Contratti – Contratti di Interest Rate Swap (IRS) – Validità – Meritevolezza – Causa – Oggetto.

In materia di contratti di Interest Rate Swap (IRS), la validità del negozio deve essere valutata distinguendo i profili della meritevolezza, della causa e dell’oggetto, con la conseguenza che: il requisito della cosiddetta “alea razionale”, intesa come la consapevole assunzione del rischio da parte dell’investitore, attiene principalmente al giudizio di meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c. Tale giudizio si considera positivamente superato quando l’intermediario fornisce al cliente le informazioni necessarie a comprendere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea, inclusi il mark to market, i costi impliciti e gli “scenari probabilistici”. La mancanza di un’alea razionale rende il contratto immeritevole di tutela e, pertanto, nullo, in quanto contrario all’ordine pubblico economico che non ammette “scommesse al buio”; la valutazione della causa in concreto, distinta dalla meritevolezza, richiede di accertare se il contratto possegga un’adeguata caratterizzazione funzionale (di copertura o speculativa) e se il regolamento negoziale adottato sia congruente con la finalità perseguita dalle parti, con valutazione da compiersi ex ante; infine, il requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto di IRS è soddisfatto quando il testo negoziale contiene gli elementi essenziali per l’individuazione delle reciproche prestazioni, quali il capitale nozionale, le date di decorrenza, scadenza e pagamento, e i tassi di interesse. La nullità per indeterminabilità dell’oggetto non può derivare dalla mancanza di elementi (come la formula di calcolo del mark to market o gli scenari probabilistici) che sono invece finalizzati a consentire una corretta percezione del rischio e che attengono, come detto, al profilo della meritevolezza.

Pres. Di Marzio – Est. Catalizzi

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Contratti della p.a. – Collaudo – Preclusione all’applicazione di penali – Inconfigurabilità.

L’intervenuto collaudo dell’appalto non preclude all’ente committente la successiva applicazione di penali per il ritardato completamento dell’opera appaltata.

Pres. Campanile – Est. Caiazzo

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Presidente: SCOTTI UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE Relatore: PAZZI ALBERTO

Protezione umanitaria : il parametro dell’inserimento sociale e lavorativo dello straniero in Italia non può essere valorizzato come fattore esclusivo

Persona umana – stranieri – permesso di soggiorno – protezione umanitaria – inserimento sociale e lavorativo – parametro non esclusivo – è tale

Il parametro dell’inserimento sociale e lavorativo dello straniero in Italia può essere valorizzato come presupposto della protezione umanitaria non come fattore esclusivo, bensì¬ come circostanza che può concorrere a determinare una situazione di vulnerabilità  personale che merita di essere tutelata attraverso il riconoscimento di un titolo di soggiorno che protegga il soggetto dal rischio di essere immesso nuovamente, in conseguenza del rimpatrio, in un contesto sociale, politico o ambientale, quale quello eventualmente presente nel paese d’origine, idoneo a costituire una significativa ed effettiva compromissione dei suoi diritti fondamentali inviolabili; in questa prospettiva è necessaria una valutazione comparativa che consenta, in concreto, di verificare che ci si è allontanati da una condizione di vulnerabilità  effettiva, sotto il profilo specifico della violazione o dell’impedimento all’esercizio dei diritti umani inalienabili.

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P. Campanile Presidente, A.P. Lamorgese, Consigliere, estensore;

In tema di espropriazione per pubblica utilità , nel caso in cui, per effetto della realizzazione o dell’ampliamento di una strada pubblica (nella specie, di una autostrada), il privato debba subire nella sua proprietà  la creazione o l’avanzamento della relativa fascia di rispetto, quest’ultima si traduce in un vincolo assoluto di inedificabilità 

1.- Espropriazione per p.u. – ampliamento di una strada pubblica (autostrada) – proprietà  privata incisa – avanzamento della fascia di rispetto -vincolo di inedificabilità  assoluta – indennizzabilità  – va esclusa – deprezzamento dell’area residua – va ristorato.

In tema di espropriazione per pubblica utilità , nel caso in cui, per effetto della realizzazione o dell’ampliamento di una strada pubblica (nella specie, di una autostrada), il privato debba subire nella sua proprietà  la creazione o l’avanzamento della relativa fascia di rispetto, quest’ultima si traduce in un vincolo assoluto di inedificabilità  che di per sè non è indennizzabile, ma che, in applicazione estensiva della disciplina in tema di espropriazione parziale, non esclude il diritto del proprietario di essere indennizzato per il deprezzamento dell’area residua mediante il computo delle singole perdite ad essa inerenti, quando risultino alterate le possibilità  di utilizzazione della stessa ed anche per la perdita della capacità  edificatoria realizzabile sulle pìù ridotte superfici rimaste.

Fatti di causa

1.- Autostrade per l’Italia spa, concessionaria di Anas spa per la costruzione e l’esercizio della terza corsia dell’Autostrada A14 Bologna-Bari-Taranto, ha disposto l’occupazione d’urgenza e l’espropriazione di un terreno di proprietà  di A. Immobiliare srl e C.A.B. di Perini F., la quale non ha accettato l’indennità  provvisoria di esproprio; ha fatto seguito la procedura arbitrale di cui all’art. 21 del dPR 8 giugno 2001, n. 327, conclusasi con una relazione di stima opposta da Autostrade per l’Italia dinanzi alla Corte d’appello di Ancona.

2.- La corte con ordinanza del 24 aprile 2017: ha ridotto la stima, in applicazione dell’art. 32, comma 2, del dPR 8 giugno 2001, n. 327, in tema di migliorie opportunistiche realizzate dall’espropriato, per avere chiesto il 20 aprile 2006 e ottenuto un permesso di costruire per demolire un fabbricato destinato a magazzino (avente una superficie di mq. 1100) e ricostruirlo con una superficie maggiore (di mq. 2670 mq.) e con destinazione commerciale, dopo la comunicazione di avvio del procedimento preordinato all’esproprio in data 16 giugno 2005, sul presupposto che non si potesse tenere conto ai fini indennitari del plusvalore che i terreni espropriati avevano ottenuto in ragione di tale intervento edilizio; non ha riconosciuto il pregiudizio per la ridotta capacità  edificatoria e la perdita di volumetria utilizzabile sull’area residua, sulla quale risultava impedita la sopraelevazione del fabbricato commerciale, a seguito dell’ampliamento della sede autostradale e dell’avanzamento della fascia di rispetto di circa trenta metri verso il fabbricato; ha escluso la voce di danno per la perdita di luminosità  e panoramicità  derivante dalla costruzione di un alto muro di contenimento del tratto autostradale in posizione sopraelevata, in quanto non incidente in modo specifico e differenziato sulla porzione residua del fondo e non eccedente la normale tollerabilità ; ha escluso le voci di danno per l’impossibilità  di locare o alienare un locale adibito a magazzino insistente sull’area parzialmente occupata e per il costo di realizzazione di un parcheggio provvisorio ritenuto necessario per la movimentazione dei mezzi; ha infine determinato le indennità  di esproprio, di occupazione d’urgenza e di occupazione temporanea.

3.- Avverso questa ordinanza la A. Immobiliare ha proposto ricorso per cassazione, resistito da Autostrade per l’Italia. Le parti hanno presentato memorie.

Ragioni della decisione 1.- Il primo motivo (I sub 1) denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c., 115 c.p.c., 32, comma 2, e 16, comma 4, del dPR 8 giugno 2001, n. 327, per avere applicato la norma sulle migliorie opportunistiche in mancanza sia di prova della comunicazione di avvio del procedimento espropriativo, sia di specifica eccezione dell’espropriante. Il secondo motivo (I sub 2) denuncia errata qualificazione di un fatto decisivo per il giudizio, per avere ritenuto tardiva la contestazione da parte di A. Immobiliare della comunicazione dell’avvio del procedimento nelle memorie conclusionali, che era invece tempestiva, considerando che l’espropriante aveva invocato tardivamente l’applicazione dell’art. 32 citato in fase di osservazioni alla c.t.u. e nelle memorie conclusionali. Il terzo motivo (I sub 3) denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 702 bis e 183 c.p.c., per avere dato credito all’ipotesi della miglioria opportunistica introdotta tardivamente nel processo dall’espropriante, in relazione alla comunicazione dell’avvio del procedimento preordinato all’apposizione del vincolo espropriativo. Il quarto motivo (I sub 4) denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 32 dPR n. 327 del 2001, per avere erroneamente ritenuto che l’A. Immobiliare avesse deciso di demolire un fabbricato di 1100 mq. ad uso magazzino e di costruirne uno di mq. 2670, con lo scopo preordinato di fare incrementare l’indennità  di esproprio che le sarebbe stata riconosciuta in futuro, dovendosi ritenere superata la presunzione semplice stabilita dalla norma.

1.1.- I suddetti motivi, da esaminare congiuntamente, sono inammissibili sia nella parte in cui si appuntano sul passaggio motivazionale della sentenza impugnata – non integrante tuttavia ratio decidendi e privo di influenza ai fini della decisione – che ha riferito incidentalmente della tardiva contestazione da parte di A. Immobiliare della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 17, comma 4, del dPR n. 327 del 2001, sia nella parte relativa alla tardiva introduzione della questione delle migliorie opportunistiche da parte dell’ente espropriante nel processo, avendo al contrario la corte territoriale direttamente accertato l’esistenza della suddetta comunicazione con un apprezzamento di fatto incensurabile in sede di legittimità  (nel senso della inammissibilità  del motivo di ricorso per cassazione che censuri argomentazioni della sentenza impugnata svolte «ad abundantiam», Cass. n. 8755 del 2018). A quest’ultimo riguardo le ricorrenti non considerano che per fare applicazione dell’art. 32, comma 2, del dPR del 2001 – che impone di non tenere conto ai fini indennitari delle costruzioni e migliorie «opportunistiche», quali sono quelle «che siano state intraprese sui fondi soggetti ad esproprio dopo la comunicazione dell’avvio del procedimento» (e del «deposito degli atti con l’indicazione del nominativo del responsabile del procedimento», a norma dell’art. 16, comma 4) – il giudice del merito non è vincolato alla eccezione o istanza della parte espropriante, trattandosi di una circostanza che egli è tenuto a rilevare anche d’ufficio sulla base degli elementi probatori ritualmente acquisiti agli atti, come nella specie, in quanto incidente sulla determinazione giudiziale dell’indennità . Ed infatti, premesso che le eccezioni in senso stretto sono quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte che si identificano in quelle per le quali la legge espressamente riserva il potere di rilevazione alla parte o in cui il fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e che, quindi, per svolgere efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico suppongono il tramite di una manifestazione di volontà  della parte (Cass. SU n. 15661 del 2005), la liquidazione dell’indennità  di esproprio costituisce un’operazione che è rimessa al giudice, il quale è tenuto ad operare valutazioni tecniche, quali sono quelle per la stima del valore di mercato, e ad applicare regole giuridiche, tra le quali vi è anche quella di cui all’art. 32, comma 2, del dPR n. 327 del 2001, all’esito di un accurato esame della fattispecie la cui ricognizione in concreto è incensurabile in sede di legittimità . Quella posta dalla disposizione poc’anzi richiamata costituisce espressione di una valutazione legale di tipo presuntivo che esclude rilievo, ai fini indennitari, alle costruzioni realizzate dopo la comunicazione dell’avvio del procedimento. E’ opportuno precisare che la disposizione in esame di cui al secondo comma dell’art. 32 del dPR del 2001 (che riproduce nella sostanza l’art. 43 della legge 25 giugno 1865, n. 2359), di limpida chiarezza letterale, non confligge con la regola generale desumibile dal primo comma dello stesso art. 32 / che àncora la ricognizione legale e fattuale dell’immobile, al fine di stimarne il valore, al momento dell’adozione del decreto di esproprio, e non è suscettibile di u a interpretazione che ne annulli di fatto l’ambito operativo (come J.~..e_ CTCne tà sc -ggulta da Cass. n. 16084 del 2018). Diversa è infatti la ratio giustificativa della norma in esame con cui il legislatore, esercitando non irragionevolmente la sua discrezionalità , ha inteso evitare che il proprietario, essendo a conoscenza dell’avvio del procedimento espropriativo, ponga in essere comportamenti di tipo speculativo per ottenere indebite lievitazioni dell’indennità  di esproprio.

2.- Il quinto motivo (II) denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 37 dPR n. 327 del 2001, 26 e 28 dPR 16 dicembre 1992, n. 495, per avere la Corte di merito avallato la tesi, fatta propria dalla decisione impugnata, secondo la quale non è indennizzabile il pregiudizio arrecato alla porzione residua di terreno per la perdita della pregressa volumetria e, dunque, della capacità  edificatoria che essa aveva in quanto unita all’area destinata a fascia di rispetto autostradale, a causa dell’avanzamento della suddetta fascia all’interno dell’area di proprietà  privata, rendendo impossibile la sopraelevazione del fabbricato commerciale di proprietà  della società ; e ciò in violazione del principio secondo cui, ove l’esproprio riguardi solo una parte del bene, si deve tenere conto, nella determinazione dell’indennità  di esproprio, della svalutazione della porzione residua, dovendo l’indennità  corrispondere alla differenza tra il valore che il bene aveva prima dell’esproprio e quello che aveva dopo, solo in tal modo l’indennità  potendo rappresentare il valore di mercato cui deve essere ragguagliata.

2.1.- Preliminarmente, il Collegio ritiene di non aderire all’istanza delle ricorrenti di rimessione alle Sezioni Unite, potendo il ricorso, che pure presenta profili di indubbio rilievo nomofilattico (in relazione al suddetto motivo), essere deciso dalla Sezione semplice sulla base di una interpretazione evolutiva del contesto normativo.

2.2.- Il motivo è fondato nei termini e con le precisazioni che si illustreranno. Il Collegio non condivide la tesi, sostenuta nel motivo, secondo cui la fascia di rispetto stradale e autostradale avrebbe l’effetto di imporre un semplice obbligo di distanza, al fine di impedire la realizzazione di manufatti edilizi all’interno della predetta fascia e di favorire e garantire la sicurezza della circolazione sulle strade e nelle immediate vicinanze; ritiene, invece, di dare continuità  al diverso orientamento secondo cui il vincolo imposto sulle aree site in fasce di rispetto stradale o autostradale si traduce in un divieto assoluto di edificazione che le rende legalmente inedificabili, trattandosi di limitazioni costituzionalmente legittime, in quanto concernenti la generalità  dei cittadini proprietari di determinati beni individuati a priori per categoria e localizzazione, espressione del potere conformativo della P.A. di cui all’art. 42 Cost. (cfr. Cass. n. 14632 del 2018, n. 13516 e 25668 del 2015, n. 27114 del 2013, n. 5875 del 2012; in senso analogo è la giurisprudenza del Consiglio di Stato: sez. IV, n. 90 del 2018, n. 347 del 2015, n. 2062 del 2013; sez. V, n. 4432 del 2012). Il suddetto orientamento esclude la natura espropriativa del vincolo in questione sul presupposto che, derivando dalla legge (legge 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41 septies, come modificato dalla legge 6 agosto 1967, n. 765, art. 19; il d.m. 1 aprile 1968, art. 4; la legge 24 luglio 1961, n. 729, art. 9; il d. Igs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 16 e il dPR n. 495 del 1992 cit., art. 26), non può ritenersi preordinato all’espropriazione, con l’effetto che di esso deve tenersi conto nella determinazione dell’indennità  di esproprio, come risulta sia dall’art. 32, comma 1, dPR del 2001, secondo cui l’indennità  di esproprio è determinata «valutando l’incidenza dei vincoli di qualsiasi natura non aventi natura espropriativa», sia dall’art. 37, comma 4, che specifica che «non sussistono le possibilità  legali di edificazione» – ancor prima di esaminare gli strumenti urbanistici – «quando l’area è sottoposta ad un vincolo di inedificabilità  assoluta in base alla normativa statale o regionale». Questi concetti sono condivisibilmente ripetuti nella giurisprudenza con implicito riferimento a fattispecie eterogenee: a quella in cui l’area già soggetta a vincolo assoluto di inedificabilità  (per qualunque causa) sia stata espropriata e si tratti di stimare il valore del bene, al fine di determinare l’indennità  di esproprio, e a quella in cui il privato resti proprietario dell’area (non espropriata), pur subendo l’integrale o parziale soggezione della sua proprietà  al rispetto stradale. La distinzione concettuale tra le due fattispecie (esproprio di area vincolata e imposizione del vincolo di inedificabilità  su area non espropriata) è una premessa necessaria per verificare se e fino a che punto l’orientamento sopra richiamato sia utilizzabile per sostenere la conclusione cui è pervenuta la corte territoriale, nel senso che in sostanza nulla spetti al privato che resti proprietario dell’area incisa dall’apposizione del vincolo di inedificabilità . La suddetta conclusione invero sembra avvalorata da una parte della giurisprudenza di legittimità  che fa leva sul carattere generale dei vincoli (conformativi) imposti a tutti i cittadini, in quanto proprietari di determinati beni individuati a priori per la loro posizione o localizzazione rispetto ad un’opera pubblica, per giungere alla conclusione che, trattandosi di «limitazioni legali della proprietà» riguardanti tutti i beni che si trovano a una certa vicinanza con l’opera pubblica, esse «non arrecano [al privato] in via specifica alcun deprezzamento del quale debba tenersi conto in sede di determinazione del valore dell’immobile, facendo difetto il nesso di causalità  diretto sia con l’ablazione, sia con l’esercizio del pubblico servizio cui l’opera è destinata» (cfr. Cass. n. 2552 del 2014, n. 23210 del 2012). Alla mancanza del nesso di causalità  fanno richiamo le pronunce che non riconoscono al proprietario alcun indennizzo per i pregiudizi – relativi sia alla ridotta edificabilità  sia alla concreta fruibilità  del bene – arrecati alla parte residua del fondo inciso dalla realizzazione di opere stradali (cfr. Cass. n. 25668 del 2015, n. 2959 del 2014, n. 5875 del 2012, n. 2938 del 2008, n. 4830 del 1983, n. 3932 del 1980). Questa conclusione cui ha aderito la sentenza impugnata non è condivisibile. E’ certamente vero che l’imposizione del vincolo di inedificabilità  impedisce di indennizzare il privato per la perdita della edificabilità  dell’area utilizzata come fascia di rispetto (della quale resta proprietario), per la ragione che si tratta di una disciplina inderogabile che non è aggirabile ipotizzando che l’area possieda comunque una volumetria edificatoria utilizzabile (e dunque indennizzabile) per il computo di superfici e di volumi perduti per effetto dell’espropriazione: in quanto è il presupposto su cui si fonda la costruzione ad essere errato, posto che la disposizione legislativa precede logicamente (e gerarchicamente) la classificazione urbanistica del suolo, precludendole qualsiasi valutazione difforme; e non è suscettibile di deroghe di fatto da parte degli strumenti generali di pianificazione del territorio che, in quanto provvedimenti amministrativi, sono assoggettati pur essi al rispetto delle norme di legge. E tuttavia, se è agevolmente spiegabile perchè non sia configurabile l’invocato diritto all’automatico trasferimento della cubatura dall’area di rispetto a quella residua o ad altre aree, non sussistendo un diritto di costruire sulla prima, sarebbe eccedente rispetto agli scopi del vincolo legale di inedificabilità  attribuirgli un effetto pervasivo indiretto e sostanzialmente ablatorio, senza indennizzo, anche sulle parti residue della proprietà  (esterne all’area di rispetto autostradale). In questa direzione si colloca il condivisibile indirizzo secondo cui, in caso di espropriazione parziale per la realizzazione di opere stradali che comporti la creazione o l’avanzamento della fascia di rispetto che già gravava sulla proprietà  privata, nel calcolo dell’indennità  di espropriazione con il criterio della differenza fra il valore dell’intero fondo prima dell’espropriazione e quello di detta porzione residua dopo l’espropriazione (ex art. 40 della legge 25 giugno 1865, n. 2359, ora 33 del dPR n. 327 del 2001), il suddetto vincolo deve essere computato in detrazione non di entrambi i termini di paragone, ma di uno soltanto, perchè altrimenti verrebbe a pregiudicare due volte il medesimo bene (Cass. n. 6592 del 1996, n. 2592 del 1988). In altri termini, il vincolo pur assoluto di inedificabilità  riguarda esclusivamente l’area (di rispetto) cui esso si riferisce per legge, rispetto alla quale soltanto opera l’effetto ablatorio incidente sullo jus aedificandi, ma il proprietario deve essere indennizzato se per effetto del suddetto vincolo l’area residua risulti non pìù utilizzabile come lo era (o poteva essere) prima e deprezzata (anche) per essere ridotta la capacità  edificatoria che le era propria in forza dell’unione con l’area destinata al rispetto stradale (nel senso della indennizzabilità  delle porzioni residue dei fondi che subiscono l’imposizione di vincoli di inedificabilità , cfr. Cass. n. 24435 del 2006, n. 2107 del 1982, n. 3576 del 1972, seppure con riferimento ad occupazioni illegittime). L’apposizione del vincolo di inedificabilità  (riguardante l’area di rispetto) potrebbe incidere anche sull’area residua – quando sia unita funzionalmente ed economicamente o in stretto collegamento strutturale e obiettivo con quella espropriata (Cass. n. 17789 del 2015, n. 9541 del 2012, n. 3790 del 1990) – riducendone l’utilizzabilità  e anche la capacità  edificatoria, con effetti pregiudizievoli per il proprietario e per questo indennizzabili. E’ utile riportare in tal senso un passaggio motivazionale di un precedente di legittimità : «il preesistente vincolo di inedificabilità  (relativo all’obbligo di osservanza delle distanze previste per le costruzioni rispetto al ciglio stradale) gravante sull’area espropriata o su parte di essa, si sposta dall’area su cui gravava originariamente a quella contigua che diviene perciò, nella stessa misura, inedificabile, con la conseguenza che, in questo caso, l’esproprio colpisce un’area edificatoria, resa inedificabile nella parte in cui va a sostituire quella precedentemente destinata a zona di rispetto stradale (massima di Cass. n. 7303 del 1997, seguita da Cass. n. 14643 del 2001 e da Cass. n. 6518 del 2007)», senza possibilità  di assimilare urbanisticamente l’area residua a quella di rispetto (inedificabile o agricola), restando la prima edificabile (Cass. n. 13970 del 2011). Ad imporre la soluzione qui condivisa è la disciplina dell’espropriazione parziale che postula che l’indennizzo riconosciuto al proprietario dall’art. 33 del d.P.R. n. 327 del 2001 non riguardi soltanto la porzione espropriata (quando questa vi sia), ma anche la compromissione o l’alterazione delle possibilità  di utilizzazione della restante porzione del bene rimasta nella disponibilità  del proprietario, in tutti i casi in cui il distacco di una parte del fondo e l’esecuzione dell’opera pubblica influiscano negativamente sulla parte residua (Cass. n. 20241 del 2017). Non varrebbe obiettare che la suddetta disciplina sia applicabile soltanto in presenza di una materiale apprensione di una porzione di fondo. Evidente è infatti l’identità  di ratio che ne giustifica un’interpretazione estensiva all’ipotesi in cui sia ablato lo jus aedificandi relativo alla porzione corrispondente all’area di rispetto (che resta in proprietà  del privato), come si desume dall’art. 32, comma 1, dPR n. 327 del 2001 che, in tema di indennità  espropriativa, contiene disposizioni analoghe per la «espropriazione di un diritto diverso da quello di proprietà», assimilando le due ipotesi. Del resto, opinando diversamente nel senso che nulla spetti, in via di principio, al proprietario dell’area residua quando sulla restante porzione (rimasta formalmente di sua proprietà  ma destinata ad area di rispetto) operi un vincolo di inedificabilità  assoluto, si perverrebbe alla conclusione di favorire una disparità  di trattamento, ingiustificabile in quanto derivante da una insindacabile scelta della pubblica amministrazione, rispetto al proprietario che, subendo l’espropriazione della medesima porzione, potrebbe ottenere l’indennizzo, seppure calcolato in relazione al valore non edificatorio dell’area stessa. Il criterio differenziale tipico dell’espropriazione parziale (che prevede la differenza tra il valore dell’intero fondo prima della vicenda ablatoria e quello della porzione residua) deve essere adattato alla specificità  della fattispecie nella quale il privato resta proprietario dell’area di rispetto (sulla quale la perdita del diritto di edificare non è indennizzabile) e, nel caso in esame, egli non ha dedotto pregiudizi specificamente inerenti alla stessa, ma esclusivamente riguardanti l’area residua. Il suddetto criterio non è del resto vincolante, potendo il giudice di merito accertare e calcolare la diminuzione di valore dell’area residua mediante il computo delle singole perdite ad essa inerenti (cfr. Cass. n. 24304 del 2011, n. 10217 del 2009, n. 11782 del 2007). Nella specie, l’indennizzo eventualmente spettante al proprietario per la perdita di valore dell’area residua deve essere calcolato in relazione alla pìù limitata capacità  edificatoria consentita sulla pìù ridotta superficie rimasta a seguito della creazione o dell’avanzamento della fascia di rispetto (in tal senso è anche Cass. n. 7195 del 2013), ma senza automatismi come quello, auspicato dalle ricorrenti, del trasferimento di cubatura da un’area all’altra. Va dunque affermato il seguente principio, al quale la corte territoriale dovrà  attenersi: in tema di espropriazione per pubblica utilità , nel caso in cui, per effetto della realizzazione o dell’ampliamento di una strada pubblica (nella specie, di una autostrada), il privato debba subire nella sua proprietà  la creazione o l’avanzamento della relativa fascia di rispetto, quest’ultima si traduce in un vincolo assoluto di inedificabilità  che di per sè non è indennizzabile, ma che, in applicazione estensiva della disciplina in tema di espropriazione parziale, non esclude il diritto del proprietario di essere indennizzato per il deprezzamento dell’area residua mediante il computo delle singole perdite ad essa inerenti, quando risultino alterate le possibilità  di utilizzazione della stessa ed anche per la perdita della capacità  edificatoria realizzabile sulle pìù ridotte superfici rimaste.

3.- Il sesto motivo (III) denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 33 del dPR n. 327 del 2001, per avere negato l’indennizzabilità  della perdita di luminosità  e panoramicità  a causa della realizzazione di un muro di sostegno dell’opera autostradale, alto oltre venti metri a pochi metri di distanza dalla facciata del fabbricato, sulla base dell’affermazione che si assume apodittica e immotivata del mancato superamento della soglia di tollerabilità , da cui era derivata un’oggettiva perdita di valore economico della parte residua e, in particolare, del fabbricato.

3.1.- Il motivo è fondato. La corte territoriale ha rigettato la domanda di indennizzo per la ritenuta tollerabilità  della perdita di luminosità  e panoramicità  del fabbricato, che è tuttavia un criterio sfornito di basi normative, dovendosi invece accertare il profilo decisivo dell’incidenza dell’opera stradale sul valore dell’area residua in termini di deprezzamento del fabbricato contiguo, nel caso in cui si accerti una oggettiva e apprezzabile riduzione della luminosità , panoramicità  e godibilità  dello , stesso. E’ anche questa una applicazione del principio dell’integralità  dell’indennizzo dovuto al privato per i pregiudizi arrecati all’area residua nella fase di esecuzione dell’opera e di esercizio del pubblico servizio cui l’opera è destinata.

4.- Il settimo motivo (IV) denuncia violazione dell’art. 132 c.p.c. per il diniego, ritenuto immotivato, della tutela indennitaria riferita al pregiudizio relativo al costo di realizzazione di un parcheggio provvisorio, resosi necessaria per l’inutilizzabilità  del piazzale adibito a parcheggio e movimentazione mezzi. L’ottavo motivo (V sub 1) denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 50 dPR n. 327 del 2001, per non avere riconosciuto il pregiudizio per l’impossibilità  di locare o alienare il magazzino e la corte di pertinenza, liquidabile alla stregua di una indennità  di occupazione temporanea, a norma degli artt. 22 bis e 50 del dPR n. 327 del 2001, in misura pari a un dodicesimo dell’indennità  virtuale di esproprio per ogni anno di occupazione.

4.1.- I suddetti motivi sono inammissibili. La corte di merito ha riconosciuto l’indennità  di occupazione temporanea dell’area non espropriata, di cui all’art. 49 del dPR n. 327 del 2001, ma ha escluso il nesso causale tra l’espropriazione e gli ulteriori pregiudizi lamentati, in relazione alle possibilità  di locazione dei locali adibiti a magazzino e al costo di realizzazione del parcheggio, con apprezzamento di fatto insindacabile in questa sede che impropriamente si vorrebbe sovvertire. 5.- Il nono motivo (V sub 2) denuncia omissione di motivazione (violazione dell’art. 132 c.p.c.), per avere applicato il criterio dell’interesse legale senza valutare il bene su cui calcolare l’interesse.

5.1.- Il motivo è inammissibile, per difetto di specificità , non essendo questa Corte stata posta in condizioni di comprendere quale g sia la statuizione impugnata e le specifiche ragioni poste a base dell’impugnazione.

6.- In conclusione, in accoglimento dei motivi quinto e sesto, la sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d’appello di Ancona, in diversa composizione, anche per le spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quinto e sesto motivo di ricorso, dichiara inammissibili gli altri e, in relazione ai motivi accolti, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Ancona, in diversa composizione, anche per le spese. Omissis

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DIDONE ANTONIO Pres. , VELLA PAOLA Rel.

Protezione internazionale: valutazione comparativa della situazione soggettiva e oggettiva del richiedente con riferimento al paese di origine, in raffronto alla situazione d’integrazione raggiunta nel paese di accoglienza .

1. Persona umana- stranieri- protezione internazionale- processo-  ricorso per cassazione- procura alle liti senza data di rilascio – è inammissibie.

2. Persona umana – stranieri- protezione internazionale- valutazione comparativa – situazione soggettiva e oggettiva del richiedente- situazione d’ integrazione -comparazione- è necessaria.

 
 
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 4/6/2020 n.10626 proviene da Giustamm.

DE CHIARA CARLO Pres., SCOTTI UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE Rel.

Interpretazione del contratto : il sindacato di legittimità  è circoscritto al rispetto dei canoni interpretativi e coerenza e logicità  della motivazione

Contratti- interpretazione del contratto- sindacato di legittimità – rispetto dei canoni interpretativi e coerenza e logicità  della motivazione- è circoscritto.
 

 
 

 
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 3/6/2020 n.10509 proviene da Giustamm.

Giacinto Bisogni Presidente; Giulia Ioffrida rel. est. PARTI: (XX rapp e difeso dall’avv.to Giulia Perin c. Ministero dell’Interno in persona del legale rappresentante p.t.)

Diritto alla identità  sessuale: rettificazione delle generalità  anagrafiche ex L. 164/1982 e scelta del nuovo prenome.

1.- Diritto fondamentali – – diritto alla identità  sessuale – rettificazione delle generalità  anagrafiche ex L. 164/1982 – nuovo prenome – scelta.

Il riconoscimento del primario diritto alla identità  sessuale, sotteso alla disposta rettificazione dell’attribuzione di sesso, rende consequenziale la rettificazione del prenome, che non va necessariamente convertito nel genere scaturente dalla rettificazione, dovendo il giudice tener conto del nuovo prenome, indicato dalla persona, pur se del tutto diverso dal prenome precedente, ove tale indicazione sia legittima e conforme al nuovo stato.

Ragioni della decisione – 1. Il ricorrente lamenta, con unico motivo, la violazione o falsa applicazione, ex art. 360 n. 3 c.p.c., dell’art.5 della 1.164/1982, in punto di rigetto della richiesta di rettificazione del prenome da «Alessandro» ad «Alexandra», avendo la Corte territoriale erroneamente ritenuto che il richiedente non possa dare alcuna indicazione in merito al prenome da imporre quale dato dello stato civile, al momento in cui è accolta la richiesta di rettificazione di sesso, non potendo, al contrario, imporsi un mero automatismo di conversione, non sempre praticabile, e dovendo essere assicurato anche un diritto all’oblio, inteso quale diritto ad una netta cesura con la precedente identità  consolidatasi. 

2. La censura è fondata.

La Corte d’appello, riformando la decisione di primo grado, richiamate le pronunce della Consulta (sentenze nn. 221/2015 e 180/2017) e di questa Corte (Cass. 15138/2017), ha ritenuto sussistenti i presupposti per dar luogo alla rettificazione prevista dall’art. 1 l. 164/1982, non rappresentando presupposto imprescindibile il trattamento chirurgico di modificazione dei caratteri sessuali anatomici primari ed avendo accertato che non corrispondono pìù al sesso attribuito nell’atto di nascita i caratteri sessuali ed identitari attuali del ricorrente, così¬ disponendo la rettificazione di attribuzione di sesso da maschile a femminile, con conseguente ordine all’Ufficiale di Stato Civile di provvedere alle necessarie rettifiche sul relativo registro. 

All’attribuzione all’attore del sesso femminile deve necessariamente conseguire anche l’attribuzione di un nuovo nome, corrispondente al sesso. 

La Corte d’appello ha ritenuto tuttavia – e questo è l’oggetto residuo del contendere – di non accogliere la richiesta del ricorrente di attribuzione del nuove prenome «Alexandra», in quanto pretesa ascrivibile ad un desiderio di carattere meramente voluttuario, disponendo, pertanto, che il nuovo nome nei registri anagrafici debba essere quello derivante dalla mera femminilizzazione del precedente, ovvero «Alessandra».

Ora, l’attribuzione del nuovo nome – pur non essendo espressamente disciplinata dalla legge 164/1982 – consegue necessariamente all’attribuzione di sesso differente, al fine di evitare una discrepanza inammissibile tra sesso e nome, come, peraltro si evince sia dall’art. 51. cit. ("Le attestazioni… sono rilasciate con la sola indicazione del nuovo sesso e nome"), sia dalla normativa in materia di stato civile (art. 35 DPR 3.11.2000 n. 396), che prevede che il nome di una persona deve corrispondere al sesso. 

Il legislatore nazionale, con l’art. 5 1.164/1982, ha richiesto una corrispondenza assoluta tra sesso anatomico e nome, manifestando preferenza per l’interesse alla certezza nei rapporti giuridici rispetto all’interesse individuale alla coincidenza tra il sesso percepito e il nome indicato nei documenti di identità . 

Il sopra citato art. 35 recita: «il nome imposto al bambino deve corrispondere al sesso e può essere composto da uno o da pìù elementi onomastici, anche separati, non superiori a tre. In quest’ultimo caso, tutti gli elementi del prenome dovranno essere riportati negli estratti e nei certificati rilasciati dall’ufficiale dello stato civile e dall’ufficiale di anagrafe». 

L’interpretazione data, nel caso specifico, della Corte di merito non trova supporto nella normativa in materia, in quanto nulla è detto circa un obbligo di trasposizione meccanica del nome originario nell’altro genere (vi sono, oltretutto, prenomi maschili non traducibili al femminile e viceversa ovvero prenomi che, a seconda del contesto linguistico in cui si pone l’interprete, possono essere percepiti come maschili o femminili, come rilevato dalla parte ricorrente, con conseguente incertezza dovuta ad una conversione spesso non univoca). Non emergono obiezioni al fatto che sia la stessa parte interessata, soggetto chiaramente adulto, se lo voglia, ad indicare il nuovo nome prescelto, quando non ostino disposizioni normative o diritti di terzi, attesa l’intima relazione esistente tra identità  sessuale e segni distintivi della persona, quale il nome. La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 120/2001, ha chiaramente affermato che il nome inteso come il primo ed immediato segno distintivo, costituisce uno dei diritti inviolabili della persona protetti dalla Carta ex art. 2 Cost., cui si riconosce il carattere di clausola aperta, con conseguente possibilità  di evincere, dalla lettura combinata dell’art. 6, comma 3, C.C. e degli artt. 2 e 22 Cost. , la natura di diritto soggettivo insopprimibile della persona. 

Il riconoscimento del primario diritto alla identità  sessuale, sotteso alla disposta rettificazione dell’attribuzione di sesso, rende consequenziale la rettificazione del prenome, che non va necessariamente convertito nel genere scaturente dalla rettificazione, dovendo il giudice tener conto del nuovo prenome, indicato dalla persona, pur se del tutto diverso dal prenome precedente, ove tale indicazione sia legittima e conforme al nuovo stato.

3. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del ricorso, va cassata la sentenza impugnata in punto di rettifica consequenziale del nome e, decidendo nel merito, va ordinato all’Ufficiale di Stato civile del Comune diomissisdi rettificare l’atto di nascita del ricorrente, nel senso che, unitamente alla rettificazione del sesso da maschile a femminile, sia riportato il prenome «Alexandra», in luogo di «Alessandro», provvedendo alle annotazioni susseguenti. 

In considerazione della novità  della questione di diritto, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità .

P.Q.M.

La Corte accoglie ricorso, cassa la sentenza impugnata in punto di rettifica consequenziale del nome e, decidendo nel merito, ordina all’Ufficiale di Stato civile del Comune diomissis di rettificare l’atto di nascita del ricorrente, nel senso che, unitamente alla rettificazione del sesso da maschile a femminile, sia riportato il prenome «Alexandra», in luogo di «Alessandro», provvedendo alle annotazioni susseguenti. 

Dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità .

Dispone che, ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52 siano omessi le generalità  e gli altri dati identificativi, in caso di diffusione del presente provvedimento. Cosi deciso, in Roma, il 5 dicembre 2019. 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 17/2/2020 n.3877 proviene da Giustamm.

G. Napoletano, Pres.; A. Torrice, Est.

La Cassazione consolida l’orientamento sul criterio di riparto di giurisdizione in tema di pubblico impiego

Pubblico impiego – Controversie – Riparto di giurisdizione – Distinzione tra atti di macro e micro organizzazione – Disapplicabilità  degli atti amministrativi presupposti.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 26/6/2019 n.17140 proviene da Giustamm.

Antonio Valitutti Presidentem, Luigi Caiazzo Consigliere Rel. PARTI: (T.F. e C.L., rapp. dall’avvocato Marco Camarda e dall’avvocato Valerio Borghesani c. Procura Generale presso la Corte Appello di Genova; Procura Generale presso la Corte di Cassazione)

L’art. 408 c.c. è espressione del principio di autodeterminazione della persona, in cui si realizza il valore fondamentale della dignità  umana, ed attribuisce quindi rilievo al rapporto di fiducia interno fra il designante e la persona prescelta, che sarà  chiamata ad esprimerne le intenzioni in modo vincolato, anche per quel che concerne il consenso alle cure sanitarie.

1.- Diritti fondamentali – persona umana – amministrazione di sostegno – art. 408 C.C. – portata.

2.- Diritti fondamentali – persona umana – amministrazione di sostegno – presupposti operativi.

3.- Diritti fondamentali – persona umana – cure terapeutiche – rifiuto – valenza.

1. L’art. 408 c.c. – il quale ammette la designazione preventiva dell’amministratore di sostegno da parte dello stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata – è espressione del principio di autodeterminazione della persona, in cui si realizza il valore fondamentale della dignità umana, ed attribuisce quindi rilievo al rapporto di fiducia interno fra il designante e la persona prescelta, che sarà chiamata ad esprimerne le intenzioni in modo vincolato, anche per quel che concerne il consenso alle cure sanitarie.

2. L’applicazione dell’amministrazione di sostegno presuppone la sussistenza di una ipotesi nella quale una persona sia priva, in tutto o in parte, di autonomia – non solo a cagione di una infermità di mente, come nel caso dell’interdizione, ai sensi dell’art. 414 c.c. – bensì anche per una qualsiasi altra “infermità” o “menomazione fisica”, anche parziale o temporanea, che lo ponga nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi. Per il che, il giudice – in siffatta ipotesi, corrispondente allo schema normativo di cui all’art. 404 c.c. – è tenuto, in ogni caso, a nominare un amministratore di sostegno poichè la discrezionalità attribuita dalla norma ha ad oggetto solo la scelta della misura più idonea (amministrazione di sostegno, inabilitazione, interdizione), e non anche la possibilità di non adottare alcuna misura, che comporterebbe la privazione, per il soggetto incapace, di ogni forma di protezione dei suoi interessi, ivi compresa quella meno invasiva. Ne discende che soltanto la persona che si trovi nella piena capacità psico-fisica non è legittimata a richiedere l’amministrazione di sostegno, presupponendo l’attivazione della procedura la sussistenza della condizione attuale d’incapacità, in quanto l’intervento giudiziario non può essere che contestuale al manifestarsi dell’esigenza di protezione del soggetto.

3. Di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto interessato, c’è spazio – nel quadro della “alleanza terapeutica” che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi culturali di ciascuno – per una strategia della persuasione, perchè il compito dell’ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c’è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale. Ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c’è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico. Nè il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, (omicidio del consenziente, art. 579 c.p., o aiuto al suicidio, art. 580 c.p.), ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, giacchè tale rifiuto esprime piuttosto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale. Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma – atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione (la quale vede nella persona umana un valore etico in sè e guarda al limite del “rispetto della persona umana” in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto la salute (non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sè, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza) – altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò assume connotati ancora più forti, degni di tutela e garanzia, laddove il rifiuto del trattamento sanitario rientri e sia connesso all’espressione di una fede religiosa il cui libero esercizio è sancito dall’art. 19 Cost. .

Fatti di causa – Con ricorso al giudice tutelare di Savona, in data 30.7.15, T.F., moglie di C.L., chiese la sua nomina quale amministratore di sostegno del C., a norma degli artt. 404 c.c. e ss., essendo già stata designata nella funzione dal marito con scrittura privata del 20.12.14 e con procura speciale del 12.1.15, autenticata.

Il giudice respinse il ricorso con decreto dell’1.8.15, ritenendo il C. “allo stato pienamente capace d’intendere e di volere”.

T. e C. proposero reclamo, rigettato dalla Corte d’appello di Genova con ordinanza del 19.7.16 che, nel ribadire la valutazione di piena capacità del C., osservò come il diritto di rifiutare determinate terapie fosse al di fuori dell’ambito d’applicazione dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, trattandosi di diritto azionabile autonomamente in giudizio e non tutelabile, in via indiretta, mediante l’istituto in questione.

T. e C. hanno proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.

Non si sono costituite le Procure Generali, presso la Corte d’appello di Genova e la Corte di Cassazione, alle quali il ricorso è stato notificato.

RITENUTO CHE:

Con il primo motivo è denunziata violazione e falsa applicazione dell’art. 404 c.c., art. 405 c.c., comma 5, n. 4, art. 406 c.c., comma 1, artt. 407, 409, 410 e 414 c.c., non avendo la Corte d’appello valutato correttamente le norme invocate in ordine ai presupposti della nomina dell’amministratore di sostegno, cioè: infermità o menomazione psichica o fisica e l’incidenza di tali condizioni sull’impossibilità del soggetto di provvedere ai propri interessi.

In particolare, i ricorrenti si dolgono che il giudice d’appello abbia ritenuto che il requisito soggettivo di cui all’art. 404 c.c. riguardi uno stato di totale incapacità d’intendere e di volere, mentre la norma in questione contempla il concetto di “infermità”, ossia una malattia o patologia fisica o mentale, non necessariamente involgente una totale incapacità di provvedere ai propri interessi, che può anche essere parziale e temporanea.

Con il secondo motivo è dedotto l’omesso esame di un fatto decisivo, quale lo stato di salute del C. e l’incidenza della patologia da cui è affetto sull’impossibilità a provvedere ai propri interessi e, dunque, la violazione dell’art. 407 c.c.in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5.

Al riguardo, i ricorrenti lamentano che la Corte d’appello non abbia esaminato la documentazione medica prodotta e non abbia tenuto conto del fatto che la patologia diagnosticata (Malformazione artero-venosa- MAV) determinava l’impossibilità del C. di comunicare la propria decisione, consistente in una sostanziale obiezione di coscienza, di non sottoporsi alle trasfusioni di sangue nel corso delle crisi emorragiche da cui era colpito, trasfusioni ritenute necessarie per la cura.

In particolare, i ricorrenti si dolgono che il giudice di secondo grado, senza neppure sentire il C.- comparso in appello- abbia ritenuto che la domanda di nomina dell’amministratore di sostegno riguardava un’eventualità futura e non invece attuale (cioè l’impossibilità di opporsi alle trasfusioni emetiche a seguito delle crisi emorragiche che comportavano la perdita dello stato cosciente).

Con il terzo motivo è denunziata violazione e falsa applicazione dei suddetti artt. 404 c.c. e ss., nonchè degli artt. 2, 3, 13, 19, 24 e 32 Cost., artt. 1,2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, 1, 5, 6, 8, 9 e 14 della Convenzione sui Diritti Umani e la Biomedicina, avendo la Corte territoriale erroneamente ritenuto che l’amministrazione di sostegno non fosse la misura adeguata ed idonea per soddisfare il diritto fatto valere dai ricorrenti, in quanto l’unico modo possibile di informare i medici circa il rifiuto di trasfusioni mediche consiste nell’impartire direttive anticipate che, appunto, richiedono la nomina di un rappresentante legale- nella persona dell’amministratore di sostegno- che esprimerebbe tale diniego nei casi in cui il C. fosse attinto da crisi emorragiche, cagionate dalla MAV, con conseguente perdita della coscienza del paziente.

In particolare, i ricorrenti lamentano che la diversa interpretazione adottata dai giudici di merito violi le richiamate norme costituzionali in ordine al diritto di rifiutare le cure trasfusionali nella piena consapevolezza delle conseguenze prospettate di tale omissione.

Con il quarto motivo è denunziata la violazione degli artt. 3 e 24 Cost., nonchè dell’art. 13 della Convenzione Europea dei diritti umani, in quanto la decisione impugnata ha precluso ai ricorrenti un rimedio effettivo per la grave violazione subita dei suoi diritti all’integrità fisica e alla dignità umana.

I quattro motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente per la loro evidente connessione, sono fondati. I ricorrenti lamentano che la Corte d’appello, nel pronunciarsi sul reclamo ex art. 739 c.p.c., avverso il decreto del giudice tutelare del Tribunale di Savona, che aveva disatteso l’istanza di nomina di T.F. ad amministratore di sostegno del marito C.L., avrebbe operato una non corretta applicazione delle disposizioni in tema di amministrazione di sostegno (artt. 404 c.c. e ss.), ritenendo non applicabile l’istituto in considerazione della ritenuta capacità di intendere e di volere del C., e reputando che il diritto di rifiutare determinate terapie fosse al di fuori dell’ambito di applicazione dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, trattandosi di un diritto azionabile autonomamente e direttamente in giudizio, e non tutelabile, in via indiretta, mediante tale forma di protezione.

Secondo i ricorrenti la pronuncia impugnata si sarebbe, inoltre, posta in palese contrasto con i principi costituzionali(artt. 2, 3, 19, 24 e 32 Cost.), e con quelli della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (artt. 8, 9 e 13), laddove garantiscono il diritto al rispetto della vita privata e familiare, la libertà di coscienza e di religione, nonchè il diritto ad un ricorso giurisdizionale effettivo dinanzi ad un giudice nazionale. Ciò in quanto la decisione impugnata avrebbe ingiustamente disconosciuto al C. il diritto di avvalersi – in mancanza di una norma di legge che imponga al medico il rispetto delle direttive anticipate, dal medesimo espresse con scrittura del 20 dicembre 2014 – dell’amministrazione di sostegno per far valere, mediante la persona designata (la moglie), la sua granitica ed irrevocabile volontà, in quanto testimone di Geova, di non essere sottoposto – anche in ipotesi di morte certa ed imminente – a trasfusioni a base di emoderivati.

Tanto premesso, in via pregiudiziale, va osservato che il ricorso per cassazione sia ammissibile, essendo certamente ricorribile per cassazione – per la sua incidenza in maniera definitiva su diritti personalissimi – il decreto della Corte d’appello che nega l’apertura dell’amministrazione di sostegno (Cass., 20/07/2016, n. 14983), essendo ricorribili, ex art. 720 bis c.p.c., u.c., tutti i decreti aventi carattere decisorio – come quello che apre o denega l’apertura del procedimento in questione – poiché assimilabili, per loro natura, alle sentenze di interdizione ed inabilitazione (Cass., 28/09/2017, n. 22693; Cass., 20/04/2018, n. 9839).

Ancora in via pregiudiziale, non rileva, ai fini dell’ammissibilità del ricorso per amministrazione di sostegno, la sopravvenuta L. 22 dicembre 2017, n. 219, poichè entrata in vigore solo il 31 gennaio 2018, ossia dopo la proposizione della domanda di amministrazione di sostegno da parte dei ricorrenti, e non avendo la legge efficacia retroattiva. Ed invero, l’unica disposizione transitoria, contenuta nell’art. 6, dispone che “le disposizioni della medesima legge” si applicano esclusivamente “ai documenti atti ad esprimere le volontà del disponente in merito ai trattamenti sanitari, depositati presso il comune di residenza o presso un notaio prima della data di entrata in vigore della presente legge”, laddove, nella specie, le “direttive anticipate” del C. erano da questi personalmente conservate e portate con sè dal medesimo, ai fini di mostrarle ai medici ad ogni ricovero in ospedale (p. 21 del ricorso).

Tutto ciò premesso, il collegio osserva che non possa essere condiviso l’assunto della Corte d’appello, laddove afferma che il presupposto essenziale dell’amministrazione di sostegno, costituito dall’impossibilità del beneficiario, anche parziale e temporanea, di provvedere ai propri interessi, per effetto di una infermità o di una menomazione fisica e/o psichica, sarebbe – nella specie insussistente. E ciò sulla base del mero rilievo, evidenziato nel provvedimento impugnato, che “il C., comparso personalmente all’odierna udienza, è apparso allo stato pienamente capace di intendere e di volere”.

Va osservato, al riguardo, che l’applicazione dell’amministrazione di sostegno presuppone la sussistenza di una ipotesi nella quale una persona sia priva, in tutto o in parte, di autonomia – non solo a cagione di una infermità di mente, come nel caso dell’interdizione, ai sensi dell’art. 414 c.c. – bensì anche per una qualsiasi altra “infermità” o “menomazione fisica”, anche parziale o temporanea, che lo ponga nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi. Per il che, il giudice – in siffatta ipotesi, corrispondente allo schema normativo di cui all’art. 404 c.c. – è tenuto, in ogni caso, a nominare un amministratore di sostegno poichè la discrezionalità attribuita dalla norma ha ad oggetto solo la scelta della misura più idonea (amministrazione di sostegno, inabilitazione, interdizione), e non anche la possibilità di non adottare alcuna misura, che comporterebbe la privazione, per il soggetto incapace, di ogni forma di protezione dei suoi interessi, ivi compresa quella meno invasiva (Cass., 18/06/2014, n. 13929; Cass., 26/10/2011, n. 22332).

Ne discende che soltanto la persona che si trovi nella piena capacità psico-fisica non è legittimata a richiedere l’amministrazione di sostegno, presupponendo l’attivazione della procedura la sussistenza della condizione attuale d’incapacità, in quanto l’intervento giudiziario non può essere che contestuale al manifestarsi dell’esigenza di protezione del soggetto (Cass., 20/12/2012, n. 2370). Ora, nel caso concreto, la Corte territoriale – nel fondare il diniego di apertura della procedura in questione sull’erroneo presupposto della sussistenza della capacità di intendere e di volere del beneficiario – non ha considerato la gravissima patologia della quale il C. è portatore (MAV- malformazione artero-venosa) che – come si desume dalle diverse certificazioni mediche trascritte nel ricorso, ed a suo tempo sottoposte al giudice del reclamo – comportano emorragie continue, con conseguente “instaurarsi di shock emorragico con rapida perdita della coscienza e compromissione delle funzioni vitali”, e con gravi difficoltà nell’eloquio; tanto che, stando alle predette certificazioni, il medesimo si esprime – e non sempre ci riesce – esclusivamente mediante computer (cfr. relazioni dei Dott. M., Ospedale (omissis), e N., otorinolaringoiatra, in atti). Da tali certificazioni si evince, altresì, che il C. è ben consapevole del rischio di morte che corre in caso di shock emorragico violento, e che – essendo testimone di Geova fin dal 1982 – nell’evenienza tali crisi, in special modo se sedato, non potrebbe in alcun modo manifestare il proprio dissenso alla terapia trasfusionale (cfr. relazione del Dott. R., ricercatore universitario, Dott. B., Ospedale (omissis), in atti).

Inoltre, deve ritenersi che la Corte di appello sia incorsa anche nella denunciata violazione dell’art. 407 c.c., nella parte in cui impone al giudice di “sentire personalmente la persona cui il provvedimento si riferisce”, risultando – per converso – dall’esame della epigrafe e dal contenuto del decreto impugnato, che la Corte si è limitata a sentire soltanto la T. ed il difensore, mentre non ha in alcun modo sentito il C., accontentandosi del fatto che il medesimo fosse comparso personalmente.

Da quanto suesposto – contrariamente all’assunto della Corte d’appello – deriva dunque la ineludibilità dell’apertura dell’amministrazione di sostegno a favore del C..

Tutto ciò premesso, è del tutto evidente che, nel caso di specie, la designazione della T. come amministratrice di sostegno del marito è stata compiuta dal C. sulla base del paradigma normativo fissato nell’art. 408 c.c., comma 1, che prevede che “l’amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato in previsione della propria eventuale futura incapacità”. E ciò al fine precipuo di esprimere, in caso di impossibilità del marito, il dissenso alla somministrazione di trasfusioni a base di emoderivati. Tanto si evince dalla ragione essenziale posta a fondamento della istanza – ai sensi dell’art. 407 c.c., comma 1, secondo cui il ricorso deve contenere, tra l’altro, “le ragioni per cui si richiede la nomina dell’amministratore di sostegno” – consistente proprio nel palesare ai sanitari tale rifiuto – espresso dal C. nelle direttive anticipate – di essere sottoposto a trasfusioni, per motivi religiosi. (v. ricorso, p. 6). Ebbene, non può revocarsi in dubbio che tale designazione anticipata non abbia la mera funzione della scelta del soggetto cui, ove si presenti la necessità, deve rivolgersi il provvedimento di nomina del giudice tutelare (salvo il limitato potere di deroga dalla designazione previsto dalla norma stessa “in presenza di gravi motivi”)) come affermato da questa Corte con sentenza n. 23707/12 secondo cui, in un caso di ritenuta probabile futura incapacità del ricorrente, ha subordinato la nomina dell’amministratore di sostegno alla sussistenza della condizione attuale d’incapacità del designante.

Invero, il collegio, dissentendo dalle cui conclusioni cui è pervenuta la suddetta sentenza- ed aderendo invece al principio affermato da Cass., 07/06/2017, n. 14158- ritiene che la designazione anticipata in questione abbia anche la finalità di poter impartire delle direttive, quando si è nella pienezza delle proprie facoltà cognitive e volitive, sulle decisioni sanitarie o terapeutiche da far assumere all’amministratore di sostegno designato, qualora si prospetti tale nuova condizione del designante.

Invero, l’art. 408 c.c. – il quale ammette la designazione preventiva dell’amministratore di sostegno da parte dello stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata – è espressione del principio di autodeterminazione della persona, in cui si realizza il valore fondamentale della dignità umana, ed attribuisce quindi rilievo al rapporto di fiducia interno fra il designante e la persona prescelta, che sarà chiamata ad esprimerne le intenzioni in modo vincolato, anche per quel che concerne il consenso alle cure sanitarie.

Nel caso concreto la scelta del soggetto è eziologicamente collegata alle direttive espresse con la suddetta scrittura privata in ordine alla negazione del consenso ai trattamenti medici futuri fondati sulle trasfusioni di sangue, negazione che ha costituito la ragione fondante dell’istanza stessa di apertura dell’amministrazione di sostegno e risulta ad essa strettamente ed inscindibilmente legata.

Al riguardo, questa Corte ha già da tempo affermato- muovendo dalla considerazione che l’art. 32 Cost. il quale, dopo aver espresso il principio generale per cui “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti” precisa che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge” e che, in ogni caso, “la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana” -che in tema di attività medico-sanitaria, il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente non incontra un limite allorchè da esso consegua il sacrificio del bene della vita. Di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto interessato, c’è spazio nel quadro dell'”alleanza terapeutica” che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi culturali di ciascuno – per una strategia della persuasione, perchè il compito dell’ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c’è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale.

Ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c’è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico. Nè il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, (omicidio del consenziente, art. 579 c.p., o aiuto al suicidio, art. 580 c.p.), ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, giacchè tale rifiuto esprime piuttosto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale. Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma – atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione (la quale vede nella persona umana un valore etico in sè e guarda al limite del “rispetto della persona umana” in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto la salute (non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sè, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza) – altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale (Cass. 16/10/2007, n. 21748).

Ciò assume connotati ancora più forti, degni di tutela e garanzia, laddove il rifiuto del trattamento sanitario rientri e sia connesso all’espressione di una fede religiosa il cui libero esercizio è sancito dall’art. 19 Cost. .

In tale prospettiva vanno collocati i disposti dell’art. 408 c.c., laddove prevede che la scelta dell’amministratore di sostegno avvenga con “esclusivo riguardo alla cura e agli interessi della persona”, ed il successivo art. 410 c.c., comma 1, che impone al predetto di agire tenendo conto dei bisogni e delle “aspirazioni” del beneficiario, a maggior ragione se questi le abbia già dichiarate con l’atto di designazione proprio in previsione della sua futura incapacità. La dignità umana costituisce il valore fondamentale a base dei principi suesposti, e su di essa converge il reticolo delle fonti giuridiche interne e sovranazionali, rappresentate dagli artt. 2, 3 e 35 della Carta di Nizza dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, vincolante dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, dai principi di cui agli artt. 5, 9 e 21 della Convenzione di Oviedo – che impongono di tener conto, a proposito di un intervento medico, dei desideri del paziente non in grado di esprimere la sua volontà -, dall’art. 38 del Codice Deontologico nella formulazione del 2006, che impone al medico di tener conto di quanto precedentemente manifestato dal paziente in modo certo e documentato, dalla Risoluzione del Parlamento Europeo del 18 dicembre 2008 che reca raccomandazioni alla Commissione sulla protezione giuridica degli adulti. Ancor più significativa è la Convenzione di New York ratificata con L. 3 marzo 2009, n. 18, che nel preambolo riconosce l’importanza per le persone con disabilità nell’autonomia ed indipendenza individuale della libertà di scegliere le cure mediche, e ne promuove, garantisce e protegge il pieno godimento dei diritti umani e delle libertà fondamentali, ed agli artt. 3, 12 e 17 garantisce il rispetto della dignità del disabile, attraverso l’eliminazione di barriere che ne determinino disuguaglianze, il rispetto dell’integrità fisica e l’esercizio effettivo della capacità giuridica, imponendo agli Stati d’assicurare tutte le misure relative (Cass., 20/12/2012, n. 23707).

In tal senso si è, del resto, espressa anche la giurisprudenza Europea, secondo la quale “In materia di cure mediche, il rifiuto di accettare un trattamento particolare potrebbe, in maniera ineluttabile, portare a un esito fatale, ma l’imposizione di un trattamento medico senza il consenso del paziente se adulto e sano di mente si tradurrebbe in una violazione dell’integrità fisica dell’interessato che può mettere in discussione i diritti protetti dall’art. 8 p. 1 della Convenzione”. Come ha ammesso la giurisprudenza interna, una persona può rivendicare il diritto di esercitare la propria scelta di morire rifiutandosi di acconsentire a un trattamento che potrebbe produrre l’effetto di prolungare la sua vita.” (Corte EDU, 29/04/2002, Pretty c. R.U.) Ed ancora, il diritto di un individuo di decidere in quale modo e in quale momento la sua vita deve terminare, a condizione che egli sia in grado di formare liberamente la propria volontà a questo proposito e di agire di conseguenza, è uno dei corollari del diritto al rispetto della sua vita privata (Corte EDU, 20/01/2011, Haas c. Svizzera).

Tali principi sono stati, da ultimo, ribaditi dalla Grande Camera: “La Corte rammenta anzitutto che il paziente, anche se non in grado di esprimere la propria volontà, è colui il cui consenso deve rimanere al centro del processo decisionale, che ne è il soggetto e autore principale. La “Guida al processo decisionale nell’ambito del trattamento medico nelle situazioni di fine vita” del Consiglio d’Europa raccomanda che il paziente sia inserito nel processo decisionale attraverso le volontà da lui precedentemente espresse, di cui prevede che possano essere state comunicate oralmente a un famigliare o a un congiunto – paragrafo 63- (Corte CEDU, 05/06/2016, Grande Camera, Lambert c. Francia).

Alla stregua di tale quadro normativo, nazionale e sovranazionale, e giurisprudenziale di riferimento, è evidente che si palesa erronea l’affermazione della Corte d’appello, secondo cui l’amministrazione di sostegno – in quanto finalizzata solo a consentire al beneficiario la cura dei propri interessi, alla quale è impedito a causa di una malattia o una menomazione psichica fisica – non può essere funzionale alla tutela del diritto soggettivo a rifiutare determinati trattamenti terapeutici, trattandosi di un diritto azionabile autonomamente e direttamente in giudizio, e non tutelabile, in via indiretta, mediante tale forma di protezione. Al contrario, deve ritenersi che – attraverso la scelta dell’amministratore da parte del beneficiario – sia possibile esprimere, nella richiesta di amministrazione di sostegno – ai sensi del combinato disposto degli artt. 406 e 408 c.c. – proprio l’esigenza che questi esprima, in caso di impossibilità dell’interessato, il rifiuto di quest’ultimo di determinate terapie; tale esigenza rappresenta la proiezione del diritto fondamentale della persona di non essere sottoposto a trattamenti terapeutici, seppure in via anticipata, in ordine ad un quadro clinico chiaramente delineato.

Peraltro, la motivazione adottata dalla Corte d’appello appare anche contraddittoria nell’affermare che la procedura diretta alla nomina dell’amministratore di sostegno non sia funzionale alla tutela del diritto avente ad oggetto il rifiuto di essere sottoposto ad un trattamento terapeutico, e che essa richiederebbe invece l’esercizio di un’autonoma azione di accertamento, in quanto tale azione, nella fattispecie in esame, seppure esperita dal C., non garantirebbe, di per sè, la realizzazione del diritto fatto valere, poichè, nell’ipotesi dell’evenienza delle paventate crisi emorragiche, egli sarebbe verosimilmente privo della capacità di agire e necessiterebbe comunque della nomina di un rappresentante legale- anche nella qualità di amministratore di sostegno- il quale, in nome e per conto dell’interessato, esprima il diniego attuale del trattamento fondato su trasfusioni ematiche.

In definitiva, il collegio ritiene che l’interpretazione sopra prospettata del combinato disposto degli artt. 408 e 410 c.p.c., debba imporsi poichè conforme ad un canone ermeneutico costituzionalmente orientato- riguardo alle esigenze sottese agli artt. 2, 19 e 32, Cost. – in linea peraltro con il citato orientamento della giurisprudenza della CEDU.

Per quanto esposto, il decreto impugnato va cassato, in relazione ai quattro motivi accolti, con rinvio alla Corte territoriale, anche per le spese del grado di legittimità. Omissis

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Maria Acierno Presidente, Eduardo Campese Consigliere Relatore; (R.C. in proprio e quale esercente la responsabilità  genitoriale sulla figlia minorenne L., rappresentata e difesa, dall’Avvocatessa Aurora Notarianni c. Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore)

La genitorialità  spesso può anche scindersi dal nesso col matrimonio e dalla famiglia, declinandosi in una molteplicità  di contesti prima ritenuti inediti, è necessario comprendere se i divieti di genitorialità  pure evincibili dal nostro ordinamento possano fungere da "controlimite" alla tutela dei diritti di chi è nato, oppure se occorra superare i confini della tradizione ed accettare, regolandoli, i nuovi percorsi della genitorialità  stessa.

1.- Stato Civile – dichiarazioni rese all’ufficiale dello Stato Civile – rilievo.

2.- Stato civile – procedimento di rettifica ex art. 96 DPR 396/2000 – portata.

3.- Diritto fondamentali – genitorialità  – necessario nesso con matrimonio e famiglia – insussistenza.

4.- Diritti fondamentali – procreazione – nella società  globalizzata – particolare dinamismo – va registrato.

5.- Diritti fondamentali – procreazione – pratiche di P.M.A. – composizione delle esigenze contrapposte della certezza e stabilità  dello stato di filiazione e della sua corrispondenza con la verità  – contrapposizione problematica – tale.

6.- Procreazione – fecondazione omologa post mortem – Legge. 19 febbraio 2004 n. 40, art. 8 – applicabilità  – va affermata.

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