C-439/14 e C-488/14. Pres. Larsen/Est. Vilaras

Sulla compatibilità con il diritto comunitario di norme nazionali che subordinano la presentazione di un ricorso alla prestazione di una garanzia di buona condotta

Processo amministrativo – Procedure di ricorso – Aggiudicazione appalti pubblici – Enti erogatori acqua,energia, trasporto, telecomunicazioni – Direttiva 2007/66 – Art. 47 CEDU- Normativa nazionale che subordina la ricevibilità dei ricorsi avverso gli atti dell’amministrazione aggiudicatrice alla costituzione di una “garanzia di buona condotta – Contrasto – Non sussiste
 

«Rinvio pregiudiziale – Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE – Appalti pubblici – Procedure di ricorso – Normativa nazionale che subordina la ricevibilità dei ricorsi avverso gli atti dell’amministrazione aggiudicatrice alla costituzione di una “garanzia di buona condotta” – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 47 – Diritto a un ricorso effettivo»
Nelle cause riunite C‑439/14 e C‑488/14,
aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest, Romania) e dalla Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea, Romania), con decisioni del 19 settembre 2014 e dell’8 ottobre 2014, pervenute in cancelleria, rispettivamente, il 24 settembre 2014 ed il 4 novembre 2014, nei procedimenti
SC Star Storage SA
contro
Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică (ICI) (C‑439/14),
e
SC Max Boegl România SRL,
SC UTI Grup SA,
Astaldi SpA,
SC Construcții Napoca SA
contro
RA Aeroportul Oradea,
SC Porr Construct SRL,
Teerag-Asdag Aktiengesellschaft,
SC Col-Air Trading SRL,
AVZI SA,
Trameco SA,
Iamsat Muntenia SA (C‑488/14),
LA CORTE (Terza Sezione),
composta da L. Bay Larsen, presidente di sezione, D. Šváby, J. Malenovský, M. Safjan e M. Vilaras (relatore), giudici,
avvocato generale: E. Sharpston
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 14 gennaio 2016,
considerate le osservazioni presentate:
–        per la SC Star Storage SA, da A. Fetiță, avocate;
–        per la SC Max Boegl România SRL, da F. Irimia, avocat;
–        per il governo rumeno, da R.-H. Radu, R. Haţieganu, D. Bulancea e M. Bejenar, in qualità di agenti;
–        per il governo greco, da K. Georgiadis e K. Karavasili, in qualità di agenti;
–        per la Commissione europea, da A. Tokár e I. Rogalski, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 28 aprile 2016,
ha pronunciato la seguente

1        Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (GU 2007, L 335, pag. 31) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), e dell’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU 1992, L 76, pag. 14), come modificata dalla direttiva 2007/66 (in prosieguo: la «direttiva 92/13»), nonché sull’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
2        Tali domande sono state presentate, per quanto riguarda la causa C‑439/14, nell’ambito di una controversia tra la SC Star Storage SA e l’Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică (ICI) [Istituto nazionale per la ricerca e lo sviluppo nel settore informatico (ICI)], vertente su di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico relativo all’acquisizione di un’infrastruttura informatica e di servizi relativi alla preparazione, alla gestione, allo sviluppo e alla realizzazione di una piattaforma di cloud computing (nuvola informatica) e, per quanto riguarda la causa C‑488/14, nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la SC Max Boegl România SRL, la SC UTI Grup SA, la Astaldi SpA e la SC Construcţii Napoca SA (in prosieguo: la «Max Boegl e a.»), e, dall’altro, la RA Aeroportul Oradea SA, la SC Porr Construct SRL, la Teerag-Asdag Aktiengesellschaft, la SC Col-Air Trading SRL, la AZVI SA, la Trameco SA e la Iamsat Muntenia SA, vertente su di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico relativo ai lavori di estensione e di ammodernamento delle infrastrutture dell’aeroporto di Oradea (Romania).
 Contesto normativo
 Diritto dell’Unione
 Direttiva 89/665
3        L’articolo 1 della direttiva 89/665, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», ai paragrafi da 1 a 3 così dispone:
«1.      La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(GU 2004, L 134, pag. 114)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
2.      Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.
3.      Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
 Direttiva 92/13
4        L’articolo 1 della direttiva 92/13, anch’esso intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», ai paragrafi da 1 a 3 così dispone:
«1.      La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali [(GU 2004, L 134, pag. 1)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma dell’articolo 5, paragrafo 2, degli articoli da 18 a 26, degli articoli 29 e 30 o dell’articolo 62 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti di forniture, di lavori e di servizi, gli accordi quadro e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/17/CE, le decisioni prese dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti o le norme nazionali che lo recepiscono.
2.      Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.
3.      Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
 Direttiva 2007/66
5        Il considerando 36 della direttiva 2007/66 espone quanto segue:
«La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente nella [Carta]. La presente direttiva mira in particolare a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, di detta Carta».
 Direttiva 2004/17
6        L’articolo 16, lettera b), della direttiva 2004/17 prevede quanto segue:
«La presente direttiva si applica agli appalti che non sono esclusi in virtù delle eccezioni di cui agli articoli da 19 a 26 o ai sensi dell’articolo 30 concernente l’esercizio dell’attività in questione e il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:
(…)
b)      [EUR] 5 186 000 per quanto riguarda gli appalti di lavori».
 Direttiva 2004/18
7        L’articolo 7, lettere b) e c), della direttiva 2004/18 così dispone:
«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici che non sono esclusi in virtù delle eccezioni di cui agli articoli 10 e 11 e degli articoli da 12 a 18 e il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:
(…)
b)      [EUR] 207 000,
–        per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse da quelle indicate nell’allegato IV,
–        per gli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici indicate nell’allegato IV che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato V,
–        per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia amministrazione aggiudicatrice, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell’allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526 e/o servizi elencati nell’allegato II B;
c)      [EUR] 5 186 000, per gli appalti pubblici di lavori».
 Diritto rumeno
8        Gli articoli 271 bis e 271 ter dell’Ordonanța de Urgență a Guvernului no 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (decreto legge n. 34/2006, relativo all’aggiudicazione di appalti pubblici di forniture, di lavori e di servizi), come modificata ed integrata dall’Ordonanța de Urgență a Guvernului no 51/2014 (decreto legge n. 51/2014) (in prosieguo: l’«OUG n. 34/2006»), dispongono quanto segue:
«Articolo 271 bis
(1)      Al fine di salvaguardare l’amministrazione aggiudicatrice dal rischio di un eventuale comportamento scorretto, il ricorrente ha l’obbligo di costituire una garanzia di buona condotta per l’intero periodo compreso tra la data di deposito del ricorso/istanza/reclamo e la data in cui è divenuta definitiva la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie/sentenza dell’autorità giurisdizionale competente.
(2)      Il ricorso/istanza/reclamo è respinto nel caso in cui il ricorrente non fornisca la prova della costituzione della garanzia prevista al paragrafo 1.
(3)      La garanzia di buona condotta viene costituita attraverso bonifico bancario o mediante uno strumento di garanzia emesso secondo le condizioni di legge da un istituto bancario o da una società assicurativa, e viene depositata, in originale, presso la sede dell’amministrazione aggiudicatrice e, in copia, presso il Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie o l’autorità giurisdizionale, contestualmente al deposito del ricorso/istanza/reclamo.
(4)      L’ammontare della garanzia di buona condotta è stabilito in rapporto al valore stimato dell’appalto da aggiudicare, secondo le modalità seguenti:
a)      l’1% del valore stimato, se questo è inferiore alle soglie di valore previste all’articolo 55, paragrafo 2, lettere a) e b);
b)      l’1% del valore stimato, se questo è inferiore alle soglie di valore previste all’articolo 55, paragrafo 2, lettera c), ma non superiore all’equivalente in RON [lei rumeni] di EUR 10 000, secondo il tasso di cambio della Banca nazionale rumena corrente alla data di costituzione della garanzia;
c)      l’1% del valore stimato, se questo è uguale o superiore alle soglie di valore previste all’articolo 55, paragrafo 2, lettere a) e b), ma non superiore all’equivalente in RON di EUR 25 000, secondo il tasso di cambio della Banca nazionale rumena corrente alla data di costituzione della garanzia;
d)      l’1% del valore stimato, se questo è uguale o superiore alle soglie di valore previste all’articolo 55, paragrafo 2, lettera c), ma non superiore all’equivalente in RON di EUR 100 000 secondo il tasso di cambio della Banca nazionale rumena corrente alla data di costituzione della garanzia.
(5)      La garanzia di buona condotta deve avere un periodo di validità di almeno 90 giorni, essere irrevocabile e prevedere il pagamento incondizionato a prima richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, qualora il ricorso/istanza/reclamo venga respinto.
(6)      Nel caso in cui, all’ultimo giorno di validità della garanzia di buona condotta, la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie o la sentenza dell’autorità giurisdizionale non sia divenuta definitiva, ed il ricorrente non abbia prolungato la validità della garanzia di buona condotta alle condizioni di cui ai paragrafi da 1 a 5, l’amministrazione aggiudicatrice trattiene la garanzia di buona condotta. Le disposizioni di cui all’articolo 271 ter, paragrafi da 3 a 5, si applicano di conseguenza.
(7)      Le disposizioni di cui ai paragrafi da 1 a 6 si applicano di conseguenza anche nel caso in cui il ricorso avverso la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie venga presentato da un soggetto diverso dall’amministrazione aggiudicatrice o dal ricorrente, ai sensi dell’articolo 281.
Articolo 271 ter
(1)      Nel caso in cui il ricorso venga respinto dal Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie o dall’autorità giurisdizionale, qualora il ricorrente si sia rivolto direttamente a quest’ultima, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo di trattenere la garanzia di buona condotta a far data dal momento in cui la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie/sentenza dell’autorità giurisdizionale sia divenuta definitiva. Tale ritenuta si applica ai lotti per cui il ricorso è stato respinto.
(2)      Le disposizioni di cui al paragrafo 1 si applicano anche nel caso in cui il ricorrente rinunci al ricorso/istanza/reclamo.
(3)      La misura prevista al paragrafo 1 non trova applicazione nel caso in cui il Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie/autorità giurisdizionale rigetti il ricorso in quanto privo di oggetto o nel caso di rinuncia al ricorso/istanza/reclamo in seguito all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, delle misure correttive necessarie, ai sensi dell’articolo 256 quater, paragrafo 1.
(4)      Qualora il Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie accolga il ricorso, ovvero l’autorità giurisdizionale accolga il ricorso contro la decisione di rigetto del ricorso del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo di restituire al ricorrente la garanzia di buona condotta entro 5 giorni dalla data in cui la decisione/sentenza è divenuta definitiva.
(5)      Qualora il ricorrente adisca direttamente l’autorità giurisdizionale e questa accolga il ricorso, si applicano mutatis mutandis le disposizioni di cui al paragrafo 4.
(6)      Le somme percepite dall’amministrazione aggiudicatrice in esecuzione della garanzia di buona condotta costituiscono entrate della stessa».
 Procedimenti principali e questioni pregiudiziali
 Causa C‑439/14
9        L’ICI, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, ha pubblicato il 1° aprile 2014, nel Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (Sistema elettronico degli appalti pubblici; in prosieguo: il «SEAP»), un bando concernente l’avvio di una procedura di gara per l’attribuzione di un appalto pubblico relativo all’acquisizione di un’infrastruttura informatica e di servizi relativi alla preparazione, alla gestione, allo sviluppo e alla realizzazione di una piattaforma di cloud computing (nuvola informatica), nonché la relativa documentazione di gara. Il criterio di aggiudicazione di tale appalto, di un valore stimato di RON 61 287 713,71 (circa EUR 13 700 00), al netto dell’imposta sul valore aggiunto, era quello del «prezzo più basso».
10      In seguito a domande presentate da operatori economici, l’ICI ha pubblicato nel SEAP una serie di chiarimenti sulle clausole contenute nella documentazione di gara.
11      Il 30 giugno 2014, la Star Storage ha presentato ricorso avverso i chiarimenti nn. 4 e 5 del 24 giugno 2014 e n. 7 del 26 giugno 2014 dinanzi al Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie; in prosieguo: il «CNSC»).
12      Con decisione del 18 luglio 2014, il CNSC ha respinto tale ricorso in quanto irricevibile, sulla base, in particolare, dell’articolo 271 bis, paragrafo 2, dell’OUG n. 34/2006, per il motivo che la Star Storage non aveva costituito la garanzia di buona condotta.
13      Il 5 agosto 2014, la Star Storage ha presentato dinanzi alla Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest, Romania) un ricorso volto, in particolare, all’annullamento di tale decisione di rigetto, sostenendo che l’obbligo di costituire una garanzia di buona condotta previsto dalla normativa rumena era contrario tanto alla Costituzione rumena quanto al diritto dell’Unione.
14      Il giudice del rinvio ritiene che, per la sua importanza e per le norme che la disciplinano, la garanzia di buona condotta sia idonea a ledere gravemente il diritto degli operatori economici ad una procedura di ricorso efficace contro gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici.
15      In tale contesto, la Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 (…) debbano essere interpretate nel senso che ostano ad una normativa che condiziona l’accesso alle procedure di ricorso contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici all’obbligo di depositare previamente una “garanzia di buona condotta”, come quella disciplinata dall’articolo 271 bis e dall’articolo 271 ter dell’[OUG] n. 34/2006».
 Causa C‑488/14
16      La RA Aeroportul Oradea, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, ha pubblicato nel SEAP, il 21 gennaio 2014, un bando concernente l’avvio di una procedura di gara per l’attribuzione di un appalto pubblico relativo ai lavori di estensione e di ammodernamento delle infrastrutture dell’aeroporto di Oradea (Romania). Il valore stimato dell’appalto è pari a RON 101 232 054 (circa EUR 22 800 000), al netto dell’imposta sul valore aggiunto, ed il criterio di aggiudicazione adottato è quello dell’«offerta economicamente più vantaggiosa».
17      Ai sensi della relazione redatta in seguito alla valutazione delle offerte, l’offerta presentata dall’associazione formata da SC Max Boegl România SRL, SC UTI Grup SA e Astaldi SpA è stata dichiarata non conforme, mentre quella presentata dall’associazione formata da SC Construcții Napoca SA, SC Aici Cluj SA e CS Icco Energ SRL si è classificata, in applicazione del criterio di aggiudicazione adottato, al secondo posto.
18      Entrambe tali associazioni offerenti hanno presentato un ricorso dinanzi al CNSC avverso la relazione in parola. Con decisioni di quest’ultimo del 10 luglio 2014, detti ricorsi sono stati respinti in quanto infondati. Le due associazioni menzionate hanno pertanto proposto, ciascuna, un ricorso avverso siffatta decisione di rigetto dinanzi alla Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea).
19      Nell’udienza tenutasi il 10 settembre 2014, tale giudice ha richiamato l’attenzione delle ricorrenti nel procedimento principale sul fatto che, in seguito all’entrata in vigore, il 1° luglio 2014, degli articoli 271 bis e 271 ter dell’OUG n. 34/2006, esse erano tenute a costituire una «garanzia di buona condotta». La Max Boegl e a. ha quindi richiesto che fosse sottoposta alla Curtea Constituţională (Corte costituzionale, Romania) un’eccezione di incostituzionalità relativa alle menzionate disposizioni e che alla Corte di giustizia fosse sottoposta una questione pregiudiziale.
20      In tale contesto, la Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea, Romania) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665, nonché le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13 (…) debbano essere interpretate nel senso che ostano ad una normativa che condiziona l’accesso alle procedure di ricorso contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici all’obbligo di depositare previamente una “garanzia di buona condotta”, come quella disciplinata dall’articolo 271 bis e dall’articolo 271 ter dell’OUG n. 34/2006».
 Procedimento dinanzi alla Corte
21      Con ordinanze del 13 novembre 2014 e del 10 dicembre 2014, il presidente della Corte ha respinto le domande della Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) e della Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea), volte ad ottenere che le cause C‑439/14 e C‑488/14 fossero sottoposte al procedimento accelerato di cui all’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte.
22      Con decisione del presidente della Corte del 13 novembre 2014, le cause C‑439/14 e C‑488/14 sono state riunite ai fini delle fasi scritta ed orale del procedimento, nonché della sentenza.
23      Con sentenza n. 5 del 15 gennaio 2015, la Curtea Constituţională (Corte costituzionale) ha parzialmente accolto l’eccezione di incostituzionalità degli articoli 271 bis e 271 ter dell’OUG n. 34/2006, rispettivamente sollevata dalla Star Storage e dalla Max Boegl e a.
24      Con lettera del 21 luglio 2015, la Corte, in applicazione dell’articolo 101 del suo regolamento di procedura, ha inviato alla Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) ed alla Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea) una domanda di chiarimenti, invitando tali giudici a presentare le loro osservazioni sulla sentenza della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 e sulle eventuali ripercussioni della stessa sulle loro rispettive domande di pronuncia pregiudiziale.
25      Con lettera dell’11 agosto 2015, pervenuta alla Corte il 26 agosto 2015, la Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea) ha fatto presente, in sostanza, che la sentenza della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 aveva accolto l’eccezione di incostituzionalità relativa alle disposizioni di cui all’articolo 271 ter, paragrafi 1 e 2, dell’OUG n. 34/2006, ma aveva respinto quella relativa alle disposizioni di cui all’articolo 271 bis ed all’articolo 271 ter, paragrafi da 3 a 6, dell’OUG n. 34/2006, cosicché la sua domanda di pronuncia pregiudiziale verteva unicamente su tali ultime disposizioni.
26      Con lettera del 14 settembre 2015, pervenuta alla Corte il 23 settembre 2015, la Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) ha anch’essa indicato, in sostanza, che la sentenza della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 aveva confermato la legittimità costituzionale dell’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta quale condizione di ricevibilità di ogni ricorso, e che, pertanto, continuava ad essere necessario esaminare se le disposizioni di cui agli articoli 271 bis e 271 ter dell’OUG n. 34/2006, dichiarate conformi alla Costituzione rumena, le quali subordinano l’esercizio dei mezzi di ricorso nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici alla condizione di costituire una «garanzia di buona condotta», possano essere considerate compatibili con il principio della tutela giurisdizionale effettiva, quale garantito dall’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665 e dall’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta.
27      Tale giudice ritiene, inoltre, che la normativa rumena richieda un’analisi approfondita, da un lato, della circostanza che la garanzia di buona condotta si aggiunge alla «garanzia di partecipazione» che l’offerente, ai sensi dell’articolo 43 bis dell’OUG n. 34/2006, deve parimenti costituire ed il cui importo rappresenta sino al 2% del valore stimato dell’appalto e, dall’altro, del fatto che non è possibile derogare all’importo della garanzia di buona condotta il quale, in forza dell’articolo 271 bis, paragrafo 4, dell’OUG n. 34/2006, è automaticamente fissato nella misura dell’1% del valore stimato dell’appalto da concludere, sino ad un importo massimo di EUR 100 000, né è possibile concedere una riduzione o optare per una rateizzazione dei pagamenti in funzione delle circostanze del caso di specie.
28      La Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) invita pertanto la Corte a rispondere alla seguente questione pregiudiziale:
«Se le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665, nonché le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta, debbano essere interpretate nel senso che ostano ad una disposizione nazionale che condiziona l’accesso alle procedure di ricorso contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici all’obbligo di depositare una “garanzia di buona condotta” in favore dell’amministrazione aggiudicatrice, come quella disciplinata dall’articolo 271 bis e dall’articolo 271 ter dell’OUG n. 34/2006».
29      Infine, con sentenza n. 750 del 4 novembre 2015, la Curtea Constituţională (Corte costituzionale) ha altresì dichiarato non conforme alla Costituzione rumena l’articolo 271 bis, paragrafo 5, dell’OUG n. 34/2006, che prevedeva il versamento incondizionato a prima richiesta della garanzia di buona condotta all’amministrazione aggiudicatrice in caso di rigetto del ricorso, dell’istanza o del reclamo.
 Osservazioni preliminari
30      Occorre rilevare che, poiché l’appalto pubblico di cui trattasi nella causa C‑439/14 riguarda forniture e servizi il cui valore supera la soglia prevista dall’articolo 7, lettera b), della direttiva 2004/18, la direttiva 89/665 trova applicazione nel procedimento principale.
31      Il governo rumeno e la Commissione europea non convengono invece sulla natura dell’appalto pubblico di cui trattasi nella causa C‑488/14, in quanto il primo ritiene che tale appalto rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 e, di conseguenza, della direttiva 89/665, mentre la seconda ritiene che detto appalto rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17, e quindi della direttiva 92/13.
32      A tale riguardo occorre rilevare che, poiché il giudice del rinvio nella causa C‑488/14 fornisce soltanto scarse indicazioni sull’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale, non è possibile per la Corte determinare se esso rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17 o della direttiva 2004/18.
33      Tuttavia, precisandosi che spetta al giudice del rinvio pronunciarsi su tale punto, tale genericità non incide sul procedimento pregiudiziale nella causa C‑488/14, in quanto, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 25 delle sue conclusioni, il valore dell’appalto pubblico di cui trattasi raggiunge le soglie per gli appalti pubblici di lavori previste sia dall’articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18, sia dall’articolo 16, lettera b), della direttiva 2004/17.
34      Di conseguenza, la Corte risponderà contemporaneamente alla questione sollevata nella causa C‑439/14 ed alla questione sollevata nella causa C‑488/14, giacché le disposizioni delle direttive 89/665 e 92/13 delle quali viene richiesta l’interpretazione sono, in ogni caso, redatte in termini rigorosamente identici.
 Sulle questioni pregiudiziali
35      Occorre innanzitutto rilevare che, come emerge dalle spiegazioni fornite dai due giudici del rinvio in risposta alla domanda di chiarimenti rivolta loro dalla Corte e dalle osservazioni presentate in udienza, le disposizioni di cui all’articolo 271 ter, paragrafi 1 e 2, nonché quelle di cui all’articolo 271 bis, paragrafo 5, ultima frase, dell’OUG n. 34/2006 sono state dichiarate in contrasto con la Costituzione rumena dalle sentenze della Curtea Constituţională (Corte costituzionale), rispettivamente n. 5 del 15 gennaio 2015 e n. 750 del 4 novembre 2015.
36      I due giudici del rinvio hanno precisato che, di conseguenza, essi non potevano più applicare tali ultime disposizioni, il che è stato confermato dal governo rumeno in udienza. I medesimi giudici hanno tuttavia espressamente indicato di mantenere la loro questione pregiudiziale, dal momento che le altre disposizioni della normativa rumena di cui al procedimento principale continuavano a trovare applicazione.
37      In tale contesto, precisandosi che spetta unicamente ai giudici del rinvio trarre le conseguenze dalle sentenze della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 e n. 750 del 4 novembre 2015, nell’ambito della risoluzione delle controversie di cui sono investiti, si deve rilevare che le domande di pronuncia pregiudiziale riguardano unicamente le disposizioni della normativa rumena relative alla garanzia di buona condotta giudicate conformi alla Costituzione rumena.
38      Ne consegue che, con la loro questione, i giudici del rinvio chiedono, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665 e l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, che subordina la ricevibilità di ogni ricorso avverso un atto dell’amministrazione aggiudicatrice all’assolvimento da parte del ricorrente dell’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta da essa prevista a favore dell’amministrazione aggiudicatrice, precisandosi che tale garanzia deve essere restituita al ricorrente a prescindere dall’esito del ricorso.
39      A tale riguardo, occorre ricordare che l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 e l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 92/13 impongono agli Stati membri l’obbligo di adottare i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito degli appalti disciplinati dalle direttive 2004/17 e 2004/18 possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto.
40      Tanto l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, quanto l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 prevedono inoltre l’obbligo per gli Stati membri di provvedere a che le procedure di ricorso siano accessibili, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata, secondo modalità che spetta a loro determinare.
41      Tali disposizioni, volte a tutelare gli operatori economici dall’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, si propongono quindi di assicurare l’esistenza, in tutti gli Stati membri, di mezzi di ricorso efficaci, al fine di garantire l’effettiva applicazione delle norme dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, segnatamente in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette (v., in tal senso, sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 71; dell’11 settembre 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punto 34, nonché del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 50).
42      Tuttavia, né la direttiva 89/665 né la direttiva 92/13 contengono disposizioni che disciplinino in modo specifico le condizioni alle quali tali mezzi di ricorso possono essere esercitati. La Corte ha così già dichiarato che la direttiva 89/665 stabiliva solamente i requisiti minimi che le procedure di ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici (v., in particolare, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, punto 47; del 19 giugno 2003, GAT, C‑315/01, EU:C:2003:360, punto 45, nonché del 30 settembre 2010, Strabag e a., C‑314/09, EU:C:2010:567, punto 33).
43      Da una costante giurisprudenza risulta nondimeno che le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, non possono mettere in pericolo l’effetto utile delle direttive 89/665 e 92/13, il cui obiettivo è di garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile (v., in particolare, sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 72; del 27 febbraio 2003, Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, punto 51; del 3 marzo 2005, Fabricom, C‑21/03 e C‑34/03, EU:C:2005:127, punto 42; ordinanza del 4 ottobre 2007, Consorzio Elisoccorso San Raffaele, C‑492/06, EU:C:2007:583, punto 29; sentenze del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 40, nonché del 6 ottobre 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punto 47).
44      Occorre, in particolare, fare attenzione a che non vengano compromessi né l’efficacia delle direttive 89/665 e 92/13 (v. sentenze del 18 giugno 2002, HI, C‑92/00, EU:C:2002:379, punti 58 e 59, nonché dell’11 dicembre 2014, Croce Amica One Italia, C‑440/13, EU:C:2014:2435, punto 40) né i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione [sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punto 72, nonché del 28 gennaio 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, EU:C:2010:45, punto 49].
45      Si deve inoltre ricordare che, come risulta dal suo considerando 36, la direttiva 2007/66, e quindi le direttive 89/665 e 92/13 che essa ha modificato ed integrato, mirano a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta.
46      Di conseguenza, nel definire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dalle direttive 89/665 e 92/13 ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, gli Stati membri devono garantire il rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta.
47      Nel caso di specie, l’articolo 271 bis, paragrafi da 1 a 5, dell’OUG n. 34/2006 impone, a chiunque partecipi ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ed intenda presentare ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice dinanzi al CNSC, oppure direttamente dinanzi ad un giudice, l’obbligo di costituire una garanzia di buona condotta quale condizione di ricevibilità di ogni ricorso. Tale garanzia, di un importo corrispondente all’1% del valore stimato dell’appalto pubblico in questione, con un massimale di EUR 25 000 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi e di EUR 100 000 per gli appalti pubblici di lavori, deve essere costituita in favore dell’amministrazione aggiudicatrice, mediante bonifico bancario oppure per mezzo di uno strumento di garanzia emesso da un istituto bancario o da una compagnia assicurativa, per un periodo di validità di almeno 90 giorni.
48      La garanzia in parola deve tuttavia essere restituita in caso di accoglimento del ricorso entro 5 giorni dalla data in cui la decisione è divenuta definitiva, conformemente all’articolo 271 ter, paragrafi 4 e 5, dell’OUG n. 34/2006, ma anche in caso di rinuncia al ricorso o di rigetto del medesimo, in quanto la ritenuta della garanzia da parte dell’amministrazione aggiudicatrice è ormai priva di fondamento giuridico, alla luce delle sentenze della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 e n. 750 del 4 novembre 2015.
49      Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 37 delle sue conclusioni, la garanzia di buona condotta integra pertanto, quale precondizione per ottenere che il ricorso sia esaminato, una limitazione al diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice ai sensi dell’articolo 47 della Carta la quale, conformemente all’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, può essere giustificata soltanto se prevista dalla legge, se rispetta il contenuto essenziale di tale diritto e se, in osservanza del principio di proporzionalità, è necessaria e risponde effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione europea o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui (v. sentenza del 4 maggio 2016, Pillbox 38, C‑477/14, EU:C:2016:324, punto 160).
50      Occorre constatare che, nei procedimenti principali, il fondamento giuridico della garanzia di buona condotta è stabilito in modo chiaro e preciso dall’OUG n. 34/2006, cosicché deve essere considerato previsto dalla normativa nazionale (v. sentenze del 27 maggio 2014, Spasic, C‑129/14 PPU, EU:C:2014:586; del 6 ottobre 2015, Delvigne, C‑650/13, EU:C:2015:648, punto 47, e del 17 dicembre 2015, WebMindLicense, C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 81). Peraltro, la circostanza che la garanzia di buona condotta possa raggiungere la considerevole somma di EUR 25 000 o di EUR 100 000 non può portare alla conclusione che l’obbligo di costituire una siffatta garanzia pregiudichi il contenuto essenziale del diritto a un ricorso effettivo, giacché, in ogni caso, detta garanzia non può essere trattenuta dall’amministrazione aggiudicatrice, a prescindere dall’esito del ricorso.
51      Occorre tuttavia ancora verificare se la garanzia di buona condotta risponda ad una finalità di interesse generale e se, in caso affermativo, essa rispetti il principio di proporzionalità ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta.
52      L’articolo 271 bis, paragrafo 1, dell’OUG n. 34/2006 precisa che la finalità della garanzia di buona condotta è quella di salvaguardare l’amministrazione aggiudicatrice dal rischio di un eventuale comportamento scorretto. Il governo rumeno ha indicato, nelle sue osservazioni scritte ed in sede di udienza, che la garanzia di buona condotta aveva come finalità principale quella di snellire le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici prevenendo l’esercizio pretestuoso dei mezzi di ricorso e qualsiasi ritardo nella conclusione della gara.
53      A tale riguardo, si deve constatare che la lotta all’esercizio pretestuoso dei mezzi di ricorso costituisce, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 44 delle sue conclusioni, una finalità legittima che concorre non soltanto alla realizzazione degli obiettivi perseguiti dalle direttive 89/665 e 92/13, ma anche, più in generale, alla buona amministrazione della giustizia.
54      Un requisito finanziario quale la garanzia di buona condotta di cui al procedimento principale costituisce, infatti, una misura in grado di dissuadere la presentazione di ricorsi pretestuosi e di garantire ai singoli, nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia, la trattazione dei loro ricorsi nel più breve termine possibile, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta.
55      Tuttavia, sebbene gli interessi di una buona amministrazione della giustizia possano giustificare l’imposizione di una limitazione finanziaria all’accesso di un singolo ad un mezzo di ricorso, tale limitazione deve tuttavia rimanere in un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (v., in tal senso, sentenza del 22 dicembre 2010, DEB, C‑279/09, EU:C:2010:811, punti 47 e 60).
56      A tale riguardo, occorre rilevare che, sebbene l’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta costituisca una misura meno dissuasiva nella sua versione attuale rispetto alla sua versione iniziale, dato che non può più essere automaticamente ed incondizionatamente trattenuta dall’amministrazione aggiudicatrice in caso di rigetto del ricorso o di rinuncia al medesimo, siffatto obbligo è cionondimeno idoneo a realizzare la finalità della lotta ai ricorsi pretestuosi perseguita dalla normativa rumena.
57      Infatti, in primo luogo, la costituzione della garanzia di buona condotta comporta, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 55 delle sue conclusioni, un onere finanziario per il ricorrente, sia che quest’ultimo proceda ad un bonifico bancario, sia che costituisca una garanzia bancaria.
58      L’importo della garanzia di buona condotta è determinato sotto forma di percentuale del prezzo dell’appalto pubblico di cui si tratti, che può raggiungere la somma di EUR 25 000 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi e di EUR 100 000 per gli appalti pubblici di lavori.
59      Ebbene, la mobilitazione di una somma di siffatta importanza mediante bonifico bancario, nonché la necessità di compiere le pratiche necessarie per la costituzione di una garanzia bancaria e sostenere le spese afferenti alla relativa costituzione, sono tali da indurre i ricorrenti ad una certa prudenza nella presentazione di un ricorso. Peraltro, dal momento che limita le risorse, o quantomeno le opportunità di credito dei ricorrenti sino a quando non venga svincolata, la garanzia di buona condotta è tale da indurli ad agire con la dovuta diligenza nell’ambito dei procedimenti da essi avviati, in conformità con l’esigenza di celerità dei ricorsi di cui all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 ed all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 92/13. Come ha infatti affermato il governo rumeno in udienza, non si può escludere che un siffatto requisito finanziario induca i potenziali ricorrenti a valutare seriamente il loro interesse ad intraprendere un’azione legale e le loro possibilità di successo, e li dissuada pertanto dal presentare domande manifestamente infondate che hanno il solo scopo di ritardare la procedura di aggiudicazione dell’appalto (v., per analogia, sentenza del 6 ottobre 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punto 73).
60      In secondo luogo, dal momento che, in forza delle sentenze della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 e n. 750 del 4 novembre 2015, la ritenuta automatica ed incondizionata della garanzia di buona condotta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice ed il suo versamento a prima richiesta non sono più possibili, non si può ritenere che il solo obbligo di costituire tale garanzia, quale condizione di ricevibilità di ogni ricorso, ecceda quanto necessario per realizzare la finalità della lotta ai ricorsi pretestuosi che essa intende perseguire.
61      Infatti, la garanzia di buona condotta, nella misura dell’1% del valore dell’appalto pubblico, con un massimale stabilito in funzione della natura dell’appalto, rimane modesta (v. sentenza del 6 ottobre 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punto 58), in particolare per gli offerenti che devono normalmente dar prova di una certa capacità finanziaria. Tale garanzia può, inoltre ed in ogni caso, essere costituita sotto forma di garanzia bancaria. Essa, infine, deve essere costituita solamente per il periodo compreso tra la presentazione del ricorso e la sua risoluzione definitiva.
62      Infine, nella risposta alla domanda di chiarimenti rivoltale dalla Corte, la Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) ha invitato la Corte a rispondere alla sua questione pregiudiziale tenendo conto del cumulo della garanzia di buona condotta e della garanzia di partecipazione, che gli offerenti devono ugualmente costituire, ai sensi dell’articolo 43 bis dell’OUG n. 34/2006. Detto giudice non ha tuttavia fornito alcuna precisazione al riguardo, né sull’attuale disciplina della garanzia di partecipazione, né sulla sua interazione con la garanzia di buona condotta. In siffatto contesto, la Corte non è in grado di prendere posizione su tale punto.
63      Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve rispondere alle questioni poste dichiarando che l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665 e l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, che subordina la ricevibilità di ogni ricorso avverso un atto dell’amministrazione aggiudicatrice all’assolvimento da parte del ricorrente dell’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta da essa prevista a favore dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che tale garanzia deve essere restituita al ricorrente a prescindere dall’esito del ricorso.
 Sulle spese
64      Nei confronti delle parti nella causa principale i presenti procedimenti costituiscono un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Firme
 
 

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 15/9/2016 n.439/14 proviene da Giustamm.

Pres. K. LENAERTS – Rel. T. VON DANWITZ – Sentenza 21 dicembre 2011, nel procedimento C 482/10, Teresa Cicala

Unione europea – Procedimento amministrativo nazionale – Provvedimenti amministrativi – Obbligo di motivazione – Possibilità d’integrare la carenza di motivazione nel corso di un procedimento giudiziario avverso un provvedimento amministrativo – Interpretazione degli artt. 296, secondo comma, TFUE e 41, n. 2, lett. c), della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Incompetenza della Corte — Sussiste.

La Corte di giustizia dell’Unione europea non è competente a risolvere le questioni proposte dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, in considerazione dell’oggetto delle questioni pregiudiziali sollevate.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

21 dicembre 2011

«Procedimento amministrativo nazionale – Provvedimenti amministrativi – Obbligo di motivazione – Possibilità d’integrare la carenza di motivazione nel corso di un procedimento giudiziario avverso un provvedimento amministrativo – Interpretazione degli artt. 296, secondo comma, TFUE e 41, n. 2, lett. c), della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Incompetenza della Corte»

Nel procedimento C 482/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, con decisione 20 settembre 2010, pervenuta in cancelleria il 6 ottobre 2010, nella causa

Teresa Cicala

contro

Regione Siciliana,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dai sigg. E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz (relatore) e D. Šváby, giudici,

avvocato generale: sig. Y. Bot

cancelliere: sig. A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Regione Siciliana, dagli avv.ti V. Farina e D. Bologna;

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. S. Varone, avvocato dello Stato;

– per il governo danese, dalla sig.ra V. Pasternak Jørgensen, in qualità di agente;

– per il governo tedesco, dai sigg. T. Henze, J. Möller e N. Graf Vitzthum, in qualità di agenti;

– per il governo greco, dalle sig.re E. M. Mamouna e K. Paraskevopoulou nonché dal sig. I. Bakopoulos, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, dalla sig.ra C. Cattabriga e dal sig. H. Kraemer, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione del principio di motivazione degli atti dell’amministrazione pubblica, di cui all’art. 296, secondo comma, TFUE, ed all’art. 41, n. 2, lett. c), della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia che oppone la sig.ra Cicala alla Regione Siciliana in relazione ad una decisione che prevede la riduzione dell’importo della pensione della sig.ra Cicala ed il recupero degli importi erogati in rapporto a periodi trascorsi.

Contesto normativo

3 La legge 7 agosto 1990, n. 241, recante nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (GURI n. 192 del 18 agosto 1990, pag. 7), così come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 (GURI n. 42 del 21 febbraio 2005, pag. 4; in prosieguo: la «legge n. 241/1990»), prevede al suo art. 1, n. 1:

«L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario».

4 L’art. 3, nn. 1 e 2, della legge n. 241/1990, dispone, per quanto riguarda l’obbligo di motivazione, quanto segue:

«1. Ogni provvedimento amministrativo (…) deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal [n.]2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale».

5 L’art. 21 octies, n. 2, prima frase, della legge n. 241/1990 è formulato come segue:

«Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

6 L’art. 3 della legge regionale della Sicilia 30 aprile 1991, n. 10, recante disposizioni per i procedimenti amministrativi, il diritto di accesso ai documenti amministrativi e la migliore funzionalità dell’attività amministrativa (in prosieguo: la «legge regionale della Sicilia n. 10/1991»), ricalca l’art. 3 della legge n. 241/1990.

7 L’art. 37 della legge regionale della Sicilia n. 10/1991 dispone:

«Per quanto non previsto dalla presente legge, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della legge [n. 241/1990], e successive modifiche ed integrazioni, ed i relativi provvedimenti di attuazione».

Causa principale e questioni pregiudiziali

8 La sig.ra Cicala, già dipendente della Regione Siciliana, è titolare di pensione a carico di detta amministrazione. Con nota dell’anno 1997, la Regione Siciliana ha comunicato all’interessata che l’ammontare della sua pensione, quale fissato con decreto regionale anteriore, era superiore a quanto effettivamente dovuto e sarebbe stato ridotto, con contestuale recupero delle somme indebitamente versate. La sig.ra Cicala ha proposto un ricorso in annullamento avverso detta nota dinanzi alla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, contestando il difetto assoluto di motivazione del provvedimento, non essendo possibile, segnatamente, determinare i presupposti di fatto e di diritto che giustificano la riduzione della sua pensione ed il recupero delle somme indebitamente versate.

9 La Regione Siciliana deduceva, a tal riguardo, che la nota controversa rivestiva natura di atto vincolato ed il contenuto dispositivo della medesima non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Nel corso del procedimento giurisdizionale, essa ha fornito indicazioni circa le ragioni poste alla base di detta nota ed ha concluso per l’impossibilità del suo annullamento, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990.

10 Nella decisione di rinvio, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, espone considerazioni relative alla competenza della Corte per rispondere ai quesiti sollevati. Essa rileva innanzitutto che, nell’ambito della controversia di cui alla causa principale, essa esercita funzioni giurisdizionali. Infatti, in materia di pensioni, essa avrebbe giurisdizione esclusiva di merito e sarebbe competente ad annullare provvedimenti amministrativi. Così, contrariamente a quanto avvenuto per le cause concluse con le ordinanze 26 novembre 1999, causa C 192/98, ANAS (Racc. pag. I 8583), e C 440/98, RAI (Racc. pag. I 8597), in cui la Corte si è dichiarata incompetente a statuire su questioni sollevate dalla Corte dei conti, essa dovrebbe, nell’ambito della presente controversia, essere considerata non come un’autorità amministrativa, bensì come organo giurisdizionale ai sensi dell’art. 267 TFUE.

11 La Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, rileva del pari la ricevibilità delle questioni sollevate. L’art. 1, n. 1, della legge n. 241/1990 conterrebbe un rinvio diretto ed incondizionato ai principi tratti dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Il Consiglio di Stato avrebbe statuito, in una recente sentenza (sez. V, n. 4035/2009), che i principi del diritto dell’Unione sono applicabili direttamente nell’ordinamento giuridico interno e devono regolare il comportamento dell’amministrazione. Così, occorrerebbe considerare che l’obbligo di motivazione di cui agli artt. 296, secondo comma, TFUE e 41, n. 2, lett. c), della Carta si applica a tutte le attività dell’amministrazione italiana, sia a quelle espletate nell’attuazione del diritto dell’Unione sia a quelle svolte nell’esercizio di proprie competenze.

12 Alla luce di quanto precede, anche se, nel caso di specie, la controversia di cui alla causa principale riguarda una situazione puramente interna, il presente rinvio pregiudiziale dovrebbe, ai sensi della giurisprudenza della Corte, essere considerato ricevibile. Ritenendo che la soluzione di detta controversia dipenda dall’interpretazione di tali disposizioni del diritto dell’Unione, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, ha deciso di sospendere il giudizio e di rinviare alla Corte i seguenti quesiti pregiudiziali:

«1) Se, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 3 della legge regionale della Sicilia n. 10/1991, in relazione all’art. 1 della legge n. 241/90, che obbliga l’amministrazione italiana ad applicare i principi dell’ordinamento dell’Unione europea, in coerenza con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione previsto dall’art. 296, secondo comma, [TFUE] e dall’art. 41, n. 2, lett. c), della Carta (…), sia compatibile con il diritto dell’Unione europea l’interpretazione e l’applicazione delle predette norme nazionali, secondo la quale gli atti paritetici, ossia inerenti diritti soggettivi, comunque vincolati, in materia pensionistica, possano sfuggire all’obbligo di motivazione, e se questo caso si configuri come violazione di una forma sostanziale del provvedimento amministrativo.

2) Se l’art. 21 octies, [n. 2, prima frase,] della legge n. 241/1990, così come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, in relazione all’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo sancito dall’art. 3 della medesima legge n. 241/1990 e dalla legge regionale della Sicilia n. 10/1991, in coerenza con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione previsto dall’art. 296, secondo comma, [TFUE] e dall’art. 41, [n. 2], lett. c), della Carta (…), sia compatibile con l’art. 1 della legge n. 241/1990, ove si prevede l’obbligo dell’amministrazione di applicazione dei principi dell’ordinamento dell’Unione europea, e, conseguentemente, sia compatibile ed ammissibile l’interpretazione e l’applicazione della possibilità per l’amministrazione di integrare la motivazione del provvedimento amministrativo in sede processuale».

Sulla competenza della Corte

13 Visti i motivi della decisione di rinvio, occorre chiedersi se la Corte è competente a pronunciarsi sulle questioni che le sono proposte, con riferimento, da un lato, alla qualificazione di «organo giurisdizionale», ai sensi dell’art. 267 TFUE, della Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, e, dall’altro, all’oggetto delle questioni proposte.

14 A tale ultimo riguardo, la Regione Siciliana, i governi italiano, danese, tedesco e greco, nonché la Commissione europea invocano, in sostanza, l’incompetenza della Corte a risolvere le questioni proposte, dal momento che la controversia di cui alla causa principale verte su una situazione puramente interna. I governi italiano e greco nonché la Commissione ritengono in particolare che il rinvio al diritto dell’Unione di cui all’art. 1 della legge n. 241/1990 non soddisfa le condizioni poste dalla giurisprudenza della Corte perché si instauri la competenza di quest’ultima.

15 Ai sensi dell’art. 267 TFUE, la Corte è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale, sull’interpretazione dei trattati nonché degli atti adottati dalle istituzioni dell’Unione. Nel contesto della cooperazione fra la Corte ed i giudici nazionali, istituita da detta disposizione, spetta solo al giudice nazionale valutare, tenendo conto delle specificità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale all’emanazione della loro sentenza sia la rilevanza delle questioni che essi sottopongono alla Corte (v., in tal senso, sentenza 7 luglio 2011, causa C 310/10, Agafiţei e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 24 e 25, nonché la giurisprudenza ivi citata).

16 Di conseguenza, se le questioni sollevate dai giudici nazionali vertono sull’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione, la Corte è in linea di principio tenuta a pronunciarsi (v. sentenze 16 marzo 2006, causa C 3/04, Poseidon Chartering, Racc. pag. I 2505, punto 15; 28 ottobre 2010, causa C 203/09, Volvo Car Germany, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 24, nonché Agafiţei e a., cit., punto 26).

17 In applicazione di questa giurisprudenza, la Corte si è ripetutamente dichiarata competente a statuire su domande di pronuncia pregiudiziale vertenti su disposizioni del diritto dell’Unione in situazioni in cui i fatti della causa principale si collocavano al di fuori dell’ambito d’applicazione del diritto dell’Unione ma nelle quali tali disposizioni di detto diritto erano state rese applicabili dal diritto nazionale in forza di un rinvio operato da quest’ultimo al contenuto delle medesime. In queste sentenze, le disposizioni nazionali che riportano le disposizioni del diritto dell’Unione non avevano manifestamente limitato l’applicazione di queste ultime (sentenze 17 luglio 1997, causa C 130/95, Giloy, Racc. pag. I 4291, punto 23, nonché causa C 28/95, Leur-Bloem, Racc. pag. I 4161, punto 27 e la giurisprudenza ivi citata).

18 Invero, la Corte ha sottolineato a questo proposito che, quando una normativa nazionale intende conformarsi per le soluzioni che essa apporta a situazioni puramente interne a quelle adottate nel diritto dell’Unione, al fine, ad esempio, di evitare che vi siano discriminazioni nei confronti dei cittadini nazionali o eventuali distorsioni di concorrenza, oppure di assicurare una procedura unica in situazioni paragonabili, esiste un interesse certo dell’Unione a che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto dell’Unione ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (sentenza Agafiţei e a., cit., punto 39, e la giurisprudenza ivi citata).

19 Pertanto, un’interpretazione, da parte della Corte, di disposizioni del diritto dell’Unione in situazioni puramente interne si giustifica per il fatto che esse sono state rese applicabili dal diritto nazionale in modo diretto ed incondizionato (v., in tal senso, sentenze 28 marzo 1995, causa C 346/93, Kleinwort Benson, Racc. pag. I 615, punto 16, nonché 11 dicembre 2007, causa C 280/06, ETI e a., Racc. pag. I 10893, punto 25), al fine di assicurare un trattamento identico alle situazioni interne e a quelle disciplinate dal diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenze Poseidon Chartering, cit., punto 17, nonché 14 dicembre 2006, causa C 217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Racc. pag. I 11987, punto22).

20 Nel caso di specie, è pacifico che la controversia di cui alla causa principale verte su disposizioni di diritto nazionale che si applicano in un contesto puramente nazionale e di cui sono controverse nella causa principale segnatamente quelle relative alla motivazione dei provvedimenti amministrativi.

21 In queste circostanze, occorre esaminare se un’interpretazione della Corte delle disposizioni interessate dalle questioni proposte si giustifichi, così come sostenuto dal giudice del rinvio, dal momento che tali disposizioni sono state rese applicabili dal diritto nazionale in modo diretto ed incondizionato, ai sensi della giurisprudenza richiamata al punto 19 della presente sentenza, in ragione del rinvio realizzato dall’art. 1 della legge n. 241/1990 ai principi dell’ordinamento giuridico dell’Unione.

22 A tal proposito, il governo italiano sostiene, in particolare, che l’obbligo di motivazione è disciplinato integralmente dal diritto nazionale relativo al procedimento amministrativo e non può, pertanto, essere oggetto di interpretazione da parte della Corte.

23 Orbene, la legge n. 241/1990 nonché la legge regionale della Sicilia n. 10/1991 prevedono norme specifiche per quanto riguarda l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi. Inoltre, la legge n. 241/1990, con riferimento alle conseguenze della violazione di tale obbligo, prevede disposizioni specifiche applicabili al procedimento principale attraverso il rinvio operato dall’art. 37 di detta legge regionale della Sicilia.

24 Infatti, come segnatamente rilevato dallo stesso giudice del rinvio, dalla Regione Siciliana nonché dal governo italiano, l’art. 3 della legge n. 241/1990 e l’art. 3 della legge regionale della Sicilia n. 10/1991 sanciscono il principio dell’obbligo di motivazione degli atti amministrativi, disciplinando, in particolare, il contenuto obbligatorio di siffatta motivazione. Viepiù, quanto alle conseguenze della violazione di tale obbligo, l’art. 21 octies, n. 2, della legge n. 241/1990 prevede che un provvedimento non è annullabile qualora abbia natura vincolata e sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Infine, secondo il giudice del rinvio, tale ultima disposizione ammette, a certe condizioni, la possibilità di integrare la motivazione del provvedimento amministrativo in corso di procedimento.

25 Al contrario, la legge n. 241/1990, all’art. 1, rinvia in modo generale ai «principi dell’ordinamento comunitario», e non specificamente agli artt. 296, secondo comma, TFUE e 41, n. 2, lett. c), della Carta, a cui si riferiscono le questioni pregiudiziali od ancora ad altre disposizioni del diritto dell’Unione inerenti l’obbligo di motivazione dei provvedimenti.

26 In queste circostanze non si può considerare che le disposizioni interessate dalle questioni proposte, in quanto tali, siano state rese applicabili in modo diretto dal diritto italiano.

27 Del pari, non si può ritenere, in tali circostanze, che il rinvio al diritto dell’Unione per disciplinare situazioni puramente interne sia, nel caso di specie, incondizionato, sicché le disposizioni interessate dalle questioni proposte sarebbero applicabili senza limiti alla fattispecie di cui alla causa principale.

28 A tal proposito, occorre rilevare che la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, non ha affatto affermato che tale rinvio comporta la conseguenza di escludere l’applicazione delle norme nazionali relative all’obbligo di motivazione, in favore degli artt. 296, secondo comma, TFUE e 41, n. 2, lett. c), della Carta, i quali sono diretti, peraltro, alla luce della loro formulazione, non già agli Stati membri, bensì unicamente alle istituzioni ed agli organi dell’Unione, o ancora di altre disposizioni del diritto dell’Unione relative all’obbligo di motivazione, anche allorquando venga in considerazione una situazione puramente interna, sì da trattare in modo identico le situazioni puramente interne e quelle disciplinate dal diritto dell’Unione.

29 Di conseguenza, né la decisione di rinvio, né la legge n. 241/1990 apportano indicazioni sufficientemente precise dalle quali potrebbe dedursi che, richiamandosi, all’art. 1 della legge n. 241/1990, ai principi del diritto dell’Unione, il legislatore nazionale abbia inteso, con riferimento all’obbligo di motivazione, realizzare un rinvio al contenuto delle disposizioni degli artt. 296, secondo comma, TFUE e 41, n. 2, lett. c), della Carta o ancora ad altre disposizioni del diritto dell’Unione inerenti all’obbligo di motivazione dei provvedimenti, al fine di applicare un trattamento identico alle situazioni interne e a quelle disciplinate dal diritto dell’Unione. Non si può dunque concludere che, nel caso di specie, sussista un interesse certo dell’Unione a che sia preservata l’uniformità di interpretazione di dette disposizioni.

30 Sulla scorta di tutto quanto precede, risulta che la Corte non è competente a risolvere le questioni proposte dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, in considerazione dell’oggetto di tali questioni.

31 Ciò posto, non occorre esaminare se la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, sia, nell’ambito della controversia di cui alla causa principale, un organo giurisdizionale ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Sulle spese

32 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

La Corte di giustizia dell’Unione europea non è competente a risolvere le questioni proposte dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, nella decisione 20 settembre 2010.

Firme

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 21/12/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. K. LENAERTS – Rel. K. LENAERTS – Sentenza 5 maggio 2011, nel procedimento C- 543/09, Deutsche Telekom AG

sull’obbligo imposto ad un’impresa che assegna numeri di telefono di trasmettere ad altre imprese i dati di cui dispone relativi agli abbonati di imprese terze

1. Unione europea – Direttiva 2002/22/CE – Art. 25, n. 2 – Comunicazioni elettroniche – Fornitura di elenchi telefonici e di servizi di consultazione – Normativa nazionale – Impresa che assegna numeri di telefono agli utenti finali – Obbligo di trasmettere ad altre imprese i dati di cui dispone relativi agli abbonati di imprese terze – Compatibilità – Sussiste

2. Unione europea – Direttiva 2002/22/CE – Art. 25, n. 2 – Direttiva 2002/58/CE – Art. 12 – Comunicazioni elettroniche – Vita privata – Fornitura di elenchi telefonici e di servizi di consultazione – Normativa nazionale – Impresa che assegna numeri di telefono agli utenti finali – Obbligo di trasmettere ad altre imprese i dati di cui dispone relativi agli abbonati di imprese terze – Nuovo consenso degli abbonati – Necessità – Non sussiste – Condizioni

1. L’art. 25, n. 2, della direttiva 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva «servizio universale») deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga alle imprese che assegnano numeri di telefono agli utenti finali l’obbligo di mettere a disposizione delle imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi telefonici e servizi di consultazione accessibili al pubblico non solo i dati relativi ai propri abbonati, ma anche quelli di cui esse dispongono relativi agli abbonati di imprese terze.

2. L’art. 12 della direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche») deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga ad un’impresa che pubblica elenchi telefonici pubblici l’obbligo di trasmettere dati personali di cui essa dispone relativi agli abbonati di altri operatori telefonici ad un’impresa terza, la cui attività consista nel pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, o nel rendere tali elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, senza che una simile trasmissione sia subordinata ad un nuovo consenso degli abbonati, purché tuttavia, da un lato, questi ultimi siano stati informati, prima dell’iniziale iscrizione dei loro dati in un elenco pubblico, in merito allo scopo di questo nonché del fatto che tali dati potranno essere comunicati ad un altro operatore telefonico e purché, dall’altro, sia garantito che i dati in questione non saranno usati, dopo la loro trasmissione, per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

5 maggio 2011 (*)

«Comunicazioni elettroniche – Direttiva 2002/22/CE – Art. 25, n. 2 – Direttiva 2002/58/CE – Art. 12 – Fornitura di elenchi telefonici e di servizi di consultazione – Obbligo imposto ad un’impresa che assegna numeri di telefono di trasmettere ad altre imprese i dati di cui dispone relativi agli abbonati di imprese terze»

Nel procedimento C 543/09,

avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Bundesverwaltungsgericht (Germania), con decisione 28 ottobre 2009, pervenuta in cancelleria il 22 dicembre 2009, nella causa

Deutsche Telekom AG

contro

Bundesrepublik Deutschland,

con l’intervento di:

GoYellow GmbH,

Telix AG,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts (relatore), presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. G. Arestis, J. Malenovský e T. von Danwitz, giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig. K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 2 dicembre 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Deutsche Telekom AG, dall’avv. W. Roth, Rechtsanwalt, e dalla sig.ra I. Fink, Justitiarin;

– per la Bundesrepublik Deutschland, dalla sig.ra E. Greiwe, in qualità di agente;

– per la GoYellow GmbH, dall’avv. G. Jochum, Rechtsanwalt;

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. P. Gentili, avvocato dello Stato;

– per il governo del Regno Unito, dalle sig.re F. Penlington e C. Murrell, in qualità di agenti, assistite dal sig. T. Ward, barrister;

– per la Commissione europea, dai sigg. A. Nijenhuis e G. Braun, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 17 febbraio 2011,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 25, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva «servizio universale») (GU L 108, pag. 51), nonché dell’art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva vita privata e comunicazioni elettroniche) (GU L 201, pag. 37; in prosieguo: la direttiva “vita privata e comunicazioni elettroniche”).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Deutsche Telekom AG (in prosieguo: la «Deutsche Telekom») e la Repubblica federale di Germania, rappresentata dalla Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Autorità federale di vigilanza sui mercati di rete nei settori dell’elettricità, del gas, delle telecomunicazioni e dei servizi postali e ferroviari, in prosieguo: la «Bundesnetzagentur»), relativamente all’obbligo, imposto dalla legge sulle telecomunicazioni (Telekommunikationsgesetz; in prosieguo: il «TKG») alle imprese che assegnano numeri di telefono di mettere a disposizione di altre imprese, la cui attività consista nella fornitura di elenchi telefonici e di servizi di consultazione elenchi accessibili al pubblico, i dati in loro possesso concernenti gli abbonati di imprese terze.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

La direttiva 95/46/CE

3 Dall’art. 1, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU L 281, pag. 31), risulta che questa mira ad assicurare la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone fisiche e particolarmente del diritto alla vita privata, con riguardo al trattamento dei dati personali.

4 L’art. 2, lett. h), di detta direttiva definisce «consenso della persona interessata» «qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica e informata con la quale la persona interessata accetta che i dati personali che la riguardano siano oggetto di un trattamento».

5 L’art. 7, lett. a), della medesima direttiva dispone che il trattamento di dati personali può essere effettuato soltanto quando «la persona interessata ha manifestato il proprio consenso in maniera inequivocabile».

La direttiva «ONP»

6 A decorrere dal 1° gennaio 1998 la fornitura dei servizi e delle infrastrutture di telecomunicazione è stata liberalizzata nell’Unione europea. Tale liberalizzazione è avvenuta in concomitanza con l’istituzione di un quadro normativo armonizzato di cui faceva parte la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 febbraio 1998, 98/10/CE, sull’applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale (GU L 101, pag. 24; in prosieguo: la «direttiva “ONP”»).

7 La direttiva «ONP» è stata abrogata dall’art. 26 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU L 108, pag. 33; in prosieguo: la «direttiva-quadro»). L’art. 6, n. 3, della direttiva «ONP» disponeva quanto segue:

«Per garantire la fornitura dei servizi [di elenco telefonico e consultazione elenco abbonati], gli Stati membri fanno sì che tutti gli organismi incaricati di attribuire i numeri di telefono agli abbonati soddisfino tutte le ragionevoli richieste di rendere disponibili le informazioni utili, in forma convenuta e a condizioni eque, orientate ai costi e non discriminatorie».

Quadro normativo comune

8 Come discende dal primo ‘considerando’ della direttiva-quadro, alcuni anni dopo la liberalizzazione dei mercati delle telecomunicazioni risultavano realizzate le condizioni per una concorrenza effettiva ed è stato adottato un quadro normativo comune (in prosieguo: il «QNC»). Nel QNC rientrano, in particolare, la direttiva quadro, la direttiva «servizio universale» nonché la direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche».

– La direttiva-quadro

9 L’art. 1, n. 1, della direttiva-quadro prevede quanto segue:

«La presente direttiva istituisce un quadro normativo armonizzato per la disciplina dei servizi di comunicazione elettronica (…) definisce le funzioni delle autorità nazionali di regolamentazione ed istituisce le procedure atte a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo nella Comunità».

10 La direttiva-quadro conferisce alle autorità nazionali di regolamentazione (in prosieguo: le «ANR») funzioni specifiche di regolamentazione dei mercati delle comunicazioni elettroniche. In tal modo, in forza del suo art. 16, le ANR procedono all’analisi dei mercati rilevanti nel settore delle comunicazioni elettroniche e valutano se tali mercati siano effettivamente concorrenziali. Se un mercato non è effettivamente concorrenziale l’ANR competente impone specifici obblighi di regolamentazione alle imprese che dispongono di un significativo potere di mercato.

– La direttiva «servizio universale»

11 L’undicesimo e il trentacinquesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale» così recitano:

«(11) I servizi di repertoriazione e di consultazione di elenchi sono strumenti essenziali per fruire dei servizi telefonici accessibili al pubblico e rientrano negli obblighi di servizio universale. Gli utenti e i consumatori desiderano disporre di elenchi completi e di servizi di consultazione che comprendano tutti gli abbonati repertoriati e i rispettivi numeri (compresi i numeri di telefono fisso e mobile), e desiderano che tali informazioni siano presentate in modo imparziale. La direttiva 97/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997 sul trattamento dei dati personali e sulla tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni [GU 1998, L 24, pag. 1] tutela il diritto degli abbonati alla vita privata con riferimento all’inclusione di dati personali negli elenchi pubblici.

(…)

(35) La fornitura degli elenchi abbonati e dei servizi di consultazione è già aperta alla concorrenza. Le disposizioni della presente direttiva integrano quelle della direttiva 97/66/CE, conferendo il diritto, per gli abbonati, a veder figurare i propri dati in elenchi su supporto cartaceo od elettronico. Tutti i fornitori di servizi che attribuiscono numeri di telefono ai rispettivi abbonati sono tenuti a mettere a disposizione le informazioni pertinenti con modalità eque, orientate ai costi e non discriminatorie».

12 L’art. 5 della direttiva «servizio universale», intitolato «Elenco abbonati e servizi di consultazione», nella sua versione vigente all’epoca dei fatti di cui alla causa principale aveva il seguente tenore:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché:

a) almeno un elenco completo sia accessibile agli utenti finali, in una forma – cartacea, elettronica o in entrambe le forme – approvata dall’autorità competente, e sia aggiornato a scadenze regolari ed almeno una volta l’anno;

b) almeno un servizio completo di consultazione degli elenchi sia accessibile a tutti gli utenti finali, compresi gli utenti dei telefoni pubblici a pagamento.

2. Gli elenchi di cui al paragrafo 1 comprendono, fatte salve le disposizioni dell’art. 11 della direttiva 97/66/CE, tutti gli abbonati ai servizi telefonici accessibili al pubblico.

(…)».

13 Ai sensi dell’art. 17 della direttiva «servizio universale», le ANR, a seguito dell’effettuazione di un’analisi di un mercato al dettaglio e dopo aver accertato che il mercato interessato non è effettivamente concorrenziale, impongono i necessari obblighi normativi alle imprese identificate come imprese che detengono un rilevante potere di mercato su tale mercato.

14 L’art. 25 della direttiva «servizio universale», intitolato «Servizi di assistenza mediante operatore e di consultazione elenchi», nella sua versione vigente all’epoca dei fatti di cui alla causa principale disponeva quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché gli abbonati ai servizi telefonici accessibili al pubblico abbiano diritto ad essere repertoriati negli elenchi accessibili al pubblico di cui all’art. 5, paragrafo 1, lettera a).

2. Gli Stati membri provvedono affinché tutte le imprese che assegnano numeri agli abbonati soddisfino qualsiasi richiesta ragionevole di rendere disponibili le informazioni necessarie, ai fini della fornitura di elenchi e di servizi di consultazione accessibili al pubblico, in una forma concordata e a condizioni eque, oggettive, orientate ai costi e non discriminatorie.

(…)

5. I paragrafi 1, 2, (…) lasciano impregiudicata l’applicazione delle norme dettate dalla legislazione comunitaria in materia di protezione dei dati personali e della vita privata e, in particolare, quelle dell’art. 11 della direttiva 97/66/CE».

– La direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche»

15 Il trentottesimo e il trentanovesimo ‘considerando’ della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» enunciano quanto segue:

«(38) Gli elenchi degli abbonati ai servizi di comunicazione elettronica sono pubblici ed ampiamente distribuiti. Il rispetto della vita privata delle persone fisiche e i legittimi interessi delle persone giuridiche postulano, per gli abbonati, il diritto di determinare se i loro dati personali possano essere pubblicati in un elenco e, in caso affermativo, quali. È opportuno che i fornitori di elenchi pubblici informino gli abbonati che vi figureranno degli scopi dell’elenco stesso e di ogni specifico impiego che possa essere fatto delle versioni elettroniche degli elenchi pubblici, in particolare mediante le funzioni di ricerca incorporate nel software, come ad esempio le funzioni di ricerca inversa che consentono agli utenti dell’elenco di risalire al nome e all’indirizzo dell’abbonato in base al solo numero telefonico.

(39) L’obbligo di informare gli abbonati sugli scopi di elenchi pubblici in cui i loro dati personali devono essere inclusi dovrebbe essere imposto alla parte che raccoglie i dati per tale inclusione. Se i dati possono essere trasmessi a uno o più terzi, l’abbonato dovrebbe essere informato su questa possibilità e sul ricevente o sulle categorie di possibili riceventi. Le trasmissioni dovrebbero essere soggette alla condizione che i dati non possono essere usati per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti. Se la parte che raccoglie i dati dall’abbonato o i terzi a cui i dati sono stati trasmessi desiderano usarli per uno scopo ulteriore, la parte che ha raccolto i dati in origine o il terzo a cui i dati sono stati trasmessi deve ottenere nuovamente il consenso dell’abbonato».

16 L’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche», intitolato «Elenchi di abbonati», ai suoi nn. 1 3 prevede quanto segue:

«1. Gli Stati membri assicurano che gli abbonati siano informati, gratuitamente e prima di essere inseriti nell’elenco, in merito agli scopi degli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico o ottenibili attraverso i servizi che forniscono informazioni sugli elenchi, nei quali possono essere inclusi i loro dati personali, nonché in merito ad ogni ulteriore possibilità di utilizzo basata su funzioni di ricerca incorporate nelle versioni elettroniche degli elenchi stessi.

2. Gli Stati membri assicurano che gli abbonati abbiano la possibilità di decidere se i loro dati personali – e, nell’affermativa, quali – debbano essere riportati in un elenco pubblico, sempreché tali dati siano pertinenti per gli scopi dell’elenco dichiarati dal suo fornitore. Gli Stati membri provvedono affinché gli abbonati abbiano le possibilità di verificare, rettificare o ritirare tali dati. Il fatto che i dati non siano riportati in un elenco pubblico di abbonati[,] la verifica, la correzione o il ritiro dei dati non devono comportare oneri.

3. Gli Stati membri possono disporre che sia chiesto il consenso ulteriore degli abbonati per tutti gli scopi di un elenco pubblico diversi dalla ricerca di dati su persone sulla base del loro nome e, ove necessario, di un numero minimo di altri elementi di identificazione».

17 L’art. 19 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» dispone che la direttiva 97/66 è abrogata con efficacia a decorrere dal 31 ottobre 2003 e che «[i] riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva». I riferimenti all’art. 11 della direttiva 97/66 devono pertanto essere intesi come fatti all’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche».

La normativa nazionale

18 Secondo il giudice del rinvio, dal combinato disposto degli artt. 47, n. 1, 104 e 105 del TKG risulta che tutte le imprese che assegnano numeri di telefono agli utenti finali hanno l’obbligo di trasmettere ai fornitori di elenchi abbonati e servizi di consultazione accessibili al pubblico che ne facciano richiesta non solo i dati relativi ai propri abbonati, ma altresì i dati di cui dispongono relativi agli abbonati di operatori telefonici terzi. La trasmissione di tali dati non è subordinata al consenso o alla mancata opposizione da parte degli abbonati interessati o dei loro operatori telefonici.

Fatti all’origine della controversia e questioni pregiudiziali

19 In qualità di gestore di rete di telecomunicazioni in Germania, la Deutsche Telekom assegna numeri di telefono ai suoi abbonati. Essa gestisce un servizio di consultazione elenchi telefonici su tutto il territorio tedesco. Inoltre, pubblica elenchi cartacei ed elettronici contenenti informazioni relative non solo ai propri abbonati, ma anche agli abbonati di imprese terze. La Deutsche Telekom acquisisce i dati a tal fine necessari presso gli operatori telefonici che hanno assegnato numeri di telefono agli abbonati in questione. In tal senso, essa ha concluso contratti aventi ad oggetto l’acquisizione di dati relativi agli abbonati con circa 100 imprese.

20 Le società GoYellow GmbH (in prosieguo: la «GoYellow») e Telix AG (in prosieguo: la «Telix»), parti intervenienti nella causa principale, gestiscono rispettivamente un servizio di informazioni tramite Internet e un servizio di consultazione di elenchi del telefono e utilizzano dati messi a loro disposizione dalla Deutsche Telekom in cambio di un corrispettivo. A seguito di una controversia in merito all’ampiezza dei dati che, in forza degli artt. 47, n. 1, 104 e 105 del TKG, la Deutsche Telekom aveva l’obbligo di mettere a disposizione della GoYellow e della Telix, queste ultime hanno adito la Bundesnetzagentur.

21 Con decisione 11 settembre 2006, la Bundesnetzagentur ha ingiunto alla Deutsche Telekom di mettere a disposizione della GoYellow e della Telix non soltanto i dati relativi ai propri abbonati, ma anche i dati in suo possesso relativi agli abbonati di operatori telefonici terzi (in prosieguo: i «dati esterni»), anche quando questi ultimi operatori o i loro abbonati desideravano che detti dati fossero pubblicati esclusivamente dalla Deutsche Telekom.

22 La Deutsche Telekom ha proposto ricorso dinanzi al Verwaltungsgericht Köln (Tribunale amministrativo di Colonia) avverso la predetta decisione della Bundesnetzagentur.

23 Con sentenza 14 febbraio 2008 il Verwaltungsgericht Köln ha respinto il suddetto ricorso. La Deutsche Telekom ha quindi proposto ricorso per «Revision» (ricorso per cassazione) dinanzi al Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale), adducendo segnatamente che un obbligo di trasmissione di dati esteso ai dati esterni viola le disposizioni della direttiva «servizio universale».

24 Nella decisione di rinvio il Bundesverwaltungsgericht spiega che la controversia principale si limita, da un lato, all’obbligo imposto alla Deutsche Telekom di trasmettere dati esterni alla GoYellow e alla Telix e, dall’altro, ai dati che l’abbonato o il suo operatore telefonico desidera siano pubblicati esclusivamente dalla Deutsche Telekom. Ad avviso del giudice del rinvio, in base al solo diritto nazionale il ricorso per «Revision» dovrebbe essere respinto. Esso si chiede tuttavia se l’obbligo imposto dal diritto nazionale applicabile alla controversia di cui è investito sia conforme al diritto dell’Unione.

25 Il Bundesverwaltungsgericht rileva, da un lato, che la sentenza 25 novembre 2004, causa C 109/03, KPN Telecom (Racc. pag. I 11273), consente di affermare che, in forza dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», un’impresa che assegna numeri di telefono ha l’obbligo di trasmettere solo i dati relativi ai propri abbonati. Il giudice del rinvio ritiene, dall’altro, che non possa escludersi che il diritto dell’Unione consenta al legislatore nazionale di estendere l’obbligo di mettere a disposizione informazioni ai dati esterni, in considerazione, in particolare, dello scopo generale della direttiva-quadro, consistente nel promuovere la concorrenza. Difatti, secondo tale giudice, la raccolta di dati presso un unico interlocutore è idonea, da una parte, ad evitare i sostanziali ostacoli normalmente connessi al fatto di conseguire i dati presso le singole imprese individuali che assegnano numeri di telefono, al momento della costituzione e, soprattutto, dell’attualizzazione permanente degli stock di dati necessari per la fornitura di elenchi telefonici nonché di servizi di consultazione elenchi e, dall’altra, a promuovere in modo durevole solide strutture concorrenziali.

26 Nell’ipotesi in cui al legislatore nazionale sia consentito estendere l’obbligo di mettere a disposizione dati anche ai dati esterni di cui l’impresa soggetta a tale obbligo disponga, il giudice del rinvio si chiede se l’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» subordini la trasmissione di tali dati esterni al consenso degli abbonati e dei loro operatori telefonici.

27 In tale contesto, il Bundesverwaltungsgericht ha deciso di sospendere il procedimento e di porre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’art. 25, n. 2, della [direttiva “servizio universale”] vada interpretato nel senso che agli Stati membri è consentito imporre ad un’impresa che assegna numeri telefonici agli abbonati l’obbligo di mettere a disposizione – ai fini della fornitura di elenchi di abbonati e di servizi di consultazione accessibili al pubblico – dati relativi ad abbonati cui detta impresa non ha essa stessa assegnato numeri telefonici, qualora essa disponga di tali dati.

Nel caso in cui tale questione venga risolta in senso positivo:

2) Se l’art. 12 della [direttiva “vita privata e comunicazioni elettroniche”] vada interpretato nel senso che l’imposizione del suddetto obbligo da parte del legislatore nazionale è subordinata alla condizione che l’altro operatore telefonico o i suoi abbonati autorizzino la comunicazione dei dati o, quantomeno, non vi si oppongano».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

28 Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che imponga alle imprese che assegnano numeri di telefono ad utenti finali l’obbligo di mettere a disposizione di imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico i dati di cui dispongono relativi agli abbonati di imprese terze.

29 Per risolvere tale questione occorre, innanzitutto, verificare se i dati esterni di cui trattasi nella causa principale configurino «informazioni necessarie» ai sensi dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», che le imprese che assegnano numeri di telefono hanno l’obbligo di comunicare, in forza di tale disposizione, alle imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico.

30 In proposito, si deve rilevare che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» pone un obbligo di trasmissione di dati esclusivamente a carico delle «imprese che assegnano numeri agli abbonati». In considerazione del collegamento così stabilito tra l’obbligo di trasmissione dei dati, da un lato, e l’assegnazione di un numero di telefono ad un abbonato, dall’altro, deve ritenersi che le «informazioni necessarie», la cui comunicazione è resa obbligatoria dalla citata disposizione, riguardino unicamente i dati relativi agli abbonati delle imprese di cui trattasi. Infatti, tale disposizione impone un obbligo ad un’impresa, quale la Deutsche Telekom, nella sua qualità di impresa che assegna numeri di telefono e non già in quanto fornitore di elenchi e di servizi di consultazione.

31 Una simile interpretazione è corroborata dall’obiettivo che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» persegue, ossia quello di assicurare il rispetto dell’obbligo di servizio universale sancito all’art. 5, n. 1, di tale direttiva, norma che dispone che gli Stati membri provvedano affinché almeno un elenco completo o un servizio completo di consultazione degli elenchi sia messo a disposizione degli utenti finali. Orbene, un obbligo imposto a qualsiasi impresa che assegna numeri di telefono di trasmettere i dati relativi ai propri abbonati consente all’impresa designata per fornire il servizio universale di cui trattasi di costituire una banca dati esauriente e, quindi, di assicurare il rispetto dell’obbligo di cui al summenzionato art. 5, n. 1.

32 A sostegno della loro argomentazione secondo cui l’obbligo di trasmissione dei dati di cui all’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» si riferisce anche ai dati esterni, la Bundesnetzagentur e il governo italiano fanno riferimento all’undicesimo ‘considerando’ di detta direttiva nonché allo scopo generale di promozione della concorrenza di cui al QNC.

33 A questo proposito occorre ricordare che l’undicesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale» enuncia che «[g]li utenti e i consumatori desiderano disporre di elenchi completi e di servizi di consultazione che comprendano tutti gli abbonati repertoriati e i rispettivi numeri». Tuttavia, tale ‘considerando’ deve essere letto in combinazione con l’obbligo di servizio universale sancito dall’art. 5, n. 1, di detta direttiva, che non impone agli Stati membri di assicurare che tutti gli elenchi e i servizi di consultazione elenchi siano completi. Infatti, in forza di tale disposizione gli Stati membri debbono soltanto provvedere affinché almeno un elenco completo o un servizio completo di consultazione degli elenchi sia messo a disposizione degli utenti finali. Orbene, come risulta dal punto 31 della presente sentenza, un obbligo di trasmissione riguardante le imprese che assegnano numeri di telefono e relativo ai soli dati concernenti gli abbonati di queste ultime è sufficiente a garantire il rispetto dell’obbligo di servizio universale di cui al citato art. 5, n. 1.

34 L’obiettivo generale del QNC, che è quello di promuovere la concorrenza, non consente neppure di ritenere che un’impresa che assegna numeri di telefono agli abbonati, quale la Deutsche Telekom, sia tenuta, in forza dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», a trasmettere ad imprese terze altri dati rispetto a quelli relativi ai propri abbonati.

35 Infatti, l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» deve essere interpretato alla luce del suo obiettivo specifico, che è quello di assicurare il rispetto dell’obbligo di servizio universale stabilito dall’art. 5, n. 1, di tale direttiva.

36 Inoltre, il trentacinquesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale» dichiara che la fornitura degli elenchi abbonati e dei servizi di consultazione è già aperta alla concorrenza. Orbene, in un mercato concorrenziale, l’obbligo a carico delle imprese che assegnano numeri di telefono di trasmettere i dati relativi ai propri abbonati, conformemente all’art. 25, n. 2, di tale direttiva, in linea di principio consente non solo all’impresa designata di assicurare il rispetto dell’obbligo di servizio universale previsto dall’art. 5, n. 1, della suddetta direttiva, ma altresì a qualunque operatore telefonico di costituire una banca dati esauriente e di esercitare attività sul mercato dei servizi di fornitura di elenchi abbonati e di consultazione. Al riguardo è sufficiente che l’operatore interessato chieda a ciascuna impresa che assegna numeri di telefono i dati rilevanti relativi ai suoi abbonati.

37 Da quanto precede risulta pertanto che le «informazioni necessarie» ai sensi dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», la cui comunicazione è resa obbligatoria da tale disposizione, riguardano esclusivamente le informazioni relative agli abbonati delle imprese che assegnano numeri di telefono.

38 In secondo luogo, deve stabilirsi se l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» proceda ad un’armonizzazione completa o se, al contrario, tale disposizione consenta agli Stati membri di porre a carico delle imprese che assegnano numeri di telefono l’obbligo di trasmettere alle imprese che intendano fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico non solo le «informazioni necessarie» ai sensi della predetta disposizione, ma anche dati esterni.

39 A questo proposito è anzitutto opportuno ricordare che, al punto 35 della citata sentenza KPN Telecom, relativa all’interpretazione dell’art. 6, n. 3, della direttiva «ONP», il cui tenore è affine a quello dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», la Corte ha dichiarato che detto art. 6, n. 3, non era finalizzato ad un’armonizzazione completa e che gli Stati membri continuano ad essere competenti al fine di determinare se, in un contesto nazionale specifico, determinate informazioni supplementari debbano essere messe a disposizione dei terzi.

40 La Deutsche Telekom, il governo del Regno Unito e la Commissione europea sostengono, tuttavia, che siffatta interpretazione non può essere applicata all’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», dal momento che questa fa parte del QNC il quale, come emerge dall’art. 1, n. 1, della direttiva-quadro, è un quadro normativo armonizzato per la disciplina dei servizi di comunicazione elettronica. Al legislatore nazionale non sarebbe consentito, pertanto, imporre alle imprese interessate obblighi più ampi di quelli previsti da tale art. 25, n. 2.

41 A tale riguardo si deve rilevare, in primo luogo, che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» rientra nel capitolo IV della stessa, dedicato agli interessi e ai diritti degli utenti finali. Orbene, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che la direttiva-quadro e la direttiva «servizio universale» non prevedono una completa armonizzazione degli aspetti relativi alla protezione dei consumatori (sentenza 11 marzo 2010, causa C 522/08, Telekomunikacja Polska, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29).

42 In secondo luogo, si deve ricordare che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» mira a garantire il rispetto dell’obbligo gravante sugli Stati membri, ai sensi dell’art. 5, n. 1, della stessa direttiva, di provvedere affinché almeno un elenco completo e almeno un servizio completo di consultazione degli elenchi siano messi a disposizione degli utenti finali. Dal momento che si tratta di una prescrizione minima che gli Stati membri sono tenuti ad osservare, essi rimangono liberi, in linea di principio, di adottare disposizioni più severe allo scopo di agevolare l’ingresso di nuovi operatori sul mercato della fornitura di elenchi e dei servizi di consultazione accessibili al pubblico.

43 Pertanto, il QNC non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, che, rivolgendosi a qualunque impresa che assegna numeri di telefono a utenti finali, incide sulle imprese di comunicazioni elettroniche in modo generale e non discriminatorio, purché tuttavia una simile normativa non invada le competenze attribuite alle ANR dalle disposizioni del QNC (sentenza Telekomunikacja Polska, cit., punti 27 e 28; v., altresì, sentenza 3 dicembre 2009, causa C 424/07, Commissione/Germania, Racc. pag. I 11431, punti 78 e 91-99).

44 Nel caso di specie deve ritenersi che una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, non incida su alcuna competenza espressamente attribuita dal QNC all’ANR in questione.

45 Difatti, da una parte, l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» non attribuisce alcuna competenza particolare e non impone alcun obbligo specifico alle ANR. Tale disposizione pone obblighi soltanto a carico degli Stati membri in quanto tali.

46 Dall’altra, una normativa nazionale, come quella di cui alla causa principale, non pregiudica affatto le competenze dell’ANR interessata afferenti all’analisi dei diversi mercati di comunicazioni elettroniche e all’imposizione di obblighi regolamentari alle imprese che dispongono di un rilevante potere di mercato e che non si trovino in una situazione di concorrenza effettiva, risultanti dagli artt. 16 della direttiva-quadro e 17 della direttiva «servizio universale». Tuttavia, la sola circostanza che, nel caso in cui le imprese in questione rispettino la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, l’ANR, a seguito di un’eventuale analisi del mercato al dettaglio rilevante, non sia più chiamata a ricorrere ad un particolare dispositivo, vale a dire l’imposizione di un obbligo a carico di un’impresa che disponga di un rilevante potere di mercato di trasmettere dati esterni ad imprese terze, non consente di ritenere che le competenze che derivano all’ANR interessata dall’art. 17 della direttiva «servizio universale» siano direttamente pregiudicate (v. per analogia, relativamente ad un divieto generale di vendite collegate, sentenza Telekomunikacja Polska, cit., punto 28).

47 Da tutto quanto precede risulta che la prima questione deve essere risolta dichiarando che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» va interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga alle imprese che assegnano numeri di telefono agli utenti finali l’obbligo di mettere a disposizione delle imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi telefonici e servizi di consultazione accessibili al pubblico non solo i dati relativi ai propri abbonati, ma anche quelli di cui esse dispongono relativi agli abbonati di imprese terze.

Sulla seconda questione

48 Con la sua seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» subordini la trasmissione ad un’impresa la cui attività consiste nella fornitura di elenchi e di servizi di consultazione accessibili al pubblico, da parte di un’impresa che assegna numeri di telefono, dei dati di cui dispone relativi agli abbonati di un’impresa terza al consenso o alla mancata opposizione di questa o dei suoi abbonati.

49 Al riguardo occorre rilevare che l’art. 8, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») sancisce che «[o]gni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano».

50 La direttiva 95/46 mira ad assicurare, negli Stati membri, il rispetto del diritto alla tutela dei dati personali. La direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche», come risulta dal suo art. 1, n. 2, specifica e completa la direttiva 95/46 nel settore delle comunicazioni elettroniche.

51 Il diritto alla protezione dei dati personali non appare tuttavia come una prerogativa assoluta, ma va considerato alla luce della sua funzione sociale (sentenza 9 novembre 2010, cause riunite C 92/09 e C 93/09, Volker und Markus Schecke e Eifert, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).

52 L’art. 8, n. 2, della Carta autorizza infatti il trattamento dei dati personali in presenza di determinate condizioni. A tale riguardo detta disposizione prevede che i dati personali «devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge».

53 La trasmissione dei dati personali degli abbonati ad un’impresa terza che intenda fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico costituisce un trattamento di dati personali ai sensi dell’art. 8, n. 2, della Carta, che può essere effettuato soltanto «in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge».

54 Orbene, dalla direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» risulta che essa assoggetta la pubblicazione dei dati personali relativi agli abbonati in elenchi cartacei o elettronici al consenso di detti abbonati.

55 In tal senso, l’art. 12, n. 2, della citata direttiva stabilisce che gli abbonati hanno la possibilità di decidere se i loro dati personali – e, nell’affermativa, quali – debbano essere riportati in un elenco pubblico.

56 Invece, non vi è nella direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» alcuna disposizione diretta a subordinare la pubblicazione di dati personali relativi agli abbonati a un qualsivoglia consenso dell’impresa che ha attribuito i numeri di telefono di cui trattasi o che disponga di dati esterni. Difatti, una simile impresa non può esercitare, a titolo personale, il diritto di consenso riconosciuto ai soli abbonati.

57 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede altresì se l’art. 12 della suddetta direttiva subordini la trasmissione di dati personali a un’impresa terza la cui attività consiste nel fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico ad un ulteriore consenso dell’abbonato, nel caso in cui quest’ultimo abbia acconsentito alla pubblicazione dei propri dati personali in un unico elenco, nel caso specifico quello predisposto dalla Deutsche Telekom.

58 A questo proposito si deve anzitutto ricordare che dall’art. 12, n. 1, della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» nonché dal trentottesimo ‘considerando’ della stessa si evince che gli abbonati sono informati, prima di essere inseriti negli elenchi pubblici, in merito agli scopi per cui questi ultimi sono compilati, nonché in merito ad ogni ulteriore utilizzo particolare che ne possa essere fatto, segnatamente grazie a funzioni di ricerca incorporate nelle versioni elettroniche degli elenchi stessi. Siffatta informazione preventiva consente all’abbonato di rendere un consenso libero, specifico e informato, ai sensi degli artt. 2, lett. h), e 7, lett. a), della direttiva 95/46, alla pubblicazione, in elenchi pubblici, di dati personali che lo riguardano.

59 Il trentanovesimo ‘considerando’ della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» precisa, in relazione all’obbligo di informazione preventiva degli abbonati ai sensi dell’art. 12, n. 1, della stessa direttiva, che «[s]e i dati [personali] possono essere trasmessi a uno o più terzi, l’abbonato dovrebbe essere informato su questa possibilità e sul ricevente o sulle categorie di possibili riceventi».

60 Tuttavia l’abbonato, dopo aver ottenuto le informazioni di cui all’art. 12, n. 1, della direttiva in parola, può, come risulta dal n. 2 del medesimo articolo, decidere soltanto se i propri dati personali – e, nell’affermativa, quali – debbano essere riportati in un elenco pubblico.

61 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 122 delle sue conclusioni, da un’interpretazione contestuale e sistematica dell’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» risulta che il consenso di cui al n. 2 di tale articolo riguarda lo scopo della pubblicazione dei dati personali in un elenco pubblico e non già l’identità di uno specifico fornitore di elenchi.

62 Infatti, in primo luogo, il tenore letterale dell’art. 12, n. 2, della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» non consente di ritenere che l’abbonato disponga di un diritto selettivo di decidere in favore di determinati fornitori di elenchi abbonati e servizi di consultazione accessibili al pubblico. Va in proposito rilevato che è la pubblicazione in sé di dati personali in un elenco avente uno scopo particolare che può risultare pregiudizievole per un abbonato. Tuttavia, qualora quest’ultimo abbia acconsentito a che i propri dati siano pubblicati in un elenco avente uno scopo particolare, non avrà interesse, di regola, ad opporsi alla pubblicazione degli stessi dati in un altro elenco simile.

63 In secondo luogo, il trentanovesimo ‘considerando’ della suddetta direttiva conferma che le trasmissioni di dati personali degli abbonati a terzi sono «soggette alla condizione che i dati non possono essere usati per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti».

64 In terzo luogo, la direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» menziona un caso in cui può prevedersi la necessità di un consenso ulteriore o specifico dell’abbonato. Infatti, in forza dell’art. 12, n. 3, di tale direttiva, gli Stati membri possono disporre che sia richiesto il consenso degli abbonati anche per tutti gli scopi di un elenco pubblico diversi dalla sola ricerca di dati su persone sulla base del loro nome e, ove necessario, di un numero minimo di altri parametri. Ai sensi del trentanovesimo ‘considerando’ della stessa direttiva è previsto che sia ottenuto nuovamente il consenso dell’abbonato «[s]e la parte che raccoglie i dati dall’abbonato o i terzi a cui i dati sono stati trasmessi desiderano usarli per uno scopo ulteriore».

65 Ne consegue che, quando un abbonato sia stato informato dall’impresa che gli ha assegnato un numero di telefono della possibilità della trasmissione dei dati personali che lo riguardano ad un’impresa terza, quale la Deutsche Telekom, affinché siano inseriti in un elenco pubblico, e questi abbia acconsentito alla pubblicazione di tali dati in un simile elenco, nel caso specifico quello di tale società, la trasmissione degli stessi dati ad un’altra impresa allo scopo di pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, ovvero di rendere siffatti elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, non deve essere nuovamente oggetto di un consenso da parte dell’abbonato, qualora venga garantito che i dati in questione non saranno usati per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione. Infatti, il consenso, ai sensi dell’art. 12, n. 2, della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche», di un abbonato debitamente informato all’inserimento dei dati personali che lo riguardano in un elenco pubblico attiene allo scopo di tale pubblicazione e si estende pertanto a qualunque ulteriore trattamento di tali dati da parte di imprese terze attive nel mercato della fornitura di elenchi e di servizi di consultazione accessibili al pubblico, purché un simile trattamento persegua la medesima finalità.

66 Inoltre, quando l’abbonato ha acconsentito alla trasmissione dei dati personali che lo riguardano ad un’impresa determinata affinché siano inseriti in un elenco pubblico di tale impresa, la trasmissione degli stessi dati ad un’altra impresa che intende pubblicare un elenco pubblico, senza che detto abbonato abbia nuovamente prestato il proprio consenso, non può ledere la sostanza stessa del diritto alla tutela dei dati personali, riconosciuto dall’art. 8 della Carta.

67 Si deve pertanto risolvere la seconda questione dichiarando che l’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» va interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga ad un’impresa che pubblica elenchi telefonici pubblici l’obbligo di trasmettere dati personali di cui essa dispone relativi agli abbonati di altri operatori telefonici ad un’impresa terza, la cui attività consista nel pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, o nel rendere tali elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, senza che una simile trasmissione sia subordinata ad un nuovo consenso degli abbonati, purché tuttavia, da un lato, questi ultimi siano stati informati, prima dell’iniziale iscrizione dei loro dati in un elenco pubblico, in merito allo scopo di questo nonché del fatto che tali dati potranno essere comunicati ad un altro operatore telefonico e purché, dall’altro, sia garantito che i dati in questione non saranno usati, dopo la loro trasmissione, per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione.

Sulle spese

68 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

1) L’art. 25, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva «servizio universale») deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga alle imprese che assegnano numeri di telefono agli utenti finali l’obbligo di mettere a disposizione delle imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi telefonici e servizi di consultazione accessibili al pubblico non solo i dati relativi ai propri abbonati, ma anche quelli di cui esse dispongono relativi agli abbonati di imprese terze.

2) L’art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche») deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga ad un’impresa che pubblica elenchi telefonici pubblici l’obbligo di trasmettere dati personali di cui essa dispone relativi agli abbonati di altri operatori telefonici ad un’impresa terza, la cui attività consista nel pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, o nel rendere tali elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, senza che una simile trasmissione sia subordinata ad un nuovo consenso degli abbonati, purché tuttavia, da un lato, questi ultimi siano stati informati, prima dell’iniziale iscrizione dei loro dati in un elenco pubblico, in merito allo scopo di questo nonché del fatto che tali dati potranno essere comunicati ad un altro operatore telefonico e purché, dall’altro, sia garantito che i dati in questione non saranno usati, dopo la loro trasmissione, per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione.

Firme

________________________________________

* Lingua processuale: il tedesco.

.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 5/5/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres K. LENAERTS

questione pregiudiziale relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno

Libera circolazione delle merci – Sanità pubblica – Commercializzazione delle lenti a contatto via Internet – Normativa nazionale che autorizza la vendita di lenti a contatto nei soli negozi specializzati in dispositivi medici – Direttiva 2000/31/CE – Società dell’informazione – Commercio elettronico.

Libera circolazione delle merci – Sanità pubblica – Commercializzazione delle lenti a contatto via Internet – Normativa nazionale che autorizza la vendita di lenti a contatto nei soli negozi specializzati in dispositivi medici – Direttiva 2000/31/CE.

Le norme nazionali relative alla commercializzazione di lenti a contatto rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico»), nei limiti in cui riguardano l’atto di vendita via Internet di siffatte lenti. Per contro, le norme nazionali concernenti la consegna di dette lenti non rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva.

Gli artt. 34 TFUE e 36 TFUE nonché la direttiva 2000/31 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che autorizzi la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici.

Nel procedimento C‑108/09,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Baranya megyei bíróság (Ungheria), con decisione 10 febbraio 2009, pervenuta in cancelleria il 23 marzo 2009, nella causa

Ker-Optika bt

contro

ÀNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete,

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. D. Šváby, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e J. Malenovský (relatore), giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 aprile 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per il governo ungherese, dalle sig.re R. Somssich, K. Szíjjártó e K. Veres, nonché dal sig. M. Fehér, in qualità di agenti;

– per il governo ceco, dal sig. M. Smolek, in qualità di agente;

– per il governo ellenico, dalla sig.ra E. Skandalou, in qualità di agente;

– per il governo spagnolo, dal sig. J.M. Rodríguez Cárcamo, in qualità di agente;

– per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra C. Wissels, dai sigg. M. de Grave e Y. de Vries, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, dai sigg. H. Krämer e A. Sipos, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 giugno 2010,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1), nonché degli artt. 34 TFUE e 36 TFUE.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Ker-Optika bt (in prosieguo: la «Ker-Optika») e l’ÀNTSZ Dél‑dunántúli Regionális Intézete (Direzione regionale per il Transudanubio meridionale del Servizio nazionale per la sanità pubblica e l’assistenza sanitaria; in prosieguo: l’«ÀNTSZ»), in merito ad una decisione amministrativa secondo cui tale autorità ha vietato alla Ker-Optika la commercializzazione di lenti a contatto via Internet.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

3 Ai sensi dell’art. 1, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 giugno 1998, 98/34/CE, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione (GU L 204, pag. 37), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 luglio 1998, 98/48/CE (GU L 217, pag. 18; in prosieguo: la «direttiva 98/34»), si intende per:

«“servizio”: qualsiasi servizio della società dell’informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.

Ai fini della presente definizione si intende:

– “a distanza”: un servizio fornito senza la presenza simultanea delle parti;

– “per via elettronica”: un servizio inviato all’origine e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento (compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e che è interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici od altri mezzi elettromagnetici;

– “a richiesta individuale di un destinatario di servizi”: un servizio fornito mediante trasmissione di dati su richiesta individuale.

(…)».

4 Il diciottesimo, il ventunesimo e il trentaquattresimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31 enunciano quanto segue:

«(18)I servizi della società dell’informazione abbracciano una vasta gamma di attività economiche svolte in linea (on line). Tali attività possono consistere, in particolare, nella vendita in linea di merci. Non sono contemplate attività come la consegna delle merci in quanto tale o la prestazione di servizi non in linea. (…). Le attività che, per loro stessa natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali la revisione dei conti delle società o le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non sono servizi della società dell’informazione.

(…)

(21) (…) L’ambito regolamentato comprende unicamente requisiti riguardanti le attività in linea, quali l’informazione in linea, la pubblicità in linea, la vendita in linea, i contratti in linea, e non comprende i requisiti legali degli Stati membri relativi alle merci, quali le norme in materia di sicurezza, gli obblighi di etichettatura e la responsabilità per le merci, o i requisiti degli Stati membri relativi alla consegna o al trasporto delle merci, compresa la distribuzione di prodotti medicinali. (…)

(…)

(34) Gli Stati membri dovrebbero adeguare le parti della propria legislazione relative soprattutto ai requisiti di forma che potrebbero ostacolare il ricorso ai contratti per via elettronica. L’esame delle legislazioni che richiedono tale adeguamento deve essere sistematico e comprendere tutte le fasi e gli atti necessari alla formazione del contratto, compresa l’archiviazione del medesimo. Il risultato di tale adeguamento dovrebbe rendere possibili i contratti per via elettronica. (…)».

5 L’art. 1, nn. 1-3 e 5, della direttiva 2000/31 dispone quanto segue:

«1. La presente direttiva mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione tra Stati membri.

2. La presente direttiva ravvicina, nella misura necessaria alla realizzazione dell’obiettivo di cui al paragrafo 1, talune norme nazionali sui servizi della società dell’informazione che interessano il mercato interno, lo stabilimento dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.

3. La presente direttiva completa il diritto comunitario relativo ai servizi della società dell’informazione facendo salvo il livello di tutela, in particolare, della sanità pubblica e dei consumatori, garantito dagli strumenti comunitari e dalla legislazione nazionale di attuazione nella misura in cui esso non limita la libertà di fornire servizi della società dell’informazione.

(…)

5. La presente direttiva non si applica:

a) in materia tributaria;

b) alle questioni relative ai servizi della società dell’informazione oggetto delle direttive 95/46/CE e 97/66/CE;

c) alle questioni relative a accordi o pratiche disciplinati dal diritto delle intese;

d) [le] seguenti attività dei servizi della società dell’informazione:

– le attività dei notai o di altre professioni equivalenti, nella misura in cui implicano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri;

– la rappresentanza e la difesa processuali;

– i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse».

6 L’art. 2 della direttiva 2000/31 è formulato nel seguente modo:

«Ai fini della presente direttiva valgono le seguenti definizioni:

a) “servizi della società dell’informazione”: i servizi ai sensi dell’articolo 1, punto 2, della direttiva 98/34 (…);

(…);

h) “ambito regolamentato”: le prescrizioni degli ordinamenti degli Stati membri e applicabili ai prestatori di servizi della società dell’informazione o ai servizi della società dell’informazione, indipendentemente dal fatto che siano di carattere generale o loro specificamente destinati.

i) l’ambito regolamentato riguarda le prescrizioni che il prestatore deve soddisfare per quanto concerne:

– l’accesso all’attività di servizi della società dell’informazione, quali ad esempio le prescrizioni riguardanti le qualifiche e i regimi di autorizzazione o notifica;

– l’esercizio dell’attività di servizi della società dell’informazione, quali ad esempio le prescrizioni riguardanti il comportamento del prestatore, la qualità o i contenuti del servizio, comprese le prescrizioni applicabili alla pubblicità e ai contratti, oppure la responsabilità del prestatore;

ii) l’ambito regolamentato non comprende le norme su:

– le merci in quanto tali,

– la consegna delle merci,

– i servizi non prestati per via elettronica».

7 Ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2000/31:

1. Ogni Stato membro provvede affinché i servizi della società dell’informazione, forniti da un prestatore stabilito nel suo territorio, rispettino le disposizioni nazionali vigenti in detto Stato membro nell’ambito regolamentato.

2. Gli Stati membri non possono, per motivi che rientrano nell’ambito regolamentato, limitare la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione provenienti da un altro Stato membro.

(…).

4. Gli Stati membri possono adottare provvedimenti in deroga al paragrafo 2, per quanto concerne un determinato servizio della società dell’informazione, in presenza delle seguenti condizioni:

a) i provvedimenti sono:

i) necessari per una delle seguenti ragioni:

– ordine pubblico, in particolare per l’opera di prevenzione, investigazione individuazione e perseguimento in materie penali, quali la tutela dei minori e la lotta contro l’incitamento all’odio razziale, sessuale, religioso o etnico, nonché violazioni della dignità umana della persona;

– tutela della sanità pubblica;

– pubblica sicurezza, compresa la salvaguardia della sicurezza, e della difesa nazionale;

– tutela dei consumatori, ivi compresi gli investitori;

ii) relativi a un determinato servizio della società dell’informazione lesivo degli obiettivi di cui al punto i) o che costituisca un rischio serio e grave di pregiudizio a tali obiettivi;

iii) proporzionati a tali obiettivi;

b) prima di adottare i provvedimenti in questione e fatti salvi i procedimenti giudiziari, anche istruttori, e gli atti compiuti nell’ambito di un’indagine penale, lo Stato membro ha:

– chiesto allo Stato membro di cui al paragrafo 1 di prendere provvedimenti e questo non li ha presi o essi non erano adeguati;

– notificato alla Commissione e allo Stato membro di cui al paragrafo 1 la sua intenzione di prendere tali provvedimenti.

5. In caso di urgenza, gli Stati membri possono derogare alle condizioni di cui al paragrafo 4, lettera b). I provvedimenti vanno allora notificati al più presto alla Commissione e allo Stato membro di cui al paragrafo 1, insieme ai motivi dell’urgenza.

(…)».

8 L’art. 4, n. 1, della detta direttiva stabilisce che:

«Gli Stati membri garantiscono che l’accesso all’attività di un prestatore di un servizio della società dell’informazione ed il suo esercizio non siano soggetti ad autorizzazione preventiva o ad altri requisiti di effetto equivalente».

9 Ai sensi dell’art. 9, n. 1, della direttiva 2000/31:

«Gli Stati membri provvedono affinché il loro ordinamento giuridico renda possibili i contratti per via elettronica. Essi, in particolare, assicurano (…) che la normativa relativa alla formazione del contratto non osti all’uso effettivo dei contratti elettronici e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per via elettronica».

La normativa nazionale

10 In base all’art. 3, n. 1, della legge CVIII. del 2001 sul commercio elettronico e sui servizi della società dell’informazione (a elektronikus kereskedelmi szolgáltatások, valamint az információs társadalommal összefùggő szolgáltatásokról szóló 2001. évi CVIII. Törvény; in prosieguo: la «legge sul commercio elettronico»):

«Al fine di intraprendere o esercitare un’attività di prestazione di servizi della società dell’informazione non è necessaria una previa autorizzazione né una decisione amministrativa avente effetti analoghi».

11 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, del regolamento 7/2004 (XI. 23.) del Ministero della Salute in materia di requisiti professionali ai fini della vendita, della riparazione e del noleggio di dispositivi medici [a gyógyászati segédeszközök forgalmazásának, javításának, kölcsönzésének szakmai követelményeiről szóló 7/2004 (XI. 23.) Egészségügyi Minisztériumi rendelet]:

«La vendita, la riparazione e il noleggio di dispositivi medici (…) possono avere luogo in negozi specializzati in dispositivi medici, a condizione che dispongano della licenza d’esercizio conforme alla normativa in materia e soddisfino le condizioni di cui ai punti I.1 e I.2 dell’allegato 2 del presente regolamento».

12 Secondo l’allegato 1 di tale regolamento:

«Sono esclusi dall’ambito di applicazione del presente regolamento i seguenti dispositivi medici:

(…)

– gli articoli ottici di serie, fatta eccezione per le lenti a contatto;

(…)».

13 Dall’allegato 2, punto I.1., lett. d), di detto regolamento risulta che per poter commercializzare lenti a contatto e occhiali realizzati in conformità alle misure individuali è necessario disporre di un negozio avente una superficie minima di 18 m2 o di un locale separato dal laboratorio. Tra le condizioni relative al personale figura, nel punto I. 2, lett. c), di tale allegato, il requisito secondo cui si deve ricorrere ai servizi di un optometrista o di un medico oftalmologo qualificato in materia di lenti a contatto.

Causa principale e questioni pregiudiziali

14 La Ker-Optika commercializza lenti a contatto tramite il suo sito Internet. Con decisione 29 agosto 2008, l’ÀNTSZ Pécsi, Sellyei, Siklósi Kistérségi Intézete (istituto locale dell’ÀNTSZ per le circoscrizioni di Pécs, Sellye e Siklós) le ha vietato questa attività.

15 A seguito di un reclamo presentato dalla Ker-Optika contro tale decisione, l’ÀNTSZ, con decisione 14 novembre 2008, ha confermato detto divieto.

16 L’ÀNTSZ si è fondata in particolare sulle disposizioni del regolamento 7/2004 (XI. 23.) del Ministero della Salute in base alle quali la commercializzazione di lenti a contatto può avvenire esclusivamente in negozi specializzati nella vendita di dispositivi medici o tramite consegna a domicilio a fini di consumo finale. Orbene, quest’ultima nozione, per denominazione e per oggetto, non includerebbe la commercializzazione via Internet.

17 La Ker-Optika ha proposto ricorso avverso detta decisione facendo valere, in particolare, che la commercializzazione di lenti a contatto via Internet non può essere oggetto di restrizioni alla luce dell’art. 3, n. 1, della legge sul commercio elettronico, il quale garantisce un libero esercizio dell’attività di prestatore di un servizio della società dell’informazione.

18 Al riguardo, l’ÀNTSZ ha invocato il diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31 dal quale risulterebbe che l’ambito di applicazione della legge sul commercio elettronico non può includere la commercializzazione di lenti a contatto via Internet. Infatti, secondo tale ‘considerando’, attività che, per loro stessa natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non costituiscono servizi della società dell’informazione. Orbene, la commercializzazione di lenti a contatto richiederebbe un siffatto esame.

19 In tali circostanze, il Baranya megyei bíróság (tribunale provinciale della Baranya) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la vendita di lenti a contatto rientri tra le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente e, pertanto, sia esclusa dall’ambito di applicazione della direttiva [2000/31].

2) Ove la vendita di lenti a contatto non rientri tra le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, se l’art. 30 CE sia allora da interpretarsi nel senso che osta a una normativa nazionale ai sensi della quale le lenti a contatto possono essere vendute esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici.

3) Se il principio della libera circolazione delle merci ai sensi dell’art. 28 CE osti alla normativa ungherese che consente la vendita di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici».

Sulle questioni pregiudiziali

20 Con le sue questioni, da esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell’Unione osti ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che autorizza la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati nella vendita di dispositivi medici e che vieta, di conseguenza, la commercializzazione di queste ultime via Internet.

21 Per risolvere le questioni sottoposte, occorre individuare le disposizioni del diritto dell’Unione applicabili alla commercializzazione via Internet di lenti a contatto e determinare successivamente se tali disposizioni ostino a norme nazionali quali quelle di cui trattasi nella causa principale.

22 Anzitutto, nell’ambito di una vendita via Internet, si possono distinguere, segnatamente, i seguenti elementi. Una siffatta commercializzazione comprende, in un primo tempo, l’atto di vendita propriamente detto, caratterizzato dall’offerta di contrattare on line nonché dalla conclusione di un contratto con mezzi elettronici. In un secondo tempo, detta commercializzazione comporta la consegna del prodotto venduto che viene normalmente effettuata presso il domicilio del cliente. Peraltro, in alcuni casi particolari, la vendita o la consegna sono precedute dal consulto medico fornito al cliente.

Sulla direttiva 2000/31

23 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’atto di vendita, si deve ricordare anzitutto che, conformemente agli artt. 1, n. 2, e 2, lett. a), della direttiva 2000/31, quest’ultima ravvicina talune disposizioni nazionali applicabili ai servizi della società dell’informazione, vale a dire ai servizi forniti normalmente dietro retribuzione, a distanza con mezzi elettronici e su richiesta individuale di un destinatario di servizi.

24 Come risulta dal diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31, siffatti servizi della società dell’informazione includono in particolare la vendita di beni on line.

25 Tale indicazione è corroborata dalla motivazione della proposta di direttiva presentata dalla Commissione il 18 novembre 1998 [COM(1998) 586 def.] che precisa che i servizi della società dell’informazione includono i servizi di vendita di beni e i servizi che consentono di effettuare transazioni elettroniche on line al fine di acquistare merci, come la televendita interattiva e i centri commerciali on line.

26 Va rilevato poi che, conformemente al trentaquattresimo ‘considerando’ e all’art. 9, n. 1, della direttiva 2000/31, gli Stati membri devono adeguare sistematicamente la propria legislazione relativa ai requisiti che potrebbero ostacolare il ricorso ai contratti per via elettronica e che comprende tutte le fasi e gli atti necessari alla formazione del contratto riguardante la vendita di beni on line, quali l’offerta di contrattare, la negoziazione e la conclusione del contratto con mezzi elettronici.

27 Infine, si deve sottolineare che le attività di vendita di dispositivi medici quali le lenti a contatto non figurano tra le attività alle quali, in forza dell’art. 1, n. 5, della direttiva 2000/31, quest’ultima non è applicabile.

28 Di conseguenza, l’ambito regolamentato dalla direttiva 2000/31 include le disposizioni nazionali che vietano gli atti relativi alla vendita di lenti a contatto, vale a dire, in particolare, l’offerta on line e la conclusione del contratto con mezzi elettronici.

29 In secondo luogo, per quanto concerne l’operazione di consegna, si deve rilevare che, secondo il dettato stesso dell’art. 2, lett. h), ii), della direttiva 2000/31, l’ambito regolamentato non comprende i requisiti applicabili alla consegna di beni per i quali è stato concluso un contratto con mezzi elettronici.

30 Pertanto, le norme nazionali relative alle condizioni in cui una merce venduta via Internet può essere consegnata sul territorio di uno Stato membro non rientrano nell’ambito di applicazione di detta direttiva.

31 Ne discende che le condizioni di consegna di lenti a contatto non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/31.

32 In terzo luogo, occorre esaminare se le summenzionate constatazioni siano pregiudicate dal fatto che la vendita o la consegna di lenti a contatto possano essere soggette al previo consulto medico fornito al cliente.

33 Al riguardo, come rilevato dal diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31, le attività che, per loro stessa natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non costituiscono servizi della società dell’informazione e, pertanto, non rientrano in tale direttiva.

34 Ciò considerato, nell’ipotesi in cui la consulenza medica che necessiti di un esame fisico del cliente facesse indissociabilmente parte della vendita delle lenti a contatto, il requisito di una siffatta consulenza comporterebbe che tale vendita non rientrerebbe, in definitiva, nell’ambito di applicazione di detta direttiva.

35 Su questo punto, va rilevato che tali lenti entrano direttamente a contatto con gli occhi e costituiscono dispositivi medici la cui applicazione può causare, in casi particolari, infiammazioni dell’occhio, se non addirittura difetti visivi permanenti, poiché tali patologie possono essere provocate dal solo fatto di portare dette lenti. La necessità di un previo consulto medico può dunque rivelarsi giustificata.

36 Al riguardo, il soggetto che intende portare lenti a contatto può essere tenuto a sottoporsi ad un esame oftalmologico preventivo durante il quale, da un lato, si verifica che considerazioni di ordine medico non ostino all’utilizzo delle lenti da parte sua e, dall’altro, sono determinati i valori esatti, in diottrie, della correzione necessaria.

37 Tuttavia, questo esame non fa indissociabilmente parte della vendita di lenti a contatto. Infatti, esso può essere effettuato indipendentemente dall’atto di vendita, dato che la vendita può essere realizzata, anche a distanza, sulla base di una prescrizione del medico oftalmologo che ha preventivamente esaminato il cliente.

38 Di conseguenza, occorre considerare che il consulto medico che necessita di un esame fisico del paziente, al quale può essere subordinata la vendita di lenti a contatto, è dissociato da quest’ultima.

39 Peraltro, sebbene sia vero che considerazioni di ordine sanitario possono esigere che il cliente si sottoponga altresì a consulti medici ai fini delle verifiche fisiche dell’inserimento delle lenti nonché a controlli oftalmologici periodici per determinare l’effetto che l’uso delle lenti comporta, tali verifiche e controlli avvengono durante l’utilizzo delle lenti oppure successivamente alla consegna di queste ultime. In tal modo, detti consulti medici non possono essere associati all’atto di vendita delle lenti.

40 Ne consegue che una disposizione nazionale che vietasse la vendita di siffatte lenti via Internet rientrerebbe, in linea di principio, nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/31.

Sul diritto primario

41 Poiché le norme relative alle condizioni di consegna di lenti a contatto non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/31, esse devono essere valutate alla luce del diritto primario, vale a dire del Trattato FUE.

42 In via preliminare, occorre verificare se dette norme debbano essere esaminate dal punto di vista della libera prestazione di servizi, come sostenuto dal governo ungherese, o da quello della libera circolazione delle merci, come suggerisce il giudice del rinvio.

43 A questo proposito, dalla giurisprudenza della Corte risulta, da un lato, che, quando un provvedimento nazionale si ricollega sia alla libera circolazione delle merci sia ad un’altra libertà fondamentale, la Corte l’esamina, in linea di principio, con riferimento ad una sola delle due libertà fondamentali qualora risulti che una delle due è affatto secondaria rispetto all’altra e può esserle ricollegata (v., in questo senso, sentenze 24 marzo 1994, causa C‑275/92, Schindler, Racc. pag. I‑1039, punto 22, nonché 26 maggio 2005, causa C‑20/03, Burmanjer e a., Racc. pag. I‑4133, punto 35).

44 Dall’altro lato, emerge dalla sentenza 11 dicembre 2003, causa C‑322/01, Deutscher Apothekerverband (Racc. pag. I‑14887, punti 65, 76 e 124), che una misura nazionale che riguardi una modalità caratterizzata dalla vendita di merci via Internet e la consegna di queste ultime presso il domicilio del consumatore deve essere esaminata unicamente con riferimento alle norme in materia di libera circolazione delle merci e, pertanto, alla luce degli artt. 34 TFUE e 36 TFUE.

45 Nel caso di specie, la normativa nazionale che vieta la commercializzazione di lenti a contatto via Internet verte su una modalità di vendita caratterizzata dalla consegna di siffatte lenti presso il domicilio del consumatore.

46 Di conseguenza, tale normativa va esaminata alla luce degli artt. 34 TFUE e 36 TFUE.

Sull’esistenza di un ostacolo alla libera circolazione delle merci

47 Secondo costante giurisprudenza, ogni normativa commerciale degli Stati membri idonea ad ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, il commercio nell’ambito dell’Unione deve essere considerata come una misura d’effetto equivalente a restrizioni quantitative ai sensi dell’art. 34 TFUE (v., segnatamente, sentenze 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville, Racc. pag. 837, punto 5, e 10 febbraio 2009, causa C‑110/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑519, punto 33).

48 Da giurisprudenza parimenti costante risulta che l’art. 34 TFUE riflette l’obbligo di rispettare i principi di non discriminazione e di mutuo riconoscimento dei prodotti legalmente fabbricati e commercializzati in altri Stati membri e di assicurare, altresì, ai prodotti dell’Unione libero accesso ai mercati nazionali (v. sentenza Commissione/Italia, cit., punto 34, e giurisprudenza ivi citata).

49 Occorre perciò considerare come misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative le misure adottate da uno Stato membro che abbiano per oggetto o per effetto di penalizzare i prodotti provenienti da altri Stati membri, così come le norme che stabiliscono quali requisiti debbano possedere le merci, anche qualora tali norme siano indistintamente applicabili a tutti i prodotti (v. sentenza Commissione/Italia, cit., punti 35 e 37).

50 Nella medesima nozione rientra altresì ogni altra misura che ostacoli l’accesso al mercato di uno Stato membro di prodotti originari di altri Stati membri (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 37).

51 Per tale motivo, può costituire ostacolo diretto o indiretto, in atto o in potenza, agli scambi commerciali tra gli Stati membri, ai sensi della giurisprudenza di cui alla citata sentenza Dassonville, l’assoggettamento di prodotti provenienti da altri Stati membri a disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita, a meno che tali disposizioni non valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgono la propria attività sul territorio nazionale e a meno che non incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri. Infatti, l’applicazione di normative di tal genere alla vendita di prodotti provenienti da un altro Stato membro e rispondenti alle norme stabilite da tale Stato costituisce elemento atto ad impedire l’accesso di tali prodotti al mercato o ad ostacolarlo in misura maggiore rispetto all’ostacolo rappresentato per i prodotti nazionali (v., in tal senso, sentenze 24 novembre 1993, cause riunite C‑267/91 e C‑268/91, Keck e Mithouard, Racc. pag. I‑6097, punti 16 e 17, nonché Commissione/Italia, cit., punto 36).

52 Pertanto, occorre esaminare se la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale soddisfi i due requisiti menzionati nel punto precedente della presente sentenza, vale a dire se essa si applichi a tutti gli operatori interessati che svolgono la propria attività sul territorio nazionale e se incida in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri.

53 Per quanto concerne il primo requisito, si deve rilevare che detta normativa si applica a tutti gli operatori interessati alla vendita di lenti a contatto, cosicché tale requisito è soddisfatto.

54 Per quanto riguarda il secondo requisito, è pacifico che il divieto della vendita di lenti a contatto via Internet si applica alle lenti a contatto provenienti da altri Stati membri che formano oggetto di una vendita per corrispondenza e di una consegna presso il domicilio dei consumatori residenti in Ungheria. Orbene, occorre constatare che il divieto delle vendite per corrispondenza di lenti a contatto priva gli operatori provenienti da altri Stati membri di una modalità particolarmente efficace di commercializzazione di tali prodotti e, pertanto, ostacola considerevolmente l’accesso di questi ultimi al mercato dello Stato membro interessato (v., per analogia, riguardo ai medicinali, sentenza Deutscher Apothekerverband, cit., punto 74).

55 Ciò considerato, detta normativa non incide in egual maniera sullo smercio di lenti a contatto da parte di operatori ungheresi e su quello effettuato da operatori di altri Stati membri.

56 Ne consegue che detta normativa costituisce una misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa vietata dall’art. 34 TFUE, a meno che essa non possa essere oggettivamente giustificata.

Sulla giustificazione dell’ostacolo alla libera circolazione delle merci

57 Secondo una giurisprudenza costante, un ostacolo alla libera circolazione delle merci può essere giustificato da motivi di interesse generale indicati nell’art. 36 TFUE oppure da una ragione imperativa. In entrambi i casi, la misura nazionale deve essere idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non eccedere quanto necessario per il suo raggiungimento (v., segnatamente, sentenza Commissione/Italia, cit., punto 59, e giurisprudenza ivi citata).

58 Al riguardo, se detta misura rientra nell’ambito della sanità pubblica, è necessario tener conto del fatto che la salute e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica nonché il modo in cui tale livello deve essere raggiunto. Poiché detto livello può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine discrezionale (v. sentenza 1° giugno 2010, cause riunite C‑570/07 e C‑571/07, Blanco Pérez e Chao Gómez, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 44, e giurisprudenza ivi citata).

59 Nella fattispecie, la giustificazione invocata dal governo ungherese verte sulla necessità di garantire la tutela della salute degli utilizzatori di lenti a contatto. Tale giustificazione risponde, pertanto, a preoccupazioni di sanità pubblica riconosciute dall’art. 36 TFUE, le quali possono giustificare un ostacolo alla libera circolazione delle merci.

60 Di conseguenza, si deve esaminare se la normativa di cui trattasi nella causa principale sia idonea a garantire l’obiettivo perseguito in tal modo.

61 A tale proposito, i governi ungherese e spagnolo fanno valere la necessità d’imporre ai clienti la presa in consegna delle lenti a contatto presso negozi specializzati, in quanto essi devono avere accesso ad un ottico che effettui gli esami fisici necessari, che proceda a verifiche e che fornisca loro istruzioni sull’utilizzo di dette lenti.

62 Su tale punto occorre ricordare, come rilevato nel punto 35 della presente sentenza, che il solo fatto di portare lenti a contatto può causare, in casi particolari, infiammazioni dell’occhio, se non addirittura difetti visivi permanenti.

63 Riguardo ai rischi così presentati per la sanità pubblica, uno Stato membro può richiedere che le lenti a contatto siano fornite da un personale qualificato che attiri l’attenzione del cliente su tali rischi, che effettui esami del cliente e che raccomandi o sconsigli a quest’ultimo l’uso di lenti, invitando l’interessato, se del caso, a consultare un medico oftalmologo. A causa di questi rischi, uno Stato membro può anche richiedere che, nel caso in cui l’utilizzo di lenti non sia sconsigliato, un personale qualificato determini il tipo di lenti più idoneo, verifichi il posizionamento delle lenti negli occhi del cliente e fornisca a quest’ultimo informazioni sull’uso corretto e sulla manutenzione delle stesse (v., in tal senso, sentenza 25 maggio 1993, causa C‑271/92, LPO, Racc. pag. I‑2899, punto 11).

64 Infatti, senza eliminare totalmente i rischi corsi dagli utilizzatori di lenti, la messa in relazione con un ottico qualificato e le prestazioni fornite da quest’ultimo possono ridurre tali rischi. Di conseguenza, riservando la consegna di lenti a contatto ai negozi di ottica che offrono i servizi di un siffatto ottico, la normativa di cui trattasi nella causa principale è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo volto ad assicurare la tutela della salute di detti utilizzatori.

65 È tuttavia fondamentale, inoltre, che tale normativa non ecceda quanto necessario al raggiungimento di detto obiettivo, vale a dire che non esistano misure meno restrittive alla libera circolazione delle merci per realizzare l’obiettivo stesso.

66 In primo luogo, riguardo al requisito della necessità della presenza fisica del cliente ai fini di un esame degli occhi da parte di un ottico nel negozio di vendita, va rilevato, da un lato, che gli esami preventivi effettuati a titolo indicativo possono essere realizzati dai medici oftalmologi in una sede diversa dai negozi di ottica.

67 Dall’altro lato, nel fascicolo sottoposto alla Corte nulla consente di constatare che la normativa di cui trattasi nella causa principale imponga all’ottico di sottoporre ogni consegna di lenti ad un esame preventivo o al previo consulto medico o che essa subordini tale consegna a questi requisiti, in particolare nel corso di forniture successive di lenti ad uno stesso cliente.

68 Pertanto, esami e consulti siffatti devono essere considerati facoltativi, cosicché il fatto di sottoporvisi rientra principalmente nella responsabilità di ogni utilizzatore di lenti a contatto, dato che il compito dell’ottico consiste, al riguardo, nel fornire consigli agli utilizzatori.

69 Orbene, i clienti possono essere consigliati, in modo equivalente, prima della consegna delle lenti a contatto, nell’ambito della commercializzazione di queste ultime via Internet, e ciò tramite elementi interattivi esistenti nel sito Internet interessato, i quali devono obbligatoriamente essere utilizzati dal cliente prima di poter procedere all’acquisto di dette lenti (v., in tal senso, per quanto concerne la commercializzazione di medicinali via Internet, sentenza Deutscher Apothekerverband, cit., punto 114).

70 In secondo luogo, è vero che lo Stato membro può richiedere – come constatato nel punto 63 della presente sentenza – che il tipo più adatto di lenti a contatto sia determinato da un ottico, essendo quest’ultimo tenuto a verificare, in tal caso, il posizionamento delle lenti negli occhi del cliente e a fornire a quest’ultimo consigli al fine di un utilizzo e di una manutenzione corretti delle stesse.

71 Tuttavia, occorre rilevare che dette prestazioni s’impongono, in linea di principio, soltanto all’atto della prima consegna di lenti a contatto. Infatti, nel corso delle successive forniture, non è necessario, di regola, fornire al cliente prestazioni simili. È sufficiente che il cliente segnali al venditore il tipo di lenti consegnategli durante la prima fornitura, poiché le caratteristiche di queste lenti sono state adattate, se del caso, da un medico oftalmologo che ha effettuato una nuova prescrizione, la quale tiene conto di variazioni della vista del cliente.

72 In terzo luogo, se l’utilizzo prolungato di lenti a contatto deve essere corredato di informazioni e di consigli supplementari, questi ultimi possono essere forniti al cliente tramite elementi interattivi presenti nel sito Internet del fornitore.

73 Inoltre, lo Stato membro può imporre agli operatori economici interessati l’obbligo di mettere a disposizione del cliente un ottico qualificato che fornisca a quest’ultimo, a distanza, informazioni e consigli personalizzati in materia di utilizzo e di manutenzione delle lenti a contatto. La fornitura a distanza di informazioni e consigli del genere può, d’altronde, presentare vantaggi in quanto essa consente all’utilizzatore di lenti di formulare le proprie domande in modo ponderato, specifico e senza un obbligo di spostamento da parte sua (v., in tal senso, per quanto concerne la commercializzazione di medicinali via Internet, sentenza Deutscher Apothekerverband, cit., punto 113).

74 Da quanto precede discende che l’obiettivo volto a garantire la tutela della salute degli utilizzatori di lenti a contatto può essere raggiunto tramite misure meno restrittive di quelle risultanti dalla normativa di cui trattasi nella causa principale, consistenti nel sottoporre a talune restrizioni soltanto la prima consegna di lenti e nell’imporre agli operatori economici interessati la messa a disposizione del cliente di un ottico qualificato.

75 Di conseguenza, quando uno Stato membro adotta una normativa come quella di cui trattasi nella causa principale, esso supera i limiti del margine discrezionale di cui al punto 58 della presente sentenza, e tale normativa deve ritenersi pertanto eccessiva rispetto a quanto necessario per il perseguimento dell’obiettivo invocato.

76 Per gli stessi motivi, detta normativa, prevedendo un divieto di vendita di lenti a contatto via Internet, non può essere considerata proporzionata all’obiettivo di tutela della sanità pubblica, ai sensi dell’art. 3, n. 4, della direttiva 2000/31.

77 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre risolvere le questioni sollevate dal giudice del rinvio dichiarando che le norme nazionali relative alla commercializzazione di lenti a contatto rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/31 nei limiti in cui riguardano l’atto di vendita via Internet di siffatte lenti. Per contro, norme nazionali concernenti la consegna di dette lenti non rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva.

78 Gli artt. 34 TFUE e 36 TFUE nonché la direttiva 2000/31 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che autorizzi la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici.

Sulle spese

79 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Le norme nazionali relative alla commercializzazione di lenti a contatto rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico»), nei limiti in cui riguardano l’atto di vendita via Internet di siffatte lenti. Per contro, le norme nazionali concernenti la consegna di dette lenti non rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva.

Gli artt. 34 TFUE e 36 TFUE nonché la direttiva 2000/31 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che autorizzi la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 2/12/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres K. LENAERTS
Padawan SL contro Sociedad General de Autores y Editores de España

questione pregiudiziale relativa all’interpretazione della nozione di equo compenso

1. Ravvicinamento delle legislazioni – Diritti d’autore e diritti connessi –Direttiva 2001/29/CE – Diritto di riproduzione – Eccezioni e limitazioni – Eccezione della copia per uso privato – Nozione di “equo compenso” – Interpretazione uniforme.

2. Ravvicinamento delle legislazioni – Diritti d’autore e diritti connessi –Direttiva 2001/29/CE – Diritto di riproduzione – Eccezioni e limitazioni – Eccezione della copia per uso privato – Nozione di “equo compenso” – Interpretazione uniforme – Attuazione da parte degli Stati membri – Criteri – Limiti.

3. Ravvicinamento delle legislazioni – Diritti d’autore e diritti connessi –Direttiva 2001/29/CE – Diritto di riproduzione – Eccezioni e limitazioni – Eccezione della copia per uso privato – Nozione di “equo compenso” – Interpretazione uniforme – Prelievo per copie private applicato a dispositivi, apparecchi e materiali collegati alla riproduzione digitale.

1. La nozione di «equo compenso», di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, costituisce una nozione autonoma del diritto dell’Unione, che dev’essere interpretata in modo uniforme in tutti gli Stati membri che abbiano introdotto l’eccezione per copia privata, a prescindere dalla facoltà riconosciuta dagli Stati medesimi di determinare, entro i limiti imposti dal diritto dell’Unione, segnatamente dalla stessa direttiva, la forma, le modalità di finanziamento e di prelievo nonché l’entità di tale equo compenso.

2. L’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 dev’essere interpretato nel senso che il «giusto equilibrio» da realizzare tra i soggetti interessati implica che l’equo compenso venga necessariamente determinato sulla base del criterio del pregiudizio causato agli autori delle opere protette in conseguenza dell’introduzione dell’eccezione per copia privata. È conforme alle esigenze di tale «giusto equilibrio» prevedere che i soggetti che dispongano di apparecchiature, dispositivi nonché di supporti di riproduzione digitale e che, a tal titolo, di diritto o di fatto, mettano tali apparecchiature a disposizione degli utenti privati ovvero rendano loro un servizio di riproduzione costituiscano i debitori del finanziamento dell’equo compenso, tenuto conto che tali soggetti dispongono della possibilità di ripercuotere l’onere reale del finanziamento sugli utenti privati.

3. L’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 dev’essere interpretato nel senso che è necessario un collegamento tra l’applicazione del prelievo destinato a finanziare l’equo compenso con riguardo alle apparecchiature, ai dispositivi nonché ai supporti di riproduzione digitale ed il presunto uso di questi ultimi a fini di riproduzione privata. Conseguentemente, l’applicazione indiscriminata del prelievo per copie private, segnatamente nei confronti di apparecchiature, dispositivi nonché di supporti di riproduzione digitale non messi a disposizione di utenti privati e manifestamente riservati ad usi diversi dalla realizzazione di copie ad uso privato, non risulta conforme con la direttiva 2001/29.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

21 ottobre 2010 (*)

Nel procedimento C 467/08,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Audiencia Provincial de Barcelona (Spagna) con ordinanza 15 settembre 2008, pervenuta in cancelleria il 31 ottobre 2008, nel procedimento

Padawan SL

Contro

Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE),

con l’intervento di:

Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA),

Asociación de Artistas Intérpretes o Ejecutantes – Sociedad de Gestión de España (AIE),

Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI),

Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO),

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. D. Šváby, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e J. Malenovský (relatore), giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 4 marzo 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Padawan SL, dagli avv.ti J. Jover Padró, E. Blanco Aymerich e A. González García, abogados;

– per la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), dagli avv.ti P. Hernández Arroyo, J. Segovia Murúa, R. Allendesalazar Corchó e R. Vallina Hoset, abogados;

– per l’Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), dagli avv.ti J. A. Suárez Lozano e M. Benzal Medina, abogados;

– per l’Asociación de Artistas Intérpretes o Ejecutantes – Sociedad de Gestión de España (AIE), dall’avv. C. López Sánchez, abogado;

– per l’Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), dal sig. R. Ros Fernández, procurador, assistito dall’avv. F. Márquez Martín, abogado;

– per il Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), dagli avv.ti M. Malmierca Lorenzo e J. Díaz de Olarte, abogados;

– per il governo spagnolo, dal sig. J. López-Medel Bascones e dalla sig.ra N. Díaz Abad, in qualità di agenti;

– per il governo tedesco, dal sig. M. Lumma e dalla sig.ra S. Unzeitig, in qualità di agenti;

– per il governo ellenico, dalle sig.re E.-M. Mamouna e V. Karra, in qualità di agenti;

– per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra B. Beaupère-Manokha, in qualità di agenti,

– per il governo portoghese, dai sigg. L. Inez Fernandes e N. Gonçalves, in qualità di agenti;

– per il governo finlandese, dalla sig.ra A. Guimaraes-Purokoski, in qualità di agente;

– per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra H. Walker, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, dalla sig.ra L. Lozano Palacios e dal sig. H. Krämer, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’11 maggio 2010,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della nozione di «equo compenso», di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU L 167, pag. 10), corrisposta ai titolari dei diritti d’autore ai sensi dell’«eccezione per copia privata».

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la società Padawan SL (in prosiegue: la «Padawan») e la Sociedad General de Autores y Editores de España (in prosieguo: la «SGAE»), in merito al «prelievo per copia privata» che sarebbe dovuto dalla Padawan per i CD-R, CD-RW, DVD-R nonché gli apparecchi MP3 da essa commercializzati.

La direttiva 2001/29

3 I ‘considerando’ nono, decimo, trentunesimo, trentaduesimo, trentacinquesimo, trentottesimo e trentanovesimo della direttiva 2001/29 così recitano:

«(9) Ogni armonizzazione del diritto d’autore e dei diritti connessi dovrebbe prendere le mosse da un alto livello di protezione, dal momento che tali diritti sono essenziali per la creazione intellettuale. La loro protezione contribuisce alla salvaguardia e allo sviluppo della creatività nell’interesse di autori, interpreti o esecutori, produttori e consumatori, nonché della cultura, dell’industria e del pubblico in generale. Si è pertanto riconosciuto che la proprietà intellettuale costituisce parte integrante del diritto di proprietà.

(10) Per continuare la loro attività creativa e artistica, gli autori e gli interpreti o esecutori debbono ricevere un adeguato compenso per l’utilizzo delle loro opere, come pure i produttori per poter finanziare tale creazione. (…)

(…)

(31) Deve essere garantito un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi delle varie categorie di titolari nonché tra quelli dei vari titolari e quelli degli utenti dei materiali protetti. (…)

(32) La presente direttiva fornisce un elenco esaustivo delle eccezioni e limitazioni al diritto di riproduzione e al diritto di comunicazione al pubblico. Talune eccezioni o limitazioni si applicano, se del caso, solo al diritto di riproduzione. Tale elenco tiene debito conto delle diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri e mira, allo stesso tempo, a garantire il funzionamento del mercato interno. Gli Stati membri dovrebbero arrivare ad applicare in modo coerente tali eccezioni e limitazioni e ciò dovrebbe essere valutato al momento del riesame futuro della legislazione di attuazione.

(…)

(35) In taluni casi di eccezioni o limitazioni i titolari di diritti dovrebbero ricevere un equo compenso affinché siano adeguatamente indennizzati per l’uso delle loro opere o dei materiali protetti. Nel determinare la forma, le modalità e l’eventuale entità di detto equo compenso si dovrebbe tener conto delle peculiarità di ciascun caso. Nel valutare tali peculiarità, un valido criterio sarebbe quello dell’eventuale pregiudizio subito dai titolari dei diritti e derivante dall’atto in questione. Se i titolari dei diritti hanno già ricevuto un pagamento in altra forma, per esempio nell’ambito di un diritto di licenza, ciò non può comportare un pagamento specifico o a parte. Il livello dell’equo compenso deve tener pienamente conto della misura in cui ci si avvale delle misure tecnologiche di protezione contemplate dalla presente direttiva. In talune situazioni, allorché il danno per il titolare dei diritti sarebbe minimo, non può sussistere alcun obbligo di pagamento.

(…)

(38) Si dovrebbe consentire agli Stati membri di prevedere un’eccezione o una limitazione al diritto di riproduzione per taluni tipi di riproduzione di materiale sonoro, visivo e audiovisivo ad uso privato con un equo compenso. Si potrebbe prevedere in questo contesto l’introduzione o il mantenimento di sistemi di remunerazione per indennizzare i titolari dei diritti del pregiudizio subito. (…)

(39) All’atto dell’applicazione dell’eccezione o della limitazione relativa alla copia privata, gli Stati membri dovrebbero tenere in debito conto gli sviluppi tecnologici ed economici, in particolare in ordine alla riproduzione digitale a fini privati ed ai sistemi di remunerazione, quando siano disponibili misure tecnologiche di protezione efficaci. Tali eccezioni o limitazioni non dovrebbero ostacolare né l’uso di misure tecnologiche, né la loro esecuzione in presenza di atti di elusione della legislazione».

4 Ai termini dell’art. 2 della direttiva 2001/29:

«Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:

a) agli autori, per quanto riguarda le loro opere;

b) agli artisti interpreti o esecutori, per quanto riguarda le fissazioni delle loro prestazioni artistiche;

c) ai produttori di fonogrammi per quanto riguarda le loro riproduzioni fonografiche;

d) ai produttori delle prime fissazioni di una pellicola, per quanto riguarda l’originale e le copie delle loro pellicole;

e) agli organismi di diffusione radiotelevisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate su filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite».

5 L’art. 5 della direttiva 2001/29, rubricato «Eccezioni e limitazioni», dispone, al n. 2, lett. b):

«Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni al diritto di riproduzione di cui all’articolo 2 per quanto riguarda:

(…)

b) le riproduzioni su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente, né indirettamente commerciali a condizione che i titolari dei diritti ricevano un equo compenso che tenga conto dell’applicazione o meno delle misure tecnologiche di cui all’articolo 6 all’opera o agli altri materiali interessati».

6 Il successivo n. 5 del medesimo art. 5 così recita:

«Le eccezioni e limitazioni di cui ai paragrafi 1, 2, 3 e 4 sono applicate esclusivamente in determinati casi speciali che non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare».

7 L’art. 6 della direttiva medesima, rubricato «Obblighi relativi alle misure tecnologiche», prevede, ai nn. 3 e 4, quanto segue:

«3. Ai fini della presente direttiva, per “misure tecnologiche” si intendono tutte le tecnologie, e tutti i dispositivi o componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti, su opere o altri materiali protetti, non autorizzati dal titolare del diritto d’autore o del diritto connesso al diritto d’autore, così come previsto dalla legge o dal diritto sui generis previsto al capitolo III della direttiva 96/9/CE. Le misure tecnologiche sono considerate efficaci nel caso in cui l’uso dell’opera o di altro materiale protetto sia controllato dai titolari tramite l’applicazione di un controllo di accesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell’opera o di altro materiale protetto, o di un meccanismo di controllo delle copie, che realizza l’obiettivo di protezione.

4. In deroga alla tutela giuridica di cui al paragrafo 1, in mancanza di misure volontarie prese dai titolari, compresi accordi fra titolari e altre parti interessate, gli Stati membri prendono provvedimenti adeguati affinché i titolari mettano a disposizione del beneficiario di un’eccezione o limitazione, prevista dalla normativa nazionale in conformità dell’articolo 5, paragrafo 2, lettere a), c), d), e), o dell’articolo 5, paragrafo 3, lettere a), b) o e), i mezzi per fruire della stessa, nella misura necessaria per poter fruire di tale eccezione o limitazione e purché il beneficiario abbia accesso legale all’opera o al materiale protetto in questione.

Uno Stato membro può inoltre adottare siffatte misure nei confronti del beneficiario di un’eccezione di una limitazione prevista in conformità dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), a meno che i titolari non abbiano già consentito la riproduzione per uso privato nella misura necessaria per poter beneficiare dell’eccezione o limitazione in questione e in conformità delle disposizioni dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), e paragrafo 5, senza impedire ai titolari di adottare misure adeguate relativamente al numero di riproduzioni conformemente alle presenti disposizioni.

(…)».

La normativa nazionale

8 La normativa nazionale pertinente nella specie è contenuta nel regio decreto legislativo 12 aprile 1996, n. 1/1996, relativo all’approvazione del testo consolidato della legge sulla proprietà intellettuale (in prosieguo: il «TRLPI»). Tale regio decreto legislativo è stato modificato, nell’ambito della trasposizione della direttiva 2001/29, con la legge 7 luglio 2006, n. 23/2006, recante modifica del testo consolidato della legge sulla proprietà intellettuale approvato con il regio decreto legislativo n. 1/1996 (BOE n. 162 dell’8 luglio 2006, pag. 25561).

9 L’art. 17 del TRLPI, intitolato «Diritto esclusivo di sfruttamento e modalità di applicazione», così recita:

«All’autore spetta l’esercizio esclusivo dei diritti di sfruttamento della propria opera in ogni forma e, in particolare, dei diritti di riproduzione (…), atti [di riproduzione] che non potranno essere realizzati senza la sua autorizzazione, fatti salvi i casi previsti dalla presente legge».

10 Il successivo art. 18, rubricato «Riproduzione», così dispone:

«Per riproduzione si intende la fissazione, diretta o indiretta, provvisoria o permanente, con qualsivoglia mezzo e sotto qualsivoglia forma, totale o parziale, dell’opera che consenta la sua comunicazione e la realizzazione di copie».

11 A termini dell’art. 31, n. 2, del TRLPI:

«Non è soggetta ad autorizzazione dell’autore la riproduzione, su qualsivoglia supporto, di opere già divulgate, qualora essa venga realizzata da persona fisica a fini privati sulla base di opere cui abbia avuto accesso legalmente, sempreché la copia non costituisca oggetto di utilizzazione collettiva o a fini di lucro, fatto salvo l’equo compenso previsto dall’art. 25 (…)».

12 L’art. 25 del TRLPI, rubricato «Equo compenso per copie private», dispone, ai nn. 1, 2 e 4:

«1. La riproduzione realizzata esclusivamente per uso privato, mediante dispositivi o strumenti tecnici non tipografici, di opere divulgate in forma di libri o pubblicazioni che siano ad essi assimilate dalla normativa vigente, nonché di fonogrammi, videogrammi o di altri supporti sonori, visivi o audiovisivi, dà luogo ad un compenso equo ed unico per ognuna delle tre modalità di riproduzione menzionate, a favore dei soggetti indicati al n. 4, lett. b), al fine di remunerare i diritti di proprietà intellettuale che cessano di essere percepiti per effetto di tale riproduzione (…)

2. Tale compenso viene determinato, per ogni singola modalità di riproduzione, in base agli apparecchi, dispositivi e supporti materiali idonei a realizzare tale riproduzione, fabbricati sul territorio spagnolo o acquistati al di fuori di esso ai fini della loro distribuzione commerciale o della loro utilizzazione sul territorio medesimo.

(…)

4. Per quanto attiene all’obbligo di legge indicato al n. 1, si intende per:

a) Debitori: i fabbricanti stabiliti in Spagna, qualora operino quali distributori commerciali, nonché i soggetti che acquistino al di fuori del territorio spagnolo, ai fini della loro distribuzione commerciale o della loro utilizzazione sul territorio medesimo, degli apparecchi, dispositivi e supporti materiali di cui al precedente n. 2.

I distributori, grossisti e rivenditori al dettaglio, che acquistino successivamente tali apparecchi, dispositivi e supporti materiali, sono tenuti al pagamento del compenso in solido con i debitori che abbiano loro fornito tali merci, salvo che essi provino di aver effettivamente versato il compenso, fatte salve le disposizioni di cui ai nn. 14, 15 e 20.

b) Creditori: gli autori delle opere sfruttate pubblicamente in una qualsivoglia forma tra quelle indicate al n. 1, congiuntamente, a seconda dei casi e delle modalità di riproduzione, con gli editori, i produttori di fonogrammi e di videogrammi nonché gli artisti interpreti o esecutori le cui esecuzioni siano state fissate su tali fonogrammi e videogrammi».

13 L’art. 25, n. 6, del TRLPI espone la procedura di approvazione dell’importo del compenso che ogni debitore deve versare con riguardo ai dispositivi, apparecchi e supporti materiali di riproduzione digitale, procedura che prevede l’intervento del Ministero della Cultura, del Ministero dell’Industria, del Turismo e del Commercio, degli enti di gestione dei diritti di proprietà intellettuale, delle associazioni di settore rappresentanti maggioritariamente i debitori, dell’associazione spagnola dei consumatori nonché del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

14 Il medesimo n. 6 dispone che «le parti del processo di negoziazione e, in ogni caso, il Ministero della Cultura nonché il Ministero dell’Industria, del Turismo e del Commercio devono prendere particolarmente in considerazione, ai fini dell’emanazione del decreto interministeriale di cui alla disposizione precedente, i seguenti criteri:

a) il pregiudizio effettivamente arrecato ai titolari di diritti di proprietà intellettuale per effetto delle riproduzioni di cui al n. 1, fermo restando che se il pregiudizio causato al titolare è minimo, non può far sorgere un obbligo di pagamento;

b) il grado di utilizzazione degli apparecchi, dispositivi e supporti materiali ai fini della realizzazione delle riproduzioni di cui al n. 1;

c) la capacità di memorizzazione di tali apparecchi, dispositivi e supporti materiali;

d) la qualità delle riproduzioni;

e) la disponibilità, il grado di applicazione e l’efficacia delle misure tecnologiche indicate all’art. 161;

f) la durata di conservazione delle riproduzioni;

g) la necessaria proporzionalità, dal punto di vista economico, tra gli importi dei compensi applicabili ai singoli dispositivi o apparecchi ed il prezzo di vendita medio al consumatore finale».

15 L’art. 25 del TRLPI contiene un n. 12, relativo ai soggetti sui quali incombe l’obbligo di versamento del compenso, che così recita:

«L’obbligo di versamento del compenso sorge in presenza delle seguenti circostanze:

a) Per i produttori, qualora operino in qualità di distributori, e per i soggetti che acquistino dispositivi, apparecchi e supporti materiali al di fuori dal territorio spagnolo ai fini della loro distribuzione commerciale sul territorio medesimo, nel momento in cui il trasferimento della proprietà viene effettuato dal debitore o, eventualmente, nel momento della cessione dell’utilizzazione o del godimento di uno qualsiasi dei detti dispositivi, apparecchi e supporti materiali.

b) Per i soggetti che acquistino dispositivi, apparecchi e supporti materiali al di fuori del territorio spagnolo ai fini della loro utilizzazione sul territorio medesimo, al momento del loro acquisto».

16 La SGAE è uno degli enti incaricati della gestione collettiva dei diritti di proprietà intellettuale in Spagna.

17 La Padawan commercializza CD-R, CD-RW, DVD-R nonché apparecchi MP3. La SGAE chiedeva alla Padawan il versamento del «prelievo per copie private», previsto dall’art. 25 del TRLPI, per gli anni 2002-2004. La Padawan si rifiutava, sostenendo che l’applicazione di tale prelievo ai supporti digitali, senza distinzione e indipendentemente dalla funzione cui essi sono destinati (uso privato o altra attività professionale o commerciale), si porrebbe in contrasto con la direttiva 2001/29. Con decisione 14 giugno 2007, il Juzgado de lo Mercantil n. 4 di Barcelona accoglieva interamente la domanda della SGAE condannando la Padawan al pagamento di una somma pari a EUR 16 759,25, oltre i relativi interessi.

18 Avverso tale decisione la Padawan interponeva appello dinanzi al giudice del rinvio.

19 Sentite le parti ed il pubblico ministero in ordine all’opportunità di proporre domanda di pronuncia pregiudiziale, l’Audiencia Provincial de Barcelona decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la nozione di “equo compenso” di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29/CE implichi o meno un’armonizzazione, indipendentemente dalla facoltà attribuita agli Stati membri di scegliere il sistema di remunerazione che ritengano adeguato a rendere effettivo il diritto all’“equo compenso” spettante ai titolari dei diritti di proprietà intellettuale lesi dall’adozione dell’eccezione per copia privata al diritto di riproduzione.

2) Se, indipendentemente dal sistema impiegato da ciascuno Stato membro per determinare l’equo compenso, tale sistema debba preservare un giusto equilibrio tra i soggetti coinvolti, ossia, da un lato, i titolari dei diritti di proprietà intellettuale danneggiati dall’eccezione per copia privata, cui spetta tale compenso, e, dall’altro, i soggetti direttamente o indirettamente obbligati al pagamento; inoltre, se il motivo giustificativo a fondamento dell’equo compenso, cioè l’esigenza di ovviare al danno derivante dall’eccezione per copia privata, sia determinante ai fini del suddetto equilibrio.

3) Se, qualora uno Stato membro opti per un sistema di onere o prelievo gravante sugli apparecchi, sui dispositivi e sui materiali, tale onere (l’equo compenso per copia privata) debba essere necessariamente connesso, alla luce della finalità perseguita dall’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29/CE e del contesto di tale disposizione, al presumibile uso di detti apparecchi e materiali per realizzare riproduzioni che fruiscono dell’eccezione per copia privata, con la conseguenza che l’applicazione dell’onere sarebbe giustificata quando può presumersi che gli apparecchi, i dispositivi ed i materiali di riproduzione digitale verranno utilizzati allo scopo di realizzare copie private, mentre non lo sarebbe nel caso contrario.

4) Se, qualora uno Stato membro opti per un sistema di “prelievo” per copia privata, l’applicazione indiscriminata del suddetto “prelievo” ad imprese e professionisti che chiaramente acquistino gli apparecchi e i supporti di riproduzione digitale per finalità estranee alla copia privata sia conforme alla nozione di “equo compenso”.

5) Se il sistema adottato dallo Stato spagnolo, vale a dire quello in base al quale il prelievo per copia privata è imposto indiscriminatamente su tutti gli apparecchi, i dispositivi ed i materiali di riproduzione digitale, sia in contrasto con la direttiva 2001/29/CE, difettando una corrispondenza adeguata tra l’equo compenso e la limitazione del diritto per copia privata che lo giustifica, posto che esso viene applicato in misura significativa a situazioni disomogenee in cui non sussiste la limitazione di diritti che è a fondamento del compenso economico».

Sulla ricevibilità

20 In primo luogo, il Centro Español de Derechos Reprográficos ed il governo spagnolo deducono, sostanzialmente, che la domanda di pronuncia pregiudiziale è destituita di pertinenza ai fini della soluzione della causa principale, considerato che la direttiva 2001/29 non risulterebbe applicabile ratione temporis nella specie. Infatti, a loro parere, sarebbero applicabili alla controversia le disposizioni nazionali precedenti l’entrata in vigore di quelle di trasposizione della detta direttiva. Conseguentemente, l’interpretazione della nozione di «equo compenso» di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva stessa non risulterebbe necessaria ai fini della soluzione della controversia.

21 Al tal riguardo si deve rammentare che, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali stabilita dall’art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Pertanto, dal momento che le questioni poste dei giudici nazionali riguardano l’interpretazione di una norma del diritto dell’Unione, la Corte è, in via di principio, tenuta a statuire (v., segnatamente, sentenze 13 marzo 2001, causa C 379/98, PreussenElektra, Racc. pag. I 2099, punto 38; 22 maggio 2003, causa C 18/01, Korhonen e a., Racc. pag. I 5321, punto 19, nonché 23 aprile 2009, cause riunite C 261/07 e C 299/07, VTB-VAB e Galatea, Racc. pag. I 2949, punto 32).

22 Per contro, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale, non spetta alla Corte pronunciarsi sull’interpretazione delle disposizioni nazionali, né giudicare se l’interpretazione che ne dà il giudice del rinvio sia corretta. Infatti, la Corte deve prendere in considerazione, nell’ambito della ripartizione delle competenze tra i giudici dell’Unione e i giudici nazionali, il contesto fattuale e normativo nel quale si inseriscono le questioni pregiudiziali come definito dal giudice del rinvio (sentenze 29 aprile 2004, cause riunite C 482/01 e C 493/01, Orfanopoulos e Oliveri, Racc. pag. I 5257, punto 42; 4 dicembre 2008, causa C 330/07, Jobra, Racc. pag. I 9099, punto 17, nonché 23 aprile 2009, cause riunite da C 378/07 a C 380/07, Angelidaki e a., Racc. pag. I 3071, punto 48).

23 Per quanto attiene alla domanda di pronuncia pregiudiziale in esame, si deve necessariamente rilevare, da un lato, che essa verte sull’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione, vale a dire l’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29, il che ricade nella sfera di competenza della Corte adita nell’ambito di una siffatta domanda, e che, inoltre, non è minimamente escluso, in considerazione del periodo per il quale il prelievo oggetto della causa principale viene preteso e della scadenza del termine di trasposizione fissato al 22 dicembre 2002 dall’art. 13, n. 1, primo comma, della direttiva 2001/29, che il giudice del rinvio debba trarre le conseguenze dall’interpretazione richiesta, segnatamente in considerazione dell’obbligo, ad esso incombente, di interpretazione conforme del diritto nazionale alla luce del diritto dell’Unione (sentenza 13 novembre 1990, causa C 106/89, Marleasing, Racc. pag. I 4135, punto 8).

24 Dall’altro lato, l’individuazione della normativa nazionale applicabile ratione temporis costituisce una questione di interpretazione del diritto nazionale che non ricade, quindi, nella sfera di competenza della Corte adita nell’ambito di una pronuncia pregiudiziale.

25 Ne consegue che detta prima eccezione di irricevibilità deve essere respinta.

26 In secondo luogo, la SGAE sostiene che le questioni poste dal giudice del rinvio siano irricevibili, riguardando fattispecie di diritto interno non armonizzate dalla direttiva 2001/29. A suo parere, infatti, le questioni sollevate si fondano essenzialmente su aspetti che rientrano nella sfera di competenza degli Stati membri. Orbene, ad avviso della SGAE, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia non sarebbe competente ad interpretare ed applicare il diritto nazionale.

27 Si deve tuttavia rammentare che la questione se i quesiti posti dal giudice nazionale riguardino una materia estranea al diritto dell’Unione, in quanto la direttiva 2001/29 attuerebbe solamente un’armonizzazione minima in materia, ricade nel merito delle questioni sottoposte dal detto giudice e non nella ricevibilità delle medesime (v. sentenza 11 aprile 2000, cause riunite C 51/96 e C 191/97, Deliège, Racc. pag. I 2549, punto 28). Conseguentemente, l’eccezione sollevata dalla SGAE, relativa all’inapplicabilità di tale direttiva alla causa principale, non attiene alla ricevibilità della controversia, bensì al merito delle questioni (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 2006, cause riunite da C 295/04 a C 298/04, Manfredi e a., Racc. pag. I 6619, punto 30).

28 Atteso che tale seconda eccezione di irricevibilità dev’essere respinta, da tutte le suesposte considerazioni emerge che la domanda di pronuncia pregiudiziale dev’essere dichiarata ricevibile.

Sul merito

Sulla prima questione

29 Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se la nozione di «equo compenso», di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29, costituisca una nozione autonoma del diritto dell’Unione che debba essere interpretata in modo uniforme in tutti gli Stati membri, a prescindere dalla facoltà riconosciuta agli Stati medesimi di determinare le modalità di attuazione del diritto a tale compenso.

30 Si deve rammentare che, a termini dell’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29, gli Stati membri che optino per l’introduzione, nel loro ordinamento interno, dell’eccezione della copia per uso privato sono tenuti a prevedere la corresponsione di un «equo compenso» a favore di titolari dei diritti d’autore.

31 Si deve anzitutto rilevare che né il detto art. 5, n. 2, lett. b), né alcun’altra disposizione della direttiva 2001/29 operano un rinvio al diritto nazionale degli Stati membri per quanto riguarda la nozione di «equo compenso».

32 Ciò premesso, secondo costante giurisprudenza della Corte, l’applicazione uniforme tanto del diritto dell’Unione quanto del principio di uguaglianza esigono che una disposizione del diritto dell’Unione che non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata debba normalmente dar luogo, in tutta l’Unione europea, ad un’interpretazione autonoma e uniforme da effettuarsi tenendo conto del contesto della disposizione stessa e dello scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi (v., in particolare, sentenze 18 gennaio 1984, causa 327/82, Ekro, Racc. pag. 107, punto 11; 19 settembre 2000, causa C 287/98, Linster, Racc. pag. I 6917, punto 43, e 2 aprile 2009, causa C 523/07, A, Racc. pag. I 2805, punto 34).

33 Da tale giurisprudenza consegue che la nozione di «equo compenso», che figura in una disposizione collocata in una direttiva che non implica alcun rinvio ai diritti nazionali, dev’essere considerata quale nozione autonoma del diritto dell’Unione ed interpretata in modo uniforme sul territorio di quest’ultima [v., per analogia, per quanto attiene alla nozione di «equa remunerazione» di cui all’art. 8, n. 2, della direttiva del Consiglio 19 novembre 1992, 92/100/CEE, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale (GU L 346, pag. 61), sentenza 6 febbraio 2003, causa C 245/00, SENA, Racc. pag. I 1251, punto 24].

34 Tale conclusione risulta avvalorata dall’obiettivo perseguito dalla normativa in cui si inserisce la nozione di equo compenso.

35 Infatti, la finalità della direttiva 2001/29, fondata segnatamente sull’art. 95 CE e diretta ad armonizzare taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione nonché ad impedire distorsioni della concorrenza nel mercato interno risultanti dalla diversità delle normative degli Stati membri (sentenza 12 settembre 2006, causa C 479/04, Laserdisken, Racc. pag. I 8089, punti 26 e 31-34), implica lo sviluppo di nozioni autonome del diritto dell’Unione. La volontà del legislatore dell’Unione di giungere ad un’interpretazione più uniforme possibile della direttiva 2001/29 si riflette, in particolare, nel trentaduesimo ‘considerando’ della medesima, il quale invita gli Stati membri ad applicare in modo coerente le eccezioni e limitazioni al fine di garantire il buon funzionamento del mercato interno.

36 Pertanto, se è consentito agli Stati membri, a norma dell’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29, optare facoltativamente per l’introduzione di un’eccezione per copia privata al diritto esclusivo di riproduzione dell’autore, sancito dal diritto dell’Unione, gli Stati membri che si avvalgono di tale facoltà devono prevedere la corresponsione di un equo compenso a favore degli autori lesi in conseguenza dell’applicazione di tale eccezione. Orbene, risulterebbe contraria all’obiettivo della detta direttiva, rammentato al punto precedente, l’interpretazione secondo cui gli Stati membri che abbiano introdotto tale identica eccezione, prevista dal diritto dell’Unione e contenente, a termini dei ‘considerando’ trentacinquesimo e trentottesimo della direttiva stessa, la nozione di «equo compenso» quale elemento essenziale, fossero liberi di precisarne i parametri in modo incoerente e non armonizzato, con possibili variazioni da uno Stato membro all’altro.

37 Alla luce delle suesposte considerazioni, la prima questione va risolta nel senso che la nozione di «equo compenso», di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29, costituisce una nozione autonoma del diritto dell’Unione, che dev’essere interpretata in modo uniforme in tutti gli Stati membri che abbiano introdotto l’eccezione per copia privata a prescindere dalla facoltà riconosciuta dagli Stati medesimi di determinare, entro i limiti imposti dal diritto dell’Unione, segnatamente dalla stessa direttiva, la forma, le modalità di finanziamento e di prelievo nonché l’entità di tale equo compenso.

Sulla seconda questione

38 Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se il «giusto equilibrio» da individuare tra i soggetti interessati implichi che l’equo compenso venga calcolato sulla base del criterio del pregiudizio causato agli autori a seguito dell’introduzione dell’eccezione per copia privata. Il detto giudice chiede parimenti quali siano, oltre agli autori lesi, i soggetti interessati tra i quali tale «giusto equilibrio» debba essere trovato.

39 Per quanto attiene, in primo luogo, al ruolo svolto, ai fini della determinazione dell’equo compenso, dal criterio del pregiudizio subìto dall’autore, dai ‘considerando’ trentacinquesimo e trentottesimo della direttiva 2001/29 emerge che tale equo compenso è volto ad indennizzare «adeguatamente» gli autori per l’uso delle loro opere protette effettuato senza autorizzazione. Al fine di determinare l’entità di tale compenso, occorre tener conto, quale «criterio utile», dell’«eventuale pregiudizio» subìto dall’autore per effetto dell’atto di riproduzione di cui trattasi, ove un «danno (…) minimo» non può tuttavia far sorgere alcun obbligo di pagamento. L’eccezione per copia privata deve quindi poter implicare un sistema «per indennizzare i titolari di diritti del pregiudizio subìto».

40 Da tali disposizioni emerge che la configurazione e l’entità dell’equo compenso sono connesse al danno derivante per l’autore dalla riproduzione della sua opera protetta effettuata senza autorizzazione per fini privati. In tale prospettiva, l’equo compenso dev’essere considerato quale contropartita del pregiudizio subito dall’autore.

41 Inoltre, il termine «indennizzare» di cui ai ‘considerando’ trentacinquesimo e trentottesimo della direttiva 2001/29 traduce la volontà del legislatore dell’Unione di istituire un sistema particolare di compensazione la cui attuazione scaturisce dall’esistenza, a detrimento dei titolari dei diritti, di un pregiudizio, il quale fa sorgere, in linea di principio, l’obbligo di «indennizzare» questi ultimi.

42 Ne consegue che l’equo compenso dev’essere necessariamente calcolato sulla base del criterio del pregiudizio causato agli autori delle opere protette per effetto dell’introduzione dell’eccezione per copia privata.

43 Per quanto attiene, in secondo luogo, alla questione dei soggetti interessati dal «giusto equilibrio», il trentunesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29 prevede di garantire un «giusto equilibrio» tra i diritti e gli interessi degli autori, beneficiari dell’equo compenso, da un lato, e quelli degli utenti dei materiali protetti, dall’altro.

44 Orbene, la realizzazione di una copia da parte di una persona fisica che agisca a titolo privato dev’essere considerata quale atto idoneo a causare un pregiudizio per l’autore dell’opera interessata.

45 Ne consegue che il soggetto che ha causato il pregiudizio al titolare esclusivo del diritto di riproduzione è quello che realizza, a fini di uso privato, tale riproduzione di un’opera protetta senza chiedere la previa autorizzazione al relativo titolare. Incombe quindi, in linea di principio, al soggetto medesimo risarcire il danno connesso con tale riproduzione, finanziando il compenso che sarà corrisposto al titolare.

46 Ciò premesso, tenuto conto delle difficoltà pratiche per individuare gli utenti privati nonché per obbligarli a indennizzare i titolari dei diritti del pregiudizio loro procurato nonché in considerazione del fatto che il pregiudizio che può derivare da ogni utilizzazione privata, singolarmente considerata, può risultare minimo senza quindi far sorgere un obbligo di pagamento, come affermato nell’ultimo periodo del trentacinquesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29, è consentito agli Stati membri istituire, ai fini del finanziamento dell’equo compenso, un «prelievo per copia privata» a carico non dei soggetti privati interessati, bensì di coloro che dispongono di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione digitale e che, quindi, conseguentemente, di diritto o di fatto, mettono tali apparecchiature a disposizione dei soggetti privati ovvero rendono loro un servizio di riproduzione. Nell’ambito di un siffatto sistema, il versamento del canone per le copie private incombe quindi a tali soggetti.

47 Certamente, in un siffatto sistema, i soggetti debitori del finanziamento dell’equo compenso non risultano essere gli utenti degli oggetti protetti, contrariamente a quanto sembra postulare il trentunesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29.

48 Si deve tuttavia rilevare che, da un lato, l’attività dei debitori di tale finanziamento, vale a dire la messa a disposizione degli utenti privati di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione ovvero il servizio di riproduzione da essi prestato, costituisce la premessa di fatto necessaria affinché persone fisiche possano ottenere copie private. Dall’altro, nulla impedisce che tali debitori ripercuotano l’importo del prelievo per copie private sul prezzo della messa a disposizione di tali apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione ovvero sul prezzo del servizio di riproduzione da essi reso. In tal senso, l’onere del prelievo incomberà in definitiva sull’utente privato che pagherà tale prezzo. Ciò premesso, l’utente privato a favore del quale vengano messi a disposizione dispositivi, apparecchiature e supporti di riproduzione digitale ovvero che si avvalga di un servizio di riproduzione dev’essere considerato, in realtà, quale «debitore indiretto» dell’equo compenso.

49 Conseguentemente, tale sistema, considerato che consente ai debitori di ripercuotere il costo del prelievo sugli utenti privati e che, conseguentemente, questi ultimi assumeranno l’onere del prelievo per le copie private, dev’essere considerato conforme al «giusto equilibrio» da realizzare tra gli interessi degli autori e quelli degli utenti degli oggetti protetti.

50 Alla luce delle suesposte considerazioni, la seconda questione dev’essere risolta affermando che l’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 dev’essere interpretato nel senso che il «giusto equilibrio» da realizzare tra i soggetti interessati implica che l’equo compenso venga necessariamente determinato sulla base del criterio del pregiudizio causato agli autori delle opere protette in conseguenza dell’introduzione dell’eccezione per copia privata. È conforme alle esigenze di tale «giusto equilibrio» prevedere che i soggetti che dispongano di apparecchiature, dispositivi nonché di supporti di riproduzione digitale e che, a tal titolo, di diritto o di fatto, mettano tali apparecchiature a disposizione degli utenti privati ovvero rendano loro un servizio di riproduzione costituiscano i debitori del finanziamento dell’equo compenso, tenuto conto che tali soggetti dispongono della possibilità di ripercuotere l’onere reale del finanziamento sugli utenti privati.

Sulle questioni terza e quarta

51 Con le questioni terza e quarta, che appare opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se, a termini dell’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29, sussista necessariamente un nesso tra l’applicazione del prelievo destinato a finanziare l’equo compenso nei confronti di dispositivi, apparecchiature nonché supporti di riproduzione digitale e del presunto uso di questi ultimi ai fini della riproduzione ad uso privato. Il detto giudice chiede parimenti se l’applicazione indiscriminata del prelievo per copie private, segnatamente nei confronti di detti apparecchi, dispositivi e supporti di riproduzione digitale manifestamente riservati ad usi diversi dalla realizzazione di copie a fini privati, sia conforme alla direttiva 2001/29.

52 Si deve anzitutto rilevare che un sistema di finanziamento dell’equo compenso come quello esposto supra ai punti 46 e 48 risulta compatibile con le esigenze del «giusto equilibrio» solamente qualora le apparecchiature, i dispositivi ed i supporti di riproduzione di cui trattasi possano essere utilizzati ai fini della realizzazione di copie private e, conseguentemente, possano causare un pregiudizio all’autore dell’opera protetta. Alla luce di tali esigenze, sussiste quindi necessariamente un nesso tra l’applicazione del prelievo per copie private a tali apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione digitale e l’uso dei medesimi a fini di riproduzione privata.

53 Conseguentemente, l’applicazione indiscriminata del prelievo per copie private nei confronti di tutti i tipi di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione digitale, ivi compresa l’ipotesi, esplicitamente menzionata dal giudice a quo, in cui essi siano stati acquistati da soggetti diversi da persone fisiche, a fini manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie private, non risulta conforme all’art. 5, n. 2, della direttiva 2001/29.

54 Per contro, qualora le apparecchiature di cui trattasi vengano messe a disposizione di persone fisiche a fini privati, non è minimamente necessario accertare che queste abbiano effettivamente realizzato copie private per mezzo delle apparecchiature stesse e abbiano, quindi, effettivamente causato un pregiudizio all’autore dell’opera protetta.

55 Infatti, è legittimo presumere che tali persone fisiche beneficino integralmente di tale messa a disposizione, vale a dire che esse possano pienamente sfruttare le funzioni associate a tali apparecchiature, ivi comprese quelle di riproduzione.

56 Ne consegue che la semplice capacità di tali apparecchiature o di tali dispositivi di realizzare copie è sufficiente a giustificare l’applicazione del prelievo per copie private, a condizione che tali apparecchiature o dispositivi siano stati messi a disposizione delle persone fisiche quali utenti privati.

57 Tale interpretazione risulta avvalorata dal tenore del trentacinquesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29. Infatti, esso menziona, quale criterio utile ai fini della determinazione dell’entità dell’equo compenso, non il semplice «pregiudizio» in quanto tale, bensì il pregiudizio «eventuale». Il carattere «eventuale» del danno causato all’autore dell’opera protetta risiede nella realizzazione della necessaria condizione preliminare consistente nella messa a disposizione di una persona fisica di apparecchiature o dispositivi che consentano l’effettuazione di copie, che non deve essere necessariamente seguita dall’effettiva realizzazione di copie private.

58 La Corte ha inoltre già avuto modo di affermare che, dal punto di vista del diritto d’autore, ciò che rileva è la semplice possibilità per l’utente finale, nella specie i clienti di un albergo, di visionare le opere radiodiffuse mediante apparecchi televisivi ed un segnale televisivo messo a loro disposizione dall’albergo medesimo, e non l’effettivo accesso dei clienti stessi alle opere (sentenza 7 dicembre 2006, causa C 306/05, SGAE, Racc. pag. I 11519, punti 43 e 44).

59 Alla luce delle suesposte considerazioni, la terza e la quarta questione pregiudiziale devono essere risolte affermando che l’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 dev’essere interpretato nel senso che è necessario un collegamento tra l’applicazione del prelievo destinato a finanziare l’equo compenso con riguardo alle apparecchiature, ai dispositivi nonché ai supporti di riproduzione digitale ed il presunto uso di questi ultimi a fini di riproduzione privata. Conseguentemente, l’applicazione indiscriminata del prelievo per copie private, segnatamente nei confronti di apparecchiature, dispositivi nonché di supporti di riproduzione digitale non messi a disposizione di utenti privati e manifestamente riservati ad usi diversi dalla realizzazione di copie ad uso privato, non risulta conforme con la direttiva 2001/29.

Sulla quinta questione

60 Con la quinta questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se il sistema adottato dal Regno di Spagna, consistente nell’applicazione indiscriminata del prelievo per copie private a tutti i tipi di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione digitale, indipendentemente dall’uso che di tali apparecchiature, dispositivi e supporti venga fatto, sia conforme con la direttiva 2001/29.

61 A tal riguardo, secondo costante giurisprudenza, non spetta alla Corte, al di fuori dell’ambito del ricorso diretto alla declaratoria di inadempimento, statuire sulla compatibilità di una norma nazionale con il diritto dell’Unione. La relativa competenza appartiene ai giudici nazionali, dopo che questi abbiano eventualmente ottenuto dalla Corte, attraverso il rinvio pregiudiziale, le necessarie precisazioni sulla portata e sull’interpretazione di tale diritto (v. sentenza 22 marzo 1990, causa C 347/87, Triveneta Zuccheri e a./Commissione, Racc. pag. I 1083, punto 16).

62 Spetta quindi al giudice a quo valutare, alla luce delle risposte fornite alle prime quattro questioni pregiudiziali, la compatibilità con la direttiva 2001/29 del sistema spagnolo istitutivo del prelievo per copie private.

63 Non occorre che la Corte si pronunci quindi sulla quinta questione.

64 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

1) La nozione di «equo compenso», di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, costituisce una nozione autonoma del diritto dell’Unione, che dev’essere interpretata in modo uniforme in tutti gli Stati membri che abbiano introdotto l’eccezione per copia privata, a prescindere dalla facoltà riconosciuta dagli Stati medesimi di determinare, entro i limiti imposti dal diritto dell’Unione, segnatamente dalla stessa direttiva, la forma, le modalità di finanziamento e di prelievo nonché l’entità di tale equo compenso.

2) L’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 dev’essere interpretato nel senso che il «giusto equilibrio» da realizzare tra i soggetti interessati implica che l’equo compenso venga necessariamente determinato sulla base del criterio del pregiudizio causato agli autori delle opere protette in conseguenza dell’introduzione dell’eccezione per copia privata. È conforme alle esigenze di tale «giusto equilibrio» prevedere che i soggetti che dispongano di apparecchiature, dispositivi nonché di supporti di riproduzione digitale e che, a tal titolo, di diritto o di fatto, mettano tali apparecchiature a disposizione degli utenti privati ovvero rendano loro un servizio di riproduzione costituiscano i debitori del finanziamento dell’equo compenso, tenuto conto che tali soggetti dispongono della possibilità di ripercuotere l’onere reale del finanziamento sugli utenti privati.

3) L’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 dev’essere interpretato nel senso che è necessario un collegamento tra l’applicazione del prelievo destinato a finanziare l’equo compenso con riguardo alle apparecchiature, ai dispositivi nonché ai supporti di riproduzione digitale ed il presunto uso di questi ultimi a fini di riproduzione privata. Conseguentemente, l’applicazione indiscriminata del prelievo per copie private, segnatamente nei confronti di apparecchiature, dispositivi nonché di supporti di riproduzione digitale non messi a disposizione di utenti privati e manifestamente riservati ad usi diversi dalla realizzazione di copie ad uso privato, non risulta conforme con la direttiva 2001/29.

Firme

________________________________________

* Lingua processuale: lo spagnolo.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 21/10/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Lenaerts

sulla non occorrenza della prova della colpevolezza della P.A. nel risarcimento del danno nelle gare d’appalto

Unione europea – Appalti pubblici – Controversie – Risarcimento danni – Colpevolezza P.A. – Prova – Necessità – Esclusione.

La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

30 settembre 2010 (*)

«Direttiva 89/665/CEE – Appalti pubblici – Procedure di ricorso – Ricorso per risarcimento danni – Aggiudicazione illegittima – Norma nazionale sulla responsabilità fondata su una presunzione di colpevolezza dell’amministrazione aggiudicatrice»

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberster Gerichtshof (Austria), con decisione 2 luglio 2009, pervenuta in cancelleria il 7 agosto 2009, nella causa

Stadt Graz

Strabag AG,

Teerag-Asdag AG,

Bauunternehmung Granit GesmbH,

con l’intervento di:

Land Steiermark,

composta dal sig. K. Lenaerts (relatore), presidente di sezione, e dai sigg. E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz e D. Šváby, giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig. K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 giugno 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Stadt Graz, dall’avv. K. Kocher, Rechtsanwalt;

– per la Strabag AG, la Teerag-Asdag AG e la Bauunternehmung Granit GesmbH, dall’avv. W. Mecenovic, Rechtsanwalt;

– per il Land Steiermark, dall’avv. A.R. Lerchbaumer, Rechtsanwalt;

– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, dai sigg. B. Schima e C. Zadra, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, lett. c), e 7, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia insorta tra la Stadt Graz [Comune di Graz (Austria)], da un lato, e la Strabag AG, la Teerag-Asdag AG e la Bauunternehmung Granit GesmbH (in prosieguo, congiuntamente: le «società Strabag e a.»), dall’altro, a seguito dell’affidamento illegittimo di un appalto pubblico da parte del comune suddetto.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

3 I ‘considerando’ terzo e sesto della direttiva 89/665 enunciano quanto segue:

«(…) l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e (…) occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto;

(…)

(…) considerando la necessità di garantire in tutti gli Stati membri procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime e l’indennizzo delle persone lese da una violazione».

4 La direttiva suddetta dispone, all’art. 1, n. 1, quanto segue:

«Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono».

5 L’art. 2, nn. 1 e 5-7, della direttiva 89/665 così dispone:

«1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:

a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;

c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.

(…)

5. Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegalmente, per prima cosa [la decisione contestata debba essere annullata da un organo avente la competenza necessaria a tal fine].

6. Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto sono determinati dal diritto nazionale.

Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione.

7. Gli Stati membri fanno sì che le decisioni prese dagli organi responsabili delle procedure di ricorso possano essere attuate in maniera efficace».

Il diritto nazionale

6 Il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è stato trasposto, nel Land Stiria, dalla legge del 1998 disciplinante l’affidamento degli appalti pubblici (Steiermärkisches Vergabegesetz 1998; in prosieguo: il «StVergG»).

7 L’art. 115, n. 1, del StVergG dispone quanto segue:

«In caso di violazione colpevole della presente legge o dei regolamenti per la sua applicazione, perpetrata da organi del soggetto preposto alla procedura di affidamento, il candidato od offerente pretermesso ha, nei confronti dell’amministrazione appaltante cui è imputabile il comportamento di tali organi, un diritto al risarcimento delle spese connesse alla presentazione dell’offerta e di quelle derivanti dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione. Le domande di risarcimento, incluse quelle relative all’eventuale mancato guadagno, devono essere proposte mediante ricorso dinanzi ai giudici ordinari».

8 L’art. 1298 del codice civile austriaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; in prosieguo: l’«ABGB») così dispone:

«Colui che asserisce di essersi trovato, senza colpa, nell’impossibilità di adempiere all’obbligazione impostagli da un contratto o dalla legge, è tenuto a fornirne la prova. Qualora egli, in virtù di un accordo contrattuale, sia tenuto a rispondere soltanto in caso di colpa grave, è tenuto altresì a dimostrare l’insussistenza di tale presupposto».

9 L’art. 1299 dell’ABGB stabilisce quanto segue:

«Colui che esercita pubblicamente un ufficio, un’arte, una professione o un mestiere, o che volontariamente e senza necessità si incarica della gestione di un affare la cui realizzazione richieda conoscenze specifiche o una diligenza non comune, fa mostra di reputarsi in possesso della diligenza necessaria e delle conoscenze non comuni richieste; pertanto, è tenuto a rispondere dell’eventuale mancanza delle stesse. Tuttavia, se la sua mancanza di esperienza era nota a colui che gli ha affidato l’incarico o costui avrebbe potuto venirne a conoscenza usando la normale attenzione, anche quest’ultimo incorre in una colpa che può essergli imputata».

I fatti all’origine della causa principale e le questioni pregiudiziali

10 Nel 1998 la Stadt Graz ha indetto una gara d’appalto con procedura aperta a livello dell’Unione europea per la produzione e la fornitura di conglomerato bituminoso a caldo, in conformità delle disposizioni del StVergG. Il bando di gara, pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e nella Grazer Zeitung, indicava come luogo di esecuzione della prestazione «Graz, Austria» e prevedeva, in una rubrica intitolata «Descrizione sommaria (natura delle prestazioni, caratteristiche generali, scopo dell’opera o della prestazione edilizia)», la fornitura di conglomerato bituminoso a caldo nel corso dell’anno 1999. Il bando precisava inoltre, nella rubrica «Termini per l’esecuzione della prestazione», le seguenti date: «Inizio: 1° marzo 1999; fine: 20 dicembre 1999».

11 Sono state depositate quattordici offerte. La migliore è risultata quella presentata dall’impresa di costruzioni Held & Franck Bau GmbH (in prosieguo: la «HFB»). Secondo le indicazioni contenute nella domanda di pronuncia pregiudiziale, se tale impresa fosse stata esclusa, avrebbe dovuto essere accolta l’offerta congiunta delle società Strabag e a.

12 La HFB aveva accluso alla propria offerta una lettera in cui comunicava, «a titolo integrativo», che il suo nuovo impianto per la miscelazione dell’asfalto, che doveva essere costruito nelle settimane successive nel territorio del Comune di Großwilfersdorf, sarebbe divenuto operativo a partire dal 17 maggio 1999. Le società Strabag e a. ignoravano l’esistenza di tale lettera.

13 In data 5 maggio 1999 le società Strabag e a. hanno proposto dinanzi al Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (Commissione di controllo sugli appalti pubblici del Land Stiria) un ricorso nel quale hanno fatto valere che la HFB non disponeva, nel Land Stiria, di impianti per la fabbricazione di conglomerato bituminoso a caldo, ciò che metteva l’impresa suddetta nell’impossibilità tecnica di eseguire l’appalto in questione. Pertanto, a loro avviso, l’offerta di tale impresa doveva essere esclusa.

14 Le società Strabag e a. hanno parallelamente proposto una domanda di provvedimenti provvisori, la quale è stata accolta dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark con ordinanza 10 maggio 1999, che ha vietato alla Stadt Graz di procedere all’aggiudicazione dell’appalto in attesa della decisione nel merito.

15 Con decisione in data 10 giugno 1999, il Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark ha integralmente respinto il ricorso delle società Strabag e a. e, in particolare, le domande intese ad ottenere l’apertura di un procedimento di riesame e l’esclusione della HFB dalla gara. Esso ha ritenuto che tale impresa fosse titolare di un’autorizzazione all’esercizio dell’attività di asfaltatore e che la pretesa secondo cui l’impianto di miscelazione di conglomerato a caldo avrebbe dovuto essere già esistente al momento dell’apertura delle offerte fosse sproporzionata rispetto all’oggetto dell’appalto e contraria agli usi correnti del commercio.

16 Il 14 giugno 1999 la Stadt Graz ha aggiudicato l’appalto alla HFB.

17 Con decisione in data 9 ottobre 2002 il Verwaltungsgerichtshof, a seguito di un ricorso proposto dalle società Strabag e a., ha annullato la decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark a motivo della difformità dell’offerta della HFB rispetto al bando di gara, in quanto, sebbene il periodo fissato per la fornitura della prestazione si estendesse dal 1° marzo al 20 dicembre 1999, l’impresa suddetta aveva potuto disporre del suo nuovo impianto di miscelazione dell’asfalto soltanto a partire dal 17 maggio 1999.

18 L’Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark (Consiglio amministrativo indipendente per il Land Stiria), il quale nel 2002 è subentrato nelle competenze prima esercitate dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, ha statuito, con decisione in data 23 aprile 2003, che, a causa di una violazione del StVergG, l’appalto non era stato legittimamente attribuito dalla Stadt Graz.

19 Le società Strabag e a. hanno proposto dinanzi ai giudici ordinari un’azione diretta ad ottenere la condanna della Stadt Graz al pagamento a loro favore della somma di EUR 300 000 a titolo di risarcimento danni. A sostegno della loro azione, esse hanno fatto valere che l’offerta della HFB avrebbe dovuto essere esclusa a motivo di un vizio insanabile e che di conseguenza avrebbe dovuto essere accolta la loro offerta. La Stadt Graz avrebbe agito colpevolmente astenendosi dal constatare l’incompatibilità dell’offerta della HFB con le clausole del bando di gara. La decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark non sarebbe idonea ad esonerare da responsabilità la Stadt Graz, la quale avrebbe agito a proprio rischio.

20 La Stadt Graz ha fatto valere, per parte sua, che essa era vincolata dalla decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark e che l’eventuale illegittimità di tale decisione era imputabile al Land Steiermark, cui andava ricondotto l’operato del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark. Per contro, gli organi del comune suddetto non avrebbero commesso alcuna azione colpevole.

21 Il giudice di prima istanza ha, con una sentenza interlocutoria, dichiarato fondata la domanda di risarcimento delle società Strabag e a., ritenendo che la Stadt Graz avesse agito colpevolmente, omettendo di verificare le offerte e aggiudicando l’appalto alla HFB, malgrado il vizio palesemente inficiante l’offerta di quest’ultima, in pendenza del termine consentito per l’impugnazione contro la decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.

22 Tale decisione è stata confermata in appello. Il giudice del gravame ha tuttavia dichiarato che la propria sentenza era impugnabile mediante ricorso per cassazione [«Revision»] ordinario, tenuto conto della mancanza di giurisprudenza dell’Oberster Gerichtshof in merito alla responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice per una condotta colpevole in una situazione caratterizzata, come nel caso di specie, dall’esistenza, alla data dell’aggiudicazione dell’appalto al miglior offerente, di una decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark di convalida del comportamento tenuto dall’amministrazione stessa.

23 Il giudice d’appello ha ritenuto che, sebbene i giudici ordinari fossero vincolati dalla constatazione di illegittimità contenuta nella decisione 23 aprile 2003 dell’Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark e fosse stata accertata l’esistenza di un nesso di causalità tra il comportamento illegittimo della Stadt Graz e il danno subito dalle società Strabag e a., occorreva nondimeno esaminare la questione dell’esistenza di una colpevolezza in capo alla Stadt Graz, derivante dalla sua decisione di attribuire l’appalto alla HFB già in data 14 giugno 1999, senza tener conto del fatto, non preso in esame nella decisione 10 giugno 1999 del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, che la lettera di accompagnamento all’offerta di tale impresa indicava che quest’ultima non era in grado di rispettare i termini per l’esecuzione dell’appalto in questione.

24 La Stadt Graz ha proposto, dinanzi all’Oberster Gerichtshof, un ricorso per cassazione avverso la sentenza pronunciata in grado di appello.

25 In primo luogo, il giudice del rinvio nutre dubbi quanto alla conformità dell’art. 115, n. 1, del StVergG alla direttiva 89/665. Riferendosi alle sentenze 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione/Portogallo, e 10 gennaio 2008, causa C-70/06, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I-1), esso si chiede se debba ritenersi contrastante con tale direttiva qualsiasi normativa nazionale che, in un modo o nell’altro, subordini il diritto dell’offerente al risarcimento del danno all’esistenza di una colpevolezza in capo all’amministrazione aggiudicatrice, o se invece il contrasto sussista soltanto nel caso di una normativa nazionale che addossi sull’offerente suddetto l’onere della prova di tale colpevolezza.

26 Il giudice nazionale sottolinea, a questo proposito, che l’art. 1298 dell’ABGB opera un’inversione di tale onere della prova, in forza della quale la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice per l’operato dei propri organi si presume. Inoltre, l’amministrazione non potrebbe eccepire la mancanza di proprie capacità individuali, dato che la sua responsabilità corrisponderebbe a quella di un soggetto esperto, ai sensi dell’art. 1299 dell’ABGB. Tuttavia, la Stadt Graz potrebbe validamente assolvere l’onere della prova che le incombe qualora essa fosse stata vincolata, in modo effettivo e pieno, all’osservanza della decisione formalmente definitiva emessa dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.

27 In secondo luogo, supponendo che la direttiva 89/665 non osti ad una normativa nazionale quale quella in questione nella causa principale, il giudice del rinvio – che, al pari del Verwaltungsgerichtshof e del giudice d’appello intervenuti nella presente controversia, nega che l’amministrazione aggiudicatrice sia vincolata da una decisione quale quella emessa il 10 giugno 1999 dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark – si chiede se la tesi secondo cui l’amministrazione suddetta non sarebbe stata vincolata da una simile decisione e avrebbe potuto o addirittura dovuto attribuire l’appalto ad un altro offerente non si ponga in contrasto con l’obiettivo, proclamato all’art. 2, n. 7, della citata direttiva, dell’efficace esecuzione delle decisioni adottate dagli organi responsabili delle procedure di ricorso.

28 In terzo luogo, supponendo che tale secondo interrogativo meriti risposta affermativa, il giudice del rinvio rileva come le società Strabag e a. nonché il giudice di appello censurino la Stadt Graz in quanto questa avrebbe attribuito l’appalto alla HFB senza tener conto del fatto – non preso in esame dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark nella sua decisione del 10 giugno 1999 – che tale impresa non era in grado, secondo le sue stesse indicazioni, di eseguire l’appalto in questione entro il termine stabilito dal bando di gara. Sulla scorta di tali premesse, il giudice del rinvio si chiede, alla luce dell’art. 2, n. 7, della direttiva 89/665, se l’amministrazione aggiudicatrice, quand’anche fosse stata vincolata dalla decisione adottata da un organo quale il Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, avrebbe potuto o addirittura dovuto verificare comunque l’esattezza di tale decisione e/o il carattere esaustivo della valutazione sulla quale questa si fondava.

29 Sulla scorta di tali circostanze, l’Oberster Gerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se gli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. c), della direttiva (…) 89/665 (…), ovvero altre disposizioni di tale direttiva, ostino ad una disciplina nazionale in forza della quale il diritto al risarcimento del danno per violazioni della normativa comunitaria sugli appalti pubblici commesse dall’ente appaltante sia subordinato all’esistenza di un comportamento colpevole, anche nel caso in cui tale disciplina venga applicata nel senso di ritenere sussistente in linea di principio una presunzione di colpevolezza dell’ente appaltante per l’operato dei propri organi e di escludere la possibilità per l’ente suddetto di invocare la mancanza di proprie capacità individuali e dunque un difetto di imputabilità soggettiva.

2) In caso di soluzione negativa della prima questione, se l’art. 2, n. 7, della direttiva (…) 89/665 (…) debba essere interpretato nel senso che, in virtù dell’obbligo imposto da tale disposizione di garantire l’efficace attuazione delle decisioni adottate nelle procedure di ricorso, alla decisione di un’autorità di vigilanza sugli appalti pubblici va riconosciuta efficacia vincolante nei confronti di tutti i soggetti partecipanti al procedimento e, dunque, anche dell’ente appaltante.

3) In caso di soluzione affermativa della seconda questione, se, ai sensi dell’art. 2, n. 7, della direttiva (…) 89/665 (…), l’ente appaltante abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di disattendere una decisione definitiva di un’autorità di vigilanza sugli appalti pubblici e, in caso affermativo, quali siano i relativi presupposti».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

30 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 89/665 debba essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, qualora l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

31 A questo proposito, occorre anzitutto rilevare che l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per garantire l’esistenza di procedure di ricorso efficaci e, in particolare, quanto più rapide possibile contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici che abbiano «violato» il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o le norme nazionali di trasposizione di quest’ultimo. Il terzo ‘considerando’ della citata direttiva sottolinea, per parte sua, la necessità che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di «violazione» del diritto o delle norme suddetti.

32 Per quanto riguarda, in particolare, il mezzo di ricorso inteso ad ottenere il risarcimento dei danni, l’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 stabilisce che gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’art. 1 della medesima direttiva prevedano i poteri che permettano di accordare tale risarcimento ai soggetti lesi da una violazione.

33 Tuttavia, la direttiva 89/665 stabilisce solamente i requisiti minimi che le procedure di ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici (v., in particolare, sentenze 27 febbraio 2003, causa C-327/00, Santex, Racc. pag. I-1877, punto 47, e 19 giugno 2003, causa C-315/01, GAT, Racc. pag. I-6351, punto 45). In mancanza di una disposizione specifica in merito, spetta quindi all’ordinamento giuridico interno di ogni Stato membro determinare le misure necessarie per garantire che le procedure di ricorso consentano effettivamente di accordare un risarcimento ai soggetti lesi da una violazione della normativa sugli appalti pubblici (v., per analogia, sentenza GAT, cit., punto 46).

34 Pertanto, se indubbiamente l’attuazione dell’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 rientra, in linea di principio, nell’autonomia procedurale degli Stati membri, delimitata dai principi di equivalenza e di effettività, occorre nondimeno verificare se la norma suddetta, interpretata alla luce del contesto e dell’obiettivo generali nei quali si inscrive il mezzo di ricorso inteso al riconoscimento di un risarcimento, osti a che una disposizione nazionale quale quella in questione nella causa principale subordini, alle condizioni indicate al punto 30 della presente sentenza, la concessione di tale risarcimento al carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice.

35 A questo proposito, è importante rilevare, anzitutto, che il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità.

36 Tale analisi risulta corroborata dal contesto e dall’obiettivo generali del mezzo di ricorso inteso al riconoscimento di un risarcimento, previsto dalla direttiva 89/665.

37 Infatti, secondo una costante giurisprudenza, gli Stati membri, pur essendo tenuti a prevedere mezzi di ricorso che consentano di ottenere l’annullamento di una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice contraria alla normativa sugli appalti pubblici, sono legittimati, in vista dell’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, a prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta, obbligando così l’amministrazione aggiudicatrice a riprendere l’intera procedura al fine di rimediare a tali violazioni [v. in tal senso, in particolare, sentenze 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I-11617, punti 74-78; Santex, cit., punti 51 e 52; 11 ottobre 2007, causa C-241/06, Lämmerzahl, Racc. pag. I-8415, punti 50 e 51, nonché 28 gennaio 2010, causa C-406/08, Uniplex (UK), non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 38].

38 Inoltre, l’art. 2, n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665 riconosce agli Stati membri la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.

39 In tale contesto, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva [v. in tal senso, in particolare, sentenza Uniplex (UK), cit., punto 40], soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata – così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1 – alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice.

40 Come rilevato dalla Commissione europea, poco importa al riguardo che, a differenza della normativa nazionale esaminata nella citata sentenza 14 ottobre 2004, Commissione/Portogallo, la disciplina in questione nel presente procedimento non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine.

41 Infatti, quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante. Orbene, secondo quanto risulta dalla presente domanda di pronuncia pregiudiziale, e così come confermato dalle discussioni svoltesi all’udienza, una simile eventualità non risulta esclusa nel caso di specie, tenuto conto della possibilità per la Stadt Graz di invocare il carattere scusabile dell’errore di diritto da essa asseritamente commesso, a motivo dell’intervento della decisione 10 giugno 1999 del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, che ha rigettato il ricorso delle società Strabag e a.

42 Quanto meno, l’offerente suddetto corre il rischio, in virtù di questa stessa normativa, di ottenere un risarcimento soltanto tardivamente, considerata la lunghezza dei tempi che possono rendersi necessari per un procedimento civile inteso all’accertamento del carattere colpevole della violazione lamentata.

43 Orbene, nell’uno e nell’altro caso, la situazione sarebbe contraria all’obiettivo della direttiva 89/665, enunciato all’art. 1, n. 1, ed al terzo ‘considerando’ di quest’ultima, consistente nel garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione della normativa sugli appalti pubblici.

44 Va poi sottolineato che, anche supponendo che, nel presente caso, la Stadt Graz possa aver ritenuto, nel giugno 1999, di essere obbligata, in considerazione dell’obiettivo di efficacia inerente allo svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a dare immediatamente esecuzione alla decisione 10 giugno 1999 del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, senza attendere la scadenza del termine previsto per l’impugnazione di tale decisione, resta il fatto che, come evidenziato dalla Commissione all’udienza, l’accertamento della fondatezza di una domanda di risarcimento proposta dall’offerente pretermesso a seguito dell’annullamento di tale decisione da parte di un giudice amministrativo non può, per parte sua, essere subordinato – in contrasto con il tenore, l’economia sistematica e la finalità delle disposizioni della direttiva 89/665 contemplanti il diritto ad ottenere tale risarcimento – ad una valutazione del carattere colpevole del comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice chiamata in causa.

45 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la prima questione dichiarando che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

Sulla seconda e sulla terza questione

46 Tenuto conto della risposta fornita alla prima questione, non è necessario risolvere le altre due questioni sollevate.

Sulle spese



47 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:



La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 30/9/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Lenaerts – Est. Svaby

1. Comunità europea – Ambiente e territorio – Conservazione uccelli selvatici – Direttiva 79/409/CE – Stato italiano – Inadempimento – Ragioni.

2. Comunità europea – Direttive – Attuazione – Stato membro – Delega alle Regioni – Procedura di infrazione – Applicabilità – Ragioni.

1. La normativa italiana di recepimento della disciplina comunitaria sulla conservazione degli uccelli selvatici non è conforme alla Direttiva 79/409. Infatti, mentre la direttiva prevede che gli Stati membri debbano prevenire l’inquinamento o il deterioramento degli habitat anche al di fuori delle zone di protezione speciale, la normativa nazionale, ed in particolare il decreto n. 357/1997 e le leggi n. 394/1991 e n. 157/1992, limita la tutela a tali zone.

2. La circostanza che uno stato membro abbia affidato alle proprie regioni, come è avvenuto per la conservazione degli habitat, l’attuazione delle direttive non può avere alcuna influenza sull’applicazione dell’art. 258 TFUE relativo alle procedure di infrazione nel caso di mancato rispetto della normativa comunitaria. Infatti, sebbene ogni Stato sia libero di ripartire le competenze normative sul piano interno, esso resta il solo responsabile nei confronti dell’Unione del rispetto degli obblighi derivanti dal diritto comunitario. Pertanto uno Stato membro non può eccepire diposizioni, prassi o situazioni del proprio ordinamento giuridico interno per giustificare l’inosservanza degli obblighi che derivano dall’appartenenza all’Unione europea.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

15-lug-10

«Inadempimento di uno Stato – Direttiva 79/409/CEE – Conservazione degli uccelli selvatici – Provvedimenti di trasposizione»

Nella causa C-573/08,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 22 dicembre 2008,

Commissione europea, rappresentata dalla sig.ra D. Recchia, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato,

convenuta,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. G. Arestis, J. Malenovský e D. Šváby (relatore), giudici,

avvocato generale: sig.ra E. Sharpston

cancelliere: sig.ra R. Seres, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 25 marzo 2010,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il presente ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, poiché la normativa di trasposizione nell’ordinamento italiano della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici (GU L 103, pag. 1), non è completamente conforme a tale direttiva e il sistema di recepimento dell’art. 9 di quest’ultima non garantisce che le deroghe adottate dalle autorità italiane competenti rispettino le condizioni e i requisiti previsti da tale articolo, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2-7, 9-11, 13 e 18 della citata direttiva.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

2 Ai sensi dell’art. 1 della direttiva 79/409, essa si prefigge la protezione, la gestione e la regolazione di tutte le specie di uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico ed è volta a disciplinarne lo sfruttamento.

3 L’art. 2 di tale direttiva dispone che gli Stati membri adottano le misure necessarie per mantenere o adeguare la popolazione di tutte le specie di uccelli di cui all’art. 1 di quest’ultima ad un livello che corrisponde in particolare alle esigenze ecologiche, scientifiche e culturali, pur tenendo conto delle esigenze economiche e ricreative.

4 In forza dell’art. 3 della direttiva 79/409, tenuto conto delle esigenze di cui all’art. 2 di tale direttiva, gli Stati membri adottano le misure necessarie per preservare, mantenere o ristabilire, per tutte le specie di uccelli di cui all’art. 1 della medesima direttiva, una varietà e una superficie di habitat.

5 Ai sensi dell’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409 «[a]l di fuori [delle] zone di protezione [speciale], gli Stati membri cercheranno inoltre di prevenire l’inquinamento o il deterioramento degli habitat».

6 L’art. 5 della citata direttiva impone altresì agli Stati membri di instaurare un regime generale di protezione che comprenda in particolare il divieto di uccidere, catturare o disturbare gli uccelli di cui all’art. 1 di quest’ultima e di distruggere i nidi.

7 L’art. 6 della direttiva 79/409 vieta, fatte salve alcune deroghe, di porre in commercio le specie di uccelli tutelate dalla direttiva.

8 In forza dell’art. 7, n. 1, della direttiva 79/409, le specie elencate nell’allegato II possono essere oggetto di atti di caccia nel quadro della legislazione nazionale. L’art. 7, n. 4, di tale direttiva dispone, in particolare, che «gli Stati membri trasmettono alla Commissione tutte le informazioni utili sull’applicazione pratica della loro legislazione […] sulla caccia».

9 Conformemente all’art. 9 della direttiva 79/409, gli Stati membri possono, sempre che non vi siano altre soluzioni soddisfacenti, derogare a tale regime restrittivo per la caccia nonché alle altre restrizioni e divieti di cui agli artt. 5, 6 e 8 della direttiva, per le ragioni elencate nel citato art. 9, n. 1, lett. a)-c), e cioè, in primo luogo, nell’interesse della salute e della sicurezza pubblica nonché della sicurezza aerea, per prevenire gravi danni all’agricoltura, per la protezione della flora e della fauna, in secondo luogo, ai fini della ricerca e dell’insegnamento, del ripopolamento e della reintroduzione nonché per l’allevamento connesso a tali operazioni e, in terzo luogo, per consentire in condizioni rigidamente controllate e in modo selettivo la cattura, la detenzione o altri impieghi misurati di determinati uccelli in piccole quantità. Ai sensi dell’art. 9, n. 2, della citata direttiva, le deroghe dovranno menzionare le specie che formano oggetto delle medesime, i mezzi, gli impianti e i metodi di cattura o di uccisione autorizzata, le condizioni di rischio e le circostanze di tempo e di luogo in cui esse possono esser compiute, l’autorità abilitata a dichiarare che le condizioni stabilite sono realizzate e a decidere quali mezzi, impianti e metodi possano essere utilizzati, entro quali limiti, da quali persone, nonché i controlli che saranno effettuati.

10 In forza dell’art. 10, n. 2, della direttiva 79/409, gli Stati membri trasmettono alla Commissione tutte le informazioni necessarie relativamente alle ricerche e ai lavori necessari per la protezione, la gestione e l’utilizzazione della popolazione di tutte le specie di uccelli di cui all’art. 1 di tale direttiva.

11 Conformemente all’art. 11 della citata direttiva, gli Stati membri consultano la Commissione in merito all’introduzione di specie di uccelli che non vivono naturalmente allo stato selvatico nel territorio europeo degli Stati membri.

12 Ai sensi dell’art. 13 della direttiva 79/409, l’applicazione delle misure adottate in forza di tale direttiva non deve provocare un deterioramento della situazione per quanto riguarda la conservazione delle specie di uccelli di cui all’art. 1 della citata direttiva.

13 L’art. 18, n. 2, della direttiva 79/409 esige che il testo delle disposizioni essenziali di diritto interno adottate nel settore disciplinato da tale direttiva sia comunicato alla Commissione.

La normativa nazionale

14 In forza dell’art. 1, n. 5, della legge 11 febbraio 1992, n. 157, recante norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio (Supplemento ordinario alla GURI n. 46 del 25 febbraio 1992; in prosieguo: la «legge n. 157/1992»), le regioni e le province provvedono ad istituire lungo le rotte di migrazione dell’avifauna, segnalate dall’Istituto nazionale per la fauna selvatica, zone di protezione finalizzate al mantenimento ed alla sistemazione, conforme alle esigenze ecologiche, degli habitat interni a tali zone e ad esse limitrofi e provvedono al ripristino dei biotopi distrutti e alla creazione dei biotopi.

15 Le specie menzionate all’art. 2, n. 1, lett. b) e c), della legge n. 157/1992 sono particolarmente protette.

16 In forza dell’art. 3 di tale legge, è vietata ogni forma di uccellagione e di cattura di uccelli e di mammiferi selvatici, nonché il prelievo di uova, nidi e piccoli nati.

17 Conformemente all’art. 10 della legge citata, tutto il territorio agro-silvo-pastorale nazionale è soggetto, per le regioni e le province, a pianificazione faunistico-venatoria finalizzata alla conservazione delle specie mediante la destinazione differenziata del territorio.

18 In forza dell’art. 16 della legge n. 157/1992, le regioni possono autorizzare l’istituzione di aziende faunistico-venatorie al fine di garantire l’obiettivo naturalistico e faunistico.

19 L’art. 18 della legge n. 157/1992 indica i periodi nel corso dei quali è consentito abbattere talune specie e autorizza le regioni a modificarne i termini per determinate specie in relazione alle situazioni ambientali delle diverse realtà territoriali.

20 Conformemente all’art. 19 bis, n. 1, della legge n. 157/1992, le regioni disciplinano l’esercizio delle deroghe previste dalla direttiva 79/409. In forza di tale art. 19 bis, n. 4, il Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per gli affari regionali, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, previa delibera del Consiglio dei Ministri, può annullare, dopo aver diffidato la regione interessata, i provvedimenti di deroga da questa posti in essere in violazione delle disposizioni della legge citata e della direttiva 79/409.

21 Conformemente all’art. 20 della legge n. 157/1992, il Ministro dell’agricoltura e delle foreste autorizza l’introduzione dall’estero di fauna selvatica viva, purché appartenente alle specie autoctone, a scopo di ripopolamento e di miglioramento genetico.

22 Ai sensi dell’art. 21, n. 1, della legge n. 157/1992, in linea di principio è vietato a chiunque:

«(…)

prendere e detenere uova, nidi e piccoli nati di mammiferi e uccelli appartenenti alla fauna selvatica (…);

(…)

bb) vendere, detenere per vendere, acquistare uccelli vivi o morti, nonché loro parti o prodotti derivati facilmente riconoscibili, appartenenti alla fauna selvatica (…);

(…)

ee) detenere, acquistare e vendere esemplari di fauna selvatica (…);

(…)».

23 L’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica 8 settembre 1997, n. 357, regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche (Supplemento ordinario alla GURI n. 248 del 23 ottobre 1997; in prosieguo: il «decreto n. 357/1997»), dispone che le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano assicurano per i proposti siti di importanza comunitaria opportune misure per evitare il degrado degli habitat naturali e degli habitat di specie, nonché la perturbazione delle specie per cui le zone sono state designate e adottano per le zone speciali di conservazione le misure di conservazione necessarie che implicano all’occorrenza appropriati piani di gestione specifici od integrati ad altri piani di sviluppo e le opportune misure regolamentari, amministrative o contrattuali.

24 In forza dell’art. 6 del decreto n. 357/1997, la rete «Natura 2000» comprende le zone di protezione speciale previste dalla direttiva 79/409 e dall’art. 1, n. 5, della legge n. 157/1992, alle quali si applicano gli obblighi derivanti, segnatamente, dall’art. 4 di tale decreto.

25 Conformemente all’art. 1, nn. 1 e 2, della legge 6 dicembre 1991, n. 394, legge quadro sulle aree protette (Supplemento ordinario alla GURI n. 292 del 13 dicembre 1991; in prosieguo: la «legge n. 394/1991»), tale legge detta principi fondamentali per l’istituzione e la gestione delle aree naturali protette, al fine di garantire e di promuovere, in forma coordinata, la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale del paese, vale a dire le formazioni fisiche, geologiche, geomorfologiche e biologiche, o gruppi di esse, che hanno rilevante valore naturalistico e ambientale.

26 In forza dell’art. 1, n. 3, di tale legge, i territori nei quali siano presenti i valori di cui al comma 2 di tale articolo sono sottoposti ad uno speciale regime di tutela e di gestione, allo scopo di perseguire, in particolare, le seguenti finalità:

– conservazione di specie animali o vegetali, di associazioni vegetali o forestali, di singolarità geologiche, di formazioni paleontologiche, di comunità biologiche, di biotopi, di valori scenici e panoramici, di processi naturali, di equilibri idraulici

– applicazione di metodi di gestione o di restauro ambientale idonei a realizzare una integrazione tra uomo e ambiente naturale, anche mediante la salvaguardia dei valori antropologici, archeologici, storici e architettonici e delle attività agro-silvo-pa

– promozione di attività di educazione, di formazione e di ricerca scientifica, anche interdisciplinare, nonché di attività ricreative compatibili e difesa e ricostituzione degli equilibri idraulici e idrogeologici.

Fase precontenziosa del procedimento e ricorso



27 Con lettera di diffida inviata alla Repubblica italiana il 10 aprile 2006, la Commissione invitava tale Stato membro a comunicarle le sue osservazioni in merito alla normativa italiana di trasposizione della direttiva 79/409 entro un termine di due mesi dalla ricezione di detta lettera. La Repubblica italiana richiedeva una proroga di due mesi di tale termine, che veniva negata dalla Commissione in considerazione dell’imminente apertura della stagione venatoria e della necessità di rendere la legislazione italiana conforme alla direttiva 79/409 senza ulteriore indugio.

28 Ritenendo che la Repubblica italiana non avesse contestato gli addebiti formulati in tale lettera di diffida né posto rimedio alla situazione ivi denunciata, la Commissione ha emesso, il 28 giugno 2006, un parere motivato invitando tale Stato membro a prendere i provvedimenti necessari per conformarsi al citato parere motivato nel termine di due mesi dal ricevimento di quest’ultimo.

29 La Repubblica italiana, mediante comunicazioni del 31 agosto e 24 novembre 2006, 31 luglio, 27 settembre, 24 ottobre e 26 novembre 2007, 21 marzo 2008, nonché in occasione di vari contatti con la Commissione, ha annunciato modifiche legislative e regolamentari dirette a porre rimedio agli addebiti formulati dalla Commissione nel parere motivato.

30 Ritenendo che la Repubblica italiana non avesse rispettato gli impegni da essa assunti al fine di modificare la normativa di cui è causa e che non fosse stato posto fine all’inadempimento addebitatole allo spirare del termine impartito nel parere motivato, la Commissione ha proposto il presente ricorso.

31 Con ordinanza 10 dicembre 2009, causa C-573/08 R, Commissione/Italia, il presidente della Corte ha ingiunto alla Repubblica italiana di sospendere l’applicazione dell’art. 4, n. 1, della legge regionale della Regione Lombardia 30 luglio 2008, n. 24, recante disciplina del regime di deroga previsto dall’articolo 9 della direttiva 79/409/CEE del Consiglio, del 2 aprile 1979, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, in attuazione della legge 3 ottobre 2002, n. 221, come modificata per la stagione venatoria 2009/2010 dalla legge regionale della Regione Lombardia 16 settembre 2009, n. 21.

Sul ricorso

32 A sostegno del ricorso, la Commissione deduce undici motivi attinenti agli inadempimenti della Repubblica italiana a taluni obblighi che ad essa incombono in forza degli artt. 2-7, 9-11, 13 e 18 della direttiva 79/409. Occorre rilevare che il motivo attinente all’art. 4 di tale direttiva si riferisce unicamente al n. 4, seconda frase, di detto articolo.

33 Occorre esaminare, anzitutto, il motivo attinente alla violazione dell’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409, poi quello relativo alla violazione dell’art. 9 di tale direttiva e, infine, i motivi attinenti alla violazione degli artt. 2, 3, 5-7, 10, 11, 13 e 18 della citata direttiva.

Sul motivo attinente alla violazione dell’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409

Argomenti delle parti

34 La Commissione sostiene che l’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409 non è stato trasposto nell’ordinamento giuridico italiano.

35 A tale proposito essa afferma che la normativa di trasposizione dell’art. 4, n. 4, della direttiva 79/409 – e cioè gli artt. 4 e 6 del decreto n. 357/1997 – predispone idonee misure di prevenzione atte ad impedire l’inquinamento e il deterioramento degli habitat riguardo alle zone di protezione speciale e non nei confronti degli habitat esterni a tali zone.

36 Inoltre, la Commissione contesta le affermazioni contenute nel controricorso della Repubblica italiana, secondo le quali l’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409 è stato recepito, in realtà, con le leggi nn. 394/1991 e 157/1992. Secondo la Commissione, le disposizioni delle due leggi invocate dalla Repubblica italiana non presentano alcun contenuto specificamente ornitologico e hanno una portata più limitata di quella dell’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409.

37 La Repubblica italiana afferma che diverse disposizioni delle leggi nn. 394/1991 e 157/1992 garantiscono la protezione degli habitat fuori delle zone di protezione speciale di cui all’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409.

38 Anzitutto, la Repubblica italiana osserva che l’art. 1, n. 1, della legge n. 394/1991 prevede varie zone protette finalizzate alla conservazione e alla valorizzazione del patrimonio naturale del paese, fermo restando che, a suo parere, esse sono in parte esterne alle zone di protezione speciale. Tale Stato membro rileva poi che, ai sensi dell’art. 1, n. 3, della legge citata, i territori sui quali insistono dette aree sono sottoposti, nel loro complesso, ad uno speciale regime di tutela e di gestione, allo scopo, in primo luogo, di perseguire, in particolare, la conservazione di specie animali o vegetali e, in secondo luogo, l’applicazione di metodi di gestione e di restauro ambientale.

39 Inoltre, la Repubblica italiana afferma che, conformemente all’art. 10 della legge n. 157/1992, tutto il territorio agro-silvo-pastorale nazionale è soggetto a pianificazione faunistico-venatoria, nell’ambito della quale le amministrazioni provinciali devono provvedere ad attuare, da una parte, programmi volti al ripristino ed alla tutela degli habitat e dall’altra, azioni mirate volte a tutelare l’avifauna migratoria lungo le rotte di migrazione. Infine, tale Stato membro rileva che, in forza dell’art. 16 della legge n. 157/1992, le regioni possono autorizzare l’istituzione di aziende faunistico-venatorie per prevalenti finalità naturalistiche e faunistiche e che, in base ai regolamenti regionali ed ai disciplinari provinciali, il rilascio della concessione aziendale è subordinato alla presentazione di programmi di conservazione e di ripristino ambientale al fine di garantire l’obiettivo naturalistico e faunistico.

Giudizio della Corte

40 Sebbene l’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409 non imponga obbligatoriamente che si ottengano taluni risultati, cionondimeno gli Stati membri devono porsi seriamente l’obiettivo di proteggere gli habitat al di fuori delle zone di protezione speciale (v. sentenza 13 dicembre 2007, causa C-418/04, Commissione/Irlanda, Racc. pag. I-10947, punto 179 e giurisprudenza ivi citata). Pertanto, è giocoforza rilevare che, nel caso di specie, la Repubblica italiana deve adoperarsi per adottare le misure adeguate al fine di evitare l’inquinamento o la perturbazione degli habitat.

41 Come sostiene la Commissione, la Repubblica italiana, avendo riconosciuto che il decreto n. 357/1997 non costituisce una trasposizione dell’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409, afferma che le leggi nn. 394/1991 e 157/1992 consentono di garantire il rispetto dell’obbligo risultante da tale disposizione della citata direttiva.

42 Occorre esaminare, pertanto, se può ritenersi che le disposizioni delle leggi nn. 394/1991 e 157/1992, invocate dalla Repubblica italiana, consentano di garantire la protezione degli habitat degli uccelli selvatici al di fuori delle zone di protezione.

43 Al riguardo, occorre rilevare che l’art. 1 della legge n. 394/1991 verte esclusivamente sull’istituzione e la gestione delle aree naturali protette ai fini della conservazione e della valorizzazione del patrimonio naturale del paese e non contiene alcun riferimento specifico alle considerazioni ornitologiche previste dall’art. 4 della direttiva 79/409. La circostanza che tali zone siano assoggettate ad un regime speciale di protezione e di gestione ai fini della conservazione, in particolare, di specie animali non consente di ritenere che gli interessi ornitologici siano specificamente protetti. Pertanto, è giocoforza rilevare che la legge n. 394/1991 non prevede misure adeguate per prevenire l’inquinamento o il deterioramento degli habitat di cui è causa al di fuori delle zone di protezione speciale (v., in tal senso, sentenza Commissione/Irlanda, cit., punto 182).

44 Quanto alle disposizioni della legge n. 157/1992 invocate dalla Repubblica italiana, nemmeno tali disposizioni prevedono misure idonee ai fini del conseguimento dell’obiettivo previsto dall’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409. Si deve rilevare, infatti, anzitutto, che l’art. 10 di tale legge, in forza del quale le province elaborano una pianificazione faunistico-venatoria nonché piani di miglioramento ambientale tesi a favorire la riproduzione naturale di fauna selvatica nonché piani di immissione di fauna selvatica, ha una portata più limitata di quella dell’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409 e non contiene alcun riferimento specifico alle considerazioni di ordine ornitologico. In particolare, se è pur vero che il soggiorno della fauna migratoria, conformemente all’art. 10 della legge n. 157/1992, deve essere tutelato in taluni territori, occorre rilevare che l’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409, mira alla tutela degli habitat di tutte le specie di uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico ai sensi dell’art. 1 di tale direttiva. Del pari, l’obbligo, legato all’istituzione di aziende faunistico-venatorie, di elaborare programmi di conservazione e di ripristino ambientale, previsto dall’art. 16 della legge n. 157/1992, non consente di ritenere che gli interessi ornitologici saranno specificamente e sistematicamente protetti.

45 Ciò premesso, si deve concludere che le disposizioni delle leggi nn. 394/1991 e 157/1992 non possono ritenersi costitutive di un’adeguata trasposizione dell’art. 4, n. 4, seconda frase, della direttiva 79/409. Pertanto, si deve dichiarare che la censura della Commissione relativa alla violazione di quest’ultima disposizione è fondata.

Sulla censura relativa alla violazione dell’art. 9 della direttiva 79/409

Argomenti delle parti

46 La Commissione sostiene, in primo luogo, che la normativa di attuazione dell’art. 9 della direttiva 79/409, e cioè l’art. 19 bis della legge n. 157/1992, istituisce un procedimento di controllo di legittimità delle deroghe a livello regionale «sostanzialmente inefficace e intempestivo».

47 In secondo luogo, la Commissione afferma che la normativa relativa ai prelievi venatori nelle regioni Abruzzo, Lazio, Lombardia nonché Toscana e i singoli provvedimenti che autorizzano i prelievi in dette regioni e nelle regioni Emilia Romagna, Marche, Calabria e Puglia non soddisfano i requisiti di cui all’art. 9 della direttiva 79/409 o, quantomeno, non li soddisfac0evano alla scadenza del termine impartito nel parere motivato.

48 Per quanto riguarda la Regione Abruzzo, la Commissione rileva che l’art. 59 della legge regionale 28 gennaio 2004, n. 10, relativa all’esercizio delle deroghe previste dall’art. 9 della direttiva 79/409/CEE, consente in maniera generale la caccia di due specie protette, cioè il passero e lo storno, senza che siano rispettate le esigenze di cui all’art. 9 della direttiva 79/409, considerato che tali due specie sono menzionate in una legge la cui applicazione non è limitata a specifiche stagioni venatorie e che non indica i motivi per cui il prelievo di tali due specie rappresenterebbe l’unica soluzione possibile al fine di prevenire rilevanti danni alle colture.

49 Inoltre, essa ritiene che la citata normativa della Regione Abruzzo lasci un ampio margine alla Giunta regionale per disciplinare il prelievo venatorio in deroga delle specie interessate dalla direttiva 79/409 al fine di tutelare l’agricoltura, l’allevamento, la flora e la fauna.

50 La Commissione aggiunge che vari provvedimenti di attuazione evidenziano che la Regione Abruzzo ricorre al prelievo venatorio in deroga facendo applicazione della citata normativa.

51 Per quanto riguarda la regione Lazio, la Commissione osserva che l’art. 35 bis della legge regionale 2 maggio 1995, n. 17, introdotto dalla legge 20 gennaio 2002, n. 3, consente in maniera generale la caccia di tre specie protette, vale a dire passero, storno e passera mattugia, senza menzionare le ragioni astratte, né tantomeno i motivi concreti che giustificano l’autorizzazione del prelievo di dette specie protette. A suo parere, tale normativa non indica né i mezzi né gli impianti e tantomeno i metodi di cattura e di uccisione autorizzati.

52 La Commissione aggiunge che, sebbene la citata normativa sia stata modificata dall’art. 81 della legge regionale 28 dicembre 2007, n. 26, recante legge finanziaria regionale per l’esercizio 2008 (art. 11 della legge regionale 20 novembre 2001, n. 25) e le specie oggetto della deroga non siano più menzionate, non per questo essa soddisfa i requisiti di cui all’art. 9 della direttiva 79/409, in quanto non è necessario che i singoli atti menzionino le ragioni che giustificano la deroga, i motivi precisi che costituiscono il nesso di casualità tra il prelievo e l’esigenza che esso è inteso a soddisfare, né che il criterio attinente all’assenza di altre soluzioni soddisfacenti sia soddisfatto.

53 La Commissione rileva inoltre che provvedimenti concreti adottati al fine di autorizzare il prelievo venatorio in deroga contravvengono parimenti l’art. 9.

54 Quanto alla regione Lombardia, la Commissione osserva che il prelievo venatorio in deroga di varie specie protette è stato autorizzato senza rispettare l’art. 9 della direttiva 79/409. Infatti, le leggi regionali 2 agosto 2004, n. 18 (stagione venatoria 2004/2005) e 3 agosto 2005, n. 13 (stagione venatoria 2005/2006) non riportano motivazioni sufficienti per spiegare le ragioni dei prelievi venatori in deroga di esemplari appartenenti alle specie fringuello e peppola autorizzati ai sensi dell’art. 9, n. 1, lett. c), di tale direttiva e di esemplari appartenenti alle specie passero d’Italia, passera mattugia e storno autorizzati in forza dell’art. 9, n. 1, lett. a), della direttiva medesima.

55 La Commissione osserva inoltre che il prelievo per le specie fringuello, peppola e storno è stato successivamente autorizzato dalla legge regionale 6 agosto 2007, n. 20 (stagione venatoria 2007/2008), senza tuttavia fornire alcuna indicazione sulle ragioni astratte e sui motivi concreti che renderebbero necessario il prelievo di alcuni esemplari di tali specie, né sull’assenza di altre soluzioni soddisfacenti.

56 La Commissione aggiunge che varie delibere dimostrano che la normativa della Regione Lombardia non è conforme all’art. 9 della direttiva 79/409.

57 Per quanto riguarda la Regione Toscana, la Commissione osserva che l’art. 37 bis della legge regionale 11 ottobre 2002, n. 36, recante modifica alla legge regionale 12 gennaio 1994, n. 3 (recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157, recante norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio) non richiede che le singole deroghe indichino le ragioni e i motivi che giustifichino tali deroghe, informino circa l’esame concreto delle altre possibili soluzioni e menzionino l’autorità abilitata a dichiarare che le condizioni stabilite sono realizzate.

58 Secondo la Commissione, le leggi regionali 5 dicembre 2003, n. 57, 8 ottobre 2004, n. 51, e 30 settembre 2005, n. 57, nonché le delibere di applicazione delle medesime, presentano gli stessi vizi.

59 Per quanto riguarda le regioni Emilia Romagna, Marche, Calabria e Puglia, la Commissione sostiene che gli atti applicativi che autorizzano il prelievo in deroga siano in contrasto con l’art. 9 della direttiva 79/409.

60 La Commissione ne conclude che dalla trasposizione e attuazione dell’art. 9 della direttiva 79/409 nell’ordinamento giuridico italiano consegue l’autorizzazione di un regime semi-permanente di caccia agli uccelli rispetto ai quali la caccia è vietata.

61 La Repubblica italiana afferma che il Ministero dell’Ambiente si impegna a porre in essere qualsiasi iniziativa affinché le regioni coinvolte adeguino la loro legislazione e indica, quindi, di aver comunicato alla Corte le osservazioni che le sono state trasmesse da alcune delle regioni interessate. Tale Stato membro ha precisato, all’udienza, che la posizione delle regioni era stata esposta dal momento che la caccia ricade nella loro competenza esclusiva, pur riconoscendo che la normativa in materia di caccia non è adeguata ai fini del conseguimento degli obiettivi previsti dalla direttiva 79/409.

Giudizio della Corte

62 Si deve osservare anzitutto, da un lato, che la direttiva 79/409, come emerge dal suo art. 1, mira alla conservazione di tutte le specie di uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico nel territorio europeo degli Stati membri e si prefigge la protezione, la gestione e la regolazione di tali specie e, dall’altro, che l’efficace protezione degli uccelli costituisce un problema ambientale tipicamente transfrontaliero, che implica responsabilità comuni degli Stati membri (sentenza 12 luglio 2007, causa C-507/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-5939, punto 87 e giurisprudenza ivi citata).

63 Occorre poi ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, ciascuno degli Stati membri destinatari di una direttiva ha l’obbligo di adottare, nell’ambito del proprio ordinamento giuridico, tutti i provvedimenti necessari a garantire la piena efficacia della direttiva, conformemente allo scopo che essa persegue (v., in particolare, sentenza 24 giugno 2003, causa C-72/02, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I-6597, punto 18 e giurisprudenza ivi citata).

64 Peraltro, sempre secondo giurisprudenza costante, la sussistenza di un inadempimento dev’essere valutata alla luce della situazione esistente nello Stato membro interessato alla scadenza del termine fissato nel parere motivato (v., in particolare, sentenze 23 aprile 2009, causa C-493/08, Commissione/Grecia, punto 8; 4 giugno 2009, causa C-555/08, Commissione/Svezia, punto 10, e 26 novembre 2009, causa C-211/09, Commissione/Grecia, punto 7).

65 Ora, nel caso di specie è assodato che, alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, la Repubblica italiana non aveva adottato i provvedimenti atti a garantire la corretta trasposizione dell’art. 9 della direttiva 79/409.

66 Inoltre, la Corte ha già dichiarato che la circostanza che uno Stato membro abbia affidato alle proprie regioni l’attuazione di direttive non può avere alcuna influenza sull’applicazione dell’art. 258 TFUE. Infatti, sebbene ogni Stato membro sia libero di ripartire come crede opportuno le competenze normative sul piano interno, tuttavia, a norma dell’art. 258 TFUE, esso resta il solo responsabile, nei confronti dell’Unione, del rispetto degli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione (v. sentenza 10 giugno 2004, causa C-87/02, Commissione/Italia, Racc. pag. I-5975, punto 38 e giurisprudenza ivi citata). Pertanto, uno Stato membro non può eccepire disposizioni, prassi o situazioni del proprio ordinamento giuridico interno per giustificare l’inosservanza degli obblighi e termini imposti dal diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza 15 dicembre 2005, causa C-67/05, Commissione/Germania, punto 9, e giurisprudenza ivi citata).

67 Ciò premesso, la circostanza che la caccia ricada nella competenza esclusiva delle regioni non può dispensare la Repubblica italiana dall’obbligo di garantire che le deroghe al regime restrittivo della caccia adottate dalle autorità competenti rispettino i requisiti e le esigenze posti dall’art. 9 della direttiva 79/409.

68 Conseguentemente, si deve dichiarare che la censura della Commissione attinente alla violazione di detto art. 9 è fondata.

Sulle censure relative alla violazione degli artt. 2, 3, 5-7, 10, 11, 13 e 18 della direttiva 79/409

Argomenti delle parti

69 In primo luogo, la Commissione afferma di non aver rinvenuto nell’ordinamento giuridico italiano alcuna disposizione di trasposizione degli artt. 2, 10, n. 2, e 13 della direttiva 79/409. Essa ne deduce che le disposizioni citate non sono state trasposte in tale ordinamento giuridico.

70 In secondo luogo, la Commissione sostiene che la normativa di trasposizione dell’art. 3 della direttiva 79/409, e cioè l’art. 1, n. 5, della legge n. 157/1992, non prevede che, all’atto dell’emanazione dei provvedimenti di cui all’art. 3 della direttiva 79/409, le autorità competenti debbano tener conto dei requisiti menzionati all’art. 2 di quest’ultima.

71 In terzo luogo, la Commissione afferma che la normativa di trasposizione dell’art. 5 della direttiva 79/409, e cioè gli artt. 2, n. 1, lett. b) e c), 3 e 21, n. 1, lett. o)(1) e ee), della legge n. 157/1992, non prevede alcun divieto di distruzione e danneggiamento deliberato delle specie di uccelli tutelate da tale direttiva.

72 In quarto luogo, la Commissione osserva che l’art. 21, n. 1, lett. bb), della legge n. 157/1992, che traspone nell’ordinamento giuridico italiano l’art. 6 della direttiva 79/409, non vieta il trasporto per la vendita degli uccelli menzionati all’art. 1 di tale direttiva.

73 In quinto luogo, la Commissione sostiene che l’art. 18 della legge n. 157/1992, con cui è stato trasposto nell’ordinamento giuridico italiano l’art. 7 della direttiva 79/409, non richiede espressamente che i periodi di caccia rispettino il divieto di caccia durante il periodo della nidificazione o durante le varie fasi della riproduzione e della dipendenza. Essa deduce inoltre l’assenza di una disposizione di diritto interno che preveda modalità adeguate di informazione sull’applicazione concreta della legislazione sulla caccia.

74 In sesto luogo, la Commissione osserva che la normativa di trasposizione dell’art. 11 della direttiva 79/409, cioè l’art. 20 della legge n. 157/1992, non prevede che la Commissione sia consultata nei casi di eventuale introduzione di specie di uccelli che non vivono naturalmente allo stato selvatico nel territorio europeo.

75 In settimo luogo, la Commissione afferma che, non avendo comunicato i testi delle leggi regionali emanate dalle regioni Lazio, Lombardia, Toscana e Puglia, la Repubblica italiana ha violato l’obbligo di cooperazione e di aggiornamento della situazione normativa interna in relazione al recepimento e all’applicazione della direttiva 79/409, sancito dall’art. 18, n. 2, di quest’ultima.

76 La Repubblica italiana riconosce la mancata trasposizione delle summenzionate disposizioni e afferma che il governo italiano ha sottoposto all’esame del Senato un disegno di legge che tiene conto delle osservazioni della Commissione.

Giudizio della Corte

77 A tal riguardo, è giocoforza rilevare che dalla giurisprudenza citata al punto 64 della presente sentenza emerge che la sussistenza di un inadempimento dev’essere valutata alla luce della situazione esistente nello Stato membro interessato alla scadenza del termine fissato nel parere motivato.

78 Orbene, nel caso di specie è assodato che alla scadenza del termine fissato nel parere motivato i provvedimenti necessari per la corretta trasposizione della direttiva 79/409 sotto questi diversi profili non erano stati emanati.

79 Si devono pertanto ritenere fondate le censure della Commissione relative alla violazione degli artt. 2, 3, 5-7, 10, 11, 13 e 18 della direttiva 79/409.

80 Alla luce del complesso delle considerazioni sin qui svolte si deve dichiarare che, poiché la normativa di trasposizione nell’ordinamento italiano della direttiva 79/409 non è completamente conforme a tale direttiva e il sistema di recepimento dell’art. 9 di quest’ultima non garantisce che le deroghe adottate dalle autorità italiane competenti rispettino le condizioni e i requisiti previsti da tale articolo, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2-7, 9-11, 13 e 18 della citata direttiva.

Sulle spese

81 A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese, ivi comprese quelle relative al procedimento sommario.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara e statuisce:

1) Poiché la normativa di trasposizione nell’ordinamento italiano della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, non è completamente conforme a tale direttiva e il sistema di recepimento dell’art. 9 di quest’ultima non garantisce che le deroghe adottate dalle autorità italiane competenti rispettino le condizioni e i requisiti previsti da tale articolo, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2-7, 9-11, 13 e 18 della citata direttiva.

2) La Repubblica italiana è condannata alle spese, ivi comprese quelle relative al procedimento sommario.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 15/7/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. K. LENAERTS – Rel. T. VON DANWITZ

domanda di pronuncia pregiudiziale, modalità di applicazione dell’art. 88, par. 3 TCE (ora art. 108, par. 3 TFUE) in tema di avvisi di liquidazione emessi al fine di recuperare l’aiuto di Stato illegittimo

Unione europea – Aiuto di Stato – Regolamento (CE) n. 659/1999 – Art. 14, n. 3 – Recupero dell’aiuto – Principio di effettività – Avvisi di liquidazione inficiati da un vizio di forma – Annullamento.

L’art. 14, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88] del trattato CE, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta, in una situazione in cui gli importi corrispondenti all’aiuto in questione siano già stati recuperati, all’annullamento per vizio di forma, da parte del giudice nazionale, degli avvisi di liquidazione emessi al fine di recuperare l’aiuto di Stato illegittimo, qualora l’ordinamento nazionale garantisca la possibilità di sanare tale vizio di forma. Al contrario, tale disposizione osta a che tali importi siano nuovamente versati, anche provvisoriamente, al beneficiario di tale aiuto.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

20 maggio 2010 (*)

Nel procedimento C 210/09,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dalla cour administrative d’appel de Nantes (Francia), con decisione 29 dicembre 2008, pervenuta in cancelleria il 10 giugno 2009, nella causa

Scott SA,

Kimberly Clark SAS, già Kimberly Clark SNC,

contro

Ville d’Orléans,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dai sigg. E. Juhász, G. Arestis, J. Malenovský e T. von Danwitz (relatore), giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig. R. Grass

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Scott SA e la Kimberly Clark SAS, già Kimberly Clark SNC, dall’avv. R. Sermier, avocat;

– per la ville d’Orléans, dall’avv. A. Lyon Caen, avocat;

– per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra B. Beaupère Manokha, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, dal sig. M. Dowgielewicz, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. B. Stromsky e L. Flynn, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 14, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88] del trattato CE (GU L 83, pag. 1).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la Scott SA (in prosieguo: la «Scott») e la Kimberly Clark SAS, già Kimberly Clark SNC (in prosieguo: la «Kimberly Clark»), e, dall’altro, la ville d’Orléans, in merito alla regolarità degli avvisi di liquidazione emessi da quest’ultima per il recupero di un aiuto di Stato dichiarato incompatibile con il mercato comune.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

3 Il tredicesimo ‘considerando’ del regolamento n. 659/1999 è così formulato:

«considerando che in caso di aiuti illegali non compatibili con il mercato comune occorrerebbe ripristinare la concorrenza effettiva; che a tal fine è necessario che l’aiuto, compresi gli interessi, venga recuperato senza indugio; che è opportuno che il recupero avvenga nel rispetto delle procedure di legge nazionali; che l’applicazione di queste procedure non dovrebbe impedire, facendo ostacolo ad un’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione, il ripristino della concorrenza effettiva; che, per ottenere detto risultato, gli Stati membri dovrebbero adottare tutte le misure necessarie per garantire l’efficacia della decisione della Commissione».

4 Con il titolo «Recupero degli aiuti», l’art. 14 di detto regolamento recita:

«1. Nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal beneficiario (…). La Commissione non impone il recupero dell’aiuto qualora ciò sia in contrasto con un principio generale del diritto comunitario.

(…)

3. Fatta salva un’eventuale ordinanza della Corte di giustizia delle Comunità europee emanata ai sensi dell’articolo [242 CE], il recupero va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione. A tal fine e in caso di procedimento dinanzi ai tribunali nazionali, gli Stati membri interessati adottano tutte le misure necessarie disponibili nei rispettivi ordinamenti giuridici, comprese le misure provvisorie, fatto salvo il diritto comunitario».

La normativa nazionale

5 L’art. 4 della legge 12 aprile 2000, n. 2000-321, relativa ai diritti dei cittadini nei loro rapporti con le amministrazioni (JORF del 13 aprile 2000, pag. 5846), così dispone:

«Nei suoi rapporti con una delle autorità amministrative menzionate all’art. 1, ciascuno ha il diritto di conoscere il nome, il cognome, la qualifica e l’indirizzo amministrativo dell’agente incaricato di seguire la sua domanda o di trattare il fascicolo che lo riguarda; tali elementi devono essere riportati nelle comunicazioni che gli sono inviate. L’anonimato dell’agente è rispettato in presenza di motivi riguardanti la pubblica sicurezza ovvero la sicurezza delle persone.

Qualsiasi decisione adottata da una delle autorità amministrative menzionate all’art. 1 deve recare, oltre alla firma del suo autore, la menzione, in caratteri leggibili, del nome, del cognome e della qualifica dello stesso».

Causa principale e questione pregiudiziale

6 Nel 1987, la ville d’Orléans e il dipartimento del Loiret hanno venduto a condizioni preferenziali alla società Bouton Brochard Scottaux, nei cui diritti è subentrata la Scott, le cui azioni sono detenute dalla Kimberly Clark, un terreno sito nella zona industriale di La Saussaye a Orléans. Inoltre, tali due enti territoriali si sono impegnati a calcolare la tassa di risanamento ad un’aliquota preferenziale.

7 Il 12 luglio 2000 la Commissione ha adottato la decisione 2002/14/CE, relativa all’aiuto di Stato concesso dalla Francia a favore di Scott Paper SA/Kimberly-Clark (GU 2002, L 12, pag. 1), che dichiarava incompatibile con il mercato comune l’aiuto di Stato sotto forma di prezzo preferenziale di un terreno e di tariffa preferenziale della tassa di risanamento. L’art. 2 di detta decisione così dispone:

«1. La Francia adotta tutte le misure necessarie per recuperare presso il beneficiario l’aiuto di cui all’articolo 1, già posto illegalmente a disposizione.

2. Il recupero è effettuato senza indugio conformemente alle procedure del diritto nazionale purché permettano l’esecuzione immediata e effettiva della presente decisione. (…)»

8 La Scott e il dipartimento del Loiret hanno impugnato la decisione 2002/14 con ricorsi che riguardano unicamente la domanda di recupero attinente all’aiuto accordato sotto forma di prezzo preferenziale del terreno in questione. Tale decisione non è stata quindi impugnata dinanzi ai giudici dell’Unione europea nella parte in cui riguarda l’aiuto di Stato concesso sotto forma di tariffa preferenziale della tassa di risanamento, aiuto che costituisce l’unico oggetto del presente procedimento.

9 Per recuperare l’aiuto accordato sotto forma di tariffa preferenziale della tassa di risanamento, la ville d’Orléans ha emesso, il 5 dicembre 2001, i tre avvisi di liquidazione oggetto della controversia principale (in prosieguo: gli «avvisi di liquidazione di cui trattasi»). Questi ultimi recano i timbri municipali, una firma e la menzione «pour le maire, l’adjoint délégué» [«per il sindaco, l’assessore delegato»], ma non menzionano né l’ambito della delega conferita dal sindaco all’assessore che ha sottoscritto tali avvisi, né il nome e il cognome di quest’ultimo.

10 Gli avvisi di liquidazione di cui trattasi hanno formato oggetto di ricorsi proposti dalla Scott e dalla Kimberly Clark dinanzi al tribunal administratif di Orléans.

11 Considerato l’automatico effetto sospensivo dei detti ricorsi, conformemente alla normativa nazionale, cioè all’art. L 1617 5, n. 1, secondo comma, del code général des collectivités territoriales (codice generale degli enti locali), l’esecutività di detti avvisi è stata sospesa e questi ultimi, in un primo momento, non sono stati eseguiti.

12 La Repubblica francese, intanto, è stata condannata con la sentenza della Corte 5 ottobre 2006, causa C 232/05, Commissione/Francia (Racc. pag. I 10071), per essere venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza tanto dell’art. 249, quarto comma, CE, quanto degli artt. 2 e 3 della decisione 2002/14. Al punto 53 di tale sentenza la Corte ha precisato, tra l’altro, che l’effetto sospensivo dei ricorsi proposti contro i titoli di riscossione emessi in vista del recupero di un aiuto indebitamente percepito rappresenta una procedura che non soddisfa i requisiti previsti dall’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999 e che, pertanto, la norma che prescrive un tale effetto sospensivo avrebbe dovuto essere disapplicata.

13 Il 9 gennaio 2007, il tribunal administratif di Orléans ha respinto i ricorsi dinanzi ad esso proposti dalla Scott e dalla Kimberly Clark, le quali hanno quindi restituito, il 7 febbraio 2007, l’importo principale dell’aiuto di cui avevano indebitamente beneficiato.

14 L’8 marzo 2007, la Scott e la Kimberly Clark hanno impugnato tale sentenza dinanzi alla cour administrative d’appel de Nantes e, a sostegno dell’impugnazione, hanno fatto valere, segnatamente, un motivo attinente alla violazione dell’art. 4 della legge n. 2000 321, sostenendo che le disposizioni del secondo comma di tale articolo sono state violate in quanto gli avvisi di liquidazione di cui trattasi non riportavano l’indicazione del nome e del cognome della persona che li aveva sottoscritti.

15 L’8 dicembre 2008 la Scott e la Kimberly Clark hanno rimborsato gli interessi dell’aiuto di cui avevano beneficiato per il periodo tra il 1990 e il 1° giugno 2008 e, il 24 marzo 2009, hanno versato gli interessi relativi all’aiuto per il periodo compreso tra il 1° giugno e l’8 dicembre 2008.

16 Avendo constatato che gli avvisi di liquidazione di cui trattasi non rispettano i requisiti formali previsti dall’art. 4 della legge n. 2000 321 e che tale violazione è tale da condurre all’annullamento di tali avvisi, il giudice del rinvio si pone il problema della compatibilità di un annullamento di questi ultimi per vizio di forma rispetto all’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999.

17 In tale contesto, la cour administrative d’appel de Nantes ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«[S]e l’eventuale annullamento, da parte del giudice amministrativo francese, degli avvisi di liquidazione emessi ai fini del recupero degli aiuti dichiarati incompatibili con il mercato comune dalla Commissione delle Comunità europee il 12 luglio 2000, per violazione di norme di legge relative alla presentazione materiale di tali avvisi, sia tale, tenuto conto della possibilità per l’amministrazione competente di sanare l’irregolarità di dette decisioni, da ostacolare l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione [2002/14], in violazione dell’art. 14, n. 3, del regolamento [n. 659/1999]».

Sulla questione pregiudiziale

18 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999 debba essere interpretato nel senso che osta all’annullamento, da parte del giudice nazionale, di avvisi di liquidazione emessi per il recupero dell’aiuto di Stato di cui trattasi nella causa principale, per un vizio di forma, considerata la possibilità per l’amministrazione competente di regolarizzare detti avvisi.

19 Nella causa principale, gli avvisi di liquidazione sono stati emessi per garantire l’esecuzione della decisione 2002/14. Ai sensi del suo art. 2, tale decisione obbliga la Repubblica francese, in applicazione dell’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999, a adottare tutte le misure necessarie per recuperare presso le società beneficiarie gli aiuti illegittimamente messi a disposizione di queste ultime e precisa che il recupero è effettuato senza indugio conformemente alle procedure del diritto nazionale purché permettano l’esecuzione immediata e effettiva di detta decisione.

20 Come la Corte ha constatato al punto 49 della sua sentenza Commissione/Francia, cit., l’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999, riflette i requisiti imposti dal principio di effettività sancito precedentemente dalla giurisprudenza (v. sentenze 2 febbraio 1989, causa 94/87, Commissione/Germania, Racc. pag. 175, punto 12; 20 marzo 1997, causa C 24/95, Alcan Deutschland, Racc. pag. I 1591, punto 24, e 12 dicembre 2002, causa C 209/00, Commissione/Germania, Racc. pag. I 11695, punti 32 34); tale giurisprudenza si rivela infatti pertinente per l’applicazione di detta disposizione.

21 Conformemente a tale principio di effettività, come concretizzato in materia di aiuti di Stato da una giurisprudenza costante, uno Stato membro che, sulla base di una decisione della Commissione, sia obbligato a recuperare gli aiuti illegittimi, è libero di scegliere i mezzi con cui adempierà tale obbligo, a condizione che le misure scelte non siano in contrasto con la portata e con l’efficacia del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenze Alcan Deutschland, cit., punto 24; 12 dicembre 2002, Commissione/Germania, cit., punto 34, e 7 luglio 2009, causa C 369/07, Commissione/Grecia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 67).

22 Uno Stato membro può adempiere un tale obbligo di recupero solo qualora le misure da esso adottate siano idonee a ristabilire le normali condizioni della concorrenza che sono state falsate dalla concessione dell’aiuto illegittimo, il cui recupero è ordinato sulla base di una decisione della Commissione (v., in tal senso, sentenza 12 dicembre 2002, Commissione/Germania, cit., punto 35).

23 Nella fattispecie, come segnalato dal governo francese nelle sue osservazioni scritte, l’art. 4 della legge n. 2000 321 mira a rafforzare, mediante l’eliminazione dell’anonimato nei rapporti tra le autorità amministrative ed i cittadini, la trasparenza amministrativa nonché a consentire di verificare che la decisione amministrativa sia stata adottata da un’autorità competente. Come risulta dalla domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice del rinvio considera che gli avvisi di liquidazione di cui trattasi violano le disposizioni di detto art. 4 e devono quindi essere annullate per tale motivo.

24 Occorre quindi esaminare se l’applicazione di tali disposizioni nazionali, tenendo conto del contesto generale del diritto nazionale di cui fanno parte (v., in tal senso, sentenze 14 dicembre 1995, causa C 312/93, Peterbroeck, Racc. pag. I 4599, punto 14, e cause riunite C 430/93 e C 431/93, van Schijndel e van Veen, Racc. pag. I 4705, punto 19, nonché 7 giugno 2007, cause riunite da C 222/05 a C 225/05, van der Weerd e a., Racc. pag. I 4233, punto 33), si riveli inconciliabile con l’esigenza di un recupero immediato ed effettivo dell’aiuto, prevista all’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999 e come interpretata alla luce delle indicazioni derivanti dalla giurisprudenza rammentata ai punti 21 e 22 della presente sentenza.

25 A tal riguardo, va rilevato anzitutto che il controllo, da parte del giudice nazionale, della legittimità formale di un avviso di liquidazione emesso per il recupero di un aiuto di Stato illegittimo e l’eventuale annullamento di tale avviso, in quanto non sono stati rispettati i requisiti derivanti dall’art. 4 della legge n. 2000 321, devono essere considerati una semplice emanazione del principio di tutela giurisdizionale effettiva, che costituisce, conformemente alla costante giurisprudenza della Corte, un principio generale del diritto dell’Unione (v. sentenza 13 marzo 2007, causa C 432/05, Unibet, Racc. pag. I 2271, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).

26 Pertanto, se è vero che l’annullamento di un avviso di liquidazione non è di per sé censurabile, va però sottolineato che un annullamento siffatto potrebbe comportare, in linea di principio, il diritto, a favore del beneficiario dell’aiuto che dovesse risultare vittorioso, di chiedere, sulla base del diritto nazionale, il versamento degli importi corrispondenti all’aiuto già restituito ed occorre pertanto valutare tale eventuale conseguenza alla luce degli obblighi previsti dall’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999.

27 A tal riguardo, si deve rilevare come dallo stesso tenore letterale della questione pregiudiziale emerga che l’autorità competente che ha emesso gli avvisi di liquidazione di cui trattasi ha la facoltà di sanare il vizio di forma che inficia questi ultimi; tale facoltà consente di concludere che l’annullamento degli avvisi di liquidazione di cui trattasi non comporta necessariamente la restituzione alle società interessate degli importi che esse hanno già versato in esecuzione di tali avvisi. Inoltre, il governo francese e la Commissione hanno fatto valere, nelle proprie osservazioni scritte, che l’ordinamento francese dispone degli strumenti necessari per evitare che l’annullamento di un avviso di liquidazione comporti automaticamente l’immediata restituzione dell’importo versato dal debitore per conformarsi a detto avviso. Pertanto, l’autorità competente sarebbe in grado di sanare il vizio di forma che inficia tali avvisi senza essere tenuta a rimborsare alle ricorrenti nella causa principale, neanche provvisoriamente, gli importi da esse restituiti in esecuzione di detti avvisi.

28 Per quanto riguarda l’attuazione di tali strumenti da parte dell’autorità competente o del giudice nazionale, va rammentato che, conformemente all’art. 14, n. 3, seconda frase, del regolamento n. 659/1999, gli Stati membri interessati adottano tutte le misure necessarie disponibili nei rispettivi ordinamenti giuridici, comprese le misure provvisorie, al fine di garantire l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione.

29 A tale titolo, l’autorità competente ed il giudice nazionale sono tenuti tra l’altro, ai sensi di detto art. 14, n. 3, a garantire la piena effettività della decisione che ordina il recupero dell’aiuto illegittimo ed a giungere ad una soluzione conforme alla finalità perseguita da tale decisione, cioè a garantire che il beneficiario dell’aiuto non disponga, neanche provvisoriamente, dei fondi corrispondenti all’aiuto già restituito.

30 Se, in forza dell’applicazione del diritto nazionale, la regolarizzazione degli avvisi di liquidazione di cui trattasi interviene in circostanze che garantiscono che l’aiuto già restituito non sia nuovamente versato, neanche provvisoriamente, ai beneficiari di quest’ultimo in caso di annullamento di tali avvisi da parte del giudice del rinvio, allora tale annullamento sarebbe privo di reali conseguenze per l’applicazione della decisione 2002/14. Detti beneficiari, infatti, non disporrebbero, neanche provvisoriamente, degli importi corrispondenti all’aiuto da essi già restituito, di modo che rimarrebbero privi dell’indebito vantaggio concorrenziale che il rimborso di tali importi procurerebbe loro. Pertanto, il semplice annullamento degli avvisi di liquidazione di cui trattasi non osterebbe all’esecuzione immediata ed effettiva di detta decisione, come richiesta dall’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999.

31 Tuttavia, se l’annullamento degli avvisi di liquidazione di cui trattasi dovesse comportare, anche provvisoriamente, un nuovo versamento dell’aiuto già restituito dai suoi beneficiari, questi ultimi disporrebbero nuovamente dei fondi provenienti dagli aiuti dichiarati incompatibili e godrebbero dell’indebito vantaggio concorrenziale che ne deriva. In tal modo, sarebbe compromesso l’immediato e stabile ripristino della situazione precedente e l’indebito vantaggio concorrenziale sarebbe ristabilito a favore delle ricorrenti nella causa principale.

32 Una conseguenza del genere sarebbe incompatibile con la decisione 2002/14, che ordina il recupero dell’aiuto illegittimo, e con gli obblighi che ne derivano in forza dell’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999.

33 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere la questione sottoposta dichiarando che l’art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta, in una situazione in cui gli importi corrispondenti all’aiuto in questione siano già stati recuperati, all’annullamento per vizio di forma, da parte del giudice nazionale, degli avvisi di liquidazione emessi al fine di recuperare l’aiuto di Stato illegittimo, qualora l’ordinamento nazionale garantisca la possibilità di sanare tale vizio di forma. Al contrario, tale disposizione osta a che tali importi siano nuovamente versati, anche provvisoriamente, al beneficiario di tale aiuto.

Sulle spese

34 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi la Corte (Terza Sezione) dichiara:

L’art. 14, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88] del trattato CE, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta, in una situazione in cui gli importi corrispondenti all’aiuto in questione siano già stati recuperati, all’annullamento per vizio di forma, da parte del giudice nazionale, degli avvisi di liquidazione emessi al fine di recuperare l’aiuto di Stato illegittimo, qualora l’ordinamento nazionale garantisca la possibilità di sanare tale vizio di forma. Al contrario, tale disposizione osta a che tali importi siano nuovamente versati, anche provvisoriamente, al beneficiario di tale aiuto.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 20/5/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. J.N. CUNHA RODRIGUES

sull’interpretazione della nozione di «appalto pubblico di lavori»

Unione europea – Direttiva 2004/18/CE – Appalto pubblico di lavori – Vendita da parte di un ente pubblico di un terreno su cui l’acquirente intende eseguire successivamente taluni lavori – Lavori rispondenti ad obiettivi di sviluppo urbanistico definiti da un ente pubblico territoriale – Nozione

Unione europea – Direttiva 2004/18/CE – Appalto pubblico di lavori – Vendita da parte di un ente pubblico di un terreno su cui l’acquirente intende eseguire successivamente taluni lavori – Obbligo da parte dell’aggiudicatario di realizzare i lavori oggetto dell’appalto – Esigibilità di tale obbligo in sede giurisdizionale – Sussiste

Unione europea – Direttiva 2004/18/CE – Appalto pubblico di lavori – Vendita da parte di un ente pubblico di un terreno su cui l’acquirente intende eseguire successivamente taluni lavori – Esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice – Fattispecie

Unione europea – Direttiva 2004/18/CE – Appalto pubblico di lavori – Vendita da parte di un ente pubblico di un terreno su cui l’acquirente intende eseguire successivamente taluni lavori – Concessionario anche proprietario del terreno su cui l’opera deve essere edificata – Concessione attribuita senza limiti temporali – Concessione di lavori pubblici – Configurabilità – Esclusione

Unione europea – Direttiva 2004/18/CE – Appalto pubblico di lavori – Vendita da parte di un ente pubblico di un terreno – Indizione di un appalto pubblico di lavori su detto terreno – Forma differita – Appalto pubblico non ancora aggiudicato – Applicabilità- Esclusione

La nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18/CE, non esige che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti materialmente o fisicamente per l’amministrazione aggiudicatrice, ove tali lavori siano eseguiti nell’interesse economico diretto di tale amministrazione. L’esercizio, da parte di quest’ultima, di competenze di regolamentazione in materia urbanistica non è sufficiente a soddisfare quest’ultima condizione.

La nozione di «appalti pubblici di lavori» ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18 richiede che l’aggiudicatario assuma direttamente o indirettamente l’obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell’appalto e che l’esecuzione di tale obbligo sia esigibile in sede giurisdizionale secondo le modalità stabilite dal diritto nazionale.

Le esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi della terza ipotesi contemplata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, non possono consistere nel semplice fatto che un’autorità pubblica esamini taluni progetti di costruzione che le sono sottoposti ovvero assuma una decisione nell’esercizio delle sue competenze in materia di regolamentazione urbanistica.

Si deve escludere la sussistenza di una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18 qualora il concessionario sia o divenga proprietario dell’immobile sul quale l’opera deve essere realizzata, oppure qualora la concessione di lavori venga rilasciata a tempo indeterminato.

Le disposizioni della direttiva 2004/18 non trovano applicazione in una situazione in cui un’autorità pubblica venda un terreno a un’impresa, laddove un’altra autorità pubblica abbia intenzione di indire un appalto di lavori su detto terreno, pur non avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione di tale appalto.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

25 marzo 2010

Nel procedimento C 451/08,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania), con decisione 2 ottobre 2008, pervenuta in cancelleria il 16 ottobre 2008, nella causa



Helmut Müller GmbH

contro

Bundesanstalt für Immobilienaufgaben,

con l’intervento di:

Gut Spascher Sand Immobilien GmbH,

Comune di Wildeshausen,

composta dal sig. J.N. Cunha Rodrigues, presidente della Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Terza Sezione, dalla sig.ra P. Lindh, dai sigg. A. Rosas, A. Ó Caoimh e A. Arabadjiev, giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta e in seguito all’udienza del 23 settembre 2009,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Helmut Müller GmbH, dall’avv. O. Grübbel, Rechtsanwalt;

– per la Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, dall’avv. S. Hertwig, Rechtsanwalt;

– per il Comune di Wildeshausen, dall’avv. J. Lauenroth, Rechtsanwalt;

– per il governo tedesco, dai sigg. M. Lumma e J. Möller, in qualità di agenti;

– per il governo francese, dai sigg. G. de Bergues e J. S. Pilczer, in qualità di agenti;

– per il governo italiano, dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;

– per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra C. Wissels e sig. Y. de Vries, in qualità di agenti;

– per il governo austriaco, dai sigg. E. Riedl e M. Fruhmann, in qualità di agenti;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. G. Wilms e C. Zadra, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 17 novembre 2009,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della nozione di «appalto pubblico di lavori» ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Helmut Müller GmbH (in prosieguo: la «Helmut Müller») alla Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (amministrazione federale per le questioni immobiliari, in prosieguo: la «Bundesanstalt»), vertente sulla vendita da parte di quest’ultima di un terreno sul quale l’acquirente doveva eseguire successivamente taluni lavori tesi a perseguire obiettivi di sviluppo urbanistico definiti da un ente pubblico territoriale, nella fattispecie il Comune di Wildeshausen.



Contesto normativo



La normativa dell’Unione

3 Ai sensi del secondo ‘considerando’ della direttiva 2004/18:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato [CE] ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».

4 L’art. 1, nn. 2 e 3, della citata direttiva così recita:

«2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.

b) Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.

(…)

3. La “concessione di lavori pubblici” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo».

5 Ai sensi dell’art. 16, lett. a), della direttiva 2004/18:

«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:

a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; (…)».



La normativa nazionale

6 L’art. 10, n. 1, del codice delle costruzioni (Baugesetzbuch) del 23 settembre 2004 (BGBl. 2004 I, pag. 2414; in prosieguo: il «BauGB») così dispone:

«Il Comune adotta il piano regolatore con decreto».

7 L’art. 12 del BauGB è così formulato:

«1) Il Comune può determinare, mediante un piano regolatore in relazione a determinati lavori, la ricevibilità di un progetto qualora il promotore, sulla base di un piano d’esecuzione di un progetto concordato con il Comune nonché sulla base di misure di sviluppo (piano di progetto e di sviluppo), sia disposto a impegnarsi, e effettivamente si impegni, ad attuarlo entro un certo termine e a sostenerne, in tutto o in parte, le spese di pianificazione e di sviluppo prima della decisione ai sensi dell’art. 10, n. 1 (contratto d’esecuzione). (…)

(…)

3 a) Laddove un piano regolatore relativo a determinati lavori stabilisca, attraverso la determinazione di un’area edificabile (…) o in altro modo una destinazione delle opere (…), è necessario (…) prevedere che, nell’ambito delle destinazioni stabilite, sono autorizzati esclusivamente i progetti alla cui realizzazione il promotore si è impegnato nell’ambito del contratto di esecuzione. (…)

(…)».



Causa principale e questioni pregiudiziali

8 La Bundesanstalt era proprietaria di un immobile denominato «caserma Wittekind», di una superficie pari a quasi 24 ettari, sito a Wildeshausen (Germania).

9 Nell’ottobre 2005 il Consiglio municipale del Comune di Wildeshausen ha deciso, nella prospettiva di una riutilizzazione civile dei terreni in questione – che rappresentano circa il 3% delle superfici edificate e non edificate di detto comune – di avviare lo studio di un progetto di sviluppo urbano.

10 Nell’ottobre 2006 la Bundesanstalt ha reso noto, mediante Internet e la stampa quotidiana, che era sua intenzione vendere la caserma Wittekind.

11 Il 2 novembre 2006 la Helmut Müller, un’impresa operante nel settore immobiliare, ha presentato un’offerta d’acquisto per un prezzo di EUR 4 milioni, subordinandola, tuttavia, alla stesura di un piano urbanistico basato sul suo progetto d’utilizzo dei terreni.

12 La caserma Wittekind è stata smantellata all’inizio del 2007.

13 Nel gennaio 2007 la Bundesanstalt ha formulato un bando di gara d’appalto allo scopo di cedere quanto prima tale immobile nello stato in cui si trovava.

14 Il 9 gennaio 2007 la Helmut Müller ha presentato un’offerta pari a EUR 400 000, che è stata portata a EUR 1 milione il 15 gennaio 2007.

15 Un’altra impresa immobiliare, la Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (in prosieguo: la «GSSI»), all’epoca in corso di formazione, ha presentato un’offerta pari a EUR 2,5 milioni.

16 Sono state presentate due ulteriori offerte.

17 Secondo una perizia prodotta dalla Bundesanstalt dinanzi al giudice del rinvio, il valore dei terreni in questione era pari, al 1° maggio 2007, ad EUR 2,33 milioni.

18 Secondo la decisione di rinvio, il Comune di Wildeshausen si è fatto presentare i progetti degli offerenti, in presenza della Bundesanstalt, e ne ha discusso con questi ultimi.

19 Nel frattempo, la Bundesanstalt avrebbe valutato i progetti della Helmut Müller nonché della GSSI e avrebbe manifestato la propria preferenza per il progetto di quest’ultima per ragioni urbanistiche, considerando che tale progetto implicasse una crescita di attrattiva per il Comune di Wildeshausen, e l’avrebbe comunicato alla GSSI stessa.

20 Sarebbe stato quindi deciso di cedere il bene solo dopo che il Consiglio municipale del Comune di Wildeshausen avesse approvato progetto. La Bundesanstalt avrebbe affermato che intendeva rimettersi alla decisione del Comune di Wildeshausen.

21 Sempre secondo la decisione di rinvio, il Consiglio municipale del Comune di Wildeshausen si è pronunciato in favore del progetto della GSSI e, in data 24 maggio 2007, ha deciso segnatamente quanto segue:

«Il Consiglio del Comune di Wildeshausen è disposto a esaminare il progetto presentato dal sig. R. [l’amministratore della GSSI] e ad avviare un procedimento ai fini della formulazione di un piano regolatore corrispondente (…).

La legge non conferisce alcun diritto ad ottenere la formulazione di un piano regolatore (eventualmente collegato ad un progetto).

La legge vieta [al Comune di Wildeshausen] di assumere impegni vincolanti in materia di edificabilità o di vincolare il proprio potere discrezionale (che è peraltro giuridicamente circoscritto) prima della conclusione di un regolare procedimento di pianificazione urbanistica.

Le decisioni precedenti non vincolano dunque in alcun modo il piano urbanistico del [Comune di Wildeshausen].

Il promotore e gli altri soggetti interessati al progetto assumono i rischi collegati alle spese di pianificazione e di altro genere».

22 Subito dopo tale decisione del 24 maggio 2007, il Consiglio municipale del Comune di Wildeshausen ha ritirato la decisione da esso assunta, nell’ottobre 2005, riguardante l’avvio di studi preliminari urbanistici.

23 Con contratto stipulato in forma notarile in data 6 giugno 2007 la Bundesanstalt, con il consenso del Comune di Wildeshausen, ha venduto alla GSSI la caserma Wittekind. Essa ne ha informato la Helmut Müller il 7 giugno 2007. Nel gennaio 2008 la GSSI è stata iscritta nel registro immobiliare quale proprietaria del bene in oggetto. Con contratto stipulato in forma notarile il 15 maggio 2008 la Bundesanstalt e la GSSI hanno confermato il contratto di vendita del 6 giugno 2007.

24 La Helmut Müller ha proposto ricorso dinanzi alla Vergabekammer (giudice competente in primo grado in materia di appalti pubblici) sostenendo che non vi era stato alcun procedimento di aggiudicazione regolare, benché la vendita di tale caserma fosse sottoposta al diritto degli appalti pubblici. La Helmut Müller ha affermato che il contratto di vendita era nullo dal momento che essa non era stata informata in tempo utile quale candidata all’acquisto del terreno.

25 La Vergabekammer ha dichiarato il ricorso irricevibile in quanto, in sostanza, alla GSSI non era stato attribuito alcun appalto di lavori.

26 La Helmut Müller ha interposto appello avverso tale decisione di rigetto dinanzi all’Oberlandesgericht Düsseldorf adducendo che, date le circostanze, si doveva ritenere che la GSSI avesse ottenuto un appalto di lavori sotto forma di una concessione di lavori. Secondo la Helmut Müller, le decisioni rilevanti erano state assunte consensualmente dalla Bundesanstalt e dal Comune di Wildeshausen.

27 L’Oberlandesgericht Düsseldorf è incline ad ammettere tale argomentazione. Detto giudice ritiene che, in un futuro non troppo lontano, ma che non può ancora essere precisato, il Comune di Wildeshausen eserciterà il suo potere discrezionale redigendo un piano regolatore in relazione a determinati lavori ai sensi dell’art. 12 del BauGB e aggiudicando alla GSSI un contratto d’esecuzione ai sensi di questo stesso articolo, attribuendo in tal modo alla GSSI un appalto pubblico di lavori.

28 Posto che il Comune di Wildeshausen non sarà tenuto a versare alcuna remunerazione, detto giudice ritiene che tale appalto pubblico di lavori dovrebbe essere aggiudicato nella forma giuridica di una concessione di lavori pubblici e che la GSSI dovrebbe sostenere il rischio economico inerente a tale operazione. Per questo stesso giudice, il trasferimento della proprietà del terreno e l’attribuzione di un appalto pubblico di lavori dovrebbero essere considerati come un tutt’uno dal punto di vista del diritto degli appalti pubblici. Le incombenze spettanti alla Bundesanstalt e al Comune di Wildeshausen sarebbero semplicemente spostate nel tempo.

29 L’Oberlandesgericht Düsseldorf aggiunge di aver assunto la stessa posizione in altre controversie di cui è stato investito, e segnatamente nella sua decisione 13 giugno 2007 riguardante il terreno d’aviazione di Ahlhorn (Germania). La sua analisi non sarebbe stata tuttavia unanimemente condivisa, dal momento che le concezioni prevalenti tra i giudici tedeschi vanno in un’altra direzione. Inoltre, secondo la decisione di rinvio, il governo federale tedesco era sul punto di modificare la legislazione tedesca in senso contrario alla posizione prospettata da detto giudice.

30 Il progetto di legge evocato dal giudice del rinvio prevedeva di apportare alcune precisazioni alla definizione della nozione di «appalti pubblici di lavori» di cui all’art. 99, n. 3, della legge sulle restrizioni alla concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), del 15 luglio 2005 (BGBl. 2005 I, pag. 2114) nei seguenti termini, ove le modifiche previste sono riportate in corsivo:

«Gli appalti di lavori sono contratti aventi ad oggetto l’esecuzione, ovvero la progettazione e l’esecuzione insieme, per l’amministrazione aggiudicatrice, di lavori o di un’opera che sia il risultato di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica, o di un’opera che presenti un interesse economico diretto per l’amministrazione aggiudicatrice e che sia eseguita da terzi in conformità alle esigenze da questa precisate».

31 Sarebbe stato altresì previsto di completare l’art. 99 di tale legge con un nuovo n. 6, contenente la seguente definizione della concessione di lavori pubblici:

«Una concessione di lavori è un contratto avente ad oggetto l’esecuzione di un appalto di lavori in cui il corrispettivo dei lavori consiste non già in una remunerazione, bensì nel diritto di gestire l’installazione per un periodo determinato o, eventualmente, in tale diritto accompagnato da un prezzo».

32 Poco tempo dopo la proposizione della presente domanda di pronuncia pregiudiziale, simili modifiche sono state adottate nell’ambito della legge sulla modernizzazione del diritto degli appalti pubblici (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts) del 20 aprile 2009 (BGBl. 2009 I, pag. 790).

33 In tale contesto, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se ai fini della sussistenza di un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della [direttiva 2004/18], occorra che l’opera, intesa in senso oggettivo o materiale, sia acquisita dall’amministrazione aggiudicatrice e costituisca per essa un vantaggio economico diretto.

2) Nel caso in cui la definizione dell’appalto pubblico di lavori di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18 non consenta di prescindere dall’elemento dell’acquisizione: se, nell’ambito della seconda variante di tale disposizione, debba ammettersi che si ha un’acquisizione allorché per l’amministrazione aggiudicatrice i lavori siano funzionali al soddisfacimento di un determinato scopo pubblico (per esempio, contribuiscono allo sviluppo urbanistico di una parte del territorio comunale) e dall’appalto scaturisca per l’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di assicurare che lo scopo pubblico sia raggiunto e che l’opera permanga in futuro al servizio di tale scopo.

3) Se la nozione di appalto pubblico di lavori, nella prima e seconda variante di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, richieda che l’imprenditore si obblighi direttamente o indirettamente all’esecuzione delle opere, e, eventualmente, che si tratti di un obbligo giuridicamente esigibile.

4) Se la nozione di appalto pubblico di lavori, nella terza variante di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, richieda che l’imprenditore si obblighi all’esecuzione di opere oppure che queste ultime costituiscano l’oggetto dell’appalto.

5) Se rientrino nella nozione di appalto pubblico di lavori di cui alla terza variante dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18 gli appalti attraverso i quali, tramite le esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice, deve essere garantito che l’opera da realizzare sia al servizio di uno scopo pubblico, e attraverso i quali viene conferita all’aggiudicatrice (in forza di una clausola contrattuale) la facoltà di assicurare (nel proprio interesse indiretto) la destinazione pubblica dell’opera.

6) Se la condizione delle “esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice” di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18 sia soddisfatta quando i lavori devono essere eseguiti conformemente a progetti esaminati ed approvati dall’amministrazione aggiudicatrice.

7) Se debba escludersi la sussistenza di una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18 qualora il concessionario sia o divenga proprietario dell’immobile sul quale l’opera deve essere realizzata, oppure qualora la concessione di lavori venga rilasciata a tempo indeterminato.

8) Se la direttiva 2004/18 debba applicarsi – con il conseguente obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di indire una gara – anche nel caso in cui la cessione di un immobile ad opera di un terzo e l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori avvengono in forma differita, qualora al momento della stipulazione del negozio giuridico concernente l’immobile l’appalto pubblico di lavori non sia stato ancora aggiudicato, ma l’amministrazione aggiudicatrice si sia già prefissata l’obiettivo di aggiudicare tale appalto.

9) Se due negozi giuridici, aventi ad oggetto rispettivamente la cessione di beni immobili e un appalto pubblico di lavori, che sono distinti tra loro, eppure connessi, debbano essere valutati come un insieme unitario dal punto di vista della normativa sugli appalti nel caso in cui, al momento della stipulazione del contratto di cessione di beni immobili, l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori fosse già prevista, e le parti contraenti avessero consapevolmente messo in atto una stretta connessione tra i contratti dal punto di vista materiale e, eventualmente, temporale (v. sentenza 10 novembre 2005, causa C 29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I 9705)».



Sulle questioni pregiudiziali



Osservazioni preliminari

34 Nella maggior parte delle versioni linguistiche della direttiva 2004/18 la nozione di «appalti pubblici di lavori» prevista dall’art. 1, n. 2, lett. b), della stessa, comprende tre ipotesi. La prima consiste nell’esecuzione, eventualmente accompagnata dalla progettazione, di lavori di costruzione rientranti in una delle categorie di cui all’allegato I della direttiva stessa. La seconda ipotesi riguarda l’esecuzione, eventualmente accompagnata dalla progettazione, di un’opera. La terza ipotesi consiste nell’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice.

35 Per «opera», ai sensi della stessa disposizione, si intende il «risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica».

36 Mentre la maggior parte delle versioni linguistiche utilizza il termine «opera» sia per la seconda che per la terza ipotesi, la versione tedesca utilizza due termini distinti, vale a dire «Bauwerk» (opera) per la seconda ipotesi e «Bauleistung» (attività edilizia) per la terza.

37 Inoltre, la versione tedesca del citato art. 1, n. 2, lett. b), è l’unica che prevede che l’attività cui alla terza ipotesi debba essere realizzata non solo «con qualsiasi mezzo», ma anche «ad opera di terzi» («durch Dritte»).

38 Secondo una giurisprudenza consolidata, la formulazione utilizzata in una delle versioni linguistiche di una disposizione del diritto dell’Unione non può essere l’unico elemento a sostegno dell’interpretazione di questa disposizione né si può attribuire ad essa a tal riguardo un carattere prioritario rispetto alle altre versioni linguistiche. Infatti, tale modo di procedere sarebbe in contrasto con la necessità di applicare in modo uniforme il diritto dell’Unione. In caso di difformità tra le diverse versioni linguistiche, la disposizione di cui trattasi deve essere intesa in funzione del sistema e della finalità della normativa di cui fa parte (v. sentenze 27 marzo 1990, causa C 372/88, Cricket St Thomas, Racc. pag. I 1345, punti 18 e 19; 12 novembre 1998, causa C 149/97, Institute of the Motor Industry, Racc. pag. I 7053, punto 16, nonché 9 ottobre 2008, causa C 239/07, Sabatauskas e a., Racc. pag. I 7523, punti 38 e 39).

39 È alla luce di tali considerazioni che occorre risolvere le questioni sollevate dal giudice del rinvio.



Sulla prima e sulla seconda questione

40 Con le sue due prime questioni, che devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, esiga che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti materialmente o fisicamente per l’amministrazione aggiudicatrice e nell’interesse economico diretto di quest’ultima, ovvero se sia sufficiente che tali lavori soddisfino un obiettivo pubblico, quale lo sviluppo urbanistico di una parte di un comune.

41 Si deve precisare anzitutto che la vendita ad un’impresa, da parte di un’autorità pubblica, di un terreno non edificato o contenente immobili già costruiti non rappresenta un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18. Infatti, per un verso, nell’ambito di un simile appalto, l’autorità pubblica deve assumere una posizione di acquirente e non di venditrice. Per altro verso, l’oggetto di un tale appalto deve consistere nell’esecuzione di lavori.

42 Il tenore letterale dell’art. 16, lett. a), della citata direttiva avvalora tale analisi.

43 Pertanto è escluso che una vendita, quale, nella causa principale, la vendita della caserma Wittekind da parte della Bundesanstalt alla GSSI, possa rappresentare di per sé stessa un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18.

44 Tali questioni proposte dal giudice del rinvio non vertono tuttavia su questo rapporto tra venditore e acquirente, bensì piuttosto sui rapporti tra il Comune di Wildeshausen e la GSSI, vale a dire tra l’autorità pubblica competente in materia urbanistica e l’acquirente della caserma Wittekind. Tale giudice intende sapere se siffatti rapporti possono costituire un appalto pubblico di lavori ai sensi della disposizione citata.

45 Occorre rilevare in proposito che, ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18, gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto.

46 La nozione di contratto è essenziale nell’ambito della definizione dell’ambito d’applicazione della direttiva 2004/18. Come sancito dal secondo ‘considerando’ della direttiva medesima, questa ha ad oggetto l’applicazione delle norme del diritto dell’Unione all’aggiudicazione degli appalti per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico. Altre categorie di attività gravanti sulle autorità pubbliche non sono prese in considerazione nella citata direttiva.

47 Inoltre, solo un contratto stipulato a titolo oneroso può rappresentare un appalto pubblico che ricade nell’ambito della direttiva 2004/18.

48 Il carattere oneroso del contratto implica che l’amministrazione aggiudicatrice che abbia stipulato un appalto pubblico di lavori riceva, in base allo stesso, una prestazione a fronte di una contropartita. Tale prestazione consiste nella realizzazione dei lavori che l’amministrazione aggiudicatrice intende ottenere (v. sentenze 12 luglio 2001, causa C 399/98, Ordine degli Architetti e a., Racc. pag. I 5409, punto 77, nonché 18 gennaio 2007, causa C 220/05, Auroux e a., Racc. pag. I 385, punto 45).

49 Una simile prestazione, in ragione della sua stessa natura nonché in ragione del sistema e degli obiettivi della direttiva 2004/18, deve implicare un interesse economico diretto per l’amministrazione aggiudicatrice.

50 Detto interesse economico è chiaramente accertato ove si preveda che l’amministrazione aggiudicatrice divenga proprietaria dei lavori o dell’opera oggetto dell’appalto.

51 Un siffatto interesse economico può altresì essere riscontrato qualora sia previsto che l’amministrazione aggiudicatrice disponga di un titolo giuridico che le garantisca la disponibilità delle opere che sono oggetto dell’appalto, in vista della loro destinazione pubblica (v., in tal senso, sentenza Ordine degli Architetti e a., cit., punti 67, 71 e 77).

52 L’interesse economico può inoltre risiedere nei vantaggi economici che l’amministrazione aggiudicatrice potrà trarre dal futuro utilizzo o dalla futura cessione dell’opera, nel fatto che essa abbia partecipato finanziariamente alla realizzazione dell’opera o nei rischi che essa assume in caso di fallimento economico dell’opera (v., in tal senso, sentenza Auroux e a., cit., punti 13, 17, 18 e 45).

53 La Corte ha già dichiarato che una convenzione con cui una prima amministrazione aggiudicatrice affidi ad una seconda amministrazione aggiudicatrice la realizzazione di un’opera può costituire un appalto pubblico di lavori, indipendentemente dal fatto che sia o meno previsto che la prima amministrazione aggiudicatrice sia o divenga proprietaria in tutto o in parte di tale opera (sentenza Auroux e a., cit., punto 47).

54 Risulta da quanto precede che la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, impone che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti nell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che sia necessario, tuttavia, che la prestazione assuma la forma dell’acquisizione di un oggetto materiale o fisico.

55 Si pone la questione se tali condizioni siano soddisfatte ove i lavori progettati mirino a realizzare un obiettivo pubblico di interesse generale di cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia l’obbligo di garantire il rispetto, quale lo sviluppo o la coerenza urbanistica di una parte di un comune.

56 Negli Stati membri dell’Unione europea, l’esecuzione di lavori edili, quanto meno laddove si tratti di lavori di una certa portata, devono normalmente costituire oggetto di un’autorizzazione preliminare dell’autorità pubblica competente in materia urbanistica. Tale autorità è chiamata a verificare, nell’esercizio delle sue competenze di regolamentazione, se l’esecuzione dei lavori sia conforme all’interesse pubblico.

57 Orbene, il semplice esercizio delle competenze di regolamentazione in materia urbanistica, volte alla realizzazione dell’interesse generale, non ha ad oggetto l’ottenimento di una prestazione contrattuale né la soddisfazione dell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice, come richiesto dall’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18.

58 Di conseguenza, la prima e la seconda questione devono essere risolte nel senso che la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, non esige che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti materialmente o fisicamente per l’amministrazione aggiudicatrice, ove tali lavori siano eseguiti nell’interesse economico diretto di tale amministrazione. L’esercizio, da parte di quest’ultima, di competenze di regolamentazione in materia urbanistica non è sufficiente a soddisfare quest’ultima condizione.



Sulla terza e sulla quarta questione

59 Con la sua terza e quarta questione, che devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede in sostanza se la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, esiga che l’aggiudicatario assuma direttamente o indirettamente l’obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell’appalto e che tale obbligo sia esigibile in sede giurisdizionale.

60 Come rammentato ai punti 45 e 47 di questa sentenza, l’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18 definisce l’appalto pubblico di lavori come un contratto a titolo oneroso. Tale nozione si basa sull’idea che l’aggiudicatario si impegni a realizzare la prestazione che è oggetto del contratto a fronte di un corrispettivo. Stipulando un appalto pubblico di lavori, l’aggiudicatario si impegna quindi ad eseguire o a far eseguire i lavori che ne rappresentano l’oggetto.

61 È irrilevante che l’aggiudicatario esegua i lavori direttamente ovvero ricorrendo a subappaltatori (v., in tal senso, citate sentenze Ordine degli Architetti e a., punto 90, nonché Auroux e a., punto 44).

62 Posto che gli obblighi derivanti dall’appalto sono giuridicamente vincolanti, la loro esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale. In mancanza di una disciplina prevista dal diritto dell’Unione, e in conformità al principio di autonomia procedurale, le modalità di esecuzione di simili obblighi sono lasciate al diritto nazionale.

63 Di conseguenza, la seconda e la terza questione vanno risolte affermando che la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, richiede che l’aggiudicatario assuma direttamente o indirettamente l’obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell’appalto e che l’esecuzione di tale obbligo sia esigibile in sede giurisdizionale secondo le modalità stabilite dal diritto nazionale.



Sulla quinta e sulla sesta questione

64 Con la quinta e la sesta questione, da esaminarsi congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le «esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice», ai sensi della terza ipotesi contemplata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, possano consistere o nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti la competenza di assicurarsi che l’opera da realizzare risponda a un interesse pubblico, ovvero nell’esercizio della competenza riconosciuta all’amministrazione aggiudicatrice di verificare ed approvare i progetti di costruzione.

65 Tali questioni traggono origine dal fatto che, nella causa principale, la presunta amministrazione aggiudicatrice, vale a dire il Comune di Wildeshausen, non ha redatto alcun capitolato d’oneri riguardante un’opera da realizzarsi sui terreni della caserma Wittekind. Ai sensi della decisione di rinvio, tale Comune si è limitato ad affermare di essere disposto ad esaminare il progetto proposto dalla GSSI e ad avviare un procedimento allo scopo di redigere un piano regolatore corrispondente.

66 Orbene, nell’ambito della terza ipotesi enunciata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, si prevede che gli appalti pubblici di lavori abbiano ad oggetto la realizzazione di un’«opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice».

67 Per potersi ammettere che un’amministrazione aggiudicatrice abbia specificato le proprie esigenze ai sensi di tale disposizione, è necessario che quest’ultima abbia adottato provvedimenti allo scopo di definire le caratteristiche dell’opera o, quantomeno, allo scopo di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione della stessa.

68 Il semplice fatto che un’autorità pubblica, nell’esercizio delle sue competenze in materia di regolamentazione urbanistica, esamini taluni progetti di costruzione che le sono sottoposti o che assuma una decisione in applicazione di competenze in tale materia non soddisfa il requisito relativo alle «esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice », ai sensi di tale disposizione.

69 Pertanto, la quinta e la sesta questione devono essere risolte dichiarando che le «esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice», ai sensi della terza ipotesi contemplata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, non possono consistere nel semplice fatto che un’autorità pubblica esamini taluni progetti di costruzione che le sono sottoposti ovvero assuma una decisione nell’esercizio delle sue competenze in materia di regolamentazione urbanistica.



Sulla settima questione

70 Con la sua settima questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se una concessione di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18, sia da escludersi qualora l’unico operatore cui la concessione può essere attribuita sia già proprietario del terreno su cui l’opera deve essere edificata o qualora la concessione sia stata attribuita senza limiti temporali.

71 Ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18, la concessione di lavori pubblici «è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo».

72 Affinché un’amministrazione aggiudicatrice possa trasferire alla sua controparte il diritto di gestire un’opera ai sensi di tale disposizione, è necessario che tale amministrazione possa disporre della gestione dell’opera stessa.

73 Ciò non avviene, di norma, qualora il diritto di gestione abbia come unica origine il diritto di proprietà dell’operatore interessato.

74 Infatti, il proprietario di un terreno ha il diritto di gestirlo nel rispetto delle norme giuridiche vigenti. Fintantoché un operatore disponga del diritto di gestire il terreno di cui è il proprietario, risulta essere esclusa, in linea di principio, la possibilità che un’autorità pubblica attribuisca una concessione avente ad oggetto la gestione stessa.

75 Si deve inoltre rilevare che l’elemento essenziale della concessione risiede nel fatto che il concessionario sopporta esso stesso il rischio economico principale o, in ogni caso, sostanziale, collegato alla gestione (v. in tal senso, in materia di concessione di servizi pubblici, sentenza 10 settembre 2009, causa C 206/08, Eurawasser, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 59 e 77).

76 La Commissione delle Comunità europee sostiene che tale rischio può consistere nell’incertezza dell’imprenditore quanto alla questione se il servizio urbanistico dell’ente territoriale in questione approverà o meno i suoi progetti.

77 Tale argomento non può essere accolto.

78 In una situazione quale quella evocata dalla Commissione, il rischio sarebbe collegato alle competenze di regolamentazione dell’amministrazione aggiudicatrice in materia urbanistica e non al rapporto contrattuale derivante dalla concessione. Di conseguenza, il rischio non sarebbe collegato alla gestione.

79 In ogni caso, per quanto riguarda la durata delle concessioni, seri motivi – tra i quali vi è, in particolare, il mantenimento della concorrenza – inducono a ritenere che l’attribuzione di concessioni senza limiti temporali sarebbe contraria all’ordinamento giuridico dell’Unione, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 96 e 97 delle sue conclusioni (v., nello stesso senso, sentenza 19 giugno 2008, causa C 454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Racc. pag. I 4401, punto 73).

80 Si deve quindi risolvere la settima questione nel senso che, in circostanze quali quelle della causa principale, è escluso che ricorra una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18.



Sull’ ottava e sulla nona questione

81 L’ottava e la nona questione del giudice del rinvio sono da esaminarsi congiuntamente. Tale giudice, con la sua ottava questione, chiede in sostanza se le disposizioni della direttiva 2004/18 trovino applicazione qualora un’autorità pubblica venda un terreno ad un’impresa, mentre un’altra autorità pubblica abbia intenzione di indire un appalto di lavori su detto terreno, pur non avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione di tale appalto. La nona questione verte sulla possibilità di considerare come un tutt’uno, dal punto di vista giuridico, la vendita del terreno e l’aggiudicazione successiva di un appalto di lavori riguardante il terreno stesso.

82 A tal proposito, è corretto non escludere ab initio l’applicazione della direttiva 2004/18 ad un procedimento d’attribuzione in due fasi, caratterizzato dalla vendita di un terreno che sarà successivamente oggetto di un appalto di lavori, considerando tali operazioni come un tutt’uno.

83 Tuttavia, le circostanze della causa principale non confermano l’esistenza dei presupposti per una simile applicazione della detta direttiva.

84 Come rilevato dal governo francese nelle sue osservazioni scritte, le parti nella causa principale non hanno assunto alcun obbligo giuridicamente vincolante.

85 Anzitutto, il Comune di Wildeshausen e la GSSI non hanno sottoscritto alcun obbligo di tale natura.

86 Inoltre, la GSSI non ha assunto alcun obbligo di realizzare il progetto di ripristino del terreno acquistato.

87 Infine, i contratti di vendita in forma notarile non contengono alcun elemento dell’aggiudicazione che sia assimilabile a un appalto pubblico di lavori.

88 Le intenzioni desumibili dal fascicolo non rappresentano obblighi vincolanti e non possono in alcun modo soddisfare il requisito di contratto scritto richiesto dalla nozione stessa di appalto pubblico, ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18.

89 L’ottava e la nona questione devono quindi essere risolte dichiarando che, in circostanze quali quelle della causa principale, le disposizioni della direttiva 2004/18 non trovano applicazione in una situazione in cui un’autorità pubblica venda un terreno a un’impresa, laddove un’altra autorità pubblica abbia intenzione di indire un appalto di lavori su detto terreno, pur non avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione di tale appalto.



Sulle spese

90 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Terza Sezione) dichiara:

1) La nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non esige che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti materialmente o fisicamente per l’amministrazione aggiudicatrice, ove tali lavori siano eseguiti nell’interesse economico diretto di tale amministrazione. L’esercizio, da parte di quest’ultima, di competenze di regolamentazione in materia urbanistica non è sufficiente a soddisfare quest’ultima condizione.

2) La nozione di «appalti pubblici di lavori» ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18 richiede che l’aggiudicatario assuma direttamente o indirettamente l’obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell’appalto e che l’esecuzione di tale obbligo sia esigibile in sede giurisdizionale secondo le modalità stabilite dal diritto nazionale.

3) Le «esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice», ai sensi della terza ipotesi contemplata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, non possono consistere nel semplice fatto che un’autorità pubblica esamini taluni progetti di costruzione che le sono sottoposti ovvero assuma una decisione nell’esercizio delle sue competenze in materia di regolamentazione urbanistica.

4) In circostanze quali quelle della causa principale, è escluso che ricorra una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18.

5) In circostanze quali quelle della causa principale, le disposizioni della direttiva 2004/18 non trovano applicazione in una situazione in cui un’autorità pubblica venda un terreno a un’impresa, laddove un’altra autorità pubblica abbia intenzione di indire un appalto di lavori su detto terreno, pur non avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione di tale appalto.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 25/3/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. J.N. CUNHA RODRIGUES – Rel. A. Ó CAOIMH – Sentenza 11 marzo 2010, nel procedimento C-348/08, Attanasio Group Srl.

sulle distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti

Unione europea – Art. 43 e 48 Trattato CE – Diritto di stabilimento – Normativa regionale – Distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti – Restrizione – Sussiste – Giustificazione – Valutazione del giudice nazionale.

Il combinato disposto degli articoli 43 e 48 Trattato Ce deve essere interpretato nel senso che, una normativa di diritto interno che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal Trattato. In circostanze come quelle della controversia principale, tale restrizione non appare idonea ad essere giustificata dalle finalità di sicurezza stradale, di tutela sanitaria ed ambientale e di razionalizzazione del servizio reso agli utenti, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

11 marzo 2010 (*)

Nel procedimento C 384/08,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con decisione 3 luglio 2008, pervenuta in cancelleria il 27 agosto 2008, nella causa

Attanasio Group Srl

contro

Comune di Carbognano,

con l’intervento di:

Felgas Petroli Srl,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. J.N. Cunha Rodrigues, presidente della Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Terza Sezione, dalla sig.ra P. Lindh, dai sigg. A. Rosas, A. Ó Caoimh (relatore) e A. Arabadjiev, giudici,

avvocato generale: sig. J. Mazák

cancelliere: sig. R. Grass

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dalla sig.ra M. Russo, avvocato dello Stato;

– per il governo ceco, dal sig. M. Smolek, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. E. Traversa e dalla sig.ra C. Cattabriga, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 43 CE, 48 CE, 49 CE e 56 CE e dei «principi comunitari di concorrenza economica e di non discriminazione giuridica sanciti dal medesimo Trattato [CE]».

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia che vede opposta l’Attanasio Group Srl (in prosieguo: l’«Attanasio») al Comune di Carbognano relativamente alla concessione ad un terzo, la Felgas Petroli Srl (in prosieguo: la «Felgas Petroli»), di una concessione edilizia per la realizzazione di un impianto di distribuzione di carburanti.

Contesto normativo nazionale

3 Il sistema di distribuzione di carburanti in Italia è stato riformato dal decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32, recante «Razionalizzazione del sistema di distribuzione dei carburanti, a norma dell’articolo 4, comma 4, lettera c), della L. 15 marzo 1997» (GURI n. 53 del 5 marzo 1998, pag. 4), come successivamente modificato e integrato (in prosieguo: il «decreto legislativo n. 32/1998»).

4 Conformemente all’art. 2 del menzionato decreto legislativo, l’installazione e la gestione degli impianti di distribuzione di carburanti sono soggette ad autorizzazione amministrativa. Quest’ultima è concessa dal Comune sul cui territorio tali attività sono esercitate ed è subordinata alla verifica della conformità degli impianti alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici, nonché alle norme di indirizzo programmatico delle Regioni.

5 L’art. 19 della legge 5 marzo 2001, n. 57, recante disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati (GURI n. 66 del 20 marzo 2001, pag. 4; in prosieguo: la «legge n. 57/2001»), al fine di assicurare la qualità e l’efficienza del servizio, il contenimento dei prezzi di vendita e la razionalizzazione del sistema distributivo dei carburanti, prescrive l’adozione di un piano nazionale contenente le linee guida per l’ammodernamento del sistema distributivo dei carburanti (in prosieguo: il «piano nazionale»). Conformemente a detto piano, adottato con decreto ministeriale 31 ottobre 2001, recante approvazione del Piano nazionale contenente le linee guida per l’ammodernamento del sistema distributivo dei carburanti (GURI n. 279 del 30 novembre 2001, pag. 37; in prosieguo: il «decreto ministeriale 31 ottobre 2001»), le Regioni, nell’ambito dei poteri programmatori loro attribuiti, provvedono a redigere piani regionali, includendo in essi, tra l’altro, la determinazione di criteri per l’apertura di nuovi punti vendita. Secondo le osservazioni scritte della Commissione delle Comunità europee, all’epoca dei fatti della causa principale, le distanze minime obbligatorie fra gli impianti erano incluse nei citati criteri.

6 In attuazione di tale previsione la Regione Lazio ha adottato la legge regionale n. 8/2001 (Bollettino Ufficiale della Regione Lazio del 10 aprile 2001). Ai sensi dell’art. 13 di tale legge i comuni, nell’esercizio della competenza loro attribuita per individuare criteri, requisiti e caratteristiche delle aree nelle quali possono essere installati gli impianti di distribuzione di carburante e le norme ad esse applicabili, devono tenere conto di diversi criteri, tra i quali figurava, all’epoca dei fatti della causa principale, il rispetto delle distanze minime tra i diversi impianti. Per quanto riguarda, in particolare, gli impianti situati sulle strade provinciali, detto art. 13 stabilisce una distanza minima di tre chilometri.

7 Poco tempo dopo la data della pronuncia dell’ordinanza di rinvio, e prima che la stessa pervenisse alla Corte, il legislatore nazionale ha adottato la legge 6 agosto 2008, n. 133, di conversione, con modificazioni, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria (Supplemento ordinario alla GURI n. 195 del 21 agosto 2008; in prosieguo: la «legge n. 133/2008»). Ai sensi dell’art. 83 bis, comma 17, di tale legge:

«Al fine di garantire il pieno rispetto delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e di assicurare il corretto e uniforme funzionamento del mercato, l’installazione e l’esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti non possono essere subordinati alla chiusura di impianti esistenti né al rispetto di vincoli, con finalità commerciali, relativi a contingentamenti numerici, distanze minime tra impianti e tra impianti ed esercizi o superfici minime commerciali o che pongono restrizioni od obblighi circa la possibilità di offrire, nel medesimo impianto o nella stessa area, attività e servizi integrativi».

8 Detto art. 83 bis, dispone, al comma 18, che «le disposizioni di cui al comma 17 costituiscono principi generali in materia di tutela della concorrenza e livelli essenziali delle prestazioni ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione».

9 Ai sensi dell’art. 1, comma 2, ultimo paragrafo, della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (GURI n. 132 del 10 giugno 2003, pag. 5):

«Le disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia (…)».

Causa principale e questione pregiudiziale

10 La Attanasio, con sede in Viterbo, presentava al Comune di Caprarola una domanda di concessione per la costruzione di un impianto stradale di distribuzione di carburanti, lubrificanti e gas di petrolio liquefatto (GPL), lungo la strada provinciale detta «Massarella». Nel corso del procedimento amministrativo risultava che il Comune di Carbognano nel frattempo aveva già rilasciato alla Felgas Petroli la concessione per la costruzione di un impianto di distribuzione di carburanti a breve distanza dal sito oggetto della domanda dell’Attanasio.

11 In base all’art. 13 della legge regionale n. 8/2001, il rilascio della concessione edilizia alla Felgas Petroli da parte del Comune di Carbognano non consentiva pertanto al Comune di Caprarola di accogliere la domanda dell’Attanasio.

12 Dall’ordinanza di rinvio risulta che l’Attanasio proponeva quindi ricorso dinanzi al giudice del rinvio avverso la concessione dell’autorizzazione alla Felgas Petroli, presentando istanza cautelare incidentale diretta a sospenderne gli effetti.

13 Il giudice del rinvio ritiene che la normativa pertinente, ossia, in particolare, l’art. 13 della legge regionale n. 8/2001, ma anche il decreto legislativo n. 32/1998, la legge n. 57/2001 e il decreto ministeriale 31 ottobre 2001, sia «suscettibile di violare le disposizioni del Trattato che sanciscono il rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi».

14 A parere di tale giudice, ove risultasse dimostrata l’incompatibilità con il diritto comunitario delle disposizioni nazionali e regionali che ostano alla realizzazione dell’impianto dell’Attanasio, le medesime dovrebbero essere disapplicate. Di conseguenza, il ricorso principale dovrebbe essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse della ricorrente Attanasio.

15 In tale contesto il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se le norme regionali e nazionali italiane che prevedono distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, e segnatamente l’art. 13 della legge regionale [n. 8/2001], applicabile alla fattispecie sottoposta a questo Tribunale e rilevante ai fini della decisione del giudizio, nonché le norme di legge nazionali di riferimento [decreto legislativo n. 32/1998 (…), legge n. 57/2001 e decreto ministeriale 31 ottobre 2001], per la parte in cui hanno consentito, o comunque non hanno impedito, nell’esercizio delle competenze normative dello Stato italiano, la previsione di distanze minime fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti da parte del citato art. 13, siano compatibili con il Diritto comunitario, e segnatamente con gli artt. [43 CE, 48 CE, 49 CE e 56 CE] e con i principi comunitari di concorrenza economica e di non discriminazione giuridica sanciti dal medesimo Trattato (…)».

Sulla questione pregiudiziale

Considerazioni preliminari

16 Considerato il tenore della questione posta, occorre ricordare innanzitutto che, nell’ambito dell’art. 267 TFUE, la Corte non può pronunciarsi sull’interpretazione di disposizioni di legge o di regolamento nazionali né sulla conformità di tali disposizioni al diritto dell’Unione (v., in particolare, sentenze 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, Racc. pag. I 8121, punto 33; 4 marzo 2004, cause riunite C 19/01, C 50/01 e C 84/01, Barsotti e a., Racc. pag. I 2005, punto 30, nonché 23 marzo 2006, causa C 237/04, Enirisorse, Racc. pag. I 2843, punto 24 e giurisprudenza ivi citata).

17 Tuttavia, la Corte ha altresì reiteratamente affermato di essere competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione attinenti al diritto dell’Unione che gli consentano di pronunciarsi su tale compatibilità per la definizione della causa per la quale è adito (v., in particolare, sentenze 2 luglio 1987, causa 188/86, Lefèvre, Racc. pag. 2963, punto 6; 15 dicembre 1993, causa C 292/92, Hünermund e a., Racc. pag. I 6787, punto 8, nonché Enirisorse, cit., punto 24).

18 Dunque, in caso di questioni formulate in modo improprio o che eccedano l’ambito delle funzioni attribuitele dall’art. 267 TFUE, spetta alla Corte estrarre dal complesso degli elementi forniti dal giudice nazionale, in particolare dalla motivazione del provvedimento di rinvio, gli elementi di diritto dell’Unione che richiedono un’interpretazione tenuto conto dell’oggetto della controversia (v. in tal senso, in particolare, sentenze 29 novembre 1978, causa 83/78, Redmond, Racc. pag. 2347, punto 26; 17 giugno 1997, causa C 105/96, Codiesel, Racc. pag. I 3465, punto 13, e 26 maggio 2005, causa C 536/03, António Jorge, Racc. pag. I 4463, punto 16).

19 Spetta pertanto alla Corte, nel caso di specie, limitare il suo esame alle disposizioni del diritto dell’Unione, fornendone un’interpretazione utile al giudice del rinvio, al quale compete la valutazione della compatibilità delle disposizioni legislative nazionali con tale diritto (v. per analogia, in particolare, sentenza 31 gennaio 2008, causa C 380/05, Centro Europa 7, Racc. pag. I 349, punto 51). In tale ottica è compito della Corte riformulare la questione sottopostale (v. per analogia, in particolare, sentenza 23 marzo 2006, causa C 210/04, FCE Bank, Racc. pag. I 2803, punto 21).

20 A questo proposito, nella misura in cui la questione proposta riguarda l’interpretazione di quanto il giudice del rinvio ha qualificato come «principi comunitari di concorrenza economica e di non discriminazione», occorre, in applicazione della giurisprudenza menzionata al punto 18 della presente sentenza, intendere la questione come vertente sull’interpretazione, da un lato, delle regole sulla concorrenza di cui alla parte terza, titolo VI, capo 1, del Trattato, che comprende gli artt. 81 CE 89 CE, e, dall’altro, dell’art. 12 CE, il quale, nel campo di applicazione del Trattato medesimo vieta, senza pregiudizio delle disposizioni particolari dallo stesso previste, ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità.

21 Tutto ciò premesso, si deve ritenere la questione sottoposta come diretta ad accertare se il diritto dell’Unione, in particolare gli artt. 12 CE, 43 CE, 48 CE, 49 CE e 56 CE nonché 81 CE 89 CE, debba essere interpretato nel senso che osti a disposizioni di diritto interno, come quelle in discussione nella causa principale, che prevedono distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti.

Sulla competenza della Corte e la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

22 Si deve rilevare in limine che dagli atti presentati alla Corte, come del resto osservato, in sostanza, dallo stesso giudice del rinvio, risulta che tutti gli elementi della controversia principale sono circoscritti al territorio di un solo Stato membro. Occorre di conseguenza verificare, in via preliminare, se, nella specie, la Corte sia competente a pronunciarsi sulle disposizioni del Trattato citate nella questione pregiudiziale, ossia gli artt. 43 CE, 48 CE, 49 CE e 56 CE (v., per analogia, sentenza Centro Europa 7, cit., punto 64).

23 In linea generale, infatti, una normativa nazionale come quella oggetto della causa principale, che, secondo il suo tenore letterale, si applica indistintamente ai cittadini italiani e ai cittadini degli altri Stati membri, deve, di norma, risultare conforme alle disposizioni relative alle libertà fondamentali garantite dal Trattato solo in quanto si applichi a situazioni che hanno un collegamento con gli scambi fra gli Stati membri (v. sentenze 5 dicembre 2000, causa C 448/98, Guimont, Racc. pag. 10663, punto 21; 11 settembre 2003, causa C 6/01, Anomar e a., Racc. pag. I 8621, punto 39 e giurisprudenza ivi citata, nonché Centro Europa 7, cit., punto 65).

24 Cionondimeno, non si può escludere, nella specie, che imprese stabilite in Stati membri diversi dalla Repubblica italiana siano state o siano interessate a commercializzare carburanti in quest’ultimo Stato membro.

25 Peraltro, in linea di principio, spetta unicamente ai giudici nazionali valutare, tenuto conto della peculiarità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia in via pregiudiziale per essere posti in grado di statuire nel merito, sia la rilevanza delle questioni sottoposte alla Corte (sentenza Guimont, cit., punto 22). Il rigetto da parte di quest’ultima di una domanda presentata da un giudice nazionale è possibile solo laddove appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione chiesta dal detto giudice non ha alcuna relazione con l’effettività o l’oggetto della controversia nella causa principale (sentenze 6 giugno 2000, causa C 281/98, Angonese, Racc. pag. I 4139, punto 18, e Anomar e a., cit., punto 40).

26 Nelle sue osservazioni scritte il governo italiano ha fatto valere che, in seguito all’adozione dell’art. 83 bis, comma 17, della legge n. 133/2008, l’art. 13 della legge regionale n. 8/2001 non è più applicabile, essendo incompatibile con detto art. 83 bis, comma 17, il quale possiede un rango superiore nell’ordinamento giuridico nazionale. Ne risulta, a parere di detto governo, che il citato art. 13 dovrebbe essere disapplicato nel procedimento amministrativo relativo alla domanda dell’Attanasio.

27 In tale contesto poteva sembrare che, come nell’ipotesi evocata nella decisione di rinvio e esposta al punto 14 della presente sentenza, secondo la quale detto art. 13 è incompatibile con il diritto dell’Unione, l’Attanasio fosse priva di interesse ad agire nella controversia principale.

28 Ciò spiega il motivo per il quale, il 17 settembre 2009, in applicazione dell’art. 104, n. 5, del regolamento di procedura, la Corte ha chiesto al giudice del rinvio se, tenuto conto segnatamente degli sviluppi riportati nella decisione di rinvio relativamente all’eventuale carenza di interesse ad agire dell’Attanasio nella controversia principale, le modifiche apportate alla disciplina italiana rilevante dall’art. 83 bis, commi 17 e 18, della legge n. 133/2008, letto in combinato disposto con l’art. 1, comma 2, ultimo paragrafo, della legge 5 giugno 2003, n. 131, avessero inciso sull’interesse ad ottenere una pronuncia pregiudiziale nella presente causa. A tale riguardo, infatti, va ricordato che la funzione di cui la Corte è investita nell’ambito delle domande di pronuncia pregiudiziale è quella di contribuire all’amministrazione della giustizia negli Stati membri e non di esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche (v. in questo senso, in particolare, sentenze 3 febbraio 1983, causa 149/82, Robards, Racc. pag. 171, punto 19; 9 febbraio 1995, causa C 412/93, Leclerc-Siplec, Racc. pag. I 179, punto 12, e 16 luglio 2009, causa C 189/08, Zuid-Chemie, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36).

29 Con ordinanza 3 dicembre 2009, depositata presso la cancelleria della Corte il 22 gennaio 2010, il giudice del rinvio ha confermato che, in via di principio, le modifiche summenzionate hanno condotto, in particolare, alla disapplicazione dell’art. 13 della legge regionale n. 8/2001. Il giudice in parola ha tuttavia mantenuto la propria domanda di pronuncia pregiudiziale. Infatti, gli effetti della legge n. 133/2008 cesserebbero solamente a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge regionale di cui trattasi. Inoltre, la mera possibilità dell’Attanasio di proporre una nuova domanda di autorizzazione alla stregua della mutata disciplina potrebbe incontrare impedimenti allo stato non conoscibili, rendendo del tutto aleatoria la tutela del diritto sostanziale fatto valere nella controversia principale.

30 In tale contesto non risulta manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione chiesta dal giudice del rinvio non sarebbe necessaria al medesimo per dirimere la controversia di cui è investito.

31 Ne discende che la questione posta è ricevibile nella parte vertente sugli artt. 43 CE, 48 CE, 49 CE e 56 CE, i quali, stabilendo regole specifiche di non discriminazione negli ambiti, rispettivamente, della libertà di stabilimento, della libera prestazione dei servizi e della libera circolazione dei capitali, costituiscono l’espressione specifica, in detti ambiti, del principio generale di divieto di qualsiasi discriminazione a causa della nazionalità sancito dall’art. 12 CE.

32 Per contro, nella misura in cui la questione sottoposta, come riformulata al punto 21 della presente sentenza, riguarda un’interpretazione degli artt. 81 CE 89 CE, occorre ricordare che l’esigenza di giungere ad un’interpretazione del diritto dell’Unione che sia utile per il giudice nazionale impone che quest’ultimo definisca l’ambito di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate (v. sentenza Centro Europa 7, cit., punto 57 e giurisprudenza ivi citata). Tali esigenze valgono in modo del tutto particolare nel settore della concorrenza, caratterizzato da situazioni di fatto e di diritto complesse (v. in tal senso, in particolare, sentenze 26 gennaio 1993, cause riunite da C 320/90 a C 322/90, Telemarsicabruzzo e a., Racc. pag. I 393, punto 7; 23 novembre 2006, causa C 238/05, Asnef-Equifax e Administración del Estado, Racc. pag. I 11125, punto 23, nonché 13 dicembre 2007, causa C 250/06, United Pan-Europe Communications Belgium e a., Racc. pag. I 11135, punto 20).

33 Orbene, nel caso di specie, la decisione di rinvio non fornisce alla Corte gli elementi di fatto e di diritto che le consentirebbero di determinare le circostanze in cui provvedimenti statali come quelli in discussione nella causa principale potrebbero confliggere con disposizioni del Trattato relative alla concorrenza. In particolare, la decisione non fornisce indicazioni di sorta quanto alle precise regole della concorrenza di cui viene chiesta l’interpretazione, né chiarimento alcuno circa il collegamento ivi operato fra dette regole e la controversia principale o l’oggetto di quest’ultima.

34 Alla luce di tali considerazioni, la questione sottoposta, laddove possa essere intesa come diretta ad ottenere un’interpretazione degli artt. 81 CE 89 CE, deve essere dichiarata irricevibile.

35 Occorre quindi esaminare la questione, così come riformulata al punto 21 della presente sentenza, con riferimento ai soli artt. 12 CE, 43 CE, 48 CE, 49 CE e 56 CE.

Nel merito

36 La realizzazione di impianti stradali di distribuzione di carburanti rientra nella nozione di «stabilimento» ai sensi del Trattato. Tale nozione è molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal suo Stato di origine e di trarne vantaggio (v. in tal senso, in particolare, sentenze 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 21; 30 novembre 1995, causa C 55/94, Gebhard, Racc. pag. I 4165, punto 25, e 11 ottobre 2007, causa C 451/05, ELISA, Racc. pag. I 8251, punto 63).

37 Si deve ricordare che l’art. 12 CE tende ad applicarsi autonomamente solo nelle situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione per le quali il Trattato non stabilisca regole specifiche di non discriminazione. Orbene, il principio di non discriminazione è stato attuato, nell’ambito del diritto di stabilimento, dall’art. 43 CE (v. in tal senso, in particolare, sentenze 29 febbraio 1996, causa C 193/94, Skanavi e Chryssanthakopoulos, Racc. pag. I 929, punti 20 e 21; 13 aprile 2000, causa C 251/98, Baars, Racc. pag. I 2787, punti 23 e 24, nonché 17 gennaio 2008, causa C 105/07, Lammers & Van Cleeff, Racc. pag. I 173, punto 14).

38 Di conseguenza, nella specie, non occorre procedere ad un’interpretazione dell’art. 12 CE.

39 Inoltre, in base all’art. 50, primo comma, CE, le disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione dei servizi si applicano solamente allorché non si applicano quelle relative al diritto di stabilimento. Pertanto, nemmeno l’art. 49 CE risulta rilevante nel caso di specie. Infatti, la realizzazione di impianti stradali di distribuzione di carburanti ad opera di persone giuridiche ai sensi dell’art. 48 CE comporta necessariamente l’accesso di queste ultime al territorio dello Stato membro di destinazione ai fini di una partecipazione in maniera stabile e continuativa alla vita economica di detto Stato, in particolare mediante l’apertura di agenzie, succursali o filiali (v., per analogia, sentenze Gebhard, cit., punti 22 26, nonché 29 aprile 2004, causa C 171/02, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I 5645, punti 24 e 25).

40 Peraltro, anche ammettendo che la normativa di cui alla causa principale incida sulla libera circolazione dei capitali, dalla giurisprudenza risulta che tali effetti sarebbero l’inevitabile conseguenza di un possibile ostacolo alla libertà di stabilimento e, pertanto, non giustificherebbero un esame autonomo di detta legislazione in considerazione dell’art. 56 CE (v., per analogia, sentenze 12 settembre 2006, causa C 196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, Racc. pag. I 7995, punto 33; 18 luglio 2007, causa C 231/05, Oy AA, Racc. pag. I 6373, punto 24, nonché 26 giugno 2008, causa C 284/06, Burda, Racc. pag. I 4571, punto 74).

41 Da quanto suesposto discende che occorre risolvere la questione posta, così come riformulata al punto 21 della presente sentenza, alla luce delle sole disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento.

42 La libertà di stabilimento, che l’art. 43 CE attribuisce ai cittadini dell’Unione e che implica per essi l’accesso alle attività non subordinate ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini, comprende, ai sensi dell’art. 48 CE, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale nel territorio dell’Unione europea, il diritto di svolgere la loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia (v., in particolare, sentenze 21 settembre 1999, causa C 307/97, Saint Gobain ZN, Racc. pag. I 6161, punto 35; Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, cit., punto 41, nonché 13 marzo 2007, causa C 524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Racc. pag. I 2107, punto 36).

43 Secondo una giurisprudenza costante, l’art. 43 CE osta ad ogni provvedimento nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato (v. in tal senso, in particolare, sentenze 31 marzo 1993, causa C 19/92, Kraus, Racc. pag. I 1663, punto 32; Gebhard, cit., punto 37; 5 ottobre 2004, causa C 442/02, CaixaBank France, Racc. pag. I 8961, punto 11, nonché 10 marzo 2009, causa C 169/07, Hartlauer, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).

44 In particolare, la Corte ha dichiarato che siffatti effetti restrittivi possono prodursi quando una società, a causa di una normativa nazionale, possa essere dissuasa dal creare in altri Stati membri entità subordinate, come un centro di attività stabile, nonché dall’esercitare le sue attività tramite tali entità (v. in tal senso, in particolare, sentenze 13 dicembre 2005, causa C 446/03, Marks & Spencer, Racc. pag. I 10837, punti 32 e 33; 23 febbraio 2006, causa C 471/04, Keller Holding, Racc. pag. I 2107, punto 35, nonché 23 febbraio 2008, causa C 293/06, Deutsche Shell, pag. I 1129, punto 29).

45 Costituisce quindi una restrizione ai sensi dell’art. 43 CE una normativa, come quella in discussione nella causa principale, che subordina l’apertura di nuovi impianti stradali di distribuzione di carburanti all’osservanza di distanze minime rispetto ad altri impianti analoghi. Una disciplina del genere, infatti, che si applica unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima dell’entrata in vigore della medesima, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo quindi gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato italiano degli operatori provenienti da altri Stati membri (v. anche, per analogia, sentenze CaixaBank France, cit., punti 11 14, nonché 28 aprile 2009, causa C 518/06, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 62 64 e 70 71).

46 Tutto ciò premesso, occorre esaminare in quale misura la restrizione di cui alla causa principale possa essere ammessa a titolo di uno dei motivi contemplati dall’art. 46 CE o giustificata, conformemente alla giurisprudenza della Corte, da motivi imperativi di interesse generale.

47 Il giudice del rinvio ha individuato, come rilevanti in relazione alla normativa in discussione nella causa principale, le finalità di sicurezza stradale, di tutela sanitaria ed ambientale e di razionalizzazione del servizio reso agli utenti.

48 Nelle sue osservazioni scritte il governo italiano non ha apportato elementi diretti a giustificare la normativa in parola, limitandosi, come risulta dal punto 26 della presente sentenza, a fare valere che detta disciplina non è più applicabile.

49 L’art. 46, n. 1, CE consente, in particolare, restrizioni alla libertà di stabilimento giustificate da motivi di sanità pubblica (v., in tal senso, sentenza Hartlauer, cit., punto 46).

50 Inoltre, la giurisprudenza della Corte ha individuato un certo numero di motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alle libertà fondamentali garantite dal Trattato. Fra tali motivi già riconosciuti dalla Corte figurano le finalità di sicurezza stradale (v., in particolare, sentenze 5 ottobre 1994, causa C 55/93, van Schaik, Racc. pag. I 4837, punto 19, nonché 15 marzo 2007, causa C 54/05, Commissione/Finlandia, Racc. pag. I 2473, punto 40 e giurisprudenza ivi citata), la tutela ambientale (v., in particolare, sentenze 20 settembre 1988, causa 302/86, Commissione/Danimarca, Racc. pag. 4607, punto 9, nonché 14 dicembre 2004, causa C 309/02, Radlberger Getränkegesellschaft e S. Spitz, Racc. pag. I 11763, punto 75) e la tutela dei consumatori (v., in particolare, sentenze 4 dicembre 1986, causa 220/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 3663, punto 20; CaixaBank France, cit., punto 21, nonché 29 novembre 2007, causa C 393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I 10195, punto 52 e giurisprudenza ivi citata).

51 Va tuttavia ricordato che, a prescindere dall’esistenza di uno scopo legittimo ai sensi del diritto dell’Unione, la giustificazione di una restrizione alle libertà fondamentali garantite dal Trattato presuppone che la misura in questione sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per il suo raggiungimento (v., in tal senso, sentenze 26 novembre 2002, causa C 100/01, Oteiza Olazabal, Racc. pag. I 10981, punto 43; 16 ottobre 2008, causa C 527/06, Renneberg, pag. I 7735, punto 81; 11 giugno 2009, cause riunite C 155/08 e C 157/08, X e Passenheim-van Schoot, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 47, nonché 17 novembre 2009, causa C 169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 42). Inoltre, una normativa nazionale è idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo addotto solo se risponde realmente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico (v., in particolare, citate sentenze Hartlauer, punto 55, e Presidente del Consiglio dei Ministri, punto 42).

52 Nella fattispecie in esame, riguardo, in primo luogo, alle finalità di sicurezza stradale, nonché di tutela ambientale e della salute, la normativa di cui alla causa principale non sembra, con riserva di eventuale verifica, da parte del giudice del rinvio, soddisfare i requisiti ricordati al punto precedente.

53 Tale normativa, infatti, come posto in evidenza dallo stesso giudice del rinvio, si applica solamente nel caso della realizzazione di nuovi impianti. Essa non è pertanto applicabile agli impianti preesistenti, il che presupporrebbe, ad esempio, che questi ultimi fossero progressivamente spostati al fine di rispettare le prescrizioni relative alle distanze minime. Come osservato da detto giudice, tale circostanza rimette in questione la coerenza della normativa di cui alla causa principale rispetto alle summenzionate finalità.

54 Inoltre, anche volendo ammettere che norme sulle distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti fossero idonee a raggiungere le finalità di sicurezza stradale e di tutela ambientale e della salute, dai rilievi del giudice del rinvio medesimo emerge che dette finalità possono essere raggiunte più adeguatamente, e ciò tenendo conto della specifica situazione di ciascun impianto considerato, nell’ambito dei controlli che i comuni devono svolgere, in ogni caso, per tutte le domande d’autorizzazione di apertura di un nuovo impianto di distribuzione di carburanti. Come risulta dal punto 4 della presente sentenza, i menzionati controlli riguardano, segnatamente, la conformità dell’impianto in parola alle disposizioni del piano regolatore, nonché a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale. In tale contesto, come rilevato dal giudice del rinvio stesso, l’introduzione di distanze minime appare andare al di là di quanto necessario per raggiungere le finalità perseguite.

55 Relativamente, in secondo luogo, alla finalità esposta nell’ordinanza di rinvio consistente nella «razionalizzazione del servizio reso agli utenti», si deve, da un lato, ricordare che motivi di natura economica non possono costituire motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (v. sentenza 17 marzo 2005, causa C 109/04, Kranemann, Racc. pag. I 2421, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).

56 D’altro lato, anche volendo ritenere che siffatta finalità possa essere presa in considerazione, in quanto attinente alla tutela dei consumatori, come un motivo imperativo di interesse generale e non un motivo di natura economica, è difficile determinare il modo in cui una normativa come quella in discussione nella causa principale possa essere idonea a tutelare i consumatori o a procurare loro dei vantaggi. Al contrario, così come osservato, in sostanza, dal giudice del rinvio, ostacolando l’accesso di nuovi operatori sul mercato, una siffatta normativa sembra piuttosto favorire la posizione degli operatori già presenti sul territorio italiano, senza che i consumatori ne traggano effettivi benefici. In ogni caso, la disciplina in parola sembra andare al di là di quanto necessario per raggiungere un’eventuale finalità di tutela dei consumatori, ciò che spetta, eventualmente, al giudice del rinvio verificare.

57 Alla luce delle suesposte considerazioni occorre risolvere la questione posta dichiarando che l’art. 43 CE, letto in combinato disposto con l’art. 48 CE, deve essere interpretato nel senso che una normativa di diritto interno, come quella di cui alla causa principale, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal Trattato. In circostanze come quelle della controversia principale, tale restrizione non appare idonea ad essere giustificata dalle finalità di sicurezza stradale, di tutela sanitaria ed ambientale e di razionalizzazione del servizio reso agli utenti, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare.

Sulle spese

58 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

L’art. 43 CE, letto in combinato disposto l’art. 48 CE, deve essere interpretato nel senso che una normativa di diritto interno, come quella di cui alla causa principale, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal Trattato CE. In circostanze come quelle della controversia principale, tale restrizione non appare idonea ad essere giustificata dalle finalità di sicurezza stradale, di tutela sanitaria ed ambientale e di razionalizzazione del servizio reso agli utenti, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare.

Firme

________________________________________

Lingua processuale: l’italiano.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 11/3/2010 n.0 proviene da Giustamm.