L'articolo Sull’impossibilità per l’o.e. che non abbia preso parte alla gara di appalto e il cui ricorso contro il bando sia stato respinto di contestare il rifiuto della stazione appaltante di annullare in autotutela il provvedimento di aggiudicazione. proviene da Giustamm.

Pres. I. Jarukaitis; Canc. A. Calot Escobar.Parsec Fondazione Parco della Scienza e della Cultura (Avv. A. Pontenani; I. Cecchi); contro Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Autorità  Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) (Avvocatura Generale dello Stato); per la Commissione europea (G. Gattinara, P. Ondrusek; L. Haasbeek, in qualità  di agenti).

Sulla incompatibilità  della legislazione nazionale che limita la partecipazione ad una gara pubblica ai soli operatori economici costituiti in determinate forme giuridiche

1. Appalti – Procedure di gara – Affidamento di servizi di architettura e ingegneria – Considerando n. 14 della Direttiva n. 2014/24/UE e art. 46 del d.lgs. n. 50/2016 — Fondazione privata senza scopo di lucro – Incompatibilità  della legislazione nazionale che limita la partecipazione ad una gara d’appalto 

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Decima Sezione – Sentenza – 11/6/2020 n.C-219/19 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. C. Lycourgos, M. Ilešič, Relatore E. Juhász. Lombardi S.r.l. (Avv.ti A. Brancaccio e A. La Gloria), Delta Lavori S.p.a. (Avv.ti G.M. Di Paolo e P. Piselli), Governo italiano (G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da D. Del Gaizo, Avvocato dello Stato), Commissione europea (G. Gattinara, P. Ondrůšek e L. Haasbeek, in qualità di agenti). Causa C‑333/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte dal Consiglio di Stato, con decisione del 14 febbraio 2018, pervenuta in cancelleria il 23 maggio 2018.

Sulla ricevibilità  del ricorso principale in caso di fondatezza del ricorso incidentale cd. “escludente”.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Decima Sezione – Sentenza – 5/9/2019 n.C-333/18 proviene da Giustamm.

C‑425/14. Pres. D. Šváby,Est. C. Vajda

Compatibile con il diritto UE la previsione di esclusione automatica dalla gara in caso di mancata accettazione dei protocolli d’integrità, ad eccezione delle fattispecie di situazioni di collegamento/controllo, di futuri accordi e/o subappalti tra i vari concorrenti, per le quali va consentito di dimostrare l’assenza di comportamenti collusivi

Contratti della P.A. – Gara – Protocolli di integrità – Dichiarazione d’accettazione – Assenza – Esclusione – Conformità al diritto UE – Sussiste – Eccezioni

Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

SENTENZA DELLA CORTE (Decima Sezione)

22 ottobre 2015 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Motivi di esclusione dalla partecipazione a una gara d’appalto – Appalto che non raggiunge la soglia di applicazione di detta direttiva – Norme fondamentali del Trattato FUE – Dichiarazione di accettazione di un protocollo di legalità relativo al contrasto delle attività criminali – Esclusione per mancato deposito di una tale dichiarazione – Ammissibilità – Proporzionalità»

Nella causa C‑425/14,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (Italia), con ordinanza del 9 luglio 2014, pervenuta in cancelleria il 17 settembre 2014, nel procedimento

Impresa Edilux Srl, in qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese,

Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF)

contro

Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani,

Assessorato ai Beni Culturali e dell’Identità Siciliana,

UREGA – Sezione provinciale di Trapani,

Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana,

nei confronti di:

Icogen Srl,

LA CORTE (Decima Sezione),

composta da D. Šváby, presidente dell’Ottava Sezione, facente funzione di presidente della Decima Sezione, E. Juhász e C. Vajda (relatore), giudici,

avvocato generale: P. Cruz Villalón

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per l’Impresa Edilux Srl, in qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese, e la Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF), da F. Lattanzi e S. Iacuzzo, avvocati;

–        per la Icogen Srl, da C. Giurdanella, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

–        per la Commissione europea, da D. Recchia e A. Tokár, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione, del 30 novembre 2011 (GU L 319, pag. 43; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»).

2        Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra, da un lato, l’Impresa Edilux Srl (in prosieguo: la «Edilux»), in qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita tra la stessa e la Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF), e quest’ultima e, dall’altro, l’Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani, l’Assessorato ai Beni Culturali e dell’Identità Siciliana, l’UREGA – Sezione provinciale di Trapani e l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana (in prosieguo, congiuntamente: l’«amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale») in merito all’esclusione, da parte di quest’ultima, della Edilux e della SICEF dalla partecipazione a una procedura di affidamento di appalti pubblici per non aver depositato, unitamente alla loro offerta, una dichiarazione di accettazione delle clausole contenute in un protocollo di legalità.

 Contesto normativo

 Il diritto dell’Unione

3        L’articolo 2 della direttiva 2004/18 così dispone:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

4        In forza del suo articolo 7, lettera c), detta direttiva si applica agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto è pari o superiore a EUR 5 000 000.

5        L’articolo 45 della stessa direttiva, intitolato «Situazione personale del candidato o dell’offerente», prevede, ai paragrafi 1 e 2, quanto segue:

«1.      È escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato, con sentenza definitiva di cui l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza; per una o più delle ragioni elencate qui di seguito:

a)      partecipazione a un’organizzazione criminale (…)

b)      corruzione, (…)

c)      frode (…)

d)      riciclaggio dei proventi di attività illecite (…).

Gli Stati membri precisano, in conformità del rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.

Essi possono prevedere una deroga all’obbligo di cui al primo comma per esigenze imperative di interesse generale.

(…)

2.      Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico:

a)      che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali;

b)      a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;

c)      nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato conformemente alle disposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla sua moralità professionale;

d)      che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice;

e)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

f)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

g)      che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni.

Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo».

 Il diritto italiano

6        L’articolo 46, comma 1 bis, del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, che istituisce il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006), dispone quanto segue:

«La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

7        Ai sensi dell’articolo 1, comma 17, della legge del 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (GURI n. 265 del 13 novembre 2012; in prosieguo: la «legge n. 190/2012»):

«Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

8        La Edilux e la SICEF sono, rispettivamente, la capogruppo mandataria e la mandante di un’associazione temporanea di imprese. Il 20 maggio 2013 è stato loro attribuito dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale un appalto pubblico di lavori di un valore stimato di EUR 2 271 735 e relativo al restauro di templi greci in Sicilia.

9        Il 18 giugno 2013, in seguito a un reclamo presentato dalla Icogen Srl, società seconda classificata al termine della procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale ha annullato la decisione di aggiudicazione dell’appalto in questione alla Edilux e alla SICEF e ha attribuito in via definitiva tale appalto alla Icogen Srl.

10      L’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale ha fondato tale annullamento, e pertanto l’esclusione della Edilux e della SICEF dalla gara d’appalto, sul mancato deposito da parte di queste ultime, unitamente alla loro offerta, della dichiarazione di accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità, che doveva essere resa secondo lo schema esposto nell’allegato 6 del disciplinare di detto appalto. Nella rubrica «Avvertenze» di tale disciplinare era indicato che la dichiarazione in parola costituiva un documento essenziale, da produrre a pena di esclusione.

11      Detta dichiarazione, copia della quale è inclusa nel fascicolo sottoposto alla Corte, enuncia quanto segue:

«[Il partecipante alla gara] si obbliga espressamente nel caso di aggiudicazione:

a.      a comunicare (…) alla Stazione appaltante (…) lo stato di avanzamento dei lavori, l’oggetto, l’importo e la titolarità dei contratti di subappalto e derivati, (…) nonché le modalità di scelta dei contraenti (…);

b.      a segnalare alla Stazione appaltante qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione del contratto, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara in oggetto;

c.      a collaborare con le Forze di polizia, denunciando ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale (…);

d.      a inserire identiche clausole nei contratti di subappalto (…) ed è consapevole che, in caso contrario, le eventuali autorizzazioni non saranno concesse.

Dichiara espressamente ed in modo solenne

e.      di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara;

f.      che non subappalterà lavorazioni di alcun tipo, ad altre imprese partecipanti alla gara (…) ed è consapevole che, in caso contrario, tali subappalti non saranno autorizzati;

g.      che l’offerta è improntata a serietà, integrità, indipendenza e segretezza, e si impegna a conformare il proprio comportamento ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza; e che non si è accordat[o] e non si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare od eludere in alcun modo la concorrenza;

h.      che nel caso di aggiudicazione si obbliga espressamente a segnalare alla Stazione appaltante qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione del contratto, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara in oggetto;

i.      di obbligarsi a collaborare con le Forze di polizia, denunciando ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale (…);

j.      di obbligarsi ancora espressamente a inserire identiche clausole nei contratti di subappalto (…) ed è consapevole che, in caso contrario, le eventuali autorizzazioni non saranno concesse;

k.      (…) di essere consapevole che le superiori obbligazioni e dichiarazioni sono condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara sicché, qualora la Stazione appaltante accerti, nel corso del procedimento di gara, una situazione di collegamento sostanziale, attraverso indizi gravi, precisi e concordanti, l’impresa verrà esclusa».

12      Avendo il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia respinto il loro ricorso contro la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale del 18 giugno 2013, la Edilux e la SICEF hanno proposto appello dinanzi al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

13      Il giudice del rinvio spiega che i protocolli di legalità sono stati introdotti nell’ordinamento giuridico italiano al fine di prevenire e contrastare il pernicioso fenomeno delle infiltrazioni, soprattutto nel settore degli appalti pubblici, della criminalità organizzata, molto radicata in alcune regioni del sud Italia. Tali protocolli sarebbero altresì essenziali per la tutela dei fondamentali principi di concorrenza e di trasparenza che presidiano la normativa italiana e dell’Unione europea in materia di appalti pubblici.

14      Secondo il medesimo giudice, l’articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012 implica che le amministrazioni aggiudicatrici possano pretendere, a pena di esclusione, che l’accettazione di siffatti protocolli, necessaria affinché le loro clausole siano obbligatorie, intervenga previamente. Infatti, se fosse suscettibile di sanzione unicamente l’inosservanza di dette clausole in fase di esecuzione dell’appalto, verrebbe meno il voluto e dichiarato effetto di anticipazione massima della soglia di tutela e di deterrenza. Una siffatta causa di esclusione sarebbe inoltre legittima alla luce dell’articolo 46, comma 1 bis, del decreto legislativo n. 163, che prevede l’esclusione da una gara d’appalto in caso di inadempimento di disposizioni di legge vigenti, tra cui la citata disposizione della legge n. 190/2012.

15      Tuttavia, il giudice del rinvio nutre dubbi quanto alla compatibilità di una siffatta causa di esclusione con il diritto dell’Unione. A tale riguardo il giudice del rinvio rileva che l’articolo 45 della direttiva 2004/18, che stabilisce ai suoi paragrafi 1, primo comma, e 2, primo comma, un elenco tassativo di cause di esclusione, non contiene disposizioni analoghe. Esso ritiene, per contro, che l’articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012 possa essere conforme all’articolo 45, paragrafo 1, terzo comma, di detta direttiva, che prevedrebbe una deroga alla tassatività delle cause di esclusione per esigenze imperative di interesse generale, quali quelle connesse con l’ordine pubblico e con la prevenzione del crimine.

16      Il giudice del rinvio aggiunge che, sebbene il valore dell’appalto pubblico di lavori controverso si collochi al di sotto della pertinente soglia di applicazione della direttiva 2004/18, si applicano comunque i principi del diritto dell’Unione. A tale riguardo esso rileva che detto appalto presenta un interesse transfrontaliero certo, atteso che alcune disposizioni della lex specialis della procedura ad esso relativa riguardano la partecipazione di imprese che non hanno sede in Italia.

17      È in tale contesto che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se il diritto dell’Unione europea e, in particolare, l’articolo 45 della direttiva [2004/18] osti a una disposizione, come l’articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012, che consenta alle amministrazioni aggiudicatrici di prevedere come legittima causa di esclusione delle imprese partecipanti a una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico di appalto, la mancata accettazione, o la mancata prova documentale dell’avvenuta accettazione, da parte delle suddette imprese, degli impegni contenuti nei c.d. “protocolli di legalità” e, più in generale, in accordi, tra le amministrazioni aggiudicatrici e le imprese partecipanti, volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli affidamenti di contratti pubblici.

2)      Se, ai sensi dell’articolo 45 della direttiva [2004/18], l’eventuale previsione da parte dell’ordinamento di uno Stato membro della potestà di esclusione, descritta nel precedente quesito, possa essere considerata una deroga al principio della tassatività delle cause di esclusione giustificata dall’esigenza imperativa di contrastare il fenomeno dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

 Sulle questioni pregiudiziali

 Osservazioni preliminari

18      Le questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio riguardano l’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18. Tuttavia, il giudice del rinvio constata, nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, che l’appalto pubblico di lavori di cui trattasi nel procedimento principale è di un valore inferiore alla pertinente soglia di applicazione di tale direttiva, ossia quella fissata all’articolo 7, lettera c), della stessa.

19      Occorre ricordare che le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive dell’Unione che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore superi la soglia prevista espressamente in ciascuna di tali direttive. Pertanto, le disposizioni di dette direttive non si applicano agli appalti il cui valore non raggiunga la soglia fissata da queste ultime (v. sentenza Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punto 15 nonché giurisprudenza citata). Ne consegue che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non trova applicazione nell’ambito del procedimento principale.

20      Nondimeno, da una giurisprudenza costante della Corte risulta che la circostanza che il giudice del rinvio abbia formulato una questione pregiudiziale facendo riferimento soltanto a talune disposizioni del diritto dell’Unione non osta a che la Corte fornisca a detto giudice tutti gli elementi di interpretazione che possano essere utili alla decisione della causa di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto riferimento o meno nella formulazione delle sue questioni. A tal proposito la Corte deve trarre da tutti gli elementi forniti dal giudice nazionale, e, in particolare, dalla motivazione della decisione di rinvio, gli elementi del diritto dell’Unione che richiedano un’interpretazione, tenuto conto dell’oggetto della controversia (v., in particolare, sentenza Ville d’Ottignies-Louvain-la-Neuve e a., C‑225/13, EU:C:2014:245, punto 30 e giurisprudenza citata).

21      Secondo una giurisprudenza parimenti consolidata, all’aggiudicazione di appalti che, alla luce del loro valore, non rientrino nell’ambito di applicazione delle direttive dell’Unione che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano comunque le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché tali appalti presentino un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto di determinati criteri oggettivi (v., in tal senso, sentenza Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punto 16 nonché giurisprudenza citata).

22      Al riguardo il giudice del rinvio ammette l’applicazione alla controversia di cui è investito dei principi del diritto dell’Unione e constata, in tale contesto, la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo, atteso che alcune disposizioni della lex specialis della procedura relativa all’appalto che costituisce l’oggetto di tale controversia riguardano la partecipazione di imprese che non hanno sede in Italia.

23      In tali circostanze si deve considerare che la prima questione verte sull’interpretazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato menzionati al punto 21 della presente sentenza.

24      Per contro, non è necessario rispondere alla seconda questione. Infatti, come risulta dalla motivazione dell’ordinanza di rinvio, tale questione verte specificamente sull’articolo 45, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2004/18, che prevede una deroga, per esigenze imperative di interesse generale, all’obbligo, per un’amministrazione aggiudicatrice, previsto al primo comma dello stesso paragrafo, di escludere dalla partecipazione ad un appalto pubblico qualsiasi candidato od offerente che sia stato oggetto di condanna, pronunciata con sentenza definitiva per una o più delle ragioni elencate in tale disposizione.

 Sulla prima questione

25      La prima questione deve essere quindi intesa nel senso che essa verte, in sostanza, sul quesito se le norme fondamentali e i principi generali del Trattato, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso da una procedura di gara relativa ad un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici.

26      La Corte ha già dichiarato che va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati (v., in tal senso, sentenza Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punti 31 e 32 nonché giurisprudenza citata).

27      Secondo il giudice del rinvio, un protocollo di legalità come quello di cui trattasi nel procedimento principale è finalizzato a prevenire e a contrastare il fenomeno delle infiltrazioni, soprattutto nel settore degli appalti pubblici, della criminalità organizzata, che è molto radicata in alcune regioni del sud Italia. Esso è funzionale altresì alla tutela dei principi di concorrenza e di trasparenza che presidiano la normativa italiana e dell’Unione in materia di appalti pubblici.

28      Si deve necessariamente constatare che, ostacolando l’attività criminale e distorsioni della concorrenza nel settore degli appalti pubblici, una misura quale l’obbligo di dichiarare l’accettazione di un tale protocollo di legalità appare idonea a rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di appalti. Inoltre, poiché incombe su qualsiasi candidato od offerente indistintamente, detto obbligo non viola il principio di non discriminazione.

29      Tuttavia, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, una siffatta misura non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (v., in tal senso, sentenza Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punto 33 e giurisprudenza citata).

30      Al riguardo si deve, in primo luogo, respingere l’argomento della Edilux e della SICEF secondo il quale una dichiarazione di accettazione di determinati impegni costituisce uno strumento inefficace per contrastare l’infiltrazione della criminalità organizzata poiché il rispetto di tali impegni può essere verificato solo successivamente all’aggiudicazione dell’appalto considerato.

31      Infatti, il giudice del rinvio precisa che, per essere obbligatorie, le clausole dei protocolli di legalità devono essere previamente accettate quale condizione di ammissione alla procedura di affidamento dell’appalto e che, se fosse suscettibile di sanzione unicamente la loro inosservanza in fase di esecuzione, verrebbe meno l’effetto di anticipazione massima della soglia di tutela e di deterrenza. In tali circostanze, tenuto conto del potere discrezionale riconosciuto agli Stati membri e ricordato al punto 26 della presente sentenza, non si può ritenere che l’obbligo di dichiarare l’accettazione degli impegni contenuti in un protocollo di legalità sin dall’inizio della partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di un appalto ecceda quanto necessario al fine del raggiungimento degli obiettivi perseguiti.

32      In secondo luogo, per quanto attiene al contenuto del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale, gli impegni in forza dei punti da a) a d) che devono assumere i candidati o gli offerenti in sua accettazione consistono, essenzialmente, nel comunicare lo stato di avanzamento dei lavori, l’oggetto, l’importo e la titolarità dei contratti di subappalto e derivati nonché le modalità di scelta dei contraenti, nel segnalare qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara d’appalto e durante l’esecuzione del contratto, nel collaborare con le forze di polizia, denunciando ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale, nonché nell’inserire identiche clausole nei contratti di subappalto. Tali impegni si sovrappongono alle dichiarazioni previste nel medesimo protocollo ai punti da h) a j).

33      Per quanto riguarda una dichiarazione come quella di cui al punto g) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale, secondo la quale il partecipante dichiara che non si è accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara d’appalto per limitare od eludere la concorrenza, essa si limita all’obiettivo di tutelare i principi di concorrenza e di trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

34      Siffatti impegni e dichiarazioni vertono sul comportamento leale del candidato o dell’offerente nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi nel procedimento principale e sulla collaborazione con le forze dell’ordine. Essi non eccedono quindi quanto necessario al fine di contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici.

35      Tuttavia, il punto e) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale include una dichiarazione secondo la quale il partecipante non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri concorrenti.

36      Orbene, come rilevato dalla Commissione europea nelle sue osservazioni scritte, dalla giurisprudenza della Corte deriva che l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una tale situazione con altri candidati o offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza. Una siffatta esclusione automatica costituisce, infatti, una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto (v., in tal senso, sentenze Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punti da 28 a 30, nonché Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punti 39 e 40).

37      In detto punto e) figura altresì una dichiarazione secondo la quale il partecipante non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara. Una siffatta dichiarazione, escludendo qualsiasi accordo tra i partecipanti, compresi gli accordi non idonei a restringere il gioco della concorrenza, eccede quanto necessario al fine di salvaguardare il principio di concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici. Per tale circostanza, una siffatta dichiarazione si distingue da quella di cui al punto g) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale.

38      Ne deriva che un obbligo per un partecipante a un appalto pubblico di dichiarare, da un lato, l’assenza di situazioni di controllo o di collegamento con altri concorrenti e, dall’altro, l’assenza di accordi con altri partecipanti alla gara d’appalto, con la conseguenza che, senza una siffatta dichiarazione, esso è automaticamente escluso da tale procedura, è contrario al principio di proporzionalità.

39      Considerazioni simili devono altresì applicarsi per quanto riguarda la dichiarazione di cui al punto f) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale, ai sensi della quale il partecipante dichiara che non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara e che è consapevole che, in caso contrario, tali subappalti non saranno autorizzati. Una tale dichiarazione, infatti, implica una presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi.

40      Inoltre, tenuto conto dell’obiettivo di prevenire e di contrastare il fenomeno delle infiltrazioni della criminalità organizzata, qualsiasi eventuale pressione, esercitata sull’aggiudicatario di un appalto da parte di un’altra impresa che abbia partecipato alla gara, allo scopo di ottenere il subappalto per l’esecuzione di tale contratto da quest’ultima, dovrebbe essere comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o, se del caso, denunciata alle forze di polizia, conformemente ai punti b), c), g), h) e i) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale.

41      In considerazione di quanto precede, si deve rispondere alla prima questione sollevata dichiarando che le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato né si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

 Sulle spese

42      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) dichiara:

Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

Firme

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Decima Sezione – Sentenza – 22/10/2015 n.425 proviene da Giustamm.

Pres. Rosas, rel. Svàby

la Corte di Giustizia sull’Adunanza Plenaria n. 4/2011 in materia di ricorso principale ed incidentale

Contratti della P.A. – Gare – Aggiudicazione – Ricorso – Ricorso incidentale – Motivi – Offerte entrambe non conformi alle specifiche tecniche dell’appalto – Ordine di esame dei ricorsi – Adunanza Plenaria n. 4/2011 – Contrasto con la Direttiva CE 66/2007 – Sussiste

L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.

SENTENZA DELLA CORTE (Decima Sezione)

4 luglio 2013

«Appalti pubblici – Direttiva 89/665/CEE – Ricorso in materia di appalti pubblici – Ricorso proposto contro la decisione di aggiudicazione di un appalto da un offerente escluso – Ricorso fondato sulla motivazione che l’offerta prescelta non sarebbe conforme alle specifiche tecniche dell’appalto – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario fondato sull’inosservanza di alcune specifiche tecniche dell’appalto nell’offerta presentata dall’offerente che ha proposto il ricorso principale – Offerte entrambe non conformi alle specifiche tecniche dell’appalto – Giurisprudenza nazionale che impone di esaminare in via preliminare il ricorso incidentale e, in caso di fondatezza di quest’ultimo, di dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito – Compatibilità con il diritto dell’Unione»

Nella causa C 100/12,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con decisione del 25 gennaio 2012, pervenuta in cancelleria il 24 febbraio 2012, nel procedimento



Fastweb SpA

contro

Azienda Sanitaria Locale di Alessandria,

nei confronti di:

Telecom Italia SpA,

Path–Net SpA,

composta da A. Rosas, presidente di sezione, E. Juhász e D. Šváby (relatore), giudici,

avvocato generale: J. Kokott,

cancelliere: A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 6 dicembre 2012,

considerate le osservazioni presentate:

– per Telecom Italia SpA e Path-Net SpA, da A. Lirosi, M. Martinelli e L. Mastromatteo, avvocati;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

– per la Commissione europea, da A. Tokár e D. Recchia, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (GU L 335, pag. 31; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra Fastweb SpA (in prosieguo: «Fastweb»), da una parte, e l’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, nonché Telecom Italia SpA (in prosieguo: «Telecom Italia») ed una controllata di quest’ultima, Path-Net SpA (in prosieguo: «Path-Net»), dall’altra, a proposito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico a tale controllata.



Contesto normativo

3 Il secondo ed il terzo considerando della direttiva 89/665 sono formulati come segue:

«[C]onsiderando che i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire [l’]applicazione [effettiva delle direttive in materia di appalti pubblici] non sempre permettono di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette;

considerando che l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto».

4 Il considerando 3 della direttiva 2007/66 così recita:

«[…] le garanzie di trasparenza e di non discriminazione che costituiscono l’obiettivo [in particolare della direttiva 89/665] dovrebbero essere rafforzate per garantire che la Comunità nel suo complesso benefici pienamente degli effetti positivi dovuti alla modernizzazione e alla semplificazione delle norme sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, operate [in particolare dalla direttiva 2004/18/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114)] (…)».

5 Ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 89/665, rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso»:

«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2004/18], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/18], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.

(…)

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che gli Stati membri possono determinare, [per lo meno] a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

(…)».

6 L’articolo 2, paragrafo 1, della citata direttiva stabilisce quanto segue:

«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

(…)

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime (…);

(…)».

7 Il considerando 2 della direttiva 2004/18 è formulato come segue:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato [FUE] ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme ed ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».

8 Ai sensi dell’articolo 2 della direttiva:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

9 L’articolo 32 della direttiva in questione così dispone:

«(…)

2. Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le amministrazioni aggiudicatrici seguono le regole di procedura previste dalla presente direttiva in tutte le fasi fino all’aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. (…)

Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai paragrafi 3 e 4. (…)

(…)

4. (…)

Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati:

(…)

– qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni, dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro, secondo la seguente procedura:

a) per ogni appalto da aggiudicare le amministrazioni aggiudicatrici consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l’oggetto dell’appalto;

(…)

d) le amministrazioni aggiudicatrici aggiudicano ogni appalto all’offerente che ha presentato l’offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro».



Procedimento principale e questione pregiudiziale

10 Conformemente al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, «Codice dell’amministrazione digitale» (supplemento ordinario alla GURI n. 112 del 16 maggio 2005), il Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) è abilitato a concludere contratti quadro con operatori economici da esso individuati. Le amministrazioni non statali hanno facoltà di attribuire appalti fondati su tali contratti quadro, sulla base delle proprie esigenze di servizio.

11 Il CNIPA ha concluso un contratto quadro di questo tipo, in particolare, con Fastweb e Telecom Italia. Il 18 giugno 2010, l’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria ha indirizzato a tali società una richiesta di progetto riguardante «linee dati/fonia» sulla base di un «piano di fabbisogni». Con delibera del 15 settembre 2010, essa ha scelto il progetto presentato da Telecom Italia, concludendo un contratto con una controllata di quest’ultima, Path-Net, il 27 dello stesso mese.

12 Fastweb ha proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte. Telecom Italia e Path-Net sono intervenute nel procedimento, proponendo ricorso incidentale. La legittimità dell’offerta di ciascuno degli operatori viene contestata dal suo unico concorrente a causa del mancato rispetto di alcune specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni.

13 In esito alla verificazione dell’idoneità delle offerte presentate dalle due società rispetto al piano di fabbisogni, disposta dal giudice del rinvio, è stato constatato che nessuna delle due offerte risultava conforme all’insieme delle specifiche tecniche imposte dal piano. Secondo tale giudice, una simile constatazione dovrebbe logicamente condurre all’accoglimento dei due ricorsi e, di conseguenza, ad annullare la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione, dal momento che nessun offerente ha presentato un’offerta idonea a dar luogo ad aggiudicazione. Tale soluzione soddisferebbe l’interesse del ricorrente principale, in quanto la rinnovazione della procedura di aggiudicazione gli procurerebbe una nuova chance di ottenere l’appalto.

14 Il giudice del rinvio rileva tuttavia che, con decisione del 7 aprile 2011, resa in adunanza plenaria, il Consiglio di Stato, a proposito dei ricorsi in materia di appalti pubblici, ha enunciato un principio di diritto secondo il quale l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, in quanto illegittimamente ammesso a partecipare alla procedura di aggiudicazione controversa, deve precedere l’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura di aggiudicazione e indipendentemente sia dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, sia dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale, sia infine dalle richieste dell’amministrazione interessata.

15 Il Consiglio di Stato ritiene infatti che la legittimazione a ricorrere contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico spetti soltanto al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura di aggiudicazione. Secondo tale giudice, l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione del ricorrente principale alla procedura avrebbe una portata retroattiva e l’esclusione definitiva di quest’ultimo dalla suddetta procedura comporterebbe che esso si trovi in una situazione che non gli permette di contestare l’esito della procedura stessa.

16 Secondo questa giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’interesse pratico alla rinnovazione della procedura di aggiudicazione invocato dalla parte che abbia proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico non attribuisce a quest’ultima una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale interesse non si distinguerebbe infatti da quello di qualsiasi altro operatore economico del settore che aspiri a partecipare ad una futura procedura di aggiudicazione. Pertanto, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale dovrebbe essere sempre esaminato per primo, anche quando gli offerenti siano solo due, ossia il ricorrente principale, cioè l’offerente escluso e il ricorrente incidentale, cioè l’aggiudicatario.

17 Il giudice del rinvio esprime dubbi sulla compatibilità di tale giurisprudenza, in particolare nella misura in cui essa afferma incondizionatamente la prevalenza del ricorso incidentale su quello principale, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, libera concorrenza e tutela giurisdizionale effettiva, quali recepiti negli articoli 1, paragrafo 1, e 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665. Secondo tale giudice, infatti, l’esame in via preliminare – ed eventualmente assorbente – del ricorso incidentale attribuisce all’aggiudicatario un vantaggio ingiustificato rispetto a tutti gli altri operatori economici che hanno partecipato alla procedura di aggiudicazione, qualora risulti che l’appalto gli è stato aggiudicato illegittimamente.

18 Alla luce di quanto sopra, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva [89/665], ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta».



Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

19 Telecom Italia, Path-Net e il governo italiano contestano la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale per diversi motivi. Tuttavia, le quattro eccezioni di irricevibilità sollevate al riguardo non possono essere accolte.

20 In primo luogo, infatti, il presente rinvio pregiudiziale è avvenuto in un caso che rientra perfettamente nella previsione dell’articolo 267 TFUE. Ai sensi del primo e del secondo comma di tale articolo, un giudice di uno Stato membro può domandare alla Corte di pronunciarsi su qualsiasi questione relativa all’interpretazione dei trattati e degli atti di diritto derivato, qualora reputi una decisione su questo punto necessaria per emanare la sua sentenza nella controversia di cui è investito. Orbene, nel caso di specie, dalla decisione di rinvio emerge che il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte esprime dei dubbi in merito alle implicazioni della direttiva 89/665 nel contesto fattuale e processuale della controversia di cui al procedimento principale, prospettando due possibili risposte dalle quali discenderebbero soluzioni diverse di tale controversia.

21 In secondo luogo, la decisione del giudice del rinvio contiene una descrizione sufficientemente chiara del contesto giuridico nazionale, in quanto essa descrive e chiarisce la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale è fondata sull’interpretazione, fornita da quest’ultimo, dell’insieme delle norme e dei principi processuali di diritto nazionale rilevanti in una situazione come quella di cui al procedimento principale, nonché delle conseguenze che ne derivano, secondo tale giudice, in merito all’ammissibilità del ricorso principale dell’offerente escluso.

22 In terzo luogo, nonostante il giudice del rinvio non indichi la specifica disposizione di diritto dell’Unione della quale aspira ad ottenere l’interpretazione, esso si riferisce esplicitamente, già nella stessa questione pregiudiziale, alla direttiva 89/665, e la decisione di rinvio contiene un insieme di informazioni sufficientemente completo per permettere alla Corte di individuare gli elementi di tale diritto che richiedono un’interpretazione, tenuto conto dell’oggetto del procedimento principale (v., per analogia, sentenza del 9 novembre 2006, Chateignier, C 346/05, Racc. pag. I 10951, punto 19 e giurisprudenza citata).

23 Infine, in quarto luogo, non risulta che tale controversia riguardi un appalto pubblico rientrante in una delle eccezioni di cui all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665. Pertanto, nella misura in cui l’importo di tale appalto raggiunga la soglia per l’applicazione della direttiva 2004/18 fissata all’articolo 7 di quest’ultima, cosa che spetta al giudice del rinvio accertare, ma di cui nulla al momento induce a dubitare, le due citate direttive sono applicabili ad un appalto come quello di cui al procedimento principale. Va ricordato, in proposito, che il fatto che una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico riguardi soltanto imprese nazionali è irrilevante ai fini dell’applicazione della direttiva 2004/18 (v., in tal senso, sentenza del 16 dicembre 2008, Michaniki, C 213/07, Racc. pag. I 9999, punto 29 e giurisprudenza citata).



Sulla questione pregiudiziale

24 Con la sua questione, il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se le disposizioni della direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2, debbano essere interpretate nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, il suddetto articolo 1, paragrafo 3, osta al fatto che tale ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità, quando il ricorrente contesta a sua volta la legittimità dell’offerta dell’aggiudicatario con identica motivazione e soltanto questi due operatori economici hanno presentato un’offerta.

25 Va rilevato che dall’articolo 1 della direttiva 89/665 deriva che quest’ultima mira a consentire la proposizione di ricorsi efficaci contro le decisioni delle autorità aggiudicatrici contrarie al diritto dell’Unione. Secondo il paragrafo 3 del suddetto articolo, gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo le modalità che gli Stati membri possono determinare, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

26 A questo proposito, una decisione con cui l’autorità aggiudicatrice esclude un’offerta prima ancora di procedere alla selezione costituisce una decisione contro la quale dev’essere possibile ricorrere, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665, essendo tale disposizione applicabile a tutte le decisioni adottate dalle autorità aggiudicatrici soggette alle norme di diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e non prevedendo essa alcuna limitazione relativa alla natura e al contenuto di dette decisioni (v., in particolare, sentenza del 19 giugno 2003, Hackermüller, C 249/01, Racc. pag. I 6319, punto 24, e giurisprudenza citata).

27 In tal senso, al punto 26 della citata sentenza Hackermüller, la Corte ha affermato che il fatto che l’autorità dinanzi alla quale si svolge il procedimento di ricorso neghi la partecipazione a tale procedimento, per mancanza della legittimazione a ricorrere, ad un offerente escluso prima ancora di procedere a una selezione, avrebbe l’effetto di privare tale offerente non solo del suo diritto a ricorrere contro la decisione di cui egli afferma l’illegittimità, ma altresì del diritto di contestare la fondatezza del motivo di esclusione allegato da detta autorità per negargli la qualità di persona che sia stata o rischi di essere lesa dall’asserita illegittimità.

28 Certamente, quando, al fine di ovviare a tale situazione, viene riconosciuto all’offerente il diritto di contestare la fondatezza di detto motivo di esclusione nell’ambito del procedimento instaurato a seguito di un ricorso avviato da quest’ultimo per contestare la legittimità della decisione con cui l’autorità aggiudicatrice non ha ritenuto la sua offerta come la migliore, non si può escludere che, al termine di tale procedimento, l’autorità adita pervenga alla conclusione che detta offerta avrebbe dovuto effettivamente essere esclusa in via preliminare e che il ricorso dell’offerente debba essere respinto in quanto, tenuto conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata (v. sentenza Hackermüller, cit., punto 27).

29 In una situazione del genere, all’offerente che ha proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico deve essere riconosciuto il diritto di contestare dinanzi a tale autorità, nell’ambito di tale procedimento, la fondatezza delle ragioni in base alle quali la sua offerta avrebbe dovuto essere esclusa (v., in tal senso, sentenza Hackermüller, cit., punti 28 e 29).

30 Tale insegnamento è applicabile, in linea di principio, anche qualora l’eccezione di inammissibilità non sia sollevata d’ufficio dall’autorità investita del ricorso, ma in un ricorso incidentale proposto da una parte nel procedimento di ricorso, come l’aggiudicatario regolarmente intervenuto nello stesso.

31 Nel procedimento principale, il giudice del rinvio, all’esito della verifica dell’idoneità delle offerte presentate dalle due società in questione, ha constatato che l’offerta presentata da Fastweb non era conforme all’insieme delle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni. Esso è giunto peraltro alla stessa conclusione in relazione all’offerta presentata dall’altro offerente, Telecom Italia.

32 Una situazione del genere si distingue da quella oggetto della citata sentenza Hackermüller, in particolare per essere risultato che, erroneamente, l’offerta prescelta non è stata esclusa al momento della verifica delle offerte, nonostante essa non rispettasse le specifiche tecniche del piano di fabbisogni.

33 Orbene, dinanzi ad una simile constatazione, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.

34 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.



Sulle spese

35 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.

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