Sugli appalti pubblici.

1. -L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività  oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità  economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2. – Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità  economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività  di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità  economica e finanziaria.

3. – L’articolo 58, paragrafo 4, nonchè gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4. –  L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5. – L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonchè l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale stato aggiudicato l’appalto, non tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità  della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità  della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6. – L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonchè l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità  di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7. – L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità  del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8. – L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

7 settembre 2021 (*)

Indice

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

Direttiva 2014/24

Direttiva 89/665

Direttiva 2016/943

Diritto lituano

Legge sugli appalti pubblici

Codice di procedura civile della Repubblica di Lituania

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

Sulla seconda questione

Sulla terza questione

Sulle questioni dalla quarta alla nona

Osservazioni preliminari

Sulle questioni dalla quinta alla settima

Sulle questioni quarta, ottava e nona

– Sulla portata dell’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di proteggere le informazioni riservate e sull’obbligo di motivazione

– Sulla portata dell’obbligo del giudice nazionale competente di tutelare le informazioni riservate

Sulla decima questione

Sull’undicesima questione

Sulle spese

Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/Ue – Articolo 58, paragrafi 3 e 4 – Articolo 60, paragrafi 3 e 4 – Allegato XIi – Svolgimento delle procedure di aggiudicazione – Scelta dei partecipanti – Criteri di selezione – Mezzi di prova – Capacità  economica e finanziaria degli operatori economici – Possibilità  per il capofila di un’associazione temporanea di imprese di avvalersi degli introiti ricavati da un appalto pubblico precedente rientrante nello stesso settore dell’appalto di cui al procedimento principale, anche quando questi non esercitava esso stesso l’attività  rientrante nel settore oggetto dell’appalto di cui al procedimento principale – Capacità  tecniche e professionali degli operatori economici – Carattere esaustivo dei mezzi di prova ammessi dalla direttiva – Articolo 57, paragrafo 4, lettera h), nonchè paragrafi 6 e 7 – Aggiudicazione di appalti pubblici di servizi – Motivi di esclusione facoltativi dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto – Iscrizione in un elenco di operatori economici esclusi dalle procedure di aggiudicazione di appalti – Solidarietà  tra i membri di un’associazione temporanea di imprese – Carattere personale della sanzione – Articolo 21 – Tutela della riservatezza delle informazioni trasmesse all’amministrazione aggiudicatrice da un operatore economico – Direttiva (UE) 2016/943 – Articolo 9 – Riservatezza – Tutela dei segreti commerciali – Applicabilità  alle procedure di aggiudicazione di appalti – Direttiva 89/665/CEe – Articolo 1 – Diritto a un ricorso effettivo»

Nella causa C-927/19,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Lietuvos Auka
iausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania), con decisione del 17 dicembre 2019, pervenuta in cancelleria il 18 dicembre 2019, nel procedimento

Klaipdos regiono atlieks tvarkymo centras» UAB,

con l’intervento di:

«Ecoservice Klaipda» UAB,

Klaipdos autobuss parkas» UAB,

Parsekas» UAB,

Klaipdos transportas» UAB,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da K.Lenaerts, presidente, R.Silva de Lapuerta, vicepresidentee, J.-C.Bonichot, A.Arabadjiev, A.Prechal, N.Pià§arra e A.Kumin, presidenti di sezione, C.Toader, M.Safjan, D.`váby (relatore), S.Rodin, F.Biltgen, L.S.Rossi, I.Jarukaitis e N.Jääskinen, giudici,

avvocato generale: M.Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: M.Longar, amministratore

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per l’Ecoservice Klaipda» UAB, da J.Elzbergas e V.Mitrauskas, advokatai;

– per la «Klaipdos autobuss parkas» UAB, da D.Solovei
ik, advokatas;

– per il governo lituano, da K.Dieninis e R.Butvydyt, in qualità  di agenti;

– per il governo austriaco, da A. Posch e J.Schmoll, in qualità  di agenti;

– per la Commissione europea, da L.Haasbeek, S.L.Kalda e P. Ondroaek, in qualità  di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 aprile 2021,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 21 e 42, dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), dell’articolo 58, paragrafi 3 e 4, nonchè dell’articolo 70 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag.65), degli articoli 1 e 2 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag.33), come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (GU 2014, L 94, pag.1) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), nonchè dell’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva (UE) 2016/943 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l’acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti (GU 2016, L 157, pag.1).

2 Tale domanda stata presentata nell’ambito di una controversia tra la «Klaipdos regiono atlieks tvarkymo centras» UAB (centro regionale di gestione dei rifiuti della regione di Klaipda, Lituania) (in prosieguo: l’amministrazione aggiudicatrice») e la «Ecoservice Klaipda» UAB (in prosieguo: la «Ecoservice»), in merito all’aggiudicazione di un appalto pubblico per la raccolta e il trasporto di rifiuti urbani a un raggruppamento di operatori economici, composto dalla «Klaipdos autobuss parkas» UAB, dalla «Parsekas» UAB e dalla «Klaipdos transportas» UAB (in prosieguo: il «Raggruppamento»).

Contesto normativo

Diritto dell‘Unione

Direttiva 2014/24

3 Il considerando 51 della direttiva 2014/24 recita:

Occorre precisare che le disposizioni riguardanti la protezione delle informazioni riservate non ostano in alcun modo alla diffusione pubblica di parti non riservate dei contratti conclusi, comprese le successive modifiche».

4 L’articolo 18 di tale direttiva, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», al suo paragrafo 1 così dispone:

Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità  e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

(…)».

5 L’articolo 21 di detta direttiva, intitolato «Riservatezza», prevede quanto segue:

1. Salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità  sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonchè gli aspetti riservati delle offerte.

2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto».

6 L’articolo 42 della medesima direttiva, intitolato «Specifiche tecniche», recita:

1. Le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di gara. Le specifiche tecniche definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture.

Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o fornitura dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del suo ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purchè siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi.

Le specifiche tecniche possono altresì indicare se saà  richiesto il trasferimento dei diritti di proprietà  intellettuale.

(…)

3. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nella misura in cui sono compatibili con la normativa dell’Unione europea le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità  seguenti:

a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto;

b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione “o equivalente”;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità  con dette prestazioni o con detti requisiti funzionali;

d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.

(…)».

7 L’allegato VII della direttiva 2014/24 relativo alla «[d]efinizione di talune specifiche tecniche».

8 L’articolo 50 di tale direttiva, rubricato «Avvisi relativi agli appalti aggiudicati», al suo paragrafo 4 così prevede:

Talune informazioni relative all’aggiudicazione dell’appalto o alla conclusione dell’accordo quadro possono non essere pubblicate qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici».

9 Ai sensi dell’articolo 55 di detta direttiva, intitolato «Informazione dei candidati e degli offerenti»:

1. Le amministrazioni aggiudicatrici informano ciascun candidato e ciascun offerente, quanto prima possibile, delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione dell’appalto o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale vi stata indizione di gara, o di riavviare la procedura, o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

2. Su richiesta del candidato od offerente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica quanto prima, e in ogni caso entro quindici giorni dalla ricezione di una richiesta scritta:

a) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione,

b) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 42, paragrafi 5 e 6, i motivi della sua decisione di non equivalenza o della sua decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali,

c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro,

d) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile, lo svolgimento e l’andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti.

3. Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di non divulgare talune informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione di cui ai paragrafi 1 e 2, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato, oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici».

10 L’articolo 56 della medesima direttiva, intitolato «Principi generali», al suo paragrafo 3 recita:

Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità  di trattamento e trasparenza».

11 L’articolo 57 della direttiva 2014/24, intitolato «Motivi di esclusione», ai paragrafi 4 e 6 dispone:

4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(…)

h) se l’operatore economico si reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59; o 

(…)

6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità  nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non escluso dalla procedura d’appalto.

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità  investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità  e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.

Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non autorizzato ad avvalersi della possibilità  prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza effettiva».

12 Ai sensi dell’articolo 58 di tale direttiva, intitolato «Criteri di selezione»:

1. I criteri di selezione possono riguardare:

a) abilitazione all’esercizio dell’attività  professionale;

b) capacità  economica e finanziaria;

c) capacità  tecniche e professionali.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici, come requisiti di partecipazione, unicamente i criteri di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le amministrazioni aggiudicatrici limitano i requisiti a quelli adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia la capacità  giuridica e finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l’appalto da aggiudicare. Tutti i requisiti sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto.

2. Per quanto riguarda l’abilitazione all’esercizio dell’attività  professionale, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici siano iscritti in un registro professionale o commerciale, tenuto nel loro Stato membro di stabilimento, come descritto nell’allegato XI, o soddisfino qualsiasi altro requisito previsto in tale allegato.

Nelle procedure di appalto per servizi, se gli operatori economici devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio paese d’origine il servizio in questione, l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l’appartenenza all’organizzazione di cui trattasi.

3. Per quanto riguarda la capacità  economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità  economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività  oggetto dell’appalto. Inoltre le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino i rapporti, ad esempio, tra attività  e passività . Possono inoltre esigere un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

(…)

4. Per quanto riguarda le capacità  tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità .

Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza. Un’amministrazione aggiudicatrice può ritenere che un operatore economico non possieda le capacità  professionali richieste quando essa abbia accertato che l’operatore economico ha conflitti di interesse che possono influire negativamente sull’esecuzione del contratto.

Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità  professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori può essere valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità .

(…)».

13 L’articolo 60 di detta direttiva, rubricato «Mezzi di prova», ai paragrafi 3 e 4 così recita:

3. Di norma, la prova della capacità  economica e finanziaria dell’operatore economico può essere fornita mediante una o più referenze elencate nell’allegato XII, parte I.

L’operatore economico che per fondati motivi non in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice autorizzato a provare la propria capacità  economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice.

4. Le capacità  tecniche degli operatori economici possono essere provate con uno o più mezzi di cui all’allegato XII, parte II, in funzione della natura, della quantità  o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi».

14 L’allegato XII della medesima direttiva, intitolato «Mezzi di prova dei criteri di selezione», così dispone:

Parte I: Capacità  economica e finanziaria

Di regola, la capacità  economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:

a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;

b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico;

c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività  oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività  dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili.

Parte II: Capacità  tecnica

Mezzi per provare le capacità  tecniche degli operatori economici di cui all’articolo 58:

a) i seguenti elenchi:

i) un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti; se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che saà  presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima;

ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che saà  pres[a] in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima;

b) l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell’operatore economico, e più particolarmente di quelli responsabili del controllo della qualità  e, per gli appalti pubblici di lavori, quelli di cui l’imprenditore disporà  per l’esecuzione dell’opera;

c) una descrizione delle attrezzature tecniche e delle misure adottate dall’operatore economico per garantire la qualità , nonchè degli strumenti di studio e di ricerca della sua impresa;

d) un’indicazione dei sistemi di gestione e di tracciabilità  della catena di approvvigionamento che l’operatore economico potà  applicare durante l’esecuzione del contratto;

e) qualora i prodotti da fornire o i servizi da prestare siano di natura complessa o, eccezionalmente, siano richiesti per una finalità  particolare, una verifica eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice o, per suo conto, da un organismo ufficiale competente del paese in cui il fornitore o il prestatore dei servizi stabilito, purchè tale organismo acconsenta; la verifica verte sulle capacità  di produzione del fornitore e sulla capacità  tecnica del prestatore di servizi e, se necessario, sugli strumenti di studio e di ricerca di cui egli dispone, nonchè sulle misure adottate per garantire la qualità ;

f) l’indicazione dei titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che non siano valutati tra i criteri di aggiudicazione;

g) un’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potà  applicare durante l’esecuzione del contratto;

h) una dichiarazione indicante l’organico medio annuo dell’imprenditore o del prestatore di servizi e il numero dei dirigenti durante gli ultimi tre anni;

i) una dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui l’imprenditore o il prestatore di servizi disporà  per eseguire l’appalto;

j) un’indicazione della parte di appalto che l’operatore economico intende eventualmente subappaltare;

k) per i prodotti da fornire:

i) campioni, descrizioni o fotografie la cui autenticità  deve poter essere certificata a richiesta dall’amministrazione aggiudicatrice;

ii) certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo della qualità , di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità  di prodotti ben individuati mediante riferimenti a determinate specifiche tecniche o norme».

15 L’articolo 63 della direttiva 2014/24, intitolato «Affidamento sulle capacità  di altri soggetti», al suo paragrafo 1 così dispone:

Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità  economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità  tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità  di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità  di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità  sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità  di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporà  dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.

L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità  l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.

Se un operatore economico si affida alle capacità  di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità  economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.

Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità  dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti».

16 Ai sensi dell’articolo 70 di tale direttiva, rubricato «Condizioni di esecuzione dell’appalto»:

Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purchè collegate all’oggetto dell’appalto ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 3, e indicate nell’avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara. Dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione».

Direttiva 89/665

17 L’articolo 1 della direttiva 89/665, recante il titolo «Ambito di applicazione e accessibilità  delle procedure di ricorso», così dispone:

1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2014/24], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 e 37 di tale direttiva.

(…)

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2014/24/UE o dalla direttiva 2014/23/UE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento.

(…)

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità  che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

(…)

5. Gli Stati membri possono esigere che il soggetto interessato proponga in primo luogo un ricorso presso l’amministrazione aggiudicatrice. In questo caso gli Stati membri provvedono affinchè la proposizione del suddetto ricorso comporti la sospensione immediata della possibilità  di concludere il contratto.

(…)

La sospensione di cui al primo comma cessa non prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha inviato una risposta, se la spedizione avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha inviato una risposta o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della risposta».

18 L’articolo 2 di tale direttiva, rubricato «Requisiti per le procedure di ricorso», al suo paragrafo 1 così prevede:

Gli Stati membri provvedono affinchè i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice;

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;

c) accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione».

19 La direttiva 89/665 nella sua versione iniziale, prima delle modifiche apportate dalla direttiva 2014/23, era stata oggetto di modifiche da parte della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (GU 2007, L 335, pag.31), al fine di migliorare l’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Il considerando 36 di quest’ultima direttiva affermava che essa rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») e mira, in particolare, a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta.

Direttiva 2016/943

20 I considerando 4 e 18 della direttiva 2016/943 così recitano:

(4) Le imprese innovative sono sempre più esposte a pratiche fraudolente intese ad appropriarsi illecitamente di segreti commerciali, quali furto, copia non autorizzata, spionaggio economico o violazione degli obblighi di riservatezza, aventi origine sia all’interno che all’esterno dell’Unione. Gli sviluppi recenti, quali la globalizzazione, il maggiore ricorso all’esternalizzazione (outsourcing), le catene di approvvigionamento più lunghe e un uso più diffuso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, contribuiscono ad aumentare il rischio di diffusione di tali pratiche. L’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione illeciti di un segreto commerciale compromettono la capacità  dei legittimi detentori del segreto commerciale di ottenere i vantaggi derivanti dal loro ruolo di precursori grazie ai risultati dei propri sforzi in materia di innovazione. Senza strumenti giuridici di tutela del segreto commerciale efficaci e comparabili in tutta l’Unione, gli incentivi a intraprendere attività  transfrontaliere innovative sul mercato interno risultano indeboliti e i segreti commerciali non sono in grado di mettere a frutto le loro potenzialità  di motori della crescita economica e dell’occupazione. Pertanto, l’innovazione e la creatività  sono scoraggiate e gli investimenti diminuiscono, incidendo in tal modo sul corretto funzionamento del mercato interno e mettendone a repentaglio le potenzialità  di sostegno alla crescita.

(…)

(18) Inoltre dovrebbero ritenersi leciti ai fini della presente direttiva l’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione dei segreti commerciali quando imposti o consentiti dalla legge. Ciò riguarda, in particolare, l’acquisizione e la divulgazione dei segreti commerciali nel contesto dell’esercizio dei diritti all’informazione, alla consultazione e alla partecipazione da parte di rappresentanti dei lavoratori, in conformità  del diritto e delle prassi dell’Unione e nazionali, come pure la difesa collettiva degli interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro, compresa la codeterminazione, e l’acquisizione o la divulgazione di un segreto commerciale nel contesto delle revisioni legali effettuate conformemente al diritto dell’Unione o al diritto nazionale. Tuttavia, tale fatto di considerare lecita l’acquisizione di un segreto commerciale non dovrebbe pregiudicare eventuali obblighi di riservatezza per quanto concerne il segreto commerciale o eventuali limitazioni al suo utilizzo, che il diritto dell’Unione o nazionale impongono al destinatario delle informazioni o al soggetto che le acquisisce. In particolare, la presente direttiva non dovrebbe esonerare le autorità  pubbliche dagli obblighi di riservatezza cui sono soggette in relazione alle informazioni trasmesse dai detentori di segreti commerciali, a prescindere dal fatto che tali obblighi siano sanciti dal diritto dell’Unione o da quello nazionale. Tali obblighi di riservatezza includono, tra l’altro, gli obblighi connessi alle informazioni trasmesse alle amministrazioni aggiudicatrici nel contesto delle procedure di aggiudicazione, quali previsti, ad esempio, (…) dalla direttiva [2014/24]».

21 Ai sensi dell’articolo 1 di tale direttiva, intitolato «Oggetto e ambito di applicazione»:

1. La presente direttiva stabilisce le norme relative alla tutela contro l’acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti dei segreti commerciali.

(…)

2. La presente direttiva non pregiudica:

(…)

b) l’applicazione delle norme dell’Unione o nazionali che impongono al detentore del segreto commerciale di rivelare, per motivi di interesse pubblico, informazioni, compresi segreti commerciali, alle autorità  pubbliche o amministrative o giudiziarie nell’espletamento delle loro funzioni;

c) l’applicazione delle norme dell’Unione o nazionali che impongono o consentono alle istituzioni e agli organi dell’Unione o alle autorità  pubbliche nazionali di divulgare informazioni fornite da imprese di cui tali istituzioni, organi o autorità  dispongono in conformità  e nel rispetto degli obblighi e delle prerogative stabiliti nel diritto dell’Unione o nel diritto nazionale;

(…)».

22 L’articolo 3 della suddetta direttiva, intitolato «Acquisizione, utilizzo e divulgazione leciti dei segreti commerciali», al suo paragrafo 2 così dispone:

L’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione di un segreto commerciale sono da considerarsi leciti nella misura in cui siano richiesti o autorizzati dal diritto dell’Unione o dal diritto nazionale».

23 L’articolo 4 della medesima direttiva, rubricato «Acquisizione, utilizzo e divulgazione illeciti dei segreti commerciali», al paragrafo 2, lettera a), prevede:

L’acquisizione di un segreto commerciale senza il consenso del detentore da considerarsi illecita qualora compiuta in uno dei seguenti modi:

a) con l’accesso non autorizzato, appropriazione o la copia non autorizzate di documenti, oggetti, materiali, sostanze o file elettronici sottoposti al lecito controllo del detentore del segreto commerciale, che contengono il segreto commerciale o dai quali il segreto commerciale può essere desunto».

24 L’articolo 9 della direttiva 2016/943, rubricato «Tutela della riservatezza dei segreti commerciali nel corso di procedimenti giudiziari», al suo paragrafo 2 così dispone:

Gli Stati membri garantiscono inoltre che le competenti autorità  giudiziarie possano, su richiesta debitamente motivata di una delle parti, adottare le misure specifiche necessarie a tutelare la riservatezza di qualunque segreto commerciale o presunto segreto commerciale utilizzato o menzionato nel corso dei procedimenti giudiziari concernenti l’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione illeciti di un segreto commerciale. Gli Stati membri possono inoltre consentire alle competenti autorità  giudiziarie di adottare tali misure di propria iniziativa.

Le misure di cui al primo comma prevedono almeno la possibilità  di:

a) limitare l’accesso, totale o parziale, a qualsiasi documento contenente segreti commerciali o presunti segreti commerciali prodotto dalle parti o da terzi, ad un numero ristretto di persone;

b) limitare l’accesso alle udienze e alle relative registrazioni o trascrizioni, quando sussiste la possibilità  di divulgazione di segreti commerciali o presunti segreti commerciali, ad un numero ristretto di persone;

c) rendere disponibili a qualsiasi persona diversa da quelle incluse nel numero ristretto di persone di cui alle lettere a) e b), le decisioni giudiziarie in una versione non riservata, nella quale i punti contenenti segreti commerciali siano stati eliminati o oscurati.

Il numero di persone di cui al secondo comma, lettere a) e b), non superiore a quanto necessario al fine di assicurare il rispetto del diritto delle parti del procedimento giudiziario a una tutela effettiva e a un processo equo e comprende almeno una persona fisica di ciascuna parte in causa, nonchè i rispettivi avvocati o altri rappresentanti di tali parti del procedimento giudiziario».

Diritto lituano

Legge sugli appalti pubblici

25 Il Lietuvos Respublikos vieasjs pirkims/statymas (legge della Repubblica di Lituania sugli appalti pubblici), nella versione applicabile al procedimento principale (in prosieguo: la «legge sugli appalti pubblici»), all’articolo 20, intitolato «Riservatezza», così dispone:

1. All’amministrazione aggiudicatrice, al comitato di aggiudicazione, ai suoi membri ed esperti e a qualsiasi altra persona vietato divulgare a terzi le informazioni che i fornitori hanno trasmesso riservatamente.

2. Non può essere qualificata nella sua interezza come riservata l’offerta o la domanda di partecipazione del fornitore, tuttavia il fornitore può indicare che talune informazioni contenute nella sua offerta sono riservate. Le informazioni riservate possono comprendere, tra l’altro, segreti commerciali (industriali) e aspetti riservati dell’offerta. Le informazioni non possono essere considerate riservate:

1) se violano le disposizioni di legge che prevedono l’obbligo di divulgare o il diritto di ottenere informazioni e i regolamenti di attuazione di tali disposizioni di legge;

2) se violano gli obblighi previsti dagli articoli 33 e 58 della presente legge per quanto riguarda la pubblicazione degli appalti conclusi, le informazioni dei candidati e degli offerenti, comprese le informazioni sul prezzo delle forniture, dei servizi o dei lavori indicato nell’offerta, ad eccezione dei suoi elementi costitutivi;

3) qualora tali informazioni siano state fornite in documenti che certificano che il fornitore non soggetto ad alcun motivo di esclusione, che soddisfa i requisiti di capacità  e le norme di gestione della qualità  e di tutela dell’ambiente, ad eccezione delle informazioni la cui divulgazione violerebbe le disposizioni della legge della Repubblica di Lituania sulla protezione dei dati personali o gli obblighi del fornitore in forza di contratti conclusi con terzi;

4) qualora tali informazioni riguardino operatori economici e subappaltatori alla cui capacità  ricorre il fornitore, ad eccezione delle informazioni la cui divulgazione violerebbe le disposizioni della legge sulla protezione dei dati personali.

3. Se l’amministrazione aggiudicatrice nutre dubbi sulla natura riservata delle informazioni contenute nell’offerta del fornitore, deve chiedere a quest’ultimo di dimostrare il motivo per il quale le informazioni in questione siano riservate (…).

4. Entro un termine massimo di sei mesi dalla data di stipula del contratto, gli offerenti interessati possono chiedere all’amministrazione aggiudicatrice di consentire loro l’accesso all’offerta o alla domanda dell’aggiudicatario (i candidati, alle domande di altri fornitori che sono stati invitati a presentare un’offerta o a partecipare ad un dialogo), ma non potranno essere divulgate le informazioni che i candidati o gli offerenti hanno qualificato come riservate senza violare il paragrafo 2 del presente articolo.

(…)».

26 L’articolo 45 di tale legge, intitolato «Principi generali per la valutazione del fornitore e della domanda di partecipazione o dell’offerta di quest’ultimo», al paragrafo 3 prevede quanto segue:

Se un candidato o un offerente ha presentato documenti o dati inesatti, incompleti o falsi relativi alla conformità  alle prescrizioni dei documenti di gara o non ha presentato tali documenti o dati, l’amministrazione aggiudicatrice deve, senza violare i principi di parità  di trattamento e di trasparenza, chiedere al candidato o all’offerente di rettificare, completare o precisare tali documenti o dati entro un termine ragionevole da essa fissato. Possono essere rettificati, completati, precisati o presentati in aggiunta solo documenti o dati relativi all’inesistenza di motivi di esclusione del fornitore, al rispetto dei requisiti di capacità , ai criteri di gestione della qualità  e di protezione dell’ambiente, un mandato conferito dal fornitore per firmare la domanda di partecipazione o l’offerta, un contratto di attività  comune, un documento che certifica la validità  dell’offerta e documenti che non riguardano l’oggetto del contratto, le sue caratteristiche tecniche, le condizioni di esecuzione del contratto o il prezzo dell’offerta. Gli altri documenti dell’offerta del fornitore possono essere rettificati, completati o precisati conformemente all’articolo 55, paragrafo 9, della presente legge».

27 L’articolo 46 di detta legge, intitolato «Motivi di esclusione del fornitore», al paragrafo 4 enuncia:

L’amministrazione aggiudicatrice esclude il fornitore dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto quando:

(…)

4) tale fornitore, nell’ambito della procedura di aggiudicazione dell’appalto, ha occultato informazioni o presentato informazioni false riguardanti il rispetto delle prescrizioni di cui al presente articolo e all’articolo 47 della presente legge e l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare tale fatto con qualsiasi mezzo ammesso in diritto, o il fornitore, avendo presentato informazioni false, non in grado di produrre i documenti giustificativi richiesti ai sensi dell’articolo 50 della presente legge. (…)».

28 L’articolo 52 della legge sugli appalti pubblici, intitolato «Occultamento di informazioni, presentazione di informazioni false o mancata presentazione di documenti», prevede quanto segue:

1. Entro dieci giorni, l’amministrazione aggiudicatrice pubblica nel Centrin vieasjs pirkims informacin sistema [(Portale centrale degli appalti pubblici, Lituania)], secondo le norme stabilite dalla Vieasjs pirkims tarnyba [Autorità  per gli appalti pubblici (Lituania)], le informazioni relative al fornitore che, nell’ambito della procedura di aggiudicazione dell’appalto, ha occultato informazioni o ha presentato informazioni false riguardanti il rispetto delle prescrizioni di cui agli articoli 46 e 47 della presente legge o che, avendo presentato informazioni false, non ha prodotto i documenti giustificativi richiesti in forza dell’articolo 50 della presente legge, qualora:

1) tale fornitore sia stato escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto;

2) sia stata adottata una decisione giurisdizionale.

(…)».

29 L’articolo 55 della legge sugli appalti pubblici, intitolato «Valutazione e comparazione delle offerte», al paragrafo 9 così dispone:

Conformemente all’articolo 45, paragrafo 3, della presente legge, l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere agli offerenti di rettificare, completare o precisare le loro offerte, ma non può chiedere, proporre o consentire loro di modificare elementi essenziali dell’offerta presentata nell’ambito di una procedura aperta o ristretta, o dell’offerta finale presentata nell’ambito di un dialogo competitivo, di una procedura negoziata con o senza pubblicazione o di un partenariato per l’innovazione, vale a dire di modificare il prezzo o di effettuare altre modifiche che renderebbero conforme ai documenti di gara un’offerta che non era conforme agli stessi. Quando, nel corso dell’esame delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice rileva nell’offerta errori di calcolo del prezzo o dei costi, deve invitare l’offerente a correggere, entro un termine da essa stabilito, gli errori di calcolo constatati, senza modificare i prezzi o i costi che figuravano nell’offerta al momento in cui ne ha preso conoscenza. Quando corregge gli errori di calcolo constatati nella sua offerta, l’offerente può correggere elementi costitutivi del prezzo o dei costi, ma non può rinunciare a elementi del prezzo o a elementi costitutivi dei costi nè aggiungere nuovi elementi al prezzo o ai costi».

30 L’articolo 58 di tale legge, intitolato «Comunicazione dei risultati delle procedure di aggiudicazione degli appalti», al paragrafo 3 così recita:

Nei casi di cui ai paragrafi 1 e 2 del presente articolo, l’amministrazione aggiudicatrice non può fornire informazioni la cui divulgazione violi le norme in materia di protezione delle informazioni e dei dati o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un determinato fornitore o possa influenzare la concorrenza tra fornitori».

Codice di procedura civile della Repubblica di Lituania

31 Il Lietuvos Respublikos Civilinio proceso kodeksas (codice di procedura civile della Repubblica di Lituania), al suo articolo 101, intitolato «Disposizioni particolari in materia di tutela dei segreti commerciali», dispone quanto segue:

1. Il presente articolo prevede disposizioni particolari in materia di tutela dei segreti commerciali nelle cause relative all’acquisizione, all’utilizzo e alla divulgazione illeciti di segreti commerciali e in altre cause civili.

2. Qualora vi sia motivo di ritenere che possa essere divulgato un segreto commerciale, il giudice, su richiesta debitamente motivata delle parti o d’ufficio, designa con ordinanza motivata le persone che possono:

1) avere accesso alle parti del fascicolo contenenti informazioni che costituiscono un segreto commerciale o che possono costituire un segreto commerciale, fare e ottenere estratti, duplicati e copie (copie digitali);

2) partecipare a udienze a porte chiuse nel corso delle quali potranno essere divulgate informazioni che costituiscono o possono costituire un segreto commerciale e avere accesso ai verbali di tali udienze;

3) ottenere una copia autenticata (copia digitale) di una sentenza o di un’ordinanza contenente informazioni che costituiscono o possono costituire un segreto commerciale.

3. Il numero delle persone di cui al paragrafo 2 del presente articolo non può eccedere quanto necessario per tutelare il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto a un equo processo. Tali persone sono almeno le seguenti:

1) se la parte una persona fisica: essa stessa e il suo rappresentante;

2) se la parte una persona giuridica: almeno una persona fisica che gestisca la causa a nome della persona giuridica e il suo rappresentante.

4. Nell’applicare le restrizioni di cui al paragrafo 2 del presente articolo, il giudice tiene conto della necessità  di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto a un processo equo, degli interessi legittimi delle parti e delle altre persone che partecipano al procedimento, nonchè del danno che potrebbe derivare dall’applicazione o meno di tali restrizioni.

(…)».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

32 Con bando di gara pubblicato il 27 settembre 2018, l’amministrazione aggiudicatrice ha indetto una gara d’appalto per l’aggiudicazione di un appalto aperto internazionale avente ad oggetto l’acquisto di servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani del comune di Neringa (Lituania) verso gli impianti di trattamento della discarica della regione di Klaipda (Lituania).

33 L’amministrazione aggiudicatrice ha definito in tale bando le specifiche tecniche. Essa ha previsto, in particolare, che il fornitore di servizi saà  tenuto a utilizzare veicoli di raccolta dei rifiuti comunali che dovranno essere conformi almeno alla norma Euro 5 ed essere muniti di un trasmettitore fisso per il sistema di posizionamento geografico (GPS) permanentemente funzionante, in modo da consentire all’amministrazione aggiudicatrice di determinare la posizione esatta del veicolo e il suo itinerario preciso.

34 Il bando conteneva anche la descrizione delle capacità  professionali e tecniche degli offerenti, necessarie all’esecuzione dell’appalto, nonchè una descrizione delle loro capacità  finanziarie ed economiche. A tale titolo, il bando precisava che ogni offerente doveva presentare una dichiarazione, in forma libera, attestante che il fatturato medio annuo realizzato esercitando l’attività  di raccolta e di trasporto di rifiuti comunali indifferenziati nel corso dei tre esercizi precedenti o dalla data della sua registrazione, in caso di svolgimento di tale attività  da meno di tre esercizi, non era inferiore a EUR 200 000, esclusa l’imposta sul valore aggiunto.

35 L’amministrazione aggiudicatrice ha ricevuto tre offerte, tra cui quelle della Ecoservice e del Raggruppamento.

36 Il 29 novembre 2018 l’amministrazione aggiudicatrice ha notificato agli offerenti la valutazione delle offerte e la loro graduatoria finale. L’appalto stato aggiudicato al Raggruppamento a causa del prezzo inferiore della sua offerta, mentre la Ecoservice si classificata seconda.

37 Il 4 dicembre 2018 la Ecoservice ha chiesto all’amministrazione aggiudicatrice, sul fondamento dell’articolo 20, paragrafo 4, della legge sugli appalti pubblici, l’accesso agli elementi da essa presi in considerazione per stabilire detta graduatoria, in particolare all’offerta del Raggruppamento.

38 Il 6 dicembre 2018 la Ecoservice ha potuto prendere conoscenza delle informazioni non riservate di tale offerta.

39 Ritenendo che il Raggruppamento non disponesse delle qualifiche richieste, il 10 dicembre 2018 la Ecoservice ha presentato un reclamo dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice per contestare i risultati della gara d’appalto. Essa sosteneva, in primo luogo, che nessuno dei membri del Raggruppamento poteva aver eseguito contratti di raccolta e di trasporto di rifiuti comunali indifferenziati per un importo di EUR 200 000 nel corso dei tre anni precedenti. A tale riguardo essa precisava che, poichè la Parsekas non svolgeva servizi di gestione di rifiuti comunali indifferenziati, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto chiederle di chiarire la dichiarazione prodotta secondo la quale la Parsekas aveva eseguito contratti di gestione di rifiuti indifferenziati per un importo di EUR 235 510,79. In secondo luogo, la Ecoservice asseriva che il Raggruppamento non disponeva delle capacità  tecniche richieste.

40 Il 17 dicembre 2018 l’amministrazione aggiudicatrice ha respinto tale reclamo indicando in modo laconico, secondo il giudice del rinvio, che il Raggruppamento aveva rispettato le due condizioni di qualificazione contestate dalla Ecoservice.

41 Avverso tale decisione, in data 27 dicembre 2018 la Ecoservice ha proposto dinanzi al Klaipdos apygardos teismas (Tribunale regionale di Klaipda, Lituania) un ricorso diretto, in particolare, a ingiungere all’amministrazione aggiudicatrice di produrre l’offerta del Raggruppamento e la corrispondenza intercorsa tra quest’ultimo e l’amministrazione aggiudicatrice. La Ecoservice, sostenendo che tutti gli elementi di prova dovevano essere presentati al giudice, indipendentemente dalla loro natura riservata, riteneva che le fosse necessario disporre di tali documenti, alcuni dei quali non erano riservati, al fine di precisare le proprie domande.

42 Con decisione 3 gennaio 2019 tale giudice ha ingiunto all’amministrazione aggiudicatrice di fornire alla Ecoservice tutti i documenti richiesti.

43 Nella sua memoria dell’11 gennaio 2019 depositata a seguito di detta ingiunzione, l’amministrazione aggiudicatrice ha sostenuto, in primo luogo, che, in sede di esame del reclamo, aveva chiesto al Raggruppamento di fornirle chiarimenti in merito ai contratti di servizi di gestione dei rifiuti che aveva concluso. Il Raggruppamento avrebbe trasmesso le informazioni richieste, precisando al contempo che gran parte delle informazioni trasmesse erano riservate e dovevano, di conseguenza, essere tutelate contro la divulgazione a terzi. Ritenendo altresì che tali informazioni avessero un valore commerciale per il Raggruppamento e che la loro divulgazione ai concorrenti avrebbe potuto recargli pregiudizio, l’amministrazione aggiudicatrice non le ha comunicate al giudice per non violare l’articolo 20 della legge sugli appalti pubblici. Essa ha quindi prodotto soltanto le informazioni non riservate dell’offerta del Raggruppamento, precisando che avrebbe presentato al giudice le informazioni riservate se quest’ultimo le avesse nuovamente richieste.

44 In secondo luogo, l’amministrazione aggiudicatrice ha chiesto il rigetto del ricorso, sulla base del rilievo che i chiarimenti complementari che aveva ricevuto dal Raggruppamento e la visita che era stata effettuata nei locali di quest’ultimo avevano consentito di confermare che l’offerta in questione era stata valutata correttamente.

45 Con ordinanza del 15 gennaio 2019 il Klaipdos apygardos teismas (Tribunale regionale di Klaipda) ha limitato l’obbligo di produzione dei documenti all’offerta del Raggruppamento e ai documenti ad essa allegati e ne ha ordinato la produzione entro il 25 gennaio 2019.

46 Il 25 gennaio 2019 l’amministrazione aggiudicatrice ha presentato i documenti richiesti a tale giudice distinguendoli a seconda che contenessero o meno informazioni riservate. Le informazioni che il Raggruppamento sosteneva essere riservate, senza essere contraddetto dall’amministrazione aggiudicatrice, erano esclusivamente rivolte a detto giudice. L’amministrazione aggiudicatrice avrebbe inoltre chiesto al giudice di non consentire alla Ecoservice di prendere conoscenza delle informazioni riservate dell’offerta del Raggruppamento e di qualificare queste ultime come elementi non pubblici del fascicolo.

47 Con ordinanza del 30 gennaio 2019 il giudice di primo grado ha accolto le domande dell’amministrazione aggiudicatrice dirette ad ottenere che le informazioni dell’offerta del Raggruppamento che le erano state presentate, da un lato, fossero qualificate come riservate e, dall’altro, non fossero divulgate.

48 Il 14 febbraio 2019, con ordinanza non impugnabile, tale giudice ha respinto la domanda presentata dalla Ecoservice l’11 febbraio 2019 al fine di ottenere l’accesso a tutti gli elementi del fascicolo.

49 Il 21 febbraio 2019, con ordinanza non impugnabile, detto giudice ha respinto la domanda presentata dalla Ecoservice il 12 febbraio 2019, diretta ad ottenere che fosse ingiunto alla Parsekas di produrre dati relativi a contratti di gestione di rifiuti da essa conclusi.

50 Con sentenza del 15 marzo 2019 il Klaipdos apygardos teismas (Tribunale regionale di Klaipda) ha respinto il ricorso della Ecoservice con la motivazione che il Raggruppamento disponeva delle qualifiche richieste.

51 Pronunciandosi sull’appello interposto dalla Ecoservice, il Lietuvos apeliacinis teismas (Corte d’appello di Lituania), con sentenza del 30 maggio 2019, ha annullato sia la sentenza del giudice di primo grado sia la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice che stabiliva la graduatoria delle offerte. Il giudice d’appello ha altresì ordinato all’amministrazione aggiudicatrice di procedere a una nuova valutazione delle offerte.

52 L’amministrazione aggiudicatrice ha proposto ricorso per cassazione dinanzi al Lietuvos Auka
iausiasis Teismas (Corte suprema di Lituana).

53 Il 26 luglio 2019, prima di presentare la sua comparsa di risposta al ricorso per cassazione, la Ecoservice ha chiesto al Lietuvos Auka
iausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania) l’accesso ai documenti riservati presentati dall’amministrazione aggiudicatrice in primo grado, occultando le informazioni sensibili dal punto di vista commerciale.

54 In primo luogo, il giudice del rinvio rileva che taluni requisiti di qualificazione degli offerenti indicati nel bando di gara potrebbero essere intesi sia come condizioni relative alla capacità  finanziaria ed economica dell’operatore economico sia come condizioni relative alle sue capacità  tecniche e professionali, ma anche come specifiche tecniche o, ancora, come condizioni di esecuzione dell’appalto pubblico.

55 Orbene, occorrerebbe determinare la natura di tali requisiti, dal momento che, conformemente all’articolo 45, paragrafo 3, e all’articolo 55, paragrafo 9, della legge sugli appalti pubblici, l’obbligo o la facoltà  di rettificare una dichiarazione di un offerente varierebbe a seconda che l’informazione controversa riguardi la qualifica di quest’ultimo o l’offerta da esso presentata.

56 In secondo luogo, secondo il giudice del rinvio, si porrebbe la questione del bilanciamento della tutela delle informazioni riservate fornite da un offerente e dell’effettività  dei diritti della difesa degli altri offerenti.

57 Nel caso di specie, la Ecoservice avrebbe tentato invano di ottenere l’accesso all’offerta del Raggruppamento. L’amministrazione aggiudicatrice stessa avrebbe privilegiato molto attivamente il diritto del Raggruppamento alla tutela delle sue informazioni riservate. Tale prassi, che sarebbe frequente in Lituania, comporterebbe che i diritti degli offerenti siano tutelati solo parzialmente. Infatti, nelle controversie relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, gli offerenti esclusi disporrebbero di una quantità  minore di informazioni rispetto alle altre parti di tali controversie. Inoltre, la tutela effettiva dei loro diritti dipenderebbe dalla decisione del giudice di qualificare come riservate le informazioni di cui chiedono la produzione. Orbene, una decisione con la quale il giudice respinge una richiesta di comunicazione di tali informazioni può ridurre le possibilità , per un offerente escluso, che il ricorso da lui proposto contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto venga accolto.

58 Il giudice del rinvio afferma, in primo luogo, di avere in particolare dichiarato, nel settore degli appalti pubblici, che il diritto degli offerenti, sancito all’articolo 20 della legge sugli appalti pubblici, alla tutela delle informazioni riservate che essi hanno presentato nell’offerta riguarda solo le informazioni che devono essere qualificate come segreti commerciali o come segreti industriali, in forza dell’articolo 1.116, paragrafo 1, del Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (codice civile della Repubblica di Lituania) il quale corrisponde in sostanza alle disposizioni della direttiva 2016/943. In secondo luogo, il diritto di un offerente di accedere all’offerta di un altro offerente dovrebbe essere considerato parte integrante della tutela dei diritti che sono stati potenzialmente violati.

59 Il giudice del rinvio si interroga tuttavia sul contenuto preciso degli obblighi delle amministrazioni aggiudicatrici di tutelare la riservatezza delle informazioni loro trasmesse dagli offerenti e sui rapporti tra tali obblighi e l’obbligo di garantire una tutela giurisdizionale effettiva agli operatori economici che hanno proposto un ricorso. Esso del parare che, sebbene con la sentenza del 14 febbraio 2008, Varec (C-450/06, EU:C:2008:91) la Corte abbia sottolineato che le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici, l’articolo 9, paragrafo 2, terzo comma, della direttiva 2016/943, che posteriore a tale sentenza, prevedrebbe che, in ogni caso, le parti processuali non possano disporre di informazioni diverse, pena la violazione del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva e il diritto a un equo processo. Esso precisa che, poichè tale disposizione impone al giudice di garantire il diritto degli operatori economici di prendere conoscenza dei segreti commerciali di una parte della controversia, potrebbe altresì essere necessario riconoscere loro l’esercizio di tale diritto prima di qualsiasi procedimento contenzioso, in particolare affinchè essi possano decidere di proporre ricorso con piena cognizione di causa.

60 Il giudice del rinvio rileva che sussisterebbe tuttavia il rischio che taluni operatori economici abusino di tale diritto rivolgendosi all’amministrazione aggiudicatrice non per garantire la tutela dei loro diritti, ma unicamente per ottenere informazioni sui loro concorrenti. Tuttavia, il ricorso a un giudice consentirebbe in ogni caso a tali operatori di ottenere le informazioni richieste.

61 Il giudice del rinvio constata che, ad eccezione del suo considerando 18, la direttiva 2016/943 non contiene alcuna disposizione specifica relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Esso sottolinea che, anche se le amministrazioni aggiudicatrici non sono organi di ricorso, il sistema obbligatorio di risoluzione precontenziosa delle controversie, previsto dal diritto interno, conferisce loro un ampio potere per cooperare con gli operatori economici, siano essi ricorrenti o convenuti. Le amministrazioni aggiudicatrici avrebbero anche, in conseguenza dell’obiettivo consistente nell’assicurare a tali operatori una tutela effettiva dei loro diritti, l’obbligo di adottare, nei limiti della loro competenza e dei mezzi di cui dispongono, le misure necessarie per garantire loro la possibilità  di difendere effettivamente interessi che sarebbero stati lesi. Pertanto, l’articolo 21 della direttiva 2014/24 e le corrispondenti disposizioni della direttiva 89/665 potrebbero dover essere interpretati nel senso che gli offerenti possono accedere a informazioni che costituiscono segreti commerciali degli altri offerenti non soltanto nell’ambito di un procedimento giurisdizionale, ma anche durante la fase del ricorso amministrativo preliminare.

62 In terzo luogo, il giudice del rinvio intende sollevare d’ufficio la questione della valutazione degli atti del Raggruppamento alla luce dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva 2014/24, vale a dire la questione se il Raggruppamento, o perlomeno alcuni dei suoi membri, non abbiano presentato all’amministrazione aggiudicatrice informazioni false in merito alla conformità  delle loro capacità  alle prescrizioni del bando di gara.

63 Il giudice del rinvio deduce dalla giurisprudenza della Corte che le informazioni fornite dalla Parsekas potrebbero configurare un caso di negligenza nella presentazione di informazioni, che ha avuto un impatto sui risultati della procedura di aggiudicazione dell’appalto. A tale riguardo, esso ritiene che la Parsekas non avrebbe dovuto indicare gli introiti da essa ricavati grazie ai contratti conclusi ed eseguiti con altri operatori economici che fornivano la parte dei servizi relativa alla gestione dei rifiuti indifferenziati, nè dai contratti da essa stessa eseguiti, ma per i quali la gestione dei rifiuti indifferenziati rappresentava solo una minima parte dei rifiuti in questione.

64 Inoltre, il giudice del rinvio, che osserva che la giurisprudenza della Corte relativa all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 fondata sul particolare nesso di fiducia reciproca tra l’amministrazione aggiudicatrice e il fornitore interessato, si chiede, a tale riguardo, se un giudice nazionale possa discostarsi dalla valutazione effettuata dall’amministrazione aggiudicatrice in ordine all’assenza di carattere falso o ingannevole delle informazioni che le sono state trasmesse durante la procedura di aggiudicazione.

65 Il giudice del rinvio si chiede, infine, se, qualora un operatore economico, parte di un contratto di attività  comune, abbia fornito informazioni eventualmente false, i suoi partner, con i quali ha presentato l’offerta comune, debbano parimenti essere iscritti, in forza dell’articolo 46, paragrafo 4, punto 4, e dell’articolo 52 della legge sugli appalti pubblici, nell’Elenco dei fornitori che hanno presentato informazioni false», iscrizione che di conseguenza vieta loro di partecipare, per un anno, a gare d’appalto pubblicate da altre amministrazioni aggiudicatrici.

66 Tale soluzione, che potrebbe fondarsi sulla solidarietà  e sulla comunione di interessi e di responsabilità  di tutti gli operatori partner, sembra tuttavia ostare al principio della responsabilità  personale di tali operatori, in forza del quale può essere sanzionato soltanto l’operatore economico che ha trasmesso informazioni false.

67 In tale contesto, il Lietuvos Auka
iausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1) Se una condizione di gara secondo la quale i fornitori devono dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo [fornendo] esclusivamente servizi specifici (gestione dei rifiuti urbani indifferenziati) rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 58, paragrafi 3 o 4, della direttiva [2014/24].

2) Se il metodo di valutazione della capacità  del fornitore stabilito dalla Corte di giustizia nella sentenza del 4 maggio 2017, Esaprojekt (C 387/14, EU:C:2017:338), dipenda dalla risposta alla prima questione.

3) Se una condizione di gara secondo la quale i fornitori devono dimostrare che i veicoli necessari per la prestazione dei servizi [di gestione dei rifiuti] sono conformi a specifiche tecniche precise, anche per quanto riguarda le emissioni inquinanti (Euro 5), l’installazione di un trasmettitore GPS, la capacità  di stoccaggio, ecc., rientri nell’ambito di applicazione delle seguenti disposizioni della direttiva 2014/24: a) dell’articolo 58, paragrafo 4; b) dell’articolo 42 in combinato disposto con le disposizioni di cui all’allegato VII; c) dell’articolo 70.

4) Se l’articolo 1, paragrafo 1, [quarto] comma, della direttiva 89/665, che stabilisce il principio dell’efficacia delle procedure di ricorso, i paragrafi 3 e 5 del medesimo articolo, l’articolo 21 della direttiva 2014/24 e le disposizioni della direttiva [2016/943], in particolare il considerando 18 e l’articolo 9, paragrafo 2, terzo comma della medesima (congiuntamente o separatamente, ma non limitatamente a esse) debbano essere interpretati nel senso che, laddove sia prevista una procedura precontenziosa obbligatoria di risoluzione delle controversie dalla normativa nazionale in materia di appalti pubblici:

a) l’amministrazione aggiudicatrice deve fornire al fornitore che ha avviato la procedura di ricorso tutti i dettagli dell’offerta dell’altro offerente (indipendentemente dalla loro natura riservata), qualora l’oggetto di tale procedura di ricorso sia specificamente la legittimità  della valutazione dell’offerta dell’altro fornitore, e il fornitore che ha avviato tale procedura aveva espressamente chiesto all’amministrazione aggiudicatrice, prima dell’avvio della suddetta procedura, di fornirli;

b) indipendentemente dalla risposta alla questione precedente, l’amministrazione aggiudicatrice, nel rigettare il reclamo presentato dal fornitore in merito alla legittimità  della valutazione dell’offerta del suo concorrente, deve in ogni caso fornire una risposta chiara, esaustiva e precisa, a prescindere dal rischio di divulgazione delle informazioni riservate relative all’offerta che le sono state presentate.

5) Se l’articolo 1, paragrafo 1, [quarto] comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/655, l’articolo 21 della direttiva 2014/24 e le disposizioni della direttiva 2016/943, in particolare il considerando 18 della medesima (congiuntamente o separatamente, ma non limitatamente a esse), debbano essere interpretati nel senso che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di non concedere a un fornitore l’accesso alle informazioni riservate dell’offerta di un altro partecipante alla gara sia una decisione che può essere impugnata separatamente dinanzi a un giudice.

6) In caso di risposta affermativa alla questione precedente, se l’articolo 1, paragrafo 5, della direttiva 89/655 debba essere interpretato nel senso che il fornitore deve presentare all’amministrazione aggiudicatrice un reclamo contro tale decisione e, eventualmente, agire in giudizio.

7) In caso di risposta affermativa alla questione precedente, se l’articolo 1, paragrafo 1, [quarto] comma, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/655 debbano essere interpretati nel senso che, a seconda dell’entità  delle informazioni disponibili sul contenuto dell’offerta dell’altro fornitore, il fornitore può agire in giudizio esclusivamente in merito al rifiuto di fornirgli le informazioni, senza contestare separatamente la legittimità  di altre decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice.

8) Indipendentemente dalle risposte alle questioni che precedono, se l’articolo 9, paragrafo 2, terzo comma, della direttiva 2016/943 debba essere interpretato nel senso che il giudice, al quale il ricorrente chiede di ingiungere all’altra parte della controversia la produzione di prove e di renderle disponibili al ricorrente, deve accogliere tale domanda, indipendentemente dal comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice durante la procedura d’appalto o la procedura di ricorso.

9) Se l’articolo 9, paragrafo 2, terzo comma, della direttiva 2016/943 debba essere interpretato nel senso che, dopo aver respinto la domanda del ricorrente diretta alla divulgazione di informazioni riservate dell’altra parte della controversia, il giudice dovrebbe valutare d’ufficio la pertinenza dei dati di cui si chiede la divulgazione e gli effetti di tali dati sulla legittimità  della procedura d’appalto.

10) Se il motivo di esclusione dei fornitori stabilito all’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva 2014/24, in considerazione della sentenza della Corte di giustizia del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriz de Construc ii ‘i Montaj 93, possa essere applicato in modo tale che, nell’esaminare una controversia tra un fornitore e l’amministrazione aggiudicatrice, il giudice possa decidere d’ufficio, indipendentemente dalla valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice, che l’offerente interessato, agendo intenzionalmente o negligentemente, aveva presentato informazioni fuorvianti e in fatto inesatte all’amministrazione aggiudicatrice e che pertanto doveva essere escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto.

11) Se l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il principio di proporzionalità  di cui all’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, debba essere interpretato e applicato nel senso che, qualora la normativa nazionale preveda sanzioni aggiuntive (oltre all’esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto) in caso di presentazione di informazioni false, tali sanzioni possono essere applicate solo sulla base della responsabilità  personale, in particolare ove le informazioni inesatte in fatto siano state presentate solo da una parte [degli operatori] che hanno partecipato congiuntamente alla procedura d’appalto pubblico (per esempio, uno tra vari partner)».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

68 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 58 della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare che realizzano un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività  oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla loro capacità  economica e finanziaria, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione, o alle loro capacità  tecniche e professionali, ai sensi del paragrafo 4 di detta disposizione.

69 A tale proposito, occorre ricordare che l’articolo 58, paragrafo 1, di tale direttiva espone i tre tipi di criteri di selezione che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre come condizioni di partecipazione agli operatori economici. Tali criteri, che attengono all’idoneità  a esercitare l’attività  professionale di cui trattasi, alla capacità  economica e finanziaria nonchè alle capacità  tecniche e professionali degli operatori, sono precisati, rispettivamente, ai paragrafi da 2 a 4 di tale articolo.

70 Inoltre, dall’articolo 58, paragrafo 3, di detta direttiva risulta che, per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità  economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività  oggetto dell’appalto.

71 Ne consegue che il requisito consistente, per gli operatori economici, nel dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività  oggetto dell’appalto corrisponde precisamente alla definizione del criterio di selezione fondato sulla loro capacità  economica e finanziaria, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, e rientra quindi in quest’ultimo. Peraltro, dall’allegato XII di tale direttiva, relativo ai «[m]ezzi di prova dei criteri di selezione», e precisamente dalla parte I di tale allegato, alla quale rinvia l’articolo 60, paragrafo 3, di tale direttiva, risulta che nell’elenco non esaustivo delle prove con le quali può essere dimostrata la capacità  economica e finanziaria di un operatore economico figura «il fatturato del settore di attività  oggetto dell’appalto», circostanza che avvalora tale interpretazione.

72 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 58 della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività  oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità  economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

Sulla seconda questione

73 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia imposto agli operatori economici di avere realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità  economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività  di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità  economica e finanziaria.

74 Al fine di fornire la prova della sua capacità  economica e finanziaria, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, un operatore economico può, di norma, conformemente all’articolo 60, paragrafo 3, primo comma, di tale direttiva, presentare all’amministrazione aggiudicatrice una o più referenze elencate all’allegato XII, parte I, di detta direttiva. L’articolo 60, paragrafo 3, secondo comma, della stessa prevede altresì che l’operatore economico che per fondati motivi non in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice autorizzato a provare la propria capacità  economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice.

75 Come risulta dall’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività  oggetto dell’appalto.

76 Da tale disposizione discende quindi che, quando definiscono le condizioni atte a garantire che gli operatori economici possiedano la capacità  economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esigere che gli operatori economici abbiano realizzato un fatturato minimo annuo globale o un determinato fatturato minimo annuo nel settore coperto dall’appalto pubblico di cui trattasi, o ancora combinare questi due requisiti.

77 Orbene, se vero che l’amministrazione aggiudicatrice ha imposto esclusivamente una condizione relativa ad un determinato fatturato annuo minimo, senza esigere che tale determinato fatturato minimo sia stato realizzato nel settore coperto dall’appalto, nulla osta a che un operatore economico possa avvalersi degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese al quale apparteneva, anche se non ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un appalto pubblico determinato, alla realizzazione di un’attività  di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende provare la sua capacità  economica e finanziaria.

78 Per contro, qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia preteso che tale determinato fatturato minimo sia stato realizzato nel settore coperto dall’appalto, tale requisito persegue una duplice finalità . Esso mira, infatti, a determinare la capacità  economica e finanziaria degli operatori economici e contribuisce a dimostrare le loro capacità  tecniche e professionali. In tale ipotesi, le capacità  economiche e finanziarie di un operatore sono, al pari delle sue capacità  tecniche e professionali, proprie ed esclusive di tale operatore in quanto persona fisica o giuridica.

79 Ne consegue che, in quest’ultima ipotesi, un operatore economico, al fine di fornire la prova della sua capacità  economica e finanziaria, può avvalersi, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un appalto pubblico determinato, alla realizzazione di un’attività  di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende provare la propria capacità  economica e finanziaria.

80 Infatti, allorchè un operatore economico fa affidamento sulle capacità  economiche e finanziarie di un raggruppamento di imprese cui ha partecipato, queste ultime devono essere valutate in relazione alla concreta partecipazione di detto operatore e, dunque, al suo effettivo contributo all’esercizio dell’attività  richiesta a detto raggruppamento nell’ambito di un determinato appalto pubblico (v., per analogia, sentenza del 4 maggio 2017, Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, punto 62).

81 Pertanto, nel contesto dell’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, occorre limitare, nell’ambito dell’ipotesi menzionata al punto 78 della presente sentenza, il fatturato che può essere invocato ai sensi di tale disposizione a quello relativo al contributo effettivo dell’operatore in questione a un’attività  richiesta ad un raggruppamento nell’ambito di un precedente appalto pubblico.

82 Occorre quindi rispondere alle seconda questione dichiarando che il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità  economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività  di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità  economica e finanziaria.

Sulla terza questione

83 Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 58, paragrafo 4, nonchè gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

84 A tale proposito, occorre considerare che la direttiva 2014/24 non esclude che le prescrizioni tecniche possano essere intese al contempo come criteri di selezione relativi alle capacità  tecniche e professionali, come specifiche tecniche e/o come condizioni di esecuzione dell’appalto, ai sensi, rispettivamente, dell’articolo 58, paragrafo 4, dell’articolo 42 e dell’articolo 70 di tale direttiva.

85 Per quanto riguarda i criteri di selezione relativi alle «capacità  tecniche e professionali» degli operatori economici, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, occorre rilevare che tra i mezzi di prova di tali capacità , elencati nell’allegato XII, parte II, di tale direttiva, figurano, alle lettere g) e i) di tale parte, rispettivamente, «un’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potà  applicare durante l’esecuzione del contratto» e «una dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui l’imprenditore o il prestatore di servizi disporà  per eseguire l’appalto».

86 Orbene, se vero che tali mezzi di prova sono idonei ad attestare le «capacità  tecniche e professionali» degli operatori economici, prescrizioni tecniche come quelle riguardanti le emissioni inquinanti dei veicoli (norma Euro 5) e l’obbligo di dotare tali veicoli di un trasmettitore GPS, che sono in discussione nel caso di specie, risultano idonee a riferirsi alle «risorse tecniche» degli operatori economici e, pertanto, ad essere qualificate come criteri di selezione riguardanti le loro «capacità  tecniche e professionali», ai sensi di detto articolo 58, paragrafo 4, purchè la documentazione di gara preveda che esse sono imposte specificamente in quanto capacità  delle quali gli offerenti devono dimostrare il possesso attuale o futuro in tempo utile per eseguire l’appalto, circostanza la cui verifica spetta al giudice del rinvio.

87 Quanto alle «specifiche tecniche», ai sensi dell’articolo 42 della direttiva 2014/24, dal paragrafo 3 di tale articolo risulta che siffatte specifiche definiscono le «caratteristiche previste» dei servizi oggetto di un appalto e sono formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, in particolare ambientali, o con riferimento a norme tecniche. Peraltro, il paragrafo 1 di detto articolo rinvia all’allegato VII di detta direttiva, il cui punto 1, lettera b), precisa, per quanto riguarda gli appalti pubblici di forniture o di servizi, che le specifiche tecniche «contenute in un documento (…) definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, tra cui (…) i livelli di prestazione ambientale (…)». Pertanto, le prescrizioni tecniche di cui trattasi nel procedimento principale, che sono effettivamente formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, e che fanno riferimento in particolare alla norma Euro 5 relativa alle emissioni inquinanti dei veicoli, possono parimenti rientrare nella nozione di «specifiche tecniche».

88 Infine, nella parte in cui prevedono condizioni particolari relative all’esecuzione di un appalto, che appaiano connesse all’oggetto dell’appalto e siano indicate nel bando di gara o nei documenti di gara, dette prescrizioni, che tengono conto di considerazioni relative all’innovazione e all’ambiente, possono parimenti rientrare nella nozione di «condizioni di esecuzione dell’appalto», ai sensi dell’articolo 70 della direttiva 2014/24, purchè risulti dalla documentazione relativa all’appalto che esse sono imposte in quanto condizioni che l’aggiudicatario deve rispettare nella fase dell’esecuzione dell’appalto, circostanza la cui verifica spetta al giudice del rinvio.

89 A tale proposito occorre precisare che il rispetto delle condizioni di esecuzione di un appalto non deve essere valutato in occasione della sua aggiudicazione. Ne consegue che, se la prescrizione di cui trattasi nel procedimento principale fosse qualificata come condizione di esecuzione e se l’aggiudicatario non la soddisfacesse quando gli stato aggiudicato l’appalto pubblico, il mancato rispetto di tale condizione resterebbe irrilevante ai fini della conformità  alle disposizioni della direttiva 2014/24 dell’aggiudicazione dell’appalto al Raggruppamento.

90 Pertanto, da un lato, un requisito contenuto in un bando di gara, come la prescrizione di cui trattasi nel procedimento principale, può essere qualificato come criterio di selezione relativo alle capacità  tecniche e professionali o come specifica tecnica, oppure come condizione di esecuzione dell’appalto. Dall’altro, dato che il giudice del rinvio si interroga, in particolare, sulla compatibilità  delle prescrizioni di cui trattasi nel procedimento principale con il diritto dell’Unione, occorre aggiungere che gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a che prescrizioni, che specificano talune caratteristiche tecniche dei veicoli che devono essere utilizzati ai fini della prestazione dei servizi oggetto di un appalto, siano imposte nell’ambito della gara relativa a tale appalto, fatto salvo il rispetto dei principi fondamentali dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, quali sanciti dall’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva.

91 Occorre sottolineare che, nell’ambito della terza questione, il giudice del rinvio si chiede altresì se la qualificazione delle prescrizioni di cui trattasi possa incidere sulle possibilità  di rettifica e di correzione delle offerte depositate.

92 A tale riguardo si deve rilevare che, a termini dell’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità  di trattamento e trasparenza.

93 Come risulta da una giurisprudenza costante relativa all’interpretazione delle disposizioni della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag.114), fondata in particolare sul principio della parità  di trattamento e che occorre applicare per analogia nel contesto di detto articolo 56, paragrafo 3, una richiesta di chiarimenti presentata a un operatore economico ai sensi di tale disposizione non può tuttavia ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione fosse richiesta dai documenti dell’appalto, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati. Inoltre, una siffatta richiesta non può condurre alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà  sarebbe una nuova offerta (v., per analogia, sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C-599/10, EU:C:2012:191, punto 40; del 10 ottobre 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punti 36 e 40, e del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR, C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122, punti 51 e 52).

94 Dalle considerazioni che precedono risulta che la portata del diritto dell’amministrazione aggiudicatrice di consentire all’aggiudicatario di completare o chiarire successivamente la sua offerta iniziale dipende dal rispetto delle disposizioni dell’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, tenuto conto, in particolare, dei requisiti derivanti dal principio della parità  di trattamento, e non della qualificazione in quanto tale delle prescrizioni di cui trattasi nel procedimento principale come criteri di selezione relativi alle «capacità  tecniche e professionali» degli operatori economici, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 4, di tale direttiva, come «specifiche tecniche», ai sensi dell’articolo 42 della stessa o come «condizioni di esecuzione» ai sensi dell’articolo 70 di detta direttiva.

95 Si deve quindi rispondere alla terza questione dichiarando che l’articolo 58, paragrafo 4, nonchè gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

Sulle questioni dalla quarta alla nona

Osservazioni preliminari

96 Poichè la quarta, la quinta, l’ottava e la nona questione vertono sull’interpretazione di disposizioni della direttiva 2016/943, occorre stabilire se quest’ultima sia applicabile, da un lato, nel caso in cui un offerente presenti a un’amministrazione aggiudicatrice una domanda di comunicazione di informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente e, eventualmente, un reclamo avverso la decisione di rigetto di tale domanda nell’ambito di un procedimento precontenzioso obbligatorio nonchè, dall’altro, nel caso in cui un giudice sia investito di un ricorso avverso la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice che respinge tale reclamo.

97 Tenuto conto del suo oggetto, quale enunciato all’articolo 1, paragrafo 1, in combinato disposto con il considerando 4, la direttiva 2016/943 riguarda soltanto l’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione illeciti dei segreti commerciali e non prevede misure destinate a tutelare la riservatezza dei segreti commerciali in altri tipi di procedimenti giurisdizionali, come i procedimenti relativi all’aggiudicazione di appalti pubblici.

98 Inoltre, l’articolo 4, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva prevede che l’acquisizione di un segreto commerciale senza il consenso del detentore da considerarsi illecita qualora compiuta con l’accesso non autorizzato, l’appropriazione o la copia non autorizzate di documenti, oggetti, materiali, sostanze o file elettronici sottoposti al lecito controllo del detentore del segreto commerciale, che contengono il segreto commerciale o dai quali il segreto commerciale può essere desunto.

99 Peraltro, come risulta dal suo articolo 1, paragrafo 2, lettera c), tale direttiva non pregiudica l’applicazione delle norme dell’Unione o nazionali che impongono o consentono alle istituzioni e agli organi dell’Unione o alle autorità  pubbliche nazionali di divulgare informazioni fornite da imprese di cui tali istituzioni, organi o autorità  dispongono in conformità  e nel rispetto degli obblighi e delle prerogative stabiliti nel diritto dell’Unione o nel diritto nazionale. Il considerando 18 della medesima direttiva, alla luce del quale tale disposizione deve essere interpretata, precisa inoltre che la direttiva 2016/943 non dovrebbe esonerare le autorità  pubbliche dagli obblighi di riservatezza cui sono soggette in relazione alle informazioni trasmesse dai detentori di segreti commerciali, a prescindere dal fatto che tali obblighi siano sanciti dal diritto dell’Unione o da quello nazionale. Pertanto, si deve considerare che la direttiva 2016/943 non libera le autorità  pubbliche dagli obblighi di riservatezza che possono derivare dalla direttiva 2014/24.

100Infine, l’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2016/943 dispone che l’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione di un segreto commerciale sono da considerarsi leciti nella misura in cui siano richiesti o autorizzati dal diritto dell’Unione o dal diritto nazionale.

101In tale contesto, occorre rilevare che l’articolo 21 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il considerando 51 di quest’ultima, prevede che l’amministrazione aggiudicatrice non rivela, in linea di principio, le informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate e può imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto.

102Pertanto, al fine di fornire una risposta utile al giudice del rinvio, la Corte procedeà  all’interpretazione delle disposizioni pertinenti delle direttive 2014/24 e 89/665 che precisano, in particolare, le norme specifiche applicabili alle amministrazioni aggiudicatrici e ai giudici nazionali per quanto riguarda la tutela della riservatezza dei documenti loro sottoposti nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Sulle questioni dalla quinta alla settima

103Con le sue questioni dalla quinta alla settima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665 debbano essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto un procedimento precontenzioso obbligatorio per le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici, un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione deve essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

104A tale proposito, dall’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, della direttiva 89/665 discende che gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, segnatamente per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2014/24, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della direttiva 89/665, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento. Conformemente all’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva, le suddette procedure devono essere accessibili, secondo modalità  che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

105Inoltre, dalla giurisprudenza della Corte risulta che la nozione di «decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici» deve essere interpretata estensivamente. Infatti, utilizzando i termini «per quanto riguarda gli appalti», la formulazione dell’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, della direttiva 89/665 implica che qualsiasi decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rientri nell’ambito di applicazione delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici e che possa violarle sia soggetta al controllo giurisdizionale previsto agli articoli da 2 a 2 septies della medesima direttiva. Tale formulazione si riferisce quindi in maniera generale alle decisioni di un’amministrazione aggiudicatrice senza operare distinzioni tra tali decisioni in funzione del loro contenuto o del momento della loro adozione e non prevede alcuna restrizione per quanto riguarda la natura e il contenuto delle decisioni di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterà¡neo e a., C-391/15, EU:C:2017:268, punti 26 e 27 e giurisprudenza citata).

106Tale interpretazione estensiva della nozione di «decisioni impugnabili», che ha segnatamente indotto la Corte a considerare che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ammette un operatore economico a partecipare a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico costituisce una decisione ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, della direttiva 89/665 (sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterà¡neo e a., C-391/15, EU:C:2017:268, punto 28, e , in tal senso, per quanto riguarda il paragrafo 3 di tale disposizione, v. ordinanza del 14 febbraio 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, punto 36), deve altresì imporsi per quanto riguarda la decisione con la quale un’amministrazione aggiudicatrice rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni ritenute confidenziali trasmesse da un candidato o da un offerente.

107Nei limiti in cui il giudice del rinvio chiede, in sostanza, con la sua settima questione, se un offerente escluso possa proporre un’azione giudiziaria vertente unicamente sul rifiuto di comunicargli le informazioni considerate riservate, senza contestare altresì la legittimità  delle altre decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, sufficiente constatare, anzitutto, che la direttiva 89/665 non contiene nessuna disposizione che impedisca a siffatto offerente di proporre un ricorso avente ad oggetto la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicargli tali informazioni, indipendentemente dal contenuto e dalla portata di tale decisione.

108Inoltre, come rilevato in sostanza dall’avvocato generale ai paragrafi 77 e 78 delle sue conclusioni, tale constatazione corroborata dagli obiettivi di efficacia e di rapidità  di cui all’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, di tale direttiva.

109Infine, per quanto concerne la questione se un ricorso giurisdizionale diretto contro una decisione con cui l’amministrazione aggiudicatrice rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate trasmesse da un candidato o da un offerente debba essere preceduto da un ricorso amministrativo preliminare qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto un procedimento precontenzioso obbligatorio, occorre rilevare che, sebbene l’articolo 1, paragrafo 5, della direttiva 89/665 preveda che uno Stato membro possa esigere che il soggetto interessato proponga, in primo luogo, un ricorso presso l’amministrazione aggiudicatrice prima di proporre un ricorso dinanzi a un giudice, tale disposizione non disciplina, per contro, nè tale procedimento di ricorso nè le sue modalità .

110Pertanto, qualora, conformemente all’articolo 1, paragrafo 5, di detta direttiva, lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere, nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività , che un ricorso avverso la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico debba essere preceduto da un ricorso amministrativo presso l’amministrazione aggiudicatrice.

111Dalle considerazioni che precedono risulta che occorre rispondere alle questioni dalla quinta alla settima dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665 devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

Sulle questioni quarta, ottava e nona

112Con le sue questioni quarta, ottava e nona, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, nonchè l’articolo 21 della direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che sia l’amministrazione aggiudicatrice sia, se del caso, il giudice nazionale competente sono tenuti a comunicare a un operatore economico che ne abbia fatto richiesta tutte le informazioni contenute nella documentazione trasmessa da un concorrente, comprese le informazioni riservate in essa contenute. Tale giudice desidera altresì sapere se, in caso di rifiuto di comunicare informazioni a causa della loro riservatezza, spetti all’amministrazione aggiudicatrice motivare la propria posizione riguardo a tale natura riservata.

–  Sulla portata dell’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di proteggere le informazioni riservate e sull’obbligo di motivazione

113Ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, salvo che non sia altrimenti previsto in quest’ultima o nella legislazione nazionale cui soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità  sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55 di tale direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonchè gli aspetti riservati delle offerte. L’articolo 21, paragrafo 2, di detta direttiva dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto.

114Inoltre, senza dubbio, l’articolo 55, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2014/24 consente espressamente a ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile di chiedere all’amministrazione aggiudicatrice di comunicargli quanto prima, e in ogni caso entro quindici giorni dalla ricezione di una richiesta scritta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata nonchè il nome dell’offerente cui stato aggiudicato l’appalto. L’articolo 50, paragrafo 4, e l’articolo 55, paragrafo 3, di tale direttiva prevedono tuttavia che le amministrazioni aggiudicatrici possano decidere di non divulgare talune informazioni relativa all’aggiudicazione degli appalti, in particolare qualora la loro diffusione sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato, oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici.

115A tale riguardo, occorre ricordare che l’obiettivo principale delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici comprende l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri e che, per raggiungere tale obiettivo, necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, vuoi in una procedura di aggiudicazione in corso, vuoi in procedure di aggiudicazione successive. Inoltre, l’obbligo di motivare una decisione di rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non implica che quest’ultimo debba disporre di informazioni complete quanto alle caratteristiche dell’offerta selezionata dall’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, poichè le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici, questi ultimi devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile nell’ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (v., in tal senso, sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 15 luglio 2021, Commissione/Landesbank Baden-Württemberg e CRU, C-584/20 P e C-621/20 P, EU:C:2021:601, punto 112 e giurisprudenza citata).

116Dalle disposizioni della direttiva 2014/24, citate ai punti 113 e 114 della presente sentenza, nonchè dalla giurisprudenza menzionata al punto 115 della medesima, risulta che un’amministrazione aggiudicatrice, cui sia stata presentata da un operatore economico una richiesta di comunicazione di informazioni considerate riservate contenute nell’offerta del concorrente al quale stato aggiudicato l’appalto, non deve, in linea di principio, comunicare tali informazioni.

117Tuttavia, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale ai paragrafi 40 e 41 delle sue conclusioni, l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate. Tale operatore deve infatti dimostrare la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone, dimostrando, ad esempio, che esse contengono segreti tecnici o commerciali, che il loro contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza o che la loro divulgazione potrebbe essergli pregiudizievole.

118Di conseguenza, se l’amministrazione aggiudicatrice si interroga sulla riservatezza delle informazioni trasmesse da detto operatore, essa deve, ancor prima di adottare una decisione che autorizza l’accesso a tali informazioni a favore del richiedente, mettere l’operatore interessato in condizione di fornire elementi di prova supplementari al fine di garantire il rispetto dei diritti della difesa di quest’ultimo. Infatti, tenuto conto del danno che potrebbe risultare dalla comunicazione non corretta di talune informazioni ad un concorrente, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di comunicare tali informazioni ad una parte nella controversia, deve dare all’operatore economico di cui trattasi la possibilità  di opporre il loro carattere riservato o di segreto commerciale (v., per analogia, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 54).

119Peraltro, spetta all’amministrazione aggiudicatrice assicurarsi che la decisione che intende adottare a seguito della richiesta di un operatore economico di ricevere le informazioni contenute nella documentazione trasmessa da un concorrente sia conforme alle norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici enunciate nella direttiva 2014/24, in particolare quelle relative alla tutela delle informazioni riservate menzionate ai punti 113 e 114 della presente sentenza. Lo stesso obbligo grava su tale amministrazione aggiudicatrice quando, in forza dell’articolo 1, paragrafo 5, della direttiva 89/665, lo Stato membro da cui dipende si avvalso della facoltà  di subordinare il diritto di proporre un ricorso giurisdizionale avverso le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici all’obbligo di presentare un ricorso amministrativo preliminare dinanzi a tali amministrazioni.

120Occorre inoltre precisare che l’amministrazione aggiudicatrice, quando rifiuta di comunicare le informazioni riservate di un operatore economico ad uno dei concorrenti di quest’ultimo, o quando investita, nell’ambito di un procedimento precontenzioso obbligatorio, di un ricorso amministrativo diretto contro il suo rifiuto di divulgare tali informazioni, deve altresì conformarsi al principio generale del diritto dell’Unione relativo ad una buona amministrazione, il quale comporta requisiti che gli Stati membri sono tenuti a rispettare quando attuano il diritto dell’Unione (sentenza del 9 novembre 2017, LS Customs Services, C-46/16, EU:C:2017:839, punto 39 e giurisprudenza citata). Tra tali requisiti, l’obbligo di motivazione delle decisioni adottate dalla autorità  nazionali riveste un’importanza particolare, in quanto consente ai destinatari di tali decisioni di difendere i loro diritti e di decidere con piena cognizione di causa se occorra proporre un ricorso giurisdizionale contro di esse. Tale obbligo altresì necessario per consentire ai giudici di esercitare il controllo di legittimità  di dette decisioni e costituisce quindi una delle condizioni dell’effettività  del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta (v., in tal senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15; del 9 novembre 2017, LS Customs Services, C-46/16, EU:C:2017:839, punto 40, e del 15 luglio 2021, Commissione/Landesbank Baden-Württemberg e CRU, C-584/20 P e C-621/20 P, EU:C:2021:601, punto 103).

121Inoltre, il principio della tutela delle informazioni riservate e dei segreti commerciali deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività  della tutela giurisdizionale e con il rispetto del diritto di difesa delle parti della controversia (sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti 51 e 52 e giurisprudenza citata).

122Al fine di effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 di divulgare le informazioni riservate comunicate da operatori economici con il principio generale del diritto dell’Unione a una buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione, un’amministrazione aggiudicatrice deve indicare chiaramente i motivi per i quali ritiene che le informazioni alle quali chiesto l’accesso o, quanto meno, alcune di esse, siano riservate.

123Inoltre, tale bilanciamento deve tenere conto del fatto che, in mancanza di informazioni sufficienti che gli consentano di verificare se la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice relativa all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi a un altro operatore sia viziata da eventuali errori o illegittimità , un offerente escluso non avà  la possibilità , in pratica, di avvalersi del suo diritto a un ricorso efficace, previsto all’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, avverso tale decisione, a prescindere dal fatto che ciò avvenga nel contesto di un ricorso dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, conformemente al paragrafo 5 del medesimo articolo, o di un ricorso giurisdizionale. Pertanto, pena la violazione di tale diritto, l’amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purchè una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale all’offerente che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell’offerta selezionata.

124Infatti, l’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di proteggere le informazioni considerate riservate dell’operatore economico al quale stato aggiudicato l’appalto pubblico non deve essere interpretato talmente estensivamente da privare l’obbligo di motivazione della sua sostanza (v., in tal senso, sentenza del 15 luglio 2021, Commissione/Landesbank Baden-Württemberg e CRU, C-584/20 P e C-621/20 P, EU:C:2021:601, punto 120) e da privare di effetto utile l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665 che enuncia, in particolare, l’obbligo per gli Stati membri di prevedere ricorsi efficaci. A tal fine, l’amministrazione aggiudicatrice può, in particolare e purchè il diritto nazionale al quale soggetta non vi si opponga, comunicare in forma sintetica taluni aspetti di una candidatura o di un’offerta nonchè le loro caratteristiche tecniche, di modo che le informazioni riservate non possano essere identificate.

125Occorre peraltro ricordare che, in applicazione dell’articolo 21, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici requisiti volti a tutelare la riservatezza delle informazioni che esse rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto. Pertanto, supponendo che le informazioni non riservate siano adeguate a tal fine, un’amministrazione aggiudicatrice potà  altresì ricorrere a tale facoltà  per garantire il rispetto del diritto a un ricorso efficace dell’offerente escluso, chiedendo all’operatore la cui offerta stata selezionata di fornirle una versione non riservata dei documenti contenenti informazioni riservate.

126Occorre infine precisare che, in ogni caso, l’amministrazione aggiudicatrice tenuta ad informare in tempo utile, prima di procedere all’esecuzione di tale decisione, l’operatore economico interessato della sua decisione di comunicare a uno dei suoi concorrenti informazioni che tale operatore afferma essere riservate, al fine di consentire a quest’ultimo di chiedere all’amministrazione aggiudicatrice o al giudice nazionale competente di adottare provvedimenti cautelari, come quelli di cui all’articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 89/665, e così di evitare che gli sia arrecato un danno irreparabile.

–  Sulla portata dell’obbligo del giudice nazionale competente di tutelare le informazioni riservate

127Per quanto riguarda gli obblighi che incombono al giudice nazionale competente nell’ambito di un ricorso giurisdizionale diretto contro una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di respingere, in tutto o in parte, una domanda di accesso alle informazioni trasmesse dall’operatore la cui offerta stata selezionata, occorre altresì ricordare che l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, che destinato a tutelare gli operatori economici contro l’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, mira a garantire l’esistenza, in tutti gli Stati membri, di mezzi di ricorso efficaci, al fine di garantire l’applicazione effettiva delle norme dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette (v., in tal senso, sentenza del 15 settembre 2016, Star Storage e a., C-439/14 e C-488/14, EU:C:2016:688, punto 41 e giurisprudenza citata).

128Spetta quindi agli Stati membri adottare le modalità  procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici in modo da garantire che non vengano pregiudicati nè l’efficacia della direttiva 89/665 nè i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione. Inoltre, come risulta dal considerando 36, la direttiva 2007/66, e quindi la direttiva 89/665 che essa ha modificato ed integrato, mirano a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta (v., in tal senso, sentenza del 15 settembre 2016, Star Storage e a., C-439/14 e C-488/14, EU:C:2016:688, punti da 42 a 46 e giurisprudenza citata). Di conseguenza, nel definire le modalità  procedurali dei ricorsi giurisdizionali, gli Stati membri devono garantire il rispetto di tale diritto. Pertanto, nonostante l’assenza di norme del diritto dell’Unione relative alle modalità  dei ricorsi dinanzi ai giudici nazionali, e al fine di determinare l’intensità  del controllo giurisdizionale delle decisioni nazionali adottate in applicazione di un atto del diritto dell’Unione, occorre tenere conto della finalità  di quest’ultimo e vigilare affinchè la sua efficacia non sia compromessa (sentenza del 26 giugno 2019, Craeynest e a., C-723/17, EU:C:2019:533, punto 46 e giurisprudenza citata).

129Tuttavia, nell’ambito di un ricorso relativo ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il principio del contraddittorio non implica che le parti abbiano un diritto di accesso illimitato e assoluto al complesso delle informazioni relative alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi che sono state presentate all’organo responsabile del ricorso (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 51). Al contrario, come rilevato, in sostanza, al punto 121 della presente sentenza nel contesto degli obblighi incombenti a tale riguardo alle amministrazioni aggiudicatrici, l’obbligo di fornire all’offerente escluso informazioni sufficienti a salvaguardare il suo diritto a un ricorso efficace deve essere bilanciato con il diritto di altri operatori economici alla tutela delle loro informazioni riservate e dei loro segreti commerciali.

130Il giudice nazionale competente deve di conseguenza verificare, tenendo pienamente conto sia della necessità  di salvaguardare l’interesse pubblico attinente al mantenimento di una concorrenza leale nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sia della necessità  di tutelare le informazioni realmente riservate e in particolare i segreti commerciali dei partecipanti alla gara d’appalto, che l’amministrazione aggiudicatrice abbia correttamente ritenuto che le informazioni che ha rifiutato di comunicare al richiedente fossero riservate. A tal fine, il giudice nazionale competente deve procedere a un esame completo di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre necessariamente poter disporre delle informazioni necessarie, ivi comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di decidere con piena cognizione di causa (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 53).

131Supponendo che detto giudice ritenga parimenti che le informazioni di cui trattasi hanno una natura riservata che per questo osta alla loro divulgazione ai concorrenti dell’operatore interessato, occorre ricordare che, come dichiarato dalla Corte, sebbene il principio del contraddittorio implichi, in generale, il diritto delle parti in un processo di prendere conoscenza delle prove e delle osservazioni presentate dinanzi al giudice e di discuterle, in taluni casi può essere necessario non comunicare talune informazioni alle parti per salvaguardare i diritti fondamentali di un terzo o tutelare un interesse pubblico importante (sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 47).

132Orbene, tra i diritti fondamentali suscettibili di essere in tal modo protetti figurano il diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni, sancito dall’articolo 7 della Carta, nonchè il diritto alla tutela dei segreti commerciali che stato riconosciuto dalla Corte come un principio generale del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti 48 e 49).

133Pertanto, tenuto conto dell’importanza della tutela delle informazioni riservate, rilevata in particolare dai punti 131 e 132 della presente sentenza, l’organo responsabile di un procedimento di ricorso in materia di aggiudicazione di un appalto pubblico deve poter decidere, se necessario, che talune informazioni contenute nel fascicolo di cui dispone non debbano essere trasmesse alle parti e ai loro avvocati (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 43).

134E’ altresì necessario precisare che, dal momento che il giudice nazionale competente ritiene che l’amministrazione aggiudicatrice abbia deciso correttamente e in maniera sufficientemente motivata che le informazioni richieste non potevano essere comunicate a causa della loro natura riservata, tenuto conto degli obblighi incombenti a tale amministrazione aggiudicatrice in forza del principio della tutela giurisdizionale effettiva, rammentati ai punti da 121 a 123 della presente sentenza, il comportamento di detta amministrazione aggiudicatrice al riguardo non può essere criticato per il fatto che avrebbe eccessivamente protetto gli interessi dell’operatore economico le cui informazioni riservate erano state richieste.

135Il giudice nazionale competente deve altresì controllare l’adeguatezza della motivazione della decisione con la quale l’amministrazione aggiudicatrice ha rifiutato di divulgare le informazioni riservate o di quella con la quale ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso la decisione preliminare di diniego, al fine di consentire, conformemente alla giurisprudenza menzionata al punto 120 della presente sentenza, da un lato, al richiedente di difendere i propri diritti e di decidere con piena cognizione di causa se occorra proporre un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione e, dall’altro, ai giudici di esercitare il controllo di legittimità  di quest’ultima. Peraltro, tenuto conto del pregiudizio che potrebbe derivare, per un operatore economico, dalla comunicazione irregolare di talune informazioni a un concorrente, spetta al giudice nazionale competente conciliare il diritto del richiedente a un ricorso effettivo, ai sensi dell’articolo 47 della Carta, con il diritto alla tutela delle informazioni di natura riservata di tale operatore.

136Infine, il giudice nazionale competente deve poter annullare la decisione di diniego o la decisione di rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa all’amministrazione aggiudicatrice, oppure adottare esso stesso una nuova decisione qualora il diritto nazionale lo autorizzi in tal senso. Nella misura in cui il giudice del rinvio si chiede, nell’ambito della sua nona questione, se il giudice chiamato a pronunciarsi su una domanda di divulgazione di informazioni riservate debba esaminare esso stesso non soltanto la loro pertinenza, ma anche i loro effetti sulla legittimità  della procedura di aggiudicazione dell’appalto, sufficiente rilevare che, conformemente all’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, spetta agli Stati membri determinare le modalità  che disciplinano le procedure di ricorso che consentono di contestare le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici.

137Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni quarta, ottava e nona dichiarando che:

– l’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, nonchè l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale stato aggiudicato l’appalto, non tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità  della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità  della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile;

– l’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, nonchè l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità  di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

Sulla decima questione

138Con la sua decima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può, da un lato, discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità  del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione nonchè, dall’altro, rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice.

139Ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle situazioni previste da tale disposizione.

140Occorre anzitutto rilevare, nei limiti in cui il giudice del rinvio ha fatto espressamente riferimento alla sentenza del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriz de Construc ii ‘i Montaj 93 (C-267/18, EU:C:2019:826) nel testo della sua decima questione, che tale sentenza si riferisce alle competenze dell’amministrazione aggiudicatrice stessa per procedere alla propria valutazione in base a uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, cosicchè essa non direttamente pertinente per fornire una risposta a detta questione, dato che quest’ultima riguarda le competenze del giudice investito di una controversia tra un offerente escluso e un’amministrazione aggiudicatrice.

141A tale riguardo, la Corte ha certamente rilevato, ai punti 28 e 34 della sentenza del 19 giugno 2019, Meca (C-41/18, EU:C:2019:507), che dalla formulazione di detta disposizione risulta che soltanto all’amministrazione aggiudicatrice e non, di conseguenza, a un giudice nazionale, che stato affidato il compito di valutare, nella fase della selezione degli offerenti, se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto.

142Tuttavia, tale interpretazione stata effettuata alla luce del contesto della causa che ha dato origine a tale sentenza, nella quale la Corte stata chiamata a conoscere di una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione impediva all’amministrazione aggiudicatrice che aveva indetto una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità  dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferiva (sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punto 42).

143Orbene, salvo ignorare il rispetto del diritto a un ricorso effettivo, quale garantito, in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, dall’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e dall’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 nonchè dall’articolo 47 della Carta, la decisione con cui un’amministrazione aggiudicatrice rifiuta, sia pure implicitamente, di escludere un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto per uno dei motivi di esclusione facoltativi previsti all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve necessariamente poter essere contestata da chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione di tale disposizione.

144Ne consegue che un giudice nazionale, nell’ambito di una controversia tra un candidato o un offerente escluso dall’aggiudicazione dell’appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può controllare la valutazione effettuata da quest’ultima quanto alla questione se le condizioni richieste per l’applicazione di uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 fossero soddisfatte nei confronti dell’operatore economico al quale l’appalto stato aggiudicato e, di conseguenza, discostarsene. Pertanto, a seconda dei casi, tale giudice può decidere in tal senso nel merito o rinviare la causa a tal fine dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice o al giudice nazionale competente.

145Stanti tali premesse, il diritto dell’Unione non impone ai giudici nazionali di sollevare d’ufficio un motivo basato sulla violazione di disposizioni del diritto dell’Unione qualora l’esame di tale motivo li obblighi a esorbitare dai limiti ad essi imposti, e in particolare dai limiti della lite quale stata circoscritta dalle parti, basandosi su fatti e circostanze diversi da quelli che la parte che ha interesse all’applicazione di dette disposizioni ha posto a fondamento della propria domanda (v., in tal senso, sentenze del 14 dicembre 1995, van Schijndel e van Veen, C-430/93 e C-431/93, EU:C:1995:441, punti 21 e 22, nonchè del 19 dicembre 2018, Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034, punto 40).

146Infatti, secondo costante giurisprudenza, in assenza di una disciplina dell’Unione in materia, spetta a ciascuno Stato membro, in forza del principio di autonomia processuale degli Stati membri, stabilire le modalità  della procedura amministrativa e quelle relative alla procedura giurisdizionale intese a garantire la tutela dei diritti spettanti agli amministrati in forza del diritto dell’Unione. Tuttavia, tali modalità  procedurali non devono, in particolare, essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi previsti per la tutela dei diritti derivanti dall’ordinamento giuridico interno, conformemente al principio di equivalenza (sentenza del 6 ottobre 2015, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, punto 46 e giurisprudenza citata).

147Pertanto, un giudice nazionale può sollevare d’ufficio il motivo basato sulla violazione, da parte di un operatore economico, dell’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 solo se il suo diritto nazionale lo autorizza a farlo (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 1995, van Schijndel e van Veen, C-430/93 e C-431/93, EU:C:1995:441, punti 13 e 14).

148Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla decima questione dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità  del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

Sull‘undicesima questione

149Con la sua undicesima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

150A tale riguardo, occorre rammentare che l’articolo 63, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2014/24 prevede il diritto per un operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità  di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine di soddisfare sia i criteri relativi alla capacità  economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, di tale direttiva, sia i criteri relativi alle capacità  tecniche e professionali, stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, di detta direttiva (sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C-210/20, EU:C:2021:445, punto 30 e giurisprudenza citata).

151L’operatore economico che intenda avvalersi di tale diritto deve, in forza dell’articolo 59, paragrafo 1, secondo e terzo comma, della direttiva 2014/24, trasmettere all’amministrazione aggiudicatrice, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, un documento di gara unico europeo (DGUE) con il quale tale operatore afferma che egli stesso e i soggetti alle cui capacità  intende affidarsi non si trovano in una delle situazioni di cui all’articolo 57 di tale direttiva, che deve o può comportare l’esclusione di un operatore economico, e/o che il criterio di selezione interessato soddisfatto.

152Spetta quindi all’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, verificare, in particolare, se sussistano motivi di esclusione, a norma dell’articolo 57 di tale direttiva, riguardanti tale operatore economico o uno di tali soggetti. In caso affermativo, essa può esigere, o addirittura può essere obbligata dallo Stato membro da cui dipende ad esigere che l’operatore economico interessato sostituisca il soggetto alle cui capacità  intende affidarsi, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori.

153Occorre tuttavia precisare che, ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità  intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità  di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità  constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile (v., in tal senso, sentenze del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriz de Construc ii ‘i Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, punto 37, e del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C-210/20, EU:C:2021:445, punto 36).

154Tale interpretazione dell’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, di tale direttiva idonea a garantire l’effetto utile dell’articolo 57, paragrafo 6, primo comma, di detta direttiva, il quale garantisce, in linea di principio, il diritto per ogni operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 di tale disposizione di fornire prove che le misure da esso adottate sono sufficienti ad attestare la sua affidabilità  nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione (v., in tal senso, sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C-210/20, EU:C:2021:445, punto 35).

155Detta interpretazione contribuisce inoltre a garantire il rispetto del principio di proporzionalità  da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, conformemente all’articolo 18, paragrafo 1, primo comma, di tale direttiva. Da tale principio, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, discende infatti che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni di detta direttiva non devono andare oltre quanto necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest’ultima (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, punto 48, e del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 45).

156A tale proposito occorre ricordare che, quando applicano motivi facoltativi di esclusione, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione a tale principio. Orbene, tale attenzione deve essere ancora maggiore quando l’esclusione prevista dalla normativa nazionale interessa l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità  egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 48, e del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C-210/20, EU:C:2021:445, punto 39).

157Il principio di proporzionalità  impone, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice di procedere ad una valutazione concreta e individualizzata dell’atteggiamento del soggetto interessato. A tale titolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità  intendeva fare affidamento (sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C-210/20, EU:C:2021:445, punto 40).

158Occorre di conseguenza rispondere all’undicesima questione dichiarando che l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

Sulle spese

159Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività  oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità  economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità  economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività  di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità  economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonchè gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonchè l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale stato aggiudicato l’appalto, non tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità  della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità  della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonchè l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità  di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità  del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 7/9/2021 n.C-927/2019 proviene da Giustamm.

Pres. Lenaerts/ Rel. Da Cruz Vilaca

Sulla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina sui limiti di età per lo svolgimento delle funzioni operative ed esecutive nei corpi di polizia

Lavoro – Occupazione – Agenti corpo polizia – Limite età 35 anni – Disciplina di uno Stato membro – Compatibilità con il diritto comunitario – Sussiste
 

«Rinvio pregiudiziale – Parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro – Direttiva 2000/78/CE – Articolo 2, paragrafo 2, e articolo 4, paragrafo 1 – Discriminazione basata sull’età – Limitazione dell’assunzione degli agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi ai candidati che non abbiano compiuto 35 anni di età – Nozione di “requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa” – Obiettivo perseguito – Proporzionalità»
Nella causa C‑258/15,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Corte Superiore di giustizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi, Spagna), con decisione del 20 maggio 2015, pervenuta in cancelleria il 1° giugno 2015, nel procedimento
Gorka Salaberria Sorondo
contro
Academia Vasca de Policìa y Emergencias,
 

composta da K. Lenaerts, presidente, A. Tizzano, vicepresidente, L. Bay Larsen, J.L. da Cruz Vilaça (relatore), E. Juhász, M. Berger e A. Prechal, presidenti di sezione, A. Rosas, C. Toader, D. Šváby, E. Jarašiūnas, C.G. Fernlund e C. Vajda, giudici,
avvocato generale: P. Mengozzi
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 30 maggio 2016,
considerate le osservazioni presentate:
–        per G. Salaberria Sorondo, da I. Jiménez Echevarría, Procuradora, nonché da J.C. Pérez Cuesta, F.J. González Madariaga e A. Martínez Gutierrez, abogados;
–        per l’Academia Vasca de Policía y Emergencias, da J.L. Iparragirre Mujika e A. Saiz Garitaonandia, abogados;
–        per il governo spagnolo, da M.J. García-Valdecasas Dorrego, V. Ester Casas e L. Banciella Rodríguez-Miñón, in qualità di agenti;
–        per l’Irlanda, da E. Creedon, L. Williams e T. Joyce, in qualità di agenti, assistiti da D. Fennelly, BL;
–        per il governo francese, da D. Colas e R. Coesme, in qualità di agenti;
–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da G.M. De Socio e E. De Bonis, avvocati dello Stato;
–        per la Commissione europea, da N. Ruiz García e D. Martin, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 21 luglio 2016,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 2, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (GU 2000, L 303, pag. 16).
2        Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia fra il sig. Gorka Salaberria Sorondo e l’Academia Vasca de Policía y Emergencias (Accademia di polizia e dei servizi di emergenza dei Paesi Baschi; in prosieguo: l’«Accademia»), relativamente alla decisione di quest’ultima di pubblicare un bando di concorso contenente il requisito secondo il quale i candidati ai posti di agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi non dovevano aver compiuto 35 anni di età.
 Contesto normativo
 Diritto dell’Unione
3        I considerando 18, 23 e 25 della direttiva 2000/78 così recitano:
«(18)      La presente direttiva non può avere l’effetto di costringere le forze armate nonché i servizi di polizia, penitenziari o di soccorso ad assumere o mantenere nel posto di lavoro persone che non possiedano i requisiti necessari per svolgere l’insieme delle funzioni che possono essere chiamate ad esercitare, in considerazione dell’obiettivo legittimo di salvaguardare il carattere operativo di siffatti servizi.
(…)
(23)      In casi strettamente limitati una disparità di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata (…) all’età (…) costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, a condizione che la finalità sia legittima e il requisito sia proporzionato. (…)
(…)
(25)      Il divieto di discriminazione basata sull’età costituisce un elemento essenziale per il perseguimento degli obiettivi definiti negli orientamenti in materia di occupazione e la promozione della diversità nell’occupazione. Tuttavia in talune circostanze, delle disparità di trattamento in funzione dell’età possono essere giustificate e richiedono pertanto disposizioni specifiche che possono variare secondo la situazione degli Stati membri. È quindi essenziale distinguere tra le disparità di trattamento che sono giustificate, in particolare, da obiettivi legittimi di politica dell’occupazione, mercato del lavoro e formazione professionale, e le discriminazioni che devono essere vietate».
4        La direttiva 2000/78, come previsto al suo articolo 1, mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento.
5        L’articolo 2 della stessa direttiva così stabilisce:
«1.      Ai fini della presente direttiva, per “principio della parità di trattamento” si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1.
2.      Ai fini del paragrafo 1:
a)      sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga;
(…)».
6        L’articolo 3 di detta direttiva così prevede:
«1.      Nei limiti dei poteri conferiti alla Comunità, la presente direttiva si applica a tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore privato, compresi gli organismi di diritto pubblico, per quanto attiene:
a)      alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, sia dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività e a tutti i livelli della gerarchia professionale, nonché alla promozione;
(…)».
7        L’articolo 4 della direttiva 2000/78, dal titolo «Requisiti per lo svolgimento dell’attività lavorativa», così recita al suo paragrafo 1:
«Fatto salvo l’articolo 2, paragrafi 1 e 2, gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a un[o] qualunque dei motivi di cui all’articolo 1 non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato».
8        L’articolo 6 della stessa direttiva, recante il titolo «Giustificazione delle disparità di trattamento collegate all’età», così dispone in particolare:
«1.      Fatto salvo l’articolo 2, paragrafo 2, gli Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.
Tali disparità di trattamento possono comprendere in particolare:
(…)
c)      la fissazione di un’età massima per l’assunzione basata sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione o la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento.
(…)».
 Diritto spagnolo
9        La Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpus de Seguridad del Estado (legge organica 2/1986 relativa alle forze e ai corpi di sicurezza) del 13 marzo 1986 (BOE n. 63, del 14 marzo 1986), definisce le funzioni affidate alle forze e ai corpi di sicurezza dello Stato, ai corpi di polizia delle comunità autonome e ai corpi di polizia locale.
10      Per quanto riguarda i corpi di polizia delle comunità autonome, l’articolo 38, paragrafi da 1 a 3, della suddetta legge prevede le seguenti funzioni:
«1.      A titolo di competenze proprie:
a)      la vigilanza sul rispetto delle disposizioni e degli ordini individuali emessi dagli organi della comunità autonoma;
b)      la sorveglianza e la protezione di persone, istituzioni, edifici, stabilimenti e dipendenze della comunità autonoma e delle sue amministrazioni, garantendo il normale funzionamento degli impianti e la sicurezza degli utenti dei loro servizi;
c)      l’ispezione delle attività soggette alla normativa della comunità autonoma, denunciando ogni attività illecita;
d)      il ricorso alla coercizione per l’esecuzione coattiva di atti o disposizioni adottati dalla comunità autonoma.
2.      In collaborazione con le forze e i corpi di sicurezza dello Stato:
a)      vegliare sul rispetto delle leggi e di altre disposizione dello Stato e garantire il funzionamento dei servizi pubblici essenziali;
b)      partecipare ai compiti di polizia giudiziaria secondo le modalità previste all’articolo 29, paragrafo 2, della presente legge;
c)      sorvegliare gli spazi pubblici, proteggere le manifestazioni e mantenere l’ordine in occasione di grandi assembramenti.
L’esercizio di tale funzione incombe prioritariamente ai corpi di polizia delle comunità autonome, fermo restando l’intervento delle forze e dei corpi di sicurezza dello Stato, quando, su domanda delle autorità della Comunità autonoma o di propria iniziativa, le autorità statali competenti lo ritengano necessario.
3.      Nel quadro di un intervento simultaneo e indifferenziato con le forze e i corpi di sicurezza dello Stato:
a)      cooperare, su richiesta, per la composizione pacifica dei conflitti privati;
b)      prestare soccorsi in caso di incidente, di catastrofe o di pubblica calamità, partecipando, nei modi previsti dalla legge, all’attuazione dei piani di protezione civile;
c)      vegliare sul rispetto delle disposizioni dirette alla conservazione della natura e dell’ambiente, delle risorse idriche, nonché al patrimonio cinegetico, ittico e forestale o di qualsiasi altra indole connesso alla natura».
11      L’articolo 53 della legge organica 2/1986, che stabilisce le funzioni attribuite ai corpi di polizia locale, è così formulato:
«1.      I corpi di polizia locale svolgono le seguenti funzioni:
a)      proteggere le autorità degli enti locali e garantire la sorveglianza o la custodia dei relativi edifici e impianti;
b)      regolare e dirigere la circolazione nei centri urbani e occuparsi della segnaletica, in conformità delle norme sulla circolazione;
c)      redigere i verbali dei sinistri stradali avvenuti nei centri urbani;
d)      svolgere funzioni di polizia amministrativa per quanto riguarda le ordinanze, i decreti e le altre disposizioni del Comune che ricadano nel loro ambito di competenza;
e)      partecipare alle funzioni di polizia giudiziaria (…)
f)      prestare soccorsi in caso di incidente, di catastrofe o di pubblica calamità, partecipando, nei modi previsti dalla legge, all’attuazione dei piani di protezione civile;
g)      svolgere attività di prevenzione e fare quanto possibile per impedire la commissione di reati (…)
h)      sorvegliare gli spazi pubblici e collaborare, su richiesta, con le forze e i corpi di sicurezza dello Stato e con la polizia delle comunità autonome alla protezione delle manifestazioni e al mantenimento dell’ordine in occasione di grandi assembramenti;
i)      cooperare, su richiesta, alla composizione di conflitti privati».
12      Relativamente all’ammissione nel corpo nazionale di polizia, l’articolo 7, lettera b), del Real Decreto 614/1995 por el que se aprueba el Reglamento de los Procesos selectivos y de formación del Cuerpo Nacional de Policía (regio decreto 614/1995 recante approvazione del regolamento sulle procedure di selezione e di formazione del corpo nazionale di polizia), del 21 aprile 1995 (BOE n. 118, del 18 maggio1995), prevede che i candidati devono avere un’età compresa tra 18 e 35 anni.
13      L’articolo 26, paragrafo 1, della Ley 4/1992 de Policía del País Vasco, (legge 4/1992 relativa alla polizia dei Paesi Baschi), del 17 luglio 1992 (Boletin Oficial del Pais Vasco n. 155, dell’11 agosto 1992), così dispone:
«Nell’ambito delle competenze esercitate dalla Comunità autonoma dei Paesi Baschi, l’Ertzaintza [polizia autonoma basca] ha il compito essenziale di proteggere le persone e i beni, di garantire il libero esercizio dei loro diritti e delle loro libertà e di garantire la sicurezza dei cittadini in tutto il territorio della Comunità autonoma. A tal fine, essa svolge le funzioni che l’ordinamento giuridico assegna ai corpi di sicurezza dello Stato».
14      L’ottava disposizione aggiuntiva della legge n. 4/1992 conferisce al governo basco la competenza di determinare, «con regolamento, il regime delle esclusioni mediche per l’accesso ai gradi e alle categorie dei corpi che compongono la polizia dei Paesi Baschi, nonché i requisiti di età e di statura».
15      L’articolo 4, lettera b), del Decreto 315/1994 por el que se aprueba el reglamento de selección y formación de la policía del País Vasco (decreto 315/94, recante approvazione del regolamento sulle procedure di selezione e di formazione della polizia dei Paesi Baschi), del 19 luglio 1994 (Boletin Oficial del Pais Vasco n. 157, del 19 agosto 1994), come modificato dal Decreto 120/2010 (decreto 120/2010), del 20 aprile 2010 (in prosieguo: il «decreto 315/1994»), enuncia il seguente requisito di età:
«Avere almeno 18 anni di età e non aver compiuto 35 anni di età per essere assunti nella categoria di agente. Tuttavia, il limite massimo d’età, per accedere ai corpi della polizia locale, può essere rivisto tenendo conto dei periodi di servizio effettuati nell’amministrazione locale, nel corpo della polizia locale».
 Procedimento principale e questione pregiudiziale
16      Il sig. Salaberria Sorondo ha presentato un ricorso dinanzi al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Corte superiore di giustizia della Comunità Autonoma dei Paesi Baschi, Spagna) contro la decisione del 1° aprile 2014 della Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias (direttrice generale dell’Accademia di polizia e dei servizi d’emergenza dei Paesi Baschi, Spagna) che fissa le condizioni specifiche previste da un bando di concorso destinato all’assunzione di agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi (Boletin Oficial del Pais Vasco n. 82, del 1° aprile 2014).
17      Il sig. Salaberria Solondo contesta la legittimità della parte 2, punto 1, lettera c), di tale bando di concorso, che prescrive che, per poter partecipare al suddetto concorso, i candidati non devono aver compiuto 35 anni di età. L’interessato, di età superiore a 35 anni, sostiene che tale requisito è contrario alla direttiva 2000/78 e agli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. A suo avviso, in particolare, il limite di età imposto è privo di giustificazione, in quanto restringe il diritto di accesso alle funzioni pubbliche senza ragionevole motivo.
18      Il giudice del rinvio ricorda di aver già dichiarato che il limite massimo di 32 anni di età per l’assunzione di agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi era conforme ai principi di proporzionalità risultanti tanto dalla Costituzione e dalla normativa nazionale quanto dalla direttiva 2000/78. Tale giudice avrebbe tenuto conto del fatto che, nella sentenza del 12 gennaio 2010, Wolf (C‑229/08, EU:C:2010:3), la Corte aveva statuito che l’articolo 4, paragrafo 1, di tale direttiva non ostava ad una normativa nazionale che fissava a 30 anni l’età massima di assunzione nel servizio tecnico di medio livello dei vigili del fuoco.
19      Il giudice del rinvio fa del pari riferimento alla sentenza del 13 novembre 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), nella quale la Corte ha dichiarato che l’articolo 2, paragrafo 2, l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78 ostavano ad una normativa nazionale che fissava a 30 anni l’età massima per l’assunzione degli agenti della polizia locale.
20      A tal proposito, il giudice del rinvio osserva, tuttavia, che le funzioni riservate dall’ordinamento giuridico spagnolo agli agenti della polizia locale sono diverse da quelle assegnate ai membri delle forze e dei corpi di sicurezza dello Stato. Queste ultime funzioni corrisponderebbero a quelle che sono attribuite ad una polizia «vera e propria», la quale dovrebbe provvedere a garantire l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini in tutti i loro aspetti. Poiché le funzioni degli agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi non corrispondono alle funzioni attribuite ai corpi di polizia locale, ma comprendono quelle delle forze e dei corpi di sicurezza dello Stato, la sentenza del 13 novembre 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), non sarebbe pertinente per dirimere la controversia nel procedimento principale.
21      Il giudice del rinvio considera che, tenuto conto dell’elevato livello delle esigenze inerenti alle funzioni attribuite alle forze e ai corpi di sicurezza dello Stato, la fissazione di un limite massimo di età di 35 anni per l’accesso ad un corpo di polizia che svolge tutte le funzioni proprie del mantenimento dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica potrebbe essere considerata proporzionata e ragionevole e, di conseguenza, essere reputata conforme all’articolo 2, paragrafo 2, all’articolo 4, paragrafo 1, e all’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78.
22      In tale contesto, il Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Corte superiore di giustizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se la fissazione del limite massimo di età di 35 anni quale requisito per partecipare al concorso per l’accesso al posto di agente della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi (Policía Autónoma Vasca) sia conforme all’interpretazione [dell’articolo] 2, paragrafo 2, [dell’articolo] 4, paragrafo 1, e [dell’articolo] 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78».
 Sulla questione pregiudiziale
23      Con la sua questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2000/78, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 1, e con l’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), di quest’ultima, debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, come quella controversa nel procedimento principale, la quale prevede che i candidati agli impieghi di agente di un corpo di polizia non debbano aver compiuto 35 anni di età.
24      Si deve, anzitutto, verificare se le circostanze di cui al procedimento principale rientrino nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78.
25      Al riguardo, stabilendo che le persone che hanno compiuto 35 anni di età non possano essere ammesse al corpo di polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi, l’articolo 4, lettera b), del decreto 315/1994 incide sulle condizioni di assunzione di tali lavoratori. Di conseguenza, deve ritenersi che una normativa di tal genere fissi norme in materia di condizioni di accesso all’occupazione nel settore pubblico, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2000/78 (v., in tal senso, sentenza del 13 novembre 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, punto 30).
26      Ne consegue che una situazione come quella che ha dato origine alla controversia di cui è investito il giudice del rinvio rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78.
27      Occorre, poi, ricordare che ai sensi del suo articolo 1, la direttiva 2000/78 mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni basate, in particolare, sull’età per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento.
28      Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, per «“principio della parità di trattamento” si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1» della medesima direttiva. L’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), di quest’ultima direttiva precisa che, ai fini dell’applicazione del suo paragrafo 1, sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1 della direttiva in parola, una persona è trattata in modo meno favorevole di un’altra in una situazione analoga.
29      Nel caso di specie il requisito previsto all’articolo 4, lettera b), del decreto 315/1994 ha l’effetto di riservare a talune persone, per il solo fatto di aver compiuto 35 anni di età, un trattamento meno favorevole di altre che versano in situazioni analoghe.
30      Tale normativa crea, pertanto, una differenza di trattamento direttamente basata sull’età ai sensi del combinato disposto dell’articolo 1 e dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78 (v., in tal senso, sentenza del 13 novembre 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, punto 33).
31      In tali condizioni, si deve, infine, esaminare se, nondimeno, una differenza di trattamento siffatta non costituisca una discriminazione, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, o dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.
32      In particolare, l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 prevede che «una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a un[o] qualunque dei motivi di cui all’articolo 1 [di tale direttiva] non costituisc[e] discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato».
33      Da tale disposizione risulta che non è il motivo su cui è basata la differenza di trattamento, ma una caratteristica legata a tale motivo che deve costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa (sentenza 13 novembre 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, punto 36 e giurisprudenza citata).
34      Orbene, l’essere in possesso di capacità fisiche particolari è una caratteristica legata all’età e le funzioni attinenti alla protezione di persone e beni, all’arresto e alla custodia degli autori di atti criminosi e al pattugliamento a scopo preventivo possono richiedere l’impiego della forza fisica (sentenze del 12 gennaio 2010, Wolf, C‑229/08, EU:C:2010:3, punto 41; del 13 settembre 2011, Prigge e a., C‑447/09, EU:C:2011:573, punto 67, e del 13 novembre 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, punti 37 e 39, nonché giurisprudenza citata).
35      La natura di dette funzioni presuppone un’attitudine fisica particolare in quanto le carenze fisiche nell’esercizio di dette funzioni possono avere conseguenze rilevanti non soltanto per gli agenti di polizia stessi e per i terzi, ma parimenti per il mantenimento dell’ordine pubblico (sentenza del 13 novembre 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, punto 40).
36      Ne consegue che il fatto di essere in possesso di capacità fisiche particolari per poter adempiere alle tre funzioni essenziali della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi descritte all’articolo 26, paragrafo 1, della legge 4/1992, vale a dire proteggere le persone e i beni, assicurare il libero esercizio dei diritti e delle libertà di ciascuno, nonché garantire la sicurezza dei cittadini, può essere considerato un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, per l’esercizio della professione di cui al procedimento principale.
37      Relativamente all’obiettivo perseguito dal decreto 315/1994, l’Accademia e il governo spagnolo sostengono che, fissando il limite massimo di età a 35 anni per poter accedere al corpo di polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi, il suddetto decreto mira a garantire il carattere operativo e il buon funzionamento di tale corpo di polizia, facendo sì che i nuovi assunti siano in grado di svolgere i compiti più gravosi dal punto di vista fisico durante un periodo relativamente lungo della loro carriera.
38      A tal proposito, ai punti 43 e 44 della sentenza del 13 novembre 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), dopo aver rilevato che il considerando 18 della direttiva 2000/78 precisa che la stessa non può avere l’effetto di costringere i servizi di polizia ad assumere o mantenere nel loro impiego persone che non possiedano i requisiti necessari per svolgere tutte le funzioni che possono essere chiamate ad esercitare, tenuto conto dell’obiettivo legittimo di salvaguardare il carattere operativo di siffatti servizi, la Corte ha giudicato che l’intento di assicurare il carattere operativo e il buon funzionamento dei servizi di polizia costituisce una finalità legittima ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.
39      È ben vero che la Corte ha giudicato, al punto 57 della stessa sentenza, che una normativa nazionale che fissava a 30 anni il limite massimo di età per l’assunzione di agenti della polizia locale dell’Ayuntamiento de Oviedo (Comune di Oviedo, Spagna) imponeva un requisito sproporzionato, contrario all’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.
40      Tuttavia, le funzioni svolte dalle forze di polizia delle comunità autonome sono diverse da quelle incombenti alla polizia locale, che erano controverse nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 13 novembre 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371). È importante, infatti, ricordare che, ai sensi dell’articolo 53 della legge organica 2/1986, gli agenti della polizia locale hanno il compito, in particolare, di proteggere le autorità degli enti locali e di garantire la sorveglianza dei relativi edifici, di regolare e di dirigere la circolazione nei centri urbani e di occuparsi della segnaletica, nonché di svolgere funzioni di polizia amministrativa. Per contro, dall’articolo 26, paragrafo 1, della legge 4/1992 risulta che i compiti affidati alla polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi consistono essenzialmente nel «proteggere le persone e i beni, garantire il libero esercizio dei loro diritti e delle loro libertà e garantire la sicurezza dei cittadini in tutto il territorio della Comunità autonoma».
41      Come precisato dall’Accademia all’udienza dinanzi alla Corte, un agente di primo grado della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi – grado per il quale era stato organizzato il concorso controverso nel procedimento principale – non svolge compiti amministrativi, ma ha essenzialmente funzioni operative o esecutive, le quali, come ha rilevato anche l’avvocato generale al paragrafo 35 delle sue conclusioni, possono comportare il ricorso alla forza fisica, nonché il compimento di missioni in condizioni ardue, se non estreme. Secondo le informazioni fornite dall’Accademia, per l’esecuzione dei soli compiti amministrativi i membri del personale sono assunti mediante concorsi specifici, che non prevedono limiti di età.
42      Orbene, l’Accademia ha sostenuto dinanzi alla Corte che, come risulta dalle relazioni allegate alle sue osservazioni scritte, a partire dall’età di 40 anni, gli agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi subirebbero un degrado funzionale, che si tradurrebbe in una diminuzione della capacità di recupero dopo uno sforzo sostenuto e in un’incapacità a svolgere qualsiasi altro compito che richieda il medesimo livello di sollecitazioni durante un certo lasso di tempo. Inoltre, secondo gli stessi rapporti, un agente di età superiore a 55 anni non potrebbe più essere considerato nel pieno possesso delle capacità necessarie ad uno svolgimento adeguato della sua professione, senza incorrere in un rischio per sé e per i terzi.
43      Peraltro, l’Accademia ha precisato che gli agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi godono, a partire dall’età di 56 anni, di una riduzione per legge della durata annuale dell’orario di lavoro, nonché di una dispensa del lavoro notturno o dai compiti di pattugliamento all’esterno delle strutture della polizia («servizio attivo modulato»), con l’impegno da parte dell’agente che gode di questo tipo di modulazioni, di andare in pensione, su base volontaria, a partire dall’età di 60 anni o, eventualmente, a 59 anni.
44      Occorre infine sottolineare che, secondo i dati presentati dall’Accademia, nel 2009 – ossia appena prima dell’introduzione, con il decreto 315/1994, del limite di età controverso nel procedimento principale – il corpo di polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi era composto di 8 000 agenti. A quell’epoca, 59 agenti avevano un’età compresa tra 60 e 65 anni e 1 399 avevano un’età compresa tra 50 e 59 anni. L’Accademia ha aggiunto che, secondo le previsioni fatte nel corso del 2009, nel 2018 1 135 agenti avranno un’età compresa tra 60 e 65 anni e 4 660 agenti, vale a dire più della metà dell’organico, avranno tra un’età compresa 50 e 59 anni. Nel 2025 più del 50% degli agenti del suddetto corpo di polizia avrà un’età compresa tra 55 e 65 anni. Tali dati lascerebbero così presagire un notevole invecchiamento degli effettivi di detto corpo.
45      Alla luce dei suddetti dati, l’Accademia ha sottolineato la necessità di prevedere la progressiva sostituzione, mediante concorso, degli agenti più anziani con l’assunzione di personale più giovane, idoneo a farsi carico di funzioni impegnative sul piano fisico. Sotto tale profilo, la presente causa si distingue anche da quella che ha dato luogo alla sentenza del 13 novembre 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), nella quale, come risulta dal punto 56 di tale sentenza, non era stato dimostrato che l’obiettivo di garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del corpo degli agenti della polizia locale richiedesse di mantenere una certa struttura delle età al suo interno, imponendo di assumere esclusivamente funzionari con età inferiore a 30 anni.
46      Da tutti gli elementi che precedono risulta che le funzioni che incombono agli agenti di primo grado della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi comportano compiti impegnativi sul piano fisico. Orbene, l’Accademia ha del pari sostenuto che l’età alla quale è assunto un agente della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi determina il periodo durante il quale questi sarà in grado di adempiere a tali compiti. Un agente assunto all’età di 34 anni, il quale dovrà seguire peraltro una formazione di due anni, potrà essere assegnato a tali compiti per un periodo massimo di 19 anni, ossia fino al compimento di 55 anni di età. Ciò considerato, un’assunzione ad un’età più avanzata nuocerebbe alla possibilità di assegnare un numero sufficiente di agenti ai compiti più impegnativi sul piano fisico. Parimenti, un’assunzione siffatta non consentirebbe che i funzionari così assunti siano assegnati a detti compiti per un periodo sufficientemente lungo. Infine, come spiegato dall’Accademia, l’organizzazione ragionevole del corpo degli agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi esige che sia garantito un equilibrio tra il numero degli impieghi impegnativi sul piano fisico, inadatti agli agenti più anziani, e il numero dei posti meno impegnativi sotto tale profilo, che possono essere occupati da questi ultimi agenti (v., per analogia, sentenza del 12 gennaio 2010, Wolf, C‑229/08, EU:C:2010:3, punto 43).
47      Peraltro, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, le carenze chi si teme possano prodursi nel funzionamento dei servizi della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi escludono che, all’atto del concorso di assunzione, l’organizzazione di prove fisiche impegnative ed eliminatorie possa costituire una misura alternativa meno restrittiva. L’obiettivo consistente nel mantenimento del carattere operativo e del buon funzionamento del servizio della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi richiede, infatti, che, per ristabilire una piramide delle età soddisfacente, il fatto di essere in possesso di specifiche capacità fisiche debba essere concepito non in maniera statica, all’atto delle prove del concorso per l’assunzione, bensì in maniera dinamica, prendendo in considerazione gli anni di servizio che saranno compiuti dall’agente dopo che sia stato assunto.
48      Ne consegue che una normativa, come quella controversa nel procedimento principale, che prevede che i candidati agli impieghi di agente della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi non devono aver compiuto 35 anni di età può, a condizione che il giudice del rinvio si accerti che siano esatte le diverse indicazioni risultanti dalle osservazioni formulate e dai documenti prodotti dall’Accademia e di cui si è fatta menzione, essere considerata, da un lato, adeguata all’obiettivo consistente nel garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del servizio di polizia di cui trattasi e, d’altro lato, non eccedente quanto necessario al conseguimento di tale obiettivo.
49      Giacché la differenza di trattamento basata sull’età che consegue da tale normativa non costituisce una discriminazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, non è necessario esaminare se essa potrebbe essere giustificata in base all’articolo 6, paragrafo 1, della stessa direttiva.
50      Da tutte le considerazioni che precedono risulta che si deve rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2000/78, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 1, di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa, come quella controversa nel procedimento principale, la quale prevede che i candidati ad impieghi quali agenti di un corpo di polizia che svolgono tutte le funzioni operative o esecutive incombenti a quest’ultimo non debbano aver compiuto 35 anni di età.
 Sulle spese
51      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
L’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 1, della stessa direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa, come quella controversa nel procedimento principale, la quale prevede che i candidati ad impieghi quali agenti di un corpo di polizia che svolgono tutte le funzioni operative o esecutive incombenti a quest’ultimo non debbano aver compiuto 35 anni di età.
Firme
 
 

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Pres. Skouris, rel. Berger

sulla disapplicabilità delle norme sulla prescrizione breve dei reati in materia di IVA

1. Imposte e tasse – Iva – Reati – Prescrizione breve – Art. 325 TFUE – Contrasto – Sussiste – Ragioni – Conseguenze – Norme sulla prescrizione – Disapplicabilità – Condizioni

2. Imposte e tasse – Iva – Reati – Prescrizione breve – Misura valutabile ai sensi degli artt. 101, 107 e 119 TFUE –

1. Una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti frodi gravi in materia di imposta sul valore aggiunto comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale – è idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE nell’ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, o in cui preveda, per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare. Il giudice nazionale è tenuto a dare piena efficacia all’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE disapplicando, all’occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.

2. Un regime della prescrizione applicabile a reati commessi in materia di imposta sul valore aggiunto, come quello previsto dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice, non può essere valutato alla luce degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
8 settembre 2015
«Rinvio pregiudiziale – Procedimento penale riguardante reati in materia di imposta sul valore aggiunto (IVA) – Articolo 325 TFUE – Normativa nazionale che prevede termini assoluti di prescrizione che possono determinare l’impunità dei reati – Potenziale lesione degli interessi finanziari dell’Unione europea – Obbligo per il giudice nazionale di disapplicare qualsiasi disposizione di diritto interno che possa pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dal diritto dell’Unione»

Nella causa C 105/14,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale di Cuneo (Italia), con ordinanza del 17 gennaio 2014, pervenuta in cancelleria il 5 marzo 2014, nel procedimento penale a carico di
Ivo Taricco,
Ezio Filippi,
Isabella Leonetti,
Nicola Spagnolo,
Davide Salvoni,
Flavio Spaccavento,
Goranco Anakiev,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da V. Skouris, presidente, K. Lenaerts, vicepresidente, R. Silva de Lapuerta, L. Bay Larsen, T. von Danwitz e J. C. Bonichot, presidenti di sezione, A. Arabadjiev, M. Safjan, D. Šváby, M. Berger (relatore), A. Prechal, E. Jarašiūnas e C.G. Fernlund, giudici,
avvocato generale: J. Kokott
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 3 marzo 2015,
considerate le osservazioni presentate:
– per G. Anakiev, da L. Sani, avvocato;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da M. Salvatorelli e L. Ventrella, avvocati dello Stato;
– per il governo tedesco, da T. Henze e J. Kemper, in qualità di agenti;
– per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;
– per la Commissione europea, da P. Rossi e R. Lyal, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 30 aprile 2015,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE nonché dell’articolo 158 della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (GU L 347, pag. 1).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di un procedimento penale a carico dei sigg. Taricco e Filippi, della sig.ra Leonetti e dei sigg. Spagnolo, Salvoni, Spaccavento e Anakiev (in prosieguo, congiuntamente: gli «imputati»), ai quali viene imputata la costituzione e l’organizzazione di un’associazione allo scopo di commettere più delitti in materia di imposta sul valore aggiunto (IVA).

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione
3 L’articolo 325 TFUE prevede quanto segue:
«1. L’Unione e gli Stati membri combattono contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione stessa mediante misure adottate a norma del presente articolo, che siano dissuasive e tali da permettere una protezione efficace negli Stati membri e nelle istituzioni, organi e organismi dell’Unione.
2. Gli Stati membri adottano, per combattere contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere contro la frode che lede i loro interessi finanziari.
(…)».
La Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee
4 A termini del preambolo della Convenzione elaborata in base all’articolo K.3 del Trattato sull’Unione europea relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, firmata a Lussemburgo il 26 luglio 1995 (GU C 316, pag. 48; in prosieguo: la «Convenzione PIF»), le parti contraenti di tale Convenzione, Stati membri dell’Unione europea, sono convinti «che la tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee esige che ogni condotta fraudolenta che leda tali interessi debba dar luogo ad azioni penali» e «della necessità di rendere tali condotte passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive, fatta salva l’applicazione di altre sanzioni in taluni casi opportuni, e di prevedere, almeno nei casi gravi, delle pene privative della libertà».
5 L’articolo 1, paragrafo 1, della Convenzione PIF così dispone:
«Ai fini della presente convenzione costituisce frode che lede gli interessi finanziari delle Comunità europee:
(…)
b) in materia di entrate, qualsiasi azione od omissione intenzionale relativa:
– all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti cui consegua la diminuzione illegittima di risorse del bilancio generale delle Comunità europee o dei bilanci gestiti dalle Comunità europee o per conto di esse;
(…)».
6 L’articolo 2, paragrafo 1, di tale Convenzione prevede quanto segue:
«Ogni Stato membro prende le misure necessarie affinché le condotte di cui all’articolo 1 nonché la complicità, l’istigazione o il tentativo relativi alle condotte descritte all’articolo 1, paragrafo 1, siano passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive che comprendano, almeno, nei casi di frode grave, pene privative della libertà che possono comportare l’estradizione, rimanendo inteso che dev’essere considerata frode grave qualsiasi frode riguardante un importo minimo da determinare in ciascuno Stato membro. Tale importo minimo non può essere superiore a [EUR] 50 000 (…)».
La direttiva 2006/112
7 L’articolo 131 della direttiva 2006/112 dispone che:
«Le esenzioni previste ai capi da 2 a 9 [del titolo IX della direttiva 2006/112] si applicano, salvo le altre disposizioni comunitarie e alle condizioni che gli Stati membri stabiliscono per assicurare la corretta e semplice applicazione delle medesime esenzioni e per prevenire ogni possibile evasione, elusione e abuso».
8 L’articolo 138, paragrafo 1, di tale direttiva prevede quanto segue:
«Gli Stati membri esentano le cessioni di beni spediti o trasportati, fuori del loro rispettivo territorio ma nella Comunità, dal venditore, dall’acquirente o per loro conto, effettuate nei confronti di un altro soggetto passivo, o di un ente non soggetto passivo, che agisce in quanto tale in uno Stato membro diverso dallo Stato membro di partenza della spedizione o del trasporto dei beni».
9 L’articolo 158 della suddetta direttiva dispone quanto segue:
«1. (…) gli Stati membri possono prevedere un regime di deposito diverso da quello doganale nei casi seguenti:
a) per i beni destinati a punti di vendita in esenzione da imposte (…);
(…)
2. Quando si avvalgono della facoltà di esenzione di cui al paragrafo 1, lettera a), gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare l’applicazione corretta e semplice di detta esenzione e per prevenire qualsiasi evasione, elusione e abuso.
(…)».
La decisione 2007/436/CE
10 L’articolo 2, paragrafo 1, della decisione 2007/436/CE, Euratom del Consiglio, del 7 giugno 2007, relativa al sistema delle risorse proprie delle Comunità europee (GU L 163, pag. 17), è del seguente tenore:
«Costituiscono risorse proprie iscritte nel bilancio generale dell’Unione europea le entrate provenienti:
(…)
b) (…) dall’applicazione di un’aliquota uniforme, valida per tutti gli Stati membri, agli imponibili IVA armonizzati, determinati secondo regole comunitarie. (…)».

Il diritto italiano
11 L’articolo 157 del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251 (GURI n. 285, del 7 dicembre 2005; in prosieguo: il «codice penale»), articolo riguardante la prescrizione in materia penale, prevede quanto segue:
«La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria.
(…)».
12 L’articolo 158 di tale codice fissa l’inizio della decorrenza del termine della prescrizione nel modo seguente:
«Il termine della prescrizione decorre, per il reato consumato, dal giorno della consumazione; per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole; per il reato permanente, dal giorno in cui è cessata la permanenza.
(…)».
13 Ai sensi dell’articolo 159 di detto codice, relativo alle regole sulla sospensione del corso della prescrizione:
«Il corso della prescrizione rimane sospeso in ogni caso in cui la sospensione del procedimento o del processo penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge, oltre che nei casi di:
1) autorizzazione a procedere;
2) deferimento della questione ad altro giudizio;
3) sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori ovvero su richiesta dell’imputato o del suo difensore. (…)
(…)
La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione».
14 L’articolo 160 del medesimo codice, che disciplina l’interruzione del corso della prescrizione, così dispone:
«Il corso della prescrizione è interrotto dalla sentenza di condanna o dal decreto di condanna.
Interrompono pure la prescrizione l’ordinanza che applica le misure cautelari personali e (…) il decreto di fissazione della udienza preliminare (…).
La prescrizione interrotta comincia nuovamente a decorrere dal giorno della interruzione. Se più sono gli atti interruttivi, la prescrizione decorre dall’ultimo di essi; ma in nessun caso i termini stabiliti nell’articolo 157 possono essere prolungati oltre il termine di cui all’articolo 161, secondo comma, fatta eccezione per i reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del codice di procedura penale».
15 A norma dell’articolo 161 del codice penale, relativo agli effetti della sospensione e dell’interruzione:
«La sospensione e l’interruzione della prescrizione hanno effetto per tutti coloro che hanno commesso il reato.
Salvo che si proceda per i reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del codice di procedura penale, in nessun caso l’interruzione della prescrizione può comportare l’aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere (…)».
16 L’articolo 416 del codice penale punisce con la reclusione fino a sette anni i promotori di un’associazione finalizzata alla commissione di più delitti. Coloro che si limitano a partecipare ad una siffatta associazione sono puniti con la reclusione fino a cinque anni.
17 Ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, recante nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto (GURI n. 76 del 31 marzo 2000; in prosieguo: il «d.lgs. n. 74/2000»), la presentazione di una dichiarazione IVA fraudolenta che menzioni fatture o altri documenti relativi a operazioni inesistenti è punita con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni. Alla stessa pena soggiace, ai sensi dell’articolo 8 del d.lgs. n. 74/2000, chiunque emetta fatture per operazioni inesistenti al fine di consentire a terzi l’evasione dell’IVA.

Fatti della controversia principale e questioni pregiudiziali

18 A carico degli imputati è stato promosso, dinanzi al Tribunale di Cuneo, un procedimento penale con l’imputazione di aver costituito e organizzato, nel corso degli esercizi fiscali dal 2005 al 2009, un’associazione per delinquere allo scopo di commettere vari delitti in materia di IVA. Essi vengono infatti accusati di aver posto in essere operazioni giuridiche fraudolente, note come «frodi carosello» – che implicavano, in particolare, la costituzione di società interposte e l’emissione di falsi documenti – che avrebbero consentito l’acquisto di beni, segnatamente di bottiglie di champagne, in esenzione da IVA. Tale operazione avrebbe consentito alla società Planet Srl (in prosieguo: la «Planet») di disporre di prodotti a un prezzo inferiore a quello di mercato che poteva rivendere ai suoi clienti, in tal modo falsando detto mercato.
19 La Planet avrebbe ricevuto fatture emesse da tali società interposte per operazioni inesistenti. Le stesse società avrebbero tuttavia omesso di presentare la dichiarazione annuale IVA o, pur avendola presentata, non avrebbero comunque provveduto ai corrispondenti versamenti d’imposta. La Planet avrebbe invece annotato nella propria contabilità le fatture emesse dalle suddette società interposte detraendo indebitamente l’IVA in esse riportata e, di conseguenza, avrebbe presentato dichiarazioni annuali IVA fraudolente.
20 Dall’ordinanza di rinvio emerge che, dopo che il procedimento sottoposto alla cognizione del giudice del rinvio è stato oggetto di vari incidenti procedurali e a seguito del rigetto delle numerose eccezioni sollevate dagli imputati nell’ambito dell’udienza preliminare svoltasi dinanzi a detto giudice, quest’ultimo è chiamato, da un lato, a pronunciare sentenza di non luogo a procedere nei confronti di uno degli imputati, il sig. Anakiev, poiché i reati considerati risultano estinti per prescrizione nei suoi riguardi. Dall’altro, egli dovrebbe emettere decreto di rinvio a giudizio per gli altri imputati, fissando un’udienza dinanzi al giudice del dibattimento.
21 Il giudice del rinvio precisa che i reati contestati agli imputati sono puniti, ai sensi degli articoli 2 e 8 del d.lgs. n. 74/2000, con la reclusione fino a sei anni. Il delitto di associazione per delinquere, previsto dall’articolo 416 del codice penale, di cui gli imputati potrebbero altresì essere dichiarati colpevoli, sarebbe invece punito con la reclusione fino a sette anni per i promotori dell’associazione e fino a cinque anni per i semplici partecipanti. Ne consegue che, per i promotori dell’associazione per delinquere, il termine di prescrizione è di sette anni, mentre è di sei anni per tutti gli altri. L’ultimo atto interruttivo del termine sarebbe stato il decreto di fissazione dell’udienza preliminare.
22 Orbene, nonostante l’interruzione della prescrizione, il termine della medesima non potrebbe essere prorogato, in applicazione del combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale e dell’articolo 161 dello stesso codice (in prosieguo: le «disposizioni nazionali di cui trattasi») oltre i sette anni e sei mesi o, per i promotori dell’associazione per delinquere, oltre gli otto anni e nove mesi a decorrere dalla data di consumazione dei reati. Secondo il giudice del rinvio, è certo che tutti i reati, ove non ancora prescritti, lo saranno entro l’8 febbraio 2018, ossia prima che possa essere pronunciata sentenza definitiva nei confronti degli imputati. Da ciò conseguirebbe che questi ultimi, accusati di aver commesso una frode in materia di IVA per vari milioni di euro, potranno beneficiare di un’impunità di fatto dovuta allo scadere del termine di prescrizione.
23 Ad avviso del giudice del rinvio, tale conseguenza era tuttavia prevedibile a causa dell’esistenza della regola sancita dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale e dell’articolo 161, secondo comma, dello stesso codice, regola che permettendo solamente, a seguito di interruzione della prescrizione, un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto della sua durata iniziale, finisce in realtà col non interrompere la prescrizione nella maggior parte dei procedimenti penali.
24 Orbene, i procedimenti penali relativi a una frode fiscale come quella contestata agli imputati comporterebbero, di norma, indagini assai complesse, con la conseguenza che il procedimento si protrarrebbe a lungo già nella fase delle indagini preliminari. La durata del procedimento, cumulati tutti i gradi di giudizio, sarebbe tale che, in questo tipo di casi, l’impunità di fatto costituirebbe in Italia non un’evenienza rara, ma la norma. Peraltro, sarebbe spesso impossibile per l’amministrazione tributaria italiana recuperare l’importo di imposte che abbiano fatto oggetto del reato considerato.
25 In tale contesto, il giudice del rinvio ritiene che le disposizioni italiane di cui trattasi autorizzino indirettamente una concorrenza sleale da parte di taluni operatori economici stabiliti in Italia rispetto ad imprese con sede in altri Stati membri, con conseguente violazione dell’articolo 101 TFUE. Peraltro, tali disposizioni sarebbero idonee a favorire determinate imprese, in violazione dell’articolo 107 TFUE. Inoltre, dette disposizioni creerebbero, di fatto, un’esenzione non prevista all’articolo 158, paragrafo 2, della direttiva 2006/112. Infine, l’impunità de facto di cui godrebbero gli evasori fiscali violerebbe il principio direttivo, previsto all’articolo 119 TFUE, secondo cui gli Stati membri devono vigilare sul carattere sano delle loro finanze pubbliche.
26 Il giudice del rinvio ritiene tuttavia che, qualora gli fosse consentito disapplicare le disposizioni nazionali di cui trattasi, sarebbe possibile garantire in Italia l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione.
27 Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale di Cuneo ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) [S]e, modificando con legge n. 251 del 2005 l’art. 160 ultimo comma del codice penale italiano – nella parte in cui contempla un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, e quindi, consentendo la prescrizione dei reati nonostante il tempestivo esercizio dell’azione penale, con conseguente impunità – sia stata infranta la norma a tutela della concorrenza contenuta nell’art. 101 del TFUE;
2) Se, modificando con legge n. 251 del 2005 l’art. 160 ultimo comma del codice penale italiano – nella parte in cui contempla un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, e quindi, privando di conseguenze penali i reati commessi da operatori economici senza scrupoli – lo Stato italiano abbia introdotto una forma di aiuto vietata dall’art. 107 del TFUE;
3) Se, modificando con legge n. 251 del 2005 l’art. 160 ultimo comma del codice penale italiano – nella parte in cui contempla un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, e quindi, creando un’ipotesi di impunità per coloro che strumentalizzano la direttiva comunitaria – lo Stato italiano abbia indebitamente aggiunto un’esenzione ulteriore rispetto a quelle tassativamente contemplate dall’articolo 158 della direttiva 2006/112/CE;
4) Se, modificando con legge n. 251 del 2005 l’art. 160 ultimo comma del codice penale italiano – nella parte in cui contempla un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, e quindi, rinunciando a punire condotte che privano lo Stato delle risorse necessarie anche a far fronte agli obblighi verso l’Unione europea, sia stato violato il principio di finanze sane fissato dall’art. 119 del TFUE».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità delle questioni
28 Il sig. Anakiev nonché i governi italiano e tedesco ritengono che le questioni poste dal giudice del rinvio siano irricevibili. A tale riguardo, il sig. Anakiev rileva che le disposizioni di diritto nazionale che stabiliscono le regole sulla prescrizione per i reati in materia fiscale sono state oggetto di recente modifica, ragion per cui le considerazioni del giudice del rinvio risultano infondate. I governi italiano e tedesco sostengono, in sostanza, che le questioni di interpretazione poste dal giudice del rinvio sono puramente astratte o ipotetiche e non hanno alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale.
29 In proposito, occorre rammentare che, secondo costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della collaborazione tra quest’ultima e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze del caso, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale ai fini dell’emanazione della propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, allorché le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., in particolare, sentenza Banco Privado Português e Massa Insolvente do Banco Privado Português, C 667/13, EU:C:2015:151, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).
30 Ne consegue che le questioni relative al diritto dell’Unione godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto della Corte di statuire su una questione pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenza Halaf, C 528/11, EU:C:2013:342, punto 29 e giurisprudenza ivi citata).
31 Tuttavia, come in sostanza rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 45 e seguenti delle sue conclusioni, i presupposti che possono condurre la Corte a rifiutare di pronunciarsi sulle questioni poste risultano, nel caso di specie, manifestamente insussistenti. Infatti, le indicazioni contenute nell’ordinanza di rinvio consentono alla Corte di formulare risposte utili per il giudice del rinvio. Inoltre, tali indicazioni sono idonee a consentire agli interessati menzionati all’articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea di pronunciarsi in modo efficace.
32 Peraltro, dall’ordinanza di rinvio risulta chiaramente che le questioni poste alla Corte non sono affatto di tipo ipotetico e che viene individuato un rapporto con la realtà effettiva della controversia principale, dato che tali questioni vertono sull’interpretazione di varie disposizioni del diritto dell’Unione che il giudice del rinvio considera determinanti per la futura decisione che sarà chiamato a emanare nel procedimento principale, più precisamente per quel che riguarda il rinvio a giudizio degli imputati.
33 La domanda di pronuncia pregiudiziale deve pertanto essere dichiarata ricevibile.

Sulla terza questione
34 Con la sua terza questione, che è opportuno affrontare per prima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, da un lato, se una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dalle disposizioni nazionali di cui trattasi – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti reati in materia di IVA comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale, consentendo in tal modo agli imputati di beneficiare di un’impunità di fatto – determini l’introduzione di un’ipotesi di esenzione dall’IVA non prevista all’articolo 158 della direttiva 2006/112. D’altro lato, in caso di risposta affermativa a tale questione, il giudice del rinvio chiede se gli sia consentito disapplicare dette disposizioni.
Sulla conformità al diritto dell’Unione di una normativa nazionale come quella stabilita dalle disposizioni nazionali di cui trattasi
35 Occorre in limine rilevare che, sebbene la terza questione faccia riferimento all’articolo 158 della direttiva 2006/112, emerge chiaramente dalla motivazione dell’ordinanza di rinvio che, con tale questione, il giudice del rinvio mira a determinare, in sostanza, se una normativa nazionale come quella stabilita dalle disposizioni di cui trattasi non si risolva in un ostacolo all’efficace lotta contro la frode in materia di IVA nello Stato membro interessato, in modo incompatibile con la direttiva 2006/112 nonché, più in generale, con il diritto dell’Unione.
36 A tale riguardo, si deve ricordare che, in base al combinato disposto della direttiva 2006/112 e dell’articolo 4, paragrafo 3, TUE, gli Stati membri hanno non solo l’obbligo di adottare tutte le misure legislative e amministrative idonee a garantire che l’IVA dovuta nei loro rispettivi territori sia interamente riscossa, ma devono anche lottare contro la frode (v., in tal senso, sentenza Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, punto 25 e giurisprudenza ivi citata).
37 Inoltre, l’articolo 325 TFUE obbliga gli Stati membri a lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione con misure dissuasive ed effettive e, in particolare, li obbliga ad adottare, per combattere la frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere la frode lesiva dei loro interessi finanziari (v. sentenza Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
38 La Corte ha in proposito sottolineato che, poiché le risorse proprie dell’Unione comprendono in particolare, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della decisione 2007/436, le entrate provenienti dall’applicazione di un’aliquota uniforme agli imponibili IVA armonizzati determinati secondo regole dell’Unione, sussiste quindi un nesso diretto tra la riscossione del gettito dell’IVA nell’osservanza del diritto dell’Unione applicabile e la messa a disposizione del bilancio dell’Unione delle corrispondenti risorse IVA, dal momento che qualsiasi lacuna nella riscossione del primo determina potenzialmente una riduzione delle seconde (v. sentenza Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, punto 26).
39 Se è pur vero che gli Stati membri dispongono di una libertà di scelta delle sanzioni applicabili, che possono assumere la forma di sanzioni amministrative, di sanzioni penali o di una combinazione delle due, al fine di assicurare la riscossione di tutte le entrate provenienti dall’IVA e tutelare in tal modo gli interessi finanziari dell’Unione conformemente alle disposizioni della direttiva 2006/112 e all’articolo 325 TFUE (v., in tal senso, sentenza Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, punto 34 e giurisprudenza ivi citata), possono tuttavia essere indispensabili sanzioni penali per combattere in modo effettivo e dissuasivo determinate ipotesi di gravi frodi in materia di IVA.
40 Occorre del resto ricordare che, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della Convenzione PIF, gli Stati membri devono prendere le misure necessarie affinché le condotte che integrano una frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione siano passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive che comprendano, almeno nei casi di frode grave, pene privative della libertà.
41 La nozione di «frode» è definita all’articolo 1 della Convenzione PIF come «qualsiasi azione od omissione intenzionale relativa (…) all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti cui consegua la diminuzione illegittima di risorse del bilancio generale [dell’Unione] o dei bilanci gestiti [dall’Unione] o per conto di ess[a]». Tale nozione include, di conseguenza, le entrate provenienti dall’applicazione di un’aliquota uniforme agli imponibili IVA armonizzati determinati secondo regole dell’Unione. Questa conclusione non può essere infirmata dal fatto che l’IVA non sarebbe riscossa direttamente per conto dell’Unione, poiché l’articolo 1 della Convenzione PIF non prevede affatto un presupposto del genere, che sarebbe contrario all’obiettivo di tale Convenzione di combattere con la massima determinazione le frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione.
42 Nel caso di specie, dall’ordinanza di rinvio emerge che la normativa nazionale prevede sanzioni penali per i reati perseguiti nel procedimento principale, vale a dire, in particolare, la costituzione di un’associazione per delinquere allo scopo di commettere delitti in materia di IVA nonché una frode nella medesima materia per vari milioni di euro. Si deve rilevare come simili reati costituiscano casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione.
43 Orbene, dall’insieme delle considerazioni svolte ai punti 37 e da 39 a 41 della presente sentenza emerge che gli Stati membri devono assicurarsi che casi siffatti di frode grave siano passibili di sanzioni penali dotate, in particolare, di carattere effettivo e dissuasivo. Peraltro, le misure prese a tale riguardo devono essere le stesse che gli Stati membri adottano per combattere i casi di frode di pari gravità che ledono i loro interessi finanziari.
44 Il giudice nazionale è quindi tenuto a verificare, alla luce di tutte le circostanze di diritto e di fatto rilevanti, se le disposizioni nazionali applicabili consentano di sanzionare in modo effettivo e dissuasivo i casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione.
45 Si deve in proposito precisare che né il giudice del rinvio né gli interessati che hanno presentato osservazioni alla Corte hanno sollevato dubbi sul carattere dissuasivo, in sé, delle sanzioni penali indicate da detto giudice, ossia della pena della reclusione fino a sette anni, e neppure sulla conformità al diritto dell’Unione della previsione, nel diritto penale italiano, di un termine di prescrizione per i fatti costitutivi di una frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione.
46 Tuttavia, dall’ordinanza di rinvio emerge che le disposizioni nazionali di cui trattasi, introducendo una regola in base alla quale, in caso di interruzione della prescrizione per una delle cause menzionate all’articolo 160 del codice penale, il termine di prescrizione non può essere in alcun caso prolungato di oltre un quarto della sua durata iniziale, hanno per conseguenza, date la complessità e la lunghezza dei procedimenti penali che conducono all’adozione di una sentenza definitiva, di neutralizzare l’effetto temporale di una causa di interruzione della prescrizione.
47 Qualora il giudice nazionale dovesse concludere che dall’applicazione delle disposizioni nazionali in materia di interruzione della prescrizione consegue, in un numero considerevole di casi, l’impunità penale a fronte di fatti costitutivi di una frode grave, perché tali fatti risulteranno generalmente prescritti prima che la sanzione penale prevista dalla legge possa essere inflitta con decisione giudiziaria definitiva, si dovrebbe constatare che le misure previste dal diritto nazionale per combattere contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione non possono essere considerate effettive e dissuasive, il che sarebbe in contrasto con l’articolo 325, paragrafo 1, TFUE, con l’articolo 2, paragrafo 1, della Convenzione PIF nonché con la direttiva 2006/112, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE.
48 Inoltre, il giudice nazionale dovrà verificare se le disposizioni nazionali di cui trattasi si applichino ai casi di frode in materia di IVA allo stesso modo che ai casi di frode lesivi dei soli interessi finanziari della Repubblica italiana, come richiesto dall’articolo 325, paragrafo 2, TFUE. Ciò non avverrebbe, in particolare, se l’articolo 161, secondo comma, del codice penale stabilisse termini di prescrizione più lunghi per fatti, di natura e gravità comparabili, che ledano gli interessi finanziari della Repubblica italiana. Orbene, come osservato dalla Commissione europea nell’udienza dinanzi alla Corte, e con riserva di verifica da parte del giudice nazionale, il diritto nazionale non prevede, in particolare, alcun termine assoluto di prescrizione per quel che riguarda il reato di associazione allo scopo di commettere delitti in materia di accise sui prodotti del tabacco.
Sulle conseguenze di un’eventuale incompatibilità delle disposizioni nazionali di cui trattasi con il diritto dell’Unione e sul ruolo del giudice nazionale
49 Qualora il giudice nazionale giungesse alla conclusione che le disposizioni nazionali di cui trattasi non soddisfano gli obblighi del diritto dell’Unione relativi al carattere effettivo e dissuasivo delle misure di lotta contro le frodi all’IVA, detto giudice sarebbe tenuto a garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione disapplicando, all’occorrenza, tali disposizioni e neutralizzando quindi la conseguenza rilevata al punto 46 della presente sentenza, senza che debba chiedere o attendere la previa rimozione di dette disposizioni in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (v., in tal senso, sentenze Berlusconi e a., C 387/02, C 391/02 e C 403/02, EU:C:2005:270, punto 72 e giurisprudenza ivi citata, nonché Kücükdeveci, C 555/07, EU:C:2010:21, punto 51 e giurisprudenza ivi citata).
50 A tale riguardo, è necessario sottolineare che l’obbligo degli Stati membri di lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione con misure dissuasive ed effettive nonché il loro obbligo di adottare, per combattere la frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere la frode lesiva dei loro interessi finanziari sono obblighi imposti, in particolare, dal diritto primario dell’Unione, ossia dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.
51 Tali disposizioni del diritto primario dell’Unione pongono a carico degli Stati membri un obbligo di risultato preciso e non accompagnato da alcuna condizione quanto all’applicazione della regola in esse enunciata, ricordata al punto precedente.
52 In forza del principio del primato del diritto dell’Unione, le disposizioni dell’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE hanno l’effetto, nei loro rapporti con il diritto interno degli Stati membri, di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale esistente (v. in tal senso, in particolare, sentenza ANAFE, C 606/10, EU:C:2012:348, punto 73 e giurisprudenza ivi citata).
53 Occorre aggiungere che se il giudice nazionale dovesse decidere di disapplicare le disposizioni nazionali di cui trattasi, egli dovrà allo stesso tempo assicurarsi che i diritti fondamentali degli interessati siano rispettati. Questi ultimi, infatti, potrebbero vedersi infliggere sanzioni alle quali, con ogni probabilità, sarebbero sfuggiti in caso di applicazione delle suddette disposizioni di diritto nazionale.
54 A tale riguardo, diversi interessati che hanno presentato osservazioni alla Corte hanno fatto riferimento all’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), che sancisce i principi di legalità e di proporzionalità dei reati e delle pene, in base ai quali, in particolare, nessuno può essere condannato per un’azione o un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale.
55 Tuttavia, con riserva di verifica da parte del giudice nazionale, la disapplicazione delle disposizioni nazionali di cui trattasi avrebbe soltanto per effetto di non abbreviare il termine di prescrizione generale nell’ambito di un procedimento penale pendente, di consentire un effettivo perseguimento dei fatti incriminati nonché di assicurare, all’occorrenza, la parità di trattamento tra le sanzioni volte a tutelare, rispettivamente, gli interessi finanziari dell’Unione e quelli della Repubblica italiana. Una disapplicazione del diritto nazionale siffatta non violerebbe i diritti degli imputati, quali garantiti dall’articolo 49 della Carta.
56 Infatti, non ne deriverebbe affatto una condanna degli imputati per un’azione o un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva un reato punito dal diritto nazionale (v., per analogia, sentenza Niselli, C 457/02, EU:C:2004:707, punto 30), né l’applicazione di una sanzione che, allo stesso momento, non era prevista da tale diritto. Al contrario, i fatti contestati agli imputati nel procedimento principale integravano, alla data della loro commissione, gli stessi reati ed erano passibili delle stesse sanzioni penali attualmente previste.
57 La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo relativa all’articolo 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, che sancisce diritti corrispondenti a quelli garantiti dall’articolo 49 della Carta, avvalora tale conclusione. Secondo tale giurisprudenza, infatti, la proroga del termine di prescrizione e la sua immediata applicazione non comportano una lesione dei diritti garantiti dall’articolo 7 della suddetta Convenzione, dato che tale disposizione non può essere interpretata nel senso che osta a un allungamento dei termini di prescrizione quando i fatti addebitati non si siano ancora prescritti [v., in tal senso, Corte eur D.U., sentenze Coëme e a. c. Belgio, nn. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 e 33210/96, § 149, CEDU 2000 VII; Scoppola c. Italia (n. 2) del 17 settembre 2009, n. 10249/03, § 110 e giurisprudenza ivi citata, e OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Russia del 20 settembre 2011, n. 14902/04, §§ 563, 564 e 570 e giurisprudenza ivi citata].
58 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla terza questione che una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dalle disposizioni nazionali di cui trattasi – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti frodi gravi in materia di IVA comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale – è idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE nell’ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, o in cui preveda, per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare. Il giudice nazionale è tenuto a dare piena efficacia all’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE disapplicando, all’occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.

Sulle questioni prima, seconda e quarta
59 Con la sua prima, seconda e quarta questione, da esaminarsi congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se un regime di prescrizione applicabile a reati commessi in materia di IVA, come quello previsto dalle disposizioni nazionali di cui trattasi nella loro versione vigente alla data dei fatti di cui al procedimento principale, possa essere valutato alla luce degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE.
60 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’articolo 101 TFUE, esso vieta tutti gli accordi tra imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno. Come in sostanza rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 60 delle sue conclusioni, un’attuazione eventualmente carente delle disposizioni penali nazionali in materia di IVA non ha tuttavia una necessaria incidenza su possibili comportamenti collusivi tra imprese, contrari all’articolo 101 TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE.
61 Con riferimento, in secondo luogo, al divieto degli aiuti di Stato previsto all’articolo 107 TFUE, occorre ricordare che una misura mediante la quale le pubbliche autorità accordino a determinate imprese un trattamento fiscale vantaggioso che, pur non implicando un trasferimento di risorse statali, collochi i beneficiari in una situazione finanziaria più favorevole rispetto agli altri contribuenti costituisce aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (v., in particolare, sentenza P, C 6/12, EU:C:2013:525, punto 18 e giurisprudenza ivi citata).
62 Orbene, se il carattere non effettivo e/o non dissuasivo delle sanzioni previste in materia di IVA può eventualmente procurare un vantaggio finanziario alle imprese interessate, l’applicazione dell’articolo 107 TFUE non può tuttavia assumere rilievo nel caso di specie, dal momento che tutte le transazioni sono soggette al regime di IVA e che qualsiasi reato in materia di IVA è penalmente sanzionato, a prescindere da casi particolari nei quali il regime della prescrizione potrebbe privare determinati reati di conseguenze penali.
63 In terzo luogo, quanto all’articolo 119 TFUE, tale disposizione menziona, al paragrafo 3, tra i principi direttivi che devono governare le azioni degli Stati membri nell’ambito dell’instaurazione di una politica economica e monetaria, il principio secondo cui gli Stati membri devono vigliare sul carattere sano delle loro finanze pubbliche.
64 Orbene, si deve rilevare che la questione riguardante la conformità al suddetto principio di finanze pubbliche sane delle disposizioni di diritto nazionale di cui trattasi, che possono lasciare impuniti determinati reati in materia di IVA, non rientra nella sfera di applicazione dell’articolo 119 TFUE, dato che il collegamento tra tale questione e il suddetto obbligo gravante sugli Stati membri è molto indiretto.
65 Alla luce di tali considerazioni, occorre rispondere alla prima, alla seconda e alla quarta questione che un regime della prescrizione applicabile a reati commessi in materia di IVA, come quello previsto dalle disposizioni nazionali di cui trattasi nella loro versione vigente alla data dei fatti di cui al procedimento principale, non può essere valutato alla luce degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE.

Sulle spese

66 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

1) Una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti frodi gravi in materia di imposta sul valore aggiunto comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale – è idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE nell’ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, o in cui preveda, per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare. Il giudice nazionale è tenuto a dare piena efficacia all’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE disapplicando, all’occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.
2) Un regime della prescrizione applicabile a reati commessi in materia di imposta sul valore aggiunto, come quello previsto dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice, non può essere valutato alla luce degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 8/9/2015 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Skouris, Rel. Arabadjiev

non sussiste obbligo di sede legale in Italia per le SOA

1. Concorrenza e mercato – Diritto di stabilimento – Eccezione ex art. 51 TFUE – Soa – Inapplicabilità

2. Concorrenza e mercato – SOA – Sede legale in Italia – Obbligo – Contrasto con il diritto comunitario – Sussiste

1) L’articolo 51, primo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che l’eccezione al diritto di stabilimento prevista da tale disposizione non si applica alle attività di attestazione esercitate dalle società aventi la qualità di organismi di attestazione.

2) L’articolo 14 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale è imposto alle società aventi la qualità di organismi di attestazione di avere la loro sede legale nel territorio nazionale.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
16 giugno 2015

«Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 TFUE, 51 TFUE e 56 TFUE – Libertà di stabilimento – Partecipazione all’esercizio di poteri pubblici – Direttiva 2006/123/CE – Articolo 14 – Organismi incaricati di verificare e di certificare il rispetto delle condizioni poste dalla legge per le imprese che eseguono lavori pubblici – Normativa nazionale che impone che la sede legale di tali organismi sia ubicata in Italia»

Nella causa C‑593/13,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con decisione del 3 luglio 2012, pervenuta in cancelleria il 20 novembre 2013, nel procedimento
Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Consiglio di Stato,
Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici,
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture,
Conferenza Unificata Stato Regioni,
Ministero dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti,
Ministero per le Politiche Europee,
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare,
Ministero per i Beni e le Attività Culturali,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Ministero degli Affari Esteri

contro

Rina Services SpA,
Rina SpA,
SOA Rina Organismo di Attestazione SpA,

composta da V. Skouris, presidente, K. Lenaerts, vicepresidente, A. Tizzano, R. Silva de Lapuerta, T. von Danwitz e A. Ó Caoimh, presidenti di sezione, J. Malenovský, A. Arabadjiev (relatore), D. Šváby, M. Berger, E. Jarašiūnas, C.G. Fernlund e J.L. da Cruz Vilaça, giudici,
avvocato generale: P. Cruz Villalón
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 2 dicembre 2014,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Rina Services SpA, la Rina SpA e la SOA Rina Organismo di Attestazione SpA, da R. Damonte, G. Giacomini, G. Scuras e G. Demartini, avvocati;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Pluchino e S. Fiorentino, avvocati dello Stato;
– per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;
– per il governo svedese, da A. Falk, C. Meyer-Seitz, U. Persson e N. Otte Widgren, nonché da L. Swedenborg, F. Sjövall, E. Karlsson e C. Hagerman, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da E. Montaguti e H. Tserepa-Lacombe, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 10 marzo 2015,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 TFUE, 51 TFUE e 56 TFUE nonché degli articoli 14 e 16 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376, pag. 36).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di tre controversie pendenti tra, da un lato, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Consiglio di Stato, il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, la Conferenza Unificata Stato Regioni, il Ministero dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero per le Politiche Europee, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero degli Affari Esteri e, dall’altro, rispettivamente, la Rina Services SpA, la Rina SpA e la SOA Rina Organismo di Attestazione SpA, riguardo, in particolare, a una normativa nazionale che impone alle società che svolgono la funzione di organismi di attestazione (Società Organismi di Attestazione; in prosieguo: le «SOA») di avere la loro sede legale in Italia.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione
3 I considerando da 1 a 7, 16 e 33 della direttiva 2006/123 sono così formulati:
«(1) (…) L’eliminazione delle barriere allo sviluppo del settore dei servizi tra Stati membri costituisce uno strumento essenziale per rafforzare l’integrazione fra i popoli europei e per promuovere un progresso economico e sociale equilibrato e duraturo (…).
(2) Una maggiore competitività del mercato dei servizi è essenziale per promuovere la crescita economica e creare posti di lavoro nell’Unione europea. Attualmente un elevato numero di ostacoli nel mercato interno impedisce ai prestatori, in particolare alle piccole e medie imprese (PMI), di espandersi oltre i confini nazionali e di sfruttare appieno il mercato unico. Tale situazione indebolisce la competitività globale dei prestatori dell’Unione europea. Un libero mercato che induca gli Stati membri ad eliminare le restrizioni alla circolazione transfrontaliera dei servizi, incrementando al tempo stesso la trasparenza e l’informazione dei consumatori, consentirebbe agli stessi una più ampia facoltà di scelta e migliori servizi a prezzi inferiori.
(3) La relazione della Commissione sullo “Stato del mercato interno dei servizi” ha elencato i numerosi ostacoli che impediscono o rallentano lo sviluppo dei servizi tra Stati membri (…). Gli ostacoli elencati riguardano un’ampia varietà di servizi in tutte le fasi dell’attività del prestatore e presentano numerose caratteristiche comuni, compreso il fatto di derivare spesso da procedure amministrative eccessivamente gravose, dall’incertezza giuridica che caratterizza le attività transfrontaliere e dalla mancanza di fiducia reciproca tra Stati membri.
(4) (…) L’eliminazione di questi ostacoli, accompagnata da un avanzato modello sociale europeo, rappresenta pertanto una premessa per superare le difficoltà incontrate nell’attuazione dell’agenda di Lisbona e per rilanciare l’economia europea, soprattutto in termini di occupazione e investimento. (…)
(5) È necessario quindi eliminare gli ostacoli alla libertà di stabilimento dei prestatori negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra Stati membri nonché garantire ai destinatari e ai prestatori la certezza giuridica necessaria all’effettivo esercizio di queste due libertà fondamentali del trattato. Poiché gli ostacoli al mercato interno dei servizi riguardano tanto gli operatori che intendono stabilirsi in altri Stati membri quanto quelli che prestano un servizio in un altro Stato membro senza stabilirvisi, occorre permettere ai prestatori di sviluppare le proprie attività nel mercato interno stabilendosi in uno Stato membro o avvalendosi della libera circolazione dei servizi. I prestatori devono poter scegliere tra queste due libertà, in funzione della loro strategia di sviluppo in ciascuno Stato membro.
(6) Non è possibile eliminare questi ostacoli soltanto grazie all’applicazione diretta degli articoli [49 TFUE e 56 TFUE] in quanto, da un lato, il trattamento caso per caso mediante l’avvio di procedimenti di infrazione nei confronti degli Stati membri interessati si rivelerebbe estremamente complesso da gestire per le istituzioni nazionali e comunitarie, in particolare dopo l’allargamento e, dall’altro lato, l’eliminazione di numerosi ostacoli richiede un coordinamento preliminare delle legislazioni nazionali, anche al fine di istituire una cooperazione amministrativa. Come è stato riconosciuto dal Parlamento europeo e dal Consiglio, un intervento legislativo comunitario permette di istituire un vero mercato interno dei servizi.
(7) La presente direttiva istituisce un quadro giuridico generale a vantaggio di un’ampia varietà di servizi pur tenendo conto nel contempo delle specificità di ogni tipo d’attività o di professione e del loro sistema di regolamentazione. Tale quadro giuridico si basa su un approccio dinamico e selettivo che consiste nell’eliminare in via prioritaria gli ostacoli che possono essere rimossi rapidamente e, per quanto riguarda gli altri ostacoli, nell’avviare un processo di valutazione, consultazione e armonizzazione complementare in merito a questioni specifiche (…). È opportuno prevedere una combinazione equilibrata di misure che riguardano l’armonizzazione mirata, la cooperazione amministrativa, la disposizione sulla libera prestazione di servizi e che promuovono l’elaborazione di codici di condotta su determinate questioni. (…)
(…)
(16) La presente direttiva riguarda soltanto i prestatori stabiliti in uno Stato membro e non tratta gli aspetti esterni. (…)
(…)
(33) Tra i servizi oggetto della presente direttiva rientrano numerose attività in costante evoluzione, fra le quali figurano: i servizi alle imprese, quali (…) i servizi di certificazione (…)».
4 L’articolo 2 della direttiva 2006/123, intitolato «Campo d’applicazione», è così formulato:
«1. La presente direttiva si applica ai servizi forniti da prestatori stabiliti in uno Stato membro.
2. La presente direttiva non si applica alle attività seguenti:
(…)
i) le attività connesse con l’esercizio di pubblici poteri di cui all’articolo [51 TFUE];
(…)».
5 Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 2006/123, gli Stati membri applicano le disposizioni di tale direttiva nel rispetto delle norme del Trattato FUE che disciplinano il diritto di stabilimento e la libera circolazione dei servizi.
6 L’articolo 14 di tale direttiva, intitolato «Requisiti vietati», che figura al capo III della stessa, intitolato «Libertà di stabilimento dei prestatori», prevede quanto segue:
«Gli Stati membri non subordinano l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio sul loro territorio al rispetto dei requisiti seguenti:
1) requisiti discriminatori fondati direttamente o indirettamente sulla cittadinanza o, per quanto riguarda le società, sull’ubicazione della sede legale (…)
(…)
3) restrizioni della libertà, per il prestatore, di scegliere tra essere stabilito a titolo principale o secondario, in particolare l’obbligo per il prestatore di avere lo stabilimento principale sul loro territorio o restrizioni alla libertà di scegliere tra essere stabilito in forma di rappresentanza, succursale o filiale;
(…)».
7 L’articolo 15 della direttiva 2006/123, intitolato «Requisiti da valutare», che figura al medesimo capo III, impone agli Stati membri di verificare se il loro ordinamento giuridico preveda i requisiti di cui al paragrafo 2 di tale articolo e di provvedere affinché tali requisiti siano conformi alle condizioni di non discriminazione, di necessità e di proporzionalità di cui al paragrafo 3 dello stesso articolo.
8 Il capo IV di tale direttiva, intitolato «Libera circolazione dei servizi», contiene l’articolo 16, intitolato «Libera prestazione di servizi». Ai sensi di tale articolo:
«1. Gli Stati membri rispettano il diritto dei prestatori di fornire un servizio in uno Stato membro diverso da quello in cui sono stabiliti.
Lo Stato membro in cui il servizio viene prestato assicura il libero accesso a un’attività di servizi e il libero esercizio della medesima sul proprio territorio.
Gli Stati membri non possono subordinare l’accesso a un’attività di servizi o l’esercizio della medesima sul proprio territorio a requisiti che non rispettino i seguenti principi:
a) non discriminazione: i requisiti non possono essere direttamente o indirettamente discriminatori sulla base della nazionalità o, nel caso di persone giuridiche, della sede,
b) necessità: i requisiti devono essere giustificati da ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’ambiente,
c) proporzionalità: i requisiti sono tali da garantire il raggiungimento dell’obiettivo perseguito e non vanno al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo.
2. Gli Stati membri non possono restringere la libera circolazione dei servizi forniti da un prestatore stabilito in un altro Stato membro, in particolare, imponendo i requisiti seguenti:
a) l’obbligo per il prestatore di essere stabilito sul loro territorio;
(…)
3. Allo Stato membro in cui il prestatore si reca non può essere impedito di imporre requisiti relativi alla prestazione di un’attività di servizi qualora siano giustificati da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o tutela dell’ambiente, e in conformità del paragrafo 1. (…)».

Il diritto italiano
9 Il decreto del Presidente della Repubblica del 5 ottobre 2010, n. 207, recante esecuzione ed attuazione del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163 (Supplemento ordinario alla GURI n. 288, del 10 dicembre 2010), e che abroga il decreto del Presidente della Repubblica del 25 gennaio 2000, n. 34, prevede, al suo articolo 64, paragrafo 1, che le SOA sono costituite nella forma delle società per azioni, la cui denominazione sociale deve espressamente comprendere la locuzione «organismi di attestazione», e che la loro sede legale deve essere ubicata nel territorio della Repubblica italiana.

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

10 La Rina SpA è la società holding del gruppo Rina. La sede di tale società è ubicata a Genova (Italia).
11 La Rina Services SpA è una società per azioni facente parte del gruppo Rina la cui sede è parimenti ubicata a Genova. Il suo oggetto sociale consiste nella fornitura di servizi di certificazione di qualità UNI CEI EN 45000.
12 La SOA Rina Organismo di Attestazione SpA è anch’essa una società per azioni con sede in Genova. Essa esercita l’attività di attestazione e di svolgimento di controlli tecnici sull’organizzazione e sulla produzione delle imprese di costruzione. Tale società è detenuta per il 99% dalla Rina SpA e per l’1% dalla Rina Services SpA.
13 Le suddette tre società hanno presentato ricorsi dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, volti in particolare a contestare la legittimità dell’articolo 64, paragrafo 1, del decreto del Presidente della Repubblica del 5 ottobre 2010, n. 207, recante esecuzione ed attuazione del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, là dove prevede che la sede legale delle SOA deve essere ubicata nel territorio della Repubblica italiana.
14 Con sentenze del 13 dicembre 2011, detto giudice ha accolto tali ricorsi con la motivazione, in particolare, che la condizione relativa all’ubicazione della sede legale era contraria agli articoli 14 e 16 della direttiva 2006/123.
15 Le ricorrenti nel procedimento principale hanno interposto appello avverso tali sentenze dinanzi al Consiglio di Stato, facendo valere, segnatamente, che l’attività svolta dalle SOA partecipa all’esercizio di poteri pubblici ai sensi dell’articolo 51 TFUE e che, di conseguenza, è sottratta all’ambito di applicazione sia della direttiva 2006/123 che degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE.
16 Pertanto, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se i principi del Trattato sulla libertà di stabilimento (articolo 49 TFUE) e sulla libera prestazione di servizi (articolo 56 TFUE), nonché quelli di cui alla direttiva 2006/123, ostino all’adozione ed applicazione di una normativa nazionale che sancisce che per le SOA, costituite nella forma delle società per azioni, “la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica [italiana]”.
2) [S]e la deroga di cui all’articolo 51 TFUE debba essere interpretata nel senso di ricomprendere un’attività come quella di attestazione svolta da organismi di diritto privato, i quali: per un verso, devono essere costituiti nella forma delle società per azioni ed operano in un mercato concorrenziale; per altro verso, partecipano dell’esercizio di pubblici poteri e, per questo, sono sottoposti ad autorizzazione e a stringenti controlli da parte dell’Autorità di vigilanza».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla seconda questione
17 Con la seconda questione, che occorre esaminare per prima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 51, primo comma, TFUE debba essere interpretato nel senso che le attività di attestazione svolte dalle SOA partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi di detta disposizione.
18 Occorre constatare che, nella sentenza SOA Nazionale Costruttori (C‑327/12, EU:C:2013:827), la Corte ha già statuito su una questione di questo tipo sollevata in via pregiudiziale dal Consiglio di Stato.
19 Al punto 52 di tale sentenza essa ha concluso, alla luce delle considerazioni di cui ai punti da 28 a 35 della medesima sentenza – vale a dire, in particolare, il fatto che le SOA sono imprese a scopo di lucro che esercitano le loro attività in condizioni di concorrenza e che non dispongono di alcun potere decisionale connesso all’esercizio di poteri pubblici –, che le attività di attestazione delle SOA non configurano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri ai sensi dell’articolo 51 TFUE.
20 Più precisamente, la Corte ha sottolineato, al punto 54 della medesima sentenza, che la verifica, ad opera delle SOA, della capacità tecnica e finanziaria delle imprese soggette a certificazione, della veridicità e della sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestato, nonché del mantenimento del possesso dei requisiti relativi alla situazione personale del candidato o dell’offerente non può essere considerata un’attività riconducibile all’autonomia decisionale propria dell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri, dato che siffatta verifica è definita in tutti i suoi aspetti dal quadro normativo nazionale. Inoltre, la Corte ha dichiarato, allo stesso punto della suddetta sentenza, che tale verifica è eseguita sotto una vigilanza statale diretta ed ha la funzione di agevolare il compito delle autorità aggiudicatrici nel settore degli appalti pubblici di lavori, la sua finalità essendo quella di consentire a queste ultime di assolvere la propria missione conoscendo in maniera precisa e circostanziata la capacità sia tecnica che finanziaria degli offerenti.
21 Nel presente caso, il giudice del rinvio non ha menzionato, nella domanda di pronuncia pregiudiziale, alcuna modifica nella natura delle attività esercitate dalle SOA dall’epoca dei fatti da cui è scaturita la sentenza SOA Nazionale Costruttori (C‑327/12, EU:C:2013:827).
22 Pertanto, alla seconda questione occorre rispondere che l’articolo 51, primo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che l’eccezione al diritto di stabilimento prevista da tale disposizione non si applica alle attività di attestazione esercitate dalle società aventi la qualità di organismi di attestazione.

Sulla prima questione
23 Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede, riferendosi a varie disposizioni del diritto dell’Unione, in particolare agli articoli 49 TFUE e 56 TFUE nonché ai principi figuranti nella direttiva 2006/123, se tale diritto debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro che, come quella in discussione nel procedimento principale, imponga alle SOA di avere la loro sede legale nel territorio nazionale.
24 A tal riguardo, occorre constatare che i servizi di attestazione rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2006/123, essendo tali servizi peraltro espressamente menzionati al considerando 33 di quest’ultima, nell’elenco esemplificativo delle attività oggetto della medesima direttiva.
25 Nel caso di specie, il requisito relativo al luogo in cui è ubicata la sede degli organismi di attestazione, oggetto del procedimento principale, rientra nell’articolo 14 della direttiva 2006/123. Infatti, nella parte in cui esso obbliga le SOA ad avere la loro sede legale nel territorio nazionale, tale requisito, da un lato, è fondato direttamente sull’ubicazione della sede legale del prestatore ai sensi dell’articolo 14, punto 1, di detta direttiva e, dall’altro, limita la libertà di quest’ultimo di scegliere tra essere stabilito a titolo principale o a titolo secondario, segnatamente obbligandolo ad avere il suo stabilimento principale nel territorio nazionale ai sensi del punto 3 del medesimo articolo.
26 L’articolo 14 della direttiva 2006/123 vieta agli Stati membri di subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio sul loro territorio al rispetto di uno dei requisiti elencati ai punti da 1 a 8 di tale disposizione, in tal modo imponendo la soppressione, prioritaria e sistematica, di tali requisiti.
27 La Repubblica italiana fa tuttavia valere che il requisito per cui la sede legale delle SOA deve situarsi nel territorio nazionale è giustificato dalla necessità di garantire l’efficacia del controllo esercitato dalle amministrazioni pubbliche sulle attività delle SOA.
28 Sul punto occorre sottolineare, come fanno la Repubblica di Polonia e la Commissione, che i requisiti elencati all’articolo 14 della direttiva 2006/123, ai quali è riconducibile la norma nazionale in discussione nel procedimento principale, non possono essere giustificati.
29 Siffatta conclusione deriva tanto dalla formulazione del predetto articolo 14 quanto dall’impianto sistematico della direttiva 2006/123.
30 Infatti, da un lato, dal titolo di questo articolo risulta che i requisiti elencati ai suoi punti da 1 a 8 sono «vietati». Inoltre, la formulazione di tale articolo non contiene alcun elemento atto a indicare che gli Stati membri dispongano della facoltà di giustificare il mantenimento di tali requisiti nelle loro normative nazionali.
31 Dall’altro lato, l’impianto sistematico della direttiva 2006/123 si fonda, riguardo alla libertà di stabilimento, su una distinzione netta fra i requisiti vietati e quelli soggetti a valutazione. Mentre i primi sono disciplinati dall’articolo 14 di detta direttiva, i secondi sono oggetto delle norme previste dall’articolo 15 di quest’ultima.
32 Per quanto riguarda, in particolare, i requisiti soggetti a valutazione, gli Stati membri sono tenuti, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2006/123, a verificare se il loro ordinamento giuridico preveda uno dei requisiti di cui al paragrafo 2 di tale articolo e a provvedere affinché tali requisiti siano conformi ai condizioni di non discriminazione, di necessità e di proporzionalità di cui al paragrafo 3 dello stesso articolo.
33 A tal proposito, dai paragrafi 5 e 6 del suddetto articolo 15 si evince che agli Stati membri è consentito mantenere o, all’occorrenza, introdurre requisiti del tipo di quelli indicati al paragrafo 2 del medesimo articolo, purché essi siano conformi alle condizioni di non discriminazione, di necessità e di proporzionalità di cui al paragrafo 3 di questa disposizione.
34 Inoltre, in merito alla libera circolazione dei servizi, l’articolo 16, paragrafo 3, della direttiva 2006/123 prevede che lo Stato membro in cui il prestatore si reca per fornire i suoi servizi possa imporre requisiti relativi alla prestazione dell’attività di servizi, qualora detti requisiti siano giustificati da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’ambiente ed in conformità al paragrafo 1 di tale articolo.
35 Orbene, una tale possibilità non è prevista per i requisiti «vietati» elencati all’articolo 14 della direttiva 2006/123.
36 Una simile conclusione non è contraddetta dall’articolo 3, paragrafo 3, di tale direttiva, ai sensi del quale gli Stati membri applicano le disposizioni di quest’ultima «nel rispetto delle norme del trattato che disciplinano il diritto di stabilimento e la libera circolazione dei servizi».
37 A tal riguardo occorre rilevare, come fa la Repubblica di Polonia, che, ove si interpretasse l’articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 2006/123 nel senso che gli Stati membri possono giustificare in forza del diritto primario una restrizione vietata dall’articolo 14 di tale direttiva, quest’ultima disposizione sarebbe privata di ogni effetto utile pregiudicando, in definitiva, l’armonizzazione mirata da essa operata.
38 Infatti, una simile interpretazione contrasterebbe con quanto affermato dal legislatore dell’Unione al considerando 6 della direttiva 2006/123, secondo cui non è possibile eliminare tali ostacoli alla libertà di stabilimento soltanto grazie all’applicazione diretta dell’articolo 49 TFUE, in particolare a motivo dell’estrema complessità del trattamento caso per caso degli ostacoli a tale libertà. Se si ammettesse che i requisiti «vietati» di cui all’articolo 14 di tale direttiva possano comunque essere giustificati in forza del diritto primario, ciò equivarrebbe a reintrodurre proprio un siffatto esame caso per caso, ai sensi del Trattato FUE, per tutte le restrizioni alla libertà di stabilimento.
39 Si deve inoltre sottolineare che l’articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 2006/123 non osta a che l’articolo 14 di quest’ultima sia interpretato nel senso che i requisiti vietati da esso elencati non possano essere giustificati. Infatti, un tale divieto senza possibilità di giustificazione mira a garantire la soppressione sistematica e rapida di talune restrizioni alla libertà di stabilimento che, secondo il legislatore dell’Unione e la giurisprudenza della Corte, causano un grave pregiudizio al buon funzionamento del mercato interno. Un tale obiettivo è conforme al Trattato FUE.
40 Quindi, benché l’articolo 52, paragrafo 1, TFUE consenta agli Stati membri di giustificare, per una delle ragioni ivi elencate, misure nazionali che costituiscono una restrizione alla libertà di stabilimento, ciò non significa tuttavia che il legislatore dell’Unione, quando adotta un atto di diritto secondario che, come la direttiva 2006/123, implementa una libertà fondamentale sancita dal Trattato FUE, non possa limitare talune deroghe, a maggior ragione quando, come nel caso di specie, la norma di diritto secondario in discussione si limita a richiamare una giurisprudenza costante in base alla quale un requisito come quello oggetto del procedimento principale è incompatibile con le libertà fondamentali riconosciute agli operatori economici (v. a tal riguardo, segnatamente, la sentenza Commissione/Francia, C‑334/94, EU:C:1996:90, punto 19).
41 In considerazione di quanto precede, alla prima questione occorre rispondere che l’articolo 14 della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale è imposto alle SOA di avere la loro sede legale nel territorio nazionale.

Sulle spese

42 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

1) L’articolo 51, primo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che l’eccezione al diritto di stabilimento prevista da tale disposizione non si applica alle attività di attestazione esercitate dalle società aventi la qualità di organismi di attestazione.
2) L’articolo 14 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale è imposto alle società aventi la qualità di organismi di attestazione di avere la loro sede legale nel territorio nazionale.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 16/6/2015 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Skouris – Rel. Juhàsz
Bundeswettbewerbsbehörde, Bundeskartellanwalt c/ Schenker & Co. AG e altri

sui limiti all’applicazione di un’ammenda nel caso di violazione dell’art. 101 TFUE

1. Concorrenza e mercato – Art. 101 TFUE – Violazione – Parere giuridico – Decisione autorità concorrenza – Induzione in errore – Irrilevanza

2. Concorrenza e mercato – Art. 101 TFUE – Violazione – Ammenda – Esclusione – Presupposto – Programma nazionale di clemenza

1. L’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che un’impresa che abbia violato tale disposizione non può sottrarsi all’inflizione di un’ammenda qualora l’infrazione in parola abbia origine in un errore della medesima impresa quanto alla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato o di quello di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza.

2. L’articolo 101 TFUE, nonché gli articoli 5 e 23, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli art. 101 TFUE e 102 TFUE, devono essere interpretati nel senso che, se viene dimostrata l’esistenza di un’infrazione all’art. 101 TFUE, le autorità nazionali garanti della concorrenza possono, in via eccezionale, limitarsi a constatare tale infrazione senza infliggere un’ammenda nel caso in cui l’impresa di cui trattasi abbia partecipato a un programma nazionale di clemenza.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

18 giugno 2013

Nella causa C 681/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dall’Oberster Gerichtshof (Austria), con decisione del 5 dicembre 2011, pervenuta in cancelleria il 27 dicembre 2011, nel procedimento



Bundeswettbewerbsbehörde,

Bundeskartellanwalt

contro

Schenker & Co. AG,

ABX Logistics (Austria) GmbH,

Alpentrans Spedition und Transport GmbH,

Logwin Invest Austria GmbH,

DHL Express (Austria) GmbH,

G. Englmayer Spedition GmbH,

Express-Interfracht Internationale Spedition GmbH,

A. Ferstl Speditionsgesellschaft mbH,

Spedition, Lagerei und Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen Alois Herbst GmbH & Co. KG,

Johann Huber Spedition und Transportgesellschaft mbH,

Kapeller Internationale Spedition GmbH,

Keimelmayr Speditions- u. Transport GmbH,

Koch Spedition GmbH,

Maximilian Schludermann, nella sua qualità di commissario liquidatore della Kubicargo Speditions GmbH,

Kühne + Nagel GmbH,

Lagermax Internationale Spedition Gesellschaft mbH,

Morawa Transport GmbH,

Johann Ogris Internationale Transport- und Speditions GmbH,

Logwin Road + Rail Austria GmbH,

Internationale Spedition Schneckenreither Gesellschaft mbH,

Leopold Schöffl GmbH & Co. KG,

«Spedpack»-Speditions- und Verpackungsgesellschaft mbH,

Johann Strauss GmbH,

Thomas Spedition GmbH,

Traussnig Spedition GmbH,

Treu SpeditionsgesmbH,

Spedition Anton Wagner GmbH,

Gebrüder Weiss GmbH,

Wildenhofer Spedition und Transport GmbH,

Marehard u. Wuger Internat. Speditions- u. Logistik GmbH,

Rail Cargo Austria AG,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da V. Skouris, presidente, K. Lenaerts, vicepresidente, A. Tizzano, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič e M. Berger, presidenti di sezione, E. Juhász (relatore), U. Lõhmus, E. Levits, A. Ó Caoimh, J. C. Bonichot, J. J. Kasel, M. Safjan, D. Šváby e A. Prechal, giudici,

avvocato generale: J. Kokott

cancelliere: C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 gennaio 2013,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Bundeswettbewerbsbehörde, da T. Thanner, K. Frewein e N. Harsdorf Enderndorf, in qualità di agenti;

– per il Bundeskartellanwalt, da A. Mair, in qualità di agente;

– per la Schenker & Co. AG, da A. Reidlinger e F. Stenitzer, Rechtsanwälte;

– per la ABX Logistics (Austria) GmbH, la Logwin Invest Austria GmbH e la Logwin Road + Rail Austria GmbH, da A. Ablasser Neuhuber e G. Fussenegger, Rechtsanwälte;

– per la Alpentrans Spedition und Transport GmbH, la Kapeller Internationale Spedition GmbH, la Johann Strauss GmbH e la Wildenhofer Spedition und Transport GmbH, da N. Gugerbauer, Rechtsanwalt;

– per la DHL Express (Austria) GmbH, da F. Urlesberger, Rechtsanwalt;

– per la G. Englmayer Spedition GmbH, la Internationale Spedition Schneckenreither Gesellschaft mbH e la Leopold Schöffl GmbH & Co. KG, da M. Stempkowski e M. Oder, Rechtsanwälte;

– per la Express-Interfracht Internationale Spedition GmbH, da D. Thalhammer, Rechtsanwalt;

– per la Kühne + Nagel GmbH, da M. Fellner, Rechtsanwalt;

– per la Lagermax Internationale Spedition Gesellschaft mbH, da K. Wessely, Rechtsanwältin;

– per la Johann Ogris Internationale Transport- und Speditions GmbH e la Traussnig Spedition GmbH, da M. Eckel, Rechtsanwalt;

– per la Gebrüder Weiss GmbH, da I. Hartung, Rechtsanwältin;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da L. D’Ascia, avvocato dello Stato;

– per il governo polacco, da M. Szpunar e B. Majczyna, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, da N. von Lingen, M. Kellerbauer e L. Malferrari, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 28 febbraio 2013,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 101 TFUE.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Bundeswettbewerbsbehörde (Autorità federale garante della concorrenza) e il Bundeskartellanwalt (avvocato generale dello Stato per le questioni in materia di concorrenza) a 31 imprese, tra cui la Schenker & Co. AG (in prosieguo: la «Schenker»), e vertente sulla constatazione di un’infrazione all’articolo 101 TFUE e a disposizioni del diritto nazionale in materia di intese, nonché sulla condanna a un’ammenda in forza di disposizioni del diritto nazionale.



Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

3 Il considerando 1 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1), recita:

«Per istituire un sistema che impedisca distorsioni della concorrenza nel mercato comune occorre provvedere all’applicazione efficace e uniforme degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] del Trattato nella Comunità. (…)».

4 L’articolo 5 del predetto regolamento, intitolato «Competenze delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri», recita:

«Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] in casi individuali. A tal fine, agendo d’ufficio o in seguito a denuncia, possono adottare le seguenti decisioni:

– ordinare la cessazione di un’infrazione,

– disporre misure cautelari,

– accettare impegni,

– comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale.

Qualora, in base alle informazioni di cui dispongono, non sussist[a]no le condizioni per un divieto, possono anche decidere di non avere motivo di intervenire».

5 L’articolo 7 del regolamento n. 1/2003, intitolato «Constatazione ed eliminazione delle infrazioni», al suo paragrafo 1, così dispone:

«Se la Commissione constata, in seguito a denuncia o d’ufficio, un’infrazione all’articolo [101 TFUE] o all’articolo [102 TFUE], può obbligare, mediante decisione, le imprese e associazioni di imprese interessate a porre fine all’infrazione constatata. (…) Qualora la Commissione abbia un legittimo interesse in tal senso, essa può inoltre procedere alla constatazione di un’infrazione già cessata».

6 L’articolo 10 del regolamento in parola, intitolato «Constatazione di inapplicabilità», prevede, al primo comma, quanto segue:

«Per ragioni di interesse pubblico comunitario relative all’applicazione degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE], la Commissione, d’ufficio, può stabilire mediante decisione che l’articolo [101 TFUE] è inapplicabile a un accordo, a una decisione di un’associazione di imprese o a una pratica concordata, o perché le condizioni di cui all’articolo [101], paragrafo 1, [TFUE] non sono soddisfatte, o perché sono soddisfatte le condizioni di cui all’articolo [101], paragrafo 3, [TFUE]».

7 L’articolo 15, paragrafo 3, primo comma, del regolamento n. 1/2003 è redatto nei seguenti termini:

«Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri possono, agendo d’ufficio, presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri in merito a questioni relative all’applicazione dell’articolo [101 TFUE] o dell’articolo [102 TFUE]. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, esse possono inoltre presentare osservazioni orali alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri. Qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme dell’articolo [101 TFUE] o dell’articolo [102 TFUE], la Commissione, agendo d’ufficio, può presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni degli Stati membri. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, essa può inoltre presentare osservazioni orali».

8 L’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento in parola sancisce che la Commissione può, mediante decisione, infliggere ammende alle imprese ed alle associazioni di imprese quando, intenzionalmente o per negligenza, commettono un’infrazione alle disposizioni degli articoli 101 TFUE o 102 TFUE.

9 A norma dell’articolo 23, paragrafo 5, del medesimo regolamento, «[l]e decisioni adottate a norma dei paragrafi 1 e 2 non hanno carattere penale».



Il diritto austriaco

10 L’articolo 16 della legge del 1988 sulle intese di cartello (Kartellgesetz 1988, BGBl. 600/1988), in vigore dal 1° gennaio 1989 al 31 dicembre 2005, disponeva:

«Sono intese di minima entità le intese che, nel momento in cui vengono poste in essere, rappresentano, sotto il profilo dell’approvvigionamento del mercato,

1. una quota inferiore al 5% del mercato nazionale complessivo e

2. una quota inferiore al 25% di un eventuale mercato regionale parziale in Austria».

11 L’articolo 18, paragrafo 1, punto 1, della legge del 1988 sulle intese di cartello recitava:

«L’attuazione, anche solo parziale, di un’intesa è vietata nei seguenti casi:

1) finché l’autorizzazione non è definitivamente valida (articoli 23 e 26); non soggiacciono al divieto le pratiche concordate, le intese non intenzionali, nonché le intese di minima entità, salvo che, per effetto dell’adesione di un’impresa, vengano superate le soglie fissate all’articolo 16».

12 L’articolo 1, paragrafo 1, della legge del 2005 sulle intese di cartello (Kartellgesetz 2005, BGBl. I, 61/2005), in vigore dal 1° gennaio 2006, prevede quanto segue:

«Sono vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza (intese di cartello)».

13 L’articolo 2, paragrafo 2, punto 1, della legge del 2005 sulle intese di cartello così dispone:

«Sono comunque escluse dal divieto di cui all’articolo 1 le seguenti intese:

1) le intese cui partecipino imprese che congiuntamente detengono una quota del mercato nazionale complessivo non superiore al 5% ed una quota di un eventuale mercato regionale parziale in Austria non superiore al 25% (intese di minima entità)».

14 L’articolo 29, punto 1, lettere a) e d), della legge del 2005 sulle intese di cartello è del seguente tenore:

«Il Kartellgericht [giudice in materia d’intese di cartello] è tenuto ad infliggere ammende

1) ad un’impresa o associazione di imprese fino a concorrenza del 10% del fatturato totale realizzato durante l’esercizio sociale precedente, qualora essa, intenzionalmente o per negligenza,

a) violi il divieto di intese (articolo 1), il divieto di pratiche abusive (articolo 5), (…)

(…)

o

d) commetta un’infrazione alle disposizioni degli articoli [101 TFUE] o [102 TFUE]».



Procedimento principale e questioni pregiudiziali

15 Dalla decisione di rinvio emerge che le convenute nel procedimento principale erano membri della Spediteur Sammelladungs Konferenz (conferenza degli spedizionieri per il trasporto a collettame; in prosieguo: la «SSK»). La SSK era un gruppo d’interesse che riuniva una parte dei membri ordinari dello Zentralverband der Spediteure (associazione nazionale degli spedizionieri; in prosieguo: lo «Zentralverband»). Lo Zentralverband, costituito in associazione, rappresenta gli interessi collettivi degli spedizionieri nonché degli operatori logistici muniti di una licenza di trasporto.

16 Il 30 maggio 1994 la SSK è stata costituita come società di diritto civile, sottoposta alla condizione sospensiva del rilascio di conforme autorizzazione da parte del Kartellgericht. In forza dei punti 1 e 7.1 della convenzione quadro della SSK, quest’ultima perseguiva l’obiettivo «di offrire agli spedizionieri e ai consumatori finali tariffe più convenienti in materia di trasporto su strada e su rotaia di merci a collettame (rispetto alle tariffe delle compagnie ferroviarie applicabili al trasporto al dettaglio) e, attraverso la creazione di condizioni di concorrenza identiche, di favorire una concorrenza leale tra i suoi membri, là dove tale obiettivo (…) dovrà essere perseguito tenendo particolarmente conto dell’osservanza del diritto della concorrenza austriaco nonché di quello [dell’Unione europea e dello Spazio economico europeo (SEE)]».

17 Il 28 giugno 1994 è stata presentata al Kartellgericht una domanda di autorizzazione della SSK in forma di un’intesa convenzionale («Vereinbarungskartell»). Tale domanda esponeva le disposizioni essenziali della suddetta convenzione quadro e analizzava la situazione alla luce del diritto dell’Unione e del SEE. Veniva in essa spiegato che la SSK riguardava soltanto le operazioni di trasporto di merci a collettame all’interno dell’Austria e che essa non incideva sul trasporto tra l’Austria e gli altri Stati del SEE. Inoltre, veniva in essa precisato che, a causa dell’esigua quota di mercato interessata, ossia meno del 2% del mercato austriaco del trasporto di merci, non era riscontrabile alcuna restrizione della concorrenza, che il mercato non era compartimentato e che, per di più, esso era aperto ai prestatori stranieri. Il Paritätischer Ausschuss für Kartellangelegenheiten (comitato paritetico per le questioni in materia di concorrenza) ha ritenuto che l’esistenza della SSK non fosse giustificata dal punto di vista economico, il che ha condotto al ritiro della suddetta domanda di autorizzazione.

18 Con memoria del 6 febbraio 1995, lo Zentralverband ha chiesto al Kartellgericht di dichiarare che la SSK era un’intesa minore («Bagatellkartell») ai sensi dell’articolo 16 della legge del 1988 sulle intese di cartello e poteva dunque essere attuata senza autorizzazione. In detta memoria venivano compiutamente illustrati la costituzione della SSK, la conclusione della convenzione quadro di quest’ultima, il modello della futura tariffazione comune, nonché il sistema applicabile ai clienti speciali. Con ordinanza del 2 febbraio 1996, il Kartellgericht ha constatato che la SSK era un’intesa minore ai sensi dell’articolo 16 della suddetta legge. Non essendo stata proposta impugnazione, tale ordinanza ha acquisito forza di giudicato.

19 Lo studio legale interpellato per consulenza dal Kartellbevollmächtigte (delegato di cartello) della SSK ha del pari ritenuto che la SSK rappresentasse un’intesa minore. In una lettera dell’11 marzo 1996, esso ha illustrato i punti che occorreva rispettare per l’attuazione della SSK quale intesa minore. Per contro, tale lettera non affronta la questione della compatibilità di tale intesa minore con il diritto dell’Unione in materia di intese.

20 In previsione dell’entrata in vigore, in data 1° gennaio 2006, della legge del 2005 sulle intese di cartello, lo Zentralverband ha chiesto al suddetto studio legale di esaminare le ripercussioni che tale nuova legge avrebbe avuto sulla SSK. Nella sua risposta del 15 luglio 2005, questo stesso studio legale ha ritenuto che fosse necessario verificare se la quota di mercato della SSK superasse la soglia del 5% del mercato nazionale e, qualora fosse superata tale soglia, se gli accordi adottati nell’ambito della SSK fossero esclusi dal divieto di intese. Tale risposta non affronta la questione della compatibilità della SSK con il diritto dell’Unione relativo alle intese.

21 Lo Zentralverband ha rilevato, attraverso un’inchiesta condotta per posta elettronica, le quote di mercato dei membri della SSK nel settore del trasporto di merci a collettame al dettaglio in Austria per gli anni 2004, 2005 e 2006. Per il calcolo delle varie quote di mercato, esso si è attenuto ai principi relativi alla delimitazione del mercato e al calcolo delle quote di mercato che erano stati utilizzati nella domanda di constatazione presentata dallo Zentralverband e nell’ordinanza pronunciata su tale base dal Kartellgericht in seguito alla suddetta domanda. Da tale rilevazione emerge che le quote di mercato della SSK erano pari al 3,82% nel 2005 e al 3,23% nel 2006. La circostanza che, per i due anni in questione, la SSK continuasse a comparire sotto la soglia del 5% è stata comunicata quantomeno ai membri più importanti della SSK. Ad avviso del giudice del rinvio, è escluso che, fino al 2004 compreso, tale soglia del 5% sia stata superata a causa di nuove adesioni.

22 L’11 ottobre 2007 la Commissione ha comunicato che, il giorno prima, alcuni suoi agenti avevano eseguito controlli a sorpresa nei locali commerciali di vari prestatori di servizi di trasporto internazionale e che essa aveva motivo di ritenere che le imprese interessate potessero avere violato disposizioni del Trattato CE che vietano le pratiche commerciali restrittive della concorrenza.

23 Il 29 novembre 2007 vi sono state consultazioni tra il comitato esecutivo della SSK e la presidenza dello Zentralverband nonché un rappresentante dello studio legale chiamato come consulente dalla SSK, aventi ad oggetto l’applicazione del diritto della concorrenza austriaco e del diritto della concorrenza europeo alla collaborazione all’interno della SSK e dello Zentralverband. In quell’occasione sono state per la prima volta espresse riserve in ordine alla legittimità della qualificazione della SSK come intesa minore. È stato evocato il rischio inerente all’applicabilità del diritto dell’Unione relativo alle intese, tenuto conto delle difficoltà di stabilire se determinate convenzioni o accordi siano effettivamente atti ad incidere sul commercio fra Stati. Il comitato esecutivo della SSK ha quindi deciso all’unanimità di sciogliere immediatamente la SSK.

24 Il 18 febbraio 2010 la Bundeswettbewerbsbehörde ha chiesto all’Oberlandesgericht Wien, statuente in veste di giudice in materia d’intese, di dichiarare che la Schenker aveva violato, in particolare, l’articolo 101 TFUE, escludendo però una sua condanna al pagamento di un’ammenda, e di condannare invece le altre convenute al pagamento di un’ammenda per violazione dell’articolo 101 TFUE. Detta autorità ha sostenuto che le convenute avevano partecipato ad un’infrazione unica, complessa e multiforme al diritto nazionale e dell’Unione relativo alle intese per aver concordato, dal 1994 fino al 29 novembre 2007, le tariffe applicabili al trasporto nazionale di merci a collettame in Austria.

25 Le convenute hanno chiesto il rigetto della domanda della Bundeswettbewerbsbehörde e, ad eccezione della Schenker, hanno negato segnatamente di avere posto in essere una condotta colpevole, facendo valere che il Kartellgericht aveva constatato che la SSK era un’intesa minore ed era notoriamente conosciuta e che esse convenute si erano fatte consigliare da uno studio legale affidabile ed esperto in diritto della concorrenza. Esse hanno sostenuto che il diritto dell’Unione non era applicabile, poiché la restrizione della concorrenza non aveva prodotto effetti sul commercio tra gli Stati membri.

26 Con ordinanza del 22 febbraio 2011, l’Oberlandesgericht Wien ha respinto tale domanda della Bundeswettbewerbsbehörde.

27 L’Oberlandesgericht Wien ha motivato il rigetto della summenzionata domanda in particolare considerazione del fatto che le imprese di cui trattasi non avevano posto in essere una condotta colpevole concordando i prezzi, poiché potevano invocare l’ordinanza del 2 febbraio 1996 con cui il Kartellgericht aveva constatato che il loro accordo configurava un’intesa minore. Secondo l’Oberlandesgericht Wien, tale ordinanza implica che la SSK non ha avuto effetti sul commercio tra gli Stati membri e che non sussisteva dunque alcuna infrazione all’articolo 101 TFUE. L’Oberlandesgericht Wien ritiene, peraltro, che la mancanza di una condotta colpevole da parte delle imprese interessate trovi spiegazione anche nel fatto che le imprese partecipanti all’intesa avevano preventivamente richiesto, presso uno studio legale specializzato in diritto delle intese, un parere giuridico sulla legittimità del proprio comportamento.

28 Nei confronti della Schenker, che aveva presentato una domanda di trattamento favorevole e aveva collaborato con l’amministrazione nel procedimento d’indagine relativo al diritto delle intese, la Bundeswettbewerbsbehörde aveva chiesto la constatazione di un’infrazione all’articolo 101 TFUE e al diritto austriaco relativo alle intese senza condanna a un’ammenda. Tale domanda è stata respinta dall’Oberlandesgericht Wien con la motivazione che, in forza degli articoli 5, 7 e 10 del regolamento n. 1/2003, spetta unicamente alla Commissione constatare infrazioni senza infliggere ammende.

29 La Bundeswettbewerbsbehörde e il Bundeskartellanwalt hanno interposto appello avverso l’ordinanza dell’Oberlandesgericht Wien. Con memoria del 12 settembre 2011, la Commissione ha presentato osservazioni scritte sulla causa pendente presso l’Oberster Gerichtshof, a norma dell’articolo 15 del regolamento n. 1/2003.

30 Atteso quanto precede, l’Oberster Gerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se le violazioni dell’articolo 101 TFUE da parte di un’impresa possano essere sanzionate con un’ammenda, qualora detta impresa sia incorsa in un errore nel valutare la legittimità del proprio comportamento e tale errore non le sia addebitabile.

In caso di risposta negativa alla prima questione:

a) Se un errore di un’impresa circa la legittimità del proprio comportamento non possa esserle addebitato, qualora essa abbia agito in conformità del parere fornito da un consulente giuridico esperto in materia di diritto della concorrenza e l’inesattezza di tale parere non fosse né manifesta né riconoscibile attraverso la verifica che ragionevolmente ci si poteva attendere dall’impresa.

b) Se un errore di un’impresa circa la legittimità del proprio comportamento non possa esserle addebitato, qualora essa abbia fatto affidamento sull’esattezza della decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, la quale abbia esaminato il comportamento in oggetto unicamente alla luce del diritto nazionale in materia di concorrenza e abbia concluso alla fine per la sua liceità.

2) Se le autorità nazionali garanti della concorrenza siano legittimate a dichiarare che un’impresa ha partecipato ad un’intesa in violazione del diritto della concorrenza dell’Unione, qualora a detta impresa non debba essere irrogata alcuna ammenda avendo essa presentato una domanda di trattamento di clemenza».



Sulle questioni pregiudiziali

31 Con le sue questioni, il giudice del rinvio desidera ottenere precisazioni sui presupposti soggettivi per l’inflizione di un’ammenda all’autore di un’infrazione alle norme sulla concorrenza dell’Unione, in particolare sulle ripercussioni che un parere giuridico o una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza può avere su detti presupposti. Inoltre, il giudice del rinvio mira a sapere se un’autorità nazionale garante della concorrenza possa constatare un’infrazione alle norme sulla concorrenza dell’Unione senza infliggere un’ammenda all’autore di tale infrazione nell’ipotesi in cui l’impresa di cui trattasi partecipi a un programma di clemenza.

32 Tali questioni vengono sollevate nell’ambito di un procedimento nazionale in materia di concorrenza riguardante l’applicazione dell’articolo 101 TFUE da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza e dei giudici nazionali in un periodo compreso tra il 1994 e il 29 novembre 2007, ossia in parte dopo il 1° maggio 2004, data a partire dalla quale è applicabile il regolamento n. 1/2003. In aggiunta, nell’illustrazione delle sue questioni il giudice del rinvio fa riferimento, oltre alla disposizione pertinente del Trattato, al suddetto regolamento come fondamento normativo delle sue questioni.



Sulla prima questione

33 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 101 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’impresa che abbia violato tale disposizione può sottrarsi all’inflizione di un’ammenda qualora l’infrazione di cui trattasi abbia origine in un errore di tale impresa sulla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato o di quello di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza.

34 Ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n.1/2003, la Commissione può, mediante decisione, infliggere ammende alle imprese ed alle associazioni di imprese quando, «intenzionalmente o per negligenza», esse commettono un’infrazione alle disposizioni degli articoli 101 TFUE o 102 TFUE.

35 L’articolo 5 del regolamento n. 1/2003 definisce la competenza delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri ad applicare gli articoli 101 TFUE e 102 TFUE e prevede che tali autorità possano, in particolare, comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal proprio diritto nazionale. Orbene, dal tenore letterale del suddetto articolo non risulta che l’adozione delle misure di applicazione previste dal regolamento in parola richieda il soddisfacimento di presupposti di carattere soggettivo.

36 Qualora però, nell’interesse generale di un’applicazione uniforme degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE nell’Unione, gli Stati membri introducano presupposti di carattere soggettivo nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 5 del regolamento n. 1/2003, è necessario, per non pregiudicare l’efficacia del diritto dell’Unione, che tali presupposti siano perlomeno altrettanto rigorosi di quello previsto dall’articolo 23 del regolamento n. 1/2003.

37 Per quanto riguarda la questione se un’infrazione sia stata commessa intenzionalmente o per negligenza e sia, pertanto, sanzionabile con un’ammenda ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 2, primo comma, del regolamento n. 1/2003, dalla giurisprudenza della Corte risulta che tale condizione è soddisfatta qualora l’impresa di cui trattasi non possa ignorare il carattere anticoncorrenziale del proprio comportamento, a prescindere dalla sua consapevolezza o meno di violare le norme del Trattato in materia di concorrenza (v. sentenze dell’8 novembre 1983, IAZ International Belgium e a./Commissione, da 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Racc. pag. 3369, punto 45; del 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Commissione, 322/81, Racc. pag. 3461, punto 107, nonché del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione, C 280/08 P, Racc. pag. I 9555, punto 124).

38 Pertanto, il fatto che l’impresa interessata abbia qualificato in modo giuridicamente erroneo il proprio comportamento sul quale si fonda la constatazione dell’infrazione non può avere come conseguenza di esonerarla dall’inflizione di un’ammenda qualora essa non potesse ignorare il carattere anticoncorrenziale di tale comportamento.

39 Dalla decisione di rinvio emerge che i membri della SSK hanno concordato le tariffe relative al trasporto nazionale di merci a collettame su tutto il territorio austriaco. Orbene, delle imprese che concordino direttamente i loro prezzi di vendita non possono, con ogni evidenza, ignorare il carattere anticoncorrenziale del proprio comportamento. Ne consegue che, in una situazione come quella in esame nel procedimento principale, la condizione posta dall’articolo 23, paragrafo 2, primo comma, del regolamento n. 1/2003 risulta soddisfatta.

40 Infine, va ricordato che le autorità nazionali garanti della concorrenza possono decidere, in via eccezionale, di non infliggere un’ammenda malgrado che un’impresa abbia violato intenzionalmente o per negligenza l’articolo 101 TFUE. Ciò può avvenire, in particolare, quando un principio generale del diritto dell’Unione, come il principio del legittimo affidamento, osti all’inflizione di un’ammenda.

41 Tuttavia, nessuno può invocare una violazione del principio del legittimo affidamento in mancanza di precise assicurazioni fornitegli dall’amministrazione competente (v. sentenze del 17 marzo 2011, AJD Tuna, C 221/09, Racc. pag. I 1655, punto 72, e del 14 marzo 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle, C 545/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 25). Ne consegue che un parere giuridico di un avvocato non può comunque fondare un legittimo affidamento in capo ad un’impresa quanto al fatto che il suo comportamento non viola l’articolo 101 TFUE o non darà luogo all’inflizione di un’ammenda.

42 Per quanto riguarda le autorità nazionali garanti della concorrenza, poiché esse non sono competenti a prendere una decisione negativa, ossia una decisione che conclude per l’assenza di una violazione dell’articolo 101 TFUE (sentenza del 3 maggio 2011, Tele2 Polska, C 375/09, Racc. pag. I 3055, punti da 19 a 30), esse non possono far sorgere in capo alle imprese un legittimo affidamento quanto al fatto che il loro comportamento non viola la suddetta disposizione. Dalla formulazione della prima questione emerge inoltre che l’autorità nazionale garante della concorrenza ha esaminato il comportamento delle imprese di cui trattasi nel procedimento principale solamente alla luce del diritto nazionale della concorrenza.

43 Occorre conseguentemente rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che un’impresa che abbia violato tale disposizione non può sottrarsi all’inflizione di un’ammenda qualora l’infrazione in parola abbia origine in un errore della medesima impresa quanto alla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato o di quello di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza.



Sulla seconda questione

44 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le autorità nazionali garanti della concorrenza e i giudici nazionali incaricati di applicare l’articolo 101 TFUE possano constatare un’infrazione a tale disposizione senza infliggere un’ammenda qualora l’impresa interessata abbia partecipato a un programma nazionale di clemenza.

45 Invero, l’articolo 5 del regolamento n. 1/2003 non prevede espressamente la competenza delle autorità nazionali garanti della concorrenza a constatare un’infrazione all’articolo 101 TFUE senza infliggere un’ammenda, ma neppure la esclude.

46 Tuttavia, al fine di assicurare l’applicazione effettiva dell’articolo 101 TFUE nell’interesse generale (v. sentenza del 7 dicembre 2010, VEBIC, C 439/08, Racc. pag. I 12471, punto 56), occorre che le autorità nazionali garanti della concorrenza procedano soltanto in via eccezionale alla non imposizione di un’ammenda qualora un’impresa abbia violato la suddetta disposizione intenzionalmente o per negligenza.

47 Va rilevato, inoltre, che una siffatta non imposizione di un’ammenda può essere concessa in base ad un programma nazionale di clemenza soltanto qualora questo sia attuato in modo da non ledere l’esigenza di un’applicazione efficace ed uniforme dell’articolo 101 TFUE.

48 Così, per quanto riguarda il potere della Commissione di ridurre le ammende in base al proprio programma di clemenza, dalla giurisprudenza della Corte risulta che una riduzione di un’ammenda in caso di collaborazione delle imprese partecipanti ad infrazioni al diritto della concorrenza dell’Unione è giustificata solo laddove tale collaborazione faciliti il compito della Commissione di accertare l’esistenza di un’infrazione e di porvi eventualmente fine, tenendo presente che il comportamento dell’impresa interessata deve altresì attestare un vero spirito di cooperazione (v., in tal senso, sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione, C 189/02 P, C 202/02 P, da C 205/02 P a C 208/02 P e C 213/02 P, Racc. pag. I 5425, punti 393, 395 e 396).

49 Quanto all’immunità da o alla non imposizione di un’ammenda, un siffatto trattamento – peraltro in esame nel procedimento principale –, per non ledere l’applicazione effettiva e uniforme dell’articolo 101 TFUE, può essere concesso soltanto in situazioni rigorosamente eccezionali, come quelle in cui la collaborazione di un’impresa sia stata determinante per la scoperta e la repressione effettiva dell’intesa.

50 Occorre pertanto rispondere alla seconda questione dichiarando che l’articolo 101 TFUE nonché gli articoli 5 e 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 devono essere interpretati nel senso che, se viene dimostrata l’esistenza di un’infrazione all’articolo 101 TFUE, le autorità nazionali garanti della concorrenza possono, in via eccezionale, limitarsi a constatare tale infrazione senza infliggere un’ammenda nel caso in cui l’impresa di cui trattasi abbia partecipato a un programma nazionale di clemenza.



Sulle spese

51 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

L’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che un’impresa che abbia violato tale disposizione non può sottrarsi all’inflizione di un’ammenda qualora l’infrazione in parola abbia origine in un errore della medesima impresa quanto alla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato o di quello di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza.

L’articolo 101 TFUE nonché gli articoli 5 e 23, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE], devono essere interpretati nel senso che, se viene dimostrata l’esistenza di un’infrazione all’articolo 101 TFUE, le autorità nazionali garanti della concorrenza possono, in via eccezionale, limitarsi a constatare tale infrazione senza infliggere un’ammenda nel caso in cui l’impresa di cui trattasi abbia partecipato a un programma nazionale di clemenza.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 18/6/2013 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Skouris – Rel. Larsen

1. Ambiente e territorio – Discarica – Procedimento di autorizzazione – Atti – Accesso – Diniego – Ragioni – Informazioni commerciali – Riservatezza – Illegittimità.

2. Ambiente e territorio – Discarica – Procedimento di autorizzazione – Atti – Accesso – Diniego ingiustificato – Procedimento di secondo grado – Sanatoria – Ammissibilità – Condizioni – Influenza sul processo decisionale.

1. Ai sensi della direttiva 96/61/CE del Consiglio, del 24 settembre 1996, sulla prevenzione e la riduzione dell’inquinamento, il pubblico interessato deve avere accesso agli atti – nella specie ad una decisione di assenso urbanistico-edilizio – del procedimento di autorizzazione per la realizzazione di una discarica, sin dall’inizio del procedimento, non essendo consentito alle autorità nazionali competenti di rifiutare al pubblico interessato l’accesso adducendo la tutela della riservatezza delle informazioni commerciali o industriali prevista dal diritto nazionale o dell’Unione al fine di proteggere un legittimo interesse economico.

2. Ai sensi della direttiva 96/61/CE del Consiglio, del 24 settembre 1996, sulla prevenzione e la riduzione dell’inquinamento, un rifiuto ingiustificato di mettere a disposizione del pubblico interessato atti del procedimento di autorizzazione per la realizzazione di una discarica – nella specie una decisione di assenso urbanistico-edilizio – può essere sanato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado, a condizione che tutte le alternative siano ancora praticabili e che la regolarizzazione in tale stadio procedurale consenta ancora al pubblico interessato di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale.

CORTE DI GIUSTIZIA EU Grande Sezione 15 Gennaio 2013 Sentenza C-416/10

Nella causa C-416/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovacchia) con decisione del 17 agosto 2010, pervenuta in cancelleria il 23 agosto 2010, nel procedimento

Jozef Križan,

Katarína Aksamitová,

Gabriela Kokošková,

Jozef Kokoška,

Martina Strezenická,

Jozef Strezenický,

Peter Šidlo,

Lenka Šidlová,

Drahoslava Šidlová,

Milan Šimovic,

Elena Šimovicová,

Stanislav Aksamit,

Tomáš Pitonák,

Petra Pitonáková,

Mária Križanová,

Vladimír Mizerák,

Lubomír Pevný,

Darina Brunovská,

Mária Fišerová,

Lenka Fišerová,

Peter Zvolenský,

Katarína Zvolenská,

Kamila Mizeráková,

Anna Konfráterová,

Milan Konfráter,

Michaela Konfráterová,

Tomáš Pavlovic,

Jozef Krivošík,

Ema Krivošíková,

Eva Pavlovicová,

Jaroslav Pavlovic,

Pavol Šipoš,

Martina Šipošová,

Jozefína Šipošová,

Zuzana Šipošová,

Ivan Caputa,

Zuzana Caputová,

Štefan Strapák,

Katarína Strapáková,

František Slezák,

Agnesa Slezáková,

Vincent Zimka,

Elena Zimková,

Marián Šipoš,

Mesto Pezinok

contro

Slovenská inšpekcia životného prostredia,

con l’intervento di:

Ekologická skládka as,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dal sig. K. Lenaerts, vicepresidente, dai sigg. A. Tizzano, M. Ilešic, L. Bay Larsen (relatore), J. Malenovský, presidenti di sezione, dai sigg. A. Borg Barthet, J.-C. Bonichot, dalla sig.ra C. Toader, dai sigg. J.-J. Kasel e M. Safjan, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 17 gennaio 2012,

considerate le osservazioni presentate:

– per Jozef Križan, Katarína Aksamitová, Gabriela Kokošková, Jozef Kokoška, Martina Strezenická, Jozef Strezenický, Peter Šidlo, Lenka Šidlová, Drahoslava Šidlová, Milan Šimovic, Elena Šimovicová, Stanislav Aksamit, Tomáš Pitonák, Petra Pitonáková, Mária Križanová, Vladimír Mizerák, Lubomír Pevný, Darina Brunovská, Mária Fišerová, Lenka Fišerová, Peter Zvolenský, Katarína Zvolenská, Kamila Mizeráková, Anna Konfráterová, Milan Konfráter, Michaela Konfráterová, Tomáš Pavlovic, Jozef Krivošík, Ema Krivošíková, Eva Pavlovicová, Jaroslav Pavlovic, Pavol Šipoš, Martina Šipošová, Jozefína Šipošová, Zuzana Šipošová, Ivan Caputa, Zuzana Caputová, Štefan Strapák, Katarína Strapáková, František Slezák, Agnesa Slezáková, Vincent Zimka, Elena Zimková, Marián Šipoš, da T. Kamenec e Z. Caputová, advokáti;

– per il Mesto Pezinok, da J. Ondruš e K. Siváková, advokáti;

– per la Slovenská inšpekcia životného prostredia, da L. Fogaš, advokát;

– per la Ekologická skládka as, da P. Kovác, advokát;

– per il governo slovacco, da B. Ricziová, in qualità di agente;

– per il governo ceco, da M. Smolek e D. Hadroušek, in qualità di agenti;

– per il governo francese, da S. Menez, in qualità di agente;

– per il governo austriaco, da C. Pesendorfer, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da P. Oliver e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 19 aprile 2012,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, firmata ad Aarhus il 25 giugno 1998 ed approvata a nome della Comunità europea mediante la decisione 2005/370/CE del Consiglio, del 17 febbraio 2005 (GU L 124, pag. 1; in prosieguo: la «convenzione di Aarhus»), degli articoli 191, paragrafi 1 e 2, TFUE e 267 TFUE, della direttiva 85/337/CEE del Consiglio, del 27 giugno 1985, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (GU L 175, pag. 40), come modificata dalla direttiva 2003/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 maggio 2003 (GU L 156, pag. 17; in prosieguo: la «direttiva 85/337»), nonché della direttiva 96/61/CE del Consiglio, del 24 settembre 1996, sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento (GU L 257, pag. 26), come modificata dal regolamento (CE) n. 166/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 gennaio 2006 (GU L 33, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 96/61»).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia instaurata dal sig. Križan e da altri 43 ricorrenti persone fisiche, abitanti della città di Pezinok, nonché dal Mesto Pezinok (Comune di Pezinok) contro la Slovenská inšpekcia životného prostredia (Ente slovacco per il controllo dell’ambiente; in prosieguo: l’«Inšpekcia»), in merito alla legittimità di decisioni dell’autorità amministrativa che autorizzano la costruzione e la gestione di una discarica di rifiuti da parte della Ekologická skládka as (in prosieguo: la «Ekologická skládka»), parte interveniente nel giudizio principale.



Contesto normativo

Il diritto internazionale

3 L’articolo 6 della convenzione di Aarhus, intitolato «Partecipazione del pubblico alle decisioni relative ad attività specifiche», enuncia, ai paragrafi 1, 2, 4 e 6, quanto segue:

«1. Ciascuna Parte:

a) applica le disposizioni del presente articolo alle decisioni relative all’autorizzazione delle attività elencate nell’allegato I;

(…)

2. Il pubblico interessato è informato nella fase iniziale del processo decisionale in materia ambientale in modo adeguato, tempestivo ed efficace, mediante pubblici avvisi o individualmente. Le informazioni riguardano in particolare:

(…)

d) la procedura prevista, ivi compresi (nella misura in cui tali informazioni possano essere fornite):

(…)

iv) l’indicazione dell’autorità pubblica cui è possibile rivolgersi per ottenere le pertinenti informazioni e presso la quale tali informazioni sono state depositate per consentirne l’esame da parte del pubblico;

(…)

4. Ciascuna Parte provvede affinché la partecipazione del pubblico avvenga in una fase iniziale, quando tutte le alternative sono ancora praticabili e tale partecipazione può avere un’influenza effettiva.

(…)

6. Ciascuna Parte impone alle pubbliche autorità competenti di consentire al pubblico interessato, su sua richiesta e qualora ciò sia previsto dal diritto nazionale, di consultare gratuitamente, non appena siano disponibili, tutte le informazioni rilevanti ai fini del processo decisionale di cui al presente articolo ottenibili al momento della procedura di partecipazione del pubblico, fatto salvo il diritto delle Parti di rifiutare la divulgazione di determinate informazioni ai sensi[, in particolare,] dell’articolo 4, [paragrafo] 4.

(…)».

4 L’articolo 9 della medesima convenzione, intitolato «Accesso alla giustizia», prevede, ai paragrafi 2 e 4, quanto segue:

«2. Nel quadro della propria legislazione nazionale, ciascuna Parte provvede affinché i membri del pubblico interessato

(…)

b) (…) abbiano accesso a una procedura di ricorso dinanzi a un organo giurisdizionale e/o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni dell’articolo 6 e, nei casi previsti dal diritto nazionale e fatto salvo il paragrafo 3, ad altre pertinenti disposizioni della presente convenzione.

(…)

4. Fatto salvo il paragrafo 1, le procedure di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 devono offrire rimedi adeguati ed effettivi, ivi compresi, eventualmente, provvedimenti ingiuntivi, e devono essere obiettive, eque, rapide e non eccessivamente onerose. (…)».

5 L’allegato I, paragrafo 5, della convenzione di Aarhus menziona, tra le attività contemplate dall’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), di quest’ultima:

«Gestione dei rifiuti:

(…)

– discariche che ricevono più di 10 tonnellate al giorno oppure con una capacità totale superiore a 25 000 tonnellate, escluse le discariche di rifiuti inerti».

Il diritto dell’Unione

La direttiva 85/337

6 L’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 85/337 precisa la nozione di «autorizzazione», definendola come la «decisione dell’autorità competente, o delle autorità competenti, che conferisce al committente il diritto di realizzare il progetto».

7 L’articolo 2 della citata direttiva è così formulato:

«1. Gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie affinché, prima del rilascio dell’autorizzazione, per i progetti per i quali si prevede un notevole impatto ambientale, in particolare per la loro natura, le loro dimensioni o la loro ubicazione, sia prevista un’autorizzazione e una valutazione del loro impatto. Detti progetti sono definiti nell’articolo 4.

2. La valutazione dell’impatto ambientale può essere integrata nelle procedure esistenti di autorizzazione dei progetti negli Stati membri ovvero, in mancanza di queste, in altre procedure o nelle procedure da stabilire per raggiungere gli obiettivi della presente direttiva.

(…)».

La direttiva 96/61

8 Il considerando 23 della direttiva 96/61 enuncia quanto segue:

«(…) per informare il pubblico sul funzionamento degli impianti e sui possibili effetti per l’ambiente, e garantire la trasparenza delle procedure di autorizzazione in tutta la Comunità, il pubblico deve avere liberamente accesso, prima di qualsiasi decisione, alle informazioni relative alle domande di autorizzazione di nuovi impianti (…)».

9 L’articolo 1 della direttiva sopra citata, intitolato «Finalità e campo di applicazione», così dispone:

«La presente direttiva ha per oggetto la prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento proveniente dalle attività di cui all’allegato I. Essa prevede misure intese a evitare oppure, qualora non sia possibile, ridurre le emissioni delle suddette attività nell’aria, nell’acqua e nel terreno, comprese le misure relative ai rifiuti, per conseguire un livello elevato di protezione dell’ambiente nel suo complesso, lasciando impregiudicate le disposizioni della direttiva [85/337] nonché [le altre disposizioni comunitarie in materia]».

10 L’articolo 15 della medesima direttiva, intitolato «Accesso all’informazione e partecipazione del pubblico alla procedura di autorizzazione», prevede quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché al pubblico interessato vengano offerte tempestive ed effettive opportunità di partecipazione alla procedura relativa:

– al rilascio di un’autorizzazione per nuovi impianti,

(…).

Ai fini di tale partecipazione si applica la procedura stabilita nell’allegato V.

(…)

4. Le disposizioni [segnatamente del paragrafo 1] si applicano nel rispetto delle restrizioni previste dall’articolo 3, paragrafi 2 e 3, della direttiva 90/313/CEE [del Consiglio, del 7 giugno 1990, concernente la libertà di accesso all’informazione in materia di ambiente (GU L 158, pag. 56)].

(…)».

11 L’articolo 15 bis della direttiva 96/61, intitolato «Accesso alla giustizia», è redatto nei seguenti termini:

«Gli Stati membri provvedono, nel quadro del proprio ordinamento giuridico nazionale, affinché i membri del pubblico interessato:

(…)

abbiano accesso a una procedura di ricorso dinanzi ad un organo giurisdizionale o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico stabilite dalla presente direttiva.

(…)

Tale procedura è giusta, equa, tempestiva e non eccessivamente onerosa.

(…)».

12 L’allegato I della direttiva 96/61, intitolato «Categorie di attività industriali di cui all’articolo 1», menziona, al punto 5.4, le «[d]iscariche che ricevono più di 10 tonnellate al giorno o con una capacità totale di oltre 25 000 tonnellate, ad esclusione delle discariche per i rifiuti inerti».

13 L’allegato V della medesima direttiva, intitolato «Partecipazione del pubblico [al processo decisionale]», prevede in particolare quanto segue:

«1. Il pubblico è informato (attraverso pubblici avvisi oppure in altra forma adeguata quali mezzi di comunicazione elettronici, se disponibili) in una fase precoce della procedura di adozione di una decisione o, al più tardi, non appena sia ragionevolmente possibile fornire le informazioni, sui seguenti aspetti:

(…)

c) [indicazioni precise circa le] autorità competenti responsabili dell’adozione della decisione, quelle da cui possono essere ottenute informazioni [pertinenti], quelle cui possono essere presentati osservazioni o quesiti, nonché indicazioni sui termini per la trasmissione di osservazioni o quesiti;

(…)

f) l’indicazione dei tempi e dei luoghi in cui possono essere ottenute le informazioni [pertinenti] e le modalità alle quali esse sono rese disponibili;

[…]».

La direttiva 2003/4/CE

14 Il considerando 16 della direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale e che abroga la direttiva 90/313 (GU L 41, pag. 26), è così formulato:

«Il diritto all’informazione implica che la divulgazione dell’informazione [dovrebbe essere la regola] generale e che alle autorità pubbliche [dovrebbe essere] consentito respingere una richiesta di informazione ambientale in casi specifici e chiaramente definiti. Le ragioni di rifiuto dovrebbero essere interpretate in maniera restrittiva, ponderando l’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione delle informazioni con l’interesse tutelato dal rifiuto di divulgarle. Le ragioni del rifiuto dovrebbero essere comunicate al richiedente entro il periodo stabilito dalla presente direttiva».

15 L’articolo 4, paragrafi 2 e 4, di detta direttiva stabilisce, in particolare, quanto segue:

«2. Gli Stati membri possono disporre che la richiesta di informazione ambientale sia respinta qualora la divulgazione di tale informazione rechi pregiudizio:

(…)

d) alla riservatezza delle informazioni commerciali o industriali qualora la riservatezza sia prevista dal diritto nazionale o comunitario per tutelare un legittimo interesse economico, compreso l’interesse pubblico di mantenere la riservatezza statistica ed il segreto fiscale;

(…)

I motivi di rifiuto di cui [in particolare al paragrafo 2] sono interpretati in modo restrittivo tenendo conto nel caso specifico dell’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione. In ogni caso specifico l’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione è ponderato con l’interesse tutelato dal rifiuto. (…)

(…)

4. L’informazione ambientale detenuta dalle autorità pubbliche o per loro conto e oggetto di richiesta è messa a disposizione in maniera parziale quando è possibile estrarre dal resto dell’informazione richiesta le informazioni indicate al paragrafo 1, lettere d) ed e), o al paragrafo 2».

La direttiva 2003/35

16 Il considerando 5 della direttiva 2003/35 dichiara che il diritto dell’Unione dovrebbe essere adeguatamente allineato alla convenzione di Aarhus in vista della ratifica di quest’ultima.

Il diritto slovacco

Le norme procedurali

17 L’articolo 135, paragrafo 1, del codice di procedura civile dispone:

«(…) Il giudice è altresì vincolato dalle decisioni dell’Ústavný súd Slovenskej republiky o della Corte europea dei diritti dell’uomo che coinvolgono i diritti e le libertà fondamentali».

18 L’articolo 56, paragrafo 6, della legge n. 38/1993 Rep., relativa all’organizzazione, alle norme di procedura e allo status dei giudici dell’Ústavný súd Slovenskej republiky, nel testo applicabile ai fatti di cui al giudizio principale, prevede:

«Se l’Ústavný súd Slovenskej republiky annulla una decisione, un provvedimento o un altro valido intervento e rinvia la causa, il soggetto che in tale causa ha adottato la decisione o la misura ovvero ha effettuato l’intervento è tenuto a riesaminare la causa e a pronunciarsi nuovamente. Nell’ambito di tale procedimento o di tale iniziativa, detto soggetto è vincolato al právny názor [valutazione in diritto] espresso dall’Ústavný súd Slovenskej republiky».

Le disposizioni relative alla valutazione dell’impatto ambientale, alle regole in materia urbanistico-edilizia e alle autorizzazioni integrate

– La legge n. 24/2006 Rep.

19 L’articolo 1, paragrafo 1, della legge n. 24/2006 Rep., relativa alla valutazione dell’impatto ambientale e recante modifica di varie leggi, nel testo applicabile ai fatti di cui al procedimento principale, enuncia quanto segue:

«La presente legge disciplina:

a) il processo di valutazione, ad opera di professionisti e del pubblico, del presunto impatto ambientale:

(…)

2. di attività in progetto, prima dell’adozione della decisione che si pronuncia sul loro insediamento o prima della loro autorizzazione in applicazione della normativa specifica.

(…)».

20 L’articolo 37 della legge suddetta dispone:

«(…)

6) La durata di validità del parere definitivo riguardante un’attività è di tre anni dal rilascio del medesimo. Il parere definitivo conserva la propria validità se, durante tale periodo, viene avviata una procedura di insediamento o di autorizzazione di attività ai sensi della normativa specifica.

7) La validità del parere definitivo riguardante un’attività può essere prorogata di due anni rinnovabili su istanza del richiedente qualora questi fornisca la prova scritta che l’attività in progetto e le condizioni sul territorio non hanno subìto modifiche sostanziali, che non è intervenuta alcuna nuova circostanza collegata con il contenuto sostanziale del rapporto di valutazione dell’attività e che non sono state sviluppate nuove tecnologie utili alla realizzazione dell’attività progettata. La decisione di prorogare la validità del parere definitivo riguardante l’attività spetta all’organismo competente».

21 L’articolo 65, paragrafo 5, della legge sopra citata precisa quanto segue:

«Se il parere definitivo è stato rilasciato prima del 1º febbraio 2006 e se la procedura di autorizzazione dell’attività soggetta a valutazione non è stata avviata ai sensi della normativa specifica, occorre sollecitare presso il Ministero una proroga della sua validità, conformemente all’articolo 37, paragrafo 7».

– La legge n. 50/1976 Rep.

22 L’articolo 32 della legge n. 50/1976 Rep., contenente il codice dell’urbanistica e dell’edilizia, nel testo applicabile ai fatti di cui al procedimento principale, dispone:

«L’insediamento di un’opera edilizia, la modifica della destinazione dei suoli e la protezione di interessi maggiori sul territorio sono possibili soltanto sulla base di una decisione urbanistico-edilizia sotto forma di:

a) decisione sull’insediamento di un’opera edilizia;

(…)».

– La legge n. 245/2003 Rep.

23 L’articolo 8, paragrafi 3 e 4, della legge n. 245/2003 Rep., relativa alla prevenzione e alla riduzione integrate dell’inquinamento e recante modifica di varie leggi, come modificata dalla legge n. 532/2005 (in prosieguo: la «legge n. 245/2003»), stabilisce quanto segue:

«3) Ove si tratti di un’autorizzazione integrata di gestione che richiede al tempo stesso un’autorizzazione di costruzione di una nuova opera edilizia o di modifica di un’opera edilizia preesistente, il procedimento comprende altresì un procedimento di autorizzazione edilizia, un procedimento di modifica prima del completamento dell’opera e un procedimento di autorizzazione di lavori di sistemazione.

4) Il procedimento di assenso urbanistico-edilizio, la valutazione dell’impatto ambientale dell’impianto e la fissazione delle condizioni per la prevenzione di gravi incidenti industriali non formano parte dell’autorizzazione integrata».

24 L’articolo 11, paragrafo 2, della legge suddetta precisa:

«Alla domanda [di autorizzazione integrata] vengono acclusi:

(…)

c) il parere definitivo risultante dal processo di valutazione dell’impatto ambientale, se l’impianto lo richiede,

(…)

g) la decisione di assenso urbanistico-edilizio, se si tratta di un nuovo impianto o dell’estensione di un impianto esistente (…)».

25 L’articolo 12 della legge suddetta, intitolato «Inizio del procedimento», recita:

«(…)

(2) Dopo aver constatato che la domanda è completa e aver individuato i soggetti parti del procedimento nonché gli organi interessati, l’amministrazione

(…)

c) (…) pubblica la domanda sulla propria pagina Internet, ad eccezione degli allegati che non sono disponibili in formato elettronico, e, per almeno 15 giorni, pubblica nel proprio albo ufficiale le informazioni essenziali relative alla domanda presentata, al gestore e all’impianto,

(…)».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

Il procedimento amministrativo

26 Il 26 giugno 1997 il Mesto Pezinok ha adottato il regolamento generale n. 2/1997, recante approvazione del piano urbanistico, il quale prevedeva, in particolare, l’insediamento di una discarica di rifiuti in una cava di terra per mattoni, denominata «Nová jama» (cava nuova).

27 Sulla base di un rapporto di valutazione relativo ad un progetto di insediamento di una discarica di rifiuti presentato dalla Pezinské tehelne as il 16 dicembre 1998, il Ministero dell’Ambiente ha proceduto nel 1999 ad una valutazione dell’impatto ambientale. Esso ha emesso un parere definitivo il 26 luglio 1999.

28 Il 7 agosto 2002 la Ekologická skládka ha presentato all’ufficio competente del Mesto Pezinok una domanda per ottenere una decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento di una discarica di rifiuti nel sito di Nová jama.

29 Il 27 marzo 2006 il Ministero dell’Ambiente, su domanda della Pezinské tehelne as, ha prorogato la validità del proprio parere definitivo del 26 luglio 1999 fino al 1º febbraio 2008.

30 Con decisione del 30 novembre 2006, nel testo risultante a seguito di una decisione del Krajský stavebný úrad v Bratislave (Ufficio urbanistico regionale di Bratislava) del 7 maggio 2007, il Mesto Pezinok ha autorizzato, su domanda della Ekologická skládka, l’insediamento di una discarica di rifiuti nel sito di Nová jama.

31 A seguito di una domanda di autorizzazione integrata presentata il 25 settembre 2007 dalla Ekologická skládka, la Slovenská inšpekcia životného prostredia, Inšpektorát životného prostredia Bratislava (Ente slovacco per il controllo dell’ambiente, Ispettorato dell’ambiente di Bratislava; in prosieguo: l’«Inšpektorát»), ha avviato una procedura integrata sulla base della legge n. 245/2003, che ha trasposto la direttiva 96/61. Il 17 ottobre 2007, insieme con i servizi pubblici di protezione dell’ambiente, l’organo suddetto ha pubblicato la domanda di cui sopra fissando un termine di 30 giorni per il deposito di osservazioni da parte del pubblico e degli uffici dello Stato interessati.

32 Poiché i ricorrenti nel giudizio principale hanno fatto valere il carattere incompleto della domanda di autorizzazione integrata presentata dalla Ekologická skládka, per il fatto che essa non conteneva, quale allegato previsto dall’articolo 11, paragrafo 2, lettera g), della legge n. 245/2003, la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento della discarica, l’Inšpektorát ha sospeso la procedura integrata in data 26 novembre 2007 ed ha chiesto la comunicazione di tale decisione.

33 Il 27 dicembre 2007 la Ekologická skládka ha trasmesso la suddetta decisione facendo presente che la considerava un segreto commerciale. Sulla base di tale indicazione, l’Inšpektorát non ha messo il documento in questione a disposizione delle parti ricorrenti nell’odierno giudizio a quo.

34 Il 22 gennaio 2008, l’Inšpektorát ha rilasciato alla Ekologická skládka un’autorizzazione integrata per la costruzione dell’impianto «Pezinok – discarica di rifiuti» e per la gestione dello stesso.

35 Gli odierni ricorrenti nel giudizio principale hanno proposto ricorso contro tale decisione dinanzi all’Inšpekcia, organo di seconda istanza per la tutela dell’ambiente. Tale organo ha deciso di pubblicare nell’albo ufficiale dal 14 marzo al 14 aprile 2008 la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento della discarica.

36 Nell’ambito del procedimento amministrativo di secondo grado, gli odierni ricorrenti nel giudizio a quo hanno fatto valere, in particolare, l’errore di diritto derivante dal fatto che la procedura di autorizzazione integrata era stata avviata senza disporre della decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento della discarica, e poi, dopo che tale decisione era stata depositata, senza pubblicazione della stessa, per il fatto che avrebbe costituito un segreto commerciale.

37 Con decisione del 18 agosto 2008, l’Inšpekcia ha respinto il ricorso in quanto infondato.

Il procedimento giurisdizionale

38 I ricorrenti nell’odierno giudizio principale hanno proposto un ricorso avverso la decisione dell’Inšpekcia del 18 agosto 2008 dinanzi al Krajský súd Bratislava (Tribunale regionale di Bratislava), giudice di primo grado in materia amministrativa. Con sentenza in data 4 dicembre 2008, quest’ultimo ha respinto il ricorso.

39 I suddetti ricorrenti hanno interposto appello avverso tale pronuncia dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky (Corte suprema di cassazione della Repubblica slovacca).

40 Con ordinanza del 6 aprile 2009, tale giudice ha sospeso l’esecuzione dell’autorizzazione integrata.

41 Con sentenza del 28 maggio 2009, il medesimo giudice ha riformato la sentenza del Krajský súd Bratislava ed ha annullato la decisione dell’Inšpekcia del 18 agosto 2008 nonché la decisione dell’Inšpektorát del 22 gennaio 2008, addebitando essenzialmente alle autorità competenti il mancato rispetto delle norme disciplinanti la partecipazione del pubblico interessato alla procedura integrata nonché l’insufficiente valutazione dell’impatto ambientale derivante dalla costruzione della discarica.

42 La Ekologická skládka ha proposto dinanzi all’Ústavný súd Slovenskej republiky (Corte costituzionale della Repubblica slovacca), il 25 giugno 2009, un ricorso costituzionale contro l’ordinanza del Najvyšší súd Slovenskej republiky del 6 aprile 2009 e, il 3 settembre 2009, un ricorso costituzionale contro la sentenza di tale giudice del 28 maggio 2009.

43 Con sentenza in data 27 maggio 2010, l’Ústavný súd Slovenskej republiky ha statuito che il Najvyšší súd Slovenskej republiky aveva violato il diritto fondamentale della Ekologická skládka alla tutela giurisdizionale, riconosciuto dall’articolo 46, paragrafo 1, della Costituzione, il suo diritto fondamentale di proprietà, riconosciuto dall’articolo 20, paragrafo 1, della Costituzione, nonché il suo diritto al pacifico godimento del proprio bene, riconosciuto dall’articolo 1 del Protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950.

44 Il giudice costituzionale ha in particolare affermato che il Najvyšší súd Slovenskej republiky non aveva tenuto conto di tutti i principi applicabili in materia di procedimento amministrativo ed aveva ecceduto i propri poteri esaminando la legittimità del procedimento e della decisione di valutazione dell’impatto ambientale malgrado che i ricorrenti non avessero mosso contestazioni al riguardo e che detto giudice non fosse competente a pronunciarsi in ordine a tale aspetto.

45 Con la propria sentenza, l’Ústavný súd Slovenskej republiky ha dunque annullato l’ordinanza e la sentenza impugnate ed ha rinviato la causa dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky ai fini di una nuova decisione.

46 Il Najvyšší súd Slovenskej republiky rileva che varie parti del giudizio in corso fanno valere che esso giudice è vincolato dalla sentenza dell’Ústavný súd Slovenskej republiky del 27 maggio 2010. Tuttavia, detto giudice sottolinea i propri dubbi in merito alla compatibilità delle decisioni contestate con il diritto dell’Unione.

47 In tale contesto, il Najvyšší súd Slovenskej republiky ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il diritto [dell’Unione] (segnatamente l’articolo 267 TFUE) obblighi oppure consenta alla Corte suprema di cassazione di uno Stato membro di proporre d’ufficio alla [Corte] una domanda di pronuncia pregiudiziale anche in una fase del procedimento principale nella quale la Corte costituzionale abbia annullato la sentenza della Corte suprema di cassazione, fondata principalmente sull’applicazione della normativa [dell’Unione] in materia di tutela dell’ambiente, imponendo a quest’ultimo giudice l’obbligo di attenersi alle valutazioni giuridiche di detta Corte costituzionale fondate sulla violazione dei diritti costituzionali processuali e sostanziali di una parte del procedimento giurisdizionale, senza punto considerare i profili di diritto [dell’Unione] della controversia – vale a dire nel caso in cui la Corte costituzionale, in veste di giudice di ultima istanza, non sia giunta in tale procedimento alla conclusione di dover sottoporre alla [Corte] una questione pregiudiziale e abbia provvisoriamente escluso l’applicazione nel procedimento principale del diritto ad un ambiente adeguato e alla sua tutela.

2) Se sia possibile realizzare lo scopo fondamentale della prevenzione integrata, quale risulta anzitutto dai considerando 8, 9 e 23 della direttiva [96/61] e dagli articoli 1 e 15 di quest’ultima, nonché in generale dal diritto [dell’Unione] in materia di ambiente, – ossia la prevenzione e la riduzione dell’inquinamento anche tramite la partecipazione del pubblico all’obiettivo di raggiungere un elevato livello di tutela dell’ambiente nel suo complesso, – in una situazione in cui il pubblico interessato non abbia, alla data di inizio del procedimento relativo alla prevenzione integrata, accesso garantito a tutta la documentazione pertinente (articoli 6 e, in combinato disposto, 15 della direttiva [96/61]), e soprattutto alla decisione sull’insediamento di un impianto di discarica di rifiuti, ma successivamente, durante il procedimento di primo grado, il documento mancante venga prodotto dal soggetto istante a condizione che non lo si divulghi alle altre parti del procedimento, poiché si tratta di materiale coperto da segreto commerciale; se si possa fondatamente ritenere che la decisione sull’insediamento dell’impianto (soprattutto la sua motivazione) influisca in modo sostanziale sulla presentazione di argomenti, osservazioni o altri rilievi.

3) Se siano soddisfatte le finalità della direttiva [85/337], soprattutto sotto il profilo del diritto [dell’Unione] in materia di ambiente, – e più specificamente nell’ottica della condizione enunciata all’articolo 2, secondo la quale, prima di essere autorizzati, determinati progetti devono essere stati valutati con riferimento al loro impatto sull’ambiente, – nel caso in cui il parere inizialmente formulato dal Ministero dell’Ambiente nel 1999, con il quale si concludeva in passato una procedura di valutazione di impatto ambientale, venga prorogato a distanza di diversi anni con una semplice decisione, senza prima condurre una nuova procedura di valutazione dell’impatto ambientale. Altrimenti detto: se si possa ritenere che, una volta emanata, una decisione adottata ai sensi della direttiva [85/337] abbia validità illimitata.

4) Se la condizione generale stabilita dalla direttiva [96/61] (segnatamente dal suo preambolo e dagli articoli 1 e 15 bis), – in base alla quale ogni Stato membro assicura la prevenzione e la riduzione dell’inquinamento anche con l’offrire al pubblico interessato procedure di ricorso amministrativo o giurisdizionale giuste, eque e tempestive, – in combinato disposto con l’articolo 10 bis della direttiva [85/337] e con gli articoli 6 e 9, paragrafi 2 e 4, della convenzione di Aahrus, comprenda anche la possibilità per detto pubblico di richiedere l’adozione di una misura provvisoria amministrativa o giurisdizionale ai sensi del diritto nazionale (per esempio, un’ordinanza di sospensione dell’esecuzione di una decisione integrata), che consenta provvisoriamente, ossia fino alla decisione nel merito, di fermare la realizzazione di un impianto progettato.

5) Se, mediante una decisione giudiziaria che soddisfa la condizione stabilita dalla direttiva [96/61] o dalla direttiva [85/337] ovvero dall’articolo 9, paragrafi 2 e 4, della convenzione di Aahrus, – cioè in applicazione del diritto del pubblico, sancito da dette disposizioni, ad un’equa tutela giurisdizionale ai sensi dell’articolo 191, paragrafi 1 e 2, [TFUE], relativo alla politica dell’Unione europea in materia ambientale, – sia possibile ledere illegittimamente il diritto di proprietà di un gestore sul suo impianto, quale garantito tra l’altro dall’articolo 1 del Protocollo aggiuntivo annesso alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ad esempio annullando, nell’ambito di un procedimento giurisdizionale, un’autorizzazione integrata per un nuovo impianto validamente concessa al richiedente».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità

48 L’Inšpekcia, la Ekologická skládka ed il governo slovacco contestano, a vario titolo, la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale o di alcune delle questioni sollevate.

49 In primo luogo, secondo l’Inšpekcia e la Ekologická skládka, tutte le questioni sollevate sono irricevibili perché vertono su situazioni interamente disciplinate da norme interne, in particolare dagli atti che hanno trasposto le direttive 85/337 e 96/61. La Ekologická skládka ne deduce che tali direttive sono prive di effetto diretto, mentre l’Inšpekcia ritiene che esse siano sufficientemente chiare per rendere inutile il rinvio pregiudiziale. L’Inšpekcia sostiene inoltre che le questioni pregiudiziali avrebbero dovuto essere sollevate nell’ambito della prima fase del procedimento condotto dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky. Del pari, la Ekologická skládka ritiene che tali questioni siano superflue nella misura in cui il Najvyšší súd Slovenskej republiky è a questo punto vincolato dalla valutazione in diritto effettuata dall’Ústavný súd Slovenskej republiky e nessuna delle parti del giudizio principale ha chiesto di sottoporre alla Corte dette questioni.

50 In secondo luogo, la Ekologická skládka sostiene che la separazione stabilita dal diritto nazionale tra il procedimento integrato, il procedimento di assenso urbanistico-edilizio e la valutazione di impatto ambientale rende prive di rilevanza, ai fini dell’esito del giudizio a quo, le questioni seconda e terza. Per l’Inšpekcia, tale separazione giustifica l’irricevibilità delle questioni terza, quarta e quinta. Infatti, essa implicherebbe che un vizio riguardante la decisione di assenso urbanistico-edilizio o la valutazione di impatto ambientale è irrilevante ai fini della legittimità dell’autorizzazione integrata.

51 In terzo luogo, la Ekologická skládka e il governo slovacco ritengono che la quarta questione abbia natura ipotetica. Da un lato, i provvedimenti provvisori adottati dal Najvyšší súd Slovenskej republiky nella sua ordinanza del 6 aprile 2009 sarebbero ormai privi di qualunque effetto. Dall’altro, tale questione sarebbe priva di rilevanza per il giudizio in corso dinanzi al giudice del rinvio, in quanto esso verte non sulla pronuncia di nuove misure provvisorie, bensì sulla validità delle decisioni amministrative contestate.

52 In quarto ed ultimo luogo, la Ekologická skládka sostiene che anche la quinta questione presenta carattere ipotetico, in quanto verte sulla decisione che il Najvyšší súd Slovenskej republiky sarà chiamato a emettere al termine del giudizio principale. Inoltre, tale questione sarebbe altresì irricevibile per il fatto che concerne l’interpretazione del diritto costituzionale nazionale.

53 A questo proposito occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, spetta soltanto al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (sentenze del 10 marzo 2009, Hartlauer, C-169/07, Racc. pag. I-1721, punto 24, e del 19 luglio 2012, Garkalns, C-470/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 17).

54 Ne consegue che le questioni vertenti sul diritto dell’Unione godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto della Corte di statuire su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora risulti in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica, o anche quando la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (sentenze del 1º giugno 2010, Blanco Pérez e Chao Gómez, C-570/07 e C-571/07, Racc. pag. I-4629, punto 36, nonché del 5 luglio 2012, Geistbeck, C-509/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48).

55 Orbene, l’argomento relativo all’esaustività del diritto nazionale non consente di dimostrare che l’interpretazione delle norme di diritto dell’Unione citate dal giudice del rinvio sia manifestamente priva di qualsiasi rapporto con la controversia oggetto del giudizio a quo, tanto più che non è contestato il fatto che le disposizioni nazionali applicabili costituiscono in parte misure di trasposizione degli atti dell’Unione. Pertanto, tale argomento non è sufficiente per confutare la presunzione di rilevanza ricordata al punto precedente.

56 È giocoforza constatare che l’asserita mancanza di effetto diretto delle direttive in questione non modifica tale valutazione, dal momento che la Corte è competente, a norma dell’articolo 267 TFUE, a statuire, in via pregiudiziale, sull’interpretazione degli atti emanati dalle istituzioni dell’Unione, indipendentemente dal fatto che essi siano o no direttamente applicabili (sentenze del 10 luglio 1997, Maso e a., C-373/95, Racc. pag. I-4051, punto 28; del 16 luglio 2009, Futura Immobiliare e a., C-254/08, Racc. pag. I-6995, punto 34, e del 27 novembre 2012, Pringle, C-370/12, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 89). Inoltre, per quanto riguarda la presunta inutilità della domanda di pronuncia pregiudiziale a motivo della chiarezza delle norme applicabili, occorre ricordare che l’articolo 267 TFUE permette sempre ad un giudice nazionale, ove quest’ultimo lo ritenga opportuno, di deferire alla Corte questioni di interpretazione (v., in tal senso, sentenza del 26 maggio 2011, Stichting Natuur en Milieu e a., da C-165/09 a C-167/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 52 e la giurisprudenza ivi citata).

57 Quanto agli altri argomenti addotti dall’Inšpekcia e dalla Ekologická skládka per dimostrare l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale nel suo insieme, essi si ricollegano all’oggetto della prima questione e saranno dunque valutati dalla Corte nell’ambito dell’esame di quest’ultima.

58 Quanto agli elementi attinenti alla separazione tra le diverse procedure ai sensi della normativa nazionale, è importante sottolineare come il giudice del rinvio adotti una concezione delle conseguenze che occorre trarre da tale separazione alla luce del diritto nazionale assai differente da quella propugnata dall’Inšpekcia e dalla Ekologická skládka. Orbene, nell’ambito del procedimento previsto dall’articolo 267 TFUE, le funzioni della Corte e quelle del giudice del rinvio sono chiaramente distinte, ed è esclusivamente a quest’ultimo che spetta interpretare il proprio diritto nazionale (sentenze del 17 giugno 1999, Piaggio, C-295/97, Racc. pag. I-3735, punto 29, e del 17 luglio 2008, Corporación Dermoestética, C-500/06, Racc. pag. I-5785, punto 21). Di conseguenza, i suddetti elementi non sono sufficienti per dimostrare che le questioni sollevate siano manifestamente prive di rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia.

59 Per quanto riguarda la ricevibilità della quarta questione, risulta dalla decisione di rinvio che il Najvyšší súd Slovenskej republiky ha adottato nuove misure provvisorie intese a sospendere gli effetti delle decisioni controverse nel giudizio a quo. Oltre a ciò, nelle proprie osservazioni scritte la Ekologická skládka precisa che ha ritenuto utile presentare un ricorso contro le suddette misure. Date tali circostanze, non risulta che la quarta questione possa essere considerata ipotetica.

60 Infine, per quanto riguarda la ricevibilità della quinta questione, è pacifico che l’Ústavný súd Slovenskej republiky ha statuito che il Najvyšší súd Slovenskej republiky ha violato il diritto di proprietà della Ekologická skládka in virtù della sentenza da esso emessa il 28 maggio 2009, la quale constatava che l’autorizzazione integrata era stata concessa in base a presupposti incompatibili con il diritto dell’Unione. Dal momento che il giudice del rinvio nutre tuttora dei dubbi riguardo alla compatibilità col diritto dell’Unione delle decisioni impugnate nel giudizio principale, la quinta questione non ha natura puramente ipotetica. Inoltre, risulta dalla formulazione di tale questione che essa non verte sull’interpretazione del diritto costituzionale nazionale.

61 Pertanto, occorre dichiarare ricevibili le questioni sottoposte dal giudice del rinvio.

Sulla prima questione

62 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che un giudice nazionale può sottoporre d’ufficio alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale, malgrado che esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro di cui trattasi e che una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia adeguandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice. Il giudice del rinvio si chiede altresì se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che tale norma obbliga detto giudice a rivolgersi alla Corte, malgrado che le sue decisioni possano costituire l’oggetto, dinanzi ad un giudice costituzionale, di un ricorso limitato alla verifica di un’eventuale violazione dei diritti e delle libertà garantiti dalla Costituzione nazionale o da una convenzione internazionale.

63 In limine occorre rilevare che, con la sua prima questione, il Najvyšší súd Slovenskej republiky desidera altresì sapere se il diritto dell’Unione gli consenta di disapplicare una norma nazionale che gli vieta di sollevare una questione attinente alla violazione del diritto dell’Unione che non sia stata dedotta dalle parti del procedimento principale. Tuttavia, risulta dalla decisione di rinvio che tale interrogativo riguarda soltanto la direttiva 85/337, e occorrerà di conseguenza pronunciarsi in proposito soltanto qualora consti, alla luce della risposta fornita al terzo quesito pregiudiziale, che tale direttiva è applicabile nel giudizio a quo.

64 Per quanto riguarda gli altri aspetti della prima questione pregiudiziale, secondo una giurisprudenza consolidata, l’articolo 267 TFUE conferisce ai giudici nazionali la più ampia facoltà di adire la Corte qualora essi ritengano che una causa dinanzi ad essi pendente faccia sorgere questioni che richiedono un’interpretazione o un esame della validità delle disposizioni del diritto dell’Unione essenziali ai fini della soluzione della lite di cui sono investiti (sentenze del 27 giugno 1991, Mecanarte, C-348/89, Racc. pag. I-3277, punto 44, e del 5 ottobre 2010, Elchinov, C-173/09, Racc. pag. I-8889, punto 26).

65 L’articolo 267 TFUE conferisce dunque ai giudici nazionali la facoltà – ed eventualmente impone loro l’obbligo – di effettuare un rinvio pregiudiziale qualora essi constatino, d’ufficio o su domanda di parte, che il merito della controversia implica la soluzione di una questione ricadente sotto le previsioni del primo comma dell’articolo sopra citato (sentenze del 10 luglio 1997, Palmisani, C-261/95, Racc. pag. I-4025, punto 20, e del 21 luglio 2011, Kelly, C-104/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 61). Per tale motivo, il fatto che le parti del giudizio a quo non abbiano prospettato, dinanzi al giudice del rinvio, una problematica attinente al diritto dell’Unione non osta a che la Corte possa essere adita da detto giudice (sentenze del 16 giugno 1981, Salonia, 126/80, Racc. pag. 1563, punto 7, e dell’8 marzo 2012, Huet, C-251/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 23).

66 Infatti, il rinvio pregiudiziale si fonda su un dialogo tra giudici, il cui avvio dipende interamente dalla valutazione operata dal giudice nazionale in merito alla rilevanza e alla necessità del rinvio stesso (sentenze del 16 dicembre 2008, Cartesio, C-210/06, Racc. pag. I-9641, punto 91, e del 9 novembre 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Racc. pag. I-10847, punto 29).

67 Inoltre, l’esistenza di una norma procedurale nazionale non può rimettere in discussione la facoltà, spettante ai giudici nazionali, di investire la Corte di una domanda di pronuncia pregiudiziale qualora essi nutrano dubbi, come nell’odierno procedimento principale, in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione (sentenze Elchinov, cit., punto 25, e del 20 ottobre 2011, Interedil, C-396/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 35).

68 Pertanto, una norma di diritto nazionale in virtù della quale le valutazioni formulate da un organo giurisdizionale superiore vincolano un altro giudice nazionale non può privare quest’ultimo della facoltà di sottoporre alla Corte questioni riguardanti l’interpretazione del diritto dell’Unione interessato da dette valutazioni in diritto. Infatti, tale giudice, ove ritenga che la valutazione in diritto compiuta nel grado superiore potrebbe indurlo ad emettere una decisione contraria al diritto dell’Unione, deve essere libero di sottoporre alla Corte le questioni costituenti per esso motivo di perplessità (sentenze del 9 marzo 2010, ERG e a., C-378/08, Racc. pag. I-1919, punto 32, nonché Elchinov, cit., punto 27).

69 In tale ambito, occorre sottolineare che il giudice nazionale che abbia esercitato la facoltà conferitagli dall’articolo 267 TFUE è vincolato, ai fini della soluzione della controversia principale, dall’interpretazione delle disposizioni in questione fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi dalle valutazioni dell’organo giurisdizionale di grado superiore qualora ritenga, alla luce di detta interpretazione, che queste ultime non siano conformi al diritto dell’Unione (sentenza Elchinov, cit., punto 30).

70 I principi enunciati ai punti precedenti si impongono in egual maniera nei confronti del giudice del rinvio per quanto riguarda la valutazione in diritto espressa, nella presente fattispecie, dal giudice costituzionale dello Stato membro di cui trattasi, dal momento che, secondo una giurisprudenza consolidata, è inammissibile che norme di diritto nazionale, quand’anche di rango costituzionale, possano menomare l’unità e l’efficacia del diritto dell’Unione (sentenze del 17 dicembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Racc. pag. 1125, punto 3, e dell’8 settembre 2010, Winner Wetten, C-409/06, Racc. pag. I-8015, punto 61). La Corte ha d’altronde già precisato che i suddetti principi si applicano nei rapporti tra un giudice costituzionale e qualsiasi altro giudice nazionale (sentenza del 22 giugno 2010, Melki e Abdeli, C-188/10 e C-189/10, Racc. pag. I-5667, punti 41-45).

71 Pertanto, la norma nazionale che obbliga il Najvyšší súd Slovenskej republiky a conformarsi alla valutazione in diritto enunciata dall’Ústavný súd Slovenskej republiky non può impedire al giudice del rinvio di sottoporre alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale in qualsiasi fase del procedimento che esso reputi appropriata e di lasciare disapplicati, se del caso, gli apprezzamenti formulati dall’Ústavný súd Slovenskej republiky che si rivelassero in contrasto con il diritto dell’Unione.

72 Infine, in quanto corte suprema, il Najvyšší súd Slovenskej republiky è addirittura obbligato a sottoporre alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale una volta che esso constati che il merito della controversia implica la soluzione di una questione ricadente sotto le previsioni del primo comma dell’articolo 267 TFUE. Infatti, la possibilità di presentare, dinanzi al giudice costituzionale dello Stato membro di cui trattasi, un ricorso contro le decisioni di un giudice nazionale limitato alla verifica dell’eventuale violazione dei diritti e delle libertà garantite dalla Costituzione nazionale o da una convenzione internazionale non consente di ritenere che a quest’ultimo giudice nazionale debba essere negata la qualifica di giudice avverso le cui decisioni non può essere proposto un ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE.

73 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, come l’odierno giudice del rinvio, ha l’obbligo di sottoporre d’ufficio alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale anche quando esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro interessato e una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia conformandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice.

Sulla seconda questione

74 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 96/61 debba essere interpretata nel senso che essa esige che il pubblico interessato abbia accesso, sin dall’inizio della procedura di autorizzazione di una discarica, ad una decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento di tale impianto. Detto giudice si chiede altresì se il rifiuto di mettere a disposizione tale decisione possa essere giustificato dall’allegazione di un segreto commerciale che proteggerebbe le informazioni contenute nella decisione stessa, o se possa altrimenti essere sanato in virtù dell’accesso a tale decisione conferito al pubblico interessato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado.

75 In via preliminare, occorre constatare come dalla decisione di rinvio risulti che l’impianto controverso nel giudizio a quo è una discarica che riceve più di 10 tonnellate di rifiuti al giorno o avente una capacità totale superiore a 25 000 tonnellate di rifiuti. Essa rientra dunque nella sfera di applicazione della direttiva 96/61, come risulta dall’articolo 1 di tale direttiva, letto in combinato disposto con il punto 5.4 del suo allegato I.

76 L’articolo 15 della suddetta direttiva prevede la partecipazione del pubblico interessato alla procedura di rilascio di un’autorizzazione per nuovi impianti e precisa che tale partecipazione si svolge con le modalità previste dall’allegato V della direttiva medesima. Tale allegato impone di fornire al pubblico, in particolare, indicazioni precise circa le autorità presso le quali possono essere ottenute informazioni pertinenti, nonché di indicare la data e il luogo in cui tali informazioni verranno rese disponibili al pubblico.

77 Tali norme sulla partecipazione del pubblico devono essere interpretate alla luce e tenendo conto delle disposizioni della convenzione di Aarhus, alla quale – come risulta dal considerando 5 della direttiva 2003/35, che ha parzialmente modificato la direttiva 96/61 – la normativa dell’Unione dovrebbe essere «adeguatamente allineata» (sentenza del 12 maggio 2011, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein-Westfalen, C-115/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 41). Orbene, l’articolo 6, paragrafo 6, di detta convenzione stabilisce che il pubblico interessato deve poter consultare tutte le informazioni rilevanti ai fini del processo decisionale relativo all’autorizzazione di attività contemplate dall’allegato I della convenzione stessa, tra le quali in particolare le discariche che ricevono più di 10 tonnellate di rifiuti al giorno o aventi una capacità totale superiore a 25 000 tonnellate di rifiuti.

78 Pertanto, il pubblico interessato dalla procedura di autorizzazione prevista dalla direttiva 96/61 deve, in linea di principio, avere accesso a tutte le informazioni pertinenti ai fini di tale procedura.

79 Risulta dalla decisione di rinvio e dal fascicolo presentato alla Corte che la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento dell’impianto controverso nel giudizio a quo costituisce una delle misure sulla base delle quali verrà adottata la decisione definitiva di autorizzare o meno l’impianto medesimo, e che essa contiene informazioni in merito all’impatto ambientale del progetto, alle condizioni imposte al gestore al fine di limitare tale impatto, alle obiezioni mosse dalle parti della procedura di assenso urbanistico-edilizio e alle ragioni che hanno motivato le scelte effettuate dall’autorità competente per rilasciare tale decisione di assenso urbanistico-edilizio. Oltre a ciò, le norme nazionali applicabili impongono che detta decisione venga allegata alla domanda di autorizzazione integrata presentata all’autorità competente. Ne consegue che tale decisione deve essere considerata quale atto contenente informazioni pertinenti ai sensi dell’allegato V della direttiva 96/61, e che il pubblico interessato deve dunque, in linea di principio, potervi avere accesso nel corso della procedura di autorizzazione del suddetto impianto.

80 Nondimeno, risulta dall’articolo 15, paragrafo 4, della direttiva 96/61 che la partecipazione del pubblico interessato può essere limitata in virtù delle restrizioni previste dall’articolo 3, paragrafi 2 e 3, della direttiva 90/313. Tuttavia, alla data dei fatti di cui al procedimento principale, la direttiva 90/313 era stata abrogata e sostituita dalla direttiva 2003/4. Tenuto conto della tabella di corrispondenza allegata a quest’ultima direttiva, dell’obbligo di allineare la normativa dell’Unione alla convenzione di Aarhus, nonché della formulazione dell’articolo 15 della direttiva 96/61 adottata in occasione della successiva codificazione di quest’ultima ad opera della direttiva 2008/1/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 gennaio 2008, sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento (GU L 24, pag. 8), occorre ritenere per via di interpretazione che l’articolo 15, paragrafo 4, della direttiva 96/61 operi un rinvio alle restrizioni previste dall’articolo 4, paragrafi 1, 2 e 4, della direttiva 2003/4.

81 Ai sensi del paragrafo 2, primo comma, lettera d), di tale articolo 4, gli Stati membri possono disporre che la richiesta di informazioni sia respinta qualora la divulgazione di tali informazioni rechi pregiudizio alla riservatezza delle informazioni commerciali o industriali, allorché tale riservatezza è prevista dal diritto nazionale o dell’Unione per tutelare un legittimo interesse economico.

82 Tuttavia, tenuto conto in particolare dell’importanza dell’ubicazione delle varie attività contemplate dalla direttiva 96/61, e come risulta dal punto 79 della presente sentenza, tale ipotesi non può configurarsi nel caso della decisione con cui un’autorità pubblica autorizza, alla luce delle norme urbanistico-edilizie applicabili, l’insediamento di un impianto ricadente nella sfera di applicazione della direttiva suddetta.

83 Anche supponendo che non sia possibile escludere che, in via eccezionale, taluni elementi figuranti nella motivazione di una decisione in materia urbanistico-edilizia possano costituire informazioni commerciali o industriali riservate, è pacifico nella specie che la tutela della riservatezza di informazioni siffatte è stata utilizzata, in violazione dell’articolo 4, paragrafo 4, della direttiva 2003/4, per rifiutare al pubblico interessato qualsiasi accesso, anche parziale, alla decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento dell’impianto in discussione nel giudizio a quo.

84 Ne consegue che il rifiuto di mettere a disposizione del pubblico interessato la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento dell’impianto in discussione nel giudizio a quo, rifiuto pronunciato nel corso del procedimento amministrativo di primo grado, non era giustificato a titolo dell’eccezione prevista dall’articolo 15, paragrafo 4, della direttiva 96/61. È dunque necessario per il giudice del rinvio sapere se l’accesso alla decisione suddetta consentito al pubblico interessato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado sia sufficiente per sanare il vizio procedurale inficiante il procedimento amministrativo di primo grado e per escludere così l’esistenza di una violazione dell’articolo 15 della direttiva 96/61.

85 In assenza di regole stabilite dal diritto dell’Unione in tale materia, spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti riconosciuti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, a condizione però che dette modalità non siano meno favorevoli di quelle applicabili ad analoghi ricorsi di natura interna (principio di equivalenza) e che esse non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (sentenze del 14 dicembre 1995, Peterbroeck, C-312/93, Racc. pag. I-4599, punto 12, nonché del 12 luglio 2012, VALE Építési, C-378/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48 e la giurisprudenza ivi citata).

86 Quanto al principio di equivalenza, esso richiede che l’insieme delle norme applicabili ai ricorsi si applichi indistintamente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto dell’Unione e a quelli volti a far valere la violazione del diritto interno (v., in particolare, sentenze del 19 luglio 2012, Littlewoods Retail e a., C-591/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 31, nonché del 4 ottobre 2012, Byankov, C-249/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 70). Spetta dunque al giudice nazionale verificare se il diritto del proprio Stato consenta la sanatoria di analoghi vizi procedurali di natura interna nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado.

87 Quanto al principio di effettività, se è pur vero che il diritto dell’Unione non può ostare a che le norme nazionali applicabili consentano, in taluni casi, di sanare atti o comportamenti irregolari sotto il profilo del diritto dell’Unione, tale possibilità è però subordinata alla condizione che essa non offra agli interessati l’occasione di aggirare le norme giuridiche dell’Unione o di sottrarsi alla loro applicazione e che rimanga eccezionale (sentenza del 3 luglio 2008, Commissione/Irlanda, C-215/06, Racc. pag. I-4911, punto 57).

88 A questo proposito, è importante sottolineare che l’articolo 15 della direttiva 96/61 impone agli Stati membri di dare al pubblico interessato tempestive ed effettive opportunità di partecipazione alla procedura di rilascio di un’autorizzazione. Tale disposizione deve essere interpretata alla luce del considerando 23 di detta direttiva, a mente del quale il pubblico deve avere liberamente accesso, prima di qualsiasi decisione, alle informazioni relative alle domande di autorizzazione di nuovi impianti, nonché alla luce dell’articolo 6 della convenzione di Aarhus, il quale stabilisce, da un lato, che la partecipazione del pubblico comincia in una fase iniziale del procedimento, vale a dire quando tutte le alternative sono ancora praticabili e tale partecipazione può avere un’influenza effettiva, e, dall’altro lato, che il pubblico deve avere accesso alle informazioni pertinenti non appena siano disponibili. Ne consegue che il pubblico interessato deve disporre dell’insieme delle informazioni pertinenti sin dallo stadio del procedimento amministrativo di primo grado, anteriormente all’adozione di una prima decisione, purché tali informazioni siano disponibili alla data in cui si svolge tale fase procedurale.

89 Quanto alla questione se il principio di effettività osti ad una regolarizzazione del procedimento in secondo grado mediante la messa a disposizione del pubblico di documenti pertinenti non accessibili nel corso del procedimento di primo grado, risulta dalle informazioni trasmesse dal giudice del rinvio che, in base alla normativa nazionale applicabile, l’organo amministrativo di secondo grado ha il potere di modificare la decisione amministrativa emessa in prima istanza. Spetta però al giudice del rinvio verificare se, da un lato, nell’ambito del procedimento amministrativo di secondo grado, tutte le alternative siano ancora praticabili ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 96/61, interpretato alla luce dell’articolo 6, paragrafo 4, della convenzione di Aarhus, e se, dall’altro lato, la regolarizzazione in tale stadio procedurale mediante la messa a disposizione del pubblico interessato di documenti pertinenti consenta ancora a tale pubblico di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale.

90 Di conseguenza, il principio di effettività non osta a che un rifiuto ingiustificato di mettere a disposizione del pubblico interessato la decisione di assenso urbanistico-edilizio di cui al giudizio a quo nel corso del procedimento amministrativo di primo grado possa essere sanato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado, a condizione che tutte le alternative siano ancora praticabili e che la regolarizzazione in tale stadio procedurale consenta ancora al pubblico interessato di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale, circostanze queste la cui verifica spetta al giudice nazionale.

91 Occorre pertanto rispondere alla seconda questione dichiarando che la direttiva 96/61 va interpretata nel senso che essa:

– esige che il pubblico interessato abbia accesso ad una decisione di assenso urbanistico-edilizio, quale quella controversa nel giudizio principale, sin dall’inizio del procedimento di autorizzazione dell’impianto di cui trattasi;

– non consente alle autorità nazionali competenti di rifiutare al pubblico interessato l’accesso a tale decisione adducendo la tutela della riservatezza delle informazioni commerciali o industriali prevista dal diritto nazionale o dell’Unione al fine di proteggere un legittimo interesse economico, e

– non osta a che un rifiuto ingiustificato di mettere a disposizione del pubblico interessato una decisione di assenso urbanistico-edilizio, come quella controversa nel giudizio a quo, nel corso del procedimento amministrativo di primo grado possa essere sanato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado, a condizione che tutte le alternative siano ancora praticabili e che la regolarizzazione in tale stadio procedurale consenta ancora al pubblico interessato di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale, circostanze queste la cui verifica spetta al giudice nazionale.

Sulla terza questione

92 Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 85/337 debba essere interpretata nel senso che essa osta a che la validità di un parere concernente la valutazione dell’impatto ambientale di un progetto possa essere legittimamente prorogata svariati anni dopo l’adozione del parere medesimo, e se detta direttiva imponga di procedere, in tal caso, ad una nuova valutazione dell’impatto ambientale del progetto di cui trattasi.

93 A questo proposito, l’Inšpekcia ed i governi slovacco e ceco sostengono che la direttiva 85/337 non è applicabile, ratione temporis, alla situazione esaminata dal giudice del rinvio.

94 Secondo una costante giurisprudenza, il principio dell’assoggettamento a valutazione ambientale dei progetti idonei ad avere un notevole impatto sull’ambiente non si applica nel caso in cui la data di presentazione formale della domanda di autorizzazione di un progetto sia anteriore alla data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva 85/337 (sentenze dell’11 agosto 1995, Commissione/Germania, C-431/92, Racc. pag. I-2189, punti 29 e 32, nonché del 18 giugno 1998, Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, C-81/96, Racc. pag. I-3923, punto 23).

95 Infatti, detta direttiva riguarda in gran parte progetti di una certa ampiezza, la cui realizzazione necessita molto spesso di un lungo periodo di tempo. Pertanto, non sarebbe opportuno che procedure, già complesse a livello nazionale, subiscano aggravi e ritardi in ragione delle specifiche prescrizioni imposte dalla citata direttiva e che ne risultino colpite situazioni già consolidate (sentenza Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, cit., punto 24).

96 Nel caso di specie, risulta dal fascicolo sottoposto alla Corte che le iniziative del gestore intese ad ottenere l’autorizzazione a realizzare il progetto di discarica controverso nel giudizio a quo hanno avuto inizio il 16 dicembre 1998, mediante il deposito di una domanda di valutazione dell’impatto ambientale di detto progetto. Orbene, risulta dall’articolo 2 dell’Atto relativo alle condizioni di adesione all’Unione europea della Repubblica ceca, della Repubblica di Estonia, della Repubblica di Cipro, della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Lituania, della Repubblica di Ungheria, della Repubblica di Malta, della Repubblica di Polonia, della Repubblica di Slovenia e della Repubblica slovacca, nonché agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda l’Unione europea (GU 2003, L 236, pag. 33), che la direttiva 85/337 doveva essere attuata dalla Repubblica slovacca a partire dalla data di adesione di tale Stato membro all’Unione, ossia il 1º maggio 2004.

97 Nondimeno, occorre rilevare che il rilascio, da parte dell’amministrazione slovacca, dell’autorizzazione a realizzare la discarica controversa nel giudizio principale ha richiesto tre successivi procedimenti conclusisi ciascuno con l’adozione di una decisione.

98 Le domande del gestore concernenti i primi due procedimenti sono state presentate rispettivamente il 16 dicembre 1998 e il 7 agosto 2002, ossia prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 85/337. Per contro, la domanda di autorizzazione integrata è stata presentata il 25 settembre 2007, ossia dopo la scadenza di detto termine. Pertanto, occorre stabilire se il deposito delle prime due domande possa essere considerato come atto di formale avvio della procedura di autorizzazione ai sensi della giurisprudenza ricordata al punto 94 della presente sentenza.

99 A questo proposito, occorre anzitutto constatare che le domande presentate in occasione delle prime due tappe procedurali non possono confondersi con semplici contatti informali che non sarebbero idonei a segnare il formale avvio del procedimento di autorizzazione (v., in tal senso, sentenza Commissione/Germania, cit., punto 32).

100 Occorre poi sottolineare che la valutazione dell’impatto ambientale conclusa nel 1999 è stata effettuata al fine di consentire la realizzazione del progetto di discarica che costituisce l’oggetto dell’autorizzazione integrata. Il seguito del procedimento e, in particolare, il rilascio dell’autorizzazione a costruire si fondano su detta valutazione. Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 115 delle sue conclusioni, il fatto che nell’ordinamento slovacco l’impatto ambientale venga valutato separatamente dalla procedura di autorizzazione propriamente detta non vale ad estendere l’ambito di applicazione temporale della direttiva 85/337.

101 Del pari, risulta dalle considerazioni svolte al punto 79 della presente sentenza che la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento della discarica in discussione nel giudizio principale costituisce una tappa indispensabile perché il gestore sia autorizzato a realizzare il progetto di discarica in parola. Tale decisione si basa d’altronde su un certo numero di condizioni che vengono imposte al gestore al momento della realizzazione del suo progetto.

102 Orbene, in occasione dell’esame di un’analoga procedura, la Corte ha dichiarato che la data che doveva fungere da riferimento per stabilire l’applicabilità nel tempo di una direttiva che impone una valutazione ambientale era quella in cui il progetto era stato formalmente presentato, in quanto le varie fasi dell’esame di un progetto sono collegate al punto da costituire un’operazione complessa (sentenza del 23 marzo 2006, Commissione/Austria, C-209/04, Racc. pag. I-2755, punto 58).

103 Infine, risulta da una costante giurisprudenza che un’autorizzazione ai sensi della direttiva 85/337 può essere costituita dalla combinazione di più decisioni distinte allorché la procedura nazionale che consente al committente di essere autorizzato ad iniziare i lavori per realizzare il suo progetto comprende varie tappe successive (v., in tal senso, sentenze del 7 gennaio 2004, Wells, C-201/02, Racc. pag. I-723, punto 52, e del 4 maggio 2006, Commissione/Regno Unito, C-508/03, Racc. pag. I-3969, punto 102). Ne consegue che, in tale ipotesi, la data di presentazione formale della domanda di autorizzazione del progetto deve essere identificata nel giorno in cui il committente ha presentato una domanda intesa all’avvio della prima tappa procedurale.

104 Dalle considerazioni sopra svolte risulta che la formale presentazione della domanda di autorizzazione del progetto di discarica in discussione nel giudizio a quo è antecedente alla data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva 85/337. Di conseguenza, gli obblighi risultanti da tale direttiva non sono applicabili al progetto suddetto e non vi è dunque luogo a rispondere alla terza questione sollevata.

Sulla quarta questione

105 Con la sua quarta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 1 e 15 bis della direttiva 96/61, letti in combinato disposto con gli articoli 6 e 9 della convenzione di Aarhus, debbano essere interpretati nel senso che i membri del pubblico interessato devono avere la possibilità, nell’ambito del ricorso previsto dall’articolo 15 bis della citata direttiva, di chiedere al competente giudice od organo indipendente e imparziale istituito dalla legge l’adozione di misure provvisorie idonee a sospendere temporaneamente l’applicazione di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 4 della citata direttiva in attesa della futura decisione definitiva.

106 Gli Stati membri dispongono, in virtù della loro autonomia procedurale e fatto salvo il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività, di un margine di manovra nell’attuazione dell’articolo 9 della convenzione di Aarhus e dell’articolo 15 bis della direttiva 96/61. Ad essi spetta, in particolare, stabilire quale organo giurisdizionale o quale organo indipendente e imparziale istituito dalla legge sia competente a conoscere dei ricorsi contemplati dalle suddette disposizioni e secondo quali modalità procedurali, purché tali disposizioni siano rispettate (v., per analogia, sentenza del 18 ottobre 2011, Boxus e a., da C-128/09 a C-131/09, C-134/09 e C-135/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 52).

107 Inoltre, per costante giurisprudenza, il giudice nazionale investito di una controversia disciplinata dal diritto dell’Unione deve essere in grado di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della decisione giurisdizionale che statuirà sull’esistenza dei diritti invocati sulla base del diritto dell’Unione (sentenze del 19 giugno 1990, Factortame e a., C-213/89, Racc. pag. I-2433, punto 21, nonché del 13 marzo 2007, Unibet, C-432/05, Racc. pag. I-2271, punto 67).

108 Bisogna aggiungere che il diritto di proporre ricorso previsto dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61 deve essere interpretato alla luce dell’obiettivo di quest’ultima. La Corte ha già statuito che tale obiettivo, quale definito all’articolo 1 di detta direttiva, consiste nella prevenzione e nella riduzione integrate degli inquinamenti attraverso l’adozione di misure intese a evitare oppure a ridurre le emissioni delle attività di cui all’allegato I della direttiva stessa nell’aria, nell’acqua e nel terreno, al fine di conseguire un livello elevato di protezione dell’ambiente (sentenze del 22 gennaio 2009, Association nationale pour la protection des eaux et rivières e OABA, C-473/07, Racc. pag. I-319, punto 25, nonché del 15 dicembre 2011, Møller, C-585/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29).

109 Orbene, l’esperimento del ricorso previsto dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61 non consentirebbe di prevenire efficacemente gli inquinamenti di cui sopra se fosse impossibile evitare che un impianto, in ipotesi beneficiario di un’autorizzazione concessa in violazione della citata direttiva, continui a funzionare in attesa di una decisione definitiva in merito alla legittimità di tale autorizzazione. Ne consegue che la garanzia dell’effettività del diritto di esperire un ricorso previsto dal citato articolo 15 bis esige che i membri del pubblico interessato abbiano il diritto di chiedere al competente giudice od organo indipendente e imparziale di adottare misure provvisorie idonee a prevenire tali inquinamenti, compresa eventualmente la sospensione temporanea dell’autorizzazione contestata.

110 Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla quarta questione dichiarando che l’articolo 15 bis della direttiva 96/61 deve essere interpretato nel senso che i membri del pubblico interessato devono avere la possibilità, nell’ambito del ricorso previsto da tale norma, di chiedere al competente giudice od organo indipendente e imparziale istituito dalla legge l’adozione di misure provvisorie idonee a sospendere temporaneamente l’applicazione di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 4 della citata direttiva in attesa della futura decisione definitiva.

Sulla quinta questione

111 Con la sua quinta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se una decisione di un giudice nazionale, la quale sia stata adottata nell’ambito di un procedimento nazionale costituente attuazione degli obblighi imposti dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61 e dall’articolo 9, paragrafi 2 e 4, della convenzione di Aarhus, e che disponga l’annullamento di un’autorizzazione concessa in violazione delle disposizioni di detta direttiva, sia idonea a configurare un’ingiustificata lesione del diritto di proprietà del gestore sancito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

112 Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 182-184 delle sue conclusioni, le condizioni fissate dalla direttiva 96/61 limitano il godimento del diritto di proprietà dei terreni interessati da un impianto rientrante nell’ambito di applicazione di tale direttiva.

113 Tuttavia, il diritto di proprietà non si presenta quale prerogativa assoluta, bensì deve essere considerato in rapporto alla sua funzione sociale. Ne consegue che possono essere apportate restrizioni all’esercizio di questo diritto, purché tali restrizioni rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile che leda la sostanza stessa del diritto così garantito (sentenze del 3 settembre 2008, Kadi e Al Barakaat International Foundation/Consiglio e Commissione, C-402/05 P e C-415/05 P, Racc. pag. I-6351, punto 355, nonché del 9 marzo 2010, ERG e a., C-379/08 e C-380/08, Racc. pag. I-2007, punto 80).

114 Per quanto concerne gli obiettivi di interesse generale precedentemente menzionati, risulta da una giurisprudenza costante che la tutela dell’ambiente figura tra tali obiettivi ed è dunque idonea a giustificare una restrizione dell’esercizio del diritto di proprietà (v. sentenze del 7 febbraio 1985, ADBHU, 240/83, Racc. pag. 531, punto 13; del 20 settembre 1988, Commissione/Danimarca, 302/86, Racc. pag. I-4607, punto 8; del 2 aprile 1998, Outokumpu, C-213/96, Racc. pag. I-1777, punto 32, nonché del 9 marzo 2010, ERG e a., C-379/08 e C-380/08, cit., punto 81).

115 Per quanto riguarda la proporzionalità della lesione del diritto di proprietà in questione, allorché è possibile accertare una lesione siffatta, è sufficiente constatare che la direttiva 96/61 trova un punto di equilibrio tra le esigenze di tale diritto e quelle connesse alla protezione dell’ambiente.

116 Di conseguenza, occorre rispondere alla quinta questione dichiarando che una decisione di un giudice nazionale, la quale sia stata adottata nell’ambito di un procedimento nazionale costituente attuazione degli obblighi imposti dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61 e dall’articolo 9, paragrafi 2 e 4, della convenzione di Aarhus, e che disponga l’annullamento di un’autorizzazione concessa in violazione delle disposizioni di detta direttiva, non è idonea, in quanto tale, a configurare un’ingiustificata lesione del diritto di proprietà del gestore sancito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Sulle spese

117 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, come l’odierno giudice del rinvio, ha l’obbligo di sottoporre d’ufficio alla Corte di giustizia dell’Unione europea una domanda di pronuncia pregiudiziale anche quando esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro interessato e una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia conformandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice.

2) La direttiva 96/61/CE del Consiglio, del 24 settembre 1996, sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento, come modificata dal regolamento (CE) n. 166/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 gennaio 2006, va interpretata nel senso che essa:

– esige che il pubblico interessato abbia accesso ad una decisione di assenso urbanistico-edilizio, quale quella controversa nel giudizio principale, sin dall’inizio del procedimento di autorizzazione dell’impianto di cui trattasi;

– non consente alle autorità nazionali competenti di rifiutare al pubblico interessato l’accesso a tale decisione adducendo la tutela della riservatezza delle informazioni commerciali o industriali prevista dal diritto nazionale o dell’Unione al fine di proteggere un legittimo interesse economico, e

– non osta a che un rifiuto ingiustificato di mettere a disposizione del pubblico interessato una decisione di assenso urbanistico-edilizio, come quella controversa nel giudizio a quo, nel corso del procedimento amministrativo di primo grado possa essere sanato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado, a condizione che tutte le alternative siano ancora praticabili e che la regolarizzazione in tale stadio procedurale consenta ancora al pubblico interessato di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale, circostanze queste la cui verifica spetta al giudice nazionale.

3) L’articolo 15 bis della direttiva 96/61, come modificata dal regolamento n. 166/2006, deve essere interpretato nel senso che i membri del pubblico interessato devono avere la possibilità, nell’ambito del ricorso previsto da tale norma, di chiedere al competente giudice od organo indipendente e imparziale istituito dalla legge l’adozione di misure provvisorie idonee a sospendere temporaneamente l’applicazione di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 4 della citata direttiva in attesa della futura decisione definitiva.

4) Una decisione di un giudice nazionale, la quale sia stata adottata nell’ambito di un procedimento nazionale costituente attuazione degli obblighi imposti dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61, come modificata dal regolamento n. 166/2006, e dall’articolo 9, paragrafi 2 e 4, della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, firmata ad Aarhus il 25 giugno 1998 ed approvata a nome della Comunità europea mediante la decisione 2005/370/CE del Consiglio, del 17 febbraio 2005, e che disponga l’annullamento di un’autorizzazione concessa in violazione delle disposizioni di detta direttiva, non è idonea, in quanto tale, a configurare un’ingiustificata lesione del diritto di proprietà del gestore sancito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

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Pres. Skouris, Rel. J. Kasel, M. Safjan e D. Svaby
Azienda Sanitaria Locale di Lecce (Avv.ti M. de Stasio e V. Pappalepore) c/ Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-Economica (Avv.ti A. e P. Clarizia) ed altri

sui presupposti per la stipulazione, senza previa gara, di un contratto tra enti pubblici

1. Contratti della P.A. – Stipulazione – Tra enti pubblici – Gara – Necessità – Esclusione – Presupposti – Finalità di servizio pubblico – Mancata partecipazione di privati – Carenza di posizione privilegiata.

2. Contratti della P.A. – Remunerazione – Rimborso spese – Sufficienza – Appalto pubblico – Configurabilità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Necessità – Disciplina comunitaria – Direttive e principi del TFUE – Interpretazione – Corte di Giustizia – Criteri – Applicabilità.

1. E’ ammissibile la stipulazione di contratti senza previa gara tra enti pubblici a condizione che tali contratti siano volti a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune ed al perseguimento di soli obiettivi di interesse pubblico; che non vi sia la partecipazione di una parte privata; che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti. In assenza dei citati presupposti, il diritto dell’Unione europea non consente che una normativa nazionale autorizzi la stipulazione senza previa gara di contratti di collaborazione tra enti pubblici.

2. Ai sensi della direttiva 2004/18 dell’Unione europea, un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto.

3. In tema di contratti pubblici, i criteri enunciati nella giurisprudenza della Corte di Giustizia per valutare se il previo svolgimento di una gara sia o meno obbligatorio, rilevano sia per l’interpretazione della Direttiva 2004/18 Ce, sia per l’interpretazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

19 dicembre 2012

Nella causa C 159/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con decisione del 9 novembre 2010, pervenuta in cancelleria il 1° aprile 2011, nel procedimento



Azienda Sanitaria Locale di Lecce,

Università del Salento

contro

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e altri,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dal sig. K. Lenaerts, vicepresidente, dai sigg. A. Tizzano, M. Ilešič, L. Bay Larsen e J. Malenovský, presidenti di sezione, dai sigg. U. Lõhmus, J. C. Bonichot, A. Arabadjiev, dalla sig.ra C. Toader, dai sigg. J. J. Kasel, M. Safjan e D. Šváby (relatore), giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 marzo 2012,

considerate le osservazioni presentate:

– per l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce, da M. de Stasio e V. Pappalepore, avvocati;

– per l’Università del Salento, da E. Sticchi Damiani e S. Sticchi Damiani, avvocati;

– per il Consiglio Nazionale degli Ingegneri, da P. Quinto, avvocato;

– per l’Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico Economica (OICE) e altri, da A. Clarizia e P. Clarizia, avvocati;

– per il Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC), da F. Sciaudone, M. Sanino, R. Sciaudone e A. Neri, avvocati;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli, avvocato dello Stato;

– per il governo ceco, da M. Smolek e J. Vláčil, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, da M. Szpunar e M. Laszuk, in qualità di agenti;

– per il governo svedese, da K. Petkovska, S. Johannesson e A. Falk, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, da E. Kružiková e C. Zadra, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 23 maggio 2012,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 1, paragrafo 2, lettere a) e d), 2 e 28, nonché dell’allegato II A, categorie 8 e 12, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), come modificata dal regolamento (CE) n. 1422/2007 della Commissione, del 4 dicembre 2007 (GU L 317, pag. 34; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra, da un lato, l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce (in prosieguo: l’«ASL») e l’Università del Salento (in prosieguo: l’«Università») e, dall’altro, l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e altri, vertente su un contratto di consulenza stipulato tra l’ASL e l’Università (in prosieguo: il «contratto di consulenza»), avente ad oggetto lo studio e la valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce.



Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

3 Ai sensi del secondo considerando della direttiva 2004/18:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato [CE] ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. (…)».

4 L’articolo 1 di tale direttiva dispone quanto segue:

«(…)

2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.

(…)

d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.

(…)

8. I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi.

Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo.

(…)

9. Si considerano “amministrazioni aggiudicatrici”: lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.

(…)».

5 Ai sensi dell’articolo 2 di detta direttiva, «[l]e amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

6 Ai sensi dell’articolo 7, lettera b), della direttiva 2004/18, quest’ultima si applica in particolare agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali menzionate nell’allegato IV di tale direttiva, purché si tratti di appalti non esclusi in forza delle eccezioni indicate nell’articolo suddetto e il loro valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (in prosieguo: l’«IVA») sia pari o superiore a EUR 206 000.

7 In conformità all’articolo 9, paragrafi 1 e 2, di detta direttiva, il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice al momento dell’invio del bando di gara o, se del caso, al momento in cui la procedura di aggiudicazione dell’appalto è avviata.

8 L’articolo 20 della direttiva 2004/18 prevede che gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato II A di tale direttiva siano aggiudicati secondo gli articoli 23 55 di quest’ultima, nell’ambito dei quali l’articolo 28 stabilisce che, «[p]er aggiudicare gli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali adattate ai fini d[i] [detta] direttiva».

9 L’allegato II A della direttiva 2004/18 indica in particolare le seguenti categorie di servizi:

– categoria 8, relativa ai servizi di ricerca e sviluppo, ad esclusione dei servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli di cui beneficiano esclusivamente le amministrazioni aggiudicatrici e/o gli enti aggiudicatori per loro uso nell’esercizio della propria attività, nella misura in cui la prestazione di servizi sia interamente retribuita da dette amministrazioni e/o detti enti, e

– categoria 12, relativa ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche integrata, ai servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica, ai servizi affini di consulenza scientifica e tecnica, nonché ai servizi di sperimentazione tecnica e analisi.



Il diritto italiano

10 Ai sensi dell’articolo 15, primo comma, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, recante nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (GURI n. 192, del 18 agosto 1990, pag. 7), «le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune».

11 L’articolo 66 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 dell’11 luglio 1980, recante riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica (Supplemento ordinario alla GURI n. 209, del 31 luglio 1980), dispone quanto segue:

«Le Università, purché non vi osti lo svolgimento della loro funzione scientifica didattica, possono eseguire attività di ricerca e consulenza stabilite mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati. L’esecuzione di tali contratti e convenzioni sarà affidata, di norma, ai dipartimenti [universitari] o, qualora questi non siano costituiti, agli istituti o alle cliniche universitarie o a singoli docenti a tempo pieno.

I proventi delle prestazioni dei contratti e convenzioni di cui al comma precedente sono ripartiti secondo un regolamento approvato dal consiglio di amministrazione dell’Università, sulla base di uno schema predisposto (…) dal Ministro della pubblica istruzione.

Il personale docente e non docente che collabora a tali prestazioni può essere ricompensato fino a una somma annua totale non superiore al 30 per cento della retribuzione complessiva. In ogni caso la somma così erogata al personale non può superare il 50 per cento dei proventi globali [di dette] prestazioni.

Il regolamento di cui al secondo comma determina la somma da destinare per spese di carattere generale sostenute dall’Università e i criteri per l’assegnazione al personale della somma di cui al terzo comma. Gli introiti rimanenti sono destinati ad acquisto di materiale didattico e scientifico e a spese di funzionamento dei dipartimenti, istituti o cliniche che hanno eseguito i contratti e le convenzioni.

Dai proventi globali derivanti dalle singole prestazioni e da ripartire con le modalità di cui al precedente secondo comma vanno in ogni caso previamente detratte le spese sostenute dall’Università per l’espletamento delle prestazioni medesime.

I proventi derivati dall’attività di cui al comma precedente costituiscono entrate del bilancio dell’Università».



Procedimento principale e questione pregiudiziale

12 Con deliberazione del 7 ottobre 2009 il Direttore generale dell’ASL ha approvato il disciplinare relativo all’esecuzione, da parte dell’Università, di un’attività di studio e di valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce alla luce delle recenti normative nazionali emanate in materia di sicurezza delle strutture e, in particolare, degli edifici cosiddetti «strategici» (in prosieguo, rispettivamente: il «disciplinare» e l’«attività di studio»).

13 Conformemente al disciplinare, tale attività di studio si articola, per ogni singolo edificio interessato, nelle tre seguenti fasi:

– individuazione della tipologia strutturale, dei materiali impiegati per la costruzione e dei metodi di calcolo adottati; verifica sommaria dello stato di fatto rispetto alla documentazione progettuale resa disponibile;

– verifiche della regolarità strutturale, analisi sommaria della risposta sismica globale dell’edificio, eventuali analisi locali su elementi o sottosistemi strutturali significativi per l’individuazione della risposta sismica globale;

– elaborazione dei risultati delle attività di cui alla fase precedente e stesura di schede tecniche di diagnosi strutturale; in particolare è previsto che vengano fornite: relazioni sulla tipologia strutturale osservata, sui materiali e sullo stato di conservazione della struttura, con particolare riferimento agli aspetti che incidono maggiormente sulla risposta strutturale in relazione alla pericolosità sismica del sito di ubicazione dell’opera; schede tecniche di classificazione della vulnerabilità sismica degli ospedali; relazioni tecniche sugli elementi o sottosistemi strutturali rilevati come critici in relazione alla verifica di vulnerabilità sismica; suggerimenti preliminari e sommaria descrizione delle opere di adeguamento o miglioramento sismico adottabili, con particolare riferimento ai vantaggi e limiti delle diverse tecnologie possibili, in termini tecnico economici.

14 Il contratto di consulenza concluso il 22 ottobre 2009 relativo all’attività di studio prevede in particolare quanto segue:

– la durata massima di tale contratto è stabilita in sedici mesi;

– l’attività di studio è affidata al Gruppo di Tecnica delle costruzioni, con facoltà di ricorrere alla collaborazione di personale esterno altamente qualificato;

– tale attività è svolta in stretta collaborazione tra il gruppo di lavoro individuato dall’ASL ed il gruppo di lavoro dell’Università al fine di raggiungere gli obiettivi comuni di cui alla terza fase di detta attività;

– la responsabilità scientifica è assunta da due persone rispettivamente designate dalle due parti;

– all’ASL spetta la proprietà di qualunque risultato derivante dall’attività sperimentale, ma nel caso di pubblicazione dei risultati in ambito tecnico scientifico l’ASL si impegna a citare espressamente l’Università; quest’ultima può utilizzare detti risultati per pubblicazioni o comunicazioni scientifiche previa autorizzazione dell’ASL, e

– per l’intera prestazione l’ASL corrisponde all’Università la somma di EUR 200 000 al netto dell’IVA, pagabile in quattro rate. Tuttavia, nel caso di risoluzione anticipata del contratto, l’Università ha diritto ad un importo dipendente dalla quantità di lavoro svolto e corrispondente alle spese sostenute e a quelle relative a obbligazioni giuridiche assunte nell’ambito dell’esecuzione dell’attività di studio.

15 Dal fascicolo sottoposto alla Corte risulta che detto importo di EUR 200 000 si compone delle seguenti somme:

– acquisto e uso di attrezzature: EUR 20 000;

– costi di missione del personale: EUR 10 000;

– costo del personale: EUR 144 000, e

– spese generali: EUR 26 000.

16 Risulta inoltre che il costo del personale pari a EUR 143 999,58, arrotondati a EUR 144 000, corrisponde alle seguenti voci:

– attivazione di tre assegni di ricerca della durata di un anno: EUR 57 037,98;

– costo per un professore associato, per 180 ore nel 2009 (costo orario pari a EUR 45,81) e per 641 ore nel 2010 (costo orario pari a EUR 48,93): EUR 39 609,93;

– costo per un ricercatore confermato, per 170 ore nel 2009 (costo orario pari a EUR 25,91) e per 573 ore nel 2010 (costo orario pari a EUR 32,23): EUR 22 936,95;

– costo per un ricercatore non confermato, per 170 ore nel 2009 (costo orario pari a EUR 20,50) e per 584 ore nel 2010 (costo orario pari a EUR 26,48): EUR 18 949,32, e

– costo per un tecnico di laboratorio, per 70 ore nel 2009 (costo orario pari a EUR 20,48) e per 190 ore nel 2010 (costo orario pari a EUR 21,22): EUR 5 465,40.

17 Diversi ordini e associazioni professionali ed alcune imprese hanno proposto vari ricorsi avverso la deliberazione di approvazione del disciplinare e ogni atto presupposto, consequenziale e connesso a quest’ultima dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, lamentando in particolare la violazione della normativa nazionale e dell’Unione in materia di appalti pubblici. Nelle sentenze con cui accoglieva detti ricorsi, tale giudice considerava che l’affidamento dell’incarico relativo all’attività di studio costituiva un appalto di servizi d’ingegneria, ai sensi della normativa italiana.

18 Nell’ambito dei ricorsi in appello proposti avverso tali sentenze, l’ASL e l’Università rilevano essenzialmente che, in conformità al diritto italiano, il contratto di consulenza costituisce un accordo di cooperazione tra amministrazioni pubbliche per lo svolgimento di attività di interesse generale. La partecipazione a titolo oneroso – ma per una remunerazione limitata ai costi sostenuti – dell’Università a un siffatto contratto rientrerebbe nell’ambito delle attività istituzionali di quest’ultima. Viene inoltre invocato il fatto che l’attività di studio è affidata a enti di ricerca e che essa riguarda ricerche da condurre mediante sperimentazioni e analisi da realizzare al di fuori di ogni metodologia standardizzata e di procedure codificate o individuate nella letteratura scientifica. La legittimità di tali accordi di cooperazione tra pubbliche amministrazioni sotto il profilo del diritto dell’Unione risulterebbe dalla giurisprudenza della Corte.

19 Il giudice del rinvio espone che gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti all’articolo 15 della legge n. 241 del 7 agosto 1990 sono preordinati al coordinamento dell’azione di diversi apparati amministrativi, ciascuno portatore di uno specifico interesse pubblico, e costituiscono una forma di cooperazione volta a consentire la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici. Un siffatto accordo può essere concluso quando una pubblica amministrazione intenda affidare a titolo oneroso ad altra pubblica amministrazione la prestazione di un servizio e tale servizio ricada tra i compiti dell’amministrazione, conformemente agli obiettivi istituzionali degli enti parti dell’accordo.

20 Il Consiglio di Stato si chiede tuttavia se la conclusione di un accordo tra pubbliche amministrazioni non sia contraria al principio della libera concorrenza qualora una delle amministrazioni interessate possa essere considerata un operatore economico, qualità riconosciuta ad ogni ente pubblico che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perseguimento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una organizzazione di impresa o dalla presenza continua sul mercato. Il giudice del rinvio si riferisce, al riguardo, alla sentenza della Corte del 23 dicembre 2009, CoNISMa (C 305/08, Racc. pag. I 12129). In tale ottica, dal momento che l’Università può partecipare a una gara d’appalto, i contratti con essa stipulati da amministrazioni aggiudicatrici rientrerebbero nell’ambito di applicazione della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici quando abbiano ad oggetto, come nel procedimento principale, prestazioni di ricerca che non appaiono incompatibili con i servizi menzionati nelle categorie 8 e 12 dell’allegato II A della direttiva 2004/18.

21 In tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se la [direttiva 2004/18], ed in particolare l’articolo 1, paragrafo 2, lettere a) e d), l’articolo 2, l’articolo 28 e l’allegato II [A], categorie 8 e 12, ostino ad una disciplina nazionale che consente la stipulazione di accordi in forma scritta tra due amministrazioni aggiudicatrici per lo studio e la valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere da eseguirsi alla luce delle normative nazionali in materia di sicurezza delle strutture ed in particolare degli edifici strategici, verso un corrispettivo non superiore ai costi sostenuti per l’esecuzione della prestazione, ove l’amministrazione esecutrice possa rivestire la qualità di operatore economico».



Sulla questione pregiudiziale

22 Con la sua questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2004/18 debba essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale due amministrazioni pubbliche istituiscono tra loro una cooperazione come quella di cui al procedimento principale.

23 Preliminarmente, occorre osservare che l’applicazione della direttiva 2004/18 a un appalto pubblico è subordinata alla condizione che il valore stimato di quest’ultimo raggiunga la soglia stabilita all’articolo 7, lettera b), della direttiva medesima, tenendo conto del valore normale sul mercato dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto di tale appalto pubblico. In caso contrario, si applicano le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi della parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché l’appalto in questione presenti un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto, in particolare, della sua importanza e del luogo della sua esecuzione (v. in tal senso, in particolare, sentenza del 15 maggio 2008, SECAP e Santorso, C 147/06 e C 148/06, Racc. pag. I 3565, punti 20, 21 e 31 nonché la giurisprudenza citata).

24 Tuttavia, la circostanza che il contratto controverso nel procedimento principale possa rientrare, eventualmente, o nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, o in quello delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato FUE non influisce sulla risposta da fornire alla questione sollevata. Infatti, i criteri enunciati nella giurisprudenza della Corte per valutare se il previo svolgimento di una gara sia o no obbligatorio rilevano sia per l’interpretazione di tale direttiva, sia per l’interpretazione di dette norme e principi del Trattato FUE (v., in tal senso, sentenza del 10 settembre 2009, Sea, C 573/07, Racc. pag. I 8127, punti 35 37).

25 Ciò precisato, si deve rilevare che, in conformità all’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore economico e un’amministrazione aggiudicatrice, ed avente per oggetto la prestazione di servizi di cui all’allegato II A di tale direttiva, costituisce un appalto pubblico.

26 Al riguardo, in primo luogo, è ininfluente la circostanza che tale operatore sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C 107/98, Racc. pag. I 8121, punto 51). È inoltre indifferente che l’ente in questione non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale, od anche che non assicuri una presenza continua sul mercato (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, cit., punti 30 e 45).

27 In tal senso, riguardo a soggetti quali le università pubbliche, la Corte ha dichiarato che a siffatti enti è in linea di principio consentito partecipare ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi. Tuttavia, gli Stati membri possono disciplinare le attività di tali soggetti e, in particolare, autorizzarli o non autorizzarli ad operare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzionali e statutari. Comunque, se e nei limiti in cui i suddetti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, non può essere loro vietato di partecipare a una gara d’appalto avente ad oggetto i servizi in questione (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, cit., punti 45, 48, 49 e 51). Orbene, nel caso di specie, il giudice del rinvio ha indicato che l’articolo 66, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 dell’11 luglio 1980 autorizza espressamente le università pubbliche a fornire prestazioni di ricerca e consulenza a enti pubblici o privati, purché tale attività non comprometta la loro funzione didattica.

28 In secondo luogo, attività quali quelle costituenti l’oggetto del contratto in esame nel giudizio principale, pur potendo rientrare – come menzionato dal giudice del rinvio – nel campo della ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all’allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell’ambito dei servizi d’ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato.

29 In terzo luogo, come chiarito dall’avvocato generale ai paragrafi 32 34 delle sue conclusioni, e come risulta dal senso normalmente e abitualmente attribuito all’espressione «a titolo oneroso», un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto.

30 Salve le verifiche di competenza del giudice del rinvio, risulta che il contratto controverso nel procedimento principale presenta tutte le caratteristiche enunciate ai punti 26 29 della presente sentenza.

31 Emerge tuttavia dalla giurisprudenza della Corte che due tipi di appalti conclusi da enti pubblici non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

32 Si tratta, in primo luogo, dei contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano (v., in tal senso, sentenza Teckal, cit., punto 50).

33 È comunque assodato che tale eccezione non è applicabile in un contesto come quello di cui al procedimento principale, dal momento che dalla decisione di rinvio risulta che l’ASL non esercita alcun controllo sull’Università.

34 In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi (v., in tal senso, sentenza del 9 giugno 2009, Commissione/Germania, C 480/06, Racc. pag. I 4747, punto 37).

35 In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che – inoltre – tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico (v., in tal senso, sentenza Commissione/Germania, cit., punti 44 e 47).

36 Se è pur vero che, come rilevato dal giudice del rinvio, un contratto come quello controverso nel procedimento principale sembra soddisfare taluni dei criteri menzionati nei due precedenti punti della presente sentenza, un contratto siffatto può tuttavia esulare dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici soltanto qualora soddisfi tutti i suddetti criteri.

37 Al riguardo, dalle indicazioni contenute nella decisione di rinvio sembra risultare, in primo luogo, che tale contratto presenti un insieme di aspetti materiali corrispondenti in misura estesa, se non preponderante, ad attività che vengono generalmente svolte da ingegneri o architetti e che, se pur basate su un fondamento scientifico, non assomigliano ad attività di ricerca scientifica. Di conseguenza, contrariamente a quanto la Corte ha potuto constatare al punto 37 della citata sentenza Commissione/Germania, la funzione di servizio pubblico costituente l’oggetto della cooperazione tra enti pubblici istituita da detto contratto non sembra garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune all’ASL e all’Università.

38 In secondo luogo, il contratto controverso nel procedimento principale potrebbe condurre a favorire imprese private qualora tra i collaboratori esterni altamente qualificati cui, in base a detto contratto, l’Università è autorizzata a ricorrere per la realizzazione di talune prestazioni, fossero inclusi dei prestatori privati.

39 Spetta tuttavia al giudice del rinvio provvedere a tutti gli accertamenti necessari a questo proposito.

40 Alla questione sollevata occorre quindi rispondere dichiarando che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui – ciò che spetta al giudice del rinvio verificare – tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.



Sulle spese

41 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui – ciò che spetta al giudice del rinvio verificare – tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 19/12/2012 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. V. Skouris – Rel. BAY LARSEN

sull’interpretazione, dell’articolo 15 del regolamento (CE) n. 343/2003 del Consiglio, del 18 febbraio 2003, che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo e, inoltre, dell’articolo 3, paragrafo 2, del medesimo regolamento

Unione europea – Regolamento (CE) n. 343/2003 – Determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo – Clausola umanitaria – Articolo 15 di tale regolamento – Persona che beneficia dell’asilo in uno Stato membro dipendente dall’assistenza del richiedente asilo perché affetta da una grave malattia – Articolo 15, paragrafo 2, del regolamento – Obbligo di tale Stato membro, che non è competente alla luce dei criteri elencati al capo III del medesimo regolamento, di esaminare la domanda di asilo presentata da detto richiedente asilo – Presupposti

In circostanze quali quelle del procedimento principale, l’articolo 15, par. 2, del regolamento (CE) n. 343/2003 del 18 febbraio 2003, che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo, deve essere interpretato nel senso che, uno Stato membro che non è competente per l’esame di una domanda d’asilo in base ai criteri elencati al capo III di tale regolamento lo diventa.
Spetta allo Stato membro divenuto lo Stato membro competente ai sensi del medesimo regolamento assumere gli obblighi connessi a tale competenza. Esso ne informa lo Stato membro anteriormente competente. Tale interpretazione del suddetto articolo 15, par. 2, si applica anche quando lo Stato membro che era competente in forza dei criteri elencati al capo III di detto regolamento non ha presentato richiesta in tal senso conformemente al par. 1, seconda frase, del medesimo articolo.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

6 novembre 2012

Nella causa C 245/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dall’Asylgerichtshof (Austria), con decisione del 20 maggio 2011, pervenuta in cancelleria il 23 maggio 2011, nel procedimento

K

contro

Bundesasylamt,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dal sig. K. Lenaerts, vicepresidente, dal sig. A. Tizzano, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. L. Bay Larsen (relatore), A. Rosas, dalla sig.ra M. Berger, e dal sig. E. Jarašiūnas, presidenti di sezione, dai sigg. E. Juhász, J. C. Bonichot, D. Šváby, dalla sig.ra A. Prechal e dal sig. C.G. Fernlund, giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig.ra R. Şereş, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’8 maggio 2012,

considerate le osservazioni presentate:

– per la sig.ra K, da A. Egger, Rechtsanwalt;

– per il governo austriaco, da C. Pesendorfer e P. Cede, in qualità di agenti;

– per il governo ceco, da M. Smolek, in qualità di agente;

– per il governo francese, da G. de Bergues e B. Beaupère Manokha, in qualità di agenti;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da G. Palatiello, avvocato dello Stato;

– per il governo ungherese, da M.Z. Fehér e K. Veres, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, da M. Szpunar, in qualità di agente;

– per il governo del Regno Unito, da S. Ossowski, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da M. Condou Durande e W. Bogensberger, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 27 giugno 2012,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione, in primo luogo, dell’articolo 15 del regolamento (CE) n. 343/2003 del Consiglio, del 18 febbraio 2003, che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo (GU L 50, pag. 1), e, in secondo luogo, dell’articolo 3, paragrafo 2, di questo stesso regolamento.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la sig.ra K, cittadina di un paese terzo, e il Bundesasylamt (ufficio federale tedesco in materia di asilo) in merito al rigetto da parte di quest’ultimo della domanda di asilo introdotta in Austria dalla ricorrente del procedimento principale, con la motivazione che la Repubblica di Polonia è lo Stato membro competente per l’esame della domanda di asilo.

Contesto normativo



Il regolamento n. 343/2003

3 I considerando terzo e quarto del regolamento n. 343/2003 sono del seguente tenore:

«(3) Secondo le conclusioni del Consiglio europeo di Tampere, il regime europeo comune in materia di asilo dovrebbe prevedere a breve termine un meccanismo per determinare con chiarezza e praticità lo Stato membro competente per l’esame di una domanda di asilo.

(4) Tale meccanismo dovrebbe essere fondato su criteri oggettivi ed equi sia per gli Stati membri sia per le persone interessate. Dovrebbe, soprattutto, consentire di determinare con rapidità lo Stato membro competente al fine di garantire l’effettivo accesso alle procedure volte al riconoscimento dello status di rifugiato e non dovrebbe pregiudicare l’obiettivo di un rapido espletamento delle domande d’asilo».

4 I considerando sesto e settimo di detto regolamento enunciano quanto segue:

«(6) L’unità del nucleo familiare dovrebbe essere preservata, nella misura compatibile con gli altri obiettivi perseguiti attraverso l’individuazione dei criteri e meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo.

(7) Il trattamento congiunto delle domande d’asilo degli appartenenti alla stessa famiglia da parte di un unico Stato membro consente di assicurare un esame approfondito delle domande e la coerenza delle decisioni adottate nei loro confronti. Nondimeno, gli Stati membri dovrebbero poter derogare ai criteri di competenza per permettere la riunione dei membri di una stessa famiglia quando ciò è reso necessario da motivi umanitari».

5 Come si evince dal quindicesimo considerando del regolamento n. 343/2003, letto alla luce dell’articolo 6, paragrafo 1, TUE, tale regolamento rispetta i diritti le libertà e i principi riconosciuti, segnatamente, dalla carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»). In particolare, esso intende assicurare, sulla base degli articoli 1 e 18 della stessa, il pieno rispetto della dignità umana e del diritto d’asilo dei richiedenti asilo.

6 L’articolo 1 del regolamento n. 343/2003 dispone che quest’ultimo «stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo».

7 Ai termini dell’articolo 2, lettere c), d), e), e i), di detto regolamento, si intende per:

«c) “domanda d’asilo”: la domanda presentata da un cittadino di un paese terzo che può considerarsi una richiesta di protezione internazionale da parte di uno Stato membro, a norma della convenzione di Ginevra[, del 28 luglio 1951, relativa allo status dei rifugiati]. Tutte le domande di protezione internazionale sono considerate domande di asilo, salvo che il cittadino di un paese terzo solleciti esplicitamente un distinto tipo di protezione, che può essere richiesto con domanda separata;

d) “richiedente”o “richiedente asilo”: il cittadino di un paese terzo che ha presentato una domanda di asilo in merito alla quale non è stata ancora adottata una decisione definitiva;

e) “esame di una domanda d’asilo”: l’insieme delle misure d’esame, le decisioni o le sentenze pronunciate dalle autorità competenti su una domanda d’asilo conformemente alla legislazione interna, ad eccezione delle procedure volte a determinare quale sia lo Stato competente in applicazione delle disposizioni del presente regolamento;

(…)

i) “familiari”: i seguenti soggetti appartenenti al nucleo familiare del richiedente asilo già costituito nel paese di origine che si trovano nel territorio degli Stati membri:

i) il coniuge del richiedente asilo o il partner non legato da vincoli di matrimonio che abbia una relazione stabile, qualora la legislazione o la prassi dello Stato membro interessato assimili la situazione delle coppie di fatto a quelle sposate nel quadro della legge sugli stranieri;

ii) i figli minori di coppie di cui al punto i) o del richiedente, a condizione che non siano coniugati e siano a carico, indipendentemente dal fatto che siano figli legittimi, naturali o adottivi secondo le definizioni del diritto nazionale;

iii) il padre, la madre o il tutore quando il richiedente o rifugiato è minorenne e non coniugato».

8 L’articolo 3 del medesimo regolamento, che fa parte del capo II di quest’ultimo, rubricato «Principi generali», ai paragrafi 1 e 2 dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri esaminano la domanda di asilo di un cittadino di un paese terzo presentata alla frontiera o nel rispettivo territorio. Una domanda d’asilo è esaminata da un solo Stato membro, che è quello individuato come Stato competente in base ai criteri enunciati al capo III.

2. In deroga al paragrafo 1, ciascuno Stato membro può esaminare una domanda d’asilo presentata da un cittadino di un paese terzo, anche se tale esame non gli compete in base ai criteri stabiliti nel presente regolamento. In tale ipotesi, detto Stato membro diventa lo Stato membro competente ai sensi del presente regolamento e assume gli obblighi connessi a tale competenza. Eventualmente, esso ne informa lo Stato membro anteriormente competente, lo Stato membro che ha in corso la procedura volta a determinare lo Stato membro competente o quello al quale è stato chiesto di prendere o riprendere in carico il richiedente asilo».

9 Al fine di determinare lo «Stato membro competente» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 343/2003, gli articoli 6 14 di quest’ultimo, contenuti nel capo III, enunciano una serie di criteri obiettivi e in ordine gerarchico.

10 L’articolo 15 di detto regolamento, che è l’unico articolo del capo IV, rubricato «Clausola umanitaria», così dispone:

«1. Qualsiasi Stato membro può, pur non essendo competente in applicazione dei criteri definiti dal presente regolamento, procedere al ricongiungimento dei membri di una stessa famiglia nonché di altri parenti a carico, per ragioni umanitarie, fondate in particolare su motivi familiari o culturali. In tal caso detto Stato membro esamina, su richiesta di un altro Stato membro, la domanda di asilo dell’interessato. Le persone interessate debbono acconsentire.

2. Nel caso in cui la persona interessata sia dipendente dall’assistenza dell’altra a motivo di una gravidanza, maternità recente, malattia grave, serio handicap o età avanzata, gli Stati membri [di regola lasciano] insieme o [ricongiungono] il richiedente asilo e un altro parente che si trovi nel territorio di uno degli Stati membri, a condizione che i legami familiari esistessero nel paese d’origine.

(…)

4. Se lo Stato membro richiesto acconsente a tale richiesta, la competenza dell’esame della domanda gli è trasferita.

5. Le condizioni e procedure d’applicazione del presente articolo, ed anche, eventualmente, meccanismi di conciliazione intesi a comporre le divergenze tra Stati membri circa la necessità o il luogo nel quale procedere al ricongiungimento delle persone interessate, sono adottati conformemente alla procedura di cui all’articolo 27, paragrafo 2».

11 Al capo V del regolamento n. 343/2003, rubricato «Obbligo di prendere o riprendere in carico un richiedente asilo», figura in particolare l’articolo 16, il cui paragrafo 1 è così formulato:

«Lo Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo in forza del presente regolamento è tenuto a:

(…)

c) riprendere in carico, alle condizioni di cui all’articolo 20, il richiedente asilo la cui domanda è in corso d’esame e che si trova nel territorio di un altro Stato membro senza esserne stato autorizzato;

(…)».

Il regolamento (CE) n. 1560/2003

12 Il regolamento (CE) n. 1560/2003 della Commissione, del 2 settembre 2003, recante modalità di applicazione del regolamento n. 343/2003 (GU L 222, pag. 3), al suo articolo 11, rubricato «Casi di dipendenza» dispone quanto segue:

«1. L’articolo 15, paragrafo 2, del [regolamento n. 343/2003] si applica sia al richiedente asilo che dipenda dall’assistenza del familiare soggiornante in uno Stato membro, sia al familiare soggiornante in uno Stato membro che dipenda dall’assistenza del richiedente asilo.

2. I casi di dipendenza di cui all’articolo 15, paragrafo 2, del [regolamento n. 343/2003] sono valutati, per quanto possibile, in base ad elementi obiettivi quali certificati medici. Ove questi elementi non sussistano o non possano essere esibiti, i motivi umanitari possono fondarsi solo su informazioni convincenti addotte dagli interessati.

(…)

4. L’applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del [regolamento n. 343/2003] è comunque subordinata all’impegno assunto dal richiedente asilo o dal familiare a provvedere effettivamente all’assistenza necessaria.

(…)».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali



13 La sig.ra K da un paese terzo entrava illegalmente in Polonia dove depositava, nel marzo 2008, una prima domanda d’asilo.

14 Senza attendere l’esito dell’esame di tale domanda, ella lasciava il territorio polacco, entrando illegalmente in Austria, dove raggiungeva uno dei suoi figli adulti che ivi beneficia già dello status di rifugiato con la moglie e i loro tre figli minorenni.

15 Nell’aprile 2008 la sig.ra K inoltrava in Austria una seconda domanda di asilo.

16 Secondo l’Asylgerichtshof, è stato dimostrato che la nuora della sig.ra K si trova in una situazione di dipendenza rispetto a quest’ultima per la presenza di un neonato e per la grave malattia e la seria disabilità da cui è affetta in seguito ad un evento traumatico grave occorso in un paese terzo. Se tale evento dovesse essere scoperto, la nuora, date le tradizioni culturali intese a ristabilire l’onore della famiglia, rischierebbe di subire gravi sevizie da parte dei membri maschi del suo ambiente familiare. La sig.ra K, da quando ha ritrovato la nuora in Austria, ne è stata la consigliera nonché più intima amica, non soltanto per i legami familiari che le uniscono, ma anche perché ella possiede un’adeguata esperienza professionale.

17 Ritenendo che la Repubblica di Polonia fosse competente per l’esame della domanda d’asilo presentata dalla sig.ra K, le autorità austriache chiedevano a tale Stato membro di riprenderla in carico.

18 In risposta a detta richiesta, le autorità polacche, senza chiedere alle autorità austriache la presa in carico della sig.ra K in base all’articolo 15 del regolamento n. 343/2003, acconsentivano a riprenderla in carico conformemente all’articolo 16, paragrafo 1, lettera c), del medesimo regolamento.

19 Date tali circostanze, con decisione del 16 luglio 2008, il Bundesasylamt respingeva la domanda d’asilo presentata dalla sig.ra K in Austria, con la motivazione che lo Stato membro competente a decidere su tale domanda era la Repubblica di Polonia.

20 La sig.ra K proponeva ricorso contro la suddetta decisione di rigetto dinanzi all’Asylgerichtshof.

21 Basandosi sulla constatazione che, in via di principio, competente a decidere sulla domanda d’asilo dalla sig.ra K è la Repubblica di Polonia, poiché è la frontiera di tale Stato membro la prima frontiera attraversata illegalmente provenendo da un paese terzo, il suddetto giudice ritiene peraltro che, in una situazione quale quella di cui è investito, occorra prendere in considerazione l’applicazione dell’articolo 15 del regolamento n. 343/2003, o dell’articolo 3, paragrafo 2, dello stesso. Orbene, l’applicazione dell’una o dell’altra disposizione porterebbe ad affermare la competenza della Repubblica d’Austria a decidere su tale domanda d’asilo.

22 L’Asylgerichtshof considera inoltre che, in quanto lex specialis, l’articolo 15 del regolamento n. 343/2003 prevale sulle regole generali dettate agli articoli 6 14 del medesimo.

23 Secondo l’Asylgerichtshof, l’applicazione dell’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 è sussidiaria rispetto a quella dell’articolo 15 del medesimo, cosicché la Repubblica d’Austria dovrebbe esercitare il suo diritto di avocazione della competenza per l’esame della domanda d’asilo per ragioni umanitarie quali quelle di cui a quest’ultimo articolo.

24 Infine, emerge dalle spiegazioni del giudice a quo relative all’interpretazione di detto articolo 15 che costui considera che, in circostanze quali quelle della controversia di cui è investito, sarebbe necessario esaminare la questione di una possibile applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, prima di stabilire se il paragrafo 1 di tale articolo possa applicarsi in via sussidiaria.

25 Alla luce di quanto sopra, l’Asylgerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’articolo 15 del regolamento n. 343/2003 debba essere interpretato nel senso che uno Stato membro che, in conformità alle disposizioni degli articoli 6 14 del regolamento stesso, non sia competente in merito al procedimento di una richiedente asilo, diviene obbligatoriamente competente quando in tale Stato si trovi la nuora della richiedente, gravemente ammalata ed esposta a grave minaccia per motivi culturali, o vi si trovino i [suoi] nipoti minori, bisognosi di essere accuditi a causa della malattia della nuora, e la richiedente asilo sia disposta a, ed in condizione di, prestare aiuto alla nuora o ai nipoti. Se ciò valga anche in mancanza di una richiesta, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, seconda frase, del regolamento n. 343/2003, da parte dello Stato membro altrimenti competente.

2) Se l’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 debba essere interpretato nel senso che, in una fattispecie quale quella descritta [nella prima questione], si incardini obbligatoriamente la competenza dello Stato membro che, in sé, ne sia privo, quando la competenza altrimenti prevista dalle disposizioni del regolamento stesso comporti la violazione dell’articolo 3 o dell’articolo 8 di [convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950] (articolo 4 o 7 della [Carta]). Se, in questo caso, nell’interpretazione ed applicazione incidentale dell’articolo 3 o dell’articolo 8 della [detta convenzione] (articolo 4 o 7 della [Carta]), si possa far ricorso ad una nozione di «trattamento inumano» e di «famiglia» diversa, e più ampia, rispetto a quella applicata dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo».

Sulle questioni pregiudiziali



Sulla prima questione

26 Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 15 del regolamento n. 343/2003 debba essere interpretato nel senso che, in circostanze quali quelle presenti al procedimento principale, nel quale la nuora del richiedente asilo dipende dalla sua assistenza per la presenza di un neonato e per il fatto di essere affetta da una grave malattia e da una seria disabilità, uno Stato membro che non è quello che i criteri elencati al capo III di tale regolamento individuano come competente per l’esame della domanda presentata da un richiedente asilo, può divenirlo d’obbligo per motivi umanitari. In caso di risposta positiva, detto giudice desidera sapere se tale interpretazione resti valida, allorquando lo Stato membro competente in forza dei suddetti criteri non ha presentato una richiesta ai sensi del paragrafo 1, seconda frase, dello stesso articolo 15.

27 A tal proposito, occorre rilevare che, sebbene l’articolo 15, paragrafo 1, del regolamento n. 343/2003 sia una disposizione facoltativa che accorda un ampio potere discrezionale agli Stati membri per decidere di «ricongiungere» membri di una stessa famiglia nonché altri parenti a carico, per ragioni umanitarie fondate in particolare su motivi familiari o culturali, il paragrafo 2 del medesimo articolo restringe tuttavia tale potere in modo tale che, qualora ricorrano i presupposti menzionati in tale disposizione, gli Stati membri «[di regola lasciano] insieme» il richiedente asilo e un altro familiare.

28 La prima questione mira dunque, soprattutto, a ottenere un’interpretazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003.

29 Occorre, da un lato, constatare che, contrariamente a quanto hanno sostenuto il governo austriaco e quello ceco, il solo fatto che il richiedente asilo non si trovi più nel territorio dello «Stato membro competente», ma sia già presente nel territorio dello Stato membro in cui cerca di ottenere un «ricongiungimento familiare» facendo valere ragioni umanitarie, non può avere l’effetto di escludere di per sé l’applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003.

30 Infatti, detto paragrafo 2 riguarda non soltanto le situazioni nelle quali gli Stati membri «ricongiungono» il richiedente asilo e un altro parente, ma anche quelle in cui li «lasciano» insieme, poiché le persone interessate si trovano già nel territorio di uno Stato membro diverso da quello competente ai sensi dei criteri dettati al capo III del regolamento n. 343/2003.

31 Tale interpretazione non soltanto è coerente con l’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003, secondo il quale ogni Stato membro «può» esaminare una domanda d’asilo presentata da un cittadino di un paese terzo, anche se tale esame non gli compete in base ai criteri stabiliti in tale regolamento, ma è anche l’interpretazione più idonea ad assicurare l’effetto utile dell’articolo 15, paragrafo 2, di quest’ultimo.

32 Dall’altro, occorre verificare, in primo luogo, se detto articolo 15, paragrafo 2, possa trovare applicazione in una situazione di dipendenza quale quella presente nel procedimento principale, in cui non è il richiedente asilo stesso a dipendere dall’assistenza del familiare che si trova in uno Stato membro diverso da quello identificato come competente in base ai criteri dettati al capo III del regolamento n. 343/2003, ma è il familiare che si trova in tale Stato membro diverso a dipendere dall’assistenza del richiedente asilo.

33 A questo proposito, occorre sottolineare che l’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 non si riferisce espressamente alla situazione di un richiedente asilo che sia dipendente dall’assistenza di un’altra persona. Utilizzando, invece, in tale disposizione, termini generali quali «la persona interessata» per indicare quella che dipende dall’assistenza dell’«altra» ai sensi di tale disposizione, il legislatore dell’Unione ha lasciato intendere che tanto la nozione di «persona interessata» quanto quella di «altra» possono riferirsi al richiedente asilo.

34 Tale interpretazione non può essere invalidata per il solo fatto che, al paragrafo 1, seconda frase, di detto articolo 15, utilizzando i termini «la domanda d’asilo della persona interessata», lo stesso legislatore abbia creato, in questa disposizione specifica, un nesso tra il richiedente asilo e i termini «la persona interessata». Infatti, occorre rilevare in proposito che, nella frase successiva dello stesso paragrafo, il richiedente asilo e l’altra persona sono qualificati come «persone interessate».

35 La suddetta interpretazione è, invece, conforme all’obiettivo dell’articolo 15 del regolamento n. 343/2003, che è quello, come espone il settimo considerando dello stesso, di permettere agli Stati membri di ricongiungere «membri di una stessa famiglia» quando ciò è reso necessario da ragioni umanitarie.

36 A questo proposito, si deve rilevare che l’obiettivo dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 è raggiunto sia se è il richiedente asilo a dipendere dall’assistenza del familiare che si trova in uno Stato membro diverso da quello identificato come competente alla luce dei criteri dettati al capo III di tale regolamento sia, viceversa, quando è il familiare a dipendere dall’assistenza del richiedente.

37 Nello stesso senso, l’articolo 11, paragrafo 1, del regolamento n. 1560/2003, nei limiti delle competenze di esecuzione accordate dal regolamento n. 343/2003, precisa che i termini «persona interessata» di cui all’articolo 15, paragrafo 2, di quest’ultimo regolamento devo essere intesi nel senso di riferirsi anche a una situazione di dipendenza quale quella di cui trattasi nel procedimento principale.

38 In secondo luogo, occorre precisare che, nonostante il fatto che la nozione di «familiari» ai sensi dell’articolo 2, lettera i), del regolamento n. 343/2003 non riguardi né la nuora né i nipoti di un richiedente asilo, l’articolo 15 dello stesso regolamento deve tuttavia essere interpretato nel senso che tali persone rientrano nel concetto di «altro parente» usato al paragrafo 2 di tale articolo 15.

39 A questo proposito, occorre innanzitutto osservare che le varie versioni linguistiche di detti termini dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 divergono e che alcune di esse, come ad esempio la versione in lingua inglese, impiegano termini diversi e più ampi di quelli utilizzati all’articolo 2, lettera i), del medesimo regolamento.

40 Occorre, inoltre, rilevare che, dato che il regolamento n. 343/2003, agli articoli 6 8, contiene disposizioni di carattere vincolante finalizzate a preservare l’unità delle famiglie conformemente al sesto considerando del medesimo, la clausola umanitaria di cui all’articolo 15, avendo l’obiettivo di permettere agli Stati membri di derogare ai criteri di ripartizione delle competenze tra gli stessi per agevolare il ricongiungimento dei membri di una famiglia quando ciò è reso necessario da motivi umanitari, deve potersi applicare a situazioni che vanno al di là di quelle oggetto di tali articoli 6 8, anche se riguardano persone che non rientrano nella definizione di «familiari» ai sensi di detto articolo 2, lettera i).

41 Tenuto conto della sua finalità umanitaria, l’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 delimita, sulla base di un criterio di dipendenza fondato in particolare su una malattia o un handicap gravi, una cerchia di familiari del richiedente asilo necessariamente più ampia di quella definita all’articolo 2, lettera i), dello stesso regolamento.

42 Se esistevano già legami familiari nel paese d’origine, occorre verificare che il richiedente asilo o la persona che ha con lui legami familiari abbia effettivamente bisogno di assistenza e che, eventualmente, la persona che deve garantire l’assistenza dell’altra persona sia in grado di farlo.

43 Ciò premesso, l’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 è applicabile allorché le ragioni umanitarie che vi sono richiamate risultano sussistenti in capo a una persona dipendente ai sensi di tale disposizione la quale, senza essere un familiare ai sensi dell’articolo 2, lettera i), di tale regolamento, ha legami familiari con il richiedente asilo, persona alla quale quest’ultimo è in grado di fornire effettivamente l’assistenza necessaria conformemente all’articolo 11, paragrafo 4, del regolamento n. 1560/2003.

44 In terzo luogo, occorre sottolineare che, allorché si presentano situazioni di dipendenza che possono rientrare nelle ipotesi previste dall’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003, come interpretato ai punti 33 43 della presente sentenza, nelle quali le persone interessate si trovano nel territorio di uno Stato membro diverso da quello competente in base ai criteri enunciati al capo III del medesimo regolamento, tale Stato membro, a condizione che i legami familiari esistessero già nel paese d’origine, «[di regola]» è tenuto a lasciare insieme tali persone.

45 Rispetto a quest’ultimo presupposto, è sufficiente precisare che si evince dalla decisione di rinvio che, nel procedimento principale, i legami familiari tra la richiedente asilo e la nuora esistevano già nel paese d’origine.

46 Quanto specificamente all’obbligo di lasciare «[di regola]» insieme il richiedente asilo e l’«altro» parente ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003, esso va inteso nel senso che uno Stato membro può derogare a tale obbligo di lasciare insieme le persone interessate solamente se una deroga del genere è giustificata dall’esistenza di una situazione eccezionale. Orbene, si deve precisare che, nella domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice a quo non ha menzionato una situazione eccezionale del genere.

47 Quando ricorrono i presupposti elencati in detto articolo 15, paragrafo 2, lo Stato membro che per le ragioni umanitarie richiamate in tale disposizione ha l’obbligo di prendere in carico un richiedente asilo diventa lo Stato membro competente per l’esame della domanda d’asilo.

48 A questo proposito, occorre aggiungere che le autorità nazionali competenti hanno l’obbligo di assicurarsi che l’attuazione del regolamento n. 343/2003 avvenga in modo da garantire l’effettivo accesso alle procedure di determinazione dello status di rifugiato e da non pregiudicare l’obiettivo di un rapido espletamento delle domande d’asilo.

49 Detto obiettivo di rapidità, che emerge dal quarto considerando del regolamento n. 343/2003, va inoltre sottolineato allorché, in ultimo luogo, occorre spiegare, per quanto riguarda la seconda parte della prima questione, le ragioni per le quali, in circostanze quali quelle del procedimento principale, l’applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 è giustificata anche se lo «Stato membro competente» non ha presentato una richiesta in tal senso conformemente all’articolo 15, paragrafo 1, seconda frase, di questo stesso regolamento.

50 Quanto poi alla tesi difesa dai vari governi che hanno presentato osservazioni alla Corte nella presente causa, secondo la quale una richiesta dello «Stato membro competente» sarebbe, comunque, una conditio sine qua non per l’applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003, occorre precisare che tale disposizione, diversamente dal paragrafo 1, seconda frase, dello stesso articolo, non menziona nessuna «richiesta» proveniente da un altro Stato membro.

51 Al riguardo, occorre rilevare che, allorché il richiedente asilo e un altro familiare che si trovano insieme nel territorio di uno Stato membro diverso da quello competente in base ai criteri formulati al capo III del regolamento n. 343/2003 hanno debitamente dimostrato che esiste una situazione di dipendenza ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 2, di tale regolamento, le autorità competenti di tale Stato membro non possono ignorare l’esistenza di tale specifica situazione e la presentazione di una richiesta quale quella prevista al paragrafo 1, seconda frase, di questo stesso articolo non avrebbe più alcuno scopo. In tali circostanze un requisito simile sarebbe puramente un pro forma.

52 In una situazione quale quella oggetto del procedimento principale, in cui non si tratta di «ricongiungere» i membri di una stessa famiglia ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003, ma di «lasciarli» insieme nello Stato membro in cui si trovano, esigere una domanda proveniente dallo «Stato membro competente» sarebbe in contrasto con l’obbligo di rapidità, perché prolungherebbe inutilmente il procedimento di determinazione dello Stato membro competente.

53 Di conseguenza, in una situazione quale quella presente nel procedimento principale, l’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 può avere applicazione anche se lo Stato membro in cui è stata presentata la domanda d’asilo non ha ricevuto una richiesta in tal senso da parte dello «Stato membro competente».

54 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che, in circostanze quali quelle del procedimento principale, l’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 343/2003 deve essere interpretato nel senso che uno Stato membro che non è competente per l’esame di una domanda d’asilo in base ai criteri elencati al capo III di tale regolamento lo diventa. Spetta allo Stato membro divenuto lo Stato membro competente ai sensi del medesimo regolamento assumere gli obblighi connessi a tale competenza. Esso ne informa lo Stato membro anteriormente competente. Tale interpretazione del suddetto articolo 15, paragrafo 2, si applica anche quando lo Stato membro che era competente in forza dei criteri elencati al capo III di detto regolamento non ha presentato richiesta in tal senso conformemente al paragrafo 1, seconda frase del medesimo articolo.

Sulla seconda questione

55 Tenuto conto della risposta fornita alla prima questione, non occorre, nell’ambito del presente rinvio pregiudiziale, pronunciarsi sulla seconda questione posta dal giudice del rinvio.

Sulle spese



56 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

In circostanze quali quelle del procedimento principale, l’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 343/2003 del Consiglio, del 18 febbraio 2003, che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo, deve essere interpretato nel senso che, uno Stato membro che non è competente per l’esame di una domanda d’asilo in base ai criteri elencati al capo III di tale regolamento lo diventa. Spetta allo Stato membro divenuto lo Stato membro competente ai sensi del medesimo regolamento assumere gli obblighi connessi a tale competenza. Esso ne informa lo Stato membro anteriormente competente. Tale interpretazione del suddetto articolo 15, paragrafo 2, si applica anche quando lo Stato membro che era competente in forza dei criteri elencati al capo III di detto regolamento non ha presentato richiesta in tal senso conformemente al paragrafo 1, seconda frase, del medesimo articolo.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 6/11/2012 n.0 proviene da Giustamm.

sull’interpretazione della direttiva 2009/24/CE (artt. 4, par. 2, e 5, par. 1

Tutela giuridica dei programmi per elaboratore – Commercializzazione di licenze usate relative a programmi per elaboratore scaricati da Internet – Direttiva 2009/24/CE – Articoli 4, paragrafo 2, e 5, paragrafo 1 – Esaurimento del diritto di distribuzione – Nozione di legittimo acquirente

1. L’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24/CE, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore, deve essere interpretato nel senso che il diritto di distribuzione della copia di un programma per elaboratore è esaurito qualora il titolare del diritto d’autore che abbia autorizzato, foss’anche a titolo gratuito, il download della copia su un supporto informatico via Internet abbia parimenti conferito, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentirgli l’ottenimento di una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera di cui è proprietario, il diritto di utilizzare la copia stessa, senza limitazioni di durata.

2. Gli articoli 4, paragrafo 2, e 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24 devono essere interpretati nel senso che, in caso di rivendita di una licenza di utilizzazione che implichi la rivendita di una copia di un programma per elaboratore scaricata dal sito Internet del titolare del diritto d’autore, licenza che era stata inizialmente concessa al primo acquirente dal titolare medesimo senza limitazione di durata ed a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentire a quest’ultimo di ottenere una remunerazione corrispondente al valore economico della copia della propria opera, il secondo acquirente della licenza stessa, al pari di ogni suo acquirente successivo, potrà avvalersi dell’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva medesima e, conseguentemente, potrà essere considerato quale legittimo acquirente di una copia di un programma per elaboratore, ai sensi del successivo articolo 5, paragrafo 1, di tale direttiva, beneficiando del diritto di riproduzione previsto da quest’ultima disposizione.

3 luglio 2012 (*)

«Tutela giuridica dei programmi per elaboratore – Commercializzazione di licenze usate relative a programmi per elaboratore scaricati da Internet – Direttiva 2009/24/CE – Articoli 4, paragrafo 2, e 5, paragrafo 1 – Esaurimento del diritto di distribuzione – Nozione di legittimo acquirente»

Nella causa C 128/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Bundesgerichtshof (Germania), con decisione del 3 febbraio 2011, pervenuta in cancelleria il 14 marzo 2011, nel procedimento

UsedSoft GmbH

contro

Oracle International Corp.,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (relatore), J.-C. Bonichot e dalla sig.ra A. Prechal, presidenti di sezione, dai sigg. K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby e dalla sig.ra M. Berger, giudici,

avvocato generale: sig. Y. Bot

cancelliere: sig. K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 6 marzo 2012,

considerate le osservazioni presentate:

– per la UsedSoft GmbH, da B. Ackermann e A. Meisterernst, Rechtsanwälte;

– per la Oracle International Corp., da T. Heydn e U. Hornung, Rechtsanwälte;

– per l’Irlanda, da D. O’Hagan, in qualità di agente;

– per il governo spagnolo, da N. Díaz Abad, in qualità di agente;

– per il governo francese, da J. Gstalter, in qualità di agente;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

– per la Commissione europea, da J. Samnadda e F.W. Bulst, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 24 aprile 2012,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 4, paragrafo 2, e 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore (GU L 111, pag. 16).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la UsedSoft GmbH (in prosieguo: la «UsedSoft») e la Oracle International Corporation (in prosieguo: la «Oracle») in merito alla commercializzazione da parte della UsedSoft di licenze di programmi per elaboratore usati della Oracle.

Contesto normativo

Diritto internazionale

3 L’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale (OMPI) ha adottato a Ginevra, il 20 dicembre 1996, il Trattato dell’OMPI sul diritto d’autore (in prosieguo: il «Trattato sul diritto d’autore»). Tale Trattato è stato approvato in nome della Comunità con la decisione 2000/278/CE del Consiglio, del 16 marzo 2000 (GU L 89, pag. 6).

4 L’articolo 4 del Trattato sul diritto d’autore, intitolato «Programmi per elaboratore», così recita:

«I programmi per elaboratore sono protetti in quanto opere letterarie ai sensi dell’articolo 2 della Convenzione di Berna. Tale protezione si applica a qualsiasi modo o forma di espressione di un programma per elaboratore».

5 L’articolo 6 del Trattato sul diritto d’autore, rubricato «Diritto di distribuzione», così dispone:

«1. Gli autori di opere artistiche e letterarie godono del diritto esclusivo di autorizzare la messa a disposizione del pubblico dell’originale e di esemplari delle loro opere attraverso la vendita o mediante qualsiasi altro modo di trasferimento della proprietà.

2. Nessuna disposizione del presente Trattato pregiudica la facoltà delle Parti contraenti di determinare le eventuali condizioni in cui ha luogo l’esaurimento del diritto riconosciuto dal paragrafo 1) dopo la prima vendita od altra operazione di trasferimento della proprietà dell’originale o di un esemplare dell’opera, effettuate con l’autorizzazione dell’autore».

6 L’articolo 8 del Trattato sul diritto d’autore prevede quanto segue:

«(…) gli autori di opere letterarie e artistiche hanno i1 diritto esclusivo di autorizzare ogni comunicazione al pubblico, su filo o via etere, delle loro opere, nonché la messa a disposizione del pubblico delle loro opere, in modo che chiunque possa liberamente accedervi da un luogo o in un momento di sua scelta».

7 Dalle dichiarazioni concordate in merito agli articoli 6 e 7 del Trattato sul diritto d’autore risulta quanto segue:

«Per “copie” e “opere originali o copia delle stesse”, in quanto oggetto del diritto di distribuzione e del diritto di noleggio ai sensi degli articoli in questione, si intendono esclusivamente copie fissate su un supporto materiale, che possono essere immesse in commercio come oggetti tangibili».

Diritto dell’Unione

La direttiva 2001/29

8 I considerando ventottesimo e ventinovesimo della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU L 167, pag. 10), così recitano:

«(28) La protezione del diritto d’autore nel quadro della presente direttiva include il diritto esclusivo di controllare la distribuzione dell’opera incorporata in un supporto tangibile. La prima vendita nella Comunità dell’originale di un’opera o di sue copie da parte del titolare del diritto o con il suo consenso esaurisce il contenuto del diritto di controllare la rivendita di tale oggetto nella Comunità. Tale diritto non dovrebbe ritenersi esaurito in caso di vendita dell’originale o di sue copie da parte del titolare del diritto o con il suo consenso al di fuori della Comunità. I diritti di noleggio e i diritti di prestito per gli autori sono stati stabiliti nella direttiva 92/100/CEE. Il diritto di distribuzione di cui alla presente direttiva lascia impregiudicate le disposizioni relative ai diritti di noleggio e ai diritti di prestito di cui al capitolo I della direttiva suddetta.

(29) La questione dell’esaurimento del diritto non si pone nel caso di servizi, soprattutto di servizi “on-line”. Ciò vale anche per una copia tangibile di un’opera o di altri materiali protetti realizzata da un utente di tale servizio con il consenso del titolare del diritto. Perciò lo stesso vale per il noleggio e il prestito dell’originale e delle copie di opere o altri materiali protetti che sono prestazioni in natura. Diversamente dal caso dei CD-ROM o dei CD-I, nel quale la proprietà intellettuale è incorporata in un supporto materiale, cioè in un bene, ogni servizio “on-line” è di fatto un atto che dovrà essere sottoposto ad autorizzazione se il diritto d’autore o i diritti connessi lo prevedono».

9 A termini dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2001/29, essa «non modifica e non pregiudica le vigenti disposizioni comunitarie in materia di (…) tutela giuridica dei programmi per elaboratore».

10 L’art. 3 della direttiva 2001/29 dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente.

(…)

3. I diritti di cui ai paragrafi 1 e 2 non si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico o con la loro messa a disposizione del pubblico, come indicato nel presente articolo».

11 L’art. 4 di detta direttiva, intitolato «Diritto di distribuzione», enuncia quanto segue:

«1. Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi forma di distribuzione al pubblico dell’originale delle loro opere o di loro copie, attraverso la vendita o in altro modo.

2. Il diritto di distribuzione dell’originale o di copie dell’opera non si esaurisce nella Comunità, tranne nel caso in cui la prima vendita o il primo altro trasferimento di proprietà nella Comunità di detto oggetto sia effettuata dal titolare del diritto o con il suo consenso».

La direttiva 2009/24

12 La direttiva 2009/24, secondo quanto affermato al suo primo considerando, provvede alla codificazione della direttiva 91/250/CEE del Consiglio, del 14 maggio 1991, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore (GU L 122, pag. 42).

13 Dal settimo considerando della direttiva 2009/24 emerge che, «[a]i sensi [di tale] direttiva, il termine “programma per elaboratore” indica programmi in qualsiasi forma, compresi quelli incorporati nell’hardware».

14 A termini del tredicesimo considerando della menzionata direttiva, «il contratto non può vietare gli atti di caricamento e di svolgimento necessari per l’utilizzazione di una copia di un programma legittimamente acquisita e l’atto di correzione dei suoi errori».

15 L’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2009/24 stabilisce che «gli Stati membri tutelano i programmi per elaboratore, mediante diritto d’autore, come opere letterarie ai sensi della convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie e artistiche».

16 A termini dell’articolo 1, paragrafo 2, di tale direttiva, «[l]a tutela ai sensi della presente direttiva si applica a qualsiasi forma di espressione di un programma per elaboratore».

17 L’articolo 4 della citata direttiva, rubricato «Attività riservate», dispone quanto segue:

«1. Fatte salve le disposizioni degli articoli 5 e 6, i diritti esclusivi del titolare, ai sensi dell’articolo 2, comprendono il diritto di effettuare o autorizzare:

a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale di un programma per elaboratore con qualsivoglia mezzo, in qualsivoglia forma. Nella misura in cui operazioni come il caricamento, la visualizzazione, l’esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedono una riproduzione, tali operazioni devono essere sottoposte ad autorizzazione da parte del titolare del diritto;

b) la traduzione, l’adattamento, l’adeguamento e ogni altra modifica di un programma per elaboratore e la riproduzione del programma che ne risulti, fatti salvi i diritti della persona che modifica il programma;

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale e di copie dello stesso.

2. La prima vendita della copia di un programma nella Comunità da parte del titolare del diritto o con il suo consenso esaurisce il diritto di distribuzione della copia all’interno della Comunità, ad eccezione del diritto di controllare l’ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso».

18 Il successivo articolo 5, intitolato «Deroghe relative alle attività riservate» dispone, al paragrafo 1, quanto segue:

«Salvo disposizioni contrattuali specifiche, non sono soggetti all’autorizzazione del titolare del diritto gli atti indicati nell’articolo 4, paragrafo 1, lettere a) e b), allorché tali atti sono necessari per un uso del programma per elaboratore conforme alla sua destinazione, da parte del legittimo acquirente, nonché per la correzione di errori».

Il diritto nazionale

19 Gli articoli 69 c e 69 d della legge sul diritto d’autore e sui diritti connessi [Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz)] del 9 settembre 1965, come successivamente modificata (in prosieguo: l’«UrhG»), hanno trasposto nell’ordinamento interno, rispettivamente, gli articoli 4 e 5 della direttiva 2009/24.

Fatti della causa principale e questioni pregiudiziali

20 La Oracle sviluppa e distribuisce programmi per elaboratori. Essa è titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione di detti programmi a titolo di diritto d’autore. Essa è parimenti titolare dei marchi denominativi tedeschi e comunitari «Oracle», registrati, inter alia, per i programmi per elaboratore.

21 La Oracle distribuisce i programmi per elaboratore di cui trattasi nella causa principale, vale a dire programmi elettronici di banche di dati, nell’85% dei casi, per mezzo di scaricamento (download) via Internet. Il cliente scarica direttamente una copia del programma sul proprio elaboratore dal sito Internet della Oracle. Si tratta di programmi cosiddetti «client/server». Il diritto di utilizzazione di detti programmi, concesso mediante contratto di licenza, include il diritto di memorizzare in modo permanente la copia del programma in un server e di garantirne l’accesso ad un determinato numero di utenti attraverso il suo scaricamento nella memoria fisica delle loro stazioni di lavoro. Nell’ambito di un contratto di manutenzione possono essere scaricati dal sito internet della Oracle versioni aggiornate del programma de quo (updates) nonché programmi che consentono la riparazione di errori (patches). Su richiesta del cliente, i programmi di cui trattasi possono essere parimenti forniti su CD-ROM o DVD.

22 Per i programmi per elaboratore oggetto della causa principale la Oracle offre licenze per gruppi di almeno 25 utenti ciascuna. Un’impresa che abbia bisogno di acquisire una licenza per 27 utenti deve, quindi, acquistare due licenze.

23 I contratti di licenza della Oracle relativi ai programmi per elaboratore oggetto della causa principale contengono, sotto la voce «Conferimento di diritti», la seguente clausola:

«Per effetto del pagamento dei servizi ella acquisisce, esclusivamente per i suoi scopi commerciali interni, il diritto di utilizzazione permanente, non esclusivo, non trasferibile e gratuito per tutti i prodotti che la Oracle sviluppa e le mette a disposizione sulla base del presente contratto».

24 La UsedSoft commercializza licenze usate relative a programmi per elaboratore e, in particolare, licenze di utilizzazione dei programmi della Oracle oggetto della causa principale. La UsedSoft acquisisce a tal fine, presso i clienti della Oracle, le licenze di utilizzazione, ovvero una parte di esse qualora le licenze inizialmente acquisite attengano ad un numero di utenti superiore alle esigenze del primo acquirente.

25 Nel mese di ottobre del 2005, la UsedSoft proponeva «promozioni speciali Oracle», nell’ambito delle quali offriva in vendita licenze «già utilizzate» per i programmi della Oracle oggetto della causa principale. In tale contesto precisava che tutte le licenze erano «attuali», nel senso che era ancora in vigore il contratto di manutenzione sottoscritto dall’originario licenziatario con la Oracle e che la legittimità della vendita iniziale risultava confermata da un attestato notarile.

26 I clienti della UsedSoft non ancora in possesso del programma della Oracle di cui trattasi scaricano, dopo aver acquisito tale licenza usata, una copia del programma direttamente dal sito Internet della Oracle. Quanto ai clienti che dispongano già di tale programma ed acquistino ulteriori licenze per ulteriori utenti, la UsedSoft suggerisce loro di copiare il programma nella stazione di lavoro di tali altri utenti.

27 La Oracle proponeva dinanzi al Landgericht München I un’azione volta ad ingiungere alla UsedSoft la cessazione delle pratiche indicate supra ai punti 24 26. Detto giudice accoglieva la domanda della Oracle. L’appello interposto dalla UsedSoft avverso tale sentenza veniva respinto. Essa ha quindi proposto ricorso per cassazione («Revision») dinanzi al Bundesgerichtshof.

28 A parere del giudice del rinvio, la condotta della UsedSoft, nonché dei suoi clienti, incide sul diritto esclusivo della Oracle di riproduzione permanente o provvisoria del programma per elaboratore ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2009/24. Secondo il giudice medesimo, i clienti della UsedSoft non potrebbero far valere un diritto che sia stato loro legittimamente trasmesso dalla Oracle ai fini della riproduzione del programma per elaboratore. Dai contratti di licenza della Oracle emergerebbe, infatti, che il diritto di utilizzazione del software «non è trasferibile». Conseguentemente, i clienti della Oracle non sarebbero autorizzati a cedere a terzi il diritto di riproduzione di tali programmi.

29 La soluzione della controversia nella causa principale dipende, a parere del giudice del rinvio, dalla questione se i clienti della UsedSoft possano invocare validamente l’articolo 69 d, paragrafo 1, dell’UrhG, che ha trasposto nell’ordinamento tedesco l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24.

30 A tal riguardo si pone, anzitutto, la questione se colui il quale, al pari dei clienti della UsedSoft, non disponga di un diritto di utilizzazione del programma per elaboratore, conferito dal relativo titolare del diritto d’autore, bensì intenda avvalersi dell’esaurimento del diritto di distribuzione di una copia del programma per elaboratore costituisca un «legittimo acquirente» di tale copia ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24. Il giudice del rinvio ritiene che a tale questione debba darsi risposta affermativa. Il giudice medesimo precisa che l’idoneità di una copia di un programma per elaboratore a circolare sul mercato, risultante dall’esaurimento dei diritti di distribuzione, risulterebbe ampiamente svuotata di interesse qualora l’acquirente di tale copia non disponesse del diritto di riprodurre il programma stesso. Infatti, l’utilizzazione di un programma per elaboratore esige, in linea generale, la sua riproduzione – a differenza dell’utilizzazione di altre opere protette dal diritto d’autore. L’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24 servirebbe, quindi, a garantire l’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dal precedente articolo 4, paragrafo 2.

31 Il giudice del rinvio si chiede, inoltre, se, in un caso come quello oggetto della causa principale, il diritto di distribuzione della copia del programma per elaboratore sia esaurito, ai sensi dell’articolo 69 c, punto 3, secondo periodo, dell’UrhG, norma di trasposizione dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24.

32 Varie interpretazioni sono ipotizzabili. In primo luogo, l’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 potrebbe essere direttamente applicabile qualora il titolare del diritto d’autore autorizzi un cliente – a seguito della conclusione di un contratto di licenza – a produrre una copia del programma per elaboratore mediante download del software medesimo da un sito Internet e la sua memorizzazione sull’elaboratore. La disposizione de qua assocerebbe la conseguenza giuridica dello sfruttamento del diritto di distribuzione alla prima vendita di una copia del programma per elaboratore e non presupporrebbe necessariamente l’immissione in commercio di una copia fisica di tale programma. In secondo luogo, l’art. 4, n. 2, della direttiva 2009/24 potrebbe risultare applicabile, per analogia, nel caso della vendita avente ad oggetto un programma per elaboratore per mezzo di trasmissione on line. A parere dei difensori di tale tesi, sussisterebbe a tal riguardo una lacuna normativa non voluta («planwidrige Regelungslücke»), derivante dal fatto che gli autori della direttiva medesima non avrebbero né previsto né disciplinato la trasmissione di software on line. In terzo luogo, l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva medesima non troverebbe applicazione, considerato che lo sfruttamento del diritto di distribuzione per effetto di tale disposizione presupporrebbe sempre l’immissione in commercio di una copia fisica del software da parte del titolare del diritto ovvero con il suo consenso. Gli autori della direttiva 2009/24 avrebbero consapevolmente rinunciato ad assoggettare la trasmissione on line di software alla regola dell’esaurimento.

33 Infine, il giudice del rinvio si chiede se colui che abbia acquisito una licenza usata possa invocare, ai fini della realizzazione di una copia del programma per elaboratore – così come, nella controversia principale, fanno i clienti della UsedSoft scaricando copia del programma della Oracle su un elaboratore dal sito Internet della società medesima ovvero scaricando il programma nella memoria centrale di altre stazioni di lavoro –, l’esaurimento del diritto di distribuzione della copia del programma, copia che il primo acquirente ha realizzato, con l’autorizzazione del titolare del diritto, mediante download da Internet, qualora detto primo acquirente abbia cancellato la propria copia ovvero non la utilizzi più. Il giudice del rinvio ritiene che debba escludersi un’applicazione analogica dell’articolo 5, paragrafo 1, e dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24. L’esaurimento del diritto di distribuzione sarebbe unicamente volto a garantire la commerciabilità di una copia del programma incorporata in un determinato supporto informatico e ceduta dal titolare del diritto ovvero con il suo consenso. L’effetto dell’esaurimento non dovrebbe, quindi, essere esteso a dati immateriali trasferiti on line.

34 Ciò premesso, il Bundesgerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se colui il quale possa invocare un esaurimento del diritto di distribuzione della copia di un programma per elaboratore sia un “legittimo acquirente” ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24.

2) In caso di soluzione affermativa della prima questione, se il diritto di distribuzione della copia di un programma per elaboratore si esaurisca, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, qualora l’acquirente abbia realizzato la copia su un supporto informatico per mezzo di “download” (scaricamento) del programma da Internet con l’autorizzazione del titolare del diritto.

3) In caso di soluzione affermativa anche della seconda questione, se anche colui il quale abbia acquisito una licenza di software “usata” possa invocare, ai fini della possibilità di realizzare una copia del programma, in qualità di “legittimo acquirente” ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, e dell’articolo 4, paragrafo 2, primo periodo, della direttiva 2009/24, un esaurimento del diritto di distribuzione della copia del programma per elaboratore realizzata, con l’autorizzazione del titolare del diritto, dal primo acquirente su un supporto informatico per mezzo di “download” (scaricamento) del programma da Internet, qualora il primo acquirente abbia cancellato la sua copia del programma ovvero non la utilizzi più».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla seconda questione

35 Con la seconda questione, che appare opportuno esaminare in primis, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se, e a quali condizioni, il download via Internet di una copia di un programma per elaboratore, autorizzato dal titolare del diritto d’autore, possa dar luogo all’esaurimento del diritto di distribuzione della copia stessa nell’Unione europea ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24.

36 Si deve ricordare che, a termini dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, la prima vendita di una copia di un programma per elaboratore nell’Unione, da parte del titolare del diritto d’autore o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione della copia stessa nell’Unione.

37 Dalla decisione di rinvio pregiudiziale emerge che il titolare del diritto d’autore medesimo, nella specie la Oracle, mette a disposizione dei propri clienti nell’Unione che intendano utilizzare il suo software una copia del medesimo, che può essere scaricata dal suo sito Internet.

38 Al fine di stabilire se, in una fattispecie come quella oggetto della controversia principale, il diritto di distribuzione del titolare del diritto d’autore sia esaurito, occorre verificare, in primo luogo, se il rapporto contrattuale intercorrente tra il titolare ed il cliente, nell’ambito del quale ha luogo il download di una copia del programma di cui trattasi, possa essere qualificato come «prima vendita della copia di un programma per elaboratore», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24.

39 Secondo costante giurisprudenza, dalle esigenze tanto dell’applicazione uniforme del diritto dell’Unione quanto del principio d’uguaglianza discende che una disposizione di diritto dell’Unione che non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata deve normalmente dar luogo, nell’intera Unione, ad un’interpretazione autonoma ed uniforme (v., segnatamente, sentenze del 16 luglio 2009, Infopaq International, C 5/08, Racc. pag. I 6569, punto 27; del 18 ottobre 2011, Brüstle, C 34/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 25, nonché del 26 aprile 2012, DR et TV2 Danmark, C 510/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 33).

40 Orbene, il testo della direttiva 2009/24 non effettua alcun rinvio agli ordinamenti nazionali per quanto riguarda il significato da attribuire alla nozione di «vendita» di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva medesima. Ne discende, quindi, che tale nozione deve essere considerata, ai fini dell’applicazione di detta direttiva, nel senso che essa contiene una nozione autonoma di diritto dell’Unione, che deve essere interpretata in modo uniforme sul territorio di quest’ultima (v., in tal senso, sentenza DR e TV2 Danmark, cit., punto 34).

41 Tale conclusione risulta avvalorata dall’oggetto e dallo scopo della direttiva 2009/24. Infatti, dai considerando quarto e quinto di tale direttiva, fondata sull’articolo 95 CE, cui corrisponde l’articolo 114 TFUE, emerge che detta direttiva mira ad eliminare le differenze esistenti tra le normative degli Stati membri pregiudizievoli per il funzionamento del mercato interno per quanto attiene al software informatico. Orbene, un’interpretazione uniforme di tale nozione di «vendita» è necessaria al fine di evitare che la protezione riconosciuta dalla direttiva medesima ai titolari del diritto d’autore possa variare a seconda della legge nazionale applicabile.

42 In base ad una definizione comunemente riconosciuta, la «vendita» è un accordo con cui una persona cede ad altri, a fronte del pagamento di un prezzo, i propri diritti di proprietà su un bene materiale o immateriale ad esso appartenente. Ne consegue che l’operazione commerciale che dà luogo, a termini dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, all’esaurimento del diritto di distribuzione relativo ad una copia di un programma per elaboratore implica che il diritto di proprietà su tale copia sia stato trasferito.

43 La Oracle sostiene che essa non procede alla vendita di copie dei programmi per elaboratore oggetto della causa principale. Essa precisa, a tal riguardo, di mettere gratuitamente a disposizione dei propri clienti, sul proprio sito Internet, una copia del programma de quo e che i clienti stessi possono procedere al download di tale copia. La copia così scaricata può essere, tuttavia, utilizzata da tali clienti solamente qualora abbiano concluso un contratto di licenza di utilizzazione con la Oracle. Una siffatta licenza attribuisce ai clienti della Oracle un diritto di utilizzazione di durata indeterminata, non esclusivo e non trasmissibile, del software di cui trattasi. Orbene, secondo la Oracle, né la messa a disposizione gratuita della copia né la conclusione del contratto di licenza di utilizzazione implicano un trasferimento del diritto di proprietà della copia medesima.

44 A tal riguardo si deve rilevare che il download di una copia di un programma per elaboratore e la conclusione di un relativo contratto di licenza di utilizzazione costituiscono un tutt’uno indivisibile. Infatti, il download di una copia di un programma per elaboratore è privo di utilità qualora la copia stessa non possa essere utilizzata dal suo detentore. Le due operazioni devono essere quindi esaminate, ai fini della loro qualificazione giuridica, nel loro complesso (v., per analogia, sentenza del 6 maggio 2010, Club Hotel Loutraki e a., C 145/08 e C 149/08, Racc. pag. I 4165, punti 48 e 49 nonché la giurisprudenza ivi richiamata).

45 Per quanto attiene alla questione se, in una fattispecie come quella oggetto della controversia principale, le operazioni commerciali di cui trattasi implichino il trasferimento del diritto di proprietà del software, si deve rilevare che dalla decisione di rinvio risulta che il cliente della Oracle, che scarica la copia del programma de quo e che conclude con detta società un contratto di licenza di utilizzazione concernente la copia stessa, riceve, a fronte del pagamento di un prezzo, un diritto di utilizzazione della copia di durata illimitata. La messa a disposizione, da parte della Oracle, di una copia del proprio programma e la conclusione di un relativo contratto di licenza di utilizzazione sono quindi volte a consentire che i clienti stessi possano utilizzare detta copia, in modo permanente, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentire al titolare del diritto d’autore di ottenere una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera di cui questi è proprietario.

46 Ciò premesso, le operazioni indicate supra al punto 44, esaminate nel loro complesso, implicano il trasferimento del diritto di proprietà della copia del programma di cui trattasi.

47 A tal riguardo resta irrilevante, in una fattispecie come quella oggetto della causa principale, il fatto che la copia del programma per elaboratore venga messa a disposizione del cliente da parte del titolare dei relativi diritti per mezzo di download dal sito Internet di quest’ultimo ovvero per mezzo di un supporto informatico tangibile quale un CD-ROM o un DVD. Infatti, sebbene, anche in quest’ultimo caso, il titolare dei relativi diritti dissoci formalmente il diritto del cliente ad utilizzare la copia del programma per elaboratore fornito dall’operazione consistente nel trasferimento del programma stesso al cliente su un supporto informatico tangibile, l’operazione consistente nel download, da tale supporto, della copia del programma e quella consistente nelle conclusione di un contratto di licenza restano indissociabili per l’acquirente, alla luce dei motivi esposti supra al punto 44. Considerato che l’acquirente, che scarica una copia del programma di cui trattasi per mezzo di un supporto informatico tangibile quale un CD-ROM o un DVD e che conclude un relativo contratto di licenza di utilizzazione, riceve il diritto di utilizzare tale copia per una durata illimitata a fronte del versamento di un prezzo, si deve ritenere che queste due operazioni implichino parimenti, nel caso di messa a disposizione di una copia del software de quo per mezzo di un supporto informatico tangibile quale un CD-ROM o un DVD, il trasferimento del diritto di proprietà della copia stessa.

48 Si deve pertanto ritenere che, in una fattispecie come quella oggetto della controversia principale, il trasferimento da parte del titolare del diritto d’autore di una copia di un programma per elaboratore ad un cliente, accompagnato dalla conclusione, inter partes, di un contratto di licenza di utilizzazione, costituisce una «prima vendita della copia di un programma», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24.

49 Come sottolineato dall’avvocato generale al paragrafo 59 delle sue conclusioni, in difetto di un’interpretazione ampia del termine «vendita», di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, nel senso che ricomprenda tutte le forme di commercializzazione di un prodotto caratterizzate dalla concessione di un diritto di utilizzare una copia del software, per una durata illimitata, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentire al titolare del diritto d’autore di ottenere una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera di cui è proprietario, l’effetto utile di tale disposizione risulterebbe compromesso, in quanto ai fornitori basterebbe qualificare il contratto come «licenza» anziché come «vendita» per aggirare la regola dell’esaurimento e svuotarla di qualsiasi contenuto.

50 In secondo luogo, l’argomento della Oracle e della Commissione europea secondo cui la messa a disposizione di una copia di un programma per elaboratore sul sito Internet del titolare del diritto d’autore costituirebbe una «messa a disposizione del pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, la quale, conformemente all’articolo 3, paragrafo 3, della direttiva medesima, non può dar luogo all’esaurimento del diritto di distribuzione della copia stessa, non può trovare accoglimento.

51 Infatti, dall’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2001/29 emerge che la direttiva stessa «non modifica e non pregiudica le vigenti disposizioni [del diritto dell’Unione] in materia di (…) tutela giuridica dei programmi per elaboratore» conferita dalla direttiva 91/250, successivamente codificata dalla direttiva 2009/24. Le disposizioni della direttiva 2009/24 e, segnatamente, l’articolo 4, paragrafo 2, della medesima, costituiscono quindi una lex specialis rispetto alle disposizioni della direttiva 2001/29, cosicché, anche nell’ipotesi in cui il rapporto contrattuale oggetto della controversia principale o un aspetto del medesimo potesse parimenti ricadere nella nozione di «comunicazione al pubblico» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di quest’ultima direttiva, resterebbe il fatto che la «prima vendita della copia di un programma», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, dà luogo, conformemente a quest’ultima disposizione, all’esaurimento del diritto di distribuzione di tale copia.

52 Peraltro, dal punto 46 supra emerge che, in una fattispecie come quella oggetto della controversia principale, il titolare del diritto d’autore trasferisce al proprio cliente il diritto di proprietà della copia del programma per elaboratore. Orbene, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 73 delle proprie conclusioni, dall’articolo 6, paragrafo 1, del Trattato sul diritto d’autore, alla luce del quale devono essere interpretati, nella misura del possibile, gli articoli 3 e 4 della direttiva 2001/29 (v., in tal senso, sentenza del 17 aprile 2008, Peek & Cloppenburg, C 456/06, Racc. pag. I 2731, punto 30), risulta che l’esistenza di una cessione del diritto di proprietà trasforma l’atto di «comunicazione al pubblico», di cui all’articolo 3 della direttiva medesima, in un atto di distribuzione ai sensi del successivo articolo 4, il quale può dar luogo, ove ricorrano le condizioni indicate al paragrafo 2 di quest’ultimo articolo, e al pari di una «prima vendita della copia di un programma» ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, all’esaurimento del diritto di distribuzione.

53 In terzo luogo, occorre ancora esaminare se, come sostenuto dalla Oracle, dai governi che hanno depositato osservazioni dinanzi alla Corte e dalla Commissione, l’esaurimento del diritto di distribuzione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 riguardi unicamente beni tangibili e non copie immateriali di software scaricate via Internet. I detti soggetti si richiamano, a tal riguardo, al tenore dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, ai considerando ventottesimo e ventinovesimo della direttiva 2001/29, all’articolo 4 di quest’ultima, in combinato disposto con l’articolo 8 del Trattato sul diritto d’autore, nonché alla dichiarazione comune concernente gli articoli 6 e 7 di detto Trattato, la cui trasposizione costituirebbe uno degli obiettivi della direttiva 2001/29.

54 Peraltro, a parere della Commissione, il ventinovesimo considerando della direttiva 2001/29 confermerebbe che «l’esaurimento del diritto non sorge nel caso di servizi, in particolare, qualora si tratti di servizi on line».

55 A tal riguardo si deve rilevare, in limine, che dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 non risulta che l’esaurimento del diritto di distribuzione delle copie di programmi per elaboratore, contemplato da tale disposizione, si limiti alle copie di programmi contenuti su un supporto informatico tangibile, quale un CD-ROM o un DVD. Al contrario, si deve ritenere che tale disposizione, riferendosi indistintamente alla «vendita della copia di un programma», non operi alcuna distinzione a seconda della forma tangibile o intangibile della copia medesima.

56 Si deve poi rammentare che la direttiva 2009/24, riguardante specificamente la tutela giuridica del software, costituisce una lex specialis rispetto alla direttiva 2001/29.

57 Orbene, dall’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 emerge che la «tutela ai sensi [di tale] direttiva si applica a qualsiasi forma di espressione di un programma per elaboratore». Il settimo considerando della direttiva medesima precisa, a tal riguardo, che i «programmi per elaboratore» di cui intende garantire la tutela comprendono i «programmi in qualsiasi forma, compresi quelli incorporati nell’hardware».

58 Le menzionate disposizioni fanno chiaramente emergere la volontà del legislatore dell’Unione di assimilare, ai fini della tutela prevista dalla direttiva 2009/24, le copie tangibili e intangibili di un programma per elaboratore.

59 Ciò premesso, si deve ritenere che l’esaurimento del diritto di distribuzione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 riguarda, al tempo stesso, le copie tangibili e intangibili di un programma per elaboratore e, pertanto, parimenti le copie di programmi che, all’atto della loro prima vendita, siano state scaricate via l’Internet sull’elaboratore del primo acquirente.

60 È ben vero che le nozioni utilizzate nelle direttive 2001/29 e 2009/24 devono avere, in linea di principio, lo stesso significato (v. sentenza del 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e a., C 403/08 e C 429/08, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 187 e 188). Tuttavia, anche nell’ipotesi in cui l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2001/29, interpretato alla luce dei considerando ventottesimo e ventinovesimo della direttiva medesima nonché del Trattato sul diritto d’autore, di cui la direttiva 2001/29 costituisce attuazione (sentenza del 9 febbraio 2012, Luksan, C 277/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 59), affermasse, per le opere oggetto di tale direttiva, che l’esaurimento del diritto di distribuzione riguarda unicamente oggetti tangibili, tale circostanza, tenuto conto della differente volontà espressa dal legislatore dell’Unione nel preciso contesto della direttiva 2009/24, non sarebbe tale da incidere sull’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 2, di quest’ultima direttiva.

61 Si deve parimenti aggiungere che, dal punto di vista economico, la vendita di un programma per elaboratore su CD-ROM o DVD e la vendita di un programma per elaboratore mediante download via Internet sono analoghe. Infatti, la modalità di trasmissione on line è l’equivalente funzionale della fornitura di un supporto informatico tangibile. L’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 alla luce del principio della parità di trattamento conferma che l’esaurimento del diritto di distribuzione previsto da tale disposizione diviene efficace a seguito della prima vendita della copia di un programma per elaboratore nell’Unione da parte del titolare del diritto d’autore o con il suo consenso, indipendentemente dalla questione se la vendita riguardi una copia tangibile o intangibile del programma stesso.

62 Quanto all’argomento della Commissione secondo cui il diritto dell’Unione non prevedrebbe l’esaurimento del diritto di distribuzione per i servizi, si deve ricordare che l’obiettivo del principio dell’esaurimento del diritto di distribuzione delle opere protette dal diritto d’autore è quello di limitare, al fine di evitare la compartimentazione dei mercati, le restrizioni alla distribuzione delle opere stesse a quanto necessario per proteggere l’oggetto specifico della proprietà intellettuale di cui trattasi (v., in tal senso, sentenze del 28 aprile 1998, Metronome Musik, C 200/96, Racc. pag. I 1953, punto 14; del 22 settembre 1998, FDV, C 61/97, Racc. pag. I 5171, punto 13, nonché sentenza Football Association Premier League e a., cit., punto 106).

63 Limitare, in fattispecie come quella oggetto della controversia principale, l’applicazione del principio dell’esaurimento del diritto di distribuzione, previsto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, alle sole copie di programmi per elaboratore vendute su un supporto informatico tangibile consentirebbe al titolare del diritto d’autore di controllare la rivendita delle copie scaricate via Internet e di pretendere, in occasione di ogni rivendita, una nuova remunerazione, laddove la prima vendita della copia de qua avrebbe già consentito al titolare stesso di ottenere una remunerazione adeguata. Una siffatta restrizione alla rivendita delle copie di programmi per elaboratore scaricati via Internet andrebbe al di là di quanto è necessario per tutelare l’oggetto specifico della proprietà intellettuale di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza Football Association Premier League e a., cit., punti 105 e 106).

64 In quarto luogo, occorre ancora esaminare se, come sostenuto dalla Oracle, il contratto di manutenzione concluso dal primo acquirente impedisca, in ogni caso, l’esaurimento del diritto previsto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, atteso che la copia del programma per elaboratore che il primo acquirente può cedere ad un secondo acquirente corrisponderebbe non più alla copia da questi scaricata, bensì a una nuova copia del programma stesso.

65 A tal riguardo, dalla decisione di rinvio emerge che le licenze usate offerte dalla UsedSoft sono «attuali», nel senso che la vendita della copia del programma da parte della Oracle al proprio cliente è stata accompagnata dalla conclusione del contratto di manutenzione relativo alla copia medesima.

66 Si deve rilevare che l’esaurimento del diritto di distribuzione della copia di un programma per elaboratore ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 riguarda unicamente le copie che abbiano costituito oggetto di una prima vendita nell’Unione da parte del titolare del diritto d’autore o con il suo consenso. L’esaurimento non riguarda, quindi, i contratti di servizi, quali i contratti di manutenzione, dissociabili dalla vendita e conclusi, eventualmente, per una durata determinata, in occasione della vendita stessa.

67 Tuttavia, la conclusione di un contratto di manutenzione, del genere di quelli oggetto della controversia principale, in occasione della vendita di una copia immateriale di un software, fa sì che la copia inizialmente acquistata venga riparata e aggiornata. Anche nell’ipotesi in cui il contratto di manutenzione sia di durata determinata, si deve rilevare che le funzionalità corrette, modificate o aggiunte per effetto di tale contratto costituiscono parte integrante della copia inizialmente scaricata e possono essere utilizzate dall’acquirente della medesima senza limitazioni di durata, e ciò anche nel caso in cui l’acquirente decida successivamente di non rinnovare il contratto di manutenzione.

68 Ciò premesso, si deve ritenere che l’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 si estende alla copia del programma per elaboratore venduta, come corretta ed aggiornata da parte del titolare del diritto d’autore.

69 Si deve tuttavia sottolineare che, qualora la licenza acquisita dal primo acquirente riguardi un numero di utenti che vada al di là delle esigenze del medesimo, come rilevato supra ai punti 22 e 24, l’acquirente stesso non è autorizzato, per effetto dell’esaurimento del diritto di distribuzione ex articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, a scindere tale licenza ed a rivendere unicamente il diritto di utilizzare il software de quo corrispondente ad un numero di utenti da questi stabilito.

70 Infatti, l’acquirente iniziale che proceda alla rivendita di una copia tangibile o intangibile di un software per il quale il diritto di distribuzione appartenente al titolare del diritto d’autore sia esaurito, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, deve rendere inutilizzabile la propria copia al momento della sua rivendita, al fine di evitare la violazione del diritto esclusivo di riproduzione di un software spettante all’autore del medesimo, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2009/24. Orbene, in una fattispecie come quella indicata al punto precedente, il cliente del titolare del diritto d’autore continuerà ad utilizzare la copia del software installato sul proprio server senza, quindi, renderla inutilizzabile.

71 Peraltro, anche se l’acquirente dei diritti di utilizzazione supplementari del programma per elaboratore di cui trattasi non procedesse ad una nuova installazione – né, conseguentemente, ad una nuova riproduzione – del programma medesimo su un server ad esso appartenente, si deve rilevare che l’effetto dell’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 non si estenderebbe, in ogni caso, a tali diritti di utilizzazione. Infatti, in tale ipotesi, l’acquisizione di diritti di utilizzazione supplementari non riguarda la copia per la quale il diritto di distribuzione è stato esaurito ai sensi della menzionata disposizione. Al contrario, essa è unicamente volta a consentire l’estensione del numero di utenti della copia che lo stesso acquirente dei diritti supplementari aveva installato sul proprio server.

72 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, si deve rispondere alla seconda questione pregiudiziale dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 deve essere interpretato nel senso che il diritto di distribuzione della copia di un programma per elaboratore è esaurito qualora il titolare del diritto d’autore che abbia autorizzato, foss’anche a titolo gratuito, il download della copia su un supporto informatico via Internet abbia parimenti conferito, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentirgli l’ottenimento di una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera di cui è proprietario, il diritto di utilizzare la copia stessa, senza limitazioni di durata.

Sulle questioni prima e terza

73 Con la prima e la terza questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se, ed in presenza di quali condizioni, l’acquirente di licenze usate relative a programmi per elaboratore del genere di quelle vendute dalla UsedSoft possa essere considerato, per effetto dell’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, quale «legittimo acquirente» ai sensi del successivo articolo 5, paragrafo 1, il quale, a termini di quest’ultima disposizione, gode del diritto di riproduzione del programma di cui trattasi al fine di consentirgli l’utilizzazione del programma stesso in modo conforme alla sua destinazione.

74 Dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24 risulta che, salvo disposizioni contrattuali specifiche, la riproduzione di un programma per elaboratore non è soggetta ad autorizzazione da parte del suo autore, qualora tale riproduzione sia necessaria per consentire al legittimo acquirente di utilizzare il programma in modo conforme alla sua destinazione, ivi compreso per correggere errori.

75 Il cliente del titolare del diritto d’autore, qualora proceda all’acquisto di una copia di un programma per elaboratore offerto sul sito Internet del titolare del diritto medesimo, effettua, scaricando la copia sul proprio elaboratore, una sua riproduzione, autorizzata ex articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24. Si tratta, infatti, di una riproduzione necessaria per consentire al legittimo acquirente di utilizzare il programma in modo conforme alla sua destinazione.

76 Peraltro, nel tredicesimo considerando della direttiva 2009/24 si afferma che «il contratto non può vietare gli atti di caricamento e di svolgimento necessari per l’utilizzazione di una copia di un programma legittimamente acquisita (…)».

77 Si deve poi ricordare che il diritto di distribuzione del titolare del diritto d’autore si esaurisce, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, con la prima vendita nell’Unione, da parte del titolare medesimo o con il suo consenso, di qualsiasi copia, tangibile o intangibile, del suo programma per elaboratore. Ne consegue che, in virtù di tale disposizione e malgrado l’esistenza di disposizioni contrattuali che vietano una successiva cessione, il titolare del diritto de quo non può più opporsi alla rivendita di tale copia.

78 È ben vero che, come emerge dal punto 70 supra, l’acquirente iniziale di una copia tangibile o intangibile di un programma per elaboratore per la quale il diritto di distribuzione del titolare del diritto d’autore sia esaurito, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, che proceda alla rivendita della copia stessa deve rendere inutilizzabile la copia scaricata sul proprio elaboratore al momento della rivendita, al fine di evitare la violazione del diritto esclusivo del titolare alla riproduzione del proprio programma, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2009/24.

79 Come correttamente rilevato dalla Oracle, la verifica del fatto che tale copia sia stata resa inutilizzabile può risultare difficile. Tuttavia, il titolare del diritto d’autore che distribuisca copie di un programma per elaboratore incise su un supporto informatico tangibile quale un CD-ROM o un DVD si trova di fronte alla stessa difficoltà, in quanto ben difficilmente potrà verificare se l’acquirente iniziale non abbia creato copie del programma per elaboratore che continui ad utilizzare dopo aver venduto il supporto informatico tangibile. Per risolvere tale difficoltà, il distributore – «classico» o «digitale» – potrà ricorrere a misure tecniche di protezione, quali le chiavi di accesso.

80 Atteso che il titolare del diritto d’autore non può opporsi alla rivendita di una copia di un programma per elaboratore per la quale il diritto di distribuzione del titolare stesso sia esaurito, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, si deve ritenere che il secondo acquirente di tale copia, al pari di ogni successivo acquirente, costituisca un «legittimo acquirente» della copia stessa, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24.

81 Pertanto, in caso di rivendita della copia del programma per elaboratore da parte del suo primo acquirente, il nuovo acquirente potrà procedere, conformemente all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24, al download sul proprio elaboratore della copia vendutagli dal primo acquirente. Un siffatto download deve essere considerato come la necessaria riproduzione del programma per elaboratore, la quale deve consentire al nuovo acquirente di utilizzare il programma stesso in modo conforme alla sua destinazione.

82 L’argomento della Oracle, dell’Irlanda nonché dei governi francese ed italiano secondo cui la nozione di «legittimo acquirente», di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24, si riferirebbe unicamente all’acquirente autorizzato, in base ad un contratto di licenza concluso direttamente con il titolare del diritto d’autore, ad utilizzare il programma per elaboratore non può essere accolto.

83 Infatti, tale argomento produrrebbe l’effetto di consentire al titolare del diritto d’autore di impedire l’utilizzazione effettiva di qualsiasi copia usata nei confronti della quale il suo diritto di distribuzione si è esaurito, a termini dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, facendo valere il suo diritto esclusivo di riproduzione sancito dall’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), della direttiva medesima, privando in tal modo di effetto utile l’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dal paragrafo 2 dello stesso articolo 4.

84 Con riguardo ad una fattispecie come quella oggetto della controversia principale, si deve ricordare che, come già rilevato supra ai punti 44 e 48, il download sul server del cliente della copia del programma per elaboratore offerta sul sito Internet del titolare del diritto d’autore e la conclusione di un contratto di licenza di utilizzazione relativo a tale copia formano un tutt’uno indivisibile che deve essere qualificato, nel suo complesso, come una vendita. Orbene, in considerazione di tale legame indivisibile tra la copia offerta sul sito Internet del titolare del diritto d’autore, come ulteriormente corretta ed aggiornata, da un lato, e la relativa licenza di utilizzazione, dall’altro, la rivendita della licenza di utilizzazione implica la rivendita «della copia» ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, beneficiando in tal modo dell’esaurimento del diritto di distribuzione previsto da quest’ultima disposizione, e ciò pur in presenza della clausola contenuta nel contratto di licenza e riportata supra al punto 23.

85 Come emerge dal punto 81 supra, ne consegue che il nuovo acquirente della licenza di utilizzazione, quale il cliente della UsedSoft, potrà, in quanto «legittimo acquirente», ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24, della copia corretta ed aggiornata del programma de quo, procedere al download della copia medesima dal sito Internet del titolare del diritto d’autore, in quanto tale download costituisce la riproduzione necessaria del programma che consente al nuovo acquirente di utilizzare il programma stesso in modo conforme alla sua destinazione.

86 Si deve tuttavia ricordare che, qualora la licenza acquisita dal primo acquirente preveda un numero di utenti superiore alle sue esigenze, tale acquirente non è autorizzato, per effetto dell’esaurimento del diritto di distribuzione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, a scindere tale licenza ed a rivendere unicamente il diritto di utilizzare il programma di cui trattasi corrispondente ad un numero di utenti dal medesimo stabilito, come esposto supra ai punti 69 71.

87 Si deve peraltro sottolineare che il titolare del diritto d’autore, quale la Oracle, in caso di rivendita di una licenza di utilizzazione che consenta la rivendita di una copia di un programma per elaboratore scaricata dal suo sito Internet, può legittimamente assicurarsi, per mezzo di tutti gli strumenti tecnici a sua disposizione, che la copia di cui il venditore ancora dispone sia resa inutilizzabile.

88 Dalle suesposte considerazioni emerge che la prima e la terza questione pregiudiziale devono essere risolte affermando che gli articoli 4, paragrafo 2, e 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24 devono essere interpretati nel senso che, in caso di rivendita di una licenza di utilizzazione che implichi la rivendita di una copia di un programma per elaboratore scaricata dal sito Internet del titolare del diritto d’autore, licenza che era stata inizialmente concessa al primo acquirente dal titolare medesimo senza limitazione di durata ed a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentire a quest’ultimo di ottenere una remunerazione corrispondente al valore economico della copia della propria opera, il secondo acquirente della licenza stessa, al pari di ogni suo acquirente successivo, potrà avvalersi dell’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva medesima e, conseguentemente, potrà essere considerato quale legittimo acquirente di una copia di un programma per elaboratore, ai sensi del successivo articolo 5, paragrafo 1, di tale direttiva, beneficiando del diritto di riproduzione previsto da quest’ultima disposizione.

Sulle spese

89 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore, deve essere interpretato nel senso che il diritto di distribuzione della copia di un programma per elaboratore è esaurito qualora il titolare del diritto d’autore che abbia autorizzato, foss’anche a titolo gratuito, il download della copia su un supporto informatico via Internet abbia parimenti conferito, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentirgli l’ottenimento di una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera di cui è proprietario, il diritto di utilizzare la copia stessa, senza limitazioni di durata.

2) Gli articoli 4, paragrafo 2, e 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24 devono essere interpretati nel senso che, in caso di rivendita di una licenza di utilizzazione che implichi la rivendita di una copia di un programma per elaboratore scaricata dal sito Internet del titolare del diritto d’autore, licenza che era stata inizialmente concessa al primo acquirente dal titolare medesimo senza limitazione di durata ed a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentire a quest’ultimo di ottenere una remunerazione corrispondente al valore economico della copia della propria opera, il secondo acquirente della licenza stessa, al pari di ogni suo acquirente successivo, potrà avvalersi dell’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva medesima e, conseguentemente, potrà essere considerato quale legittimo acquirente di una copia di un programma per elaboratore, ai sensi del successivo articolo 5, paragrafo 1, di tale direttiva, beneficiando del diritto di riproduzione previsto da quest’ultima disposizione.

Firme

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 3/7/2012 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. V. SKOURIS – Rel. J.N. CUNHA RODRIGUES

sull’interpretazione dell’art 28, par. 3, lett. a), della direttiva 2004/38, nel senso di considerare che reati, come quelli di cui all’art. 83, par. 1, secondo comma, TFUE costituiscono un attentato particolarmente grave a un interesse fondamentale della società e pertanto, possono rientrare nella nozione di motivi imperativi di pubblica sicurezza atti a giustificare un provvedimento di allontanamento in forza dello stesso art. 28, par. 3

Unione europea — Libera circolazione delle persone – Direttiva 2004/38/CE – Articolo 28, paragrafo 3, lettera a) – Decisione di allontanamento – Condanna penale – Minaccia diretta per la tranquillità e la sicurezza fisica della popolazione — Motivi imperativi di pubblica sicurezza – Sussiste

L’art. 28, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 2004/38 relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri possono considerare che reati come quelli di cui all’art. 83, par. 1, secondo comma, TFUE costituiscono un attentato particolarmente grave a un interesse fondamentale della società, tale da rappresentare una minaccia diretta per la tranquillità e la sicurezza fisica della popolazione, e, pertanto, possono rientrare nella nozione di motivi imperativi di pubblica sicurezza atti a giustificare un provvedimento di allontanamento in forza di detto articolo 28, par. 3, a condizione che le modalità con le quali tali reati sono stati commessi presentino caratteristiche particolarmente gravi (circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare sulla base di un esame individuale della fattispecie su cui esso è chiamato a pronunciarsi).
Qualsiasi provvedimento di allontanamento è subordinato alla circostanza che il comportamento della persona di cui trattasi rappresenti una minaccia reale e attuale per un interesse fondamentale della società o dello Stato membro ospitante, accertamento che implica, in generale, in capo all’interessato, l’esistenza di una tendenza a ripetere in futuro tale comportamento.
Prima di adottare una decisione di allontanamento, lo Stato membro ospitante deve tenere conto, in particolare, della durata del soggiorno dell’interessato nel suo territorio, della sua età, del suo stato di salute, della sua situazione familiare ed economica, della sua integrazione sociale e culturale in tale Stato e dell’importanza dei suoi legami con il paese d’origine.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

22 maggio 2012

Nella causa C 348/09,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 234 CE, dall’Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen (Germania), con decisione del 20 agosto 2009, pervenuta in cancelleria il 31 agosto 2009, nel procedimento

P. I.

contro

Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues (relatore), K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, U. Lõhmus, presidenti di Sezione, dai sigg. A. Rosas, E. Levits, A. Ó Caoimh, L. Bay Larsen, T. von Danwitz, A. Arabadjiev e dalla sig.ra C. Toader, giudici,

avvocato generale: sig. Y. Bot

cancelliere: sig. K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 10 gennaio 2012,

considerate le osservazioni presentate:

– per il sig. I., da G. L. Pagliaro e A. Caramazza, Rechtsanwälte;

– per il governo tedesco, da. T. Henze e J. Möller, in qualità di agenti;

– per il governo belga, da L. Van den Broeck, in qualità di agente;

– per il governo danese, da C. Vang, in qualità di agente;

– per il governo estone, da M. Linntam, in qualità di agente;

– per il governo irlandese, da D. O’Hagan e J. Kenny, in qualità di agenti, assistiti da D. Conlan Smyth, barrister;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

– per il governo olandese, da C. Wissels e M. Noort, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, da M. Szpunar, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da D. Maidani e S. Grünheid, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 6 marzo 2012,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 28, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (GU L 158, pag. 77, e rettifiche GU 2004, L 229, pag. 35, e GU 2005, L 197, pag. 34).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il sig. I., cittadino italiano, e l’Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid (Germania), in merito alla decisione di quest’ultima che dichiara la perdita del diritto di ingresso e di soggiorno del sig. I nel territorio tedesco e gli intima di lasciarlo, pena l’espulsione verso l’Italia.

Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

La direttiva 2004/38

3 Ai sensi dei considerando ventitreesimo e ventiquattresimo della direttiva 2004/38:

«(23) L’allontanamento dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari per motivi d’ordine pubblico o di pubblica sicurezza costituisce una misura che può nuocere gravemente alle persone che, essendosi avvalse dei diritti e delle libertà loro conferite dal trattato [CE], si siano effettivamente integrate nello Stato membro ospitante. Occorre pertanto limitare la portata di tali misure conformemente al principio di proporzionalità, in considerazione del grado d’integrazione della persona interessata, della durata del soggiorno nello Stato membro ospitante, dell’età, delle condizioni di salute, della situazione familiare ed economica e dei legami col paese di origine.

(24) Pertanto, quanto più forte è l’integrazione dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari nello Stato membro ospitante, tanto più elevata dovrebbe essere la protezione contro l’allontanamento. Soltanto in circostanze eccezionali, qualora vi siano motivi imperativi di pubblica sicurezza, dovrebbe essere presa una misura di allontanamento nei confronti di cittadini dell’Unione che hanno soggiornato per molti anni nel territorio dello Stato membro ospitante, in particolare qualora vi siano nati e vi abbiano soggiornato per tutta la vita. Inoltre, dette circostanze eccezionali dovrebbero valere anche per le misure di allontanamento prese nei confronti di minorenni, al fine di tutelare i loro legami con la famiglia, conformemente alla Convenzione sui diritti del fanciullo delle Nazioni Unite, del 20 novembre 1989».

4 L’articolo 27, paragrafi 1 e 2, della richiamata direttiva, così recita:

«1. Fatte salve le disposizioni del presente capo, gli Stati membri possono limitare la libertà di circolazione [e di soggiorno] di un cittadino dell’Unione o di un suo familiare, qualunque sia la sua cittadinanza, per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica. Tali motivi non possono essere invocati per fini economici.

2. I provvedimenti adottati per motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza rispettano il principio di proporzionalità e sono adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale della persona nei riguardi della quale essi sono applicati. La sola esistenza di condanne penali non giustifica automaticamente l’adozione di tali provvedimenti.

Il comportamento personale deve rappresentare una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave da pregiudicare un interesse fondamentale della società. Giustificazioni estranee al caso individuale o attinenti a ragioni di prevenzione generale non sono prese in considerazione».

5 L’articolo 28 della medesima direttiva è formulato come segue:

«1. Prima di adottare un provvedimento di allontanamento dal territorio per motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza, lo Stato membro ospitante tiene conto di elementi quali la durata del soggiorno dell’interessato nel suo territorio, la sua età, il suo stato di salute, la sua situazione familiare e economica, la sua integrazione sociale e culturale nello Stato membro ospitante e [l’] importanza dei suoi legami con il paese d’origine.

2. Lo Stato membro ospitante non può adottare provvedimenti di allontanamento dal territorio nei confronti del cittadino dell’Unione o del suo familiare, qualunque sia la sua cittadinanza, che abbia acquisito il diritto di soggiorno permanente nel suo territorio se non per gravi motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza.

3. Il cittadino dell’Unione non può essere oggetto di una decisione di allontanamento, salvo se la decisione è adottata per motivi imperativi di pubblica sicurezza definiti dallo Stato membro, qualora:

a) abbia soggiornato nello Stato membro ospitante i precedenti dieci anni, o

b) sia minorenne, salvo qualora l’allontanamento sia necessario nell’interesse del bambino, secondo quanto contemplato dalla convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989».

6 L’articolo 33 della direttiva 2004/38 così dispone:

«1. Lo Stato membro ospitante può validamente adottare un provvedimento di allontanamento dal territorio a titolo di pena o di misura accessoria ad una pena detentiva soltanto nel rispetto dei requisiti di cui agli articoli 27, 28 e 29.

2. Se il provvedimento di allontanamento di cui al paragrafo 1 è eseguito a oltre due anni di distanza dalla sua adozione, lo Stato membro verifica che la minaccia che l’interessato costituisce per l’ordine pubblico o per la pubblica sicurezza sia attuale e reale, e valuta l’eventuale mutamento obiettivo delle circostanze intervenuto successivamente all’adozione del provvedimento di allontanamento».

La direttiva 2011/93/UE

7 La direttiva 2011/93/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011, relativa alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, e che sostituisce la decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio (GU L 335, pag. 1), persegue l’obiettivo di stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in materia di abuso e sfruttamento sessuale dei minori, pornografia minorile e adescamento di minori per scopi sessuali. Essa introduce altresì disposizioni intese a rafforzare la prevenzione di tali reati e la protezione delle vittime.

La normativa nazionale

8 La legge sulla libera circolazione dei cittadini dell’Unione (Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern), del 30 luglio 2004 (BGBl. 2004 I, pag. 1950), nella versione risultante dalla legge recante modifica della legge sulla polizia federale e di altre leggi (Gesetz zur Änderung des Bundespolizeigesetzes und anderer Gesetze), del 26 febbraio 2008 (BGBl. 2008 I, pag. 215), al suo articolo 6 dispone quanto segue:

«(1) Fatto salvo l’articolo 5, paragrafo 5, la perdita del diritto di cui all’articolo 2, paragrafo 1, può essere accertata, l’attestazione relativa al diritto di soggiorno ai sensi del diritto comunitario o di soggiorno permanente ritirata e la carta di soggiorno o di soggiorno permanente revocata solo per ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica (articoli 39, paragrafo 3, e 46, paragrafo 1, del Trattato […]). Per i suddetti motivi può essere altresì negato l’ingresso nel territorio. Un motivo attinente alla sanità pubblica può essere constatato solo se la malattia si manifesta durante i tre mesi successivi all’ingresso.

(2) Una condanna penale non è sufficiente, di per sé, per giustificare le decisioni o le misure menzionate al paragrafo 1. Possono essere prese in considerazione le sole condanne penali non ancora cancellate dal casellario centrale, e soltanto nei limiti in cui dalle circostanze ad esse relative emerge un comportamento personale che rappresenta una minaccia reale per l’ordine pubblico. Deve sussistere una minaccia reale e sufficientemente grave che riguardi un interesse fondamentale della collettività.

(3) Nella decisione ai sensi del precedente paragrafo 1 occorre tener conto, in particolare, della durata del soggiorno dell’interessato nel territorio tedesco, della sua età, del suo stato di salute, della sua situazione familiare ed economica, della sua integrazione sociale e culturale in Germania nonché dell’importanza dei suoi legami con il paese d’origine.

(4) Una volta acquisito il diritto di soggiorno permanente, una dichiarazione in applicazione del paragrafo 1 può essere emessa soltanto per motivi gravi.

(5) Per quanto concerne i cittadini dell’Unione e i loro familiari che hanno soggiornato nel territorio federale negli ultimi dieci anni e per quanto riguarda i minori, la dichiarazione di cui al paragrafo 1 può essere effettuata solo per motivi imperativi di pubblica sicurezza. Ciò non vale per i minori, qualora la perdita del diritto di soggiorno sia necessaria nell’interesse del bambino. Motivi imperativi di pubblica sicurezza possono sussistere solo qualora l’interessato sia stato condannato per uno o più reati dolosi, con sentenza passata in giudicato, ad una pena detentiva o ad una pena rieducativa per minori di almeno cinque anni o qualora siano state disposte misure di custodia cautelare in occasione dell’ultima condanna definitiva, nel caso in cui venga messa in causa la sicurezza della Repubblica federale di Germania o l’interessato costituisca una minaccia terroristica.

(…)».

Causa principale e questione pregiudiziale

9 Il sig. I. è nato in Italia il 3 settembre 1965 e vive in Germania dal 1987. La sua prima carta di soggiorno gli è stata rilasciata nel mese di aprile del 1987 ed è stata successivamente rinnovata più volte. Egli è celibe e senza figli. Non ha portato a termine alcun corso di studi né una formazione professionale e ha lavorato in Germania solo in modo saltuario. Il sig. I. ha cinque fratelli, che vivono in parte in Germania e in parte in Italia. Dopo il suo arresto, nel mese di gennaio del 2006, sua madre trascorre alcuni periodi in Germania e per il resto abita in Italia.

10 Con sentenza del 16 maggio 2006, passata in giudicato il 28 ottobre 2006, il Landgericht Köln (tribunale regionale di Colonia) ha condannato il sig. I a una pena detentiva di sette anni e sei mesi per abuso sessuale, atti di violenza sessuale e stupro ai danni di minore. I fatti alla base di tale condanna si sono verificati negli anni compresi tra il 1990 e il 2001. A partire dal 1992, il sig. I costringeva la vittima, con cadenza all’incirca settimanale, ad intrattenere rapporti sessuali con lui o a compiere altri atti sessuali ricorrendo alla forza, e con la minaccia di uccidere la madre o il fratello. Tali reati sono stati commessi ai danni della figlia della compagna di allora, che al momento in cui sono iniziati i fatti aveva 8 anni. Il sig. I. si trova in carcere dal 10 gennaio 2006 e avrà terminato di scontare la sua pena detentiva il 9 luglio 2013.

11 Con decisione del 6 maggio 2008, l’Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid, convenuta nel procedimento principale, ha decretato la perdita del diritto d’ingresso e di soggiorno del sig. I nel territorio tedesco, e ha ordinato l’esecuzione immediata di tale provvedimento, intimandogli di lasciare tale territorio a pena di espulsione verso l’Italia.

12 La convenuta nel procedimento principale osserva che il sig. I ha agito con particolare determinazione criminosa al momento dei fatti e ha inflitto alla sua vittima una «sofferenza infinita», sottoponendola ad abusi per lunghi anni. Non si potrebbe escludere che, in presenza di circostanze simili, egli reiteri il reato compiendo atti identici o simili a quelli commessi prima del suo arresto, a causa, in particolare, del periodo prolungato durante il quale il reato è stato perpetrato, nonché del fatto che l’autore dello stesso non abbia mai mostrato alcun senso di colpa. Gli interessi meritevoli di protezione del sig. I sarebbero stati comunque presi in considerazione ed egli non si sarebbe particolarmente integrato nella società tedesca da un punto di vista economico e sociale.

13 Il 12 giugno 2008, il sig. I. ha proposto ricorso avverso la decisione di allontanamento del 6 maggio 2008, chiedendo che ne fosse sospesa l’esecuzione. Il Verwaltungsgericht Düsseldorf (tribunale amministrativo di Düsseldorf) ha respinto tale ricorso con sentenza del 14 luglio 2008, dichiarando, in particolare, che i fatti che avevano giustificato la condanna denotavano una condotta personale che faceva temere una minaccia attuale, reale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società, vale a dire la tutela delle ragazze e delle donne da violenze sessuali e stupri. Il sig. I. avrebbe agito con particolare determinazione criminosa con riferimento, segnatamente, al periodo durante il quale sono stati commessi i fatti, all’età della vittima e agli accorgimenti messi in atto per evitare che tali fatti fossero scoperti, minacciando costantemente la vittima e orchestrandone l’isolamento.

14 Il sig. I. ha proposto appello avverso detta sentenza dinanzi all’Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen il quale, dopo avere ripristinato l’effetto sospensivo del ricorso, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se nella nozione di “motivi imperativi di pubblica sicurezza” di cui all’articolo 28, paragrafo 3, della direttiva [2004/38], rientrino solo le minacce per la pubblica sicurezza interna ed esterna dello Stato, intesa come la sussistenza dello Stato stesso con le sue istituzioni ed i suoi servizi pubblici essenziali, la sopravvivenza della popolazione e le relazioni esterne nonché la convivenza pacifica dei popoli».

Sulla questione pregiudiziale

15 Al punto 56 della sentenza del 23 novembre 2010, Tsakouridis (C 145/09, non ancora pubblicata nella Raccolta), la Corte ha dichiarato che l’articolo 28, paragrafo 3, della direttiva 2004/38 dev’essere interpretato nel senso che la lotta contro la criminalità legata al traffico di stupefacenti in associazione criminale può rientrare nella nozione di «motivi imperativi di pubblica sicurezza», che possono giustificare un provvedimento di allontanamento di un cittadino dell’Unione che ha soggiornato nello Stato membro ospitante durante i precedenti dieci anni.

16 In risposta a un quesito scritto posto dalla Corte successivamente alla pronuncia della citata sentenza Tsakouridis, il giudice del rinvio ha precisato che sussistevano dubbi, nel procedimento principale, quanto alla questione di sapere se, ed eventualmente a quali condizioni, la lotta contro tipi di criminalità diversi da quella posta in essere sotto forma di associazione criminale legata alla droga potesse anch’essa costituire un «motivo imperativo di pubblica sicurezza», ai sensi del citato articolo 28, paragrafo 3.

17 Detto giudice si chiede, in particolare, se sia possibile allontanare dallo Stato membro ospitante cittadini dell’Unione che, senza partecipare a un’associazione o a una qualsiasi altra struttura criminale, abbiano commesso reati estremamente gravi che minacciano interessi individuali giuridicamente protetti quali l’autonomia sessuale, la vita, la libertà o l’integrità fisica, e qualora sussista un rischio elevato che essi reiterino il comportamento commettendo altri reati simili.

18 Per quanto concerne la pubblica sicurezza, la Corte ha già giudicato che essa comprende tanto la sicurezza interna di uno Stato membro quanto la sua sicurezza esterna (sentenza Tsakouridis, cit., punto 43 e giurisprudenza ivi citata).

19 Secondo la Corte, dal tenore letterale e dall’economia dell’articolo 28, paragrafo 3, della direttiva 2004/38, risulta che, subordinando qualsiasi provvedimento di allontanamento nelle ipotesi previste da tale disposizione alla presenza di «motivi imperativi» di pubblica sicurezza, nozione notevolmente più restrittiva di quella di «motivi gravi» ai sensi del paragrafo 2 di tale articolo, il legislatore dell’Unione ha manifestamente inteso limitare i provvedimenti fondati sul citato paragrafo 3 a «circostanze eccezionali», come si evince dal ventiquattresimo considerando della richiamata direttiva (sentenza Tsakouridis, punto 40).

20 La nozione di «motivi imperativi di pubblica sicurezza» presuppone non soltanto l’esistenza di un pregiudizio alla pubblica sicurezza, ma altresì che detto pregiudizio presenti un livello di gravità particolarmente elevato, espresso dall’impiego dell’espressione «motivi imperativi» (sentenza Tsakouridis, cit., punto 41).

21 Si deve inoltre ricordare che il diritto dell’Unione non impone agli Stati membri una scala uniforme di valori per quanto riguarda la valutazione dei comportamenti che possono essere considerati contrari alla pubblica sicurezza (v., per analogia, sentenza del 20 novembre 2001, Jany e a., C 268/99, Racc. pag. I 8615, punto 60).

22 Secondo il tenore letterale dell’articolo 28, paragrafo 3, della direttiva 2004/38, i motivi imperativi di pubblica sicurezza sono «definiti dallo Stato membro».

23 Se è vero che gli Stati membri restano sostanzialmente liberi di determinare, conformemente alle loro necessità nazionali – che possono variare da uno Stato membro all’altro e da un’epoca all’altra – le regole di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, specie qualora autorizzino una deroga al principio fondamentale della libera circolazione delle persone, tali regole devono tuttavia essere intese in senso restrittivo, di guisa che la loro portata non può essere determinata unilateralmente da ciascuno Stato membro senza il controllo delle istituzioni dell’Unione europea (v., in particolare, sentenze del 10 luglio 2008, Jipa, C 33/07, Racc. pag. I 5157, punto 23; del 17 novembre 2011, Gaydarov, C 430/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 32, e Aladzhov, C 434/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 34).

24 Al fine di stabilire se reati come quelli commessi dal sig. I. possano rientrare nella nozione di «motivi imperativi di pubblica sicurezza», occorre prendere in considerazione i seguenti elementi.

25 In conformità all’articolo 83, paragrafo 1, TFUE, lo sfruttamento sessuale dei minori appartiene alle sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale nelle quali si prevede l’intervento del legislatore dell’Unione.

26 Nell’esporre detto obiettivo, il primo considerando della direttiva 2011/93 sottolinea che l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori costituiscono gravi violazioni dei diritti fondamentali, in particolare del diritto dei minori alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere, come sancito nella Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

27 La gravità di questo tipo di reati emerge altresì dall’articolo 3 della direttiva 2011/93, che stabilisce, al suo paragrafo 4, che chiunque compie atti sessuali con un minore che non ha raggiunto l’età del consenso sessuale dev’essere punito con una pena detentiva massima di almeno cinque anni, mentre, in forza del paragrafo 5, punto i), del medesimo articolo, chiunque compie tali atti abusando di una posizione riconosciuta di fiducia, autorità o influenza sul minore, va punito con una pena detentiva massima di almeno otto anni. Secondo il medesimo paragrafo 5, punto iii), tale pena dev’essere di almeno dieci anni in caso di uso di coercizione, forza o minaccia. In conformità all’articolo 9, lettere b) e g), della medesima direttiva, devono essere considerate come aggravanti la circostanza per cui il reato è stato commesso da un familiare del minore, da una persona che con il minore ha una relazione di convivenza o da altra persona, che ha abusato della sua riconosciuta posizione di fiducia o di autorità, e la circostanza per cui il reato è stato commesso ricorrendo a violenze gravi o ha causato al minore un pregiudizio grave.

28 Da tali elementi emerge che gli Stati membri possono considerare che reati quali quelli di cui all’articolo 83, paragrafo 1, secondo comma, TFUE costituiscono un attentato particolarmente grave a un interesse fondamentale della società, tale da rappresentare una minaccia diretta per la tranquillità e la sicurezza fisica della popolazione e, pertanto, possono rientrare nella nozione di «motivi imperativi di pubblica sicurezza» atti a giustificare un provvedimento di allontanamento in forza dell’articolo 28, paragrafo 3, della direttiva 2004/38, a condizione che le modalità con le quali tali reati sono stati commessi presentino caratteristiche particolarmente gravi, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare sulla base di un esame individuale della fattispecie su cui tale giudice è chiamato a pronunciarsi.

29 L’eventuale accertamento, da parte del giudice del rinvio, secondo i valori propri dell’ordinamento giuridico dello Stato membro cui esso appartiene, che reati del tipo di quelli commessi dal sig. I rappresentano una minaccia diretta per la tranquillità e la sicurezza fisica della popolazione, non deve necessariamente comportare l’allontanamento della persona di cui trattasi.

30 Infatti, l’articolo 27, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2004/38 subordina qualsiasi provvedimento di allontanamento alla circostanza che il comportamento della persona di cui trattasi rappresenti una minaccia reale e attuale per un interesse fondamentale della società o dello Stato membro ospitante, accertamento che implica, in generale, in capo all’interessato, l’esistenza di una tendenza a ripetere in futuro tale comportamento.

31 Occorre aggiungere che, quando un provvedimento di allontanamento dal territorio è adottato a titolo di pena o di misura accessoria ad una pena detentiva, ma è eseguito a oltre due anni di distanza dalla sua adozione, l’articolo 33, paragrafo 2, della direttiva 2004/38 impone agli Stati membri di verificare che la minaccia che l’interessato costituisce per l’ordine pubblico o per la pubblica sicurezza sia attuale e reale, e di valutare l’eventuale mutamento obiettivo delle circostanze intervenuto successivamente all’adozione della decisione di allontanamento.

32 Da ultimo, come emerge dalla lettera stessa dell’articolo 28, paragrafo 1, della direttiva 2004/38, prima di adottare una decisione di allontanamento dal territorio per motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza, lo Stato membro ospitante deve tenere conto di elementi quali la durata del soggiorno dell’interessato nel suo territorio, la sua età, il suo stato di salute, la sua situazione familiare e economica, la sua integrazione sociale e culturale in tale Stato e l’importanza dei suoi legami con il paese d’origine.

33 Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alla questione dichiarando che l’articolo 28, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 2004/38 dev’essere interpretato nel senso che gli Stati membri possono considerare che reati come quelli di cui all’articolo 83, paragrafo 1, secondo comma, TFUE costituiscono un attentato particolarmente grave a un interesse fondamentale della società, tale da rappresentare una minaccia diretta per la tranquillità e la sicurezza fisica della popolazione, e, pertanto, possono rientrare nella nozione di «motivi imperativi di pubblica sicurezza» atti a giustificare un provvedimento di allontanamento in forza di detto articolo 28, paragrafo 3, a condizione che le modalità con le quali tali reati sono stati commessi presentino caratteristiche particolarmente gravi, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare sulla base di un esame individuale della fattispecie su cui esso è chiamato a pronunciarsi.

34 Qualsiasi provvedimento di allontanamento è subordinato alla circostanza che il comportamento della persona di cui trattasi rappresenti una minaccia reale e attuale per un interesse fondamentale della società o dello Stato membro ospitante, accertamento che implica, in generale, in capo all’interessato, l’esistenza di una tendenza a ripetere in futuro tale comportamento. Prima di adottare una decisione di allontanamento, lo Stato membro ospitante deve tenere conto, in particolare, della durata del soggiorno dell’interessato nel suo territorio, della sua età, del suo stato di salute, della sua situazione familiare ed economica, della sua integrazione sociale e culturale in tale Stato e dell’importanza dei suoi legami con il paese d’origine.

Sulle spese

35 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

L’articolo 28, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, dev’essere interpretato nel senso che gli Stati membri possono considerare che reati come quelli di cui all’articolo 83, paragrafo 1, secondo comma, TFUE costituiscono un attentato particolarmente grave a un interesse fondamentale della società, tale da rappresentare una minaccia diretta per la tranquillità e la sicurezza fisica della popolazione, e, pertanto, possono rientrare nella nozione di «motivi imperativi di pubblica sicurezza» atti a giustificare un provvedimento di allontanamento in forza di detto articolo 28, paragrafo 3, a condizione che le modalità con le quali tali reati sono stati commessi presentino caratteristiche particolarmente gravi, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare sulla base di un esame individuale della fattispecie su cui esso è chiamato a pronunciarsi.

Qualsiasi provvedimento di allontanamento è subordinato alla circostanza che il comportamento della persona di cui trattasi rappresenti una minaccia reale e attuale per un interesse fondamentale della società o dello Stato membro ospitante, accertamento che implica, in generale, in capo all’interessato, l’esistenza di una tendenza a ripetere in futuro tale comportamento. Prima di adottare una decisione di allontanamento, lo Stato membro ospitante deve tenere conto, in particolare, della durata del soggiorno dell’interessato nel suo territorio, della sua età, del suo stato di salute, della sua situazione familiare ed economica, della sua integrazione sociale e culturale in tale Stato e dell’importanza dei suoi legami con il paese d’origine.

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