Fecondazione eterologa consentita -limiti di disponibilità  e messa in circolazione dei gameti, introduzione a cura dell’ avv. Federico de Luca.

1. Obbligo di immediata declaratoria di non punibilità ex art 129 cpp in ipotesi di assoluta e irreversibile assenza di elementi probatori – compatibilità con richiesta di applicazione della pena ex art 444 cpp – pronuncia di merito sottratta alla preclusione di cui all’art 448 co 2 bis cpp;

2. “Commercializzazione” di gameti vietata ex art 12 co 6 legge n. 40 del 2004 come riletto alla luce della Corte Costituzionale n. 162 del 2004 – divieto di remunerazione – ricostruzione della fattispecie incriminatrice alla luce della direttiva 2004/23/CE del Parlamento eu­ropeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, sulla definizione di norme di qualità e di si­cu­rez­za per la donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoc­caggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani – ammissibilità del “trasferimento” di gameti funzionale alla fecondazione assistita eterologa nei limiti della gratuità e volontarietà della donazione;

1. Il divieto di pronunciare prima del di­bat­ti­mento sentenza di proscioglimento o di assoluzione ex art. 129 cod. proc. pen. non opera qua­lo­ra si versi in ipotesi di assoluta ed irreversibile assenza di un qualsiasi elemento di prova del fat­to illecito e della responsabilità dell’imputato, ossia in una situazione probatoria che non possa essere sviluppata nel dibattimento. Difatti, in presenza di insussistenza del fatto, la necessità della pronuncia di assoluzione deve farsi dipendere dai principi generali che regolano l’istituto della applicazione di pena su istanza di parte, con i quali sarebbe logicamente in contrasto un provvedimento di applicazione di pena svincolato dalla astratta possibilità di accertamento della responsabilità penale dell’imputato senza tradire la causa stessa del “patto sulla pena”, che è quella della astratta possibilità, e quindi del rischio, di un accertamento della responsabilità penale e di una conseguente più rigorosa condanna.

Peraltro, la sentenza di proscioglimento, emessa ai sensi dell’art. 129 cod.proc.pen., seppur pronunciata a seguito di richiesta di applicazione di pena ex art. 444 cod.proc.pen., è pienamente assimilabile, quanto ai mo­tivi di ricorso, ad una sentenza di proscioglimento pronunciata nel giudizio di merito, essendo en­trambe emesse all’esito di un vaglio di merito. Sicchè è impugnabile, con il ricorso per cassazione, per tutti i vizi ex art. 606 cod.proc.pen., restando esclusa la li­mi­ta­zio­ne ai motivi, indicati dall’art. 448 comma 2 bis cod.proc.pen..

La soluzione interpretativa che ponesse limiti alla ricorribilità per cassazione (non solo in as­soluto, ma anche circoscrivendo le possibili violazioni di legge deducibili) al di fuori di qualunque ac­cordo processuale, solleverebbe dubbi di compatibilità in relazione all’art. 111 Cost.

2. Dal momento che la Corte costituzionale ha affermato che la fecondazione di tipo eterologo è un diritto costituzionale espressione della fondamentale e generale libertà di au­todeterminarsi, come tale riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e fa­mi­lia­re, la fattispecie penale di cui all’art 12 comma 6, della legge n. 40 del 2004 con riferimento al divieto di commercializzazione di gameti, deve essere riletta alla luce della pra­ticabilità e liceità di tale tipo di fecondazione, che implica necessariamente “il trasferimento di gameti” da un soggetto donatore.

Per l’individuazione del perimetro entro il quale ricondurre la condotta penalmente illecita possono richiamarsi i principi della direttiva 2004/23/CE del Parlamento eu­ropeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, sulla definizione di norme di qualità e di si­cu­rez­za per la donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoc­caggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani, che all’art. 12 prevede la “gratuità” e “vo­lontarietà” della donazione dei tessuti e cellule umane, e precisa, al comma 2, che i do­na­to­ri possono solo ricevere “una indennità strettamente limitata a far fronte alle spese e in­con­venienti risultanti dalla donazione. In tal caso gli Stati membri stabiliscono le condizioni al­le quali viene concessa l’indennità”.

Dunque, continuano ad essere punibili le condotte di commercio di gameti, cioè quelle condotte dirette a remunerare la produzione, il trasferimento, la circolazione, l’importazione di gameti, in vista dell’immissione nel mercato, in violazione del principio di “gratuità” della donazione.

sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA DEL TRIBUNALE DI MILANO;
nel procedimento penale nei confronti di:
1. M.M., nato a (OMISSIS);
2. B.B., nata a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 20/07/2018 del Giudice dell’Udienza preliminare del Tribunale di Milano;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott.ssa GAI Emanuela;
letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. BIRRITTERI Luigi, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio della sentenza.
Svolgimento del processo
1. Il Procuratore della Repubblica del Tribunale di Milano ricorre per l’annullamento della sentenza, emessa dal Giudice dell’Udienza preliminare del Tribunale di Milano, ai sensi degli artt. 444, 129 cod.proc.pen., con la quale ha assolto, nell’udienza preliminare, i sigg.ri […] dai reati loro ascritti ai capi 1) e 2) della richiesta di rinvio a giudizio perché il fatto non sussiste.
1.1 I sigg.ri […], tramite il loro difensore di fiducia, munito di procura speciale, avevano avanzato, all’udienza preliminare, richiesta di applicazione di pena, ai sensi dell’art. 444 cod.proc.pen., nella misura finale di anni uno di reclusione, subordinata alla concessione della sospensione condizionale della pena, per il reato di cui all’art. 416, commi 1 e 2 cod.pen., in relazione all’art. 12 comma 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 646 cod.pen, perché sfruttando le strutture della clinica […] di Milano, si associavano tra loro (e con i sigg.ri […] e altri) e con altri soggetti operanti presso strutture sanitarie estere, allo scopo di commercializzare gameti umani: attività consistita, segnatamente, nell’acquisto degli stessi dalle cliniche estere di Siviglia e di Praga, ovvero da donatrici appositamente procacciate allo scopo e pagate circa € 1.000,00, e nella successiva rivendita degli stessi gameti alle coppie che si rivolgevano presso la clinica[…], per effettuare tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologa, prezzo pagato mediante un aumento del costo delle prestazioni sanitarie; nell’agire come intermediari tra le citate cliniche straniere e le coppie richiedenti la PMA eterologo per l’acquisto di ovociti al prezzo medio di circa € 500,00 per ovocita, indirizzando direttamente le coppie ad effettuare il bonifico alla clinica estera per il pagamento e poi il trasferimento nella clinica ­suddetta; nel reclutamento di donatrici disposte a sottoporsi a cure ormonali a fini di successiva donazione in cambio di una retribuzione, e nell’appropriarsi di materiale biologico nella disponibilità della clinica (capo A), nonché per il reato di cui all’art. 12 comma 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, perché, mediante le condotte descritte nel capo A), realizzavano attività di commercio di gameti in Milano almeno da maggio 2014 al 13 maggio 2016.
A sostegno dell’impugnazione, il ricorrente deduce, con un unico e articolato motivo, la violazione di cui all’art. 606 comma 1 lett. b) cod.proc.pen., in relazione all’erronea applicazione dell’art. 12 comma 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, e il correlato vizio di motivazione per la illogicità e contraddittorietà della stessa.
Argomenta il ricorrente l’erronea applicazione della legge penale, segnatamente dell’art. 12 comma 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, laddove il Giudice avrebbe escluso l’astratta configurabilità del reato nella ipotesi di fecondazione eterologa, perché, senza “commercio” degli ovociti, questa non sarebbe praticabile. Seguendo l’interpretazione del giudice milanese si perverrebbe, in definitiva, a ritenere una abrogazione implicita della norma penale in presenza di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.
Secondo il Pubblico Ministero ricorrente, si tratterebbe di una interpretazione errata perché non conforme al dato normativo e, comunque, connotata da illogicità e contraddittorietà nella misura in cui, da un lato, si definisce la nozione di “commercio” come attività economica volta al trasferimento di beni dal produttore al consumatore dietro corrispettivo, e,dall’altro, si nega tale nozione all’attività concretamente svolta dagli imputati in presenza di trasferimento di gameti per la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologa dietro corrispettivo.
Quanto al profilo della violazione di legge, ricorda, il ricorrente, che la direttiva 2004/23/CE del Parlamento europeo e del Consiglio d’Europa, del 31 marzo 2004, sulla definizione di norme di qualità e di sicurezza per la donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani, all’art. 12 prevede la gratuità e volontarietà della donazione dei tessuti e cellule umane, e precisa, al comma 2, che i donatori possono solo ricevere “una indennità strettamente limitata a far fronte alle spese e inconvenienti risultanti dalla donazione. In tal caso gli Stati membri stabiliscono le condizioni alle quali viene concessa l’indennità”. Consegue, secondo l’argomentazione del ricorrente, che nessuna norma interna, né sovranazionale permette di ritenere legittimo lo scambio di gameti verso corrispettivo, e, ancor meno, l’organizzazione degli scambi in forma commerciale, potendo solo il donatore ricevere il rimborso delle spese vive.
Il legislatore italiano, già nel vigore della legge 19 febbraio 2004, n. 40, che vieta, all’art. 12 comma 6, la commercializzazione di gameti, e poi successivamente, con il decreto legislativo 6 novembre 2007, n. 191, in attuazione della direttiva n. 23 del 2004, non ha previsto alcuna forma di ristoro, di talchè, ritenendo, al più, applicabili i principi per la donazione del midollo osseo (legge n. 62 del 2011), sarebbe unicamente conservabile la retribuzione prevista per le giornate lavorative perse.
Dunque, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, sussisterebbe, nel caso in esame, il reato di commercio di gameti in presenza di un’attività organizzata di compravendita di materiale biologico o diretta comunque a favorirne gli scambi.
Chiede l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta con cui ha chiesto l’annullamento senza rinvio della sentenza. Ha rilevato, in primo luogo, l’ammissibilità dell’impugnazione del Procuratore di Milano che, nella deduzione del vizio di motivazione e violazione di legge, ha espressamente contestato la qualificazione giuridica, sicché l’impugnazione è ammissibile ex art. 448 comma 2 bis cod.proc.pen.
Nel merito, ritiene il ricorso fondato in quanto il Giudice avrebbe erroneamente ritenuto irri­le­van­ti le attività lucrative oggetto di contestazione, facendo uso di un livello di approfon­di­men­to va­lutativo incompatibile e non coerente con il rito del patteggiando, e, sotto questo profilo, la sen­ten­za sarebbe, finanche, abnorme.
Il difensore della sig.ra […] ha depositato memoria scritta, in data 20 maggio 2019, e successiva memoria di replica alle deduzioni del Procuratore generale, con cui ha chiesto che il ricorso del Pubblico Ministero sia dichiarato inammissibile o rigettato.
La motivazione della sentenza sarebbe logica e coerente tenuto conto del quadro normativo na­zio­nale e sovranazionale, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2014, giac­chè la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo presuppone il trasferimento dei ga­me­ti, che hanno costi consistenti e difficilmente definibili in assenza di disposizione sul punto, e con­siderato che i centri italiani di PMA possono importare gameti ed embrioni, purchè non av­ven­ga dietro corrispettivo e potendo riconoscere un’indennità a copertura delle spese di tra­sfe­ri­mento. La difficoltà di distinguere il corrispettivo dall’indennizzo ha indotto il Giudice milanese ad escludere la fattispecie di reato. Dall’insussistenza del capo B), ha conseguentemente tratto l’in­­sussistenza del capo A). Dunque, la motivazione è corretta in diritto e logicamente argomentata.
In replica alle deduzioni del Procuratore generale, ha rilevato l’inammissibilità dell’impugnazione ex art. 448 comma 2 bis cod.proc.pen., non ricorrendo una diversa qualificazione giuridica, e ha dedotto la manifesta infondatezza della abnormità della sentenza.
Considerato in diritto
Il ricorso del Procuratore di Milano è fondato in forza delle seguenti argomentazioni.
Va, in primo luogo, vagliata l’ammissibilità del ricorso per cassazione del Pubblico Ministero di Milano, avverso la sentenza emessa, ai sensi dell’art. 444 e 129 cod.proc.pen., di pro­scio­gli­mento per insussistenza del fatto, oggetto di specifica devoluzione da parte del Pro­cu­ra­to­re generale, nella requisitoria scritta, e dalla difesa di Muzzolini Marilena.
2.1. A tale riguardo deve, anzi tutto, essere esclusa l’abnormità della sentenza del Giudice dell’U­di­enza preliminare del Tribunale di Milano di proscioglimento delle imputate, dovendosi e­sclu­de­re che esorbiti dalle proprie attribuzioni il giudice per le indagini preliminari il quale, a fronte di una richiesta di applicazione della pena da parte dell’imputato, con il consenso del P.M., giunga, sulla base di approfondita motivazione, alla decisione di non accogliere la detta richiesta e di prosciogliere, invece, il prevenuto con formula ampiamente liberatoria (Sez. 4, n. 1358 del 26/­11/­1993, P.M. in proc. Scacco, Rv. 196507 – 01; Sez. 4, n. 1359 del 26/11/1993, P.G. e P.M. in proc. Pica).
Ancora in tempi più recenti, si è specificato che non è consentito pronunciare prima del di­bat­ti­men­to sentenza di proscioglimento o di assoluzione ex art. 129 cod. proc. pen. solo per mancanza, in­sufficienza o contraddittorietà della prova desumibile dal fascicolo del pubblico ministero, ma ciò con esclusione della ipotesi in cui la mancanza di prova sia irreversibile (Sez. 2, n. 6095 del 09/­01/2009, Cusimano, in motivazione). In altre parole, il divieto di pronunciare prima del di­bat­ti­mento sentenza di proscioglimento o di assoluzione ex art. 129 cod. proc. pen. non opera qua­lo­ra si versi in ipotesi di assoluta ed irreversibile assenza di un qualsiasi elemento di prova del fat­to illecito e della responsabilità dell’imputato, ossia in una situazione probatoria che non possa essere sviluppata nel dibattimento. Difatti, in presenza di insussistenza del fatto, la necessità della pronuncia di assoluzione deve farsi dipendere dai principi generali che regolano l’istituto della applicazione di pena su istanza di parte, con i quali sarebbe logicamente in contrasto un provvedimento di applicazione di pena svincolato dalla astratta possibilità di accertamento della responsabilità penale dell’imputato senza tradire la causa stessa del “patto sulla pena”, che è quella della astratta possibilità, e quindi del rischio, di un accertamento della responsabilità penale e di una conseguente più rigorosa condanna (Sez. 3, n. 28971 del 07/06/2012, P.G. in proc. Capobianco, Rv. 253148 – 01; Sez. 2, n. 2076, del 28/10/2003, n. 2076, P.G. in proc. Rallo, in motivazione).
2.2. L’esclusione di profili di abnormità non risolve ancora il tema della verifica dell’ammissibilità dell’impugnazione, dovendosi valutare, dapprima, se la sentenza così emessa sia ricorribile con il mez­zo di impugnazione proposto (ricorso per cassazione) e, poi, se siano denunciati, con essa, mo­tivi consentiti dalla legge, situazione che dipende dalla natura della sentenza di pro­scio­gli­mento emessa in sede di richiesta di ratifica di accordo ex art. 444 cod.proc.pen.
Sotto il primo profilo, questa Corte di legittimità ha affermato che la sentenza di proscioglimento e­messa, ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen., all’esito dell’esame della concorde istanza delle parti di applicazione della pena, è impugnabile esclusivamente con ricorso per cassazione, atteso che, in tal caso, l’esito del proscioglimento è strettamente correlato alla fisionomia tipica del rito, e deve ritenersi ricompreso negli “altri casi” di inappellabilità indicati dall’art. 448 comma 2 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 14580 del 02/02/2017, P.G., P.M. in proc. Narduzzi, Rv. 269535 – 01; Sez. 1, n. 37575 del 18/03/2014, P.M. in proc. Yordanov, Rv. 260803 – 01).
Ora l’art. 448 comma 2 bis cod.proc.pen., introdotto dall’art. 1 comma 50 della legge 23 giugno 2017, n. 103, ha limitato il ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa ex art. 444 cod. proc. pen., unicamente per motivi attinenti all’espressione della volontà dell’imputato, al difetto di cor­relazione tra accusa e sentenza, all’erronea qualificazione giuridica del fatto e all’illegalità della pena e della misura di sicurezza.
Il Procuratore generale sostiene l’ammissibilità del ricorso per cassazione per erronea qua­li­fi­ca­zio­ne giuridica del fatto, argomento avversato dalla difesa della Muzzolini che ha escluso che si versi in un caso di errata qualificazione giuridica del fatto, da cui ha tratto la conclusione della inammissibilità dell’impugnazione.
La questione deve, a parere del Collegio, essere diversamente impostata.
Ritiene, il Collegio, che il limite alla denuncia dei motivi, come previsto dall’art. 448 comma 2 bis cod. proc. pen. non trovi applicazione alle sentenze di proscioglimento, emesse ai sensi dell’art. 129 cod.proc.pen., pronunciate a fronte di una richiesta congiunta di applicazione di pena.
In primo luogo, occorre osservare che alla pronuncia di proscioglimento, in questi casi, il giudice perviene all’esito di una valutazione approfondita del merito, e quanto al caso in esame, ha prosciolto le imputate ritenendo l’insussistenza del fatto. Tale pronuncia deve essere assimilata ad una pronuncia ex art 129 cod.proc.pen. tout court, pur se emessa a seguito della richiesta di applicazione di pena, richiesta che non preclude, come si è visto (vedi par. 2.1.), al giudice la possibilità di pronunciare legittimamente una sentenza di proscioglimento nel merito.
Non si deve, al riguardo, confondere il distinto piano dell’obbligo di motivazione dell’insus­si­sten­za delle cause di non punibilità, ai sensi dell’art. 129 cod.proc.pen., che, nel caso di sentenza di ac­co­glimento dell’accordo proposto dalle parti, è adempiuto, secondo giurisprudenza consolidata, dalla indicazione dell’’insussistenza di evidenza di una delle cause di non punibilità pre­viste dall’art. 129 cod.proc.pen.
La sentenza di proscioglimento, emessa ai sensi dell’art. 129 cod.proc.pen., pronunciata a seguito di richiesta di applicazione di pena ex art. 444 cod.proc.pen., è pienamente assimilabile, quanto ai mo­tivi di ricorso, ad una sentenza di proscioglimento pronunciata nel giudizio di merito, essendo en­trambe emesse all’esito di un vaglio di merito.
Tale conclusione trova radici nel risalente arresto a S.U. del 1992 secondo cui la motivazione della sentenza, che applica la pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 comma 2 cod. proc. pen., si esaurisce in una delibazione ad un tempo positiva e negativa. Positiva quanto all’ac­cer­tamento: 1) della sussistenza dell’accordo delle parti sull’applicazione di una determinata pe­na; 2) della correttezza della qualificazione giuridica del fatto nonché della applicazione e della com­parazione delle eventuali circostanze; 3) della congruità della pena patteggiata, ai fini e nei li­mi­ti di cui all’art. 27, comma 3, Cost.; 4) della concedibilità della sospensione condizionale della pe­na; delibazioni positive che debbono essere necessariamente sorrette dalla concisa e­spo­si­zio­ne dei relativi motivi di fatto e di diritto; mentre, per quanto riguarda il giudizio negativo sulla ricorrenza di alcuna delle ipotesi previste dall’art. 129 cod. proc. pen., l’obbligo di una specifica mo­tivazione sussiste, per la natura stessa della delibazione, soltanto nel caso in cui dagli atti o dal­le dichiarazioni delle parti risultino elementi concreti in ordine alla non ricorrenza delle suindicate ipotesi. In caso contrario, è sufficiente la semplice enunciazione, anche implicita, di aver effettuato, con esito negativo, la verifica richiesta dalla legge e cioè che non ricorrono gli estremi per la pronuncia di sentenza di proscioglimento ex art. 129 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 5777 del 27/03/1992, Di Benedetto, Rv. 191135).
All’indirizzo espresso da tale arresto, che mantiene validità anche a seguito della modifica le­gi­sla­tiva al sistema delle impugnazioni, consegue che, allorquando il Giudice, a seguito di una verifica a tutto campo della fondatezza dell’accusa perviene a ritenere l’insussistenza del fatto, la sua sen­ten­za si pone al di fuori dei parametri di quella ex art. 444 cod.proc.pen., sicchè è impugnabile, con il ricorso per cassazione, per tutti i vizi ex art. 606 cod.proc.pen., restando esclusa la li­mi­ta­zio­ne ai motivi, indicati dall’art. 448 comma 2 bis cod.proc.pen., che valgono solo per la sentenza che, su concorde richiesta delle parti, applica la pena ai sensi dell’art. 444 cod.proc.pen.
Tale conclusione si desume sia dal fatto che la norma processuale si occupa solo di tale ipotesi, sia dal fatto che la delimitazione dei motivi di impugnazione risulta compatibile con il sistema pro­cessuale e con i principi costituzionali, solo in relazione ad una sentenza che si fonda e ratifica quan­to ha costituito oggetto dell’accordo processuale e dunque solo in relazione alla sentenza che ha applicato la pena su concorde richiesta delle parti.
La soluzione interpretativa che ponesse limiti alla ricorribilità per cassazione (non solo in as­soluto, ma anche circoscrivendo le possibili violazioni di legge deducibili) al di fuori di qualunque ac­cordo processuale, solleverebbe dubbi di compatibilità in relazione all’art. 111 Cost.
2.3. Tirando le fila del discorso, l’art. 448 comma 2 bis cod.proc.pen. enuncia i motivi di ricorso avverso la sentenza di applicazione di pena ex art. 444 cod.proc.pen., e non trova applicazione nei ca­si nei quali, il giudice, investito della richiesta di applicazione di pena, abbia, all’esito di una valutazione approfondita del merito, pronunciato sentenza di proscioglimento ex art. 129 cod.proc.pen., sentenza, quest’ultima che è ricorribile per cassazione per tutti i motivi enunciati
dall’art. 606 cod.proc.pen.
Nel merito, il ricorso del Procuratore di Milano è fondato.
E’ fondata la violazione della legge penale art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004, nell’in­ter­pre­tazione data dal Giudice milanese nella sentenza impugnata.
Occorre muovere dall’esegesi dell’art. 12 comma 8 della legge n. 40 del 2004, (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), e, in tale ambito, viene in rilievo l’apparato san­zio­na­to­rio penale contenuto nell’art. 12 comma 6, che punisce: «Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, or­ganizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di ma­ter­nità, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro». La volontà legislativa, che sottendeva e permeava la prima disciplina organica in questa ma­teria, di circoscrivere fortemente l’ambito della procreazione medicalmente assistita, si com­ple­tava con la previsione di un sistema sanzionatorio amministrativo e penale diretto a san­zio­na­re la mercificazione della procreazione medesima. E in tale ambito, la commercializzazione dei ga­meti era (e, come si vedrà, è) vietata, in quanto forma di mercificazione della procreazione assistita, strumentale alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo che, prima del 2014, era vietata.
Come è noto, la legge n. 40 del 2004 è stata oggetto di ripetuti interventi da parte del Giudice del­le leggi e, per quanto di rilievo in ragione dei motivi di ricorso, la Corte costituzionale, con la sen­ten­za n. 162 del 2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui stabilisce, per la coppia di cui all’art. 5, comma 1, della me­desima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo ete­rologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità as­so­lu­te ed irreversibili.
Quanto al profilo della disciplina sanzionatoria, all’esito della pronuncia che ha eliminato il di­vie­to di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, la stessa Corte costituzionale ha chia­ri­to al par. 11.1. che “La ritenuta fondatezza delle censure non determina incertezze in ordine all’i­dentificazione dei casi nei quali è legittimo il ricorso alla tecnica in oggetto. L’accoglimento del­le questioni, in coerenza con il petitum formulato dai rimettenti, comporta, infatti, l’ille­git­ti­mi­tà del divieto in esame, esclusivamente in riferimento al caso in cui sia stata accertata l’esistenza di una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità assolute. In particolare, se­con­do quanto stabilito dagli artt. 1, comma 2, e 4, comma 1, della legge n. 40 del 2004, all’evidenza di­rettamente riferibili anche alla PMA di tipo eterologo, il ricorso alla stessa, una volta dichiarato illegittimo il censurato divieto, deve ritenersi consentito solo «qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere» le cause di sterilità o infertilità e sia stato accertato il carattere assoluto delle stesse, dovendo siffatte circostanze essere «documentate da atto medico» e da que­sto certificate. Il ricorso a questa tecnica, non diversamente da quella di tipo omologo, deve, i­nol­tre, osservare i principi di gradualità e del consenso informato stabiliti dal citato art. 4, comma 2”.
Ed ancora ha precisato che “Nessuna lacuna sussiste in ordine ai requisiti soggettivi, poiché la dichiarata illegittimità del divieto non incide sulla previsione recata dall’art. 5, comma 1, di detta legge, che risulta ovviamente applicabile alla PMA di tipo eterologo (come già a quella di tipo omologo); quindi, alla stessa possono fare ricorso esclusivamente le «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi». Ad analoga con­clusione deve pervenirsi quanto alla disciplina del consenso, dato che la completa rego­la­men­ta­zione stabilita dall’art. 6 della legge n. 40 del 2004 – una volta venuto meno, nei limiti sopra pre­ci­s­ati, il censurato divieto – riguarda evidentemente anche la tecnica in esame, in quanto co­sti­tui­sce una particolare metodica di PMA. È, inoltre, parimenti chiaro che l’art. 7 della legge n. 40 del 2004, il quale offre base giuridica alle Linee guida emanate dal Ministro della salute, «contenenti l’in­dicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita», avendo ad og­getto le direttive che devono essere emanate per l’esecuzione della disciplina e concernendo il ge­nus PMA, di cui quella di tipo eterologo costituisce una species, è, all’evidenza, riferibile anche a questa, come lo sono altresì gli artt. 10 ed 11, in tema di individuazione delle strutture autorizzate a praticare la procreazione medicalmente assistita e di documentazione dei relativi interventi”.
Ma ha, soprattutto, chiarito che “Siffatta considerazione permette, poi, di ritenere che le norme di di­vieto e sanzione non censurate (le quali conservano validità ed efficacia), preordinate a ga­ran­ti­re l’osservanza delle disposizioni in materia di requisiti soggettivi, modalità di e­spres­sione del con­senso e documentazione medica necessaria ai fini della diagnosi della patologia e della pra­ti­ca­bilità della tecnica, nonché a garantire il rispetto delle prescrizioni concernenti le modalità di svol­gimento della PMA ed a vietare la commercializzazione di gameti ed embrioni e la sur­ro­ga­zio­ne di maternità (art. 12, commi da 2 a 10, della legge n. 40 del 2004), sono applicabili diret­ta­men­te (e non in via d’interpretazione estensiva) a quella di tipo eterologo, così come lo sono le ul­teriori norme, nelle parti non incise da pronunce di questa Corte” (Corte costituzionale n. 162 del 2014).
Si è già visto come la sanzione per la commercializzazione dei gameti, di cui all’art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004, nell’originaria previsione del 2004, era coerente con l’ illiceità della fecondazione eterologa, il cui divieto si perfezionava con la disposizione della sanzione penale per la commercializzazione dei gameti che costituiva lo strumento necessario per la pratica di fecondazione vietata.
Ora la Corte costituzionale ha eliminato il divieto e ha affermato che la fecondazione di tipo eterologo è un diritto costituzionale (par.6 “espressione della fondamentale e generale libertà di au­todeterminarsi, libertà che, come questa Corte ha affermato, sia pure ad altri fini ed in un am­b­i­to diverso, è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e fa­mi­lia­re”), ma ha poi ribadito che la sanzione penale rimane applicabile perché permane il divieto di com­mer­cializzazione di gameti.
Dunque, la condotta vietata come delineata dall’art. 12 comma 6, della legge n. 40 del 2004, deve es­sere interpretata, con riferimento al divieto di commercializzazione di gameti, alla luce della pra­ticabilità e liceità di tale tipo di fecondazione, che implica necessariamente “il trasferimento di gameti” da un soggetto donatore.
Per l’individuazione del perimetro entro il quale ricondurre la condotta penalmente illecita, ri­tiene, il Collegio, di poter richiamare i principi della direttiva 2004/23/CE del Parlamento eu­ropeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, sulla definizione di norme di qualità e di si­cu­rez­za per la donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoc­caggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani, che all’art. 12 prevede la “gratuità” e “vo­lontarietà” della donazione dei tessuti e cellule umane, e precisa, al comma 2, che i do­na­to­ri possono solo ricevere “una indennità strettamente limitata a far fronte alle spese e in­con­venienti risultanti dalla donazione. In tal caso gli Stati membri stabiliscono le condizioni al­le quali viene concessa l’indennità”.
La direttiva è stata attuata con il Decreto Legislativo n. 191 del 6/11/2007, “Attuazione della di­ret­tiva 2004/23/CE sulla definizione di norme di qualità e di sicurezza per la donazione, l’ap­prov­vigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tes­suti e cellule umani”, che però non ha apportato modificazioni, nella parte di interesse, alla leg­ge del 2004 (all’art. 2 comma 3 si legge: 3. “Alle cellule riproduttive, ai tessuti e alle cellule fetali e al­le cellule staminali embrionali, si applicano le disposizioni vigenti in materia. Per la conser­va­zio­ne si applicano le disposizioni di cui al presente decreto in quanto compatibili”).
Va, tuttavia, rilevato che lo Stato non si è avvalso della possibilità di stabilire un’indennità per i donatori come consentito dalla Direttiva medesima all’art. 12 comma 2., come invece, a titolo esem­plificativo, ha fatto con riguardo al trapianto di midollo osseo con la legge n. 62 del 2011, norme di carattere speciale che non possono valere quanto al diverso campo della procreazione medicalmente assistita. Di talchè, allo stato, alcuna forma di indennizzo è prevista nel caso di donazione di gameti che deve avvenire, si ripete, su base volontaria e improntata a gratuità. L’assenza di finalità lucrativa nella donazione trova conferma nei Decreti Ministeriali, che si sono succedutisi per regolare l’importazione e il trasferimento dei gameti, ed è stata ribadita anche dal Direttore del Centro Nazionale Trapianti con nota del 2016.
Tirando le fila del discorso, pare al Collegio che, a delineare il perimetro della fattispecie penale di commercializzazione di gameti, non si possa prescindere dai principi espressi dalla Direttiva del Consiglio d’Europa di “volontarietà” e “gratuità” della donazione, principi che concorrono a delineare l’area della rilevanza penale delle condotte di commercializzazione vietate dall’art. 12 comma 6, nel caso di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo (che necessita di donazione e trasferimento di gameti), nel senso che l’area della rilevanza penale deve essere individuata in quelle condotte, realizzate in qualunque forma, dirette ad immettere nel mercato (commercializzare) i gameti in violazione dei principi di volontarietà e gratuità della donazione. In tale ambito rientrano nella condotta di commercializzazione anche quelle condotte di reclutamento di donatori/donatrici dietro la prospettazione/corresponsione di una remunerazione, chiaramente dirette alla immissione nel mercato dei gameti, in vista della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.
Venendo al caso di specie, il Tribunale di Milano, ferma e non contestata la ricostruzione delle condotte contestate alle imputate (cfr. par. 1), ha prosciolto per insussistenza del fatto, sul rilievo che non vi è commercio “allorchè il trasferimento della cellula riproduttiva umana avviene all’interno di un trattamento di fecondazione c.d. eterologa”, proprio perché tale pratica richiede necessariamente il ricorso al gamete estraneo alla coppia. E da tale evidenza, il Giudice ha tratto la conclusione che l’applicazione della norma incriminatrice, laddove punisce la commercializzazione di gameti, doveva essere esclusa nei casi in cui essa era diretta ad una pratica di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo.
L’interpretazione del Tribunale di Milano è erronea per le ragioni sopra esposte. Per quanto sopra argomentato, ritiene, il Collegio, che la norma incriminatrice continua a prevedere la sanzione penale per le condotte di commercio di gameti, cioè di condotte dirette a remunerare la produzione, il trasferimento, la circolazione, l’importazione di gameti, in vista dell’immissione nel mercato, in violazione del principio di “gratuità” della donazione.
Al di fuori dei meri costi per l’esecuzione della prestazione medica (che la Regione Lombardia ha determinato a carico del richiedente nel caso di ricorso alla procreazione medicalmente assistita eseguita dal servizio sanitario nazionale), che restano fuori dall’ambito di rilevanza penale, costituiscono reato tutte le condotte dirette alla seduzione; eireslazione dei gameti, remunerate con corrispettivo in rapporto sinallagmatico con la condotta di produzione, circolazione e immissione nel mercato, condotte che costituiscono la mercificazione della procreazione assistita sanzionata dall’art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004.
In conclusione, ritiene il Collegio di affermare il seguente principio di diritto: “L’art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004, all’esito della pronuncia della Corte costituzionale n. 162 del 2014, punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza l’acquisizione di gameti in violazione dei principi di volontarietà e gratuità della donazione”.
La sentenza va, pertanto, annullata senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di Milano (Sezione G.I.P.), per l’ulteriore corso.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Milano (Sezione G.I.P.), per l’ulteriore corso.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 19/8/2019 n.36221 proviene da Giustamm.

Elisabetta Rosi Presidente; Alessio Scarcella Consigliere Rel.,

Il delitto di dichiarazione infedele: il Legislatore ha inteso circoscrivere la rilevanza penale alla sola presentazione della dichiarazione "annuale".

1.- Imposte e tasse – dichiarazione dei redditi – dichiarazione infedele – art. 4 Dlgs. n. 74/2000 – portata.

2. Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputata, a mezzo del difensore di fiducia, iscritto all’Albo speciale previsto dall’art. 613 c.p.p., articolando due motivi di ricorso, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. c.p.p..

2.1. Deduce, con tali motivi – che, attesa l’omogeneità  dei profili di doglianza mossi e l’intima connessione tra essi esistente, meritano congiunta illustrazione la violazione di legge in relazione al combinato disposto del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4, D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, comma 8 e degli artt. 42, 47 e 62 bis c.p. ed il correlato vizio di motivazione.

In sintesi, si sostiene che il reato non possa considerarsi configurabile avendo l’imputata presentato nei termini una dichiarazione integrativa, con cui aveva emendato quanto invece indicato con l’originaria dichiarazione in cui era stato indicato un reddito imponibile pari a soli Euro 100,00.

Si sostiene che le fattispecie tributarie hanno al proprio centro la condotta estrinsecantesi nella presentazione della dichiarazione tributaria da parte del contribuente, donde sarebbe arduo giustificare la mancata considerazione dell’eventuale dichiarazione integrativa predisposta dal contribuente medesimo per correggere errori e/o omissioni presenti in quella originaria. Detta dichiarazione integrativa, dunque, non costituirebbe un post factum privo di effetti dal punto di vista della valutazione della condotta del contribuente, costituendo essa parte integrante della condotta, a prescindere o meno dal fatto che la stessa abbia rilevanza penale. In definitiva, quindi, il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4, quando si riferisce alle "dichiarazioni" aggancerebbe la sanzione penale ad un comportamento, ossia la presentazione della dichiarazione, che può consistere in una pluralità  di atti da apprezzarsi, non giù  singolarmente, ma nel loro complesso ed all’interno di un arco temporale che va dal momento della presentazione della prima dichiarazione a quello oltre il quale essa non è più¹ suscettibile di essere integrata. Dunque, contemplando espressamente la norma tributaria la possibilità  di presentare una dichiarazione integrativa, ne discenderebbe che il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4 deve essere interpretato riferendo la "dichiarazione" non solo all’originaria ma anche a quella integrativa. Si aggiunge che l’imputata sarebbe stata costretta a presentare la prima dichiarazione "infedele" indicando un importo irreale per non incorrere in guai peggiori, ossia il reato di omessa dichiarazione, peraltro poi prevedendo a regolarizzare tutto nei tempi, attraverso la dichiarazione integrativa.

Si sostiene poi che l’art. 4 citato sarebbe stato erroneamente applicato anche sotto altro profilo, attesa la mancanza del dolo specifico di evasione. Si osserva che l’imputata non avrebbe presentato una dichiarazione infedele volutamente al fine di evadere, tant’è che la stessa si sarebbe poi adoperata per presentare nei termini la dichiarazione integrativa, ma vi sarebbe stata costretta a seguito di problemi societari interni che non avevano consentito di approvare il bilancio, mancando la contabilità , e dunque non era a conoscenza dell’imputata quei dati che avrebbero dovuto essere dichiarati, come del resto confermato dalle dichiarazioni dei testi sentiti in dibattimento ( R.; C.). Si aggiunge, poi, che la circostanza per cui non siano state successivamente pagate le imposte non proverebbe che questo fosse il fine iniziale posto a fondamento della dichiarazione infedele, motivazioni emerse in dibattimento (gravi problemi economici sopravvenuti nello stesso periodo per la società ; consistenti mancati introiti, come provato dal fatto che era stato raggiunto un accordo per la ristrutturazione dei debiti societari; presenza di ingenti crediti vantati dalla società  verso clienti). Infine, si contesta perchè illogica e contraddittoria l’affermazione della Corte d’appello secondo cui la vera finalità  della presentazione della dichiarazione integrativa era quella di sottrarsi al reato di omessa dichiarazione e di non incorrere nelle sanzioni amministrative.

Ancora, si sostiene che in ogni caso dovrebbe trovare applicazione l’art. 47 c.p., atteso che l’imputata, nonostante avesse affidato ad un noto studio di consulenza commerciale il compito di provvedere alla presentazione della dichiarazione (che, a suo dire, avrebbe anche disatteso le indicazioni della stessa), sarebbe stata palesemente indotta in errore dalla discrasia tra la disciplina penal-tributaria e quella tributaria, nella specie, il D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, comma 8, posta in relazione al D.P.R. n. 43 del 1973, art. 43 e al D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 1, comma 2), aventi ad oggetto la dichiarazione infedele e le sue dichiarazioni integrative. In sostanza, la contribuente avrebbe ritenuto che le dichiarazioni integrative con cui dichiarava al Fisco gli esatti elementi imponibili e l’imponibile dovuto in aumento, avessero effetti sul perfezionamento dell’illecito scaturente dalla dichiarazione originaria, e per l’esattezza correggessero le mendaci e/o errate dichiarazioni originali e di conseguenza sanassero l’illecito penale, eliminando così le sanzioni penali e lasciando in atto solo le sanzioni amministrative. Detto errore interpretativo sarebbe stato causato verosimilmente anche dalla palese complessità  e disorganicità  della normativa tributaria, oscura e di difficile interpretazione, nonchè sulle obiettive condizioni di incertezza sulla portata delle norme tributarie e sul loro ambito di applicazione.

Infine, si censura la sentenza impugnata per aver negato le circostanze attenuanti generiche, segnatamente valorizzando in senso ostativo l’importo delle imposte evase e la mancata resipiscenza dell’imputata.

Considerato in diritto – 3. Il ricorso dev’essere complessivamente rigettato.

4. E’ anzitutto affetto da genericità  per aspecificità , in quanto non si confronta con le argomentazioni svolte nella sentenza impugnata che confutano in maniera puntuale e con considerazioni del tutto immuni dai denunciati vizi motivazionali le identiche doglianze difensive (che, vengono, per così dire "replicate" in questa sede di legittimità  senza alcun apprezzabile elementi di novità  critica), esponendosi quindi al giudizio di inammissibilità .

Ed invero, è pacifico nella giurisprudenza di questa Corte che è inammissibile il ricorso per cassazione fondato su motivi non specifici, ossia generici ed indeterminati, che ripropongono le stesse ragioni giù  esaminate e ritenute infondate dal giudice del gravame o che risultano carenti della necessaria correlazione tra le argomentazioni riportate dalla decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell’impugnazione (v., tra le tante: Sez. 4, n. 18826 del 09/02/2012 – dep. 16/05/2012, Pezzo, Rv. 253849).

5. Lo stesso è comunque da ritenersi infondato, atteso che la Corte d’appello ha spiegato, con motivazione adeguata e del tutto immune dai denunciati vizi, le ragioni per le quali ha ritenuto del tutto infondata la doglianza difensiva in ordine alla insussistenza del reato di dichiarazione infedele nonchè in ordine al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche.

6. Ed invero, quanto al primo motivo, i giudici di appello evidenziano come la presentazione delle dichiarazioni integrative non assume alcuna valenza sulla rilevanza penale della condotta. Risulta infatti che l’imputata, nella sua qualità , aveva presentato dichiarazioni dei redditi per gli anni 2010 e 2011 indicando un reddito imponibile pari a 100,00 Euro, a fronte di ben altri elementi attivi imponibili (pari, come risulta dalle imputazioni ad oltre 6,5 min. di Euro per il 2010 e ad oltre 1,2 min. di Euro per il 2011, con imposte evase pari rispettivamente a più¹ di 1 min. di Euro ed a oltre 229 mila Euro). Aggiungono i giudici di appello come non vi fossero altre ragioni, se non quella di evadere le imposte sui redditi, che avrebbero dovuto indurla a presentare dichiarazioni infedeli, come dimostrato dal fatto che le imposte evase non sono state poi pagate. Inoltre, si aggiunge, nel momento in cui la stessa presentava una dichiarazione infedele in cui attestava di aver percepito – si noti, per ben due consecutive annualità  di imposta – redditi pari a 100,00Euro, non poteva certo ignorare che la società  (si noti, una S.p.a.) avesse percepito ben altri redditi.

I giudici hanno poi escluso qualsiasi efficacia scriminante alla mancata predisposizione dei bilanci e/o alle difficoltà  in cui versava la società , aggiungendo che la ragione principale della presentazione della dichiarazione integrativa doveva rinvenirsi nella possibilità  di sottrarsi sia al reato di omessa presentazione della dichiarazione, sia di non incorrere eventualmente in sanzioni amministrative.

7. Al cospetto di tale apparato argomentativo, le doglianze della ricorrente, dunque, appaiono manifestamente infondate, in quanto si risolvono nel "dissenso" sulla ricostruzione dei fatti e sulla valutazione delle emergenze processuali svolta dai giudici di merito, operazione vietata in sede di legittimità , attingendo la sentenza impugnata e tacciandola per una presunta violazione di legge e per un vizio motivazionale con cui, in realtà , si propone una doglianza non suscettibile di sindacato da parte di questa Corte. Deve, sul punto, ribadirsi infatti che il controllo di legittimità  operato dalla Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti, nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se tale giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità  di apprezzamento (v., tra le tante: Sez. 5, n. 1004 del 30/11/1999 – dep. 31/01/2000, Moro, Rv. 215745).

8. Sul punto, quanto alla irrilevanza penale della presentazione della dichiarazione integrativa, il tema è stato giù  oggetto di esame da parte di questa Corte con due decisioni (Sez. 3, n. 27967 del 19/04/2017 – dep. 06/06/2017, Pmt in proc. Trapani, non massimata; Sez. 3, n. 40618 del 03/07/2013 – dep. 01/10/2013, Ferrarin, non massimata), i cui principi questo Collegio condivide e che meritano pertanto di essere riaffermati.

In particolare il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4, nella formulazione previgente alla novella operata dal D.Lgs. n. 158 del 2015 (e, per quanto qui di interesse, alla data in cui il reato è stato consumato, nella formulazione precedente alle modifiche apportate dal D.L. 13 agosto 2011, n. 138, art. 2, comma 36-vicies semel, lett. d) ed e), modificato in sede di conversione, non applicabile al caso di specie ex art. 2 c.p. in quanto più¹ sfavorevole per il contribuente, avendo ristretto la soglia di punibilità  dell’imposta evasa ad Euro cinquantamila ed indicando un ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione "comunque" superiore a Euro due milioni), nel prevedere il reato di dichiarazione infedele, così stabiliva: "1. Fuori dei casi previsti dagli artt. 2 e 3, è punito con la reclusione da uno a tre anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi, quando, congiuntamente: a) l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, a Euro 103.291,38 (lire duecento milioni); b) l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, è superiore al dieci per cento dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione, o, comunque, è superiore a Euro 2.065.827,60 (Lire quattro miliardi)".

La norma trova il suo antecedente storico nella contravvenzione di dichiarazione infedele di cui alla L. n. 516 del 1982, art. 1, comma 2, lett. c), la quale aveva perಠun ambito di applicazione assai più¹ ristretto, riguardando solo la mancata indicazione nella sola dichiarazione annuale ai fini delle imposte dirette dei redditi fondiari, di capitale o di altri redditi, in relazione ai quali il contribuente non fosse obbligato ad annotazioni in scritture contabili. Inoltre, in precedenza, la soglia di punibilità  della dichiarazione era riferita, non all’ammontare dell’imposta evasa, ma a quello dei redditi di cui era stata omessa l’indicazione, pur se poi in fatto nessuna imposta fosse dovuta. Rispetto alla precedente previsione di cui alla L. n. 516 del 1982, il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4, rappresenta un ritorno al modello punitivo presente nel D.P.R. n. 600 del 1973, art. 56, comma 1, che puniva, indipendentemente dal tipo di reddito, chiunque presentasse una dichiarazione incompleta o infedele, quando l’imposta relativa al reddito accertato fosse superiore a Lire 5.000.000.

9. L’art. 4, come è noto, è stato oggetto di modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 158 del 2015. In particolare, a seguito della novella, la fattispecie penale così recita: "1. Fuori dei casi previsti dagli artt. 2 e 3, è punito con la reclusione da uno a tre anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi inesistenti, quando, congiuntamente: a) l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, a Euro centocinquantamila; b) l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi inesistenti, è superiore al dieci per cento dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione, o, comunque, è superiore a Euro tre milioni. 1-bis.

Ai fini dell’applicazione della disposizione del comma 1, non si tiene conto della non corretta classificazione, della valutazione di elementi attivi o passivi oggettivamente esistenti, rispetto ai quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio ovvero in altra documentazione rilevante ai fini fiscali, della violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio di competenza, della non inerenza, della non deducibilità  di elementi passivi reali. 1-ter. Fuori dei casi di cui al comma 1-bis, non danno luogo a fatti punibili le valutazioni che singolarmente considerate, differiscono in misura inferiore al 10 per cento da quelle corrette.

Degli importi compresi in tale percentuale non si tiene conto nella verifica del superamento delle soglie di punibilità  previste dal comma 1, lettere a) e b)".

Limitando, in questa sede, l’attenzione, tra gli elementi costitutivi del reato, alla condotta che riveste la rilevanza penale, il legislatore del 2015 non ha inteso modificare (come invece avvenuto, ad esempio, con riferimento ad altre fattispecie penali tributarie, come quelle del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2 e dell’art. 3, in cui il legislatore ha esteso l’ambito applicativo delle predette fattispecie sopprimendo l’aggettivo "annuali" riferito sia alla dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti sia alla dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici) il riferimento alla indicazione in una delle dichiarazioni "annuali".

Nel nuovo art. 4, la struttura della condotta – consistente nella indicazione, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte, di elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo o di elementi passivi fittizi – rimasta infatti inalterata, fatta eccezione per la sostituzione del termine "fittizi" con "inesistenti".

10. Ciù² comporta, quindi, che, a differenza di quanto stabilito per le predette fattispecie di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 2 e 3, per il delitto di dichiarazione infedele, il legislatore ha inteso circoscrivere la rilevanza penale alla sola presentazione della dichiarazione "annuale".

Le dichiarazioni prese in considerazione dalla norma sono, dunque, solo la dichiarazione annuale in tema di imposta sul reddito delle persone fisiche e delle persone giuridiche che i soggetti sono obbligati a presentare ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, artt. 1 e 6, e la dichiarazione annuale relativa all’imposta sul valore aggiunto disciplinata dal D.P.R. 22 luglio 1998, n. 322, art. 8. Sono escluse invece tutte le altre tutte le altre dichiarazioni fiscali presenti nel nostro ordinamento.

11. Il riferimento alla "annualità " della dichiarazione ha, peraltro, inevitabili effetti non solo sul piano della delimitazione dell’ambito applicativo della fattispecie penale (che, come correttamente sostenuto dalla Corte d’appello nell’impugnata sentenza, è limitato alla presentazione della sola dichiarazione annuale e non anche della eventuale dichiarazione integrativa), ma anche del momento consumativo del reato.

Quanto al momento consumativo, infatti, non v’è dubbio che il delitto in esame integri un reato istantaneo, poichè si intende perfezionato con la presentazione della dichiarazione annuale infedele, non rilevando ai fini della consumazione la circostanza dell’eventuale presentazione integrativa, poichè il dies a quo ai fini del calcolo del termine di prescrizione del reato dovrà  intendersi decorrente dalla data della presentazione della prima dichiarazione. Trattasi di principio, come detto, giù  affermato da questa Corte (con le giù  citate Sez. 3, n. 40618 del 3 luglio – 1 ottobre 2013, non massimata; Sez. 3, n. 27967 del 19/04/2017 – dep. 06/06/2017, Pmt in proc. Trapani, non massimata) – cui questo Collegio intendere dare continuità , anche in considerazione della mancata modifica ad opera della "novella" del 2015 della fattispecie penale in esame sul punto della natura "annuale" della dichiarazione – che, in una fattispecie analoga alla presente in cui una dichiarazione del 2004 (infedele) era stata "corretta" con una dichiarazione integrativa nel 2007, nel ribadire che il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4 è di natura istantanea e si consuma con la presentazione della dichiarazione annuale relativa ad una delle imposte indicate nelD.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4, ha ulteriormente precisato che "alcuna rilevanza assume, ai fini della integrazione del reato, la successiva dichiarazione integrativa effettuata anni dopo" (nella specie, in data 15 giugno 2007).

Alla luce dei predetti rilievi, infondato si appalesa quanto sostenuto dalla difesa dell’imputata circa la rilevanza della dichiarazione integrativa in senso escludente la responsabilità  della stessa.

12. Non diversamente privo di pregio è il richiamo da parte della ricorrente all’asserita assenza di dolo specifico.

Come è noto, infatti, il delitto di dichiarazione infedele è certamente un reato a dolo specifico consistente nel "fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto". In altri termini, è necessaria una coscienza e volontà  con riferimento alla indicazione di costi fittizi o alla omessa indicazione di ricavi (come nel caso di specie, essendo palese che la indicazione, si noti, per due anni consecutivi di imposta, di un reddito imponibile di una S.p.A. pari a 100,00Euro per anno, rendeva evidente senza particolari accertamenti la consapevolezza dell’imputata di indicare elementi falsi), accompagnati dall’intento di evadere le imposte. Intento che, come chiaramente desumibile da quanto supra esposto, deve essere valutato al momento della consumazione del reato, ossia al momento della presentazione della dichiarazione originaria essendo irrilevante quella integrativa per le ragioni specificate, essendo quindi evidente il fine di evasione delle imposte a fronte della dichiarazione di un reddito imponibile di fantasia e prima facie incredibile nel suo ammontare, posto che detta dichiarazione sottraeva al Fisco il reale imponibile, poi indicato nella dichiarazione integrativa, senza che peraltro la contribuente abbia mai provveduto successivamente a pagare le imposte, essendo comunque irrilevanti le vicende societarie che avrebbero inciso sulla presentazione della prima dichiarazione infedele. Tale consapevolezza, si noti, non è necessaria con riferimento al superamento delle soglie di punibilità  essendo tale dato automaticamente (e matematicamente) ricavabile dalla stessa condotta precedente, di cui costituisce una conseguenza inevitabile.

13. Quanto, poi, all’applicabilità  dell’art. 47 c.p., si tratta di doglianza del tutto priva di pregio, essendosi infatti recentemente ribadito che ai fini dell’integrazione del reato di dichiarazione infedele, previsto dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4, la mancata conoscenza, da parte dell’operatore professionale, della norma tributaria posta alla base della violazione penale contestata, costituisce errore sul precetto che non esclude il dolo ai sensi dell’art. 5 c.p., salvo che sussista una obiettiva situazione di incertezza sulla portata applicativa o sul contenuto della norma fiscale extra-penale, tale da far ritenere l’ignoranza inevitabile (Sez. 7, n. 44293 del 13/07/2017 – dep. 26/09/2017, Hu, Rv. 271487).

Del resto, questa stessa Corte ha avuto modo di precisare, proprio in materia tributaria, che il principio secondo il quale l’ignoranza, della legge penale scusa quando si versi in caso di ignoranza inevitabile, affermato dalla Corte costituzionale con sentenza 24 marzo 1988, n. 364, non può non valere – ed a maggior ragione – per ogni difficoltà  interpretativa che si presenti per il "comune cittadino" come "inevitabile" (Sez. 3, n. 14657 del 24/09/1990 – dep. 08/11/1990, Monti, Rv. 185695). Il che comporta, quindi, per l’operatore professionale, l’inoperatività  dell’errore scusabile, tanto di diritto quanto di fatto, quando lo stesso cada non solo sulla norma extra-penale integratrice del precetto penale, ma anche sulla norma tributaria (nella specie, il D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, comma 8, posta in relazione al D.P.R. n. 43 del 1973, art. 43 e al D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 1, comma 2), non certo predisposta ai fini della definizione dei reati e quindi non integrante la norma penale di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4.

14. Ne discende, pertanto, l’inapplicabilità  dell’art. 47 c.p., attesa la pacifica irrilevanza della dichiarazione integrativa ai fini della "sanatoria" di quanto falsamente dichiarato con la dichiarazione originaria, come del resto consegue dalla lettura del disposto del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 15. Detta disposizione, sotto la rubrica "Violazioni dipendenti da interpretazione delle norme tributarie", recita "1. Al di fuori dei casi in cui la punibilità  è esclusa a norma dell’art. 47 c.p., comma 3, non danno luogo a fatti punibili ai sensi del presente decreto le violazioni di norme tributarie dipendenti da obiettive condizioni di incertezza sulla loro portata e sul loro ambito di applicazione".

L’interpretazione più¹ corretta della predetta disposizione è nel senso che solo "l’obiettiva incertezza" della norma tributaria integrativa del precetto penale rileva, in quanto la ratio di quanto affermato nella iniziale clausola di riserva ("Al di fuori dei casi in cui la punibilità  è esclusa a norma dell’art. 47 c.p., comma 3") è frutto di una precisa scelta del legislatore, che ha inteso ampliare lo spettro dell’ignoranza inevitabile ex art. 5 c.p., sganciandola dall’elemento soggettivo sottesa all’errata cognizione del precetto stesso.

Quanto sopra, del resto, è confermato dall’esistenza dello specifico precedente normativo del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 6, comma 2, individuato nel D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 8 (che, in tema di "Errore sulla norma tributaria", prevede la non applicabilità  delle sanzioni non penali previste dalle leggi tributarie da parte della commissione tributaria "quando la violazione è giustificata da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferisce"), disposizione che è stata interpretata dall’Erario (cfr. Circolare Min. Econ. e Finanze, n. 98/E del 23.04.1996) nel senso che per incertezza oggettiva deve ritenersi quella "non derivante dalle condizioni soggettive del ricorrente".

15. Resta, infine, da esaminare la censura relativa al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, negate dalla Corte d’appello valorizzando in chiave ostativa l’importo consistente delle imposte evase e la mancata resipiscenza dell’imputata.

Sul punto, nessun vizio è ravvisabile nel diniego espresso, dimenticando infatti la ricorrente che la sussistenza di circostanze attenuanti rilevanti ai fini dell’art. 62-bis c.p. è oggetto di un giudizio di fatto e può essere esclusa dal giudice con motivazione fondata sulle sole ragioni preponderanti della propria decisione, non sindacabile in sede di legittimità , purchè non contraddittoria e congruamente motivata, neppure quando difetti di uno specifico apprezzamento per ciascuno dei pretesi fattori attenuanti indicati nell’interesse dell’imputato (Sez. 6, n. 42688 del 24/09/2008 – dep. 14/11/2008, Caridi e altri, Rv. 242419).

16. Solo per completezza dev’essere precisato che nessuno dei due reati è ancora estinto per prescrizione, dovendosi computare in aggiunta al termine di prescrizione massima (16.06.2019, più¹ breve, in quanto riguardante la dichiarazione infedele relativa all’anno di imposta 2010, individuando quale dies a quo il 16.12.2011), il periodo di sospensione del termine di prescrizione pari a gg. 162 (gg. 60, per impedimento difensore dal 27.06.2016 all’8.11.2016; gg. 60, per impedimento dell’imputato dall’8.11.2016 al 14.02.2017; gg. 42, su richiesta del difensore dal 14.02.2017 al 28.03.2017), con conseguente maturazione del termine per il reato sub a) alla data del 25.11.2019, laddove quello relativo al reato sub b), riguardando il periodo di imposta 2011, con presentazione della dichiarazione dei redditi il 20.12.2012, si sarebbe prescritto in data 20.06.2020, cui vanno aggiunti i gg. 162 di sospensione, con definitiva maturazione in data 29.11.2020.

17. Al rigetto del ricorso segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

PQM

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, nella sede della Suprema Corte di Cassazione, il 8 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2019.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 29/5/2019 n.23810 proviene da Giustamm.

A. Cavallo, Pres.., V. Di Nicola Est

Reati fiscali trasporto pubblico urbano con contestuale offerta di servizi turistici e ricreativi esenzione dall IVA ex art. 10 c. 1, n. 14 DPR 633/1972 esclusione

Quando un’impresa di trasporto urbano offre alla clientela trasportata una serie di servizi (accesso alla motonave per il trasferimento in luoghi stabiliti; animazione a bordo; somministrazione di bevande; biglietto d’ingresso nelle strutture da visitare), la prestazione non costituisce più un mero servizio di trasporto, atteso che soltanto in tale ambito si risolve la ratio dell’esenzione, ma dà luogo ad una fattispecie complessa nella quale il trasferimento del cliente nei luoghi previsti nel programma è solo strumentale all’offerta di servizi con finalità turistico-ricreativa: la società infatti non si obbliga semplicemente a trasferire, verso corrispettivo, i propri clienti da un luogo a un altro, come previsto nella nozione civilistica di contratto di trasporto, ma a fornire un diverso e più articolato servizio per il conseguimento di una finalità decisamente lucrativa e profondamente distorsiva della concorrenza delle imprese che svolgono analoga funzione assoggettandosi alla tassazione.

Una prestazione può essere considerata accessoria ad una prestazione principale quando non ha per colui che la riceve, un’autonoma utilità a se stante, ma costituisce il mezzo per fruire nelle migliori condizioni, del servizio principale offerto dal prestatore: ne consegue che, per valutare l’accessorietà di una operazione, occorre che intercorra, tra gli altri requisiti, un nesso di funzionalità necessaria, nel senso che la prestazione che si ritiene accessoria deve assumere una posizione subordinata rispetto a quella principale e non può prescindere dall’esistenza di quest’ultima ed inoltre la prima deve integrare, completare o rendere possibile l’operazione principale.

Ritenuto in fatto – 1. E’ impugnata la ordinanza indicata in epigrafe con la quale il tribunale del riesame di Venezia ha confermato il decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip di Venezia il 7 agosto 2017 finalizzato alla confisca – sia nella forma diretta che per equivalente e fino a concorrenza massima della somma complessiva di Euro 269.864,16 – emesso nei confronti della società V. noleggi imbarcazioni s.a.s. di C.D.Z. e di quest’ultima nella sua veste di rappresentante legale della predetta società per il reato previsto dall’art. 81 c.p. e del D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 5 perché, in qualità di rappresentante legale della Venezia noleggi imbarcazioni s.a.s. ed al fine di evadere l’imposta sul valore aggiunto, non presentava la dichiarazione annuale modello Iva per gli anni d’imposta 2012, 2014 2015 evadendola. Commesso in (omissis); termine per la presentazione delle dichiarazioni annuali.

2. Per l’annullamento dell’impugnata ordinanza la ricorrente, tramite il difensore, articola tre motivi di impugnazione, qui enunciati, ai sensi dell’art. 173 disp. att. c.p.p., nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

2.1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 125 c.p.p., comma 3 e art. 321 c.p.p., anche in relazione al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, punto 14, sostenendo che la motivazione dell’impugnata ordinanza è affetta dal vizio di mancanza della motivazione ovvero dal vizio di manifesta illogicità della medesima (motivazione meramente apparente) laddove afferma sussistente il requisito del fumus commissi delicti.

Sostiene la ricorrente che il tribunale cautelare ha omesso di considerare che nei periodi di imposta 2012-2014-2015, la Società "Venezia Noleggi Imbarcazioni S.a.s." ha svolto la sola attività di trasporto pubblico sicchè, alle operazioni attive realizzate, ha correttamente applicato il regime di esenzione stabilito dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 14.

2.2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’inosservanza della legge penale e la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e)), nonchè la violazione dell’art. 125 c.p.p., comma 3 e art. 321 c.p.p., anche in relazione al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, punto 14, asserendo che la motivazione dell’impugnata ordinanza è affetta dal vizio di mancanza della motivazione ovvero dal vizio di manifesta illogicità della medesima (motivazione meramente apparente) laddove erroneamente afferma sussistente il requisito del fumus commissi delicti, tanto sul rilievo che il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 14, impone il rispetto delle sole seguenti condizioni:

– che le prestazioni abbiano per oggetto il trasporto di persone;

– che si tratti di "trasporto urbano", nell’accezione secondo cui le prestazioni di trasporto avvengano entro l’area territoriale del comune o nel territorio di comuni che si trovano entro il raggio massimo di cinquanta chilometri uno dall’altro.

La norma non pone, invece, alcuna condizione circa le finalità per le quali il passeggero richieda di essere trasportato (atteso che sarebbe, oltretutto, irragionevole pretendere che il vettore abbia l’onere di indagare sulle finalità per le quali il trasporto di persone venga richiesto).

Secondo questa impostazione, si dovrebbe, perciò, concludere, secondo l’assunto della ricorrente, che la ratio legis – per la quale sono state poste le due condizioni nella norma in precedenza richiamata – risiede nella sola esigenza di assicurare il più ampio interesse della collettività in ordine alla mobilità in ambito cittadino. E ciò a prescindere dalla finalità per la quale il trasporto venga reso.

Sarebbe pertanto errata la tesi sostenuta dal Collegio cautelare secondo cui le prestazioni di trasporto pubblico urbano non potrebbero fruire del regime di esenzione dall’IVA qualora le finalità soggettive per la quale le prestazioni stesse vengono richieste abbiano natura ricreativa e/o turistica, stante l’asserito venir meno della loro pubblica utilità di carattere essenziale e generalizzato.

2.3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 125 c.p.p., comma 3 e art. 321 c.p.p., anche in relazione all’art. 5 violazione del D.Lgs. n. 74 del 2000.

Argomenta che parimenti censurabile appare la motivazione dell’impugnata ordinanza atteso che non ha in alcun modo riscontrato l’eventuale superamento della soglia di punibilità di Euro 50.000,00 prevista dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5, comma 1, la quale rappresenta un elemento costituito del reato ritenuto configurabile.

Considerato in diritto – 1. Il ricorso non è fondato.

2. Per rendersene conto è sufficiente richiamare i passaggi argomentativi attraverso i quali i Giudici cautelari (sulla base dell’informativa della Guardia di Finanza e dell’allegato processo verbale di constatazione, aventi ad oggetto la ricostruzione dell’attività svolta dalla società "Venezia Noleggi Imbarcazioni S.a.s.") hanno ricostruito la vicenda, pervenendo alla conclusione di ritenere aver la società illegittimamente usufruito, non avendone diritto, dell’esenzione di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 14).

E’ stato infatti ritenuto come la contestazione delle omissioni dell’Iva fondasse sul fatto che l’attività di impresa svolta dalla società avrebbe avuto, nella sua assoluta prevalenza, il carattere di attività turistica e ricreativa realizzata mediante accompagnamento ed intrattenimento presso i luoghi da visitare e di particolare interesse turistico, sicchè l’accesso alla motonave per il trasferimento nei luoghi stabiliti nel programma della gita rappresentava non l’attività primaria di trasporto fine a se stessa, come avrebbe dovuto essere, bensì una prestazione accessoria affiancata da animazione di bordo, somministrazione di alimenti e bevande e, in alcuni casi, fornitura del biglietto di ingresso alle strutture da visitare, attività rispetto alle quali il trasferimento del cliente nei luoghi previsti dal programma era solamente strumentale al complesso dei servizi offerti ed era perciò da intendersi soggetta alla normale imposizione fiscale, non potendo invece fruire dell’esenzione Iva prevista per i servizi di trasporto urbano anche acqueo che, quando svolto da privati, è considerato di pubblica utilità perchè risponde all’interesse fondamentale della collettività, con la conseguenza che, per questa ragione, si giustifica un regime fiscale di particolare favore.

Sulla base di ciò il Collegio cautelare ha concluso che le concrete modalità con le quali la società gestita dalla ricorrente aveva esercitato la sua attività non era sussumibile, tenuto conto della "ratio legis", nella fattispecie astratta di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 14) che prevede, a determinate condizioni, l’esenzione dall’IVA.

A non diverso risultato il Collegio cautelare è giunto in considerazione del dettato normativo di cui alla L. 15 gennaio 1992, n. 21 che, definendo all’art. 1 la nozione di "autoservizi pubblici non di linea", pretende quale elemento essenziale che si tratti di servizi che rivestano una funzione "complementare ed integrativa" rispetto ai trasporti pubblici di linea.

Come rilevato dalla Guardia di Finanza, che ha valorizzato anche elementi tratti dal sito internet della società V. noleggio imbarcazioni, il trasporto dei passeggeri era solo uno dei servizi resi e forse neppure il più importante, posto che l’attenzione del "cliente" veniva volutamente attratta non dalla destinazione in sè, ossia dal trasporto dei passeggeri da un luogo ad un altro, quale oggetto principale del servizio, ma dal più ampio contesto "a pacchetto" offerto ai terzi, con la conseguenza che la società in questione offriva, invece, tutta una serie di servizi non definibili come accessori o secondari, anche avuto riguardo al loro costo (accompagnatrice turistica, ristorazione, entrata a musei ed altro) e sussumibili, nel loro complesso, nell’ambito delle escursioni turistiche di nessuna rilevanza pubblica e dove il trasporto dei passeggeri costituiva l’occasione per lucrare su tali costose attività offerte alle persone trasportate.

3. Al cospetto di tali specifici e significativi elementi indizianti, la ricorrente ha principalmente dedotto censure riguardanti l’adeguatezza della motivazione, con la quale il Giudice del merito ha spiegato le ragioni del suo convincimento, motivazione che, in tale ambito, non è soggetta al controllo di legittimità, dovendosi ricordare l’indirizzo giurisprudenziale reiteratamente espresso dalla Corte secondo il quale, in tema di misure cautelari reali, costituisce violazione di legge deducibile mediante ricorso per cassazione soltanto l’inesistenza o la mera apparenza della motivazione, perchè, nei "gravami" sollevati nei confronti delle ordinanze emesse dal tribunale della libertà a seguito di riesame o appello sui provvedimenti che decidono i ricorsi in materia di cautele reali, l’art. 325 c.p.p., comma 1, espressamente ammette (a differenza dell’art. 311 c.p.p., comma 1, in materia di impugnazioni avverso le ordinanze cautelari personali) la ricorribilità per cassazione esclusivamente per "violazione di legge", dovendo intendersi con tale locuzione gli "errores in iudicando" o quelli "in procedendo", con esclusione, quindi, dei vizi della motivazione (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e)), fatta eccezione per il vizio di mancanza assoluta della motivazione e cioè di quel vizio così radicale da comportare la nullità del provvedimento impugnato, vizio che, nella specie del tutto insussistente, ricorre quando l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento gravato sia del tutto mancante o comunque apparente perchè assolutamente privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice (Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008, Ivanov, Rv. 239692), così da rientrare nel vizio di violazione di legge di cui all’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), sotto il profilo dell’inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità (art. 125 c.p.p., comma 3).

4. A prescindere da tale rilievo, deve comunque ritenersi infondata l’interpretazione che la ricorrente fornisce della normativa fiscale che consente di beneficiare dell’esenzione Iva ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 14).

Secondo tale disposizione sono esenti da Iva "le prestazioni di trasporto urbano di persone effettuate mediante veicoli da piazza o altri mezzi di trasporto abilitati ad eseguire servizi di trasporto marittimo, lacuale, fluviale e lagunare. Si considerano urbani i trasporti effettuati nel territorio di un comune o tra comuni non distanti tra loro oltre cinquanta chilometri".

Ciò posto, secondo l’accertamento compiuto dai Giudici cautelari, l’attività di trasporto non rappresentava l’unica attività (e neppure la più importante) svolta dalla società, la quale offriva ai passeggeri un articolato pacchetto turistico (accompagnatrice turistica, ristorazione, biglietto di ingresso a musei, animazione di bordo ed altro) sicchè tali prestazioni, anzichè costituire il mezzo per fruire delle migliori condizioni del servizio principale offerto dal prestatore (ossia del mero trasporto da un luogo ad un altro), rappresentavano invece prestazioni niente affatto accessorie e da considerare a se stanti per il fine profondamente lucrativo per il quale, anche attraverso pubblicità digitale, venivano offerte, con la conseguenza che costituisce operazione esente, ai sensi del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 10, comma 1, n. 14, esclusivamente una prestazione accessoria ad una prestazione principale di trasporto, se ed in quanto quest’ultima benefici dell’esenzione, in maniera che soltanto una operazione accessoria, ad operazioni non imponibili, può considerarsi anch’essa non imponibile mentre, al contrario, laddove la prestazione offerta non sia accessoria, rispetto a quella collaterale esente, ma costituisce un’operazione economica a se stante ed irrilevante, nel caso di specie, per le prestazioni di trasporto urbano delle persone, l’attività economica esercitata, debordando dall’interesse pubblico, non può fruire del regime di esenzione stabilito per la prestazione di mero trasporto delle persone da un luogo ad un altro, dovendo essere assoggettata all’imposizione fiscale (v. Cass. civ., Sez. 5, n. 12772 del 29/05/2006, Dkv Euro Service Italia Srl, Rv. 590434).

In altri termini, avuto a e riguardo anche agli arresti della giurisprudenza Europea sul punto, una prestazione può essere considerata accessoria ad una prestazione principale quando non ha per colui che la riceve, un’autonoma utilità a se stante, ma costituisce il mezzo per fruire nelle migliori condizioni, del servizio principale offerto dal prestatore.

Ne consegue che, per valutare l’accessorietà di una operazione, occorre che intercorra, tra gli altri requisiti, un nesso di funzionalità necessaria, nel senso che la prestazione che si ritiene accessoria deve assumere una posizione subordinata rispetto a quella principale e non può prescindere dall’esistenza di quest’ultima ed inoltre la prima deve integrare, completare o rendere possibile l’operazione principale.

Questi concetti sono stati già espressi, a proposito di una vicenda del tutto analoga, con una Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 117/E del 28 maggio 2003, che il Collegio condivide.

Infatti, quando un’impresa di trasporto urbano offre alla clientela trasportata una serie di servizi (accesso alla motonave per il trasferimento in luoghi stabiliti; animazione a bordo; somministrazione di bevande; biglietto d’ingresso nelle strutture da visitare), la prestazione non costituisce più un mero servizio di trasporto, atteso che soltanto in tale ambito si risolve la ratio dell’esenzione, ma dà luogo ad una fattispecie complessa nella quale il trasferimento del cliente nei luoghi previsti nel programma è solo strumentale all’offerta di servizi con finalità turistico-ricreativa.

Invero, la società non si obbliga semplicemente a trasferire, verso corrispettivo, i propri clienti da un luogo a un altro, come previsto nella nozione civilistica di contratto di trasporto, ma a fornire un diverso e più articolato servizio per il conseguimento di una finalità decisamente lucrativa e profondamente distorsiva della concorrenza delle imprese che svolgono analoga funzione assoggettandosi alla tassazione.

A questo proposito, deve essere chiaro che le operazioni esenti sono individuate tassativamente dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10 con la conseguenza che l’elenco ivi previsto non può essere dilatato, ricorrendo ad interpretazioni di tipo analogico.

Da tutto ciò consegue l’infondatezza del primo e del secondo motivo di impugnazione.

5. Il terzo motivo è invece inammissibile, in quanto nuovo, perchè la questione non risulta che sia stata sottoposta alla cognizione del tribunale con la richiesta di riesame e neppure il punto è stato specificamente devoluto con successive memorie o con le conclusioni rese nell’udienza camerale e consacrate nel relativo verbale, dove la ricorrente si è limitata a contestare genericamente "l’esistenza di un illecito penale ai sensi del Decreto n. 74 del 2000, art. 5", con la conseguenza che il Tribunale non aveva alcun obbligo di motivazione riguardo all’integrazione o meno della soglia di punibilità, costituendo insegnamento nomofilattico costante quello per il quale deve ritenersi inammissibile il motivo di ricorso avverso il provvedimento del Tribunale del riesame che deduca per la prima volta nel giudizio di cassazione vizi di motivazione inerenti a questioni che non avevano costituito oggetto di doglianza dinanzi allo stesso Tribunale, non risultandone traccia nè dal testo dell’ordinanza impugnata, nè da eventuali motivi o memorie scritte, nè dalla verbalizzazione delle ragioni addotte a sostegno delle conclusioni formulate nell’udienza camerale (Sez. 2, n. 11027 del 20/01/2016 Iuliucci, Rv. 266226; Sez. 4, n. 44146 del 03/10/2014, Parisi, Rv. 260952; Sez. 5, n. 24693 del 28/02/2014, D’Isabella, Rv. 259217; Sez. 2, n. 42408 del 21/09/2012, Caltagirone Bellavista, Rv. 254037).

6. Sulla base delle precedenti considerazioni, il ricorso deve essere rigettato con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 28 marzo 2018.

Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 2018

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 15/10/2018 n.46715 proviene da Giustamm.

Pres. Franco, Rel. Gentili, Orlando ed Altro

Sulla configurabilità del reato di disturbo delle occupazioni o riposo delle persone in caso di emissioni sonore che superano la normale tollerabilità e sono potenzialmente lesive di un numero indeterminato di persone.

1. Inquinamento acustico – Rumore – Superamento della soglia della normale tollerabilità – Conseguenza – Disturbo della pubblica quiete – Accertamento del fatto – Convincimento del giudice di merito su elementi probatori di diversa natura – Perizia o consulenza tecnica – Necessità – Esclusione.
2. Inquinamento acustico – Rumore – Idoneità della condotta ad arrecare disturbo – Reato di pericolo presunto – Configurabilità – Condizione – Disturbo potenzialmente riferito ad un numero indeterminato di persone.
3. Processo Penale – Reato ambientale – Assoluzione perché il fatto non sussiste – Mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova – Interesse ad impugnare – Limiti.

1. L’accertamento dell’idoneità dei rumori a recare disturbo alle persone, costituendo essa un elemento della materialità del reato, è strettamente necessario ai fini della verifica della sussistenza della fattispecie penalmente rilevante, e pur tenuto conto del rilievo che una siffatta verifica è il frutto di un accertamento di fatto rimesso all’apprezzamento del giudice di merito, il quale non è tenuto a basarsi esclusivamente sull’espletamento di specifiche indagini tecniche, ben potendo fondare il proprio convincimento su altri elementi probatori in grado di dimostrare la sussistenza di un fenomeno in grado di arrecare oggettivamente disturbo della pubblica quiete, va precisato che esso deve, comunque, basarsi su dati obbiettivamente rilevati – ancorché non necessariamente con strumentazioni tecniche ma anche sulla base delle coerenti risultanze sensoriali del testi escussi – del cui apprezzamento il giudicante deve dare conto, tanto più ove si tratti di dati non strumentali, nella motivazione del suo provvedimento.

2. La violazione del comma 1 dell’art. 659 cod. pen. rubricato “disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone” trattandosi di una tipica fattispecie di reato di pericolo presunto, può dirsi integrata quale ipotesi contravvenzionale anche soltanto sulla base della mera idoneità della condotta ad arrecare disturbo, non essendo necessario che la molestia in questione si sia effettivamente realizzata. Affinché la fattispecie assurga al livello di fatto penalmente rilevante e non rimanga confinata entro i limiti di interesse esclusivamente civilistico delle immissioni sonore disciplinate, nell’ambito del conflitti di vicinato, dall’art. 844 cod. civ., è indefettibilmente necessario che la condotta sia, ancorché solo astrattamente, idonea ad arrecare disturbo non a singoli, ancorché diversi, soggetti, ma tale idoneità deve essere potenzialmente riferita ad un numero indeterminato di persone.

3. Non sussiste l’interesse ad impugnare la sentenza con la quale il giudicante abbia pronunziato l’assoluzione perché il fatto non sussiste ai sensi dell’art. 530, comma secondo, cod. proc. pen., per mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova, in quanto tale formulazione non comporta una minore pregnanza della pronuncia assolutoria né segnala residue perplessità sulla innocenza dell’imputato, né spiega minore valenza con riferimento al giudizi civili, come comprovato dal tenore letterale degli artt. 652 e 654 cod. proc. pen. e che, pertanto, essa non può in alcun modo essere equiparata all’assoluzione per insufficienza di prove prevista dal previgente codice di rito. Deve, tuttavia, precisarsi che siffatto principio non può essere applicato anche nelle ipotesi in cui, come nella presente, il giudicante, il quale abbia espressamente rilevato che non è emerso alcun elemento di prova a carico del prevenuto, ne abbia poi inspiegabilmente pronunziato l’assoluzione ai sensi del secondo comma dell’art. 530 cod. proc. pen..

CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez.3^ 14/03/2016 (Ud. 11/06/2015) Sentenza n.10478
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
 
 
Composta dagli Ili.mi Sigg.ri Magistrati:
 
Omissis 
 
ha pronunciato la seguente:
 
SENTENZA 
 
Sui ricorsi proposti da:
– ORLANDO Mauro, nato a Gallipoli (Le) il 3 novembre1974; 
– TORRICELLA Mario, nato a Taranto il 28 maggio 1966; 
avverso la sentenza n. 248/13 del Tribunale di Lecce, sezione distaccata di Casarano, del 16 aprile 2013;
letti gli atti dì causa, la sentenza Impugnata e i ricorsi introduttivi;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Andrea GENTILI;
sentito il PM, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott., Paolo CANEVELLI, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso di Orlando e l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata quanto alla posizione del Torricella limitatamente alla ritenuta recidiva, che va esclusa, e la rideterminazione della pena; rigetto del ricorso nel resto.
 
RITENUTO IN FATTO
 
Orlando Mauro e Torricella Mario hanno presentato ricorso a questa Corte di cassazione per l’annullamento della sentenza con la quale il Tribunale di Lecce, Sezione distaccata di Casarano – dichiarata la loro penale responsabilità in ordine al reato di cui agli artt. 110 e 659, comma 1, cod. pen., per avere, in concorso fra loro e nelle rispettive qualità di direttore responsabile e di amministratore unico delle società che gestisce una struttura alberghiera ubicata In Torre San Giovanni di Ugento, cagionato, con immissioni acustiche, molestie alle occupazione ed al riposo delle persone – li ha condannati, concessele attenuanti generiche e ritenuta la recidiva per il Torricella, alla pena di giustizia, subordinando la concessione della sospensione condizionale della pena all’avvenuto risarcimento del danno patito dalla costituita parte civile entro il termine di sei mesi dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna.
 
Ad avviso dell’Orlando la sentenza impugnata sarebbe viziata, sotto il profilo della violazione di legge, per averlo Il Tribunale ritenuto responsabile delle molestie, sebbene egli non svolgesse nell’ambito della attività alberghiera alcun compito connesso all'”animazione”, settore al quale era preposto un responsabile.
 
Il ricorrente ha, altresì, lamentato la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione della sentenza, poiché nella stessa è affermata la sua penale responsabilità, sebbene le emergenze istruttorie segnalino per una verso la assenza di diffusività delle denunziate molestie, in quanto le stesse sono state lamentate da una sola persona, e per altro verso la contenuta entità delle immissioni non Idonee a cagionare le lamentate molestie, così come testimoniato dagli appartenenti all’Arma dei Carabinieri intervenuti suol luoghi e successivamente sentiti in dibattimento.
 
Il ricorrente lamenta anche il fatto che Il giudicante, il quale ha irrogato una sanzione pecuniaria di non elevato importo, abbia ritenuto di dovere concedere Il beneficio della sospensione condizionale della pena, pregiudicando il condannato In relazione ad altre eventuali ulteriori fruizioni del beneficio.
 
E’, infine, censurata la sentenza nella parte in cui il ricorrente è stato condannato al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile, senza che siano stati chiariti i criteri di determinazione della somma liquidata.
 
Quanto al Torricella, questi ha prioritariamente censurato la sentenza nella parte in cui, pur avendo il giudicante sostenuto che non erano emersi elementi quanto alla responsabilità in ordine alla violazione dell’art. 659, comma 2, cod. pen., in dispositivo non ha pronunziato formula ampiamente assolutoria relativamente a tale fattispecie di reato.
 
Ha, poi, dedotto, con altro motivo di ricorso, la violazione di legge per avere il Tribunale ritenuto sussistere il reato di cui all’art. 659, comma 1, cod. pen., sebbene non sia stata provata la diffusività della dedotte molestie. li ricorrente ha, ancora, lamentato il fatto che sia stata affermata la sua penale responsabilità, sebbene egli, nella sua qualità di amministratore unico della società che gestisce l’albergo, non abbia dato alcun apporto causale alla commissione del reato.
 
Infine, anche il Torricella lamenta la quantificazione dell’ammontare del risarcimento del danno liquidato in favore della costituita parte civile in assenza di qualsivoglia prova di esso, nonché la subordinazione della sospensione condizionale della pena, peraltro non richiesta, all’avvenuto pagamento In favore della detta parte civile della somma llqutdata a titolo risarcitorio. 
 
CONSIDERATO IN DIRITTO
 
I ricorsi sono fondati e, pertanto, essi vanno accolti.
 
Deve, in primo luogo, rilevarsi che, essendo stato contestato ai due ricorrenti la violazione dell’art. 659 cod. pen. sia con riferimento alla fattispecie di cui al primo comma della detta norma, che con riferimento alla fattispecie di cui al secondo comma di essa (e giova precisare che si tratta di ipotesi di reato fra loro logicamente distinte, non foss’altro in quanto la seconda violazione è costituita da un reato proprio potendo essere commessa non da chiunque ma esclusivamente da chi esercita una professione od un mestiere rumoroso), il Tribunale di Lecce, sebbene la formula assolutoria non sia stata curiosamente replicata in dispositivo, il quale sul punto è tacito, ha ritenuto, per come espressamente enunciato nella motivazione della sentenza, di dovere assolvere i due prevenuti al sensi dell’art. 530, comma 2, cod. proc. pen.
 
Al riguardo osserva il Collegio che, sebbene sia pur vero che questa Corte ha, in più occasioni, affermato che non sussiste l’interesse ad impugnare la sentenza con la quale il giudicante abbia pronunziato l’assoluzione perché il fatto non sussiste ai sensi dell’art. 530, comma secondo, cod. proc. pen., per mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova, in quanto tale formulazione non comporta una minore pregnanza della pronuncia assolutoria né segnala residue perplessità sulla innocenza dell’imputato, né spiega minore valenza con riferimento al giudizi civili, come comprovato dal tenore letterale degli artt. 652 e 654 cod. proc. pen. e che, pertanto, essa non può in alcun modo essere equiparata all’assoluzione per insufficienza di prove prevista dal previgente codice di rito (ex multis: Corte di cassazione, Sezione V penale, 27 novembre 2014, n. 49580; idem Sezione III penale, 5 giugno 2014, n. 23485; idem Sezione V penale, 7 luglio 2009, n. 27917), deve, tuttavia, precisarsi che siffatto principio non può essere applicato anche nelle ipotesi In cui, come nella presente, il giudicante, il quale abbia espressamente rilevato che non è emerso alcun elemento di prova a carico del prevenuto, ne abbia poi inspiegabilmente pronunziato l’assoluzione ai sensi del secondo comma dell’art. 530 cod. proc. pen..
 
In altre parole: ritiene il Collegio che effettivamente non sia ravvisabile alcun interesse in capo all’imputato ad impugnare la sentenza assolutoria pronunziata con la formula perché il fatto non sussiste, anche nel caso in cui il giudicante abbia ritenuto di dovere applicare il comma 2 dell’art. 530 cod. proc. pen., ove la motivazione della sentenza ponga in evidenza la esistenza di una situazione di prova effettivamente incerta, tale da condurre alla assoluzione dell’imputato non perché ne sia risultata la innocenza ma perché la pubblica accusa, introducendo in giudizio elementi probatori claudicanti, non è stata in grado di provare efficacemente la sua colpevolezza; ma laddove sia lo stesso giudicante a dare atto che non ci sono elementi di sorta (neppure equivoci od comunque insufficienti ai fini della pronunzia della condanna dell’imputato) a carico di costui, deve riconoscersi che vi è indubbiamente un interesse da parte di quest’ultimo acciocché il dispositivo della sentenza non abbia un contenuto mistificatorio e tale da tradire quelle che sono state le reali risultanze giudiziarie.
 
Pertanto, la sentenza in questione, tenuto conto del fatto che il Tribunale ha espressamente rilevato che “nessun elemento di prova è ( …) emerso per la violazione del secondo comma” dell’art. 659 cod. pen., va annullata senza rinvio con riferimento alla imputazione di cui all’art. 659, comma secondo, cod. pen., precisandosi che la assoluzione dei ricorrenti è pronunziata, ai sensi dell’art. 530, comma 1, cod. proc. pen., perché il fatto non sussiste.
 
Con riferimento alla imputazione concernente la violazione del comma primo dell’art. 659 cod. pen., rileva la Corte, trattandosi di una tipica fattispecie di reato di pericolo presunto, che può dirsi integrata l’ipotesi contravvenzionale de qua anche soltanto sulla base della mera idoneità della condotta ad arrecare disturbo (Corte di cassazione, Sezione 1 penale, 2 dicembre 2011, n. 44905), non essendo necessario che la molestia in questione si sia effettivamente realizzata (Corte di cassazione, Sezione I penale, 7 gennaio 2008, n. 246).
 
Va però ribadito il costante orientamento secondo il quale, affinché la fattispecie assurga al livello di fatto penalmente rilevante e non rimanga confinata entro i limiti di interesse esclusivamente civilistico delle immissioni sonore disciplinate, nell’ambito del conflitti di vicinato, dall’art. 844 cod. civ., è indefettibilmente necessario che la condotta sia, ancorché solo astrattamente, idonea ad arrecare disturbo non a singoli, ancorché diversi, soggetti, ma tale idoneità deve essere potenzialmente riferita ad un numero indeterminato di persone (Corte di cassazione, Sezione I penale, 28 febbraio 2012, n. 7748).
 
Ciò posto, considerato che l’accertamento di detta idoneità, costituendo essa un elemento della materialità del reato, è strettamente necessario ai fini della verifica della sussistenza della fattispecie penalmente rilevante, e pur tenuto conto del rilievo che, secondo un condivisibile orientamento ancora di recente ribadito da questa stessa Sezione, una siffatta verifica è il frutto di un accertamento di fatto rimesso all’apprezzamento del giudice di merito, Il quale non è tenuto a basarsi esclusivamente sull’espletamento di specifiche indagini tecniche, ben potendo fondare il proprio convincimento su altri elementi probatori in grado di dimostrare la sussistenza di un fenomeno in grado di arrecare oggettivamente disturbo della pubblica quiete (Corte di cassazione, Sezione III penale, 16 marzo 2015, n. 11031), va precisato che esso deve, comunque, basarsi su dati obbiettivamente rilevati – ancorché non necessariamente con strumentazioni tecniche ma anche sulla base delle coerenti risultanze sensoriali del testi escussi – del cui apprezzamento il giudicante deve dare conto, tanto più ove si tratti di dati non strumentali, nella motivazione del suo provvedimento.
 
Nel caso di specie il Tribunale di Lecce, a fronte peraltro delle dichiarazioni rese dai testi appartenenti all’Arma del Carabinieri che sono intervenuti sul posto – riportate, in ossequio al principio della autosufficienza del ricorso, dal ricorrente Torricella nel proprio atto impugnatorio a comprova della manifesta illogicità della motivazione della sentenza de qua – che depongono nel senso della piena tollerabilità delle immissioni sonore per cui è causa, ha, viceversa, affermato la loro idoneità ad arrecare le molestie di cui alla ipotesi criminosa contestata al ricorrenti, sulla base di un generico riferimento alle dichiarazioni della parte offesa Ancora Luigi (rectius: della parte civile Ancora Luigi, avente semmai la qualifica di soggetto danneggiato dal reato, posto che l’art. 659 cod. pen. contempla una contravvenzione in relazione al quale il bene Interesse tutelato, appunto la possibilità di attendere con tranquillità alle proprie occupazioni o quella di ritemprarsi nella quiete dalle fatiche con il necessario riposo, non è, come sopra già evidenziato, riferibile ad uno o più soggetti specifici ma è patrimonio comune di una pluralità indistinta di individui}, Il cui contenuto, che il giudicante non riferisce neppure per sintesi, sarebbe stato confermato da altre deposizioni, anch’esse non riportate, e dalla documentazione, anch’essa genericamente evocata, acquisita al fascicolo.
 
Non vi è chi non veda la natura esclusivamente apparente della motivazione redatta dal Tribunale di Lecce, come tale in sostanziale contrasto col precetto di cui all’art. 125, comma 3, cod. proc. pen.
 
Dalla analisi di detta motivazione non è, infatti, consentito assolutamente riconoscere, sì da poterne dare una lettura critica volta a verificare i criteri di giudizio adottati, le ragioni che hanno indotto il giudicante ad affermare la penale responsabilità dei due prevenuti e l’iter argomentativo percorso per giungere alla sentenza di condanna.
 
Anche sotto il descritto profilo la sentenza impugnata deve essere, perciò, annullata, con rinvio al Tribunale di Lecce che, in diversa composizione, riesaminerà la ricorrenza o meno dei profilo oggettivo della fattispecie dì reato contestata ai ricorrenti.
 
Restano assorbiti i restanti motivi di impugnazione aventi ad oggetto la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato, la ingiustificata concessione della sospensione condizionale della pena nonché la legittimità delle pronunzie In materia di risarcimento del danno e di subordinazione della detta condizionale all’avvenuto materiale risarcimento del danno
 
PQM
 
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata in ordine al reato di cui all’art. 659, comma 2, cod. pen., perché il fatto non sussiste, e con rinvio al Tribunale di Lecce in ordine al reato di cui all’art. 659, comma 1, cod. pen.
 
Così deciso in Roma, il 11 giugno 2015
 
 

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Pres. Mannino, Rel. De Masi, Capurso ed altri

Sulla configurabilità di un errore scusabile in presenza di un elemento estraneo all’agente in caso di compromissione di ambienti naturali.

1. Ambiente e territorio – Parco nazionale –- Compromissione degli ambienti naturali – Esclusione della colpevolezza – Presupposti – Verifica di un elemento estraneo all’agente – Errore scusabile – Fattispecie – Pratica di motocross.
2. Ambiente e territorio – Reati contravvenzionali – Buona fede – Onere della prova – A carico dell’imputato.

1. Nel caso di pratica di motocross all’interno di un parco nazionale che comprometta i relativi ambienti naturali la colpevolezza resta esclusa dalla verificazione di un elemento estraneo all’agente, idoneo a condizionarne la condotta, che, quindi, risulta comunque ispirata a buona fede. Tale elemento tuttavia non può essere costituito dall’errore di diritto dipendente da ignoranza non inevitabile della legge penale e, quindi, dal mero errore di interpretazione, che diviene scusabile quando è determinato da un atto della pubblica amministrazione o da un orientamento giurisprudenziale univoco e costante, da cui l’agente tragga la convinzione della correttezza dell’interpretazione normativa e, di conseguenza, della liceità della sua condotta (Cass. Sez. U, n. 8154 del 18/7/1994, ric. P.G. in proc. Calzetta e altro; Sez. 3, n. 4951 del 17/12/1999).
2. Nelle fattispecie contravvenzionali, la buona fede può acquistare giuridica rilevanza solo a condizione che si traduca in mancanza di coscienza dell’illiceità del fatto e derivi da un elemento positivo estraneo all’agente, consistente in una circostanza che induca alla convinzione della liceità del comportamento tenuto; e che la prova della sussistenza di un siffatto elemento sia fornita dall’imputato, unitamente alla dimostrazione di avere compiuto tutto quanto poteva per osservare la norma (Cass. Sez. 4, n. 9165 del 05/02/2015; Cass. Sez. 3, n. 42021 del 18/07/2014; Sez. 3, n. 46671 del 05/10/2004).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
TERZA SEZIONE PENALE
 
 
Composta da
 
omissis
 
ha pronunciato la seguente
 
SENTENZA
 
sui ricorsi proposti da:
– Capurso Antonio, nato ad Andria il 19 febbraio 1952
– Grossi Riccardo, nato a Trani il 24 novembre 1977
– Monterisi Francesco, nato ad Andria il 9 marzo 1972
– Leonetti Antonio, nato ad Andria il 21 giugno 1959
avverso la sentenza del Tribunale di Trani del 17 ottobre 2013;
sentita la relazione del consigliere dott. Oronzo De Masi;
udito il Sostituto Procuratore Generale dott. Fulvio Baldi, il quale ha concluso per l’inammissibilità per rinuncia per Grossi e Capurso, per il rigetto degli altri ricorsi; 
 
RITENUTO IN FATTO
 
Il Tribunale di Trani, con sentenza del 17/10/2013, ha condannato gli imputati, per il reato di cui agli artt. 110 c.p. e 30, c.1, L. n. 394/1991, concesse le attenuanti generiche, alla pena di € 100,00 di ammenda ciascuno, oltre al pagamento delle spese processuali.
 
I fatti contestati ai prevenuti consistono nell’aver praticato “motocross” su un viale parafuoco perimetrale, ricadente in zona 1 del Parco Nazionale dell’Alta Murgia, in violazione dei divieti generali previsti dall’allegato A, art. 3 D.P.R. 10-3-2001 istitutivo dell’Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia, in modo da compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti naturali tutelati (in Minervino Murge, Loc. Acquatetta, il 6-3-2011).
 
Gli imputati hanno proposto, tramite i difensori, impugnazione e l’adita Corte di Appello di Bari, ai sensi degli artt. 593 e 568, c.5, c.p.p., essendo stata applicata la sola pena dell’ammenda, ha disposto la trasmissione degli atti alla Corte Suprema di Cassazione, quale giudice competente.
 
Il difensore di Capurso Antonio, Grossi Riccardo e Monterisi Francesco ha chiesto l’assoluzione degli imputati perché il fatto non sussiste o perché il fatto non costituisce reato, invocando l’errore scusabile di cui all’art. 5 c.p., avuto riguardo ai contatti intecorsi tra gli imputati e il Presidente dell’Ente Parco, la rideterminazione della pena, previa concessione delle circostanze attenuati generiche prevalenti alla contestata aggravante, la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena, negato dal giudice di prime cure sul mero rilievo dell’intensità dell’elemento psicologico; i predetti, in data 21/10/2015, hanno fatto pervenire dichiarazioni di rinuncia al ricorso per cassazione.
 
Il difensore di Leonetti Antonio, con il primo motivo di impugnazione, ha denunciato la nullità della sentenza per mancanza di motivazione in ordine ad un punto decisivo e segnatamente circa le ragioni della presenza dell’imputato, esponente dell’associazione sportiva “Enduro & Ambiente”, nel luogo del commesso reato, ed ha chiesto l’assoluzione dell’imputato dal reato ascritto perché il fatto non sussiste o perché non costituisce reato o comunque perché manca, è insufficiente o contraddittoria la prova che il fatto sussiste o che costituisce reato.
 
Con il secondo motivo, ha chiesto la rideterminazione della pena, previa concessione delle circostanze attenuati generiche in via autonoma o con il criterio della prevalenza, nonché la concessione della sospensione condizionale della pena e dei benefici di legge erroneamente negati dal giudice di prime cure.
 
CONSIDERATO IN DIRITTO 
 
I ricorsi proposti da Capurso, Grossi e Monterisi sono inammissibili in quanto ciascuno dei predetti imputati, in data 21/10/2015, ha fatto pervenire dichiarazioni di rinuncia a I I ‘impugnazione.
 
Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso per cassazione per rinuncia all’impugnazione, consegue la condanna al pagamento delle spese processuali e della sanzione pecuniaria a favore della cassa delle ammende, in quanto l’art. 616 c. p. p. non prevede distinzioni tra le ipotesi di inammissibilità previste dall’art. 606, comma terzo, c. p., p. e quelle contemplate dall’art. 591 c. p. p. (Sez. 6, n. 26255 del 17/06/2015, Rv. 263921).
 
Il ricorso proposto dal Leonetti è fondato nei limiti di seguito precisati.
 
Con il primo motivo di impugnazione si lamenta che il Tribunale di Trani non avrebbe esaminato, dandone conto in motivazione, le prospettazioni difensive relative all’intento, manifestato dal predetto imputato in qualità di appartenente all’associazione sportiva “Enduro & Ambiente”, di individuare un itinerario per motociclisti all’interno dell’area protetta del Parco dell’Alta Murgia con i dirigenti dell’ente, non a caso previamente contattati e dichiaratisi nel corso degli incontri all’uopo tenuti, disponibili ad una soluzione positiva. Si insiste inoltre, da parte della difesa, sull’obiettiva impossibilità di effettuare un’ispezione dei luoghi procedendo “a piedi”, come invece indicato nella nota del 4/3-/2011, data l’ampiezza del territorio da attraversare.
 
La doglianza si appalesa infondata atteso che il principio di diritto al quale si ispira la sentenza impugnata è assolutamente corretto e rispecchia l’indirizzo giurisprudenziale per cui, anche nelle contravvenzioni, non basta la semplice volontarietà dell’azione, ma occorre almeno la colpevolezza, sia pure intesa in senso naturalistico, restando escluse situazioni soggettive puramente psicologiche come la consapevolezza dell’antigiuridicità della condotta o l’intenzione di violare la legge.
 
E la colpevolezza resta esclusa dalla verificazione di un elemento estraneo all’agente, idoneo a condizionarne la condotta, che, quindi, risulta comunque ispirata a buona fede.
 
Tale elemento tuttavia non può essere costituito dall’errore di diritto dipendente da ignoranza non inevitabile della legge penale e, quindi, dal mero errore di interpretazione, che diviene scusabile quando è determinato da un atto della pubblica amministrazione o da un orientamento giurisprudenziale univoco e costante, da cui l’agente tragga la convinzione della correttezza dell’interpretazione normativa e, di conseguenza, della liceità della sua condotta (Cass. Sez. U, n. 8154 del 18/7/1994, rie. P.G. in proc. Calzetta e altro., Rv. 197885; Sez. 3, n. 4951 del 17/12/1999, Rv. 216561).
 
Nella specie, il Tribunale di Trani ha motivatamente disatteso la tesi della scusabilità dell’errore di diritto, così adeguandosi alla soluzione negativa data dalla giurisprudenza di legittimità, escludendo (pagg. 3 e 4 della impugnata sentenza) la sussistenza di circostanze idonee a determinare uno scusabile convincimento circa la liceità della condotta posta in essere dall’imputato, stante il chiaro tenore della nota del 3/4/2011 a firma del direttore del Parco, prodotta in giudizio dalla stessa difesa degli imputati.
 
E’ appena il caso di ricordare che, secondo un consolidato indirizzo di questa Corte, nelle fattispecie contravvenzionali, la buona fede può acquistare giuridica rilevanza solo a condizione che si traduca in mancanza di coscienza dell’illiceità del fatto e derivi da un elemento positivo estraneo all’agente, consistente in una circostanza che induca alla convinzione della liceità del comportamento tenuto; e che la prova della sussistenza di un siffatto elemento sia fornita dall’imputato, unitamente alla dimostrazione di avere compiuto tutto quanto poteva per osservare la norma (Sez. 4, n. 9165 del 05/02/2015, Rv. 262443, Sez. 3, n. 42021 del 18/07/2014, Rv. 260657, Sez. 3, n. 46671 del 05/10/2004, Rv. 230889).
 
Ebbene, nessuna prova ha fornito al riguardo il Leonetti, mentre le risultanze dell’istruttoria dibattimentale, analiticamente richiamate nell’impugnata sentenza, hanno confermato la presenza dell’imputato a bordo di una motocicletta (enduro) nell’area protetta – situazione quest’ultima segnalata dalla cartellonistica presente in loco, come riferito dall’agente del Corpo Forestale escusso quale teste – e la concreta possibilità di compromissione degli ambienti naturali con particolare riguardo alla flora e alla fauna e ai rispettivi habitat.
 
Quanto al secondo motivo di doglianza, formulato con riferimento alla concessione delle attenuanti generiche “equivalenti alla contestata aggravante”, la censura è fondata in quanto il giudice di primo grado ha considerato ai fini della quantificazione della pena un’ipotesi criminosa circostanziata insussistente ed ha perciò erroneamente ritenuto il concorso di circostanze (art. 69 c.p.), omettendo di operare la riduzione di cui all’art. 62 bis. c.p.. E poiché tale provvedimento è affidato ai poteri discrezionali del giudice di merito, non ricorrono le condizioni per farvi luogo, ai sensi dell’art. 620, c.1 lett. I), c.p.p., direttamente nel giudizio di legittimità e, di conseguenza, la sentenza impugnata dev’essere annullata sul punto, con rinvio.
 
Il ricorrente, fondatamente, si duole anche della mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena atteso che il Tribunale non ha indicato concreti elementi di valutazione sui quali poter basare, logicamente e motivatamente, un negativo giudizio prognostico ostativo ai benefici richiesti in prime cure.
 
Al riguardo, non può ritenersi esaustivo il solo riferimento alla “particolare intensità dell’elemento psicologico” laddove, contraddittoriamente, è stata esclusa la gravità del reato – pur sempre contravvenzionale – in relazione al quale il primo giudice ha ritenuto congrua la pena pecuniaria, in luogo di quella detentiva, ma si richiedeva una motivazione ancor più approfondita e connotata da stringente logicità, trattandosi di elemento positivo di significativa valenza.
 
Infatti, così come più volte precisato da questa Corte, il giudice, per pervenire correttamente al diniego del beneficio, deve individuare nella fattispecie sottoposta al suo esame (riguardata nei profili oggettivi e soggettivi) uno o più elementi di segno contrario, idonei a neutralizzarlo (Sez. 5, n. 10494 del 22/10/1997, Rv. 209024; Sez. 1, n. 9693 del 18/06/1992, Rv. 191875).
 
Anche su questo punto l’impugnata sentenza deve essere annullata, con rinvio al Tribunale di Trani, per nuovo esame in ordine al trattamento sanzionatorio, quanto alla concessione delle attenuanti generiche di cui all’art. 62 bis c.p., ed alla richiesta dell’imputato di concessione dei benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna.
 
Resta ovviamente coperta da giudicato la statuizione concernente l’affermazione di colpevolezza, con conseguente irrilevanza della decorrenza del termine di prescrizione successivamente alla presente sentenza (art. 624 c.p.p.).
 
P.Q.M.
 
Dichiara inammissibili i ricorsi del Capurso, del Grossi e del Monterisi e condanna i ricorrenti al pagamento della spese processuali e della somma di Euro 500,00 ciascuno in favore della Cassa delle Ammende. Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e ai benefici di legge nei confronti del Leonetti e rinvia al Tribunale di Trani. 
 
Rigetta nel resto il ricorso del Leonetti.
 
Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2015.
 
 

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Pres. Spirito – Rel. Vincenti

Sull’inammissibilità del ricorso proposto per la prima volta in Cassazione ai fini della determinazione del risarcimento del danno da perdita di chances

1.Responsabilità medica – Controlli ecografici – Struttura sanitaria –  Attrezzature mediche – Inadeguatezza – Obbligo informativo circa – Sussiste – Conseguenze
2.Responsabilità medica – Risarcimento del danno – Danno da perdita di chances – Determinazione in via equitativa – Ricorso in Cassazione – Inammissibilità – Ragioni
 
 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPIRITO Angelo – Presidente –
Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere –
Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –
Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere –
Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 26422/2013 proposto da:
M.S. ((OMISSIS)), domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato PILECI GERARDO, con studio in SASSARI, V. CAVOUR 88 giusta procura speciale a margine del ricorso;
– ricorrente –

C.A., domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato BENZONI GIUSEPPE, con studio in SASSARI, VIA MAZZINI 25 giusta procura speciale in calce al controricorso;
ALLIANZ S.P.A., in persona dei procuratori dr. CE.AN. e dr.ssa G.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 88, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO SPADAFORA, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrenti –
e contro
POLICLINICO SASSARESE S.P.A., MA.MA., L.E.P. L.;
– intimati –
Nonchè da:
POLICLINICO SASSARESE S.P.A., in persona del suo legale rappresentante dr. B.P.G. PRESIDENTE DEL CDA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PAOLO EMILIO 34, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO PORRU, rappresentato e difeso dall’avvocato DANIELE ANDREA PORRU giusta procura speciale a margine del controricorso e ricorso incidentale;
– ricorrente incidentale –
contro
M.S., MA.MA., C.A., ALLIANZ S.P.A., L.E.;
– intimati –
avverso la sentenza n. 252/2012 della CORTE D’APPELLO DI CAGLIARI SEZIONE DISTACCATA DI SASSARI, depositata il 23/08/2012, R.G.N. 116/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/12/2015 dal Consigliere Dott. ENZO VINCENTI;
udito l’Avvocato GIORGIO SPADAFORA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo
 
1. – Con atto di citazione del dicembre 1992, i coniugi M. S. e S.R. convennero in giudizio i medici C. A., Ma.Ma., L.E. ed il Policlinico Sassarese S.p.A. (quale struttura sanitaria ove gli stessi prestavano attività lavorativa) per sentirli condannare in solido tra loro al risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza della negligente ed imperita assistenza medica prestata ad essa attrice durante la sua gravidanza e della omessa informazione sull’esistenza di gravissime malformazioni fetali in capo al nascituro, colpevolmente non rilevate neppure nel corso degli accertamenti ecografici eseguiti alla 19 e alla 25 settimana di gestazione, ma ravvisate soltanto alla 32 settimana, epoca in cui non era più consentito il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza.
Nel contraddittorio con tutti i convenuti e con la chiamata in causa Italica S.p.A. (compagnia assicuratrice della struttura sanitaria), l’adito Tribunale di Sassari, espletata c.t.u. medico-legale (che veniva, poi, rinnovata collegialmente), rigettava la domanda attorea con sentenza del gennaio 2010.
2. – Avverso tale decisione proponeva impugnazione M. S., che, nel contraddittorio con gli originari convenuti e la Allianz S.p.A. (incorporante la Italica S.p.A.), la Corte di appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, rigettava con sentenza resa pubblica il 23 agosto 2012.
2.1. – La Corte territoriale escludeva, anzitutto, che l’appello della M. fosse inammissibile per genericità, in violazione dell’art. 342 cod. proc. civ., giacchè, vertendo l’unico motivo di impugnazione sulla critica della sentenza di primo grado in ordine alla ritenuta insussistenza della responsabilità professionale dei medici desunta dalla “risultanze della seconda consulenza tecnica”, il richiamo alla comparsa conclusionale di primo grado in punto di censure svolte alla c.t.u. veniva ad integrare i motivi di impugnazione della sentenza, che sulla c.t.u. si fondava.
2.2. – Quanto al merito delle doglianze (incentrate sulla genericità delle risposte dei consulenti al “quesito fondamentale relativo alla possibilità di diagnosticare malformazioni così gravi in tempo utile per l’esercizio del diritto all’interruzione di gravidanza”), il giudice di secondo grado – premesso che per valutare la sussistenza del diritto della M. ad interrompere volontariamente la gravidanza, in presenza di grave pericolo per la sua salute, occorreva verificare “se gli esami diagnostici dell’epoca (1986) consentissero la diagnosi prima del conseguimento da parte del feto del requisito della viabilità” (ossia della possibilità di una sua vita autonoma) – osservava che la risposta negativa al riguardo si fondava su due ordini di ragioni.
La prima relativa ai “mezzi diagnostici utilizzabili all’epoca”, che consentivano una diagnosi di anomalie fetali intorno alla 20 settimana “con una affidabilità assai limitata (12-21%), comunque non superiore al 18% per ecografie svolte prima della 24 settimana di gravidanza”.
La seconda relativa “al grado di rischio della specifica gravidanza in assenza di fattori specifici (età, rischio genetico, farmaci utilizzati ecc.), che avrebbe giustificato un approccio diagnostico di tipo ordinario (dovendosi in ipotesi di rischio elettivo consigliare esami in centri specializzati)”.
2.2.1. – La Corte territoriale riteneva, quindi, che i consulenti avessero, con metodo scientifico, chiarito (contrariamente a quanto opinato dall’appellante) il “perchè nel singolo specifico caso la patologia non potesse essere diagnosticata in tempo utile”, esaminando accuratamente le pubblicazioni scientifiche dell’epoca, “in relazione alla rilevabilità di anomalie scheletriche maggiori, per ecografie eseguite nel secondo trimestre di gravidanza ponendo a confronto non solo i periodi in cui gli studi sono stati effettuati, ma altresì il grado di sensibilità in relazione alla popolazione esaminata”. Sicchè, non essendo disponibili “le immagini ecografiche, ma solo i referti”, la risposta ai quesiti “non poteva che essere fornita sulla base delle possibilità di rilevamento della patologia (peraltro molto rara anche secondo il primo CTU), in un’epoca gestazionale tale da consentire il diritto all’interruzione di gravidanza per grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”.
Il giudice del gravame soggiungeva, poi, “solo ed esclusivamente per migliore comprensione”, che, “a fronte di una ecografia in 19 settimana (22 luglio 1986), con referto di corrispondenza dello sviluppo fetale all’epoca gestazionale” (e con sensibilità ecografica all’epoca del 1221%) e non essendovi rischi specifici circa l’età, la trasmissibilità genetica e l’assunzione di farmaci, “non sussistevano indicazioni per l’avvio della gestante ad un centro specializzato al fine di approfondire, nè per ripetere, a ridotta distanza di tempo, il medesimo esame ecografico”.
Del resto, nel periodo fra il 1986 ed il 1990, in base a studio condotto in Italia (su 135 ospedali in 17 Regioni), la sensibilità ecografica era pari al 18%, per cui “in meno di un caso su cinque era possibile diagnosticare la patologia, anche nei centri specializzati all’epoca dei fatti”; sicchè, sebbene la diagnosi fosse “astrattamente possibile”, la stessa era da ritenersi “assai improbabile”, con conseguente esclusione di “ogni colpa dei sanitari coinvolti per l’omessa diagnosi”.
Nè – concludeva la Corte di merito – poteva condividersi il principio (affermato da Cass. n. 15386 del 2011) per cui il sanitario che avesse diagnosticato una normalità morfologica del feto, anche su base strumentale, era comunque obbligato ad informare il paziente della possibilità di ricorrere ad un centro più elevato di specializzazione, in vista dell’esercizio del diritto della gestante di interrompere la gravidanza. Ciò in quanto detto principio, da un lato, si risolverebbe “tout court nell’obbligo di ciascun ecografista (che è di per sè medico specialista) di rinviare sempre ad un centro maggiormente specializzato…, con la conseguenza dell’inutilità dei protocolli ordinari di pratica medica”;
dall’altro, perchè “appare del tutto arbitrario affermare che la difficoltà nella diagnosi dipendesse, quantomeno all’epoca, dalla mancata visione degli arti nella loro interezza e non dalla rudimentale tecnica dei macchinari in quel periodo utilizzabili”.
Di qui, peraltro, l’esclusione della responsabilità anche del medico curante (dott. Ma.) “per non avere – a fronte di un referto pienamente soddisfacente alla 19 settimana e di una gravidanza a basso rischio – invitato la paziente a rifare una ecografia, entro il limite di viabilità, in assenza di qualsivoglia rischio elettivo”.
3. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre M.S. sulla base di tre motivi.
Resistono con separati controricorsi il Policlinico Sassarese S.p.A., C.A. e la Allianz S.p.A.; il Policlinico Sassarese S.p.A. ha anche proposto ricorso incidentale condizionato sulla base di un unico motivo.
Non hanno svolto attività difensiva in questa sede Ma.Ma.
e L.E.P.L..
La M. e la Allianz S.p.A. hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione
 
1. – Con il primo mezzo è denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 1372, 1218 e 2697 c.c., “anche in relazione alla mancanza, insufficienza e contraddittorietà della motivazione”.
La Corte territoriale avrebbe omesso di considerare con ciò violando anche gli artt. 1372 e 1218 c.c., in punto di forza vincolante del contratto concluso tra la paziente e la struttura sanitaria e del relativo inadempimento – la “condotta esecutiva” dei medici e della stessa struttura nell’adempimento dell’obbligazione sanitaria assunta, soffermandosi soltanto sui “dati statistici, risultanti dagli studi in materia”, mancando però di indagare se nel caso concreto il personale del Policlinico Sassarese “avesse svolto con diligenza professionale la propria opera”. Con ciò sarebbe violato anche l’art. 2697 c.c., sulla ripartizione dell’onere probatorio, non avendo i convenuti fornito la prova dell’esatto adempimento dell’attività medica, con conseguente sussistenza della loro responsabilità.
1.1. – Il motivo è inammissibile.
Con esso non si precisa affatto quale fosse l’indagine che la Corte territoriale avrebbe omesso in punto di “condotta esecutiva” inadempiente di struttura sanitaria e medici diversa da quella concernente la possibilità di diagnosticare in tempo utile le malformazioni del feto (su cui verte, come si vedrà, il secondo motivo di ricorso), rispetto alla quale – come emerge dalla sentenza di appello (cfr. sintesi al 2.2. del “Ritenuto in fatto” che precede) si erano incentrate le critiche mosse alla sentenza di primo grado sulla scorta di un unico motivo, peraltro ritenuto ammissibile ex art. 342 cod. proc. civ. proprio in ragione della specificità che esso attingeva unicamente dal riferirsi alla c.t.u. medico-legale che quella suddetta specifica indagine aveva compiuto.
Dunque, affinchè le doglianze si potessero scrutinare nel fondo, i ricorrenti avrebbero dovuto puntualizzare quale fosse stato il devolutum in sede di gravame e dar precisa contezza, quindi, che esso ricomprendeva anche temi diversi da quello affrontato dalla Corte territoriale: ciò che, invece, è del tutto mancato nel confezionamento del motivo in esame, il quale, pretermettendo ogni utile riferimento ai contenuti dell’appello, è rimasto su di un piano di inammissibile genericità (non emendata e, comunque, non emendabile con le argomentazioni della memoria ex art. 378 c.p.c., che hanno solo funzione illustrativa e non già integrativa o correttiva delle deduzioni che strutturano i motivi del ricorso stesso).
2. – Con il secondo mezzo è dedotta violazione e falsa applicazione degli artt. 1372, 1375, 1175, 1218 e 2236 c.c., “anche in relazione alla mancanza, insufficienza e contraddittorietà della motivazione”.
Il giudice di secondo grado avrebbe escluso che il Policlinico Sassarese ed i medici ivi operanti fossero obbligati ad informare la gestante “della possibilità di più elevate percentuali di successo diagnostico ripetendo l’esame ecografico presso strutture più avanzate”, in tal modo errando ad espungere “dalla sfera del dovuto un atto di informazione che è diretto al soddisfacimento dell’interesse del paziente così come dedotto nel contratto”, che era, nella specie, quello alla “conoscenza dello stato patologico del feto al fine di potersi autodeterminare alla interruzione volontaria della gravidanza”.
Nè la Corte territoriale spiegherebbe “da cosa discenda lo scarto del 9% del successo diagnostico” (posto che la percentuale di successo oscillava tra il 12% ed il 21%), ossia se tale scarto dipendesse “dal grado di specializzazione e avanzamento delle strutture sanitarie che eseguono gli esami ecografici”, con la conseguenza che, se così fosse, ancor più palese sarebbe stata la violazione degli artt. 1372 e 1218 c.c., o, anche, degli artt. 1375 e 1175 c.c., ove l’obbligo di informazione fosse inteso come accessorio, e, pure, dell’art. 2236 c.c., giacchè, se l’oscillazione della percentuale di diagnosi di deformità fetale fosse da considerarsi “indice di difficoltà dell’opera”, il personale medico “avrebbe dovuto attivarsi con la massima diligenza” non solo nell’esecuzione dell’esame radiografico, ma anche avuto riguardo all’obbligo di informazione.
2.1. – Il motivo non può trovare accoglimento.
Come anche ricordato dalla sentenza impugnata, questa Corte (Cass., 13 luglio 2011, n. 15386) ha affermato che “in tema di responsabilità medica, il sanitario che formuli una diagnosi di normalità morfologica del feto anche sulla base di esami strumentali che non ne hanno consentito, senza sua colpa, la visualizzazione nella sua interezza, ha l’obbligo d’informare la paziente della possibilità di ricorrere ad un centro di più elevato livello di specializzazione, in vista dell’esercizio del diritto della gestante di interrompere la gravidanza, ricorrendone i presupposti” (precisandosi, poi, che “al riguardo la prova, pur se incombente sulla parte attrice, lamentandosi la mancata informazione da parte del medico, non può che essere di natura presuntiva quanto al grave pericolo per la salute psichica della donna che costituisce la condizione richiesta dalla legge per l’interruzione di gravidanza”).
Occorre ribadire la validità di tale principio di diritto che, contrariamente a quanto (solo in parte) assunto dalla Corte territoriale, non impone “tout court” un “obbligo per ciascun ecografista… di rinviare sempre ad un centro maggiormente specializzato”.
In tema di controlli ecografici sul feto, ai fini della relativa diagnosi morfologica, l’obbligo gravante sulla struttura sanitaria e sullo stesso medico strutturato, che abbia concretamente operato la diagnosi, di informare la paziente, che ad essa si sia rivolta (ed abbia, quindi, concluso con la struttura il c.d. contratto di spedalità), di poter ricorrere a centri di più elevata specializzazione sorge, anzitutto, in ragione dell’esistenza di un presupposto inadempimento, addebitabile unicamente alla struttura sanitaria, di aver assunto la prestazione diagnostica pur non disponendo di attrezzature all’uopo adeguate, così da ingenerare nella paziente l’affidamento che il risultato diagnostico ottenuto (di normalità fetale) sia quello ragionevolmente conseguibile in modo definitivo.
Si tratta di inadempimento legato a deficit organizzativi della struttura sanitaria, la quale, infatti, è obbligata, proprio in base al citato contratto di spedalità, a mettere a disposizione non solo il personale sanitario, ma anche le necessarie attrezzature idonee ed efficienti, della cui inadeguatezza essa struttura, inadempiente ex art. 1218 c.c., risponde in modo esclusivo (cfr., tra le tante, Cass., sez. un., 1 luglio 2002, n. 9556; Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698), essendo, dunque, esonerato da siffatta specifica responsabilità il medico che, diligentemente e in modo perito secondo le leges artis, sia intervenuto sul paziente (Cass., 11 maggio 2009, n. 10743).
L’inadempimento (da parte della struttura sanitaria) dell’obbligazione da ultimo indicata genera l’ulteriore obbligo informativo anzidetto, che si pone a protezione del paziente e che grava non solo sulla struttura sanitaria, ma, questa volta, anche sul medico operante, il quale, pure se esente da colpa professionale nella fase esecutiva del suo intervento, è comunque tenuto ad avvisare il paziente della inadeguatezza degli strumenti diagnostici, così da non determinare in esso l’insorgere di un incolpevole affidamento sulla sicura bontà dell’esame strumentale.
Ed è proprio in tale prospettiva che questa Corte ha affermato doversi ravvisare la colpa del medico che ometta di attivarsi per il trasferimento di un paziente in una struttura ospedaliera più idonea ove in quella di ricovero non possa essere adeguatamente curato (Cass., 22 ottobre 2014, n. 22338).
Dunque, l’obbligo protettivo di informazione nasce in uno con l’inadempimento, da parte della struttura sanitaria, dell’obbligo di adeguatezza organizzativa in rapporto all’assunzione della prestazione di spedalità in favore del paziente nonostante il deficit organizzativo. Sicchè, il principio enunciato dalla decisione del 2011 non impone sempre e comunque alla struttura sanitaria ed al medico strutturato (che abbia correttamente operato in base agli strumenti diagnostici a sua disposizione) di indirizzare la paziente ad un centro ecografico di più elevata specializzazione, ma soltanto ove le apparecchiature tecniche non siano adeguate allo scopo; ossia – nella specie – non fossero tali da fornire una risposta corretta e completa in ordine alla diagnosi morfologica del feto diversamente da altri strumenti ecografici presenti in strutture sanitarie diverse.
Sicchè è corretta la decisione del giudice di appello che – al di là dell’erroneo convincimento sulla portata dell’evocato precedente di questa Corte – ha escluso, in linea con i principi sopra enunciati, l’assenza dell’inadempimento (a carico di struttura sanitaria e medici) dell’obbligo di informare la M. sulla presenza di altri centri specializzati e più idonei a rendere una diagnosi di morfologia fetale corretta e completa, giacchè era “del tutto arbitrario affermare che la difficoltà nella diagnosi dipendesse, quantomeno all’epoca, dalla mancata visione degli arti nella loro interezza e non dalla rudimentale tecnica dei macchinari in quel periodo utilizzabili” (anno 1986), che, come accertato in base alla espletata c.t.u. collegiale, “non consentivano che una scarsa sensibilità (inferiore al 20% in età gestazionale utile all’interruzione della gravidanza” (p. 13 della sentenza).
Si tratta di motivazione non solo priva di errori giuridici, ma anche sufficiente ed adeguata, che dà contezza di come non potesse addebitarsi al Policlinico Sassarese l’inadempimento all’obbligazione di assunzione della prestazione nei confronti della M., giacchè non si verteva in ipotesi di inadeguatezza organizzativa della struttura sanitaria, bensì intrinseca limitatezza tecnica degli strumenti diagnostici dell’epoca, che, in Italia nell’anno 1986 (e fino al 1990), assicuravano una percentuale di successo assai contenuta a pari al 18% (e in generale, comunque, in un range oscillante tra il 12-21%).
Motivazione, questa, che non è scalfita dalle critiche di parte ricorrente, le quali non aggrediscono intrinsecamente la portata di un tale accertamento, che la Corte di appello ha fatto proprio in base alle risultanze della c.t.u. medico-legale, neppure evidenziando di aver criticato, nel corso del giudizio di merito, detti esiti o di aver allegato e dimostrato che la struttura alla quale si era all’epoca rivolta non possedeva apparecchiature ecografiche con potenzialità diagnostiche ancora inferiori a quelle anzidette e, dunque, inadeguate.
3. – Con il terzo mezzo è prospettata violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c..
La Corte di merito, nel far leva sulle percentuali limitate di successo radiografico, avrebbe violato la norma suindicata per aver escluso un danno imputabile ai medici ed alla struttura sanitaria in riferimento alla mancata informazione sul presupposto che le percentuali (dal 12% al 21%) “sarebbero rimaste le medesime anche rivolgendosi ad una struttura più avanzata”. Ciò in quanto la “possibilità di conoscere la deformità del feto solo nella proporzione del 21% non esclude certo la rilevanza eziologica della condotta omissiva del personale medico” e, “anche se così fosse”, alla paziente sarebbe stata “impedita la fruizione di quel risultato possibile (asseritamente al 21%), concretandosi il tutto almeno in una perdita di chances con commisurazione del danno alla stessa percentuale di chances perdute”.
Invero, il giudice di secondo grado avrebbe confuso “la percentuale del successo diagnostico, che attiene alla perdita delle occasioni concrete di procedere all’interruzione di gravidanza, con la probabilità causale di verificazione del danno a seguito della condotta dei medici e della struttura sanitaria” (ritenuta inferiore al 50% e, quindi, escludente la responsabilità in base al principio della preponderanza causale).
3.1. – Il motivo è inammissibile.
E’ infatti assorbente rilevare – prima ancora di saggiarne la effettiva fondatezza nel merito (posto che, diversamente da quanto parrebbe postulato dalla ricorrente, anche per il danno da perdita di chance trova comunque applicazione la regola di “funzione” del “più probabile che non”: cfr. Cass., 17 settembre 2013, n. 21255) – che nel ricorso non si deduce affatto che la pretesa risarcitoria per perdita di chance, di cui non vi è traccia nella sentenza impugnata, fosse stata già avanzata (e tempestivamente) nel giudizio di primo grado, per cui – al di là di un tale già irrituale confezionamento del motivo (tra le altre, Cass., 18 ottobre 2013, n. 23675) – è da ritenersi che la stessa sia domanda del tutto nuova, dedotta per la prima volta in questa sede di legittimità, e, come tale, inammissibile.
Infatti (e contrariamente a quanto la ricorrente deduce con la memoria ex art. 378 c.p.c.), la domanda di determinazione, in via equitativa, del danno da perditadi chance non può essere proposta per la prima volta in cassazione, trattandosi di danno potenziale, non assimilabile ad un danno futuro, e, dunque, non ricompreso, neppure per implicito, in una domanda generica di risarcimento del danno (Cass., 13 giugno 2014, n. 13491; analogamente, Cass., 29 novembre 2012, n. 21245 e, proprio in tema di responsabilità medica, in riferimento alla domanda di perdita delle chances di conseguire un risultato utile rispetto alla domanda di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato, cfr. Cass., 4 marzo 2004, n. 4400).
14. – Il ricorso principale va, dunque, rigettato, con assorbimento del ricorso incidentale condizionato del Policlinico Sassarese S.p.A..
La ricorrente principale deve essere condannata, ai sensi dell’art. 385 c.p.c., comma 1, al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, come liquidate in dispositivo in conformità ai parametri introdotti dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55, tenuto conto che soltanto la Allianz S.p.A., tra i controricorrenti, ha depositato memoria e discusso in udienza.

P.Q.M.
 
LA CORTE rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato;
condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in complessivi Euro 3.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge, in favore della Allianz S.p.A. e in complessivi euro 2.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge, in favore del Policlinico Sassarese S.p.A. e di C.A..
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del citato art. 13, comma 1 bis.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 3 dicembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2016

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Pres. A. Fiale – Rel. A. Di Stas

Sui limiti del Giudice penale nella valutazione dei reati concernenti l’attività di raccolta, trasporto e rivendita di rifiuti non pericolosi.

Rifiuti – Attività di raccolta, trasporto e rivendita di rifiuti (metallici) non pericolosi – Reato di cui all’art. 256 c.1 lett. a) d.lgs.152/2006 – Richiesta di emissione del decreto penale di condanna – Valutazione del giudice – Presupposti e limiti.

È illegittimo il provvedimento con il quale il Gip ha assolto l’imputato dal reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1, lett. a) per l’attività di raccolta, trasporto e rivendita di rifiuti (metallici) non pericolosi sulla base di una valutazione di difetto di prova in merito alla sussistenza dell’elemento soggettivo (“non vi è alcuna prova che l’imputato fosse consapevole del carattere illecito della propria condotta nè che fosse stato messo nella condizione di conoscere che il conferimento da parte sua del materiale di scarto alla Ferviva fosse contrario alla normativa di settore”), che fonda, come si evince dalla motivazione, esclusivamente su criteri di valutazione critica degli elementi prodotti a sostegno della richiesta (non svolgimento da parte dell’imputato di attività professionale di raccolta e trasporto dei rifiuti, complessità della normativa in materia di rifiuti con particolare riferimento alla distinzione tra rifiuto consegnato all’isola ecologica oppure al centro di raccolta, difetto di indicazioni contrarie da parte della Ferviva, soggetto operante professionalmente nella raccolta dei rifiuti, carattere modesto del guadagno conseguente alla consegna del materiale alla Ferviva). Infatti, il provvedimento impugnato non risulta basato sull’evidenza di una prova positiva dell’innocenza dell’imputato nè sull’impossibilità di acquisire prove della sua colpevolezza, uniche ipotesi che giustificano la deliberazione di proscioglimento, secondo il disposto degli artt. 459 e 129 cod. proc. pen.. 
 

                  LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                   
                        SEZIONE TERZA PENALE                        
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. FIALE    Aldo            –  Presidente   –                    
Dott. DE MASI  Oronzo          –  Consigliere  –                    
Dott. MOCCI    Mauro           –  Consigliere  –                    
Dott. ROSI     Elisabetta      –  Consigliere  –                    
Dott. DI STASI Antonella  –  rel. Consigliere  –                    
ha pronunciato la seguente:                                         
                     sentenza                                       
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA DEL TRIBUNALE DI CUNEO;
nei confronti di:
         B.A. nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 12.1.2015 del GIP del Tribunale di Cuneo;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita  la  relazione  svolta dal consigliere  dott.ssa  Antonella  Di
Stasi;
lette  le  conclusioni  scritte del PG che ha chiesto  l’annullamento
senza rinvio.
                
 
Fatto
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza del 12.1.2015 il GIP presso il Tribunale di Cuneo, richiesto della emissione di decreto penale di condanna, pronunciando nei confronti di B.A., imputato del reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1, lett. a) perchè, pur non essendo iscritto all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, nel corso dell’anno 2013 raccoglieva trasportava e rivendeva alla ditta FERVIVA ROTTAMI Srl di (OMISSIS) rifiuti metallici per una volta per complessivi Kg 1.370 (fatto commesso in (OMISSIS)), visto l’art. 129 cod. proc. pen. lo assolveva perchè il fatto non costituisce reato.
Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica del Tribunale di Cuneo, articolando i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1:
a. Violazione e falsa applicazione dell’art. 459 c.p.p., comma 3.
Il ricorrente deduce che il GIP rilevava lacune investigative relative all’accertamento sulla tipologia esatta di materiale e sull’esatta entità dei ricavi, elementi dai quali dedurre l’estemporaneità o la sistematicità della condotta dell’imputato. A fronte di tale rilievo di mancanza di dati ritenuti rilevanti, il decidente avrebbe dovuto restituire gli atti al Pubblico Ministero ai sensi dell’art. 459 c.p.p., comma 3 e non emettere sentenza ex art. 129 cod. proc. pen..
b. Violazione e mancata applicazione dell’art. 5 cod. pen..
Il ricorrente deduce che il GIP riteneva, ai fini della assoluzione, che non vi era prova che l’imputato fosse consapevole del carattere illecito della propria condotta, essendo caduto in errore scusabile, dovuto alla complessità della normativa che disciplina la materia della gestione dei rifiuti, alla circostanza che l’imputato non svolgesse professionalmente l’attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, ed alla considerazione del carattere modesto del guadagno conseguente alla condotta incriminata.
Argomenta, quindi, l’insussistenza dei presupposti per ipotizzare la ricorrenza dell’errore inevitabile di cui all’art. 5 cod. pen., non ravvisabile nella fattispecie in esame, ma solo nei casi di errore determinato da un fattore positivo esterno, come il comportamento del legislatore o della P.A., che abbia indotto il colpevole a determinarsi in modo scorretto.
Consegue che, di tali situazioni non vi era traccia negli atti del procedimento e, che, quindi, il gip avrebbe dovuto constatare la non definibilità del procedimento allo stato degli atti con restituzione degli atti al Pm e non, invece, emettere sentenza di assoluzione ex art. 129 cod. proc. pen..
c. Violazione e mancata applicazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256 comma 1.
Il ricorrente deduce che il GIP riteneva, ai fini della assoluzione, l’occasionalità della condotta ed il modesto guadagno conseguito.
Argomenta, quindi, che la giurisprudenza di legittimità aveva ritenuto l’insussistenza della contravvenzione in esame solo in ipotesi di assoluta occasionalità della condotta e che su tale carattere di assolutezza nulla diceva la sentenza impugnata.
Conclude chiedendo l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
Diritto
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso va accolto, risultando fondato ed assorbente di ogni ulteriore valutazione il primo motivo di doglianza.
2. Va ricordato, in premessa, che questa Corte di legittimità ha ripetutamente affermato che il giudice per le indagini preliminari, richiesto dell’emissione di un decreto penale di condanna, può pronunziare sentenza di proscioglimento solo quando sussista una delle cause tassativamente indicate nell’art. 129 cod. proc. pen., e non anche quando la prova risulti mancante, insufficiente o contraddittoria ai sensi dell’art. 530 c.p., comma 2, discendendone che l’eventuale necessità di approfondimento del quadro probatorio impone la restituzione degli atti al P.M., ai sensi dell’art. 459 c.p.p., comma 3, (Sez 6, n. 29538 del 27.6.2013, P., rv. 256149, Sez. 3, Sentenza nl5034 dep. 02/04/2013, Rv.258013, sez. 2, n. 1631 del 12.12.2012 dep. il 14.1.2013, Rouane, rv. 254449; sez. 4, n. 992 del 18.7.2013 dep. il 13.1.2014, Carito, rv. 259079).
Questa Corte ha, poi, ulteriormente precisato che il giudice per le indagini preliminari, richiesto dell’emissione di un decreto penale di condanna, può pronunziare sentenza di proscioglimento ex art. 129 cod. proc. pen. solo quando risulti evidente la prova positiva dell’innocenza dell’imputato o l’impossibilità di acquisire prove della sua colpevolezza, mentre è precluso un analogo esito decisorio sulla base di una valutazione di opportunità sul proficuo esercizio dell’azione penale o sulla inoffensività della condotta (sez. 3, n. 15034 del 24.10.2012, dep. il 2.4.2013, Carboni, rv. 258013 e n. 3914 del 5.12.2013 dep. il 29/01/2014, Pintaldi, rv. 258298).
L’indirizzo è rimasto conforme al dictum delle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui il giudice per le indagini preliminari può, qualora lo ritenga, prosciogliere la persona nei cui confronti il Pubblico Ministero abbia richiesto l’emissione di decreto penale di condanna solo per una delle ipotesi tassativamente indicate nell’art. 129 cod. proc. pen., e non anche per mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova ai sensi dell’art. 530 c.p.p., comma 2, alle quali, prima del dibattimento – non essendo stata la prova ancora assunta – l’art. 129 citato non consente si attribuisca valore processuale, (così Sez. Unite n. 18 del 9.6.1995, Cardoni, rv.
202375 che a loro volta richiamavano le sentenze nn. 19, 20, 21, 22, emesse in pari data, rispettivamente, nei proc. Omenetti, Valeri, Solustri e Tupputi; conf. sez. 5, n. 18059 del 25.3.2003, Bortolotti, rv. 224849; sez. 4, n. 4186 del 21.11.2007, Tricolore, rv. 238431).
Tale pronuncia si poneva sulla scia della giurisprudenza costituzionale (vedasi in particolare le ordinanze nn. 300 del 17.6.1991 rv. 17402 e 362 dell’11.7.1991, rv. 17425) che aveva affermato il principio che la mancanza della prova potesse avere rilevanza, solo “ad istruttoria ultimata” e, dunque, a dibattimento (o comunque a processo, nel codice di rito vigente, nel caso di rito abbreviato) concluso e non prima dello stesso.
3.Nel caso in esame il Gip ha assolto l’imputato dal reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1, lett. a) per l’attività di raccolta, trasporto e rivendita di rifiuti (metallici) non pericolosi sulla base di una valutazione di difetto di prova in merito alla sussistenza dell’elemento soggettivo (“non vi è alcuna prova che l’imputato fosse consapevole del carattere illecito della propria condotta nè che fosse stato messo nella condizione di conoscere che il conferimento da parte sua del materiale di scarto alla Ferviva fosse contrario alla normativa di settore”), che fonda, come si evince dalla motivazione, esclusivamente su criteri di valutazione critica degli elementi prodotti a sostegno della richiesta (non svolgimento da parte dell’imputato di attività professionale di raccolta e trasporto dei rifiuti, complessità della normativa in materia di rifiuti con particolare riferimento alla distinzione tra rifiuto consegnato all’isola ecologica oppure al centro di raccolta, difetto di indicazioni contrarie da parte della Ferviva, soggetto operante professionalmente nella raccolta dei rifiuti, carattere modesto del guadagno conseguente alla consegna del materiale alla Ferviva).
Il provvedimento impugnato, pertanto, non risulta basato sull’evidenza di una prova positiva dell’innocenza dell’imputato nè sull’impossibilità di acquisire prove della sua colpevolezza, uniche ipotesi che giustificano la deliberazione di proscioglimento, secondo il disposto degli artt. 459 e 129 cod. proc. pen..
Va, quindi, ribadita l’affermazione del principio che l’art. 129 cod. proc. pen. non consente si attribuisca valore processuale alle categorie della mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova ai sensi dell’art. 530, c.p.p. comma 2, prima del dibattimento e quindi dell’assunzione della prova, potendo le stesse acquisire rilievo soltanto quando le parti, ivi compreso il pubblico ministero, abbiano potuto esercitare compiutamente, nella sede a ciò destinata, il loro diritto alla prova (così le già citate SS.UU. n. 18/1995).
Il giudice chiamato a valutare la richiesta di emissione del decreto penale di condanna, pertanto, può deliberare il proscioglimento, secondo il disposto degli artt. 459 e 129 c.p.p., solo quando risulti evidente la prova positiva dell’innocenza dell’imputato, o risulti evidente che non possono essere acquisite prove della sua colpevolezza, mentre l’analoga sentenza è preclusa quando l’infondatezza dell’accusa dovrebbe essere affermata mediante un esame critico degli elementi prodotti a sostegno della richiesta (sez. 5, n. 14981 del 24.3.2005, Becatelli, rv. 231461, Sez. 3, Sentenza n 45934 del 09/10/2014, dep. 06/11/2014, Rv.260941).
4. In accoglimento del ricorso proposto dal Pubblico Ministero, quindi, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio con restituzione degli atti al Tribunale di Cuneo per l’ulteriore corso.
PQM
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Cuneo per l’ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2016
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 11/2/2016 n.5706 proviene da Giustamm.

Pres. L. Ramacci – Rel. A. Scarcella

Sull’onere probatorio incombente in capo a chi invoca l’applicabilità di una disciplina in deroga nella materia della gestione dei rifiuti e sulla configurabilità della colpa nei reati contravvenzionali di cui all’art. 256 d.lgs. 152/2006.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                   

                        SEZIONE TERZA PENALE                         

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                            

Dott. RAMACCI   Luca           -  Presidente   -                     

Dott. DE MASI   Oronzo         -  Consigliere  -                     

Dott. SOCCI     Angelo M.      -  Consigliere  -                     

Dott. SCARCELLA Alessio   -  rel. Consigliere  -                     

Dott. RICCARDI  Giuseppe       -  Consigliere  -                     

ha pronunciato la seguente:                                          

                     sentenza                                        

sul ricorso proposto da: 

Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di CUNEO; 

nel proc. c/: 

        D.C., n. (OMISSIS); 

avverso  la  sentenza  del  GIP  del  tribunale  di  CUNEO  in   data 

07/01/2015; 

visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso; 

udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella; 

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto 

Procuratore   Generale  Dott.  SELVAGGI  Eugenio   che   ha   chiesto 

l'annullamento  senza  rinvio della sentenza con  restituzione  degli 

atti al tribunale per l'ulteriore corso. 

Fatto

RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa in data 30/12/2014, depositata in data 07/01/2015, il GIP presso il tribunale di CUNEO ha assolto D. C., con la formula perchè il fatto non costituisce reato, dal reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1, (raccolta, trasporto e commercio non autorizzati di rifiuti metallici) perchè, pur non essendo iscritto all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, nel corso del (OMISSIS) raccoglieva, trasportava e rivendeva ad una società rifiuti metallici per due volte per complessivi kg. 410 (fatti contestati come commessi tra il (OMISSIS)).
2. Ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di CUNEO, impugnando la sentenza predetta con cui deduce tre motivi di ricorso, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen..
2.1. Deduce, con il primo motivo, il vizio di cui all’art. 606 c.p.p., lett. c), sotto il profilo della violazione di legge in relazione all’art. 459 c.p.p., comma 3.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza in quanto, sostiene il ricorrente, il giudice avrebbe erroneamente prosciolto l’imputato dal reato addebitato, anzichè provvedere alla restituzione degli atti al PM procedente; ed invero, si osserva, nella sentenza si fa riferimento a lacune investigative, sostenendo che difetti nella richiesta di emissione di decreto penale ogni accertamento su tipologia esatta di materiale, sull’esatta entità dei ricavi per averne indicazioni sulla estemporaneità o sistematicità delle condotte in capo ai soggetti agenti; se tale era la situazione del materiale all’esame del giudice, sostiene il PM ricorrente, non sarebbe stato possibile per il GIP prosciogliere ex art. 129 cod. proc. pen. l’imputato, ma, versandosi in una situazione di mancanza di dati su elementi ritenuti rilevanti per la decisione, avrebbe dovuto essere disposta la restituzione a norma dell’art. 459 c.p.p., comma 3; in tal senso, del resto, osserva il ricorrente, si è pronunciata la giurisprudenza di questa Corte, anche a Sezioni Unite (il riferimento, nel ricorso è alla nota decisione delle Sezioni Unite Cardoni n. 18 del 9/06/1995 ed alla conforme giurisprudenza successiva, di cui il ricorrente richiama Sez. 3, Carboni n. 15034/2012 e Sez. 3, Fusco, n. 45934/2014).
2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di cui all’art. 606 c.p.p., lett. b), sotto il profilo della violazione di legge in relazione all’art. 5 cod. pen..
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza in quanto, sostiene il ricorrente, non vi erano in atti gli estremi per ipotizzare la sussistenza di un errore inevitabile sulla norma penale, in particolare per escludere che i soggetti agenti si trovassero in una situazione di “errore inevitabile”; a tal proposito, ricorda il PM ricorrente, esiste un sistema pubblico di raccolta di rifiuti urbani, come ricorda la stessa motivazione dell’impugnata sentenza che richiama il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 198; il servizio comunale di raccolta differenziata si occupa dei rifiuti urbani ingombranti metallici o meno e, nel territorio interessato, con servizio di raccolta sotto casa; i soggetti agenti, invece, hanno operato in una prospettiva di privatizzazione dei ricavi e di collettivizzazione dei costi, in quanto gli stessi avrebbero individuato centro di recupero disposti ad acquistare irregolarmente materiale che tutti hanno venduto come privati e non come ditte – come emergerebbe dal fatto che presso la ditta che riceveva i rifiuti l’imputato ha utilizzato non la propria partita IVA ma il proprio codice fiscale individuale -, e, nel fare tali operazioni, i privati non avrebbero contatto nè il servizio comunale nè avrebbero avuto alcuna indicazione nè dall’Amministrazione comunale nè da orientamenti giurisprudenziali; in sostanza, sostiene il PM ricorrente, nello svolgimento di tale attività economica motivata da scelte di profitto, seppur minimale, è mancato qualsiasi accertamento delle regole che avrebbero dovuto trovare applicazione, condotta inquadrabile quantomeno nella colpa per negligenza ed imperizia; censurabile, peraltro, sarebbe la sentenza laddove sostiene l’esistenza di una complessità normativa in materia, smentita dal dato oggettivo per il quale non è in corso alcuna liberalizzazione del mercato dei rifiuti, metallici e non; a tal proposito, il PM ricorda le decisioni di questa Corte circa la rilevanza della cd. ignoranza inevitabile con riferimento ai reati contravvenzionali (Sezioni Unite Calzetta n. 8154 del 10/06/1994), richiamando anche la più recente giurisprudenza (Sez. 3, Cangialosi, n. 49910/2009) che, con riferimento alla buona fede idonea ad escludere nei reati contravvenzionali l’elemento soggettivo, richiede pur sempre un fattore positivo esterno che abbia indotto il soggetto in errore incolpevole; nel caso in esame, invece, di ciò non vi sarebbe traccia, non esistendo nè un consolidato indirizzo nè tantomeno una pronuncia di legittimità, conclude il ricorrente, che escluda la rilevanza penale alle condotte di gestione di rifiuti.
2.3. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di cui all’art. 606 c.p.p., lett. b), sotto il profilo della violazione di legge in relazione al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza in quanto, sostiene il ricorrente, il giudice avrebbe erroneamente prosciolto l’imputato dal reato addebitato richiamando il disposto del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, comma 5, ossia facendo riferimento all’espressa esenzione dal FIR (formulario di identificazione del rifiuto) per trasporti del produttore rifiuti che siano occasionali e sporadici; sul punto, sostiene il PM ricorrente, non v’è dubbio che il fatto addebitato rientri nel capo di applicazione della norma contestata, in quanto il reato de quo è un reato impropriamente comune in quanto necessariamente legato allo svolgimento di un’attività di gestione di rifiuti anche se limitata ad una sola tra le varie condotte elencate dalla norma, trattandosi di fattispecie a condotta plurima; ciò sarebbe confermato, prosegue il ricorrente, dalla interpretazione fornita da questa stessa Corte (il riferimento è alla recente sentenza di questa Sezione, ric. Lazzaro, n. 29992/2014), che ha anche precisato come a nulla rilevi la minore o maggiore entità del volume di affari al quale il giudice del merito sembra attribuire rilievo; in sostanza, puntualizza il PM ricorrente, un’attività di ripetuto commercio di rifiuti metallici per quantitativi significativamente eccedenti i trasporti occasionali e sporadici come definiti dal legislatore, anche se non integra la principale o l’esclusiva fonte di reddito dell’agente integrerebbe comunque l’attività sanzionata penalmente; nella sentenza impugnata, invece, difetterebbe ogni indicazione dell’assoluta occasionalità richiesta da questa Corte per derivarne l’irrilevanza penale della stessa; anzi, conclude il PM, nel caso in esame in almeno due distinte occasioni nel corso del primo semestre (OMISSIS) l’imputato avrebbe rivenduto complessivamente alla società destinataria dei rifiuti metallici oltre sei volte il quantitativo massimo annuale di quanto definito dalla legge come trasporto occasionale e sporadico, indice di una vera e propria attività ancorchè secondaria e non ad un’operazione assolutamente occasionale.
3. Con requisitoria scritta depositata presso la cancelleria di questa Corte in data 4/06/2015, il Procuratore Generale presso la S.C. ha chiesto annullarsi l’impugnata sentenza, essendo fondati tutti e tre i motivi di ricorso, richiamando le argomentazioni già sviluppate dall’impugnante con il ricorso.

·Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO
4. Il ricorso è fondato.
5. Ed invero, quanto al primo motivo, come correttamente osservato dal PM ricorrente, nella sentenza si fa riferimento a lacune investigative, sostenendo che difettasse nella richiesta di emissione di decreto penale ogni accertamento su tipologia esatta di materiale, sull’esatta entità dei ricavi per averne indicazioni sulla estemporaneità o sistematicità delle condotte in capo ai soggetti agenti. Orbene, non può non convenirsi con l’impugnante e con il P.G. presso questa Corte che, se tale era la situazione del materiale all’esame del giudice, non sarebbe stato possibile per il GIP prosciogliere ex art. 129 cod. proc. pen. l’imputato, ma, versandosi in una situazione di mancanza di dati su elementi ritenuti rilevanti per la decisione, avrebbe dovuto essere disposta la restituzione a norma dell’art. 459 c.p.p., comma 3.
Sul punto pacifico è infatti l’orientamento giurisprudenziale, correttamente ricordato dal PM e dal PG, secondo cui il giudice per le indagini preliminari può, qualora lo ritenga, prosciogliere la persona nei cui confronti il Pubblico Ministero abbia richiesto l’emissione di decreto penale di condanna solo per una delle ipotesi tassativamente indicate nell’art. 129 cod. proc. pen., e non anche per mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova ai sensi dell’art. 530 c.p.p., comma 2, alle quali, prima del dibattimento – non essendo stata la prova ancora assunta – l’art. 129 non consente si attribuisca valore processuale (Sez. U, n. 18 del 09/06/1995 – dep. 25/10/1995, P.G. in proc. Cardoni, Rv. 202375; conf. Sez. Unite, 9 giugno 1995 n. 19, 20, 21, 22, rispettivamente in proc. Omenetti, Valeri, Solustri e Tupputi). Trattaso di principio costantemente ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte (v., da ultimo: Sez. 3, n. 45934 del 09/10/2014 – dep. 06/11/2014, P.G. in proc. Fusco, Rv.
260941). L’affermazione, contenuta in sentenza, secondo cui l’imputato sarebbe caduto in errore scusabile allorquando ha conferito il materiale al centro di raccolta anzichè all’isola ecologica, si fonda invero su una serie di elementi che danno per presupposte anche lacune investigative che finirebbero per incidere sull’elemento soggettivo, nel senso che non vi sarebbe prova che l’imputato fosse consapevole del carattere illecito della propria condotta nè che fosse stato messo nella condizione di conoscere che il conferimento da parte sua del materiale di scarto alla società destinataria fosse contrario alla normativa di settore.
Tutto ciò, però, avrebbe dovuto condurre non al proscioglimento ex art. 129 cod. proc. pen., ma ad adottare il provvedimento restitutorio di cui all’art. 459 c.p.p., comma 3, come correttamente sostenuto dal PM ricorrente e dal P.G. presso questa S.C..
6. Parimenti fondato è il secondo motivo di ricorso.
Ed invero, al fine di valutare la sussistenza della buona fede escludente la sussistenza dell’elemento soggettivo ex art. 5 cod. pen., il GIP richiama alcuni elementi (presunta complessità della normativa che disciplina la gestione dei rifiuti, soggetta a continue modifiche e che ha per naturali destinatari le imprese produttrici dei rifiuti e i professionisti del settore e le imprese che li gestiscono in maniera professionale; la natura di extrema ratio del diritto penale che sanzionerebbe offese concrete e significative ai beni protetti dalla normativa penale; l’incensuratezza dell’imputato, che non svolge professionalmente detta attività; il modesto guadagno che avrebbe tratto dalla cessione dei rifiuti; la qualità di privato cittadino che non è nella condizione di conoscere nel dettaglio la complessa normativa sui rifiuti e specialmente la distinzione tra rifiuto consegnato all’isola ecologica o al centro di raccolta e i limiti che la legge impone per il secondo conferimento), per pervenire alla conclusione che questi sarebbe caduto in un errore scusabile allorquando ha conferito il materiale al centro di raccolta anzichè all’isola ecologica, buona fede che sarebbe comprovata dall’aver declinato al centro di raccolta le proprie generalità corrette, ciò che denotava l’assenza di consapevolezza di commettere un reato.
6.1. Trattasi di argomentazioni prive di pregio, come correttamente evidenziato dal PM ricorrente dal PG presso questa S.C..
Ed infatti, osserva il Collegio, è pacifico, proprio nella materia che ci occupa (gestione dei rifiuti), che la buona fede che esclude nei reati contravvenzionali l’elemento soggettivo ben può essere determinata da un fattore positivo esterno che abbia indotto il soggetto in errore incolpevole. Tuttavia, in quelle decisioni emesse da questa stessa Sezione che hanno fatto applicazione di tale principio, l’applicazione della scriminante della buona fede è sempre stata riconosciuta in presenza di un comportamento, ancorchè penalmente rilevante, ma indotto dal comportamento della P.A. (v. ad es., Sez. 3, n. 49910 del 04/11/2009 – dep. 30/12/2009, Cangialosi e altri, Rv. 245863, in cui è stata riconosciuta la buona fede del ricorrente che, rivoltosi all’autorità amministrativa relativamente ad un’attività di smaltimento di rifiuti, si era ripetutamente sentito confermare da quest’ultima che la stessa non fosse necessaria; da ultimo, Sez. 3, n. 42021 del 18/07/2014 – dep. 09/10/2014, Paris, Rv. 260657, sempre relativa a violazione della normativa sui rifiuti, in cui questa Corte ha escluso che l’invocata buona fede del ricorrente possa derivare da un fatto negativo, quale la mancata rilevazione, da parte degli organi di vigilanza e controllo, di irregolarità da sanare).
Diversamente, come nel caso in esame, la pura e semplice ignoranza dell’agente sia sulla normativa di settore che sul carattere illecito della propria condotta – come sostanzialmente la qualifica il GIP nella sentenza impugnata, non confortata da provvedimenti espressi dell’autorità amministrativa nè da richieste di chiarimenti sul punto, nè tantomeno da un orientamento giurisprudenziale incerto, non è idonea ad escludere la sussistenza della “colpa” normativamente richiesta per la punibilità dell’agente. Ed invero, dev’essere qui ricordato, con le Sezioni Unite di questa Corte, che a seguito della sentenza 23 marzo 1988 n. 364 della Corte Costituzionale, secondo la quale l’ignoranza della legge penale, se incolpevole a cagione della sua inevitabilità, scusa l’autore dell’illecito, vanno stabiliti i limiti di tale inevitabilità. Per il comune cittadino tale condizione è sussistente, ogni qualvolta egli abbia assolto, con il criterio dell’ordinaria diligenza, al cosiddetto “dovere di informazione”, attraverso l’espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia. Tale obbligo è particolarmente rigoroso per tutti coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i quali rispondono dell’illecito anche in virtù di una “culpa levis” nello svolgimento dell’indagine giuridica. Per l’affermazione della scusabilità dell’ignoranza, occorre, cioè, che da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale, l’agente abbia tratto il convincimento della correttezza dell’interpretazione normativa e, conseguentemente, della liceità del comportamento tenuto (Sez. U, n. 8154 dei 10/06/1994 – dep. 18/07/1994, P.G. in proc. Calzetta, Rv. 197885). Ne discende, dunque, che, per chi non svolga professionalmente una attività nel settore di interesse – qual è l’imputato nella vicenda in esame -, la scusabilità dell’ignoranza della legge penale comporta necessariamente che questi assolva con il criterio dell’ordinaria diligenza – come sottolineato dalle Sezioni Unite -, al cosiddetto “dovere di informazione”, attraverso l’espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia.
E nulla di tutto ciò emerge dall’impugnata sentenza, se non un atto, questo sì, di buona fede del GIP, nel valutare come mancante l’elemento soggettivo del reato in esame per l’ignoranza (certamente evitabile, così ponendosi il caso al di fuori dei limiti applicativi dell’efficacia scusante della buona nelle contravvenzioni ex art. 5 cod. pen., per come interpretato dalla celeberrima sentenza della Corte cost. n. 364 del 1988) dell’agente sia sulla normativa di settore che sul carattere illecito della propria condotta.
Da ultimo, e conclusivamente sul punto, non può mancarsi di rilevare come anche al privato cittadino che intenda svolgere un’attività di gestione di rifiuti (nella specie, raccolta di rifiuti prodotti da terzi e consegna per fini di lucro degli stessi ad un operatore professionale) è infatti richiesto l’assolvimento di quella diligenza che richiede la cd. conoscenza parallela nella sfera laica o conoscenza da profano (sorta nel diritto tedesco come Parallelwertung in der Laiensphare), nel senso che, per l’attribuibilità a titolo di colpa del fatto all’agente, occorre certamente che questi si rappresenti anche gli aspetti che fondano la rilevanza giuridica delle situazioni di fatto richiamate dalla fattispecie, e quindi è necessario che il reo abbia avuto consapevolezza – sia pure, appunto, secondo la “conoscenza parallela nella sfera laica” – che ciò che stava commerciando costituisse un bene soggetto ad un particolare regime di gestione. E, nel caso in esame, non può mettersi in dubbio che, anche senza una particolare avvedutezza, per poter commercializzare 410 kg. di rifiuti metallici occorresse quantomeno informarsi presso l’autorità se ciò poteva esser fatto del tutto liberamente o se occorresse invece una qualche forma di autorizzazione, nella specie l’iscrizione all’Albo Gestori, come previsto dalla normativa di settore, non essendo peraltro trattato – come correttamente rileva il PM ricorrente – della modesta gestione di un rifiuto costituito “una lattina vuota raccolta da terra” o di un episodio isolato di chi si disfi “di un armadio blindato” rivendendolo al centro di recupero”, ma di una condotta che, essendo reiterata nel tempo (due occasioni nel (OMISSIS)), riguardava quantitativi eccedenti oltre sei volte quello massimo annuale normalmente consentito dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, comma 5 norma peraltro, come si dirà nel paragrafo che segue, non applicabile al caso di specie. Occasionalità della condotta, dunque, nella specie, inesistente.
7. Fondato, infine, è anche il terzo motivo di ricorso.
Sul punto, il GIP sostiene che secondo la normativa che regola la materia, il privato può conferire rifiuti speciali non pericolosi presso un centro autorizzato per la raccolta, in maniera rara (rectius, occasionale) e sporadica, per non più di quattro volte l’anno, con il limite ogni volta di 30 kg. e il tetto massimo di 100 kg.
Trattasi di normativa inapplicabile al caso di specie, ciò integrando un grave errore di diritto.
Il riferimento, nella specie, è al disposto del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193 che, com’è noto, sotto la rubrica “Trasporto dei rifiuti” prevede, per quanto qui di interesse, al comma 5 che “5.
Fatto salvo quanto previsto per i comuni e le imprese di trasporto dei rifiuti urbani nel territorio della regione Campania, tenuti ad aderire al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI) di cui all’art. 188-bis, comma 2, lett. a), nonchè per i comuni e le imprese di trasporto di rifiuti urbani in regioni diverse dalla regione Campania di cui all’art. 188-ter, comma 2, lett. e), che aderiscono al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI), le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano al trasporto di rifiuti urbani effettuato dal soggetto che gestisce il servizio pubblico, nè ai trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri, nè al trasporto di rifiuti urbani effettuato dal produttore degli stessi ai centri di raccolta di cui all’art. 183, comma 1, lett. mm). Sono considerati occasionali e saltuari i trasporti di rifiuti, effettuati complessivamente per non più di quattro volte l’anno non eccedenti i trenta chilogrammi o trenta litri al giorno e, comunque, i cento chilogrammi o cento litri l’anno”.
Orbene, è palese dalla lettura della norma in esame che la normativa in questione esenta dall’obbligo di cui al comma 1 (obbligo che i rifiuti siano accompagnati da un formulario di identificazione), tre ipotesi: a) trasporto di rifiuti urbani effettuato dal soggetto che gestisce il servizio pubblico; b) trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri; c) trasporto di rifiuti urbani effettuato dal produttore degli stessi ai centri di raccolta.
A ben vedere, il caso sub iudice non rientra in alcuna delle ipotesi di esenzione, atteso che siamo in presenza di un trasporto di rifiuti non pericolosi effettuato non dal produttore dei rifiuti stessi (come normativamente richiesto dal comma 5), ma da un soggetto che ha provveduto alla raccolta di rifiuti prodotti da terzi e che ne opera la commercializzazione, per fini di lucro (non importa se traendovi somme consistenti o meno), consegnandoli ad un operatore professionale, ossia al gestore di un centro di raccolta.
La tipologia di soggetto che viene in esame nel caso di specie non rientra nella nozione di “produttore di rifiuti” di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, lett. f) che qualifica come tale solo “il soggetto la cui attività produce rifiuti e il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione (produttore iniziale) o chiunque effettui operazioni di pretrattamento, di miscelazione o altre operazioni che hanno modificato la natura o la composizione di detti rifiuti (nuovo produttore)”, quanto, piuttosto, in quella di “detentore”, descritta dalla successiva lett. h), che qualifica come tale “il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso”. Ed è indubbio che il detentore dei rifiuti, se non rispetta le previsioni della normativa di settore risponde del reato di gestione abusiva di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1. Sul punto, infatti, correttamente il PM ricorrente ed il PG evidenziano come non v’è dubbio che il fatto addebitato rientri nel capo di applicazione della norma contestata, in quanto il reato de quo è un reato impropriamente comune in quanto necessariamente legato allo svolgimento di un’attività di gestione di rifiuti anche se limitata ad una sola tra le varie condotte elencate dalla norma, trattandosi di fattispecie a condotta plurima. Quanto sopra è effettivamente confermato dalla interpretazione fornita recentemente da questa stessa Corte, secondo cui il reato di cui al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 1, che sanziona le attività di gestione compiute in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui agli artt. 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 del medesimo D.Lgs. è configurabile nei confronti di chiunque svolga tali attività anche di fatto o in modo secondario o consequenziale all’esercizio di una attività primaria diversa che richieda, per il suo esercizio, uno dei titoli abilitativi indicati e non sia caratterizzata da assoluta occasionalità, salva l’applicabilità della deroga di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 266, comma 5 per la cui operatività occorre che il soggetto sia in possesso del titolo abilitativo per l’esercizio di attività commerciale in forma ambulante ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 e che si tratti di rifiuti che formano oggetto del suo commercio (Sez. 3, n. 269 del 10/12/2014 – dep. 08/01/2015, P.M. in proc. Seferovic, Rv. 261959; Sez. 3, n. 29992 del 24/06/2014 – dep. 09/07/2014, P.M. in proc. Lazzaro, Rv. 260266). Giurisprudenza, questa, che ha peraltro chiarito come a nulla rilevi la minore o maggiore entità del volume di affari al quale il giudice del merito sembra attribuire rilievo.
In sostanza, convenendosi con il PM ricorrente e con il PG presso questa S.C., è indubbio che un’attività di ripetuto commercio di rifiuti metallici per quantitativi significativamente eccedenti i trasporti occasionali e sporadici come definiti dal legislatore, anche se non integra la principale o l’esclusiva fonte di reddito dell’agente, integra comunque l’attività sanzionata penalmente. Ciò soprattutto a fronte di una motivazione della sentenza impugnata nella quale, invece, difetta ogni indicazione dell’assoluta occasionalità richiesta da questa Corte per derivarne l’i rilevanza penale della stessa, assoluta occasionalità che è smentita ex actis proprio dal fatto che in due occasioni nel corso del primo semestre (OMISSIS) l’imputato ha rivenduto complessivamente alla società destinataria dei rifiuti metallici oltre sei volte il quantitativo massimo annuale di quanto definito dalla legge come trasporto occasionale e sporadico, indice di una vera e propria attività ancorchè secondaria e non di un’operazione assolutamente occasionale. Se, dunque, tale limite non sarebbe valso a consentire l’applicabilità della deroga nel caso di “trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri”, a maggior ragione non trova applicazione nei confronti del “detentore” dei medesimi che trasporti rifiuti prodotti da terzi per conferirli ad altri facendone così commercio, tenuto altresì conto che, per giurisprudenza costante di questa Sezione, ai fini della configurabilità del reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1, lett. a), è sufficiente anche una sola condotta di trasporto non autorizzato di rifiuti da parte dell’impresa che li produce (da ultimo: Sez. 3, n. 8979 del 02/10/2014 – dep. 02/03/2015, Pmt in proc. Cristinzio e altro, Rv.
262514).
Infine, e conclusivamente, non va nemmeno dimenticato che il presupposto della inapplicabilità del regime ordinario di gestione dei rifiuti e della contestuale applicabilità del regime giuridico più favorevole andrebbe provato da chi lo invoca, in quanto trattasi di disciplina avente natura eccezionale e derogatoria rispetto a quella ordinaria, e di ciò non v’è traccia nel caso di specie (giurisprudenza costante: v., sull’onere probatorio incombente in capo a chi invoca l’applicabilità di una disciplina in deroga nella materia della gestione dei rifiuti, da ultimo, Sez. 3, n. 16078 del 10/03/2015 – dep. 17/04/2015, Fortunato, Rv. 263336).
8. La sentenza impugnata deve dunque essere annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti per l’ulteriore corso al Tribunale di CUNEO, altro giudice.

·PQM

P.Q.M.
La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata e ordina la trasmissione degli atti al tribunale di CUNEO. Così deciso in Roma, nella sede della S.C. di Cassazione, il 7 gennaio 2016.
Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2016

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 11/2/2016 n.5719 proviene da Giustamm.

Rel. Consigliere Alessio Scarcella

Sulla esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto in caso di abusi edilizi cd. minori per i quali è consentito il condono ambientale.

1.Ambiente e territorio – Violazioni paesaggistiche – Art. 131 bis c.p. – Particolare tenuità del fatto – Giudizio di tenuità dell’offesa – Dichiarazione di assenza di impatto paesaggistico – Irrilevanza – Ragioni – Rilevanza di ulteriori elementi – Consistenza dell’intervento abusivo – Ulteriori parametri – Procedura di condono ambientale  n. 308 del 2004 

2.Ambiente e territorio – Violazioni paesaggistiche – Processo penale – Sentenza – Contenuto – Omessa statuizione dell’ordine di demolizione – Omissione di statuizioni obbligatorie a carattere accessorio e a contenuto predeterminato – Nullità – Esclusione – Conseguenze – Correzione di errore materiale – art. 130 c.p.p. – Si applica

3.Ambiente e territorio – Violazioni paesaggistiche – Processo penale – Ricorso di legittimità – Sindacato di legittimità – Rilettura degli elementi di fatto – Esclusione – Ragioni

1.In tema di particolare tenuità del fatto, l’art. 131 bis c.p. individua un limite negativo alla punibilità del fatto medesimo, la prova della cui ricorrenza è demandata all’imputato, tenuto ad allegare la sussistenza dei relativi presupposti mediante l’indicazione di elementi specifici, non potendo considerarsi tali le dichiarazioni circa l’assenza di impatto paesaggistico, frutto di una propria soggettiva valutazione.A ciò si aggiunga la considerazione che, secondo la più recente giurisprudenza  deve ritenersi che la consistenza dell’intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione.
Riguardo agli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc), l’eventuale collegamento dell’opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente (ad es. l’ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo  abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell’intervento. Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è, inoltre, la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell’intervento abusivo ovvero abusi edilizi cd. minori peri quali si è consentito l’esperimento della procedura di c.d. condono ambientale ex lege n. 308 del 2004 limitandola ai soli interventi edilizi abusivi minori.
 
2.Sull’omessa statuizione dell’ordine di demolizione e sulla possibilità di esperire la procedura di correzione di errore materiale ex art. 130 c.p.p. si afferma pacificamente che l’omissione, in sentenza, di statuizioni obbligatorie a carattere accessorio e a contenuto predeterminato come la demolizione di immobili abusivi o la rimessione in pristino dello stato dei luoghi per le violazioni paesaggistiche, non attenendo ad una componente essenziale dell’atto non integra una nullità ed è, pertanto, emendabile con il procedimento di correzione dell’errore materiale ex art. 130 c.p.p. dal giudice che ha pronunciato la sentenza di condanna o dal giudice dell’impugnazione ove questa non sia inammissibile, con esclusione del giudice dell’esecuzione giacché carente di competenza quanto alla statuizione omessa.
 
3.L’indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione essere limitato – per espressa volontà del legislatore – a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l’adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali. Esula, infatti, dai poteri della Corte di cassazione quello di una “rilettura” degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali.
A ciò, poi, si aggiunga che gli accertamenti (giudizio ricostruttivo dei fatti) e gli apprezzamenti (giudizio valutativo dei fatti) cui il giudice del merito sia pervenuto attraverso l’esame delle prove, sorretto da adeguata motivazione esente da errori logici e giuridici, sono sottratti al Sindacato di legittimità e non possono essere investiti dalla censura di difetto o contraddittorietà della motivazione solo perché contrari agli assunti del ricorrente; ne consegue che tra le doglianze proponibili quali mezzi di ricorso, ai sensi dell’art. 606 cod. proc. pen., non rientrano quelle relative alla valutazione delle prove, specie se implicanti la soluzione di contrasti testimoniali, la scelta tra divergenti versioni ed interpretazioni, l’indagine sull’attendibilità dei testimoni e sulle risultanze peritali, salvo il controllo estrinseco della congruità e logicità della motivazione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
 
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
TERZA SEZIONE PENALE
Composta da
omissis
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso proposto da: LIVIA MARIA, n. 27/10/1963 a Noto
avverso la sentenza della Corte d’appello di CATANIA in data 9/04/2015;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;
 udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. C. Angelillis, che si è opposto alla richiesta di rinvio ed ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso; 
 RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa in data 9/04/2015, depositata in data 6/05/2015, la Corte d’appello di CATANIA confermava la sentenza del tribunale di Ragusa del 15/10/2013 che aveva condannato LIVIA MARIA alla pena condizionalmente sospesa di 9 mesi di reclusione per una serie di violazioni edilizie e paesaggistiche, unificate sotto il vincolo della continuazione, previste dal d. lgs. n. 42 del 2004 e dal d.P.R. n. 380 del 2001, con il concorso di attenuanti generiche (fatti contestati come accertati, con le modalità esecutive e spazio – temporali meglio descritte nel capo di imputazione in data 9/12/2010).
2. Ha proposto ricorso LIVIA MARIA a mezzo del difensore fiduciario cassazionista, impugnando la sentenza predetta con cui deduce quattro motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen..
   
   2.1. Deduce, in particolare, i seguenti vizi:
   
   a) violazione di legge processuale in relazione agli artt. 681 e 597 c.p.p. (la Corte d’appello di Catania, disponendo l’ordine di demolizione delle opere edilizie con una successiva ordinanza depositata in data 6/05/2015, avrebbe violato il principio del divieto di reformatio in peius; l’ordinanza emessa ex art. 130 c.p.p. quindi non sarebbe legittima, in quanto all’omissione dell’ordine di demolizione si sarebbe potuto porre rimedio solo attraverso l’impugnazione del P.M. o del comune di Ispica);
   
   b) violazione della legge penale in relazione all’art. 157 c.p. (i giudici avrebbero omesso di dichiarare estinti per prescrizione i reati di cui ai capi a) e b) della rubrica; all’ud. 9/04/2015 la Corte d’appello aveva ammesso la produzione di 12 bolle di consegna dei materiali edili commissionati da Barone Saverio, riportanti la data del novembre 2009, epoca in cui venne ultimata la costruzione del tetto; ciò confermerebbe l’ultimazione dei lavori non alla data del 9/12/2010, ma a quella antecedente del novembre 2009, con conseguente obbligo del giudice di rilevare e dichiarare la prescrizione);
   
   c) violazione della legge penale sostanziale in relazione all’art. 131 bis cod. pen. (i giudici avrebbero errato nel non pronunciare sentenza di non punibilità per particolare tenuità del fatto sub e), in quanto la condotta contestata, consistente nel rifacimento del tetto in legno con le stesse tegole originarie di coppo siciliano, senza modificare le dimensioni dell’immobile non sarebbe di per sé lesiva dal bene giuridico tutelato);

d) vizio di manifesta illogicità della motivazione, risultante dalle bolle di consegna prodotte e dalle dichiarazioni dei testi Pisana e Roccuzzo (la ricorrente sarebbe stata ritenuta colpevole solo perché presente al momento dell’accertamento; il vero responsabile sarebbe il Barone Saverio, convivente della ricorrente all’epoca dei fatti e residente nel medesimo immobile; ciò sarebbe provato dalla produzione documentale delle 12 bolle di consegna relative al materiale utilizzato per il rifacimento del tetto, tutte intestate e firmate dal Barone, esclusivo committente ed esecutore; i giudici di appello, inoltre, avrebbero travisato gli elementi probatori costituiti dalle dichiarazioni dei testi Pisana e Roccuzzo, non potendo desumersi dalle stesse elementi di prova a sostegno della tesi dell’ipotetica sopraelevazione dell’immobile; il Barone, quindi, avrebbe solo operato il rifacimento del tetto e ripristinarne la copertura con le tegole originarie, così ponendo in essere lavori di manutenzione straordinaria che escludevano la configurabilità dei reati sub a) e b), ma anche quello sub e), in quanto non sarebbe stato determinato alcun pregiudizio all’integrità paesaggistica della zona del centro storico di Ispica, rispettando forma della casa e materiali di costruzione non incidevano sull’impatto paesaggistico.
 CONSIDERATO IN DIRITTO
Deve, preliminarmente, rigettarsi la richiesta di rinvio del difensore per adesione all’astensione dalla udienze proclamata dall’UCPI, maturando la prescrizione per i reati di cui ai capi a) e b) nei prossimi novanta giorni. L’art. 4 del Codice di autoregolamentazione degli avvocati, relativo alle prestazioni indispensabili, pure in caso di sciopero, in materia penale, dispone infatti alla lett. a), che l’astensione non è consentita nei “procedimenti e processi concernenti reati la cui prescrizione maturi durante il periodo di astensione, ovvero, se pendenti nella fase delle indagini preliminari, entro trecentosessanta giorni, se pendenti in grado di merito, entro centottanta giorni, se pendenti nel giudizio di legittimità, entro novanta giorni”.
Questa Corte ha, del resto, affermato che non è consentita l’astensione dalle udienze penali da parte del difensore in relazione ai procedimenti relativi a reati per i quali la prescrizione é destinata a maturare entro i termini previsti dal Codice di Autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, adottato il 4 aprile 2007, in quanto il rispetto dei presupposti fissati da questo atto, avente natura regolamentare, costituisce la precondizione per la  sussistenza del diritto che si afferma voler esercitare (Sez. 6, n. 39248 del 12/07/2013 – dep. 23/09/2013, Cartia, Rv. 256336; Sez. 2, n. 21779 del 18/02/2014 – dep. 28/05/2014, Frattura, Rv. 259707; ambedue riguardanti proprio fattispecie relative a richieste di rinvio presentate nel giudizio di Cassazione con riferimento a reati il cui termine di prescrizione sarebbe giunto a compimento entro i successivi 90 giorni).
 4. Nel merito, il ricorso è infondato.
 4.1. Può procedersi, anzitutto, all’esame del primo motivo, con cui si censura la sentenza in quanto la Corte d’appello di Catania, disponendo l’ordine di demolizione delle opere edilizie con una successiva ordinanza depositata in data 6/05/2015, avrebbe violato il principio del divieto di reformatio in peius.
 Sull’omessa statuizione dell’ordine di demolizione e sulla possibilità di esperire la procedura di correzione di errore materiale ex art. 130 cod. proc. pen. v’è grmai un orientamento consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, essendosi affermato che l’omissione, in sentenza, di statuizioni obbligatorie a carattere accessorio e a contenuto predeterminato come la demolizione di immobili abusivi o la rimessione in pristino dello stato dei luoghi per le violazioni paesaggistiche, non attenendo ad una componente essenziale dell’atto non integra una nullità ed è, pertanto, emendabile con il procedimento di correzione dell’errore materiale ex art. 130 cod. proc. pen. dal giudice che ha pronunciato la sentenza di condanna o dal giudice dell’impugnazione ove questa non sia inammissibile, con esclusione del giudice dell’esecuzione giacché carente di competenza quanto alla statuizione omessa (Sez. 3, n. 40340 del 27/05/2014 – dep. 30/09/2014, Bognanni, Rv. 260421).
 5. Quanto al secondo motivo, con cui si censura la sentenza poiché i giudici avrebbero omesso di dichiarare estinti per prescrizione i reati di cui ai capi a) e b) della rubrica, la Corte d’appello motiva sulle ragioni per le quali i reati non potevano considerarsi estinti per prescrizione (v. pagg. 3/4 della sentenza); l’assolvimento dell’onere di allegare gli elementi in possesso della ricorrente dai quali poter desumere la data di inizio del decorso del termine, diversa da quella risultante dagli atti (Sez. 3, n. 27061 del 05/03/2014 – dep. 23/06/2014, Laiso, Rv. 259181) non è stato dunque considerato come idoneo a vincere la presunzione – confortata dalle dichiarazioni testimoniali – che i lavori non fossero stati ultimati alla data del novembre 2009, circostanza, del resto, logica in quanto le bolle di consegna documentavano solo la “consegna” dei materiali non certo l’epoca effettiva di ultimazione dei lavori, posto che è logico che gli stessi fossero stati eseguiti in epoca successiva.
 6. Quanto al terzo motivo, con cui si censura la sentenza impugnata laddove i giudici avrebbero errato nel non pronunciare sentenza di non punibilità per particolare tenuità del fatto sub e), e non anche per le altre due fattispecie di reato, è sufficiente rilevare – al fine di ritenere l’inammissibilità del motivo – la tardività della relativa richiesta, per la prima volta proposta davanti a questa Corte, atteso che, nonostante il D. Lgs. n. 28 del 2015 fosse entrato in vigore in data 2/04/2015, all’udienza tenutasi in data 9/04/2015 davanti alla Corte
d’appello nessuna richiesta in tal senso era stata avanzata dalla difesa della ricorrente.
In ogni caso, ferma la tardività dell’istanza per la prima volta proposta davanti a questa Corte, si rileva comunque la manifesta infondatezza dell’istanza ex art. 131 bis cod. pen., laddove si consideri che nel motivo di ricorso difetta del tutto la specifica indicazione di quegli elementi che denoterebbero la particolare tenuità del reato sub e), condizione richiesta dalla giurisprudenza di questa Corte ai fini della valutabilità dell’istanza (posto che, in tema di particolare tenuità del fatto, l’art. 131-bis cod. pen. individua un limite negativo alla punibilità del fatto
medesimo, la prova della cui ricorrenza è demandata all’imputato, tenuto ad allegare la sussistenza dei relativi presupposti mediante l’indicazione di elementi specifici: Sez. 2, n. 32989 del 10/04/2015 – dep. 28/07/2015, Lupattelli, Rv. 264223), non potendo considerarsi tali le dichiarazioni della ricorrente circa l’assenza di impatto paesaggistico, frutto di una propria soggettiva valutazione. A ciò si aggiunga, si noti, la considerazione che, secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte (v., in termini: Sez. 3, sentenza n. 47039 dell’8/10 – dep. 27/11/2015, rie. Derossi, r.g. 25194/2015, non ancora massimata), cui questo Collegio ritiene di dover dare continuità, per ciò che concerne le violazioni urbanistiche e paesaggistiche deve ritenersi che la consistenza dell’intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e
caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione. Riguardo agli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc), l’eventuale collegamento dell’opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente (ad es. l’ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo  abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell’intervento. Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è, inoltre, la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell’intervento abusivo, come nel caso in cui siano violate, mediante la realizzazione dell’opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell’ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali). Situazione, quest’ultima, che si rileva nel caso in esame, attesa la plurima violazione delle norme a tutela dell’urbanistica e del paesaggio posta in essere dalla ricorrente.
A ciò va aggiunto, ad ulteriore rafforzamento dell’esclusione della particolare tenuità del fatto come, soprattutto per le violazioni paesaggistiche, il giudizio di tenuità dell’offesa confligga con quanto già preventivamente oggetto di valutazione legislativa laddove si è consentito l’esperimento della procedura di c.d, condono ambientale ex lege n. 308 del 2004 limitandola ai soli interventi edilizi abusivi minori, tra cui non rientra certamente quello in esame, consistente nell’esecuzione di una sopraelevazione, non essendovi peraltro elementi in atti da cui potersi desumere oggettivamente la particolare tenuità dell’offesa (e, sul punto, si noti che per il delitto di cui all’art. 181 comma 1-bis, d. lgs. n. 42 del 2004, non è nemmeno applicabile l’art. 181, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 42 del 2004: Sez. 3, n. 37168 del 06/05/2014 – dep. 05/09/2014, Autizi, Rv. 259943).
 7. Resta, infine, da esaminare il quarto ed ultimo motivo, con cui si censura il vizio di manifesta illogicità della motivazione, risultante dalle bolle di consegna prodotte e dalle dichiarazioni dei testi Pisana e Roccuzzo, ciò al fine di dimostrare l’estraneità della ricorrente rispetto ai fatti e la erronea qualificazione degli interventi edilizi come opere di ristrutturazione.
Sul punto, è la stessa Corte d’appello a svolgere una puntuale ed adeguata motivazione (cfr. pag. 4, alla cui lettura si rimanda per evidenti esigenze di economia motivazionale onde evitare inutili ripetizioni di argomenti conosciuti dalla ricorrente), come del tutto corretta ed immune da vizi è la motivazione offerta dalla Corte a pag. 3 circa l’oggettiva natura degli interventi come lavori di sopraelevazione.
 Le censure della ricorrente, pertanto, più che censurare un vizio di motivazione, in realtà si risolvono nella manifestazione di un dissenso sulla ricostruzione dei fatti e sulla valutazione probatoria operata dalla Corte d’appello, operazione non consentita in questa sede di legittimità. Sul punto non va infatti dimenticato che l’indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione essere limitato – per espressa volontà del legislatore – a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l’adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali. Esula, infatti, dai poteri della Corte di cassazione quello di una “rilettura” degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali (Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997 – dep. 02/07/1997, Dessimone e altri, Rv. 207944; Sez. U, n. 24 del 24/11/1999 – dep. 16/12/1999, Spina, Rv. 214794, quanto ai limiti di deducibilità del vizio di illogicità della motivazione; Sez. U, n. 47289 del 24/09/2003 – dep. 10/12/2003, Petrella, Rv. 226074).
 A ciò, poi, si aggiunga che gli accertamenti (giudizio ricostruttivo dei fatti) e gli apprezzamenti (giudizio valutativo dei fatti) cui il giudice del merito sia pervenuto attraverso l’esame delle prove, sorretto da adeguata motivazione esente da errori logici e giuridici, sono sottratti al Sindacato di legittimità e non possono essere investiti dalla censura di difetto o contraddittorietà della motivazione solo perché contrari agli assunti del ricorrente; ne consegue che tra le doglianze proponibili quali mezzi di ricorso, ai sensi dell’art. 606 cod. proc. pen., non rientrano quelle relative alla valutazione delle prove, specie se implicanti la soluzione di contrasti testimoniali, la scelta tra divergenti versioni ed interpretazioni, l’indagine sull’attendibilità dei testimoni e sulle risultanze peritali, salvo il controllo estrinseco della congruità e logicità della motivazione (Sez. 4, n. 87 del 27/09/1989 – dep. 11/01/1990, Bianchesi, Rv. 182961).
Controllo, nella specie, agevolmente superato dalla sentenza impugnata.
 8. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato. Al rigetto segue, a norma dell’articolo 616 c.p.p., la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Solo per completezza, si osserva, i reati contravvenzionali (il delitto paesaggistico, infatti, ha un termine di prescrizione che maturerà il prossimo 9/06/2018) non sono ancora estinti per prescrizione, che maturerà solo in data 9/12/2015.
 P.Q.M. 
 La Corte rigetta la richiesta di rinvio per adesione del difensore all’astensione dalle udienze, maturando la prescrizione per i reati di cui ai capi a) e b) nei prossimi novanta giorni.
 Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
 Così deciso in Roma, nella sede della S.C. di Cassazione, il 1° dicembre 2015
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 28/1/2016 n.3534 proviene da Giustamm.

Pres. A. Franco – Rel. A. Scarcella –

Sulla configurabilità del reato di gestione dei rifiuti in mancanza della prescritta autorizzazione anche in caso di trasporto occasionale di rifiuti.

1.Ambiente – Rifiuti – Attività di gestione – Mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione – Condotta occasionale – Reato ex art. 256 D. Lgs. 152/2006 –Configurabilità – Fattispecie.
2. Ambiente – Rifiuti – Reato di trasporto non autorizzato di rifiuti – Condotta occasionale – Configurabilità.
3. Ambiente – Rifiuti – Gestione dei rifiuti – Presupposto della inapplicabilità del regime ordinario – Onere probatorio incombente in capo a chi invoca.
 

1. Il reato di cui all’art. 256, comma primo, del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, che sanziona le attività di gestione dei rifiuti compiute in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui agli artt. 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 del medesimo D.Lgs. è configurabile nei confronti di chiunque svolga tali attività anche di fatto o in modo secondario o consequenziale all’esercizio di una attività primaria diversa che richieda, per il suo esercizio, uno dei titoli abilitativi indicati e non sia caratterizzata da assoluta occasionalità, salva l’applicabilità della deroga di cui al comma quinto dell’art. 266 del D.Lgs. 152 del 2006, per la cui operatività occorre che il soggetto sia in possesso del titolo abilitativo per l’esercizio di attività commerciale in forma ambulante ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 e che si tratti di rifiuti che formano oggetto del suo commercio.
2. Il reato di trasporto non autorizzato di rifiuti si configura anche in presenza di una condotta occasionale, in ciò differenziandosi dal reato di attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti ex art. 260 D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che sanziona la continuità della attività illecita.
3. In tema di rifiuti, il presupposto della inapplicabilità del regime ordinario di gestione dei rifiuti e della contestuale applicabilità del regime giuridico più favorevole andrebbe provato da chi lo invoca, in quanto trattasi di disciplina avente natura eccezionale e derogatoria rispetto a quella ordinaria.
 

Cassazione penale, sez. III, 15/12/2015, (ud. 15/12/2015, dep.20/01/2016),  n. 2230
                    LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                  
                        SEZIONE TERZA PENALE                        
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. FRANCO    Amedeo         –  Presidente   –                    
Dott. GRILLO    Renato         –  Consigliere  –                    
Dott. MANZON    Enrico         –  Consigliere  –                    
Dott. SOCCI     Angelo M.      –  Consigliere  –                    
Dott. SCARCELLA Alessio   –  rel. Consigliere  –                    
ha pronunciato la seguente:                                          
                     sentenza                                       
sul ricorso proposto da:
Procuratore  Generale della Repubblica presso la Corte  d’appello  di
BARI;
nel proc. contro:
                S.G., n. (OMISSIS);
avverso la sentenza del GIP del tribunale di TRANI in data 3/11/2014;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Alessio Scarcella;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto
Procuratore  Generale Dott. Salzano F., che ha chiesto l’annullamento
senza  rinvio della sentenza con restituzione degli atti al tribunale
per l’ulteriore corso.
                
 
Fatto
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa in data 3/11/2014, depositata in pari data, il GIP presso il tribunale di TRANI ha assolto S.G., con la formula perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato, dal reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1, (gestione non autorizzata di rifiuti), perchè, in assenza delle prescritte autorizzazioni e senza il necessario F.I.R., nel corso del 2012, conferiva in più occasioni rifiuti speciali non pericolosi costituiti da kg. 3760 di rottami di ferro, kg. 155 di rottami di alluminio, kg. 149 di rottami di rame, kg. 380 di rotami di metalli misti, kg. 207 di rottami di cavi di rame, kg. 116 di rottami di acciaio e kg. 395 di rottami di piombo, per un peso complessivo di kg. 5162, alla ditta Ecologia figli Pellicani di P.G. (fatti contestati come commessi dal (OMISSIS)).
2. Ha proposto ricorso il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’appello di BARI, impugnando la sentenza predetta con cui deduce un unico motivo di ricorso, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. c.p.p..
2.1. Deduce, con tale unico motivo, il vizio di cui all’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), sotto il profilo della violazione di legge in relazione al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, e correlato vizio di contraddittorietà della motivazione. In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza in quanto, sostiene il ricorrente, il giudice avrebbe errato nel ritenere non integrato il reato in esame non essendo contemplata la condotta di conferimento dei rifiuti tra quelle indicate dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, dovendosi, secondo il GIP, ritenere integrata l’ipotesi di cui al cit. D.Lgs., art. 258, comma 4, con conseguente esclusione della rilevanza penale del fatto e applicazione della sola sanzione amministrativa trattandosi di rifiuti non pericolosi; il giudice, tuttavia, avrebbe contraddittoriamente motivato, in quanto se da un lato ha ritenuto che il conferimento contestato non integrasse la violazione addebitata, dall’altro ha invece qualificato la condotta come trasporto senza FIR, facendo riferimento nella stessa motivazione ad un’attività occasionale (più conferimenti) di raccolta e trasporto di rifiuti che esclude l’applicabilità del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 212; ne discende, quindi, che è lo stesso giudice a qualificare l’attività materiale accertata e posta in essere come quella di trasporto di materiali ferrosi di varia natura; nella specie, conclude il PG ricorrente, non v’è dubbio che l’attività di trasporto rientra tra quelle di “gestione” per il cui svolgimento il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, comma 1, lett. c), richiede un titolo abilitativo, donde lo svolgimento di tale attività in sua assenza assume rilevanza penale, non rilevando peraltro la occasionalità della condotta, come più volte ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte.
2. Con requisitoria scritta depositata presso la cancelleria di questa Corte in data 4/06/2015, il Procuratore Generale presso la S.C. ha chiesto annullarsi l’impugnata sentenza, essendo fondati tutti e tre i motivi di ricorso, richiamando le argomentazioni già sviluppate dall’impugnante con il ricorso.

• Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO
3. Il ricorso è fondato.
4. Al fine di comprendere le ragioni della soluzione della questione giuridica operata da questa Corte è necessario partire dall’esame della motivazione dell’impugnata sentenza.
In essa il GIP sostiene che la condotta contestata non è prevista dalla legge come reato in quanto la mera attività di conferimento rifiuti non rientra tra quelle indicate dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, sicchè l’applicabilità della disposizione in esame sarebbe preclusa dal divieto di estensione analogica in materia penale; secondo il GIP, attraverso una l’interpretazione della disciplina applicabile (D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 258, comma 4 e art. 260 bis), poichè la fattispecie in esame riguarderebbe il trasporto per il conferimento di rifiuti non pericolosi senza il formulario ex D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, peraltro da parte di soggetto che non risulta essere costituito in impresa o che comunque svolga attività in maniera professionale, avrebbe dovuto ritenersi già in base alla disciplina previgente alle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 205 del 2010 all’art. 258 citato, come integrante una fattispecie di illecito amministrativo, donde la decisione di pervenire a giudizio di proscioglimento per non essere più il fatto previsto dalla legge come reato.
5. Trattasi di argomentazione che – a fronte di una situazione di fatto, rappresentata, da un lato, dal reiterato conferimento e, dall’altro, dal consistente quantitativo di rifiuti conferiti, pari a kg. 3760 di rottami ferrosi, consente di ritenere raggiunta la soglia della gravità indiziaria da cui emerge l’esistenza della prova del trasporto – si risolve in un errore di diritto, emendabile da questa Corte ai sensi dell’art. 619 c.p.p., comma 1.
Il GIP, in particolare, sostiene che non costituisca reato la condotta di “conferimento” di rifiuti speciali non pericolosi e che, in ogni caso, sarebbe applicabile al caso in esame il disposto del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 258. Quanto al primo profilo, è evidente, l’errata interpretazione dell’imputazione da parte del GIP, atteso che se è ben vero che la contestazione riguarda l’aver in più occasioni “conferito” rifiuti speciali non pericolosi ad una ditta che svolge in modo professionale attività di gestione di rifiuti, è altrettanto vero che lo stesso capo di imputazione fa riferimento inequivocabile alla mancanza del FIR (formulario di identificazione dei rifiuti) che, com’è noto, richiama il disposto del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, che riguarda il trasporto di rifiuti. Secondo il GIP si applicherebbe il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 258, comma 4, che contempla una sanzione amministrativa pecuniaria per le “imprese che raccolgono e trasportano i propri rifiuti non pericolosi di cui all’art. 212, comma 8, che non aderiscono, su base volontaria, al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI) di cui all’art. 188 bis, comma 2, lett. a), ed effettuano il trasporto di rifiuti senza il formulario di cui all’art. 193 ovvero indicano nel formulario stesso dati incompleti o inesatti”, limitando la rilevanza penale alla sola condotta di “chi, nella predisposizione di un certificato di analisi di rifiuti, fornisce false indicazioni sulla natura, sulla composizione e sulle caratteristiche chimico-fisiche dei rifiuti e a chi fa uso di un certificato falso durante il trasporto”.
Trattasi di normativa inapplicabile al caso di specie.
Ed invero, il disposto del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, che, com’è noto, sotto la rubrica “Trasporto dei rifiuti” prevede, per quanto qui di interesse, al comma quinto, che “5. Fatto salvo quanto previsto per i comuni e le imprese di trasporto dei rifiuti urbani nel territorio della regione Campania, tenuti ad aderire al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI) di cui all’art. 188 bis, comma 2, lett. a), nonchè per i comuni e le imprese di trasporto di rifiuti urbani in regioni diverse dalla regione Campania di cui all’art. 188 ter, comma 2, lett. e), che aderiscono al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI), le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano al trasporto di rifiuti urbani effettuato dal soggetto che gestisce il servizio pubblico, nè ai trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri, nè al trasporto di rifiuti urbani effettuato dal produttore degli stessi ai centri di raccolta di cui all’art. 183, comma 1, lett. mm). Sono considerati occasionali e saltuari i trasporti di rifiuti, effettuati complessivamente per non più di quattro volte l’anno non eccedenti i trenta chilogrammi o trenta litri al giorno e, comunque, i cento chilogrammi o cento litri l’anno”.
Orbene, è palese dalla lettura della norma in esame che la normativa in questione esenta dall’obbligo di cui al comma 1 (obbligo che i rifiuti siano accompagnati da un formulario di identificazione), tre ipotesi: a) trasporto di rifiuti urbani effettuato dal soggetto che gestisce il servizio pubblico; b) trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri; c) trasporto di rifiuti urbani effettuato dal produttore degli stessi ai centri di raccolta.
A ben vedere, il caso sub iudice non rientra in alcuna delle ipotesi di esenzione, atteso che – alla luce dell’esistenza dei predetti elementi indiziari da cui emerge prova del trasporto – siamo in presenza di un trasporto di rifiuti non pericolosi effettuato non dal produttore dei rifiuti stessi (come normativamente richiesto dal comma 5), ma da un soggetto che ha provveduto alla raccolta di rifiuti prodotti da terzi e che ne opera la commercializzazione, per fini di lucro (non importa se traendovi somme consistenti o meno), consegnandoli ad un operatore professionale, come nel caso di specie.
La tipologia di soggetto che viene in esame nel caso di specie non rientra nella nozione di “produttore di rifiuti” di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, lett. f), che qualifica come tale solo “il soggetto la cui attività produce rifiuti e il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione (produttore iniziale) o chiunque effettui operazioni di pretrattamento, di miscelazione o altre operazioni che hanno modificato la natura o la composizione di detti rifiuti (nuovo produttore)”, quanto, piuttosto, in quella di “detentore”, descritta dalla successiva lett. h), che qualifica come tale “il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso”. Ed è indubbio che il detentore dei rifiuti, se non rispetta le previsioni della normativa di settore, risponde del reato di gestione abusiva di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1. Del resto, il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 188, nel dettare i principi in tema di responsabilità nella gestione dei rifiuti, stabilisce che il produttore iniziale o altro detentore di rifiuti provvedono direttamente al loro trattamento, oppure li consegnano ad un intermediario, ad un commerciante, ad un ente o impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti, o ad un soggetto pubblico o privato addetto alla raccolta dei rifiuti, in conformità agli artt. 177 e 179, precisando che “Fatto salvo quanto previsto ai successivi commi del presente articolo”, non solo il produttore iniziale ma anche “altro detentore” conserva la responsabilità per l’intera catena di trattamento, restando inteso che qualora il produttore iniziale o il detentore trasferisca i rifiuti per il trattamento preliminare a uno dei soggetti consegnatari di cui al presente comma, tale responsabilità, di regola, comunque sussiste.
Sul punto, dunque – alla condizione, nella specie soddisfatta, che esista la prova certa o, quantomeno, indiziaria, come nel caso di specie, dell’esistenza della condotta di trasporto di rifiuti speciali – non può esservi alcun dubbio che il fatto addebitato rientri nel capo di applicazione della norma contestata, in quanto il reato de quo è un reato impropriamente comune in quanto necessariamente legato allo svolgimento di un’attività di gestione di rifiuti anche se limitata ad una sola tra le varie condotte elencate dalla norma, trattandosi di fattispecie a condotta plurima.
Quanto sopra è confermato dalla interpretazione fornita recentemente da questa stessa Corte, secondo cui il reato di cui al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 1, che sanziona le attività di gestione compiute in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui al cit. D.Lgs., artt. 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 è configurabile nei confronti di chiunque svolga tali attività anche di fatto o in modo secondario o consequenziale all’esercizio di una attività primaria diversa che richieda, per il suo esercizio, uno dei titoli abilitativi indicati e non sia caratterizzata da assoluta occasionalità, salva l’applicabilità della deroga di cui al del cit. D.Lgs., art. 266, comma 5, per la cui operatività occorre che il soggetto sia in possesso del titolo abilitativo per l’esercizio di attività commerciale in forma ambulante ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 e che si tratti di rifiuti che formano oggetto del suo commercio (Sez. 3, n. 269 del 10/12/2014 – dep. 08/01/2015, P.M. in proc. Seferovic, Rv. 261959; Sez. 3, n. 29992 del 24/06/2014 – dep. 09/07/2014, P.M. in proc. Lazzaro, Rv. 260266). Giurisprudenza, questa, che ha peraltro chiarito come a nulla rilevi la minore o maggiore entità del volume di affari al quale il giudice del merito sembra attribuire rilievo.
In sostanza, è indubbio che solo un’attività di ripetuto commercio (reiterazione, nella specie, contenuta espressamente nella contestazione, non rileverebbe comunque ai fini della configurabilità del reato di trasporto abusivo, atteso del resto il consistente quantitativo dei rifiuti conferiti, rilevando vieppiù la circostanza che si sia trattato di reiterati conferimenti di rifiuti speciali nel corso del 2012, posto che ci si trova di fronte ad un quantitativo pari ad oltre 370 volte quello massimo indicato dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, comma 5, ove il trasporto fosse stato eseguito, anzichè dal detentore, da parte del produttore dei rifiuti stessi), di rottami metallici per quantitativi significativamente eccedenti i trasporti occasionali e sporadici come definiti dal legislatore, anche se non integra la principale o l’esclusiva fonte di reddito dell’agente, integri comunque l’attività sanzionata penalmente. Ciò soprattutto a fronte di una motivazione della sentenza impugnata nella quale, invece, non emerge alcuna indicazione dell’occasionante del trasporto che è esclusa ex actis proprio dal fatto che in più occasioni nel corso del 2012 l’imputato ha “conferito” senza il FIR (il che significa, in altri termini, che ha “trasportato” senza il predetto documento: e la prova di detto trasporto – come detto – è raggiunta attraverso i predetti elementi indiziari, in particolare la reiterazione dei conferimenti e il consistente quantitativo di rifiuti conferiti) complessivamente alla società destinatala dei rottami metallici ben 3760 kg. di materiale, quantitativo eccedente di ben 370 volte quello massimo annuale definito dalla legge come trasporto occasionale e sporadico per chi è produttore di rifiuti, ma che, senza dubbio, è sufficiente a determinare la responsabilità penale per il trasportatore non autorizzato.
Invero, va qui ricordato come il reato di trasporto non autorizzato di rifiuti si configuri anche in presenza di una condotta occasionale, in ciò differenziandosi dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 260, che sanziona la continuità della attività illecita (v., tra le tante: Sez. 3, n. 24428 del 25/05/2011 – dep. 17/06/2011, D’Andrea, Rv. 250674).
Infine, non va nemmeno dimenticato che il presupposto della inapplicabilità del regime ordinario di gestione dei rifiuti e della contestuale applicabilità del regime giuridico più favorevole andrebbe provato da chi lo invoca, in quanto trattasi di disciplina avente natura eccezionale e derogatoria rispetto a quella ordinaria, e di ciò non v’è traccia nel caso di specie (giurisprudenza costante: v., sull’onere probatorio incombente in capo a chi invoca l’applicabilità di una disciplina in deroga nella materia della gestione dei rifiuti, da ultimo, Sez. 3, n. 16078 del 10/03/2015 – dep. 17/04/2015, Fortunato, Rv. 263336).
6. La sentenza impugnata deve dunque essere annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti per l’ulteriore corso al Tribunale di TRANI, altro giudice.
 
P.Q.M.
La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata, con trasmissione atti al tribunale di TRANI. Così deciso in Roma, nella sede della Suprema Corte di Cassazione, il 15 dicembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2016
 

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