Giorgio Fidelbo Presidente, E. Anna Giordano Consigliere, estensore; E’ rilevante e non manifestamente infondata in relazione agli artt. 3 e 27 Cost. la questione relativa alla conformità  a Costituzione (nella versione precedente alle modifiche introdotte con la legge 9 gennaio 2019, n. 3) dell’art. 317-bis cod. pen., nella parte in cui prevede l’automatica applicazione dell’interdizione in perpetuo dai pubblici uffici in caso di condanna, per il reato di cui all’art. 319 cod. pen., ad una pena uguale o superiore a tre anni di reclusione.

Dubbi di costituzionalità  della sanzione accessoria della interdizione dai pubblici uffici ex art. 317-bis C.P.

1.- Criminalità  – reati contro la p. A. – pena accessoria della interdizione dai pubblici uffici ex art. 317-bis C.P. – dubbi di costituzionalità  – sussistono.
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione VI penale – Ordinanza – 30/12/2020 n.37796 proviene da Giustamm.

Pres. Rotundo/ rel. Tronci

Avvocati amministrativisti indagati per turbativa d’asta: attualità delle esigenze cautelari e significatività del ruolo meramente esecutivo

1.Processo penale – Misure cautelari – Esigenze cautelari – Condizioni – Attualità – Valutazione – Motivazione – Necessità
2. Processo penale – Misure cautelari – Attualità delle esigenze cautelari – Valutazione – Gara – Turbativa d’asta – Avvocati – Ruolo esecutivo – Rilevanza – Condizioni
 
 

1.Il requisito dell’ “attualità” delle esigenze cautelari, introdotto dalla L. n. 47 del 2015, è significativo di un più pregnante obbligo motivazionale, imposto al giudice a seguito del trascorrere del tempo dalla commissione del reato, “senza che ciò debba far perdere di vista la distinzione tra ‘attualità’ ed ‘immediatezza’ delle esigenze medesime”.
 
2.In tema di misure cautelari, ai fini della valutazione circa l’attualità delle esigenze cautelari, va attribuito rilievo al ruolo, anche se meramente esecutivo, che gli avvocati amministrativisti, attraverso l’esecuzione degli ordini impartiti, hanno avuto nella condotta incriminata a titolo di turbativa d’asta. Sotto tale profilo, il ruolo di commissario e di RUP, rivestito dai professionisti, deve essere senz’altro significativo, alla luce delle competenze necessarie per la riuscita dell’operazione.
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROTUNDO Vincenzo – Presidente
Dott. GIANESINI Maurizio – Consigliere
Dott. PETRUZZELLIS Anna – Consigliere
Dott. TRONCI Andre – rel. Consigliere
Dott. CAPOZZI Angelo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI VENEZIA;

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
Inoltre da:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 17/02/2016 del TRIB. LIBERTA’ di VENEZIA;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere ANDREA TRONCI;
Sentite le conclusioni del PG PAOLO CANEVELLI, che ha chiesto rigettarsi tutti i ricorsi;
Udito il difensore Avv. (OMISSIS), nell’interesse di (OMISSIS), che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

1. Con ordinanza 17.02.2016 il Tribunale di Venezia, adito ai sensi
dell’articolo 309 c.p.p.:
– ha confermato l’ordinanza cautelare con cui il g.i.p. del Tribunale di Verona aveva disposto la misura dell’obbligo di dimora nei confronti di (OMISSIS), in relazione a due fatti di turbativa d’asta, posti in essere nel contesto della partecipazione ad un’associazione per delinquere a cio’ finalizzata, capeggiata da (OMISSIS) e (OMISSIS), rispettivamente direttore e vicedirettore dell’ente pubblico CEV (Consorzio Energia Veneto), soggetto consortile raggruppante 1.012 comuni;
– in parziale riforma dell’ordinanza medesima, ha sostituito la misura degli arresti domiciliari, inizialmente adottata nei confronti di (OMISSIS) ed (OMISSIS), raggiunti da identiche incolpazioni (essendo anzi ipotizzato il loro concorso in tre episodi di turbativa d’asta, oltre all’attribuzione della veste di partecipi dell’anzidetta associazione) con quella dell’obbligo di presentazione quotidiana alla Questura di Verona, secondo gli orari e le modalita’ rimesse all’Autorita’ preposta al controllo.
1.1 Alla base della presente vicenda, secondo l’ipotesi accusatoria
convalidata dal g.i.p. – prima – e dal Tribunale – poi – vi e’ il sistema illecito ideato ed attuato dal succitato (OMISSIS), come detto direttore del CEV, consorzio costituito per fornire energia a comuni medio – piccoli, il quale, sotto lo schermo dell’ente predetto, lucrava vantaggi economici per le imprese del proprio gruppo, in particolare la (OMISSIS) s.p.a. e la (OMISSIS) s.p.a., di entrambe le quali era presidente del consiglio d’amministrazione. Cio’ in quanto il CEV era una sorta di “guscio vuoto”, privo di strutture e dipendenti, forniti invece dalla (OMISSIS) – di cui il coindagato (OMISSIS) era sindaco, essendo altresi’ vice-presidente e consigliere del CEV – che supportava anche la (OMISSIS), risultata aggiudicataria di due gare, connotate dalla evidente sovrapposizione fra stazione appaltante e societa’ vincitrice, nonche’, sintomaticamente, da tutta una serie di manipolazioni ed anomalie procedurali, puntualmente sintetizzate nell’ordinanza impugnata e di cui si erano resi protagonisti – fra gli altri – i’ tre indagati, posto che, nelle gare esaminate, e’ emerso che “avevano sempre operato gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), il primo quale RUP (Responsabile unico del procedimento) ed il secondo quale commissario di gara”; inoltre, “dalle intercettazioni predisposte risultava… che i predetti erano sempre in contatto con (OMISSIS) – fedele collaboratore di (OMISSIS), cioe’ dell’ispiratore dell’intero sistema che interveniva, pur non avendone titolo, nelle varie fasi delle procedure, istruendo i due avvocati, correggendo con loro i verbali, cercando di sanare gli errori commessi e addirittura concordando coi predetti le versioni da fornire all’A.G. qualora quelle anomalie fossero emerse. Altre irregolarita’ erano venute in evidenza quando la GdF aveva acquisito i verbali delle procedure, alcuni dei quali presentavano elementi di sospetta falsita’”.
In due di tali gare, era stato verificato altresi’ il coinvolgimento, quale presidente della commissione esaminatrice, del (OMISSIS), “membro del direttivo del CEV, stretto collaboratore dello stesso (OMISSIS)”, il quale, “anche in epoca successiva all’intervento della GdF diretto ad interrompere l’attivita’ criminosa del gruppo, in autunno era ancora attivo nel tutelare gli interessi privati di (OMISSIS), essendosi prestato a coordinare l’ennesima gara in gestazione”.
2. Avverso la predetta ordinanza hanno proposto ricorso per cassazione i tre indagati, nonche’ il p.m. competente.
2.1 Quest’ultimo, in particolare, si duole dell’attenuazione della misura disposta nei riguardi del (OMISSIS) e del (OMISSIS), all’uopo evidenziando, per un verso, la pretesa incongruenza fra la “parte motivazionale, scrupolosa e ben articolata”, dedicata all’illustrazione dei gravi indizi di colpevolezza, e la successiva attribuzione di “un mero ruolo esecutivo nella commissione dei reati” ai due prevenuti, che si sottolinea essere “due avvocati, professionisti del settore, inseriti nel piu’ importante studio di diritto amministrativo di Verona”, dai quali non sarebbe provenuto alcun segno di resipiscenza, i due avendo “sempre rifiutato di rendere interrogatorio ne’ lo hanno sollecitato, non fornendo quindi alcuna versione alternativa circa quanto loro ascritto”; per altro verso ed in ogni caso, l’inidoneita’ della misura alternativa imposta dal Tribunale “a tutelare alcuna esigenza cautelare”.
2.2 Il difensore di fiducia del (OMISSIS) lamenta, in primo luogo, vizio di motivazione e violazione di legge, per aver “il Tribunale del Riesame, senza un adeguato approfondimento, (…) recisamente (ed erroneamente) escluso la natura privatistica del CEV”.
Secondariamente, formula eguali doglianze “in ordine alla ricostruzione dei gravi indizi di colpevolezza in capo all’indagato”, non emergendo asseritamente dal tenore delle conversazioni intercettate, al riguardo passate in rassegna, “alcun coinvolgimento del (OMISSIS) nelle fasi preparatorie alle gare”, ne’ potendo il medesimo, nella veste di presidente della commissione di gara, procedere al loro annullamento, non essendo “motivo tale da determinare l’illegittimita’ o l’alterazione dell’intera procedura di aggiudicazione” il “possibile conflitto d’interessi” tra CEV e (OMISSIS), legato alla presenza solo di quest’ultima, in assenza di altri concorrenti.
2.3 Diversa e’ l’impostazione che connota i restanti due ricorsi, che possono pertanto essere congiuntamente illustrati.
Invero, tanto nell’interesse del (OMISSIS), quanto del (OMISSIS), le doglianze vengono incentrate sul solo tema delle esigenze cautelari, in ordine al quale si rileva:
– violazione di legge e contraddittorieta’ della motivazione ( (OMISSIS)), ovvero mancanza e/o manifesta illogicita’ della motivazione ( (OMISSIS)), quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari, reputate esistenti senza una reale indagine circa la ricorrenza dei requisiti della concretezza e dell’attualita’ del pericolo di reiterazione di condotte della stessa specie, con particolare riguardo all’anzidetto profilo dell’attualita’, introdotto dalla legge n. 47/2015, per come inteso dalla giurisprudenza di legittimita’, ossia come “riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati”, avuto riguardo altresi’ al periodo di tempo di 10 mesi trascorso dalla commissione dei fatti, senza il verificarsi di altri illeciti di sorta;
– eguali vizi “in punto (di) adeguatezza della misura dell’obbligo di presentazione alla p.g.”, ritenuta illogica ed inutilmente afflittiva rispetto alla finalita’ di “controllo regolare dei comportamenti dei prevenuti” indicata dal Tribunale.

1. L’impugnazione relativa alla posizione del (OMISSIS) – da cui conviene prendere le mosse sia per la sua maggiore ampiezza, sia perche’, non essendo toccata dal ricorso proposto dal p.m., e’ suscettibile di essere valutata autonomamente – non e’ fondata, di talche’ se ne impone il rigetto, per le ragioni di seguito esposte.
2. Come detto, il primo profilo di doglianza concerne la denegata natura pubblicistica del CEV, donde l’implicita conclusione che le gare oggetto delle incolpazioni provvisorie non avrebbero dovuto svolgersi, in quanto inficiate in radice dal difetto di legittimazione in capo al consorzio dello (OMISSIS), cio’ valendo a travolgere dalle fondamenta l’intera impalcatura accusatoria.
3. L’assunto non ha pregio.
Il contesto normativo di riferimento dell’epoca – come bene evidenziato nell’ordinanza genetica della misura, emessa dal g.i.p. di Verona – e’ quello che disciplina l’accesso delle pubbliche amministrazioni al mercato liberalizzato dell’energia elettrica, che la normativa di settore si preoccupa di assicurare che avvenga in condizioni di trasparenza (v. le procedure di selezione del contraente) e, insieme, di economicita’ (attraverso lo strumento di concentrazione e razionalizzazione degli acquisti costituito dalle centrali di committenza).
Per quanto rileva, puo’ essere qui sufficiente ricordare che, gia’ a far tempo dal 2012, il legislatore aveva imposto in via generalizzata agli enti locali che l’approvvigionamento – tra l’altro – di energia elettrica avvenisse mediante ricorso alle convenzioni ovvero agli accordi quadro messi a disposizione da (OMISSIS) s.p.a. – societa’ per azioni, i cui indirizzi strategici sono dettati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che ne e’ unico azionista, che opera quale centrale di committenza nazionale, lavorando al servizio esclusivo della P.A. – ovvero dalle centrali di committenza regionali di riferimento, salva la possibilita’ di deroga, nel rispetto tuttavia di due precise condizioni:
– l’approvvigionamento doveva comunque avvenire mediante altre centrali di committenza, oppure all’esito di procedure di evidenza pubblica;
– esso doveva comportare un risparmio di spesa rispetto ai corrispettivi previsti dalle convenzioni e dagli accordi quadro di cui sopra, all’uopo prevedendosi che i contratti stipulati fossero sottoposti a condizione risolutiva, con possibilita’ per il contraente di adeguamento, “nel caso di intervenuta disponibilita’ di convenzioni (OMISSIS) e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico”.
Fermo il riferimento a quanto stabilito dall’ora abrogato d.lgs. n. 163/2006 per la definizione di centrale di committenza, disposizioni speciali erano previste per i piccoli comuni, segnatamente, quelli con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, per i quali erano previste forme peculiari ed obbligatorie di aggregazione, ai sensi del succitato Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 33, comma 3 bis, (nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dal Decreto Legge n. 66 del 2014, convertito in L. n. 89 del 2014, per effetto del differimento della entrata in vigore di queste ultime al 1 novembre 2015, dunque in epoca successiva ai fatti in esame), con l’istituzione di un apposito elenco dei “soggetti aggregatori”, l’iscrizione al quale era gestita dall’Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP), poi sostituita dall’Autorita’ Nazionale Anticorruzione (ANAC), cui era affidato il rilascio del codice identificativo della gara (CIG), necessario per l’espletamento della stessa e subordinato alla previa verifica del rispetto di tutte le condizioni di legge.
4. Tanto doverosamente premesso, si assume dalla difesa che “il CEV non e’ riconducibile ad alcun modello legale enucleabile dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 33, comma 3 bis, atteso che l’accordo consortile che lega gli enti locali al CEV nulla ha a che vedere con l’omonimo strumento ammesso dal citato comma 3 bis”, all’uopo richiamandosi i punti salienti sviluppati dalla sentenza del T.A.R. Lazio – trattasi, piu’ precisamente, della n. 2339/2016 – “che, in una vicenda del tutto analoga a quella in discussione (oggetto del giudizio era proprio la natura pubblica del Consorzio ASMEL, cui il CEV e’ poi subentrato nell’elenco delle centrali di committenza), ha recisamente escluso la natura pubblica del citato ente consortile per insussistenza dei requisiti di legge”.
Dunque, la sentenza in questione concerne altro soggetto, mentre l’equazione dell’identita’ delle caratteristiche del Consorzio ASMEL a quelle del CEV poggia sulla mera enunciazione del ricorrente, limitatosi al richiamo ad una imprecisata visura camerale, non allegata al ricorso. Ma, pur a prescindere da cio’, altra e’ la considerazione decisiva ed assorbente.
Si e’ detto che le gare ad evidenza pubblica, oggetto delle indagini in corso, hanno riguardato l’approvvigionamento di energia elettrica – dunque, un servizio di pubblico interesse, la cui acquisizione doveva avvenire nel rispetto della normativa pubblicistica sinteticamente tratteggiata – per conto degli enti pubblici locali costituiti dagli oltre 1.000 comuni confluiti nella struttura consortile del CEV. Ne consegue che le gare anzidette non solo si sono materialmente svolte, ma non possono che essere ritenute anche giuridicamente esistenti, salvo che la legittimazione del CEV ad indirle quale soggetto pubblico – essendo il consorzio pacificamente riconosciuto come tale e pertanto dotato del relativo potere, come emerge con certezza dal rilascio del codice di gara da parte dell’Autorita’ preposta – non sia stata posta in contestazione e definitivamente esclusa in radice: il che non risulta essere avvenuto. Di piu’, la natura pubblica del CEV, ancorche’ non fosse oggetto di contestazione specifica, risulta comunque esplicitamente affermata nella sentenza 18.02.2015 – dep. 10.04.2015, all’uopo richiamata dai giudici del riesame, con cui il TAR Veneto ha rigettato il ricorso, proposto dalla (OMISSIS) s.p.a. per l’annullamento del bando di gara indetto il 06.08.2014 dal consorzio, sentenza integralmente confermata dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato con decisione del 14.01-22.02.2016.
5. Per cio’ che concerne il profilo attinente alla gravita’ indiziaria, le doglianze difensive non sfuggono ad una preliminare ed assorbente censura di assoluta genericita’, posto che esse, al di la’ di una “tranquillizzante” lettura alternativa delle conversazioni intercettate – del tutto avulsa dal contesto in cui vanno collocate e comunque non consentita in queste sede di legittimita’ – non si confrontano affatto con la compiuta e lineare ricostruzione del complessivo quadro in atti, quale compiuta dal provvedimento genetico e ribadita dal giudice della cautela.
6. Puo’ ora passarsi alla disamina delle restanti posizioni, facenti capo agli avv. (OMISSIS) e (OMISSIS), assegnando, nel naturale contrasto tra le finalita’ perseguite con i contrapposti ricorsi, che tutti si muovono nell’ambito circoscritto delle esigenze cautelari, ovvia priorita’ logico-giuridica alla verifica della effettiva sussistenza di queste ultime, posta in discussione concordemente dalle difese.
7. Il punto di partenza non puo’ che essere costituito dal non contestato approdo cui il giudice del riesame e’ pervenuto in ordine alla problematica della gravita’ indiziaria a carico dei due prevenuti, che qui si riporta testualmente:
“I due legali hanno dunque partecipato alla consapevole manipolazione di tre gare d’appalto (articoli 353 e 353 bis c.p.), l’hanno fatto perche’ stabilmente inseriti, per diversi mesi, in un’organizzazione criminosa che delle turbative d’asta aveva fatto una “ragione sociale” (articolo 416 c.p.); hanno operato all’interno di questa associazione con ruoli ben definiti, commissario l’uno, RUP l’altro, assolutamente necessari per la riuscita delle operazioni; hanno continuato a dimostrare fedelta’, anche dopo aver saputo che il loro “istruttore” (OMISSIS) era stato denunciato alla Procura di Vicenza ed hanno cercato di manipolare le carte anche dopo l’intervento di meta’ luglio da parte della GdF, dopo la cessazione delle cariche formali di gara”.
Donde l’affermazione, immediatamente successiva nello sviluppo della motivazione dell’ordinanza impugnata:
“Sussistono, dunque, nei loro confronti indizi esaustivi ed esigenze attuali, ex articolo 274 c.p.p., lettera c), di tutela della collettivita’, visti i tempi recenti in cui sono avvenuti i fatti, la gravita’ di quanto commesso e l’intensita’ del dolo dimostrata da soggetti sempre pronti a mettere la propria funzione al servizio di operazioni di chiara natura illecita”.
8. Si assume dalle difese dei due indagati che la valutazione in proposito compiuta dal Tribunale di Venezia sarebbe oltremodo carente, in particolare risaltando l’assenza di elementi atti a dar prova della ritenuta concretezza ed attualita’ del pericolo di reiterazione del reato, stante l’insufficienza del mero e generico riferimento ai “tempi recenti” di commissione dei fatti, che in tal modo omette erroneamente di assegnare alcun valore ai numerosi mesi trascorsi prima dell’adozione dell’originario provvedimento restrittivo, risalente al 21.01.2016, e tradisce, quindi, la sostanziale elusione del significato dei due requisiti anzidetti, in particolare quello dell’attualita’, introdotto dalla legge n. 47/2015, richiedendo la dimostrazione – giusta l’insegnamento della giurisprudenza di legittimita’ – non solo dell’eventualita’, quanto meno altamente probabile, che l’agente torni a delinquere ove se ne presenti l’occasione, ma altresi’ che, nei medesimi termini di elevata probabilita’, si presentera’ al soggetto l’occasione per porre in essere nuovi illeciti. Laddove – si aggiunge per il (OMISSIS) – il predetto e’ risultato estraneo all’attivita’ delittuosa ipotizzata rispetto all’indizione dell’ultimo bando di gara, come pure non e’ stata tenuta in alcuna considerazione la disposta sospensione del CEV, nell’ottobre 2015, dall’elenco dei soggetti aggregatori; mentre – per cio’ che concerne il (OMISSIS) – si puntualizza che il denunciato vuoto motivazionale non potrebbe essere colmato neppure attraverso il riferimento compiuto – ancora una volta genericamente – alla “gravita’ dei fatti” ed alla personalita’ degli indagati, atteso che, in tal modo, si oblitera tanto il ruolo esecutivo attribuito al prevenuto dallo stesso Tribunale di Venezia, essendo per di piu’ i soggetti sovraordinati sottoposti al regime degli arresti domiciliari, quanto lo stato di incensuratezza del (OMISSIS) medesimo.
9. Giova premettere che, nella definizione del requisito dell’attualita’ delle esigenze cautelari, le decisioni della Suprema Corte esprimono un indirizzo non univoco.
Reputa il Collegio di aderire all’orientamento – peraltro maggioritario – che, pur nella presa d’atto del mutamento del dato normativa concretizzatosi nella espressa previsione dell’attualita’ tra i requisiti del pericolo cautelare, privilegia la sostanziale continuita’ fra la pregressa e l’attuale disciplina, ritenendo che l’intervento del legislatore sia significativo essenzialmente del piu’ pregnante obbligo motivazionale che si e’ voluto imporre al giudice, nella sostanza esplicitando e dando veste normativa ad un dato gia’ enucleabile dal precedente assetto del sistema cautelare ed in effetti evidenziato dalla giurisprudenza piu’ attenta.
Muovendo da quanto affermato gia’ dalle Sezioni Unite con sentenza n. 40538 del 24.09.2009, ric. LATTANZI, Rv. 244377 – laddove era stato sottolineato, a proposito “del tempo trascorso dalla commissione del reato” di cui all’articolo 292 del codice di rito, lettera c), nella formulazione allora vigente, che esso esprime la necessita’ di un impegno motivazionale crescente, per via dell’ordinario affievolimento delle esigenze cautelari che corrisponde alla maggiore distanza cronologica dai fatti – e’ stato quindi sostenuto che il requisito dell’attualita’, quale presupposto della misura cautelare, aveva gia’ trovato cittadinanza nella pregressa normativa, in particolare rimarcandosi la difficolta’ di “immaginare delle esigenze cautelari di prevenzione rispetto al rischio di recidiva che, nell’essere concrete, non siano anche attuali” (cosi’ Cass. Sez. 6, sent. n. 50027 del 29.10.2015, ric. AURISICCHIO; v. anche, in senso conforme, Cass. Sez. 1, sent. n. 5787 del 21.10.2015 – dep. 11.02.2016, Rv. 265985), senza peraltro che cio’ debba far perdere di vista la distinzione fra “attualita’” ed “immediatezza” delle esigenze medesime, come desumibile dalla stessa, perdurante distinzione codicistica fra “esigenze cautelari” ed “eccezionali esigenze cautelari”.
A riprova della non equiparazione fra l’attualita’ delle esigenze cautelari e l’imminenza del pericolo di commissione di un nuovo reato, e’ stato inoltre puntualizzato che il requisito anzidetto e’ sintomatico, a ben vedere, della “continuita’ del periculum libertatis nella sua dimensione temporale, che va apprezzata sulla base della vicinanza ai fatti in cui si e’ manifestata la potenzialita’ criminale dell’indagato, ovvero della presenza di elementi indicativi recenti, idonei a dar conto della effettivita’ del pericolo di concretizzazione dei rischi che la misura cautelare e’ chiamata a realizzare” (cfr. Cass. Sez. 6, sent. n. 3043 del 27.11.2015 – dep. 22.01.2016, Rv. 265618).
10. Facendo quindi applicazione dei principi enunciati al caso in esame, va innanzi tutto rilevato che il riferimento, compiuto dal Tribunale di Venezia, alla gravita’ dei fatti ed alla messa a disposizione, da parte dei due indagati, delle funzioni professionali loro proprie al servizio di operazioni chiaramente connotate in senso illecito – espressioni sintetiche, che non devono ovviamente far dimenticare la compiuta (e qui non contestata) descrizione dei fatti medesimi e delle peculiari condotte dei due prevenuti, quale emerge in particolar modo dal provvedimento genetico del g.i.p. di Verona – non costituiscono affatto espressioni di stile, prive di significato rispetto all’apprezzamento delle esigenze cautelari, atteso che, tutt’al contrario, proprio le “specifiche modalita’ e circostanze del fatto” e la personalita’ dell’indagato, “desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali”, costituiscono i parametri di riferimento che il testo vigente dell’articolo 274 del codice di rito indica ai fini della formulazione di una corretta prognosi di recidiva: il che trova la sua ragion d’essere nella constatazione che trattasi di elementi che poggiano su dati fattuali che, nell’ipotesi delle esigenze cautelari social-preventive, assumono rilevanza basilare onde comprendere se la condotta illecita sia occasionale o, al contrario, sia esemplificativa di un piu’ ampio sistema di vita, ovvero ancora sintomatica di una radicata incapacita’ di autoli’mitarsi, che possa comunque condurre l’indagato a commettere ulteriori azioni delittuose.
E, ancora, e’ appena il caso di rimarcare la rilevanza, rispetto a siffatta valutazione prognostica ed al fine di mantenerla ancorata ai necessari parametri della concretezza e dell’attualita’, del riferimento temporale, opportunamente contenuto nell’ordinanza impugnata, alla collocazione dei fatti medesimi, ovvero di altre condotte significative riconducibili ai soggetti interessati dalle indagini: donde l’altrettanta importanza del richiamo ai “tempi recenti in cui sono avvenuti i fatti”, che certo non puo’ esser posto in discussione dai pochi mesi intercorsi prima dell’emissione dell’iniziale provvedimento di assegnazione agli arresti domiciliari, tanto piu’ ove si consideri che, al di la’ delle date di commissione dei reati fine (che giungono sino alla fine di maggio 2015), tanto il provvedimento genetico quanto l’ordinanza ex articolo 309 c.p.p., si soffermano su plurime conversazioni, ampiamente significative del pieno e consapevole coinvolgimento dei due prevenuti, risalenti a maggio e luglio 2015 – l’ultima, per l’esattezza, al 31 luglio: v. pag. 54 ord. g.i.p. – dunque a meno di quattro mesi dall’emissione del provvedimento coercitivo a loro carico. Non senza ribadire – sempre nell’ottica dell’attualita’ delle esigenze cautelari, che ovviamente vanno intese rispetto al pericolo di reiterazione di condotte analoghe e non certo di altre turbative d’asta da parte del CEV – l’importanza del gia’ riprodotto passaggio argomentativo dei giudici lagunari, a proposito della palesata “fedelta’” del (OMISSIS) e del (OMISSIS), “anche dopo aver saputo che il loro “istruttore” (OMISSIS) era stato denunciato alla Procura di Vicenza”, come pure del tentativo “di manipolare le carte anche dopo l’intervento di meta’ luglio da parte della GdF, dopo la cessazione delle cariche formali di gara”.
11. Giunti a tal punto del discorso, fin qui connotato dalla rilevata
linearita’ argomentativa del costrutto dell’ordinanza impugnata, occorre verificare l’incidenza del ruolo esecutivo attribuito ai due ricorrenti e – per quanto detto – espressamente valorizzato nel ricorso del (OMISSIS): si tratta, cioe’, di stabilire se esso incrini irreparabilmente la sussistenza del pericolo di recidiva, ovvero sia compatibile con il livello attenuato delle esigenze ravvisato dal Tribunale di Venezia, oppure ancora introduca un elemento distonico rispetto all’apparato motivazionale dell’ordinanza medesima, e percio’ contraddittorio, come si assume nel ricorso del p.m..
L’affermazione del Tribunale, che fa discendere il “ruolo prevalentemente esecutivo” del (OMISSIS) e del (OMISSIS) dal fatto di essersi occupati delle “funzioni che altri (…) avevano loro assegnato” e’, in se’, senza meno corretta, ma, al contempo, non particolarmente selettiva, poiche’ la ricostruzione complessiva dei fatti, concordemente compiuta dall’ordinanza del g.i.p. e da quella adottata all’esito del riesame, delinea con nettezza il ruolo assolutamente prioritario del dominus dell’intera vicenda – id est, dello (OMISSIS) – e quello esecutivo proprio di tutti i partecipi dell’associazione, fedeli esecutori degli ordini impartiti, nel rispetto dei ruoli delineati.
Logico e necessitato corollario di quanto precede e’ che il detto ruolo esecutivo, ad onta di cio’ che si assume in chiave difensiva, non e’ affatto equipollente di ruolo scarsamente significativo: del che, peraltro, e’ lo stesso Tribunale di Venezia a palesare piena consapevolezza, nella parte in cui, nel passaggio in precedenza integralmente riprodotto, da’ atto che i “ruoli ben definiti” propri dei due, “commissario l’uno, RUP l’altro”, sono risultati “assolutamente necessari per la riuscita delle operazioni”, all’evidenza in ragioni delle competenze tecniche di cui sono in possesso, quali avvocati specializzati in ambito amministrativo.
A tale riguardo, anzi, non puo’ non richiamarsi quanto esplicitato alle pagg. 74 e 75 del provvedimento genetico, laddove, a supporto del coinvolgimento dei due professionisti nell’associazione organizzata e gestita principalmente dallo (OMISSIS), il g.i.p. si sofferma, a dimostrazione della costante messa a disposizione della consorteria delle energie intellettuali dei due prevenuti, su due conversazioni, relative entrambe alla causa amministrativa proposta innanzi al TAR dalla societa’ (OMISSIS) nei confronti del CEV e conclusasi con la soccombenza della ricorrente, nella prima delle quali il (OMISSIS) “dichiara espressamente di aver predisposto una bozza di ricorso amministrativo per conto del CEV al posto dell’avvocato che formalmente ne cura gli interessi”; mentre nell’altra ambedue i legali indagati “commentano l’accoglimento delle tesi del CEV da parte del TAR parlando al plurale come di una loro grande vittoria”.
12. Le considerazioni che precedono valgono a significare l’indubbia fondatezza delle doglianze del p.m., quanto alla cesura logica che inficia il ragionamento del Tribunale, relativamente all’equazione: ruolo esecutivo dei due indagati in questione = affievolimento delle cautele necessarie onde contemperare le pur ricorrenti esigenze cautelari.
S’impone pertanto l’annullamento, in parte qua, del provvedimento impugnato dal p.m., con rinvio al Tribunale di Venezia, che, alla luce dei principi sopra enunciati, valutera’, nella propria autonomia, se le esigenze cautelari sussistenti a carico dei due indagati trovino adeguata salvaguardia nella misura in origine adottata, ovvero in altra, in ipotesi maggiormente conforme al principio di adeguatezza e pertinenza, avuto riguardo alla specificita’ dell’esigenza cautelare ravvisata, ai sensi della lettera c) dell’articolo 274 del codice di rito, detto profilo di doglianza – sollevato in termini contrapposti dai ricorrenti tutti riguardo alla misura in sostituzione – risultando necessariamente assorbito.

In accoglimento del ricorso del p.m., annulla l’ordinanza impugnata nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS), limitatamente alle esigenze cautelari, e rinvia per nuovo esame sul punto al Tribunale di Venezia.
Rigetta i ricorsi di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e condanna i predetti al pagamento delle spese del procedimento.
 
 

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Pres. Agrò, est. De Amicis

Pubblica amministrazione – Istanza del privato – Silenzio – rifiuto – Conseguenze – Omissione di atti d’ufficio ex art. 328 c.p. – Condizioni

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Giustizia penale – Confisca – Sequestro preventivo – Oggetto – Profitto del reato – Nozione

Il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto – ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 19 e 53 – nei confronti dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente

1- Il Gip del Tribunale di Napoli, con provvedimento 26/6/2007, applicava alle società Impregilo s.p.a., Fibe s.p.a, Fibe Campania s.p.a., Fisia Italimpianti s.p.a., componenti dell’Associazione Temporanea di Imprese (ATI), che si era aggiudicata l’appalto del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani della Campania, ed indagate in ordine all’illecito amministrativo di cui al D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 24, collegato al delitto di cui agli artt. 81 cpv. e 110 c.p. e art. 640 c.p., comma 1 e comma 2, n. 1 ascritto – tra gli altri – a soggetti apicali delle medesime società e a persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di tali soggetti, la misura interdittiva del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, limitatamente alle attività relative allo smaltimento, trattamento e recupero energetico dei rifiuti, per il periodo di un anno (D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 45) e disponeva in via cautelare, ai sensi del richiamato D.Lgs. n. 231, artt. 19 e 53, il sequestro preventivo, al fine di garantire la futura confisca per equivalente, della somma complessiva di circa 750.000.000,00 di Euro, corrispondente al valore del profitto tratto dall’illecito penale consumato nell’interesse o a vantaggio degli enti collettivi.
In particolare, la cautela reale andava ad incidere sulle seguenti somme:
– Euro 53.000.000,00 pari a quanto anticipato dal Commissariato per la costruzione degli impianti delle province campane diverse da quella di Napoli;
– Euro 301.641.238,98 relativi alla tariffa di smaltimento regolarmente incassata;
– Euro 141.701.456,56 di cui ai documenti rappresentativi di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati;
– Euro 99.092.457,23 relativi a spese sostenute dal Commissariato per lo smaltimento dei rifiuti e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR, spese che invece, per previsione contrattuale, dovevano essere a carico delle società affida
– Euro 51.645.689,90 corrispondenti al mancato deposito cauzionale;
– importo percepito a titolo di aggio per l’attività di riscossione espletata per conto del Commissariato e dei Comuni;
– Euro 103.404.000,00 pari al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di (OMISSIS) sino al (OMISSIS).
Chiariva il Gip che gli impegni contrattuali assunti dall’ATI, in relazione all’appalto di cui si era resa aggiudicataria, riguardavano: 1) l’edificazione di sette impianti di produzione di combustibile derivato da rifiuti (CDR) e di due termovalorizzatori per il recupero energetico dello stesso; 2) la gestione per dieci anni del servizio appaltato, consistente nella ricezione dei rifiuti solidi urbani (RSU) e nella lavorazione degli stessi presso gli impianti di CDR, onde ricavarne tre distinte frazioni, caratterizzate da un preciso standard qualitativo: a) il combustibile derivato da rifiuti, cioè la frazione secca dei rifiuti da avviare al recupero energetico attraverso la combustione nei termovalorizzatori; b) la frazione organica stabilizzata (FOS o compost) da utilizzare in operazioni di bonifica e recupero ambientale; e) lo scarto (sovvallo) da smaltire in discarica; 3) la garanzia, nelle more della costruzione degli impianti citati, del recupero energetico dei RSU mediante conferimento del CDR in termovalorizzatori già esistenti.
Secondo la prospettazione accusatoria, la condotta posta in essere dalle persone fisiche coinvolte nella vicenda era stata caratterizzata da evidenti profili di fraudolenza sia nella fase dell’aggiudicazione dell’appalto, nella quale si era fatto ricorso ad una serie di artifici documentali per accreditare il possesso dei requisiti necessari – in realtà inesistenti – ad aggiudicarsi l’appalto, sia nella fase esecutiva dei contratti, nel corso della quale erano state rappresentate “situazioni non corrispondenti alla realtà”, finalizzate ad occultare il sistematico inadempimento degli obblighi contrattuali assunti e a garantirsi – quindi – il mantenimento in vita del rapporto di appalto.
Gli inadempimenti si erano sostanziati nella mancata produzione di compost e di CDR conformi ai convenuti indici qualitativi, nel mancato recupero energetico dei RSU, nel subappalto – espressamente vietato – delle attività di conferimento dei materiali prodotti a n valle della lavorazione presso gli impianti di CDR e di gestione delle discariche, nella mancata costruzione di alcuni degli impianti previsti e nella realizzazione di quelli edificati in maniera difforme dalle previsioni progettuali.
La fraudolenta violazione di tali obblighi contrattuali aveva determinato l’illecito conseguimento da parte del gruppo d’imprese delle utilità previste dall’accordo e, quindi, di un “profitto” sostanzialmente coincidente, sotto il profilo quantitativo, con le somme oggetto del sequestro preventivo.
2- Il Tribunale di Napoli, con pronuncia 24/7/2007, decidendo sulla richiesta di riesame avanzata dalle quattro società, confermava la misura cautelare reale.
Il Tribunale riteneva, preliminarmente, manifestamente infondata la questione di costituzionalità sollevata dalla difesa in relazione al D.Lgs. n. 231, art. 53 per eccesso di delega L. n. 300 del 2000, art. 11, lett. o). Privilegiando – poi – la tesi del significato unitario che il termine “profitto” assumerebbe nei diversi contesti normativi, riteneva di identificare il “profitto” con il “ricavo” derivante dal reato e non con il “guadagno”, inteso come “ricavo meno costi”.
Aggiungeva che il profitto rilevante, nell’economia della fattispecie di truffa, è quello “ingiusto”, cioè non legittimato da un valido titolo, con l’effetto che le utilità ricavate dalle società appaltatrici nell’ambito dei rapporti contrattuali in esame, essendo il frutto diretto di condotte fraudolente, dovevano considerarsi, proprio perchè ingiustamente percepite, come “profitti” destinati alla confisca anche per equivalente. Analizzava quindi le singole voci delle somme e dei crediti sequestrati, per giustificare, in relazione a ciascuna di esse, la legittimità della misura reale adottata. Poneva specificamente in evidenza, con riferimento alla voce più consistente del provvedimento di sequestro (tariffa per lo smaltimento dei rifiuti), che gli impegni contrattuali prevedevano l’attuazione di un progetto di smaltimento orientato verso un ben preciso risultato sul piano ambientale, obiettivo assolutamente eluso dalle società aggiudicatane, che, pur avendo provveduto alla fisica eliminazione dei rifiuti, avevano omesso, occultando fraudolentemente la circostanza, quella complessa ed imprescindibile attività collaterale in grado di garantire, in linea con le aspettative della stazione appaltante, un impatto ambientale contenuto, attraverso soprattutto il minimo versamento in discarica. Sottolineava che ciò, riverberatosi negativamente su tutta la variegata attività posta in essere dagli enti affidatari, non permetteva di circoscrivere il sequestro all’utile netto, perchè si sarebbe così consentito agli enti di lucrare i costi di realizzazione della stessa condotta criminosa. Precisava, infine, che il calcolo delle somme sottoposte a vincolo era stato effettuato, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa delle imprese, con esclusivo riguardo a quelle percepite dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 231 del 2001 e che il disposto sequestro per equivalente non era in contrasto con la corrispondente richiesta formulata dal P.M..
3- Avverso la pronuncia di riesame hanno proposto ricorso per cassazione, tramite i rispettivi difensori, la Fisia Italimpianti s.p.a., la Fibe s.p.a., la Fibe Campania s.p.a., la Impregilo s.p.a., che concordemente hanno sollecitato l’annullamento della medesima pronuncia.
Non si contesta specificamente la sussistenza dei presupposti della responsabilità degli enti, al di là di un generico riferimento (cfr. ricorsi della Fibe Campania spa, della Fibe spa, della Impregilo spa) alla qualificazione giuridica del fatto, che non sarebbe stata correttamente individuata, considerato che, data anche l’ipotizzata “collusione tra organi controllanti e organi controllati”, doveva escludersi il requisito dell’induzione in errore caratterizzante la truffa e configurarsi – in astratto – il reato di frode in pubbliche forniture, inidoneo a fondare la responsabilità degli enti collettivi.
Doglianza centrale e comune a tutti i ricorsi è l’errata interpretazione della nozione di profitto recepita nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19 e rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 53, stesso decreto.
Si rileva, innanzi tutto, l’arbitrarietà della identificazione del “profitto” con il ricavo complessivo conseguito dalle attività poste in essere in esecuzione dei contratti stipulati nell’ambito del rapporto di appalto, laddove il profitto destinato alla confisca deve farsi coincidere con l’eventuale “utile netto” ritratto dalle stesse attività, vale a dire con il vantaggio economico a queste direttamente collegabile. Il profitto va tenuto distinto dal prezzo e dal prodotto del reato, quest’ultimo menzionato nell’art. 240 c.p. in tema di confisca ordinaria e non nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, circostanza che evidenzia l’intenzione del legislatore del 2001 di accogliere una nozione più ristretta del termine “profitto”. La stessa Relazione governativa allo schema del D.Lgs. n. 231 definisce il profitto come la “conseguenza economica immediata ricavata dal fatto del reato”, il che sottintende “una valutazione complessiva degli effetti scaturiti dalla condotta delittuosa, nella quale, a fronte di operazioni complesse aventi un significato economico unitario, non può.. .esservi spazio per un’artificiosa scissione delle sole poste attive”.
Sotto il profilo sistematico, si sostiene che il termine “profitto”, a seconda del differenziato contesto in cui viene utilizzato nell’ambito del D.Lgs. n. 231, assume significati diversi: ai fini della configurabilità dell’aggravante di cui all’art. 13, infatti, il “profitto di rilevante entità” menzionato in tale norma evoca un concetto di portata più ampia rispetto a quello del profitto oggetto di confisca di cui all’art. 19, stesso decreto e – al riguardo – si richiama la sentenza 23/6/2006 n. 32627 della Sesta Sezione penale di questa Corte, che, evidenziando tale differenza concettuale, circoscriverebbe l’oggetto del provvedimento ablativo al solo utile netto ricavato.
Sempre sul piano sistematico, si propende, invece, per una visione unitaria dell’istituto della confisca di cui al D.Lgs. n. 231, art. 6, comma 5, art. 15, comma 4, art. 17, lett. c) e art. 19, finalizzato al ripristino dell’equilibrio economico turbato dalla commissione del reato. L’effettivo contenuto della misura ablativa, che trova applicazione in situazioni oggettivamente diverse, deve essere determinato considerando l’ipotesi disciplinata dall’art. 6, comma 5, secondo cui la confisca del profitto del reato deve essere disposta anche quando l’ente non sia punibile per avere validamente adottato e attuato adeguati modelli organizzativi: è evidente che una misura così severa, applicata anche in assenza di responsabilità, non può che riguardare “l’acquisizione del mero surplus di arricchimento eventualmente derivato dal reato”. Ad analoga conclusione porta la previsione della confisca del profitto conseguente, ex art. 15/4, alla gestione commissariale dell’ente:
sarebbe, infatti, palesemente irragionevole estendere la misura ablativa all’ammontare del lordo delle entrate di tale gestione, giacchè in tale modo si precluderebbe la prosecuzione dell’attività imprenditoriale, laddove proprio l’esigenza di garantire tale prosecuzione costituisce la ragione della nomina del commissario.
In sostanza, gli enti ricorrenti sottolineano che l’individuazione del profitto rilevante ai fini della confisca di cui D.Lgs. n. 231 del 2001 deve prescindere dalla tradizionale concezione del profitto accolta dalla giurisprudenza penale e ciò perchè, nell’ottica della responsabilità degli enti, il reato è un fatto illecito addebitarle a soggetto distinto (la persona fisica autrice della condotta tipica) e si inserisce nella dinamica dell’attività d’impresa propria dell’ente. Sarebbe dunque del tutto irragionevole espropriare il risultato lordo della gestione economica, considerando i costi di svolgimento dell’attività imprenditoriale tout court come costi di realizzazione del reato. Con riferimento al caso di specie, l’erroneità dell’impostazione seguita dal Tribunale è – secondo le società ricorrenti – evidenziata esemplificativamente dal rilievo che la confisca della tariffa “lorda” percepita per lo smaltimento dei rifiuti comporterebbe l’assurda conseguenza di trasformare in profitto anche l’I.V.A. incorporata nella detta tariffa e versatadalle società al fisco. L’incompatibilità del mancato scomputo dei costi dell’attività d’impresa con le finalità proprie della confisca trova ulteriore conferma nel fatto che deve essere comunque rispettato il principio di proporzionalità tra tale misura, definita dalla legge speciale come sanzione, e l’effettivo contenuto dell’illecito addebitato.
La scelta interpretativa di ritenere confiscabile il ricavo lordo, nel presupposto della totale illiceità dell’attività posta in essere, è smentita dall’oggetto dei contratti e dalle previste modalità di esecuzione, oltre che dalla specifica circostanza che, a partire dal (OMISSIS) (data della risoluzione dei contratti per effetto del D.L. n. 245 del 2005, convertito nella L. n. 21 del 2006), “l’attività delle società impegnate nell’esecuzione del contratto d’appalto è addirittura proseguita, con le identiche modalità, sotto la direzione ed il coordinamento esclusivi del Commissario delegato”.
Sempre con riferimento alla delimitazione del profitto confiscabile, si contestano (cfr. in particolare memoria 17/1/2008 della Impregilo spa) le singole voci della misura cautelare reale: a) sequestro disposto per 750.000.000,00 Euro, laddove l’ammontare dei ricavi effettivamente conseguiti dall’ATI non supererebbe i 440.000.000,00 Euro; b) le spese sostenute dal Commissario delegato per garantire gli adempimenti asseritamente omessi dall’ATI integrerebbero un danno risarcibile e non un profitto confiscabile, al di là del fatto che tali spese sarebbero state quantificate in misura eccedente quella reale (non 99.000.000,00 Euro bensì 43.000.000,00 Euro); c) il mancato deposito della cauzione, sostituita legittimamente da una polizza fideiussoria, sarebbe incompatibile con la nozione di profitto; d) l’impianto di termovalorizzazione non costituirebbe profitto, ma tutt’al più un credito nei confronti del Commissariato;
e) sui 53.000.000,00 Euro anticipati dal Commissario graverebbe un obbligo di restituzione con maggiorazione di interessi e la confisca duplicherebbe tale obbligo; f) quanto all’aggio di riscossione, non era stata neppure quantificata l’utilità che le società avrebbero lucrato.
Era stata omessa qualunque motivazione in ordine alla ricorrenza dei presupposti per farsi luogo al sequestro ai fini della confisca per equivalente: non erano state indicate le ragioni dell’impossibilità di apprendere direttamente il profitto del reato. Il provvedimento di sequestro non aveva indicato le porzioni di profitto attribuibili a ciascuna società, con l’inaccettabile conseguenza di vincolare il patrimonio del singolo ente ben oltre il valore dell’eventuale utile tratto dal reato.
La Impregilo, in particolare, deduce che il suo ruolo nella vicenda era stato quello di finanziare, in quanto capogruppo, le società controllate e di non avere pertanto percepito alcuna delle somme di cui si discute, con l’effetto che il suo patrimonio sarebbe stato illegittimamente colpito dalla misura cautelare.
Il sequestro preventivo, rimesso – secondo la previsione dell’art. 53 – al potere discrezionale del giudice, non era stato adeguatamente motivato.
La sola Impregilo deduce anche la violazione del D.Lgs. n. 231, art. 46, comma 4, che vieta l’applicazione congiunta di misure cautelari a carico degli enti: poichè l’art. 53 è collocato all’interno della sezione dedicata alle misure cautelari, tale è da considerarsi il sequestro, che non può operare congiuntamente alla pure applicata misura interdittiva del divieto di contrattare con la P.A..
4- I ricorsi, assegnati alla Seconda Sezione penale di questa Corte, sono stati rimessi, con ordinanza 23/1/2008, alle Sezioni Unite ex art. 618 c.p.p., sul rilievo, in relazione alla doglianza principale formulata, di un potenziale contrasto interpretativo in ordine alla identificazione della nozione di profitto confiscabile ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, avuto riguardo all’affermazione incidentale fatta sul punto dalla sentenza 23/6/2006 n. 32627 della Sesta Sezione penale, richiamata nei ricorsi.
La Sezione rimettente contesta, in sostanza, che dal profitto generato da attività illecite siano scorporagli i costi sostenuti per produrlo, a prescindere dal contesto in cui tale attività venga realizzata; sottolinea in modo esplicito che soltanto detto profitto sia destinato alla confisca e che da esso debba rimanere distinto il provento dell’attività lecita d’impresa, che invece non può essere sottoposto alla misura ablativa, sicchè frutto di equivoco sarebbe l’affermazione difensiva secondo cui l’attività svolta dagli enti, essendo proseguita sotto la direzione del Commissario governativo dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 245 del 2005, sarebbe per definizione lecita: l’attività svolta sotto la gestione commissariale è certamente lecita (come quella proseguita dal commissario giudiziale D.Lgs. n. 231, ex art. 15), ma è ben diversa e va tenuta distinta da quella di perpetrazione del reato, posta in essere prima della gestione commissariale.
5- Le difese delle società ricorrenti hanno depositato, in data 14, 21 e 22 marzo, memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato i motivi di ricorso e hanno insistito per il loro accoglimento.
6- Il Primo Presidente ha assegnato i ricorsi alle Sezioni Unite, fissando per la loro trattazione l’odierna udienza camerale.
Le parti presenti hanno concluso come da epigrafe.

1- Preliminarmente, devesi ritenere l’ammissibilità dei proposti ricorsi.
Il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 53, che disciplina il sequestro preventivo, in verità, nel fare rinvio alle norme codicistiche relative allo stesso istituto, non richiama espressamente l’art. 325 c.p.p. sul ricorso per cassazione, il che ha indotto alcuni studiosi della materia ad escludere la praticabilità di tale mezzo d’impugnazione sia avverso la decisione del riesame, sia – per saltum – avverso il provvedimento dispositivo della misura. La tesi non può essere condivisa.
Osserva, invero, la Corte che la lettura ragionevole e sistematica della norma di cui al D.Lgs. n. 231, art. 53 impone di ritenere in essa implicitamente richiamato l’art. 325 c.p.p.. La previsione, infatti, del riesame del provvedimento di sequestro preventivo (con richiamo espresso all’art. 322 c.p.p., che rinvia all’art. 324 c.p.p.) e dell’appello avverso gli altri e diversi provvedimenti in materia (con esplicito richiamo all’art. 322 bis c.p.p.) comporta il rinvio al complessivo regime delle impugnazioni previsto al riguardo dal codice di rito, stante lo stretto e diretto collegamento delle norme di cui agli artt. 322 bis e 324 c.p.p. con quella di cui all’art. 325 c.p.p..
Nè tale conclusione è contraddetta dal D.Lgs. n. 231, art. 52 che, in tema di misure interdittive, prevede espressamente, a differenza dell’art. 53 sulla cautela reale, oltre all’appello il ricorso per cassazione, quasi a voler sottolineare una deliberata scelta del legislatore di differenziare, per le due situazioni, la regolamentazione delle impugnazioni. La diversa formulazione delle due norme è giustificata, invece, dalla peculiarità del regime delle impugnazioni disciplinato dall’art. 52, che, al contrario dell’art. 53, non recepisce in foto la disciplina dell’appello di cui all’art. 322 bis c.p.p. e quindi implicitamente quella dell’eventuale ricorso per cassazione, ma richiama i soli commi 1 bis e 2 della norma da ultimo citata, con la conseguente necessità, per intuitive ragioni di coordinamento, di una esplicita previsione del ricorso di legittimità, che altrimenti non avrebbe trovato spazio. E’ sufficiente considerare, per comprendere la ragione dell’omesso rinvio, nel D.Lgs. n. 231, art. 52, comma 1, all’intera disciplina dell’art. 322 bis c.p.p., che la legittimazione a proporre appello avverso la misura interdittiva è riservata soltanto al pubblico ministero e all’ente, per mezzo del suo difensore, dato questo che avrebbe reso distonico il recepimento tout court anche della disposizione di cui all’art. 322 bis c.p.p., comma 1; ed ancora, il rinvio, nel citato art. 52, comma 2, alle disposizioni di cui all’art. 325 c.p.p. deve ritenersi circoscritto ai soli commi 3 e 4 della medesima norma, gli unici concretamente applicabili: l’art. 325 c.p.p., comma 1, infatti, è inapplicabile, prevalendo la disposizione specifica di cui al D.Lgs. n. 231, art. 52, comma 2;
anche l’art. 325 c.p.p., comma 2, disciplinando il ricorso diretto per cassazione, non può trovare operatività, dal momento che oggetto dell’impugnazione prevista dall’art. 52, comma 2 è soltanto la decisone del giudice di appello e non anche il provvedimento genetico della misura.
L’ammissibilità del ricorso per cassazione avverso il riesame del sequestro preventivo è stata sostenuta anche in base alla considerazione che il giudizio di riesame, ai sensi dell’art. 324 c.p.p., comma 6, si svolge con le forme previste dall’art. 127 c.p.p., il quale al comma 7 stabilisce che “il giudice provvede con ordinanza comunicata o notificata senza ritardo ai soggetti indicati nel comma 1, che possono proporre ricorso per cassazione”. Tale opzione ermeneutica, però, si rivela piuttosto riduttiva (porterebbe, infatti, ad escludere il ricorso per saltum) ed è superata dalle argomentazioni di più ampio respiro sistematico innanzi sviluppate.
2- Deve, inoltre, premettersi che non è oggetto del sollecitato sindacato di legittimità la sussistenza, nel caso in esame, dei presupposti legittimanti il disposto sequestro preventivo, vale a dire la ricorrenza del fumus commissi delicti e del periculum in mora, non essendo sviluppato nei ricorsi alcun motivo specifico sul punto.
Soltanto alcune delle società ricorrenti prospettano che, nella specie, non sarebbe configurabile l’ipotizzato reato di truffa, ma piuttosto quello di frode in pubbliche forniture, in relazione al quale non è evocabile una responsabilità amministrativa in capo agli enti. La doglianza, però, è estremamente generica e non tiene conto delle diffuse argomentazioni articolate – al riguardo – nell’ordinanza genetica, che da quella in verifica è espressamente richiamata. Nel provvedimento di sequestro, infatti, è specificamente illustrato il compendio degli elementi indiziali indicativi del reato-presupposto di truffa, che concorre formalmente con quello di frode in pubbliche forniture, pure ipotizzato a carico delle persone fisiche indagate (cfr. pgg. 24 e ss.). E’ il caso di ricordare, peraltro, quanto alla sussistenza del requisito del periculum, che nella specie si verte in ipotesi di confisca obbligatoria, stante la previsione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, che, analogamente alla disposizione contenuta nell’art. 321 c.p.p., comma 2, valuta tipicamente la presenza del periculum medesimo.
3- La questione centrale portata all’attenzione delle Sezioni Unite può essere così sintetizzata: come debba configurarsi il “profitto del reato” nel sequestro preventivo funzionale alla confisca disposto, ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, artt. 19 e 53, nei confronti di una società indagata per un illecito amministrativo dipendente da reato.
4- Il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 disciplina la responsabilità degli enti collettivi “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” e rappresenta l’epilogo di un lungo cammino volto a contrastare il fenomeno della criminalità d’impresa, attraverso il superamento del principio, insito nella tradizione giuridica nazionale, societas delinquere non potest e nella prospettiva di omogeneizzare la normativa interna a quella internazionale di matrice prevalentemente anglosassone, ispirata al c.d. pragmatismo giuridico.
La Legge Delega n. 300 del 2000, infatti, ha ratificato e dato attuazione alla Convenzione OCSE 17/12/1997 (sulla lotta contro lacorruzione dei funzionari pubblici stranieri), che – all’art. 2 – obbligava gli Stati aderenti ad assumere “le misure necessarie conformemente ai propri principi giuridici a stabilire la responsabilità delle persone morali” per i reati evocati nella stessa Convenzione.
Questa, peraltro, non è l’unico strumento internazionale al quale si è ispirato il legislatore delegante nel formulare il testo della citata L. n. 300, art. 11. Egli ha ritenuto, al di là delle generiche indicazioni offerte dalla Convenzione OCSE, di dovere dare attuazione al secondo protocollo della Convenzione PIF, il cui art. 3 dettava, in tema di responsabilità degli enti, direttive più puntuali, distinguendo due ipotesi, a seconda che il reato fosse stato commesso da soggetti in una posizione dominante (basata sul potere di rappresentanza, sull’autorità di prendere decisioni, sull’esercizio del controllo in seno alla persona giuridica) ovvero da soggetti in posizione subordinata (che, per carenza di sorveglianza o controllo da parte dei soggetti apicali, avessero reso possibile la perpetrazione del reato a beneficio della persona giuridica). L’art. 11 della legge delega, pur nel recepimento delle indicazioni degli strumenti internazionali, ha dotato il nuovo illecito di un volto dai contorni ancora più precisi, contemperando i profili di generalprevenzione, primario obiettivo della responsabilità degli enti, con “le garanzie che ne devono rappresentare il necessario contraltare”. Sulla stessa linea d’ispirazione si è mantenuto il legislatore delegato del Decreto n. 231 del 2001.
Ne è risultata un’architettura normativa complessa che, per quanto farraginosa e – sotto alcuni aspetti – problematica, evidenzia una fisionomia ben definita, con l’introduzione nel nostro ordinamento di uno specifico ed innovativo sistema punitivo per gli enti collettivi, dotato di apposite regole quanto alla struttura dell’illecito, all’apparato sanzionatorio, alla responsabilità patrimoniale, alle vicende modificative dell’ente, al procedimento di cognizione e a quello di esecuzione, il tutto finalizzato ad integrare un efficace strumento di controllo sociale. Una innovazione legislativa particolarmente importante, dunque, che segna il superamento del principio societas delinquere et puniri non potest.
Il sistema sanzionatorio proposto dal D.Lgs. n. 231 fuoriesce dagli schemi tradizionali del diritto penale – per così dire – “nucleare”, incentrati sulla distinzione tra pene e misure di sicurezza, tra pene principali e pene accessorie, ed è rapportato alle nuove costanti criminologiche delineate nel citato decreto. Il sistema è “sfaccettato”, legittima distinzioni soltanto sul piano contenutistico, nel senso che rivela uno stretto rapporto funzionale tra la responsabilità accertata e la sanzione da applicare, opera certamente sul piano della deterrenza e persegue una massiccia finalità specialpreventiva.
La tipologia delle sanzioni, come si chiarisce nella relazione al decreto, si presta ad una distinzione binaria tra sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive; al di fuori di tale perimetro, si collocano inoltre la confisca e la pubblicazione della sentenza.
Il decreto legislativo riserva, poi, grande attenzione alle misure cautelari, che hanno una importanza strategica per garantire l’effettività del sistema di responsabilità degli enti collettivi nella fase strumentale del processo, momento particolarmente delicato e determinante per la stessa vita del soggetto collettivo e per la tutela degli interessi pubblicistici che possono essere coinvolti.
Per quanto qui specificamente interessa, deve soffermarsi l’attenzione sulla misura cautelare reale del sequestro preventivo, previsto e disciplinato dall’art. 53 in relazione al D.Lgs. n. 231, art. 19, in prospettiva della futura confisca, anche per equivalente, del profitto del reato.
Stante la stretta connessione tra la cautela reale e la confisca, è opportuna una breve analisi di quest’ultimo istituto, per individuarne la collocazione e la natura che esso assume nell’ambito del decreto legislativo; seguirà, quindi, l’approfondimento della nozione di “profitto”, punto focale della questione controversa.
5- La confisca ha costantemente conservato, nell’ordinamento italiano, una natura “proteiforme”.
Nel Codice Zanardelli del 1889, era elencata tra gli “effetti penali della condanna”, anche se erano contemplate ipotesi in assenza di questa, che anticipavano in qualche maniera gli sviluppi della disciplina dell’istituto.
Il codice Rocco ha catalogato la confisca di cui all’art. 240 c.p. tra le misure di sicurezza, pur prescindendo dall’accertamento della pericolosità dell’autore del reato, come accade per l’applicazione delle misure di sicurezza personali (l’art. 236 c.p., che disciplina le misure di sicurezza patrimoniali, non richiama – infatti – l’art. 202 c.p.).
La giurisprudenza ha sempre riconosciuto nella confisca disciplinata dal codice penale, in linea con la scelta del legislatore, una effettiva misura di sicurezza patrimoniale, fondata sulla pericolosità derivante dalla disponibilità di cose servite o destinate a commettere il reato ovvero delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e finalizzata a prevenire la commissione di ulteriori reati, anche se i corrispondenti effetti ablativi si risolvono sostanzialmente in una sanzione pecuniaria (cfr. Cass. S.U. 22/1/1983, Costa). Successivamente sono state introdotte nell’ordinamento, in maniera sempre più esponenziale, ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla consumazione del reato e del profitto ricavato, le quali hanno posto in crisi le costruzioni dommatiche elaborate in passato e la identificazione, attraverso il nomen iuris, di un istituto unitario, superando così i ristretti confini tracciati dalla norma generale di cui all’art. 240 c.p. (si pensi esemplificativamente alla confisca di cui agli artt. 322 ter, 600 septies, 640 quater, 644, 648 quater c.p., art. 2641 c.c., D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187, D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2).
A conferma della determinazione con cui il legislatore ha inteso e intende perseguire l’obiettivo di privare l’autore del reato soprattutto del profitto che ne deriva, non va sottaciuta la progressiva moltiplicazione delle ipotesi di confisca nella forma per equivalente, che va ad incidere cioè, di fronte all’impossibilità di aggredire l’oggetto “principale”, su somme di denaro, beni o altre utilità di pertinenza del condannato per un valore corrispondente a quello dello stesso profitto. L’obiettivo perseguito, non più incentrato sull’equivoca pretesa della pericolosità delle cose, tende a superare la rigida catalogazione codicistica dell’istituto.
La confisca cd. di valore è stata introdotta in molte norme del codice penale (artt. 322 ter, 600 septies, 640 quater, 644, 648 quater c.p.) e in disposizioni della legislazione speciale (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 (T.U.F.), art. 2641 c.c., L. n. 146 del 2006, art. 11).
Vi sono, poi, ipotesi di confisca cd. “speciale”, come quella prevista dalla L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies (avente ad oggetto i valori di cui il condannato per determinati reati non è in grado di giustificare la legittima provenienza e comunque sproporzionati rispetto alla capacità reddituale del medesimo condannato) o quella prevista in materia di prevenzione dalla L. n. 575 del 1965, art. 2 ter.
Sulla base della tracciata evoluzione normativa, appare assai arduo, oggi, catalogare l’istituto della confisca nel rigido schema della misura di sicurezza, essendo agevole per esempio riconoscere, in quella di valore, i tratti distintivi di una vera e propria sanzione e, in quella “speciale”, una natura ambigua, sospesa tra funzione specialpreventiva e vero e proprio intento punitivo. Con il termine “confisca”, in sostanza, al di là del mero aspetto nominalistico, si identificano misure ablative di natura diversa, a seconda del contesto normativo in cui lo stesso termine viene utilizzato. D’altra parte, la stessa Corte Costituzionale, sin dagli anni sessanta (cfr. sentenze 25/5/1961 n. 29 e 4/6/1964 n. 46), avvertiva che “la confisca può presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con varia natura giuridica” e che “il suo contenuto…è sempre la…privazione di beni economici, ma questa può essere disposta per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assumere, volta per volta, natura e funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero anche di misura giuridica civile e amministrativa”, con l’effetto che viene in rilievo “non una astratta e generica figura di confisca, ma, in concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge”.
L’istituto della confisca previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2001 sulla responsabilità degli enti si connota in maniera differenziata a seconda del concreto contesto in cui è chiamato ad operare.
L’art. 9, comma 1, lett. c) prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e i cui presupposti applicativi sono precisati nell’art. 19, comma 1, che testualmente recita: “Nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato…”. Il comma 2 di quest’ultima disposizione autorizza la confisca anche nella forma per equivalente, replicando lo schema normativo di disposizioni già presenti nel codice penale o in leggi penali speciali. Chiara, quindi, la configurazione della confisca come sanzione principale, obbligatoria e autonoma rispetto alle altre pure previste nel decreto in esame.
L’art. 6, comma 5 prevede, però, la confisca del profitto del reato, commesso da persone che rivestono funzioni apicali, anche nell’ipotesi particolare in cui l’ente vada esente da responsabilità, per avere validamente adottato e attuato i modelli organizzativi (compliance programs) previsti e disciplinati dalla stessa norma.
In questa ipotesi, riesce difficile cogliere la natura sanzionatoria della misura ablativa, che si differenzia strutturalmente da quella di cui all’art. 19, proprio perchè difetta una responsabilità dell’ente. Una parte della dottrina ha ritenuto di ravvisare in tale tipo di confisca una finalità squisitamente preventiva, collegata alla pericolosità del profitto di provenienza criminale. Ritiene la Corte che, in questo specifico caso, dovendosi – di norma – escludere un necessario profilo di intrinseca pericolosità della res oggetto di espropriazione, la confisca assume più semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe, in caso contrario, per conseguire (sia pure incolpevolmente) un profitto geneticamente illecito. Ciò è tanto vero che, in relazione alla confisca di cui all’art. 6, comma 5, non può disporsi il sequestro preventivo, considerato che a tale norma non fa riferimento l’art. 53 del decreto, che richiama esclusivamente l’art. 19.
L’art. 15, comma 4 prevede che, in caso di commissariamento dell’ente, “il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività” debba essere confiscato. La nomina del commissario è disposta, in base alla previsione della citata norma, dal giudice in sostituzione della sanzione interdittiva che determinerebbe l’interruzione dell’attività dell’ente, con grave pregiudizio per la collettività (interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità) o per i livelli occupazionali (avuto riguardo alle dimensioni dell’ente e alle condizioni economiche del territorio). In questo caso, la confisca ha natura di sanzione sostitutiva e tanto emerge anche dalla Relazione allo schema del decreto legislativo, nella quale si precisa che “è intimamente collegata alla natura comunque sanzionatoria del provvedimento adottato dal giudice: la confisca del profitto serve proprio ad enfatizzare questo aspetto, nel senso che la prosecuzione dell’attività è pur sempre legata alla sostituzione di una sanzione, sì che l’ente non deve essere messo nelle condizioni di ricavare un profitto dalla mancata interruzione di un’attività che, se non avesse avuto ad oggetto un pubblico servizio, sarebbe stata interdetta”.
La confisca, infine, si atteggia nuovamente come sanzione principale nell’art. 23, comma 2, che configura la responsabilità dell’ente per il delitto di cui al comma 1 della stessa norma, commesso nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.
6- Quanto al profitto, oggetto della misura ablativa, osserva la Corte che non è rinvenibile in alcuna disposizione legislativa una definizione della relativa nozione nè tanto meno una specificazione del tipo di “profitto lordo” o “profitto netto”, concetti questi sui quali s’incentra la principale doglianza delle società ricorrenti, ma il termine è utilizzato, nelle varie fattispecie in cui èinserito, in maniera meramente enunciativa, assumendo quindi un’ampia “latitudine semantica” da colmare in via interpretativa.
Nel linguaggio penalistico il termine ha assunto sempre un significato oggettivamente più ampio rispetto a quello economico o aziendalistico, non è stato cioè mai inteso come espressione di una grandezza residuale o come reddito di esercizio, determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative del reddito.
In particolare, il profitto del reato a cui fa riferimento l’art. 240 c.p., comma 1 va identificato col vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato e si contrappone al “prodotto” e al “prezzo” del reato. Il prodotto è il risultato empirico dell’illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato; il prezzo va individuato nel compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito. Carattere onnicomprensivo si attribuisce – poi – alla locuzione “provento del reato”, che ricomprenderebbe “tutto ciò che deriva dalla commissione del reato” e, quindi, le diverse nozioni di “prodotto”, “profitto” e “prezzo” (S.U. 28/4/1999 n. 9, Bacherotti).
La nozione di profitto come “vantaggio economico” ritratto dal reato è tradizionalmente presente nella giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. S.U. 3/7/1996 n. 9149, Chabni; S.U. 24/5/2004 n. 29951, Curatela fall., in proc. Focarelli), che, però, ha avuto modo anche di precisare che all’espressione non va attribuito il significato di “utile netto” o di “reddito”, ma quello di “beneficio aggiunto di tipo patrimoniale”, a superamento quindi dell’ambiguità che il termine “vantaggio” può ingenerare (cfr. S.U. 24/5/2004 n. 29952, Curatela fall., in proc. Romagnoli; sez. 6^ 6/5/2003 n. 26747, Liguori).
Altro principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità e che qui va ribadito è che il profitto del reato presuppone l’accertamento della sua diretta derivazione causale dalla condotta dell’agente. Il parametro della pertinenzialità al reato del profitto rappresenta l’effettivo criterio selettivo di ciò che può essere confiscato a tale titolo: occorre cioè una correlazione diretta del profitto col reato e una stretta affinità con l’oggetto di questo, escludendosi qualsiasi estensione indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, che possa comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di causalità, dall’illecito (cfr. le citate sentenze Focarelli e Romagnoli delle S.U.; sez. 2^ 14/6/2006 n. 31988, Chetta; sez. 6^ 4/11/2003 n. 46780, Falci).
A tale criterio di selezione s’ispira anche la recente pronuncia delle Sezioni Unite 25/10/2007 n. 10280 (ric. Miragliotta), che, con riferimento alla confisca-misura di sicurezza del profitto della concussione, ha privilegiato – è vero – una nozione di profitto in senso “estensivo”, ricomprendendovi anche il bene acquistato col denaro illecitamente conseguito attraverso il reato, ma ha sottolineato che tale reimpiego è comunque casualmente ricollegabile al reato e al profitto “immediato” dello stesso. Si ribadisce in tale decisione, quindi, la necessità di un rapporto diretto tra profitto e reato, si nega, però, che l’autore di quest’ultimo possa sottrarre il profitto alla misura ablativa ricorrendo all’escamotage di trasformare l’identità storica del medesimo profitto, che rimane comunque individuabile nel frutto del reimpiego, anch’esso causalmente ricollegabile in modo univoco, sulla base di chiari elementi indiziali evincibili dalla concreta fattispecie, all’attività criminosa posta in essere dall’agente.
6a- La validità di tale approdo interpretativo, maturato nell’ambito della previsione di cui all’art. 240 c.p. e riferito al profitto tratto da condotte totalmente illecite, va verificata anche in relazione alle previsioni di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001. Il termine “profitto” è menzionato in diverse disposizioni del decreto, che disciplinano situazioni eterogenee.
Il profitto del reato è, innanzi tutto, come si è detto, l’oggetto della confisca-sanzione di cui agli artt. 9, 19 e 23, nonchè di quella, diversa sotto il profilo classificatorio, di cui all’art. 6, u.c..
Il profitto è oggetto di confisca anche ai sensi dell’art. 15, comma 4, ma in questo caso non si tratta del profitto ricavato dal reato, bensì di quello conseguito dalla gestione commissariale disposta in sostituzione delle sanzioni o delle misure cautelari interdittive.
L’art. 13, comma 1, lett. a) individua nel “profitto di rilevante entità” la condizione, alternativa alla recidiva, per l’applicazione nei confronti dell’ente delle sanzioni interdittive ed analoga previsione è contenuta nell’art. 16, comma 1 per l’applicazione delle medesime sanzioni in via definitiva.
Alla messa a disposizione del “profitto conseguito ai fini della confisca” fa riferimento l’art. 17, lett. c) quale oggetto di una delle condotte “riparatorie” che l’ente deve porre in essere, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, per evitare l’applicazione delle sanzioni interdittive.
Nell’art. 24, comma 2, art. 25, comma 3, art. 25 ter, comma 2 e art. 25 sexies, comma 2, infine, il conseguimento di un profitto di rilevante entità integra una circostanza aggravante degli illeciti connessi ai reati-presupposto rispettivamente contemplati da dette norme.
Pur in assenza, anche nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 231 del 2001, di una definizione della nozione di profitto, è indubbio che questa assume significati diversi in relazione ai differenti contesti normativi in cui è inserita.
Il profitto di rilevante entità richiamato nell’art. 13 (ma anche nell’art. 16, art. 24, comma 2, art. 25, comma 3, art. 25 ter, comma 2, art. 25 sexies, comma 2), che ha tradotto il criterio di delega (“casi di particolare gravità”) contenuto nella direttiva di cui alla L. 29 settembre 2000, n. 300, art. 11, lett. L), evoca un concetto di profitto “dinamico”, che è rapportato alla natura e al volume dell’attività d’impresa e ricomprende vantaggi economici anche non immediati (cfr. Cass. sez. 6^ 23/6/2006 n. 32627, La Fiorita) ma, per così dire, di prospettiva in relazione alla posizione di privilegio che l’ente collettivo può acquisire sul mercato in conseguenza delle condotte illecite poste in essere dai suoi organi apicali o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di questi.
Per quanto qui interessa, deve, invece, farsi riferimento al profitto collegato alle ipotesi di confisca di cui agli artt. 6, 15, 17 e 19, che si preoccupano di assicurare allo Stato quanto conseguito in concreto dall’ente, sia pure in situazioni diverse, per effetto della commissione dei reati-presupposto.
La ratio sottesa a queste ultime norme, ad eccezione – come si dirà – dell’art. 15, e alcuni passaggi della Relazione allo schema del decreto legislativo additano all’interprete, per l’individuazione dell’oggetto della confisca e della cautela reale ad essa funzionale (ove prevista), sempre la pertinenzialità del profitto al reato quale unico criterio selettivo, essendo il primo definito “come una conseguenza economica immediata ricavata dal fatto di reato”.
Interessante è il passaggio della Relazione che chiarisce il disegno sotteso alle condotte riparatorie di cui all’art. 17 e il ruolo svolto in tale contesto dalla messa a disposizione del profitto da parte dell’ente. Si legge testualmente: “come terzo concorrente requisito, si prevede che l’ente metta a disposizione il profitto conseguito. La ratio della disposizione è trasparente: visto che il profitto costituisce, di regola, il movente che ispira la consumazione dei reati, l’inapplicabilità della sanzione interdittiva postula inevitabilmente che si rinunci ad esso e lo si metta a disposizione dell’autorità procedente…In definitiva le contro-azioni di natura reintegrativa, riparatoria e riorganizzativa sono orientate alla tutela degli interessi offesi dall’illecito e, pertanto, la rielaborazione del conflitto sociale sotteso all’illecito e al reato avviene non solo attraverso una logica di stampo repressivo ma anche, e soprattutto, con la valorizzazione di modelli compensativi dell’offesa”. L’esplicito riferimento alla natura “compensativa” delle condotte riparatorie accredita, al di là di ogni ambiguità, una funzione della confisca del profitto come strumento di riequilibrio dello status quo economico antecedente alla consumazione del reato, il che contrasta con la tesi del profitto quale “utile netto”.
Nella parte della Relazione dedicata alla confisca di valore si legge: “la confisca per equivalente, già conosciuta nel nostro ordinamento, ha invece ad oggetto somme di denaro, beni o altra utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.
Essa opera, ovviamente, quando non è possibile l’apprensione del prezzo o del profitto con le forme della confisca tradizionale e permette così di evitare che l’ente riesca comunque a godere illegittimamente dei proventi del reato ormai indisponibili per un’apprensione con le forme della confisca ordinaria”. L’esplicito riferimento alla necessità di evitare l’illegittimo godimento da parte dell’ente dei “proventi del reato” induce a ritenere che con tale espressione si sia inteso evocare quanto complessivamente percepito dall’ente in seguito alla consumazione del reato, prescindendo da qualunque raffronto tra profitto lordo e profitto netto.
La sentenza della Sesta Sezione penale 23/6/2006 n. 32627 (ric. La Fiorita), sulla quale i ricorsi fanno leva, non si è posta il problema, perchè estraneo alla sua indagine, di definire la nozione di profitto oggetto di confisca, ma ha evocato tale nozione solo incidentalmente e, peraltro, in maniera perplessa, nell’economia di un discorso giustificativo attinente al diverso problema dell’applicazione delle misure interdittive, sicchè non offre alcun argomento idoneo a contrastare la tesi qui seguita. Anche gli Atti internazionali ai quali la Legge Delega n. 300 del 2000 ha inteso dare esecuzione (Convenzione 26/7/1995 sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità Europee e relativi protocolli; Convenzione 26/5/1997 relativa alla lotta contro la corruzione; Convenzione OCSE 17/12/1997) impegnano gli Stati aderenti ad adottare misure idonee alla confisca o comunque alla “sottrazione” dei “proventi” dei reati di cui si occupano.
Il termine “proventi” è, nella versione italiana delle menzionate Convenzioni, la traduzione del corrispondente termine “proceeds” utilizzato nel testo ufficiale inglese delle medesime. Nel Rapporto esplicativo alla Convenzione OCSE, però, si precisa che con quest’ultimo termine devono intendersi “i profitti o gli altri benefici derivanti al corruttore dalla transazione o gli altri vantaggi ottenuti o mantenuti attraverso la corruzione”; tale precisazione chiarisce, in definitiva, che con il termine “proventi” (proceeds) si sono voluti indicare tutti i vantaggi ricavati dalla commissione dei reati. Sulla stessa linea è anche la più recente decisione quadro 24/2/2005 relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato (2005/212/GAI). Con L. 25 febbraio 2008, n. 34, si è conferita delega al Governo per l’attuazione della decisione quadro della U.E. e l’art. 31, comma 1, lett. b), n. 1, chiarisce che per “proventi del reato” dovranno intendersi il prodotto e il prezzo del reato, nonchè il “profitto derivato direttamente o indirettamente dal reato” o il suo impiego; la stessa disposizione, al n. 3, impone la previsione della confisca per equivalente dei beni costituenti il prodotto, il prezzo o il profitto del reato; la lett. f) del primo comma dell’art. 31, infine, delega il Governo ad adeguare anche le disposizioni del D.Lgs. n. 231 del 2001 alle medesime direttive.
E’ agevole rilevare che il legislatore, ancora una volta, nel disciplinare la confisca del profitto del reato, non opera alcuna distinzione fondata sul margine di guadagno “netto” tratto dal reato e, anzi, nel menzionare specificamente il “profitto indiretto”, da rilievo, ai fini dell’applicazione della misura ablativa, anche ai vantaggi indotti dal profitto direttamente acquisito per effetto della consumazione dell’illecito.
La strategia internazionale, quindi, in maniera sempre più esponenziale, affida alla confisca dei “proventi del reato”, intesi in senso sempre più ampio e onnicomprensivo, il ruolo di contrasto alla criminalità economica e a quella organizzata e, a tal fine, elabora strumenti funzionali alla promozione dell’armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia. La citata Legge Delega n. 34 del 2008 si muove proprio in questa direzione.
La Repubblica Federale Tedesca, per esempio, sin dal 1992, a superamento di ogni incertezza interpretativa, ha adottato una normativa interna che orienta chiaramente la misura ablativa verso il “profitto lordo” tratto dall’attività illecita (il termine usato è etwas, che significa “qualsiasi cosa” conseguita attraverso il reato).
La vigente normativa italiana, invece, utilizzando un lessico che sotto il profilo semantico lascia ampi spazi, affida all’interprete il compito d’individuare, nell’ambito del complessivo sistema, il contenuto e la portata dell’oggetto della confisca.
Il profitto del reato, in definitiva, va inteso come complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito e a questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, per dare concreto significato operativo a tale nozione, l’utilizzazione di parametri valutativi di tipo aziendalistico.
La confisca del profitto di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, concepita come misura afflittiva che assolve anche una funzione di deterrenza, risponde sicuramente ad esigenze di giustizia e, al contempo, di prevenzione generale e speciale, generalmente condivise.
Il crimine non rappresenta in alcun ordinamento un legittimo titolo di acquisto della proprietà o di altro diritto su un bene e il reo non può, quindi, rifarsi dei costi affrontati per la realizzazione del reato. Il diverso criterio del “profitto netto” finirebbe per riversare sullo Stato, come incisivamente è stato osservato, il rischio di esito negativo del reato ed il reo e, per lui, l’ente di riferimento si sottrarrebbero a qualunque rischio di perdita economica.
Soltanto nell’ipotesi di confisca del profitto della gestione commissariale di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 15, misura concepita come sanzione sostitutiva, il profitto s’identifica con l’utile netto, conclusione – questa – legittimata dalla lettura combinata della citata norma e di quella di cui al successivo art. 79, comma 2. In questo caso la confisca, come si è sopra precisato, ha una funzione diversa, essendo collegata ad un’attività lecita che viene proseguita – sotto il controllo del giudice – da un commissario giudiziale nell’interesse della collettività (garantire un servizio pubblico o di pubblica necessità ovvero i livelli occupazionali) e non può che avere ad oggetto, proprio per il venire meno di ogni nesso causale con l’illecito, la grandezza contabile residuale, da assicurare comunque alla sfera statuale, non potendo l’ente beneficiare degli esiti di un’attività dalla quale, in luogo dell’applicazione della corrispondente sanzione interdittiva, è stato estromesso.
Nè può farsi leva su quest’ultima disposizione, per accreditare la tesi – sostenuta nei ricorsi – che il profitto del reato tratto dall’ente collettivo debba sempre essere inteso come “utile netto”, e ciò sulla base del rilievo della sostanziale coincidenza tra l’attività proseguita sotto la gestione commissariale e quella oggetto di incriminazione. Si omette, invero, di considerare che l’intervento del commissario giudiziale determina una netta cesura della pregressa attività illecita e non si pone in continuità con questa. Significativamente, peraltro, l’art. 15 citato, comma 4 si riferisce al “profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività” e non al “profitto derivante dal reato”. Le stesse ragioni inducono a ritenere priva di consistenza l’ulteriore argomentazione dei ricorrenti, con riferimento specifico al caso in esame, circa la prosecuzione del servizio di smaltimento dei rifiuti nella regione Campania sotto la direzione e il coordinamento esclusivi del Commissario delegato, dopo la risoluzione dei contratti d’appalto disposta con D.L. n. 245 del 2005, convertito nella L. n. 21 del 2006, per inferirne che proprio la prosecuzione dell’attività in tutto omogenea a quella oggetto dei contratti di appalto stipulati con TATI confermerebbe che i corrispondenti profitti non possono che essere calcolati, nell’uno e nell’altro caso, sulla base del principio economico-contabile.
6b- La delineata nozione di profitto del reato s’inserisce – certo – validamente, senza alcuna possibilità di letture più restrittive, nello scenario di un’attività totalmente illecita.
Può anche accadere, però, di dovere distinguere da quest’ultima, specialmente nel settore della responsabilità degli enti coinvolti in un rapporto di natura sinallagmatica, l’attività lecita d’impresa nel cui ambito occasionalmente e strumentalmente viene consumato il reato.
E’ di agevole intuizione, infatti, la diversità strutturale tra l’impresa criminale – la cui attività economica si polarizza esclusivamente sul crimine (si pensi ad una società che opera nel solo traffico di droga) – e quella che opera lecitamente e soltanto in via episodica deborda nella commissione di un delitto.
Deve, inoltre, considerarsi che un comportamento sanzionato penalmente, dal quale derivi l’instaurazione di un rapporto contrattuale, può avere riflessi diversi sul medesimo.
Più nel dettaglio, nel caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua esecuzione, è evidente che si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (cd. “reato contratto”) e quest’ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità, con l’effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca.
Se invece il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sè, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (cd. “reato in contratto”), è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perchè assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall’agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente.
E’ il caso proprio del reato di truffa di cui si discute, che non integra un “reato contratto”, considerato che il legislatore penale non stigmatizza la stipulazione contrattuale, ma esclusivamente il comportamento tenuto, nel corso delle trattative o della fase esecutiva, da una parte in danno dell’altra. Trattasi, quindi, di un “reato in contratto” e, in questa ipotesi, il soggetto danneggiato, in base alla disciplina generale del codice civile, può mantenere in vita il contratto, ove questo, per scelta di carattere soggettivo o personale, sia a lui in qualche modo favorevole e ne tragga comunque un utile, che va ad incidere inevitabilmente sull’entità del profitto illecito tratto dall’autore del reato e quindi dall’ente di riferimento.
Sussistono, perciò, ipotesi in cui l’applicazione del principio relativo all’individuazione del profitto del reato, così come illustrato al punto che precede, può subire, per così dire, una deroga o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situazione che viene in considerazione.
Ciò è evidente, in particolare, come si è detto, nell’attività d’impresa impegnata nella dinamica di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, in cui può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti. V’è, quindi, l’esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell’ambito di un affare che trova la sua genesi nell’illecito (profitto non confiscabile).
S’impone, pertanto, la scelta di sottrarre alla confisca quest’ultimo corrispettivo che, essendo estraneo all’attività criminosa a monte, è distonico rispetto ad essa. In sostanza, non può sottacersi che la genesi illecita di un rapporto giuridico, che comporta obblighi sinallagmatici destinati anche a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di illiceità l’intera fase evolutiva del rapporto, dalla quale, invece, possono emergere spazi assolutamente leciti ed estranei all’attività criminosa nella quale sono rimasti coinvolti determinati soggetti e, per essi, l’ente collettivo di riferimento.
Più concretamente, in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l’appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l’iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato, perchè trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure.
D’altra parte, non va sottaciuto che, in base alla previsione di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, la confisca del profitto del reato non va disposta per quella “parte che può essere restituita al danneggiato”. Costui quindi ha diritto di riottenere, fatte salve le ulteriori pretese risarcitorie, ciò di cui è stato privato per effetto dell’illecito penale subito. Nella peculiarità che caratterizza il rapporto sinallagmatico, si verifica una situazione speculare alla citata previsione normativa, nel senso che la parte di utilità eventualmente conseguita ed accettata dalla vittima va inevitabilmente ad incidere, per l’equivalenza oggettiva delle prestazioni, sulla destinazione da riservare al relativo corrispettivo versato alla controparte, la quale, proprio per avere fornito una prestazione lecita pur nell’ambito di un affare illecito, non ha conseguito, in relazione alla medesima, alcuna iniusta locupletatio, con la conseguenza che anche in questo caso deve essere sottratta alla confisca (e quindi alla cautela reale) la controprestazione ricevuta, perchè non costituente profitto illecito.
Diversamente opinando, vi sarebbe un’irragionevole duplicazione del sacrificio economico imposto al soggetto coinvolto nell’illecito penale, che si vedrebbe privato sia della prestazione legittimamente eseguita e comunque accettata dalla controparte, sia del giusto corrispettivo ricevuto, dal che peraltro conseguirebbe, ove la controparte fosse l’Amministrazione statale, un ingiustificato arricchimento di questa.
7- Alla luce di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve essere enunciato, ai sensi dell’art. 173 disp. att. c.p.p., comma 3 il seguente principio di diritto: “il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto – ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 19 e 53 – nei confronti dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente”.
8- Altra doglianza articolata nei ricorsi concerne la mancata imputazione, nel provvedimento di cautela reale, ad ognuno degli enti coinvolti nella vicenda della sola porzione di profitto a ciascuno rispettivamente attribuibile.
Osserva la Corte che il rilievo non ha pregio.
Ed invero, si è precisato che la confisca per equivalente del profitto di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19 ha natura di sanzione principale e autonoma. Non v’è, peraltro, rapporto di sussidiarietà o di concorso apparente tra la detta disposizione e le norme del codice penale che prevedono la stessa misura ablativa a carico delle persone fisiche responsabili del reato, fermo restando logicamente che l’espropriazione non potrà, in ogni caso, eccedere nel quantum l’entità complessiva del profitto.
La responsabilità della persona giuridica è aggiuntiva e non sostitutiva di quella delle persone fisiche, che resta regolata dal diritto penale comune. Il criterio d’imputazione del fatto all’ente è la commissione del reato “a vantaggio” o “nell’interesse” del medesimo ente da parte di determinate categorie di soggetti. V’è, quindi, una convergenza di responsabilità, nel senso che il fatto della persona fisica, cui è riconnessa la responsabilità anche della persona giuridica, deve essere considerato “fatto” di entrambe, per entrambe antigiuridico e colpevole, con l’effetto che l’assoggettamento a sanzione sia della persona fisica che di quella giuridica s’inquadra nel paradigma penalistico della responsabilità concorsuale. Pur se la responsabilità dell’ente ha una sua autonomia, tanto che sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile (D.Lgs. n. 231, art. 8), è imprescindibile il suo collegamento alla oggettiva realizzazione del reato, integro in tutti gli elementi strutturali che ne fondano lo specifico disvalore, da parte di un soggetto fisico qualificato.
Non va sottaciuto, inoltre, che, nel caso in esame, viene in considerazione un raggruppamento temporaneo di imprese, nel quale il legame tra le medesime si sostanzia in un rapporto contrattuale basato su un mandato con rappresentanza, gratuito e irrevocabile, conferito collettivamente da più imprese ad altra “capogruppo- mandataria” legittimata a compiere, nei rapporti con la stazione appaltante, ogni attività giuridica connessa all’appalto e produttiva di effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti sino all’estinzione del rapporto. Non costituendo l’ATI un nuovo e autonomo soggetto giuridico, ciascuna delle imprese che vi partecipano conserva la propria autonomia anche se, sotto il profilo civilistico, tutte sono solidalmente responsabili nei confronti dell’appaltante. Gli effetti positivi del rapporto d’appalto sono voluti e perseguiti non dall’una o dall’altra società coinvolta nell’operazione, ma da tutte le società del gruppo.
Va aggiunto, per quanto specificamente qui interessa, che è postulata la responsabilità di ciascuna impresa partecipante al raggruppamento temporaneo per reati commessi da soggetti apicali o sottoposti, che funzionalmente hanno operato nell’interesse dell’ente di rispettiva appartenenza, sicchè è innegabile la convergenza di responsabilità, da inquadrarsi nell’ottica del concorso.
Di fronte ad un illecito plurisoggettivo deve applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso nel reato e che implica l’imputazione dell’intera azione delittuosa e dell’effetto conseguente in capo a ciascun concorrente. Più in particolare, perduta l’individualità storica del profitto illecito, la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto accertato (entro logicamente i limiti quantitativi dello stesso), non essendo esso ricollegato, per quello che emerge allo stato degli atti, all’arricchimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell’illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che costituisce fatto interno a questi ultimi (cfr. Cass. sez. 2^ 14/6/2006 n. 31989, Troso; 20/9/2007 n. 38599, Angelucci; 21/2/2007 n. 9786, Alfieri; 20/12/2006 n. 10838, Napoletano; 6/7/2006 n. 30729, Carere).
Sul punto si registra un orientamento giurisprudenziale solo apparentemente contrastante, secondo cui, in caso di pluralità di indagati, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non può eccedere per ciascuno dei concorrenti la misura della quota di profitto del reato a lui attribuibile, sempre che tale quota sia individuata o risulti chiaramente individuabile (cfr. Cass. sez. 6^ 23/6/2006 n. 25877; sez. 6^ 5/6/2007 n. 31690; sez. 6^ 14/6/2007 n. 30966). E’ chiaro quindi che, ove la natura della fattispecie concreta e dei rapporti economici ad essa sottostanti non consenta d’individuare, allo stato degli atti, la quota di profitto concretamente attribuibile a ciascun concorrente o la sua esatta quantificazione, il sequestro preventivo deve essere disposto per l’intero importo del profitto nei confronti di ciascuno, logicamente senza alcuna duplicazione e nel rispetto dei canoni della solidarietà interna tra i concorrenti.
9- Non ha fondamento l’ulteriore argomento introdotto dalla ricorrente “Impregilo spa” che, facendo leva sul disposto di cui al Decreto n. 231 del 2001, art. 46, comma 4, sostiene la non praticabilità della contestuale applicazione della misura cautelare interdittiva e di quella reale.
E’ vero che la richiamata norma, in deroga alla regola generale posta dall’art. 14, prevede espressamente la non cumulabilità delle “misure cautelari”. Deve, però, ritenersi che tale espressione, in base a una lettura sistematica e coordinata della normativa, sia riferita alle sole misure interdittive e non coinvolga anche la cautela reale.
L’impianto della sezione 4^ del decreto n. 231/’01, avuto riguardo all’aspetto contenutistico delle relative norme, può essere diviso in due parti; la prima è costituita dalle norme contenute negli artt. da 45 a 52, che disciplinano chiaramente le misure interdittive, quanto ai presupposti che le legittimano, ai criteri di scelta, al procedimento di applicazione, agli adempimenti esecutivi, all’eventuale revoca o sostituzione, alla durata, alle impugnazioni;
la seconda parte (artt. 53 e 54) disciplina, in maniera esaustiva ed autonoma, anche attraverso l’espresso richiamo delle corrispondenti norme codicistiche, i sequestri (preventivo e conservativo) e non è – pertanto – estensibile al sequestro preventivo la norma di cui al precedente art. 46, comma 4. Quest’ultima disposizione è raccordata alle altre che la precedono nello stesso articolo, a quelle dell’art. 45 e, sia pure in deroga, a quella di cui all’art. 14, comma 3 disposizioni tutte queste che, in modo chiaro, disciplinano le cautele o le sanzioni interdittive.
10- Deve ora verificarsi la tenuta, sul piano della legittimità, della pronuncia di riesame oggetto dei proposti ricorsi.
Il percorso argomentativo su cui questa riposa, pur dando atto dei peculiari aspetti fattuali della vicenda esaminata, sviluppa considerazioni giuridiche parziali e riduttive in ordine al concetto di “profitto”, non ne recepisce la nozione così come innanzi specificamente delineata e, facendo leva sul mero dato dei gravi inadempimenti contrattuali delle imprese affidatarie, finisce con l’individuare le utilità confiscabili in maniera astratta, trascurando di verificare la sussistenza, in concreto, del necessario rapporto causale fra illecito e vantaggio conseguito.
La voce di profitto più consistente è quella relativa alla tariffa di smaltimento dei rifiuti effettivamente incassata dall’Ati (Euro 301.641.238,00). Al riguardo, il giudice del riesame ritiene semplicisticamente confiscabile per intero tale somma, per essere state disattese, attraverso le postulate condotte fraudolenti, le aspettative della stazione appaltante circa la puntuale esecuzione della complessa e articolata attività di smaltimento, da apprezzarsi nella sua unitarietà. Trattasi di argomento generico che non si fa carico di verificare se l’Amministrazione pubblica abbia o no comunque tratto una qualche utilità, sia pure parziale, dal servizio prestato dall’ATI, che non è stato connotato costantemente di illiceità e si è protratto per lungo periodo, senza alcuna formale contestazione da parte dell’Amministrazione beneficiarla in relazione, quanto meno, a quella parte di attività non dissimulata.
Non può rientrare, inoltre, nella voce profitto l’eventuale IVA versata sulle somme incassate.
Scarsa chiarezza si riscontra nella imposizione del vincolo d’indisponibilità sui crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati per un importo di Euro 141.701.456,56. Nella parte motiva del provvedimento genetico della misura, infatti, si parla di “vincolo per equivalente”, laddove nella parte dispositiva si orienta equivocamente il sequestro sui “documenti rappresentativi dei crediti” o sulla “maggiore o minore somma nell’importo da determinarsi in sede di esecuzione”.
Osserva sul punto la Corte che l’imputazione a profitto di semplici crediti, anche se certi, liquidi ed esigibili, non può essere condivisa, trattandosi di utilità non ancora effettivamente conseguite. Il provvedimento di confisca (e quindi quello di sequestro ad essa funzionale) dovrebbe in questo caso ricadere sui crediti stessi (confisca diretta), considerato che la confisca di questi per equivalente porrebbe il destinatario nella condizione di vedersi privato di un bene già a sua disposizione in ragione di una utilità non ancora concretamente realizzata.
Non è dato comprendere dal provvedimento impugnato e neppure da quello genetico la relazione che intercorre tra il contestato delitto di truffa e l’importo di 53.000.000,00 Euro, corrispondente a quello anticipato dal Commissariato per la costruzione degli impianti di CDR nelle province diverse da quella di Napoli. Sembrerebbe essersi in presenza di una eventuale pretesa restitutoria o risarcitoria della controparte pubblica e non di un profitto da reato. Nè può propriamente parlarsi, per quello che emerge, di “risparmio di spesa”, presupponendo tale concetto un ricavo introitato e non decurtato dei costi che si sarebbero dovuti sostenere, vale a dire un risultato economico positivo concretamente determinato dalla contestata condotta di truffa. E’ necessario chiarire in maniera puntuale la situazione di fatto e, in particolare, il rapporto di immediatezza causale tra il reato e la voce di asserito profitto in esame, per trame le corrette conseguenze.
Analoghe considerazioni vanno fatte con riferimento alle spese sostenute (Euro 99.092.457,23) dal Commissariato, a seguito dei verificatisi inadempimenti, per lo smaltimento fuori regione dei RSU e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR. Quanto alla somma di Euro 51.645.689,90, corrispondente al mancato deposito cauzionale, non si riesce a cogliere il collegamento causale diretto con l’illecito e non è chiarito se, in sostituzione della cauzione, le imprese aggiudicatarie abbiano o no offerto fideiussioni bancarie.
Quanto al sequestro della somma, non determinata, corrispondente all’aggio riconosciuto all’ATI per l’attività di riscossore diretto delle somme da consegnare – poi – al Commissariato e ai Comuni aventi diritto, il discorso giustificativo dell’ordinanza impugnata è ancora più oscuro. Non si comprende se, in dipendenza delle condotte truffaldine, gli enti abbiano o no incassato l’aggio. Sembrerebbe di no ed allora, in questo caso, si porrebbe la questione della confiscabilità, nella forma per equivalente, di beni futuri, non ancora entrati a fare parte del patrimonio dell’ente al momento dell’applicazione della misura ablativa. In quest’ultima ipotesi, deve ritenersi non confiscabile un profitto solo atteso o sperato.
Anche la somma di Euro 103.404.000,00, corrispondente al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di (OMISSIS), non sembra potersi considerare, allo stato, profitto del reato, considerato che pacificamente la realizzazione di dette opere è stata fronteggiata con capitali delle società appaltatrici. Il giudice a quo giustifica il sequestro funzionale alla confisca di valore, perchè, a seguito della risoluzione per legge dei contratti, per effetto del D.L. n. 245 del 2005, e in base a quanto previsto dal nuovo bando di gara, graverebbe sulla nuova affidataria l’onere di rimborsare al gruppo “Impregilo” la citata somma. Il giudice a quo, inoltre, omette di precisare se tale rimborso abbia o no avuto seguito e non si fa carico di verificare, al fine di una più esatta determinazione del profitto del reato, l’eventuale utilitas concretamente tratta dall’Amministrazione pubblica, nella cui disponibilità, per espressa previsione del richiamato D.L. 245, è stato posto il termovalorizzatore di (OMISSIS), per completarne la realizzazione. L’ordinanza impugnata deve, pertanto, essere annullata con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di Napoli, che dovrà, uniformandosi al fissato principio di diritto, tenere conto dei rilievi di cui innanzi.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 27 marzo 2008.
Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2008

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