Pres. Savagnone, Est. Micci.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE SICILIANA

Composta da:

dott.ssa Luciana SAVAGNONE                  – Presidente

dott.ssa Giuseppa CERNIGLIARO             – Consigliere

dott.ssa Maria Rita MICCI                           – Primo Referendario – relatore

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A  629/2017

nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 63686 del Registro di Segreteria, promosso dalla Procura Regionale contro:

DI ROSA GIORGIO NATO A MODICA (RG) IL 7 APRILE 1950, rappresentato e difeso dall’avv. Prof. Guido Corso, con studio in Palermo, via Rodi n. 1, ove è elettivamente domiciliato

Visto l’atto di citazione.

Letti gli atti ed i documenti di causa.

Nella pubblica udienza del 20 settembre 2017 sono uditi il relatore, dott.ssa Maria Rita Micci, il Pubblico Ministero, dott.ssa Maria Concetta Carlotti ed il difensore del convenuto, avv. prof. Guido Corso.

FATTO

La Procura attrice ha avviato le indagini da cui ha preso vita l’odierno giudizio, a seguito di articolo di stampa apparso in data 16 maggio 2015, sul quotidiano “Repubblica”, con il quale si denunciava il non corretto utilizzo di fondi destinati alla cura ed alla assistenza di persone disabili, da parte del Presidente dell’AIAS Palermo, Di Rosa Giorgio, odierno convenuto.

Con nota 21 agosto 2015, la Procura procedente ha chiesto alla competente Procura presso il Tribunale ordinario gli atti del procedimento penale apertosi nei confronti del Di Rosa nonché il provvedimento di rinvio a giudizio.

In data 27 ottobre 2015 perveniva presso la Procura erariale copia del decreto di rinvio a giudizio emesso dal GUP di Palermo il precedente 30 settembre.

La Procura presso questa Sezione giurisdizionale, con atto di citazione depositato in data 23 agosto 2016, a seguito di invito a dedurre ritualmente notificato il precedente 9 marzo, ha contestato all’odierno convenuto un danno erariale pari ad euro 578.804,43, oltre interessi e rivalutazione, da pagarsi a favore dell’AIAS (Associazione Italiana Assistenza Spastici) di Palermo. La Procura ha contestato al Di Rosa Giorgio l’elemento psicologico del dolo per avere lo stesso, in violazione di espresse disposizioni in materia, anche interne all’AIAS, consapevolmente distratto a suo favore e/o dei suoi familiari, somme a lui non dovute e di appartenenza all’associazione medesima, di cui lo stesso aveva la disponibilità in ragione del proprio ufficio.

Più in dettaglio, la Procura ha contestato all’odierno convenuto:

1) Rimborsi chilometrici non dovuti per euro 333.172,19. Dal 2008 al 2013 il Di Rosa avrebbe percepito la suddetta somma a titolo di rimborso chilometrico per gli spostamenti dallo stesso effettuati quasi quotidianamente per recarsi dalla propria abitazione sita in Modica alla sede dell’AIAS di Palermo. La Procura ha ravvisato nei rimborsi in parola una ipotesi di danno per avere l’AIAS deliberato, con verbale n. 47 del 5 dicembre 2010, in materia di rimborsi chilometrici unicamente con riferimento agli spostamenti del Presidente dalla sede AIAS verso i centri dipendenti della sezione nonchè presso i vari uffici amministrativi ed istituzionali all’interno del territorio cittadino. Nessuna previsione di rimborsi chilometrici era prevista, pertanto, per le spese sostenute dal Presidente per gli spostamenti sede AIAS/abitazione. 

2) Spese per alberghi e ristoranti per euro 30.085,10. Dalle indagini effettuate, infatti, è emerso che il Di Rosa avrebbe posto a carico dell’AIAS spese per soggiorni presso il San Paolo Palace Hotel di Palermo, pagando soggiorni per lui, il figlio, la moglie ed i cognati con assegni a sua firma tratti sul conto corrente dell’AIAS, senza che sia possibile ravvisare alcuna riconducibilità tra dette spese e le funzioni dell’associazione medesima.            

3) Spese per parcelle di avvocati per euro 3.175,20. Dalle indagini è emerso, altresì, che con i fondi dell’AIAS sono stati pagati gli avvocati Li Volsi e Gallina, nominati dal Di Rosa in un procedimento penale che lo ha visto coinvolto, senza che detta spesa possa ritenersi minimamente riconducibile alle funzioni dell’associazione.                                                       4) Spese per incarico professionale esterno affidato al figlio del Di Rosa, tale Di Rosa Antonio, per un totale di euro 60.000,00 oltre le spese per rimborso viaggi per un totale di euro 152.371,94. Come ultima voce di danno, la Procura ha contestato al di Rosa quanto pagato dall’AIAS a titolo di compensi per l’attività svolta a favore dell’associazione del figlio dell’odierno convenuto, Di Rosa Antonio, a cui il Consiglio Direttivo dell’AIAS aveva conferito l’incarico di consulente informatico per un importo mensile di euro 1.000,00, oltre rimborso spese per vitto, alloggio e rimborso chilometrico di euro 0.50 Km. Al fine di dimostrare l’inconferenza di tale incarico la Procura ha riportato le dichiarazioni di tali Bruno Gestivo e Agostino Andolina, incaricati di realizzare un software per l’AIAS che, sentiti sui fatti di causa nel corso delle indagini portate avanti in sede penale, avrebbero riferito che il Di Rosa Antonio fosse privo di competenze informatiche, si recasse a lavoro per poche ore al giorno e che, di fatto, non avesse alcun ruolo all’interno dell’AIAS. È emerso, peraltro, che il Di Rosa Antonio era in quel periodo dipendente della società Katane Handling s.r.l., con sede in Catania, presso l’aeroporto Fontanarossa. Quanto erogato al Di Rosa Antonio a titolo di rimborso viaggi ha coperto le spese dallo stesso sostenute da e verso l’AIAS alla propria abitazione in Modica e/o la sede di lavoro in Catania.

Nel suo atto introduttivo la Procura ha, preliminarmente, ritenuto che la fattispecie in esame, rientrasse nella giurisdizione di questa Corte essendo l’AIAS beneficiaria di contributi pubblici finalizzati alla realizzazione di attività di pubblico interesse, essendo gli stessi destinati al recupero funzionale e sociale di soggetti portatori di handicap, così come meglio risulta dalle convenzioni stipulate tra l’AIAS e l’ASP di Palermo in virtù delle quali devi ritenersi sussistente un rapporto di servizio idoneo ad incardinare la giurisdizione di questa Corte.

Così, come meglio risulta dalla relazione della Guardia di Finanza in atti e, quindi, riportato, nell’atto introduttivo del presente giudizio, l’AIAS Palermo, a fronte di contributi associativi pari a circa euro 2.300,00 annui, ha ricevuto contributi pubblici pari a: euro 4.162.915,80 per l’anno 2008, euro 4.261.168,17 per l’anno 2009, euro 4.381.224,01 per l’anno 2010, euro 4.694.728,00 per l’anno 2011 ed euro 4.728.048,00 per l’anno 2012, così come riportato nei bilanci associativi. La Procura attrice, quindi, ha ricordato che le cariche dell’AIAS, quale associazione di volontariato, fossero tutte gratuite, con l’eccezione della previsione di un rimborso per le spese effettivamente sostenute, secondo le indicazioni offerte e che spettasse al Presidente dell’AIAS, nella qualità di legale rappresentante dell’associazione, il potere di convocare e presiedere le riunioni del Consiglio, di gestire gli incassi e di disporre i pagamenti.

Con memoria depositata il 23 marzo 2017 si è costituito il Di Rosa Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Prof. Guido Corso, chiedendo, in via preliminare che fosse dichiarato il difetto di giurisdizione di questa Corte nella fattispecie in esame, che fosse riconosciuta la parziale prescrizione del diritto vantato e, nel merito, che fosse rigettata la domanda attorea, con applicazione del potere riduttivo nella sua più ampia misura, nella denegata ipotesi di condanna. A tal fine la difesa del convenuto ha ricordato che l’AIAS, quale associazione di volontariato è un soggetto di diritto privato, come tale non rientrante nella giurisdizione di questa Corte; con riferimento alla eccepita prescrizione, poi, la difesa Di Rosa ha ritenuto prescritta l’azione per il periodo che precede il quinquennio anteriore alla notifica dell’invito a dedurre avvenuta in data 6 marzo 2016.

Con riferimento al merito la domanda attorea, a detta della difesa, deve essere rigettata stante l’assenza di un comportamento contrario alla legge da parte del convenuto Di Rosa; quest’ultimo, infatti, si è limitato a percepire il rimborso delle spese sostenute che, nelle associazioni di volontariato sono dovute. Nessuna censura, poi, può essere mossa alla scelta di stipulare un contratto di lavoro con il figlio Di Rosa Antonio, stante la natura privata dell’ente presunto danneggiato.

In ogni caso la fattispecie non costituisce danno erariale, a detta della difesa, dal momento che il Di Rosa ha sempre agito con la costante convinzione che il rimborso spese gli fosse dovuto per gli spostamenti da e verso la propria abitazione.

All’udienza del 12 aprile 2017 il Collegio ha rinviato per incombente istruttorio, onerando la Procura di acquisire la convenzione 342/2006 menzionata in citazione e non presente agli atti.

All’udienza del 20 settembre 2017 le parti si sono riportate alle conclusioni già rassegnate nei rispettivi atti introduttivi.

Considerato in

DIRITTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio il Collegio è chiamato a decidere su una ipotesi di danno erariale asseritamente derivante dal non corretto utilizzo, da parte del Presidente dell’AIAS Palermo, sig. Di Rosa Giorgio, odierno convenuto, di pubbliche risorse originariamente destinate al sostegno ed alla assistenza di persone portatrici di handicap.

Il Collegio ritiene, preliminarmente, opportuno correttamente individuare il soggetto che si reputa danneggiato dalla condotta tenuta dall’odierno convenuto, senza che ciò possa minimamente inficiare l’azione intrapresa dall’attore pubblico in quanto, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, “la mancata indicazione dell’Amministrazione pubblica creditrice non inficia, in ogni caso, la funzione dell’atto di citazione, che consiste essenzialmente nel fornire al convenuto gli elementi di fatto su cui poggia la domanda di risarcimento del danno e ciò al fine di garantire la tutela del diritto di difesa. In tale ipotesi il giudice può sempre disporre la condanna in favore dell’Erario “tout court” (Cfr. Corte dei conti: Sez. Giurisdiz. Toscana, sent. n. 833 del 12/5/2000; Sez. Giurisdiz. Veneto n. 1237/2004, Corte conti Liguria 904/2005)” (Corte conti Sicilia 217/2016).

Il Collegio, infatti, ritiene di dover precisare che, sebbene in via immediata possa vedersi deteriorato il patrimonio dell’Associazione AIAS, indicata dalla Procura nel suo atto introduttivo come soggetto danneggiato e, quindi, meritevole del ristoro, l’ente che ha subito realmente un detrimento patrimoniale dalla condotta del convenuto, però, è innegabilmente l’ASP di Palermo che negli anni presi in considerazione dalla Procura procedente ha provveduto a finanziare, in virtù delle note convenzioni in atti, l’attività dell’associazione. L’esame dei bilanci associativi versati in atti dimostra, come meglio sarà ripreso più oltre con specifico riferimento al merito, che l’AIAS viveva unicamente dei proventi derivanti dalla convenzione con la ASP. Dopo aver correttamente inquadrato la fattispecie in esame con riferimento alla amministrazione danneggiata è, ora, possibile scrutinare, in via preliminare, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del convenuto. La difesa del convenuto, infatti, limitandosi a definire come “privata” la natura del soggetto presunto danneggiato, ha ritenuto che la fattispecie esulasse dalla giurisdizione di questa Corte. Orbene, valutando la vicenda nel suo insieme, emerge chiaramente che tra l’AIAS e la ASP di Palermo sussistesse un rapporto di rilevanza pubblicistica dato dallo svolgimento, da parte dell’AIAS, di attività di interesse generale. L’elevato numero di richieste a fronte delle esigue strutture offerte dalla ASP, infatti, hanno indotto quest’ultima a stipulare e, nel tempo, a rinnovare, apposite convenzioni con l’AIAS affinchè quest’ultima, in possesso di strutture e personale idoneo, svolgesse, dietro pagamento, in luogo e per conto della ASP medesima, quelle funzioni di interesse generale che sarebbero state di competenza dell’ASP.

Emerge chiaramente, quindi, che si è davanti ad una ipotesi di gestione di pubblico denaro da parte di un soggetto privato di per sè idonea a radicare la giurisdizione della Corte dei conti indipendentemente dal titolo in virtù del quale detta gestione avvenga, titolo che può, quindi, essere un rapporto di impiego o di servizio, un provvedimento amministrativo di tipo concessorio o anche un contratto (Cass. Sent 4511/2006 ).

Come più volte ribadito dalla Suprema Corte di Cassazione, infatti, “ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti per responsabilità amministrativa, deve aversi riguardo, non alla qualità del soggetto che gestisce il denaro pubblico (che ben può essere soggetto di diritto privato, destinatario della contribuzione), bensì alla natura del danno ed alla portata degli scopi perseguiti con la contribuzione stessa. Ne consegue che qualora l’amministratore di un ente, anche avente natura privata, cui siano erogati contributi pubblici, per effetto di sue scelte omissive o commissive incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla pubblica amministrazione alla cui realizzazione è chiamato  a partecipare con l’atto di concessione del contributo, in tal modo determinando uno sviamento delle finalità perseguite, egli provoca un danno per l’ente pubblico, e di tal danno deve rispondere davanti al giudice contabile (Cass. SU 10094/2015).

Si può, pertanto, riconoscere la sussistenza della giurisdizione contabile ogni qual volta il privato si inserisca nella struttura o, comunque, nell’apparato dell’ente pubblico in modo tale da divenirne partecipe, entrando a far parte dell’organizzazione, e rimanendo sottoposto a vincoli e direttive tali da rendere l’attività del privato rispondente alle esigenze che l’amministrazione stessa perseguita (Cass. SU 473/2015).

All’art. 1 della convenzione sottoscritta nel 2006 si legge che “il Centro (AIAS ndr) è obbligato a disporre dei requisiti strutturali ed organizzativi del DPR 14/1/1997 secondo i tempi e i criteri determinati dalla Regione Siciliana con DARS 17/6/2002 e successive modifiche e degli eventuali ulteriori criteri richiesti dalla AUSL n. 6 che saranno specificati nella presente convenzione ”. Con DPR 14 gennaio 1997, infatti, il Presidente della Repubblica ha indicato alle Regioni ed alle Province autonome di Trento e Bolzano, quelli che dovevano essere i requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi minimi per l’esercizio delle strutture pubbliche e private.                                                                                                       Con successivo DARS del 17 giugno 2002, l’Assessorato Regionale della Sanit à ha dato direttive per l’accreditamento istituzionale delle strutture sanitarie nella Regione siciliana.                                                                                 Alla luce delle suddette indicazioni risulta, pertanto, innegabile che ci si possa trovare di fronte ad un rapporto convenzionale in virtù del quale il privato, dotato dei mezzi e delle strutture, deve erogare prestazioni sanitarie in luogo della struttura sanitaria pubblica, obbligandosi a rispettare standard e livelli qualitativi imposti dalla struttura pubblica.

La natura di rapporto di servizio con valenza pubblicistica, poi, è confermata  da quanto stabilito dall’art. 2 della convenzione medesima là dove si legge che sarà la AUSL n. 6 di Palermo a rilasciare le dovute impegnative utili allo svolgimento delle prestazioni sanitarie presso le strutture AIAS, con ciò confermando che quest’ultima assicura l’erogazione delle prestazioni di che trattasi in luogo e per conto della struttura sanitaria pubblica a cui è legata da un rapporto di convenzione.

Per l’esattezza, l’AIAS è legata alla ASP da un rapporto di convenzione ex art. 26 L 833/78 il quale impone alle Unità Sanitarie Locali di svolgere prestazioni sanitarie a favore di soggetti con minorazioni fisiche, ferma restando la possibilità, qualora la stessa USL non sia in grado di offrire direttamente il servizio, di stipulare, a tal fine, convenzioni con istituti esistenti nella Regione, che abbiano i requisiti indicati dalla legge, così come riconosciuto qualche anno più tardi dal legislatore nazionale con la legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone portatrici di handicap ( L. 104/1992 , art. 38)

Alla luce delle su esposte argomentazioni, quindi, deve riconoscersi la giurisdizione della Corte dei conti nella vicenda in esame, avendo la Procura prospettato la possibile sussistenza di un danno erariale derivante dalla asserita cattiva gestione di pubbliche risorse da parte di un soggetto privato inserito, in virtù di una apposita convenzione, nella realizzazione di programmi di rilevanza pubblicistica.                                                  L’eccezione di difetto di giurisdizione di questa Corte sollevata dalla difesa del convenuto non è, pertanto, meritevole di accoglimento e, come tale, deve essere rigettata.

Occorre, a questo punto, scrutinare l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa del convenuto Di Rosa.

Come noto, ai sensi dell’art 1, comma 2, della L. 20/94, il danno erariale si prescrive in cinque anni decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ad eccezione delle ipotesi di occultamento doloso del danno da parte dell’autore; in detta ipotesi, infatti, il termine per la prescrizione dell’azione inizia a decorrere dal momento in cui il danno sia scoperto. Secondo la giurisprudenza di questa Corte (v. per tutte Corte conti Lombardia 23/2014), l’occultamento doloso, non coincide con la commissione dolosa del fatto, ma richiede una ulteriore condotta finalizzata alla dissimulazione del fatto dannoso o meglio ad impedire la sua scoperta. In proposito, infatti, giova evidenziare come, secondo la consolidata giurisprudenza contabile (v. I Sez. centrale d’appello, sentenza 21 gennaio 2014, n. 107), “la prescrizione dell’azione contabile decorre non da quando il fatto dannoso viene meramente scoperto, ma da quando esso assume una sua concreta qualificazione giuridica, atta ad identificarlo come presupposto di una fattispecie dannosa pure qualificata, tanto da dare inizio ad un’inchiesta amministrativa o penale, e da quando si è verificato il danno quale componente del “fatto”, il che coincide con la data del provvedimento di rinvio a giudizio in sede penale, a nulla rilevando la mera “notizia” del fatto, e le precedenti indagini conoscitive non comportanti una conoscenza affidabile dei fatti (ex plurimis sez. i giur. centrale di appello n. 508 del 25/11/2008; n. 64 del 05/02/2008 n. 497 del 04/12/2007; n.194 del 11/07/2007; n. 94 del 16/04/2007; sez. II giur. centrale di appello n. 296 del 20/09/2007; n. 184 del 07/06/2004 sez. III giur. centrale di appello n. 10 del 16/01/2002). In conformità all’indirizzo giurisprudenziale appena esposto, il Collegio ritiene di poter far risalire l’esordio della prescrizione al momento del rinvio a giudizio in sede penale (30 settembre 2015). Solo da quel momento, infatti, è stato possibile per l’amministrazione danneggiata (ASP Palermo), indicata dal giudice penale come persona offesa, unitamente all’AIAS, avere piena contezza della intera fattispecie, della condotta tenuta dall’odierno convenuto e del danno che ne è derivato; solo le indagini che hanno preceduto il rinvio a giudizio in sede penale, infatti, hanno potuto disvelare la particolare condotta fraudolenta tenuta dal Di Rosa (rimborsi spese non dovuti, assunzioni non necessarie) strumentale allo sviamento delle pubbliche risorse. Dietro alla apparente formale rispetto delle convenzioni sottoscritte con la ASP di Palermo, infatti, le indagini portate avanti in sede penale hanno rivelato l’esistenza di una condotta, tenuta dal Di Rosa, finalizzata unicamente a malversare le pubbliche risorse ricevute; i rimborsi non dovuti per le spese sostenute così come l’assunzione del figlio si sono rivelati, quindi, unicamente mezzi surrettizi utilizzati dall’odierno convenuto per arricchire sé e/o propri familiari con pubbliche risorse destinate alla realizzazione di pubblici interessi. Alla luce delle suddette argomentazioni anche l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa del convenuto non appare meritevole di accoglimento e, come tale, deve essere rigettata. L’invito a dedurre è stato notificato al Di Rosa il 9 marzo 2016, ai sensi dell’art. 140 c.p.c. e l’azione, pertanto, deve considerarsi tempestiva.

E’, a questo punto, possibile passare al merito della vicenda in esame.

L’Associazione Italiana Assistenza Agli Spastici, più comunemente indicata con l’acronimo AIAS, di cui è presidente ed ha la legale rappresentanza l’odierno convenuto, è una organizzazione non lucrativa di utilità sociale.

L’art. 10 del D.Lgs. 460/1997 definisce le “Organizzazioni non lucrative di utilità sociale” tutti quegli enti di carattere privato con o senza personalità giuridica i cui statuti o atti costitutivi, prevedano espressamente lo svolgimento di attività nei settori di assistenza sociale, sanitaria, beneficenza, istruzione, formazione, sport dilettantistico o tutela delle cose di interesse artistico, dell’ambiente, ricerca scientifica, promozione arte e cultura, tutela dei diritti civili. La norma impone alle ONLUS l’esclusivo perseguimento di finalità sociali ed il divieto di svolgere attività diverse da quelle indicate dalla legge, a meno che non siano con queste direttamente connesse.

Tra gli obblighi imposti dalla legge, utili ai fini della presente trattazione, vi è quello indicato alla lett. e) dell’art. 10 medesimo che impone alle ONLUS l’obbligo di reinvestire gli utili e/o gli avanzi di gestione nelle attività proprie dell’ONLUS medesima o in altre attività ad esse strettamente connesse.

L’art. 1 dello Statuto AIAS stabilisce che la stessa non ha scopo di lucro e persegue unicamente finalità di solidarietà sociale nei settori meglio specificati nello statuto medesimo.

L’art. 1 dello statuto AIAS, poi, fa propria la prescrizione di legge di cui all’art. 10 del D.Lgs. 460/1997, stabilendo all’ultimo comma che “L’AIAS di Palermo svolge, senza fini di lucro, ogni attività utile al raggiungimento delle finalità di cui sopra, con assoluto divieto di distribuzione, anche in modo indiretto, di utili, ed avanzi di gestione, nonché fondi riserve o capitale  durante la vita dell’organizzazione, a meno che la destinazione o la distribuzione non siano imposte per legge o siano previste a favore di altre AIAS costituite in ONLUS o di altre ONLUS che perseguano i medesimi fini statutari; gli utili e gli avanzi di gestione vengono impiegati per la realizzazione delle attività istituzionali e di quelle ad esse direttamente connesse con l’obbligo di fare uso nella denominazione e in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico, della locuzione “organizzazione non lucrativa di utilità sociale”. 

Con convenzione del 24 maggio 2006 la ASP e l’AIAS si accordavano affinché quest’ultima, dotata dei requisiti oggettivi e soggettivi, richiesti dalla legge, offrisse, in luogo della ASP ed in regime di convenzione, prestazioni sanitarie ai soggetti indicati all’art. 3 della L. 104/92.

Detta convenzione è stata, quindi, rinnovata con convenzione del 23 marzo 2008 con la quale, nel confermare gli accordi presi nel 2006, la ASP e l’AIAS concordavano di elevare il numero delle prestazioni offerte.

La validità della convenzione è stata, quindi, prorogata a tutto il 2011. L’AIAS e l’ASP, così, hanno stipulato una nuova convenzione nel maggio 2011 e, quindi, il 12 giugno 2012 e, per quanto interessa ai fini del presente giudizio, un’ultima convenzione nel marzo 2013, con scadenza a tutto il 2015.

Ai sensi dell’art. 1 della convenzione, l’AIAS si impegnava a mettere a disposizione, dietro il pagamento di somme prestabilite, i propri centri di seminternato e/o ambulatori al fine di assicurare agli utenti di cui all’art. 3 L. 104/1992, quelle prestazioni sanitarie, ai sensi del combinato disposto degli articoli 26 L 833/78 e 38 della L. 104/1992.

I costi delle prestazioni sanitarie, pertanto, sono interamente sostenuti dall’ASP, secondo tariffe e tempi indicati in convenzione.

La convenzione per il 2011/2012 e quella per il periodo 2013/2015 riprendono e ribadiscono ancor più espressamente  l’obbligo per l’AIAS di reinvestire nelle attività istituzionali i proventi delle attività remunerate con denaro pubblico; all’art. 3 delle suddette convenzioni, dal testo pressochè identico, si legge che è consentito per l’AIAS l’utilizzo del residuo valore scaturente dalla valorizzazione delle risorse di cui all’art. 15 della LR 16/86 e/o da risorse non utilizzate nei trattamenti riabilitativi, per offrire prestazioni aggiuntive, fermo restando il tetto di spesa indicato in convenzione.

L’art. 10 della convenzione imponeva alla ONLUS di rendere pubblici i bilanci al fine di garantire la trasparenza in ordine alla destinazione della spesa, così come previsto dalla Circolare del Ministero della Sanità n. 500 del 7 giugno 1984, in tema di tariffazione dei centri di riabilitazione ex art. 26 L 833/78, di assicurare forme di partecipazione degli utenti e di sottostare alla vigilanza dell’Assessorato Regionale della Sanità.

Alla luce di quanto sin qui rappresentato appare chiaro che l’AIAS, dietro compensi erogati interamente dalla ASP, svolge un’attività di interesse pubblicistico; quale ONLUS, l’AIAS non può svolgere altra attività, a meno che non si tratti di attività comunque connesse con quelle indicate nello statuto.

Tutti i ricavi dell’AIAS, pertanto, derivano dalle prestazioni sanitarie offerte in regime di convenzione con l’ASP, come meglio risulta dai bilanci versati in atti e come meglio indicato anche dagli operanti nella relazione inoltrata alla Procura erariale. Per gli esercizi 2008 e 2009 sono indicati, tra l’altro, tra i ricavi nel conto economico, rispettivamente, un contributo “progetto aiuto materno” per euro 105.741,75 ed un contributo “progetto aiuto materno”  per euro 118.558,25 che unitamente ai ricavi per le prestazioni sanitarie sono indicati nella nota integrativa del bilancio come “proventi da attività istituzionale”.

I bilanci in atti, pertanto, mostrano come gli unici proventi dell’AIAS siano costituiti dai compensi derivanti dalla convenzione con l’ASP, ad eccezione dei ricavi dai tesseramenti, da proventi finanziari o proventi eccezionali di volta in volta indicati nel conto economico, dove salta immediatamente all’occhio che, a fronte di ricavi ASP che si aggirano sopra i 4.000.000,00 di euro, l’AIAS sia in grado di avere ricavi autonomi che si aggirano attorno a poche centinaia di migliaia di euro.

Orbene, a questo punto è possibile stabilire che, la totale rispondenza dei ricavi dell’AIAS con i proventi delle prestazioni sanitarie pagate dall’ASP in virtù della convenzione, ad eccezione di cifre irrisorie e marginali, indicate in bilancio, oltre a giustificare la rettifica da parte del Collegio, della indicazione del soggetto danneggiato e, quindi, risolvere in via preliminare la questione di giurisdizione nel presente giudizio, consente di ravvisare una ipotesi di danno erariale là dove dette risorse non siano unicamente destinate alla realizzazione degli scopi solidaristici propri della ONLUS, previsti dalla legge e ribaditi nell’atto costitutivo e nelle convenzioni.

Se, come non contestato dalla ASP nel corso degli anni e come anche affermato dalla stessa difesa del convenuto nel suo atto introduttivo, le prestazioni sanitarie sono state effettivamente rese, le risorse necessarie a coprire le spese ritenute illegittime dall’attore pubblico, derivano sicuramente  da avanzi di gestione che l’ONLUS aveva, per le ragioni sin qui esposte, l’obbligo di reinvestire nello svolgimento delle attività istituzionali.

Appare chiaro, infatti, che i costi fissati in convenzione come budget annuale che la ASP avrebbe dovuto erogare alla ONLUS, siano costi previsionali per tetto di spesa. Ne deriva facilmente che, nei fatti, le prestazioni potrebbero avere avuto dei costi inferiori con un risparmio di spesa che l’AIAS avrebbe dovuto reinvestire nelle sue strutture per la realizzazione degli scopi solidaristici alla cui tutela la stessa era preposta.

Occorre, a questo punto, valutare se le spese contestate siano effettivamente riconducibili agli scopi istituzionali della ONLUS o se invece siano un modo surrettizio per dividere utile o, comunque, appropriarsi di pubbliche risorse ai danni dell’ASP, di cui il Di Rosa aveva la disponibilità per ragioni del suo ufficio.

Come noto, il Di Rosa Giorgio è convenuto nel presente giudizio nella qualità di legale rappresentante e Presidente dell’AIAS, carica che ha ricoperto sin dal 1999.

Ai sensi dell’art. 15 dello statuto la carica di Presidente, come quella di Consigliere, Presidente del Collegio dei Revisori dei conti e componente del Collegio dei revisori dei conti e Probiviro è gratuita, ad eccezione della previsione di un rimborso delle spese sostenute per l’Associazione da autorizzarsi da parte del Consiglio.

La Procura ha contestato, in primo luogo, spese pari ad euro 333.172,19 per rimborsi chilometrici non dovuti.  I suddetti rimborsi sono stati percepiti dal Di Rosa per rifondere le spese sostenute dallo stesso negli spostamenti Modica (ove risiedeva il di Rosa) – Palermo (sede AIAS), negli anni dal 2008 al 2013 e, precisamente, euro 32.622,25 per il 2008, euro 60.755,38 per il 2009, euro 64.755,11 per il 2010, euro 74.581,34 per il 2011, euro 68.315,61 per il 2012 ed euro 32.122,50 per il 2013, per un totale di euro 333.172,19.

Orbene, occorre ricordare come la carica di Presidente AIAS fosse una carica gratuita, ad eccezione del rimborso delle spese documentate sostenute per l’Associazione; detta attività deve, pertanto, essere ricondotta alla attività di volontariato, quale espressione partecipazione e solidarietà civile. Come correttamente evidenziato dalla Guardia di Finanza, l’art. 2 L 266/91 (legge quadro sul volontariato), nel definire l’attività di volontariato come attività svolta a titolo spontaneo e gratuito, riconosce al volontario il diritto ad un rimborso delle spese documentate, sostenute per l’ente di appartenenza, entro limiti prestabiliti. Non possono, quindi, considerarsi rimborsabili le spese che ciascun volontario sostiene per il raggiungimento della sede dell’ente presso il quale è svolta l’attività di volontariato, dal momento che detto rimborso snaturerebbe innegabilmente il carattere volontario dell’attività svolta. A conferma di ciò, con verbale 47/2010, il Consiglio Direttivo ha autorizzato il rimborso chilometrico (in contrasto con lo statuto, come correttamente evidenziato dalla Guardia di Finanza nella relazione in atti) unicamente per gli spostamenti  da e per l’AIAS ed i vari centri nonché per gli spostamenti tra i vari uffici amministrativi. Alla luce di quanto rappresentato i rimborsi chilometrici percepiti dal Di Rosa devono ritenersi illegittimi e, come tali, devono essere restituiti.

Occorre ora analizzare la voce di danno relativa ai rimborsi per spese di ristorazione ed hotel pari ad euro 30.085,10, effettuate tra il 2008 ed il 2013, per hotel e ristoranti ubicati nel Comune di Palermo, a favore dei familiari del Di Rosa Giorgio (moglie e figlio).

È stato dimostrato, e la difesa nulla ha contestato in merito, che ogni qual volta il Di Rosa si fermasse a dormire a Palermo, senza tornare alla propria residenza di Modica (per il cui viaggio percepiva il rimborso chilometrico), portasse con sé la moglie ed in figlio (Andrea e non Antonio, quest’ultimo consulente AIAS) che consumavano pasti e dormivano a spese dell’associazione.

Le spese suddette non possono non ritenersi illegittime, stante l’assoluta arbitrarietà delle stesse; il Di Rosa, infatti, abusando della sua disponibilità gestionale legata alla carica ricoperta, ha indiscriminatamente utilizzato il conto corrente dell’associazione per il rimborso di spese assolutamente personali.

Lo stesso dicasi per le spese per parcelle di avvocati incaricati per difese personali, pari ad euro 3.175,20. Anche queste spese non sono state contestate e/o giustificate dalla difesa. Non occorre spendere, pertanto, molte parole per definire illegittime le spese che hanno gravato sul conto corrente dell’associazione e che sono andate a coprire spese personalissime del Di Rosa, quali le spese per avvocati che dovevano difenderlo nei procedimenti penali che lo hanno visto coinvolto. Anche queste spese sono, pertanto, illegittime e, come tali, devono essere restituite.

Spese per incarico professionale esterno affidato al figlio del Di Rosa, tale Di Rosa Antonio, per un totale di euro 60.000,00 oltre le spese per rimborso viaggi per un totale di euro 152.371,94. Come ultima voce di danno, la Procura ha contestato al Di Rosa quanto pagato dall’AIAS a titolo di compensi per l’attività svolta a favore dell’associazione del figlio dell’odierno convenuto, Di Rosa Antonio, a cui il Consiglio Direttivo dell’AIAS aveva conferito l’incarico di consulente informatico per un importo mensile di euro 1.000,00, oltre rimborso spese per vitto, alloggio e rimborso chilometrico di euro 0.50 Km. Al fine di dimostrare l’inconferenza di tale incarico la Procura ha riportato le dichiarazioni di tali Bruno Gestivo e Agostino Andolina, incaricati di realizzare un software per l’AIAS che, sentiti sui fatti di causa nel corso delle indagini portate avanti in sede penale, avrebbero riferito che il Di Rosa Antonio fosse privo di competenze informatiche, si recasse a lavoro per poche ore al giorno e che, di fatto, non avesse alcun ruolo all’interno dell’AIAS. E’ emerso, quindi, che il Di Rosa Antonio fosse in quel periodo dipendente della società Katane Handling s.r.l., con sede in Catania, presso l’aeroporto Fontanarossa. Oltre allo stipendio era erogato al Di Rosa Antonio il rimborso delle spese sostenute per i  viaggi da e verso l’AIAS alla propria abitazione in Modica e/o la sede di lavoro in Catania.

Dalla lettura della relazione della Guardia di Finanza, arricchita dalla dichiarazioni rilasciate dai soci, consiglieri e/o fornitori di volta in volta sentiti dai militari, è emersa una gestione “dittatoriale e personalistica” portata avanti negli anni dal Di Rosa che addirittura conferiva e/o revocava gli incarichi in relazione alle sue personali simpatie e/o antipatie del momento.                                                                                                            Il conferimento dell’incarico al figlio risulta, pertanto, completamente inutile, anche per il fatto che lo stesso sembrerebbe non avere affatto competenze informatiche (come meglio risulta dalle dichiarazioni di alcuni consulenti informatici sentiti sui fatti).

Alla luce di quanto sin qui ampiamente argomentato, nessun pregio, poi, può avere quanto affermato dalla difesa del convenuto in ordine alla natura privatistica dell’AIAS che renderebbe le scelte di quest’ultima incensurabili, dal momento che l’AIAS, legata all’apparato pubblico da obblighi ben precisi, non poteva sostenere spese inutili e/o arbitrarie, dovendo la stessa costantemente rendicontare all’amministrazione pubblica a cui è legata e, segnatamente, non disperdere risorse in attività che non fossero strettamente utili alla vita dell’Associazione, dovendo la stessa rispettare l’obbligo di reinvestire eventuali disavanzi nella attività istituzionale.

Tutte le spese non strettamente connesse alla vita istituzionale, pertanto, devono ritenersi non giustificabili; con riferimento alla consulenza offerta dal Di Rosa al figlio, alla luce di quanto emerso in sede di indagini così come relazionato dalla Guardia di Finanza e non contestato dalla difesa, la stessa deve ritenersi illegittima. Illegittima è, pertanto, la spesa sostenuta per remunerare mensilmente il Di Rosa Antonio nonché tutti i rimborsi chilometrici e per vitto ed alloggio allo stesso erogati, per un totale di euro 212.371,94.

La Procura, quindi, ha contestato spese per rimborsi chilometrici non dovuti, spese per alberghi e ristoranti, spese per parcelle ed avvocati, spese per remunerazione incarico professionale affidato al figlio del Di Rosa Giorgio.

La difesa del convenuto, dal canto suo, si è limitata ad affermare unicamente la natura privatistica del rapporto che ha legato l’AIAS all’ASP senza minimamente entrare nel merito della natura delle spese sostenute.

La difesa, infatti, nell’omettere qualsiasi considerazione in ordine alle spese per la parcella avvocati e per alberghi e ristoranti, si è limitata unicamente a definire incensurabile in tale sede la scelta del Di Rosa di assumere presso un ente di natura privatistica, quale era l’AIAS il proprio figlio, nonché a sostenere la legittimità della erogazione dei rimborsi chilometrici quantomeno per un criterio di equità.

A fronte di una difesa così debole ed apodittica, la Procura contabile, attraverso la produzione delle risultanze istruttorie dalla Guardia di Finanza, ha offerto al Collegio elementi idonei a supportare l’accusa, senza che le argomentazioni difensive di parte convenuta possano inficiarne l’attendibilità.

Dalle indagini è emerso che il Di Rosa Giorgio avesse, di fatto, il monopolio della gestione dell’associazione; come hanno riferito i consiglieri sentiti dalla Guardia di Finanza, agli stessi spettava unicamente il potere di ratifica degli atti definiti urgenti dal Di Rosa medesimo, senza che fosse riservato agli stessi alcun altro potere decisionale. Dalle indagini è emerso, altresì, una sovrapposizione di ruoli e/o funzioni tra i soci ed i fornitori dell’AIAS nonché i fornitori privati del Di Rosa. Un socio AIAS (tale Buscemi) avrebbe eseguito lavori edili tanto per l’AIAS che per l’abitazione privata del Di Rosa come anche alcuni fornitori dell’associazione.

Questi ultimi fatti, sebbene non rilevanti per questa Corte, assurgono, nel quadro d’insieme, così come delineato dalla Guardia di Finanza e ripreso nell’atto di citazione, ad elementi idonei a soppesare la condotta del Di Rosa e a disvelare ancor di più la gestione “personalistica” dell’associazione portata avanti dal Di Rosa medesimo.

Le indagini hanno rivelato, pertanto, un totale “azzeramento” della struttura associativa AIAS, con ciò smascherando quella che è stata negli anni la condotta tenuta dal Di Rosa finalizzata unicamente alla realizzazione di vantaggi personali, per sé e per amici e parenti, attraverso la distrazione e/o appropriazione di pubbliche risorse.

La condotta del Di Rosa non può non ritenersi caratterizzata dal dolo, stante la coscienza e volontà pervicacemente dimostrate negli anni nel portare avanti una gestione malsana unicamente finalizzata alla distrazione e/o appropriazione di pubbliche risorse.

 Il Di Rosa Giorgio, pertanto, deve essere condannato al pagamento in favore dell’ASP di Palermo (ex AUSL 6) con sede in via Cusmano n. 24, della somma di euro 578.804,43 (cinquecentosettantottomilaottocentoquattro/43), con rivalutazione monetaria, da calcolarsi secondo gli indici i.s.t.a.t., dai singoli esborsi sino al deposito della presente sentenza, e con gli interessi legali sulla somma così rivalutata dal predetto deposito sino all’effettivo soddisfo.

Le spese di causa, liquidate come da dispositivo a favore dello Stato, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Siciliana, relativamente al giudizio n. 63686 dichiara la responsabilità amministrativa di DI ROSA GIORGIO e, per gli effetti, lo condanna al pagamento della somma di euro 578.804,43 (cinquecentosettantottomilaottocentoquattro/43), a favore della ASP di Palermo (ex AUSL 6); la suddetta somma deve essere maggiorata della rivalutazione monetaria, dalla data dei singoli esborsi alla data di pubblicazione della presente sentenza, e degli interessi legali, sulla somma così rivalutata, dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino all’effettivo soddisfo.

Condanna, altresì, il convenuto al pagamento delle spese di giustizia, a favore dello Stato per un totale di Euro 383,81 (euro trecentottantatre/81).

Manda alla Segreteria per gli adempimenti conseguenti.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 20 settembre 2017.

L’estensore                                                     Il Presidente

F.to Maria Rita Micci                                    F.to Luciana Savagnone

Depositata in segreteria nei modi di legge

Palermo, 13 ottobre 2017

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L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Sicilia – Sentenza – 13/10/2017 n.629 proviene da Giustamm.

Pres. Savagnone, Est. Cernigliaro

Sul danno erariale c.d. da disservizio cagionato dal dirigente medico oncologo in regime di esclusività del rapporto di lavoro con il S.s.n., per aver svolto attività libero professionale non consentita, dirottando i pazienti dell’azienda ospedaliera di appartenenza verso strutture private.

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Pres. Savagnone – Est. Maio

Sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p. – Particolare valore probatorio – Prova contraria – Necessità

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L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Sicilia – Sentenza – 14/4/2016 n.331 proviene da Giustamm.

Giudice unico delle Pensioni G. Grasso
C.T. (Avv. G.D’Asaro) c. Regione Siciliana (Avv. V.Farina).

è ammissibile un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia proposto dalla Corte dei Conti nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva e di merito in materia di pensioni

1. Diritto dell’Unione europea – Corte dei Conti – Giurisdizione sulle pensioni – Previdenza – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE – Amissibilità – Motivi.

2. Diritto dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE – Oggetto – Pensioni – Situazioni puramente interne – Pertinenza – Principio di uniforme applicazione ed interpretazione del diritto europeo.

3. Previdenza – Pensioni – Diritti Soggettivi –Atti vincolati – Obbligo di motivazione – Non sussiste – Dubbia compatibilità con i principi dell’U.E. – Rimessione della questione alla Corte di Giustizia.

4. Previdenza – Pensioni – Diritti Soggettivi – Atti vincolati – Obbligo di motivazione – Violazione –Motivazione postuma in corso di giudizio – Art. 21 octies, secondo comma, primo alinea, della l. 241/1990 – Non annullabilità dell’atto amministrativo – Ammissibilità – Dubbia compatibilità con i principi dell’U.E. – Rimessione della questione alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE.

1. È ammissibile un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia proposto dalla Corte dei Conti nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva e di merito in materia di pensioni (ex artt. 72 e ss. del r.d. 1038/1933 e 62 del r.d. 1214/1934), poiché il giudice contabile esercita, in una concreta fattispecie, una funzione giurisdizionale, avendo i pieni poteri per poter emettere sentenze dichiarative, risarcitorie e costitutive.

2. Alla luce della giurisprudenza sovranazionale è pertinente un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia vertente su una norma meramente interna, non attuativa del diritto dell’Unione europea, che tuttavia rinvia per la sua applicazione ed interpretazione ai principi del diritto europeo.

3. E’ dubbia, e va rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la questione concernente la compatibilità con il Diritto comunitario, e segnatamente con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione sancito dall’art. 296, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 41, comma 2, lett. c), della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, dell’interpretazione ed applicazione delle norme regionali e nazionali italiane (art. 3 della l. 241/1990 e art. 3 della legge regionale Sicilia 10/1991) in base alla quale gli atti paritetici, ossia inerenti diritti soggettivi, comunque vincolati, in materia pensionistica, possono sfuggire all’obbligo di motivazione, e la configurabilità, in tali ipotesi, di una violazione di una forma sostanziale del provvedimento amministrativo.

4. E’ dubbia, e va rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la questione concernente la compatibilità con il Diritto comunitario, e segnatamente con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione sancito dall’art. 296, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 41, comma 2, lett. c), della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, dell’art. 21 octies, comma secondo, primo alinea, della legge n. 241 del 1990, come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, che consente all’amministrazione di integrare la motivazione del provvedimento amministrativo in sede processuale.

dott. Giuseppe Grasso

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in materia di pensioni civili, iscritto al n 53789/C ex 9873/C del registro di segreteria proposto da Cicala Teresa, nata il 19/7/1931, elettivamente domiciliata in Palermo, in Via XX Settembre n.29, presso lo studio dell’avvocato Giacomo D’Asaro, che la rappresenta e difende nei confronti della Regione Siciliana nella persona del presidente e dell’Assessore alla Presidenza pro tempore .

Visto l’atto introduttivo del giudizio depositato presso la segreteria della Sezione giurisdizionale per la Regione siciliana il 22/9/1997.

Udito nelle pubbliche udienze del 14 giugno 2010 l’avvocato Vincenzo Farina per la Regione Siciliana e all’udienza del 20/9/20010 il medesimo e l’avv. Giacomo D’Asaro per la ricorrente.

Esaminati gli atti e documenti del fascicolo processuale.

1. Fatto e svolgimento del processo. Con il ricorso in esame la sig. Cicala Teresa presentava ricorso a questa sezione giurisdizionale con il quale chiedeva l’annullamento previa sospensione, della nota n. 11848- Gruppo III_ della Direzione Regionale Servizi di Quiescenza del 4/7/1997 ed eventualmente del D.D.R. (Decreto direttore regionale) n. 6227 del 9/11/1996 richiamato nella predetta nota.

In particolare, in detto ricorso la ricorrente, già dipendente della Regione Siciliana in pensione, sosteneva di aver proposto un precedente ricorso collettivo a questa sezione della Corte dei conti per la rideterminazione del proprio trattamento pensionistico regionale.

Tale ricorso veniva accolto da questa sezione regionale della Corte dei conti, con la sentenza n.6/1993 del 23/2/1993, che dichiarava il diritto della ricorrente alla riliquidazione della pensione regionale, con la condanna dell’amministrazione al pagamento delle maggiori somme dovute, per differenza tra quanto già pagato e quanto riliquidato con la sentenza; tale decisione passava in giudicato non essendo stata impugnata in appello dall’amministrazione.

In esecuzione della predetta sentenza, con il D.D.R. n. 62227 del 9/11/1996, l’amministrazione regionale riliquidava alla ricorrente il trattamento pensionistico.

Successivamente, con la nota n.11848 del 4/7/1997, l’amministrazione regionale comunicava alla ricorrente che: “ Si comunica che in sede di esecuzione del DDR n. 6227 del 19/11/1996 relativo alla rideterminazione del trattamento di quiescenza di cui la S.V. è titolare, è risultato che l’importo della pensione annua dovuta è inferiore a quello corrisposto fino ad oggi.

Per i motivi sopra esposti la pensione annua lorda verrà ridotta a decorrere dal mese di Luglio 97 del corrente anno a L. 26.649.700 e nel contempo si procederà al recupero delle somme maggiormente corrisposte quantificate in L. 15.575.519 mediante n. 26 rate mensili di L. 599.059 a decorrere da Agosto 97.”

Avverso il predetto provvedimento, la ricorrente presentava ricorso a questa sezione della Corte dei conti, chiedendone l’annullamento e la sospensione cautelare dell’efficacia giuridica.

La richiesta di sospensione dell’efficacia del provvedimento veniva accolta da questa sezione con l’ordinanza n.299/1997 del 1/12/1997.

All’udienza del 14/6/2010 il ricorso è stato trattato davanti a questo giudice per la decisione nel merito.

Il motivo principale ed essenziale del ricorso è costituito dalla richiesta di annullamento del provvedimento impugnato per vizio della motivazione, dalla lettura dello stesso e del DDR a cui rinvia non si può comprendere la ragione di fatto e di diritto per la quale il provvedimento di recupero della somma indebitamente erogata sia stato emanato.

Testualmente, la ricorrente afferma il vizio di : Eccesso di potere per mancanza della motivazione. La nota del 4/7/1997 non spiega affatto perché in sede di applicazione del decreto n. 6227 del 1996, con cui il trattamento della ricorrente sembrava essere stato migliorato applicando i benefici della L.R. n. 41/1985, dell’art. 3 della L.R. n. 11/1988, dal comma 1 dell’art. 5 della L.R. n.19/1991, e dagli artt. 10 e 11 del D.P.R.S. n. 11/1995, la pensione debba invece essere ridotta.

Sembra che l’Amministrazione assuma di essere incorsa in un errore, ma non indica quale sarebbe l’errore commesso.

Risultano inspiegabili e privi di giustificazione la riduzione operata e la richiesta di rimborso di somme già versate.

La dedotta mancanza di motivazione è da sola sufficiente per ritenere e dichiarare illegittimi ed annullare i provvedimenti impugnati.

Con memoria depositata il 26/5/2010 si costituiva l’amministrazione regionale la quale dichiarava: …può rilevarsi come la posizione economica goduta dalla ricorrente ante 1996, fosse collegata al decreto n.1629 del 15.6.1995, con il quale, a decorrere dall’ 1.1.85 (giuridicamente) e dall’1.12.1985 (economicamente) la pensione ordinaria diretta della ricorrente era stata rideterminata per effetto dell’interpretazione dell’art. dell’interpretazione dell’art. 3 della l.r. 11/88, nonchè degli aumenti previsti dagli artt.12 e 13 della l.r. 11/88 e dell’art. 5 della l.r. 19/1991.

Conseguentemente con l’impugnato provvedimento è emerso che l’importo della pensione annua lorda spettante era inferiore a quello corrisposto fino al mese di luglio 1997, atteso che nella precedente esecuzione del D.D.R. 1629/95, i benefici derivanti dall’applicazione dell’art. 3 della l.r. 11/88, per un’erronea interpretazione procedimentale di calcolo, erano stati corrisposti in misura maggiore del dovuto, in quanto correlati al variare periodico dell’indennità di contingenza.

Inoltre, depositava in udienza copia della nota del 2/12/1997, destinata all’Avvocatura dello Stato per la costituzione nel procedimento cautelare davanti a questa Corte mai avvenuta, con la quale, tra l’altro, si afferma che: l’atto con cui la pubblica amministrazione provvede a recuperare somme corrisposte in più ai propri dipendenti è un atto DOVUTO e, come tale, non necessità di specifica motivazione (Tar Sicilia sez.I 5 giugno 1995, n.1573.).

Il recupero, inoltre, non può essere impedito dal fatto che le somme indebitamente erogate sono state percepite in buona fede dal dipendente (TAR Catania, sez.I n.311, 14 aprile 1990).

In sostanza l’amministrazione tenta di integrare la motivazione del provvedimento n. 11848 del 4/11/1997 in sede processuale, dopo 13 anni, anche alla luce della sopravvenuta disciplina sul provvedimento amministrativo contenuta nel comma 2, primo alinea, dell’art. 21 octies della L. 241/1990, introdotto con l’art. 14 della L. 15/2005, ritenuta norma processuale immediatamente applicabile.

Tale norma prevede: 2.Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

All’udienza del 14/6/2010, questo giudice, alla luce delle richieste e delle eccezioni delle parti in causa, ha sollevato d’ufficio la questione sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea di tale norma con il rispetto del principio della motivazione di tutti i provvedimenti amministrativi previsto nell’ordinamento italiano dall’art. 3 della legge 241/1990 e per l’ordinamento regionale siciliano dall’art. 3 della legge regionale 10/1991.

Tale obbligo di motivazione costituisce altresì principio dell’ordinamento comunitario (ora dell’Unione europea), la cui applicazione è richiamata nell’art. 1 della stessa L.241/1990, introdotto anche esso dall’art. 1 della legge 15/2005.

Tale ultima norma, ad avviso di questo giudice, impone all’amministrazione nell’ambito della sua azione amministrativa di tenere conto nell’applicazione del suddetto principio, dell’interpretazione datane dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, ed in particolare del conseguente divieto di integrazione in sede processuale della motivazione dei provvedimenti amministrativi, come affermato dalla costante giurisprudenza di codesta Corte .

E, nel rispetto della nota informativa di codesta Corte n. 2009/C 297/01, ai giudici del rinvio pregiudiziale e dell’art. 101 e 429 comma 2 del codice di procedura civile, ha assegnato alle parti un termine per note sulla questione pregiudiziale e rinviato il processo all’udienza del 20/9/2010 per la decisione definiva sulla stessa.

Il 3/9/2010 l’amministrazione ha depositato note autorizzate, in cui ha ribadito la propria posizione, affermando che il provvedimento con il quale l’amministrazione dispone il recupero ha natura vincolata ed il recupero di indebito appartiene alla categoria degli atti dovuti ed è esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo ex articolo 2033 codice civile, non rinunziabile, essendo correlato ad un pubblico interesse, citando svariata giurisprudenza amministrativa.

In tali casi, secondo la stessa amministrazione, la motivazione deve ritenersi insita nell’acclaramento della non spettanza degli emolumenti e la doverosità del recupero esclude che l’amministrazione sia tenuta a fornire una specifica motivazione, essendo sufficiente invece che vengano indicate le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto alle somme corrisposte.

Questo giudice osserva che oggettivamente, nel provvedimento contestato non vi è alcuna traccia di tali ragioni.

Sempre ad avviso dell’amministrazione non assume alcuna rilevanza la buona fede del debitore.

In sintesi, l’amministrazione riafferma l’applicazione dell’art. 21octies, ritenendo la mancanza o insufficienza della motivazione nel provvedimento un vizio formale e che pertanto sia precluso al giudice di pronunciarne l’annullamento qualora risulti che questo sia “ineluttabile” (cioè non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato). Classico esempio di provvedimento ineluttabile è quello vincolato; in conclusione ritenendo, che l’obbligo di motivazione si applichi solamente ai provvedimenti di natura discrezionale, ove in tali casi la motivazione è un requisito sostanziale.

Parte ricorrente il 9/9/2010 ha presentato anche essa note autorizzate, ribadendo la propria richiesta di accoglimento del ricorso.

In particolare, la ricorrente ha precisato che l’amministrazione non è stata in grado di indicare per quale motivo si sia verificata la pretesa differenza tra erogato e dovuto e non una parola è spesa al riguardo negli scritti difensivi avversari. Un provvedimento come quello impugnato presupporrebbe necessariamente un errore di calcolo o di attribuzione di un beneficio e chi lo subisce non può esserne tenuto all’oscuro, rispondendo ad elementari parametri di logica, trasparenza e legalità che l’eventuale errore sia espressamente indicato da chi l’ha commesso e che ne siano spiegate le conseguenze.

Citando giurisprudenza amministrativa la ricorrente ribadisce l’illegittimità della motivazione postuma del provvedimento che non può essere integrata nel corso del giudizio dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo; ciò in quanto la motivazione ex post non dimostra di avere indotto l’amministrazione ad agire nel modo di cui è contestazione e doveva essere esplicitata al privato a tempo debito per consentirgli di difendersi.

La ricorrente inoltre contesta la natura di atto vincolato del provvedimento poiché esso poteva essere tale solo qualora l’amministrazione avesse indicato specificamente quale beneficio sia stato erogato sine titulo, il perché esso non spettasse e come si è arrivati a determinare l’importo richiesto e di tutto questo non vi è traccia nel provvedimento impugnato, ribadendone anche la natura di atto elusivo del giudicato.

All’udienza del 20/9/2010 entrambe le parti hanno confermato le proprie posizioni.

2.Quadro normativo sulla giurisdizione della Corte dei Conti.

a). Invero, l’istanza che desidera rivolgersi alla Corte di giustizia deve possedere la qualità di giurisdizione non solo nel senso istituzionale del termine ma anche nel senso funzionale: deve cioè realmente esercitare,in una concreta fattispecie,la funzione di giudice e non quella di autorità amministrativa. Al riguardo la Corte di giustizia ha dichiarato irricevibili due rinvii pregiudiziali proposti dalla Corte dei Conti italiana ritenendo che essa, quando esercita una funzione di controllo successivo dei risultati dell’attività amministrativa non svolge un’attività giurisdizionale (CG, ordinanze 26/11/1999 ANAS C192/98 e RAI C440/98).

b).Questo caso non rientra nei suddetti. La Corte dei conti italiana ha la giurisdizione esclusiva e di merito in materia di pensioni. Tale giurisdizione risale all’art.11 della L.800/1862, confermata dall’art.12 della L. 2248/1865 all.E, dal successivo art. 14 del r.d. 703/1933 e oggi, attualmente vigente negli artt. 72 e segg. del r.d. 1038/1933, regolamento di procedura per i giudizi davanti alla Corte dei conti e 62 del r.d. 1214/1934, Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti.

Tale giurisdizione è legittimata dall’art. 103 comma 2 della Costituzione, ove si prevede che la Corte dei conti ha giurisdizione oltre che nelle materie di contabilità pubblica, anche nelle altre specificate dalla legge, in cui rientra anche la materia pensionistica.

Trattandosi di una giurisdizione esclusiva, ma anche di merito, su situazioni giuridiche di diritto soggettivo, il giudice contabile ha i pieni poteri per poter emettere sentenze dichiarative, risarcitorie e costitutive, ossia anche di annullamento nei confronti dei provvedimenti in materia pensionistica emessi dall’amministrazione.

Ciò, lo si desume dalla lettura dell’ art. 62 del r.d. 1214/1934 e dell’art. 78 del r.d. 1038/1933, ove in quest’ultimo è esplicitamente prevista sia la possibilità di proporre domanda di annullamento dell’atto, che di riforma.

Sulla base delle suddette norme, nulla vieta alla ricorrente di proporre una domanda di mero annullamento dell’atto dell’amministrazione ove lo ritenga pienamente satisfattivo per i suoi diritti e interessi.

Tale possibilità è confermata dall’art. 113 della Costituzione italiana ove si afferma che : contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

Tale ultimo comma va letto in maniera coordinata con il primo comma dell’art. 103 della Costituzione, il quale attribuisce in generale, il potere di annullamento degli atti della pubblica amministrazione per le situazioni di interesse legittimo al Consiglio di Stato e agli altri organi di giustizia amministrativa (Tribunali amministrativi regionali, TAR), nonché in altre particolari materie indicate dalla legge anche per le situazioni di diritto soggettivo, c.d. giurisdizione esclusiva, con poteri costitutivi ,dichiarativi e risarcitori.

Dunque, attraverso la lettura coordinata del comma 1 dell’art. 103 Cost. e del comma 3 dell’art 113 Cost., al di fuori della giurisdizione di legittimità per gli interessi legittimi ed esclusiva, attribuita espressamente e specificamente al giudice amministrativo; in materia di solo annullamento di atti della p.a. inerenti diritti soggettivi, la scelta del giudice del solo annullamento dell’atto compete esclusivamente alla discrezionalità del Legislatore, e può essere attribuita in relazione alle materie di competenza, sia al giudice ordinario, amministrativo (per quest’ultimo al di fuori dei casi già attribuitigli di giurisdizione esclusiva dall’art. 103 Cost.) o contabile, come precisato dalla Corte costituzionale nelle decisioni 140 e 165/2001.

Si consideri anche, che gli artt. 4 e 5 della legge 2248/1865 all.E, confermati dalla costante giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, impediscono al giudice ordinario di annullare gli atti della pubblica amministrazione, ma solamente di disapplicarli incidentalmente, con efficacia vincolante solo tra le parti processuali.

Tale divieto, in materia pensionistica, non è mai esistito per la Corte dei conti, visto che con l’art. 12 della stessa legge, come già sopra evidenziato, non veniva fatta innovazione alla giurisdizione della Corte dei conti che veniva dunque confermata.

Trattandosi di legge ordinaria, la n. 2248/1865 all.E, la tutela dei diritti soggettivi contro la pubblica amministrazione, mediante annullamento dell’atto, può essere derogata solo dal legislatore ordinario espressamente, ai sensi del comma 3 dell’art. 113 Costituzione, come affermato dalla Corte Costituzionale nella decisione n.275/2001.

Per il nostro caso, tale discrezionalità del Legislatore è stata esercitata con l’art. 4 della legge 1034/1971 (legge TAR), – norma di attuazione costituzionale del terzo comma dell’art. 113 Cost.-, ove si è previsto che nelle materie in cui è consentita l’impugnazione degli atti amministrativi, la competenza spetta ai tribunali amministrativi regionali per i ricorsi aventi ad oggetto diritti e interessi di persone fisiche o giuridiche, la cui la tutela non si attribuita all’autorità giudiziaria (giudice ordinario), o ad altri organi di giurisdizione.

Ed in quest’ultima previsione, ricade la giurisdizione della Corte dei conti di annullamento degli atti in materia pensionistica, in quanto altro organo di giurisdizione, la quale, dunque, è stata confermata anche da quest’ultima norma.

Se non fosse così, la giurisdizione di annullamento in materia di diritti soggettivi ricadrebbe nella sfera di competenza del giudice amministrativo (TAR, Consiglio di Stato), ma, sulla base delle norme sopra citate, quest’ultimo non ha mai rivendicato la propria giurisdizione di annullamento sugli atti della p.a. in materia pensionistica, è da ritenersi dunque confermata in tale materia la competenza della Corte dei conti.

Nel caso in questione, la ricorrente ha chiesto il solo annullamento dell’atto dell’amministrazione, richiesta alla quale questo giudice non può sottrarsi dal dare risposta, come imposto dall’art.113 della Costituzione anche per i diritti soggettivi, nonchè dall’art. 112 del codice processuale civile, applicabile al processo davanti alla Corte dei conti, ai sensi del rinvio previsto dall’art. 26 del r.d. 1038/1933; l’art. 112 c.p.c. prevede che : il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti .

3. Ammissibilità del rinvio pregiudiziale. Sulla possibilità che codesta Corte di Giustizia si possa pronunciare sulla compatibilità e interpretazione di norme interne non attuative del diritto dell’Unione europea, ma che però in qualunque modo rinviino ad esso, esiste significativa giurisprudenza .

Sull’ammissibilità del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ex art.234 TCE, ex art.177 TCEE, questo giudice non può che attenersi alle precedenti pronunce di codesta Corte di Giustizia.

In primo luogo, per ordine cronologico, con la decisione C166/84 del 26/9/1984, Thomasdünger, codesta Corte, per la prima volta ammise la possibilità del rinvio pregiudiziale nel caso di una norma interna, la quale, tuttavia, rinviava per la sua applicazione ed interpretazione ad una norma comunitaria affermando che:

11 Prima di procedere all’ esame delle questioni del Bundesfinanzhof , si deve osservare che nel corso del procedimento davanti alla Corte è stata sollevata la questione di quale sia l’interesse perseguito dalla ricorrente nell’ambito della causa principale e quale sia lo scopo dell’interpretazione della TDC chiesta dal giudice di rinvio . A tal proposito è sufficiente rilevare che – salvo casi eccezionali nei quali manifestamente la disposizione di diritto comunitario di cui viene chiesta l’ interpretazione non è applicabile alla fattispecie cui si riferisce la causa principale – la Corte lascia siffatte questioni all’ apprezzamento del giudice nazionale, al quale spetta valutare , in relazione ai fatti di ogni singola causa , la necessità della soluzione della questione pregiudiziale sollevata ai fini della decisione della controversia di cui è investito .

Con la seconda sentenza C297/88 e C197/89 del 18/10/1990 Dzodzi, codesta Corte è ritornata più chiaramente in argomento affermando che :

Quando il diritto comunitario viene applicato tramite le disposizioni di diritto nazionale spetta solo al giudice nazionale valutare la portata esatta del rinvio al diritto comunitario . Se ritiene che il contenuto di una disposizione di diritto comunitario vada applicato a causa di tale rinvio alla situazione puramente interna all’origine della controversia sottopostagli, il giudice nazionale è legittimato a sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale alle condizioni stabilite dal complesso delle disposizioni dell’ art . 177 così come sono interpretate dalla giurisprudenza della Corte .

La competenza della Corte è tuttavia limitata unicamente al vaglio delle disposizioni del diritto comunitario . Nel risolvere le questioni sottopostele dai giudici nazionali essa non può tener conto del sistema generale delle disposizioni di diritto interno le quali nel rinviare al diritto comunitario determinano l’ ampiezza del rinvio . I limiti fissati dal legislatore nazionale all’ applicazione del diritto comunitario a situazioni puramente interne, cui si applica solo per il tramite della legge nazionale, vanno presi in considerazione giusta il diritto interno e sono pertanto di esclusiva competenza dei giudici dello Stato membro .

In particolare codesta Corte ha affermato: 31 Ai sensi dell’ art . 177 del Trattato la Corte è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale, sull’ interpretazione del Trattato nonché degli atti compiuti dalle istituzioni della Comunità .

32 I commi secondo e terzo di questo articolo dispongono che, quando una questione d’ interpretazione di una norma di diritto comunitario è sollevata davanti a una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione può, ovvero, qualora si tratti di un giudice di ultima istanza, deve rivolgersi alla Corte qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto .

33 Il procedimento ex art . 177 del Trattato è pertanto uno strumento di cooperazione fra la Corte ed i giudici nazionali per mezzo del quale la prima fornisce ai secondi gli elementi di interpretazione del diritto comunitario che son loro necessari per la soluzione delle controversie che sono chiamati a dirimere .

34 Spetta pertanto solo ai giudici nazionali cui è stata sottoposta la controversia e a cui incombe la responsabilità della decisione giudiziaria valutare tenendo conto delle specificità di ogni causa sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale all’ emanazione della loro sentenza sia la rilevanza delle questioni che essi sottopongono alla Corte .

35 Di conseguenza, se le questioni sollevate dai giudici nazionali vertono sull’ interpretazione di una norma di diritto comunitario la Corte è in linea di principio tenuta a pronunciarsi .

36 Non risulta dal dettato dell’ art . 177 né dalle finalità del procedimento istituito da questo articolo che gli autori del Trattato abbiano inteso sottrarre alla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su di una norma comunitaria nel caso specifico in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto della norma in parola per determinare le norme da applicare ad una situazione puramente interna a detto Stato .

37 L’ ordinamento giuridico comunitario ha anzi manifestamente interesse, per evitare future divergenze d’ interpretazione, a garantire un’ interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate .

38 Poiché la competenza della Corte ex art . 177 ha lo scopo di garantire l’ interpretazione uniforme in tutti gli Stati membri delle disposizioni di diritto comunitario, la Corte si limita a dedurne dalla lettera e dallo spirito il significato delle norme comunitarie di cui è causa . Spetta quindi solo ai giudici nazionali applicare le disposizioni di diritto comunitario così interpretate, tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto della causa loro sottoposta .

39 Infatti, nell’ ambito della ripartizione delle funzioni giurisdizionali fra i giudici nazionali e la Corte, disposta dall’ art . 177, la Corte si pronuncia in via pregiudiziale senza dover in linea di principio accertare le circostanze in cui i giudici nazionali siano stati indotti a sottoporle le questioni e intendano applicare la disposizione di diritto comunitario che le hanno chiesto di interpretare .

40 Ciò non si verifica solo qualora risulti che con il procedimento ex art . 177, in contrasto con il suo scopo, si intenda in realtà indurre la Corte a pronunciarsi per il tramite di una controversia fittizia ovvero sia manifesto che la disposizione di diritto comunitario sottoposta all’ interpretazione della Corte non può essere applicata .

41 Quando il diritto comunitario viene applicato tramite le disposizioni di diritto nazionale spetta solo al giudice nazionale valutare la portata esatta del rinvio al diritto comunitario . Se ritiene che il contenuto di una disposizione di diritto comunitario vada applicato a causa di tale rinvio alla situazione puramente interna all’ origine della controversia sottopostagli, il giudice nazionale è legittimato a sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale alle condizioni stabilite dal complesso delle disposizioni dell’ art . 177 del Trattato così come sono interpretate dalla giurisprudenza della Corte .

42 La competenza della Corte è tuttavia limitata unicamente al vaglio delle disposizioni del diritto comunitario . Nel risolvere le questioni sottopostele dai giudici nazionali essa non può tener conto del sistema generale delle disposizioni di diritto interno le quali nel rinviare al diritto comunitario determinano l’ ampiezza del rinvio . I limiti fissati dal legislatore nazionale all’ applicazione del diritto comunitario a situazioni puramente interne, cui si applica solo per il tramite della legge nazionale, vanno presi in considerazione giusta il diritto interno e sono pertanto di esclusiva competenza dei giudici dello Stato membro .

Questa interpretazione ha trovato successive conferme a partire dalla causa C231/89 del 8/11/1990 Gmurzyska-Bscher : Nell’ ambito della ripartizione delle funzioni giurisdizionali fra i giudici nazionali e la Corte contemplata dall’ art . 177 del Trattato la Corte statuisce in via pregiudiziale senza che in via di principio debba chiedersi quali siano le circostanze in cui i giudici nazionali hanno dovuto sottoporle le questioni e si propongono di applicare la disposizione di diritto comunitario che le hanno chiesto d’ interpretare .

Ciò non varrebbe solo nei casi in cui risulti che il procedimento di cui all’ art . 177 è stato sviato dal suo scopo e, in realtà, è stato usato per indurre la Corte a statuire in mancanza di una vera lite, oppure sia evidente che non può applicarsi la disposizione di diritto comunitario presentata all’ interpretazione della Corte .

Ciò non si verifica quando si chiede alla Corte d’ interpretare una disposizione di diritto comunitario che il giudice nazionale deve applicare, indipendentemente dalla sfera di applicazione attribuitale dal diritto comunitario, poiché la normativa nazionale ad essa fa riferimento mediante rinvio .

In particolare codesta Corte ha affermato: 18 Il procedimento contemplato dall’ art . 177 del Trattato costituisce quindi uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, col quale la prima fornisce ai secondi gli elementi interpretativi del diritto comunitario necessari per risolvere le liti dinanzi a loro pendenti .

19 Ne consegue che spetta soltanto ai giudici nazionali che sono investiti della controversia e devono assumere la responsabilità della futura pronuncia giudiziaria valutare, con riguardo alle particolarità di ciascuna causa, tanto la necessità di una pronuncia pregiudiziale per poter emettere la loro sentenza quanto la rilevanza delle questioni che sottopongono alla Corte .

20 Di conseguenza, qualora le questioni sollevate dai giudici nazionali vertano sull’ interpretazione di una norma comunitaria, in via di principio la Corte è tenuta a statuire .

21 Poiché la competenza della Corte in forza dell’ art . 177 del Trattato mira a garantire l’ interpretazione uniforme, in tutti gli Stati membri, delle disposizioni di diritto comunitario, la Corte si limita a dedurre dalla lettera e dallo spirito di queste il significato delle norme comunitarie di cui trattasi . Spetta successivamente ai soli giudici nazionali applicare le disposizioni di diritto comunitario così interpretate, tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto della causa di cui sono investiti .

22 Pertanto, nell’ ambito della ripartizione delle funzioni giurisdizionali fra i giudici nazionali e la Corte contemplata dall’ art . 177 del Trattato la Corte statuisce in via pregiudiziale senza che in via di principio debba chiedersi quali siano le circostanze in cui i giudici nazionali hanno dovuto sottoporle le questioni e si propongono di applicare le disposizioni di diritto comunitario che le hanno chiesto di interpretare .

23 Ciò non varrebbe solo nei casi in cui risulti che il procedimento di cui all’ art . 177 del Trattato è stato sviato dal suo scopo e, in realtà, mira a indurre la Corte a statuire mediante una lite artefatta, oppure sia evidente che non può applicarsi la disposizione di diritto comunitario presentata all’ interpretazione della Corte .

24 Tuttavia, siffatta situazione eccezionale non sussiste quando la norma comunitaria presentata all’ interpretazione della Corte si applica in base al diritto di uno Stato membro, anche se al di fuori della sfera di applicazione stabilita dal diritto comunitario . Infatti, come la Commissione ha osservato nelle osservazioni scritte presentate alla Corte, in tal caso occorre garantire al diritto comunitario la stessa efficacia in tutti gli Stati membri della Comunità allo scopo di prevenire divergenze nell’ interpretazione di questo diritto nei casi in cui l’ applicazione del diritto comunitario rileva direttamente .

25 Peraltro, né dai termini dell’ art . 177 del Trattato né dallo scopo del procedimento stabilito da questo articolo emerge che gli autori del Trattato abbiano inteso escludere dalla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su una disposizione di diritto comunitario nel caso particolare in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto di questa disposizione per stabilire le norme da applicare ad una fattispecie meramente interna a detto Stato .

Ulteriore conferma negli stessi termini si è avuta con la sentenza C384/89 del 24/11/1991, Tomatis e Fulchiron : Non emerge né dal dettato dell’ art. 177 del Trattato né dall’ oggetto del procedimento istituito da questo articolo che gli autori del Trattato abbiano inteso escludere dalla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su una disposizione di diritto comunitario nel caso particolare in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto di detta disposizione per determinare le norme da applicare ad una situazione puramente interna a questo Stato (v. sentenza 8 novembre 1990, Gmurzynska-Bscher, causa C-231/89, Racc. pag. I-4003).

Nella successiva sentenza C88/91 del 25/6/1992, Federconsorzi, codesta Corte, riaffermando la propria competenza interpretativa, ha precisato che la norma interna di rinvio al diritto comunitario può essere contenuta anche in una disposizione convenzionale: Visto che l’ ordinamento giuridico comunitario ha manifestamente interesse, per evitare future divergenze di interpretazione, che sia garantita un’ interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate, la Corte deve dichiararsi competente a pronunciarsi su una questione pregiudiziale sottopostale in un contesto in cui una clausola contrattuale rinvia al contenuto delle norme comunitarie per determinare il limite entro il quale può essere implicata la responsabilità finanziaria di una delle parti.

La competenza della Corte è tuttavia limitata all’ esame delle sole disposizioni del diritto comunitario. Essa non può, nel risolvere le questioni sottopostele dai giudici nazionali, tener conto della struttura del contratto né delle disposizioni di diritto interno che possono determinare la portata degli obblighi contrattuali. Spetta al giudice nazionale prendere eventualmente in considerazione i limiti che il diritto interno ed il contratto possono apportare all’ applicazione del diritto comunitario.

In particolare la Corte ha affermato: 6 Occorre rilevare che, dato che il giudice nazionale ha posto la questione pregiudiziale in un contesto in cui la normativa comunitaria si applica solo per il tramite di una disposizione convenzionale convenuta tra le parti nella causa principale, sorge la questione se la Corte sia stata validamente adita.

7 Occorre ricordare al riguardo che in una sentenza 18 ottobre 1990, cause riunite C-297/88 e C-197/89, Dzodzi (Racc. pag. I-3763), che aveva ad oggetto la questione se l’ art. 177 del Trattato CEE escludesse dalla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su una disposizione comunitaria nel caso particolare in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto di tale disposizione per determinare le norme che si applicano ad una situazione puramente interna a tale Stato, la Corte ha dichiarato che l’ ordinamento giuridico comunitario ha manifestamente interesse, per evitare future divergenze di interpretazione, che sia garantita un’ interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verrano applicate.

8 Dato che la disposizione contrattuale di cui trattasi rinvia al contenuto delle norme comunitarie per determinare il limite entro il quale può essere implicata la responsabilità finanziaria di una delle parti, nulla si oppone a che la Corte si pronunci in via pregiudiziale sull’ interpretazione di tali norme.

9 Occorre quindi concludere nel senso che la Corte è competente nell’ ambito del presente procedimento pregiudiziale.

10 Va precisato che la competenza della Corte è limitata all’ esame delle sole disposizioni del diritto comunitario. Essa non può, nel risolvere le questioni ad essa sottoposte dai giudici nazionali, tener conto della struttura del contratto né delle disposizioni di diritto interno che possono determinare la portata degli obblighi contrattuali. Spetta al giudice nazionale prendere eventualmente in considerazione i limiti che il diritto interno ed il contratto possono apportare all’ applicazione del diritto comunitario.

La conferma di quest’ultima interpretazione si è avuta con la decisione C73/89 del 12/11/1992 Fournier, altro caso analogo di rinvio pregiudiziale per l’interpretazione del diritto comunitario mediante rinvio contenuto in un atto negoziale di diritto privato.

La successiva sentenza C346/93 del 28/3/1995 Kleinwort e Benson ha precisato in negativo i requisiti di ammissibilità del rinvio pregiudiziale per tale casistica: 14 E’ pacifico che l’ interpretazione che si chiede alla Corte di dare alle controverse disposizioni della Convenzione è volta a permettere al giudice di rinvio di statuire sull’ applicazione, non di tale Convenzione, ma del diritto nazionale dello Stato contraente al quale tale giudice appartiene.

15 Alla luce di quanto sopra, si pone il problema di stabilire se la Corte sia competente a conoscere della questione pregiudiziale sottopostale dalla Court of Appeal.

16 A tal proposito, è necessario sottolineare anzitutto che, lungi dall’ operare un rinvio diretto e incondizionato al diritto comunitario, attraverso il quale quest’ ultimo verrebbe reso applicabile nell’ ordinamento giuridico interno, la legge nazionale che disciplina la controversia oggetto della causa principale si limita a prendere a modello la Convenzione e ne riproduce parzialmente la formulazione.

17 Infatti, se è vero che la legge contiene la riproduzione quasi letterale di talune disposizioni della Convenzione, il suo testo è talvolta differente da quello della corrispondente disposizione della Convenzione. E’ questo il caso in particolare dell’ art. 5, n. 3, della legge stessa.

18 Per di più, la legge del 1982 prevede espressamente la possibilità, da parte delle autorità dello Stato contraente interessato, di adottare modifiche “destinate a produrre divergenze” fra le disposizioni dell’ allegato 4 e le corrispondenti disposizioni della Convenzione, quali interpretate dalla Corte.

19 Dato quanto sopra, non si può ritenere che le disposizioni della Convenzione sottoposte all’ interpretazione della Corte siano state rese applicabili in quanto tali dal diritto dello Stato contraente interessato, fosse anche al di fuori del campo di applicazione di tale Convenzione.

20 E’ necessario rilevare inoltre che in virtù della legge del 1982, i giudici dello Stato contraente interessato non sono tenuti a por fine alle controversie di cui sono investiti applicando, in modo assoluto e incondizionato, l’ interpretazione della Convenzione fornita loro dalla Corte.

21 Infatti, conformemente a tale legge, i giudici nazionali, nell’ applicazione delle disposizioni riprese dalla Convenzione, devono solamente tener conto della giurisprudenza della Corte concernente l’ interpretazione delle disposizioni corrispondenti della Convenzione. Per contro, quando la Convenzione si applica alla controversia, l’ art. 3, n. 1, di tale legge prevede che “ogni questione concernente il significato o l’ efficacia di una disposizione della Convenzione che non costituisce oggetto di rinvio alla Corte di giustizia delle Comunità europee in virtù del Protocollo del 1971, è risolta conformemente ai principi stabiliti e alle decisioni rese dalla stessa Corte di giustizia”.

22 In un caso quale quello in esame nella causa principale, ove la Convenzione non è applicabile, il giudice dello Stato contraente interessato è pertanto libero di decidere se l’ interpretazione fornita dalla Corte sia ugualmente valida nell’ applicazione del diritto nazionale ripreso da tale Convenzione.

23 Ne deriva che, qualora la Corte si dichiarasse competente a statuire sulla presente questione pregiudiziale, la sua interpretazione delle disposizioni della Convenzione non sarebbe vincolante per il giudice a quo, giacché quest’ ultimo resterebbe vincolato dall’ interpretazione della Corte solo nell’ ipotesi in cui la Convenzione fosse applicabile alla controversia.

24 Orbene, non si può affermare che le soluzioni fornite dalla Corte di giustizia ai giudici degli Stati contraenti abbiano valore puramente consultivo e siano prive di efficacia vincolante. Una situazione del genere snaturerebbe la funzione della Corte di giustizia quale concepita dal citato Protocollo 3 giugno 1971, vale a dire quella di un organo giurisdizionale che pronuncia sentenze vincolanti (v., in tal senso, parere 14 dicembre 1991, 1/91, Racc. pag. I-6079, punto 61).

25 Alla luce dell’ insieme delle considerazioni che precedono, la Corte non è competente a statuire sulla questione pregiudiziale sottopostale dalla Court of Appeal.

Sulla base di queste ultime argomentazioni, ad avviso di questo giudice, sussiste l’ammissibilità di questo rinvio pregiudiziale, poiché, l’art. 1 della legge 241/1990 realizza un rinvio diretto ed incondizionato ai principi dell’ordinamento comunitario.

Ulteriori conferme sull’ammissibilità si sono avute con la sentenza C28/95 del 17/7/1997, Leur-Bloem: La Corte è competente, ai sensi dell’art. 177 del Trattato, ad interpretare il diritto comunitario qualora quest’ultimo non disciplini direttamente la situazione di cui è causa, ma il legislatore nazionale abbia deciso, all’atto della trasposizione in diritto nazionale delle disposizioni di una direttiva, di applicare lo stesso trattamento alle situazioni puramente interne e a quelle disciplinate dalla direttiva, di modo che ha modellato la sua normativa nazionale sul diritto comunitario

Infatti, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta a situazioni puramente interne, a quelle adottate nel diritto comunitario, al fine, in particolare, di evitare che vi siano discriminazioni nei confronti dei cittadini nazionali o eventuali distorsioni di concorrenza, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze di interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate.

Tuttavia, in un tale caso, e nell’ambito della ripartizione delle funzioni giurisdizionali tra i giudici nazionali e la Corte prevista dall’art. 177, spetta solo al giudice nazionale valutare la portata esatta del rinvio al diritto comunitario, in quanto la competenza della Corte è limitata unicamente al vaglio delle disposizioni di tale diritto. La presa in considerazione dei limiti fissati dal legislatore nazionale all’applicazione del diritto comunitario a situazioni puramente interne rientra nel diritto nazionale e, di conseguenza, nella competenza esclusiva dei giudici dello Stato membro.

E con la sentenza C130/95 Giloy in pari data: La Corte è competente a statuire sulle questioni pregiudiziali vertenti su disposizioni di diritto comunitario in situazioni in cui i fatti della causa dinanzi al giudice nazionale si collocano al di fuori del campo d’applicazione del diritto comunitario quando una normativa nazionale si è conformata, per le soluzioni che essa apporta ad una situazione interna, a quelle adottate nel diritto comunitario, al fine di assicurare una procedura unica in situazioni analoghe. Infatti esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze di interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate.

Ulteriori conferme si sono avute nella sentenza C247/97 del 3/12/1998 Schoonbroodt: 14 Si deve a questo proposito ricordare che, come riconosciuto dal governo belga e dalla Commissione, la Corte si è ripetutamente dichiarata competente a statuire su domande di pronuncia pregiudiziale vertenti su disposizioni comunitarie in situazioni in cui i fatti della causa principale si collocavano al di fuori dell’ambito di applicazione del diritto comunitario, ma nelle quali tali disposizioni di diritto comunitario erano state rese applicabili dal diritto nazionale (v., da ultimo, sentenze 17 luglio 1997, causa C-28/95, Leur-Bloem, Racc. pag. I-4161, punto 27, e causa C-130/95, Giloy, Racc. pag. I-4291, punto 23).

15 Tale è il caso nella fattispecie di cui alla causa a qua, dove le pertinenti disposizioni della normativa belga rinviano alle soluzioni accolte dal diritto comunitario.

Con la sentenza IP spa, C2/97 del 17/12/1998: 58 Il giudice a quo ritiene così che un interpretazione del diritto comunitario da parte della Corte sia necessaria per decidere una questione rientrante nell’ambito del suo diritto interno.

59 Secondo una giurisprudenza costante, la Corte è competente, ai sensi dell’art. 177 del Trattato, ad interpretare il diritto comunitario qualora quest’ultimo non disciplini direttamente la situazione di cui è causa, ma il legislatore nazionale abbia deciso, all’atto della trasposizione in diritto nazionale delle disposizioni di una direttiva, di applicare lo stesso trattamento alle situazioni puramente interne e a quelle disciplinate dalla direttiva, di modo che ha modellato la sua normativa nazionale sul diritto comunitario (v., da ultimo, sentenza 17 luglio 1997, causa C-28/95, Leur-Bloem, Racc. pag. I-4161, punto 34).

Con la sentenza Kofisa Italia srl,C1/1999 del 11/1/2001: 20. Secondo una costante giurisprudenza, il procedimento ex art. 177 del Trattato è uno strumento di cooperazione fra la Corte ed i giudici nazionali. Ne deriva che spetta solo ai giudici nazionali cui è stata sottoposta la controversia e cui incombe la responsabilità della successiva decisione giudiziaria valutare, tenendo conto delle specificità di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale all’emanazione della loro sentenza, sia la rilevanza delle questioni che essi sottopongono alla Corte (sentenza Giloy, già citata, punto 20).

21.

Di conseguenza, se le questioni sollevate dai giudici nazionali vertono sull’interpretazione di una norma di diritto comunitario, la Corte è in linea di principio tenuta a pronunciarsi. Infatti non risulta dal dettato dell’art. 177 né dalle finalità del procedimento istituito da questo articolo che gli autori del Trattato abbiano inteso sottrarre alla competenza della Corte i rinvii pregiudiziali vertenti su di una norma comunitaria nel caso specifico in cui il diritto nazionale di uno Stato membro rinvia al contenuto della norma in parola per determinare le norme da applicare ad una situazione puramente interna a detto Stato (sentenza Giloy, già citata, punto 21).

22.

Infatti, il rigetto di una domanda formulata da un giudice nazionale è possibile solo se risulta che con il procedimento ex art. 177 del Trattato, in contrasto con il suo scopo, si intende in realtà indurre la Corte a pronunciarsi per il tramite di una controversia fittizia, ovvero sia manifesto che il diritto comunitario non può essere applicato, nédirettamente né indirettamente, alle circostanze del caso di specie (sentenza Giloy, già citata, punto 22).

23.

Nella specie, il giudice a quo, basandosi sull’art. 70 del decreto del 1972, afferma che, per quanto riguarda le controversie e le sanzioni in materia di IVA all’importazione, il diritto nazionale fa rinvio alle disposizioni delle leggi doganali relative ai diritti di confine.

24.

Orbene, nel suo ambito di applicazione, il codice doganale ha, con decorrenza 1° gennaio 1994, sostituito le leggi nazionali in materia.

25.

A questo proposito, il governo italiano non ha fatto menzione di alcuna disposizione di diritto nazionale che preveda, in materia di IVA all’importazione, il mantenimento in vigore delle disposizioni nazionali in materia doganale che, nell’ambito di applicazione del codice doganale, sono state da questo sostituite.

26.

Il rinvio così operato alle disposizioni doganali, e quindi al codice doganale, non può essere rimesso in discussione per il fatto che, per quanto riguarda la specifica questione della sospensione dell’esecuzione, le disposizioni applicabili in materia doganale sono ispirate a quelle applicabili in materia di IVA.

27.

Né potrebbe essere altrimenti per il fatto che l’autorità amministrativa competente per disporre la sospensione all’esecuzione sia differente in materia doganale e in materia di imposte dirette e indirette. Infatti, da un lato, non può escludersi che le due diverse autorità debbano applicare le medesime norme di procedura. Dall’altro, è pacifico che è la stessa autorità giudiziaria che interviene nei due settori e che le questioni sottoposte dal giudice a quo vertono sul ricorso dinanzi a tale autorità giudiziaria.

28.

Si deve pertanto prendere atto del fatto che, secondo l’interpretazione del diritto nazionale effettuata dal giudice a quo, il rinvio operato dall’art. 70 del decreto del 1972 deve essere inteso come riguardante anche gli artt. 243 e 244 del codice doganale.

29.

La presente causa si distingue, di conseguenza, da quella che ha dato luogo alla sentenza 28 marzo 1995, causa C-346/93, Kleinwort Benson (Racc. pag. I-615), dove la Corte si è dichiarata incompetente a statuire su una domanda pregiudiziale avente ad oggetto la Convenzione 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), nella versione modificata dalla Convenzione 9 ottobre 1978 relativa all’adesione del Regno di Danimarca, dell’Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (GU L 304, pag. 1 e, testo modificato, pag. 77).

30.

Infatti, la normativa nazionale controversa nella causa principale non si limita a prendere il codice doganale come modello né prevede espressamente la possibilità perle autorità nazionali di adottare modifiche destinate a produrre divergenze tra le disposizioni nazionali e le corrispondenti disposizioni comunitarie.

31.

Inoltre, nessun elemento versato agli atti lascia supporre che il giudice a quo abbia la facoltà di discostarsi dall’interpretazione fornita dalla Corte delle disposizioni del codice doganale.

32.

Quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta ad una situazione interna, a quelle adottate nel diritto comunitario, al fine di assicurare una procedura unica in situazioni analoghe, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze di interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (sentenza Giloy, già citata, punto 28).

33.

Ne consegue che la Corte è competente a risolvere le questioni pregiudiziali.



Con la sentenza C267/99 del 11/10/2001 Adam: 27. Infatti, dalla giurisprudenza della Corte risulta che, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta ad una situazione interna, a quelle adottate nel diritto comunitario, al fine di assicurare una procedura unica in situazioni analoghe, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze di interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (v., in particolare, sentenze 17 luglio 1997, causa C-130/95, Giloy, Racc. pag. I-4291, punto 28, e 11 gennaio 2001, causa C-1/99, Kofisa Italia, Racc. pag. I-207, punto 32).

28.

Questa considerazione è a maggior ragione valida quando la normativa nazionale che si avvale di una nozione che figura in una disposizione di diritto comunitario sia stata adottata al fine di trasporre nell’ordinamento interno la direttiva di cui la detta disposizione fa parte.

29.

Ne consegue che, in un caso del genere, la circostanza che la nozione di diritto comunitario di cui si chiede l’interpretazione è destinata ad applicarsi, nell’ambito del diritto nazionale, in condizioni diverse da quelle previste dalla disposizione comunitaria corrispondente non è tale da escludere qualsiasi collegamento tra l’interpretazione richiesta e l’oggetto della causa principale.

Con la sentenza C43/00 del 15/1/2002,Andersen: 17.Tuttavia, il giudice di rinvio ha rilevato che il legislatore danese aveva deciso, all’atto della trasposizione in diritto nazionale delle disposizioni della direttiva, di applicare lo stesso trattamento alle situazioni puramente interne e a quelle disciplinate dalla direttiva, modellando sul diritto comunitario le norme disciplinanti le situazioni puramente interne. Il giudice di rinvio aggiunge che l’interpretazione delle nozioni di «conferimento d’attivo» e di «ramo d’attività», prese nel loro contesto comunitario, è necessaria alla soluzione della controversia ad esso sottoposta, che queste nozioni figurano nella direttiva, che esse sono state riprese nella legge nazionale attuativa della direttiva medesima e che la loro applicazione è stata estesa alle situazioni puramente interne.

18.

Secondo la giurisprudenza della Corte, quando, come nella fattispecie principale, una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta a situazioni puramente interne, a quelle adottate in diritto comunitario al fine, in particolare, di evitare che vi siano discriminazioni nei confronti dei cittadini nazionali o eventuali distorsioni della concorrenza, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (sentenza Leur-Bloem, sopra citata, punto 32).

19.

Dalle considerazioni che precedono risulta che la Corte è competente ad interpretare le disposizioni della direttiva anche se queste non disciplinassero direttamente la situazione oggetto del giudizio principale. Occorre quindi rispondere alle questioni poste dal Vestre Landsret.

Con le sentenze cause riunite C515/99 e C524/99 a C526/99 del 5/3/2002 Reisch ed altri: 22. A tal riguardo occorre ricordare, relativamente al primo motivo, che la Corte, benché non sia competente, a norma dell’art. 234 CE, ad applicare la norma comunitaria ad una determinata fattispecie e, quindi, a valutare una disposizione di diritto nazionale sotto il profilo di detta norma, tuttavia, nell’ambito della collaborazione giudiziaria instaurata da detto articolo e in base al contenuto del fascicolo, può fornire al giudice nazionale gli elementi d’interpretazione del diritto comunitario che possono essergli utili per la valutazione degli effetti di detta disposizione (sentenza 8 dicembre 1987, causa 20/87, Gauchard, Racc. pag. 4879, punto 5).

23.

Ora, nei procedimenti principali, il giudice nazionale chiede l’interpretazione da parte della Corte delle disposizioni del Trattato al solo fine di valutare se queste siano tali da condizionare gli effetti delle norme nazionali che ad esso spetta applicare. Non si può quindi sostenere che la questione pregiudiziale sollevata in ciascuna di queste controversie abbia un oggetto diverso dall’interpretazione delle disposizioni del Trattato.

Con la sentenza C306/99 del 7/1/2003 BIAO: 90.Nella fattispecie, benché le questioni riguardino la situazione fiscale interna e appaiano, prima facie, estranee al diritto comunitario, in realtà, i problemi di interpretazione di quest’ultimo che il giudice nazionale intende risolvere si riferiscono essenzialmente all’orientamento contabile prescritto dalla quarta direttiva, più in particolare per quanto riguarda la presa in considerazione di eventuali perdite derivanti da una garanzia concessa per un finanziamento la cui sorte era ignota alla data di chiusura del bilancio della società di cui trattasi nella causa principale. Non si tratta quindi né di un problema ipotetico né di una questione che non ha alcuna relazione con l’effettività o l’oggetto di tale controversia.

91.

A tale riguardo la soluzione di tali questioni non dipende dalla distinzione tra le società di capitali, alle quali si applicava la quarta direttiva alla data dei fatti di cui alla causa principale, e gli altri enti, quali la BIAO-Afribank. Va del resto constato che, successivamente ai fatti di cui alla causa principale, le disposizioni di cui trattasi della quarta direttiva sono state applicate, senza modifiche, a tali enti (v. punto 71 della presente sentenza).

92.

E’ vero che le disposizioni del diritto nazionale, nella misura in cui erano applicabili alla data dei fatti di cui alla causa principale ad enti quali la BIAO-Afrobank, non avevano riportato letteralmente le disposizioni della quarta direttiva, pur tuttavia secondo il governo tedesco, nella normativa tedesca nulla osta al pieno rispetto, per la compilazione dei conti annuali di tali enti, dell’oggetto, dei principi e delle norme di tale direttiva. A tale riguardo, esso fa valere, cosa del resto ammessa nell’ordinanza di rinvio, che qualsiasi interpretazione fornita dalla Corte circa le disposizioni della quarta direttiva è vincolante per la risoluzione della causa principale da parte del giudice nazionale.

93.

Le circostanze di tale causa devono essere quindi distinte da quelle di cui trattasi nella causa che ha dato luogo alla sentenza 28 marzo 1995, causa C-346/93, Kleinwort Benson (Racc. pag. I-615), in cui la Corte ha dichiarato, al punto 18, che la normativa in questione del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord prevedeva esplicitamente la possibilità, da parte delle autorità dello Stato contraente interessato, di adottare modifiche «destinate a produrre divergenze» fra le disposizioni di quest’ultima e le corrispondenti disposizioni della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, sottoscritta a Bruxelles il 27 settembre 1968 (GU 1972, L 299, pag. 32).

Con la sentenza C300/01 del 15/5/2003 Salzmann: 28. A questo riguardo occorre anzitutto ricordare che l’art. 234 CE costituisce uno strumento di cooperazione giudiziaria, grazie al quale la Corte fornisce ai giudici nazionali gli elementi d’interpretazione del diritto comunitario che possono essere loro utili per valutare gli effetti di una disposizione di diritto nazionale rilevante nell’ambito della controversia sulla quale essi sono chiamati a pronunciarsi (v., in tal senso, sentenze 13 gennaio 2000, causa C-254/98, TK-Heimdienst, Racc. pag. I-151, punto 12, e 5 marzo 2002, cause riunite C-515/99, da C-519/99 a C-524/99 e da C-526/99 a C-540/99, Reisch e a., Racc. pag. I-2157, punto 22).

29.

Nella fattispecie, il giudice del rinvio chiede alla Corte di interpretare l’art. 73 B, n. 1, del Trattato al fine di valutare la portata di alcune norme del diritto nazionale che fanno ad esso rinvio. Poiché le questioni proposte vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte è, in linea di principio, tenuta a decidere (v., in tal senso, sentenza 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman, Racc. pag. I-4921, punto 59).

30.

Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, in linea di principio spetta unicamente ai giudici nazionali valutare, tenuto conto delle peculiarità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia in via pregiudiziale sia la sua rilevanza (v., in tal senso, sentenze Guimont, punto 22, e Reisch e a., punto 25, cit.).

31.

Ne discende che le questioni proposte dal giudice nazionale, nel contesto che esso definisce sotto la propria responsabilità sia in diritto sia in fatto e sulla cui esattezza non spetta alla Corte giudicare, godono di una presunzione di rilevanza (sentenza 7 settembre 1999, causa C-355/97, Beck e Bergdorf, Racc. pag. I-4977, punti 22-24).

32.

Vero è che risulta dagli atti che tutti gli elementi relativi alla causa principale sono confinati all’interno di un solo Stato membro e che una normativa nazionale quale il VGVG, che è applicabile indifferentemente ai cittadini austriaci e ai cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea, può considerarsi in generale soggetta alle disposizioni del Trattato relative alle libertà fondamentali solo in quanto essa si applichi a una fattispecie collegata con gli scambi intracomunitari. Tuttavia, tali constatazioni non incidono sull’obbligo incombente alla Corte di rispondere al giudice del rinvio, interpretando le disposizioni comunitarie da cui dipende la portata delle disposizioni nazionali controverse in sede di giudizio principale. Infatti, la Corte si esime dal pronunciarsi solo nel caso eccezionale in cui appare manifesto che la richiesta interpretazione del diritto comunitario non ha nessun rapporto con le circostanze di fatto o con l’oggetto della controversia nella causa principale (v., in tal senso, sentenze Konle, punto 33, Angonese, punto 18, e Reisch e a., punto 25, cit.).

33.

L’ipotesi in cui il diritto nazionale imponga che un cittadino del proprio ordinamento goda di quegli stessi diritti che i cittadini degli altri Stati membri ricaverebbero dal diritto comunitario in una situazione identica non corrisponde alla suddetta ipotesi eccezionale. Al contrario, in una situazione del genere la Corte ha già dichiarato che la sua risposta poteva essere utile al giudice nazionale (sentenza Reisch e a., cit., punto 26).

34.

Peraltro, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che essa apporta a situazioni puramente interne, a quelle adottate in diritto comunitario al fine, in particolare, di evitare che vi siano discriminazioni nei confronti dei cittadini del proprio ordinamento, esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (v. sentenza 15 gennaio 2002, causa C-43/00, Andersen og Jensen, Racc. pag. I-379, punto 18).

35.

Di conseguenza, non risulta in modo manifesto che l’interpretazione richiesta del diritto comunitario non abbia nessun rapporto con le circostanze di fatto o con l’oggetto della controversia di cui è investito il giudice del rinvio. Le questioni pregiudiziali sono pertanto ricevibili.



La pertinenza di questo rinvio pregiudiziale come già accennato, si giustifica con la necessità di chiarire l’applicazione uniforme e la portata del principio della motivazione per tutti gli atti dell’amministrazione, in quanto principio del diritto amministrativo europeo. Codesta Corte nelle sopra citate sentenze ha rivendicato la propria potestà interpretativa, ai fini di una uniforme applicazione ed interpretazione del diritto europeo anche per situazioni (come in questo caso) esclusivamente interne, ma che l’ordinamento interno disciplina rinviando al diritto europeo: si veda l’art. 1 L.241/1990.

4.Quadro normativo e questioni pregiudiziali. La questione pregiudiziale per la quale si dispone il rinvio a codesta Corte di giustizia riguarda l’applicazione, in ragione del rinvio dell’art.1 della legge 241/1990, dei principi dell’ordinamento dell’Unione Europea, e più in particolare dell’applicazione del principio che prevede l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, previsto dall’art. 3 della legge 241/1990 e dell’art. 3 della legge regionale Siciliana 10/1991.

Il problema in particolare si pone sulla compatibilità -sia in generale, che in particolare per la materia pensionistica- con tali norme e con l’ordinamento dell’Unione europea, del sopravvenuto art. 21 octies comma 2 primo alinea della medesima legge 241/1990, introdotto dalla L.15/2005, con il quale si ritiene ammissibile l’integrazione della motivazione dell’atto amministrativo in sede processuale.

a) IL QUADRO NORMATIVO è il seguente: l’art. 3 della Legge 241/1990, per quanto qui interessa prevede che: 1.Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.

L’art. 3 della Legge regionale Sicilia 10/1991 riproduce letteralmente il contenuto della norma nazionale:1.Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2.La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3.Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.

Inoltre, sussiste una piena integrazione applicativa e interpretativa tra legge nazionale e legge regionale, poiché l’art.37 della medesima legge regionale prevede che: Per quanto non previsto dalla presente legge, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della legge 241/1990, e successive modifiche e integrazioni, ed i relativi provvedimenti di attuazione.

L’art. 1 comma 1 della legge 241/90, prevede che: l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato sez.V 4035/2009, ha stabilito che in virtù dell’art. 1 della legge 241/1990, i principi del diritto comunitario si applicano direttamente nell’ordinamento interno e debbono informare il comportamento dell’amministrazione.

L’art. 21 octies comma 2 primo alinea, prevede che: 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

b)Nell’ordinamento europeo l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi è un principio da tempo recepito nella costante giurisprudenza di codesta Corte di Giustizia, è testualmente sanzionato dall’art. 296 comma 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ove si prevede che: gli atti giuridici sono motivati.

Tale principio è stato ribadito dalla Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea come diritto ad una buona amministrazione con l’art. 41 comma 2 lett.c), in cui è previsto l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. Con il trattato di Lisbona alla Carta è stato riconosciuto rango pari a quello dei trattati istitutivi (art. 6, par. 1 TUE).

La necessità di una interpretazione uniforme ora è più manifesta con l’entrata in vigore dell’art. 41 della suddetta Carta dei diritti fondamentali, ove disciplinando il diritto ad una buona amministrazione, viene previsto l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi, perché, ai sensi del successivo art. 51, le disposizioni della Carta si applicano anche agli Stati membri nell’attuazione del diritto dell’Unione europea.

In ambito interno però, come già avviene, si potrebbe verificare una disparità interpretativa e applicativa di tale principio, tra situazioni esclusive di diritto interno e situazioni disciplinate dal diritto europeo, questo malgrado l’art. 1 della legge 241/90 imponga l’applicazione dei principi dell’ordinamento europeo anche in ambito esclusivamente interno, ovviamente secondo l’interpretazione datane da codesta Corte.

Inoltre, la violazione del principio di motivazione è inquadrata come violazione delle forme sostanziali ai sensi dell’attuale art. 263 comma 2 TFUE, censurabile di fronte a codesta Corte di giustizia e al Tribunale di primo grado.

Il problema che si è posto a questo giudice è quello se, alla luce dell’applicazione diretta nell’ordinamento amministrativo nazionale dei principi amministrativi dell’ordinamento dell’Unione europea, il principio di motivazione debba applicarsi anche agli atti amministrativi in materia pensionistica sindacabili giurisdizionalmente davanti alla Corte dei conti.

La questione si manifesta comunque rilevante e di interesse per questo giudice a quo, ai fini della sua decisione sulla causa in questione, poiché, a fronte della portata ampia e generalizzata dell’applicazione della motivazione, previsto sia dall’art. 3 della legge 241/1990, che dalla legge regionale Sicilia 10/1991, e dal tenore letterale delle due norme, ove si prevede che nell’obbligo di motivazione sono compresi anche i provvedimenti riguardanti il personale, quindi anche quelli del personale in pensione; il tenore letterale della norma viene smentito dalla stessa giurisprudenza della Corte dei Conti.

Per esempio, si cita la decisione n. 229/2009 della sezione giurisdizionale Veneto della Corte, ove si afferma che: la giurisdizione di questa Corte ha natura dichiarativa poiché tende all’accertamento del diritto a pensione e nella misura di legge (rientrando nella cognizione anche le conseguenze in termini di recupero): in tale evenienza l’atto o gli atti gravati sono degradati a meri presupposti processuali proprio perché la giurisdizione investe l’intero rapporto.

La pienezza di quest’ultima consente, quindi, di conoscere di ogni aspetto del provvedimento impugnato (legittimità e merito) all’unico scopo di accertare il diritto soggettivo a pensione nella sua esatta misura con esclusione di pronunce a carattere caducatorio o annullatorio, estranee al potere ascrivibile alla Corte di Conti…..Ciò premesso, va precisato che nel caso in esame non sono dirimenti le censure formali sollevate dalla ricorrente, con riferimento all’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 3, della legge n. 241/1990, ossia <<….in quanto immotivati e quindi viziati da eccesso di potere….>>, giacchè, come sopra evidenziato, il giudizio pensionistico ha notoriamente per oggetto il rapporto obbligatorio di quiescenza nella sua globalità e non può quindi, ridursi ad un mero sindacato sulla legittimità dei relativi atti.

Tale ricostruzione, in contrasto con il tenore letterale della legge nazionale e regionale che non fa distinzioni tra atti inerenti diritti soggettivi o interessi legittimi, si basa sulla convinzione giurisprudenziale che gli atti inerenti diritti soggettivi, avendo natura paritetica, ossia privatistica ed essendo comunque nella maggior parte dei casi vincolati, senza apparenti margini di discrezionalità per l’amministrazione, non necessitino di motivazione.

Ad avviso di questo giudice non ha rilevanza la natura discrezionale o vincolata (interesse legittimo o diritto soggettivo secondo tradizione) dell’atto amministrativo per esistere o meno l’obbligo di motivazione.

Anche un atto totalmente vincolato non può sfuggire all’obbligo di motivazione nel suo contenuto minimo della evidenziazione della norma giuridica applicata al caso di specie e dell’indicazione del presupposto di fatto richiamato dalla stessa.

L’obbligo di motivazione degli atti giuridici è espressamente prevista dall’ordinamento europeo, sia dal Trattato che dalla Carta dei diritti fondamentali sopra citati, e per costante giurisprudenza di codesta Corte di giustizia la sua violazione costituisce violazione della forma sostanziale degli atti.

A questo proposito si cita solamente una delle innumerevoli sentenze di codesta Corte di Giustizia e del suo Tribunale, per tutte : La motivazione prescritta dall’art. 190 del Trattato (ora 296), deve essere adeguata alla natura dell’atto. Essa deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’autorità comunitaria da cui promana l’atto, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato ed a permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La necessità della motivazione deve essere valutata in funzione delle circostanze del caso,in particolare del contenuto dell’atto,della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’accertamento del se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art. 190 del Trattato va effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia……un difetto o un’insufficienza di motivazione,rientra nella violazione delle forme sostanziali, e costituisce un motivo di ordine pubblico che deve essere sollevato d’ufficio dal giudice comunitario,C265/97 del 30/3/2000 VBA,Florimex/Commissione.

Pertanto, alla luce di questa giurisprudenza interpretativa del principio di motivazione nell’ambito dell’ordinamento UE, si pone la questione dell’interpretazione da dare all’art. 3 della L.241/1990 e L.R.10/1991 in coerenza con l’ordinamento UE richiamato dall’art. 1 della L.241/1990.

Dunque, si chiede a codesta Corte di giustizia ai sensi dell’art.267 TFUE di pronunciarsi in via pregiudiziale sul seguente primo quesito: Se, ai sensi dell’art. 3 della legge 241/1990 e dell’art.3 della legge regionale della Sicilia 10/1991, in relazione all’art. 1 della legge 241/90, che obbliga l’amministrazione italiana ad applicare i principi dell’ordinamento dell’Unione europea, in coerenza con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione previsto dall’art. 296 comma 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 41 comma 2 lett.c), della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, sia compatibile con il diritto dell’Unione europea l’interpretazione e l’applicazione delle predette norme nazionali, secondo la quale gli atti paritetici, ossia inerenti diritti soggettivi, comunque vincolati, in materia pensionistica, possano sfuggire all’obbligo di motivazione, e se questo caso si configuri come violazione di una forma sostanziale del provvedimento amministrativo.

La seconda questione riguarda la possibilità dell’integrazione della motivazione del provvedimento in sede processuale, secondo l’interpretazione che una parte della giurisprudenza dà all’art. 21 octies comma 2 primo alinea della legge 241/1990, che recita: 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Questa norma avente rilevanza processuale è ritenuta immediatamente applicabile.

Vi è da dire che prima dell’introduzione della suddetta norma di legge, intervenuta con l’art. 14 della L. 15/2005, la costante giurisprudenza nazionale sia amministrativa che ordinaria, ancor prima dell’emanazione dell’ art. 3 della legge 241/1990, ha sempre negato la possibilità che la carenza della motivazione del provvedimento potesse essere integrata in sede processuale, si vedano tra le più importanti: Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 15/1971: la mancanza di motivazione del provvedimento amministrativo non può essere supplita dalle considerazioni svolte in giudizio dalla difesa dell’amministrazione; ma anche Corte di Cassazione Sezioni Unite n.8/1993 : In tema di imposta di registro, l’obbligo della motivazione dell’avviso di accertamento di maggior valore (la cui inosservanza determina, anche in difetto di espressa comminatoria, nullità dell’atto, con il conseguenziale dovere del giudice tributario, davanti al quale sia impugnato, di dichiararne l’invalidità, astenendosi dall’esame sul merito del rapporto) mira a delimitare l’ambito delle ragioni adducibili dall’ufficio nell’eventuale successiva fase contenziosa, ed altresì a consentire al contribuente l’esercizio del diritto di difesa, al fine indicato.

Tale costante orientamento è stato posto in discussione dalla giurisprudenza successiva all’emanazione dell’art. 21 octies in cui si afferma: In base alla teoria del raggiungimento dello scopo, il vizio formale non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto. E’ consentita l’integrazione in corso di causa della motivazione del provvedimento amministrativo a contenuto vincolato. TAR Campania Napoli sez. IV 6884/2009, dello stesso contenuto, Tar Napoli sez. IV 9983/2006 ed altre ancora.

Le argomentazioni di questa giurisprudenza sono le seguenti; il difetto di motivazione deve ritenersi come uno dei vizi sulla forma degli atti cui fa riferimento l’articolo 21 octies e non è pertanto un vizio sostanziale,che, ove sussistente deve necessariamente condurre all’annullamento dell’atto impugnato.La riforma introdotta ha infatti recepito la teoria del raggiungimento dello scopo, nel senso cioè che il vizio formale non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto.

In caso di attività vincolata il giudice può effettivamente verificare la corrispondenza del contenuto dispositivo del provvedimento, perché tale contenuto è rigidamente predeterminato dalla legge e, quindi, attraverso l’esame dei motivi di ricorso può risultare palese che, nonostante l’esistenza di vizi procedimentali o formali, lo scopo dell’azione amministrativa è stato raggiunto. Inoltre si deve ritenere che proprio in ragione della predeterminazione normativa del contenuto del provvedimento finale il giudice può procedere d’ufficio alla verifica del raggiungimento dello scopo senza che ciò si traduca in un vero e proprio stravolgimento dei rapporti tra giudice amministrativo e amministrazione, regolati dal principio della separazione dei rispettivi poteri. La carenza di istruttoria del provvedimento impugnato può essere sanata in corso di giudizio in base all’art. 21 octies, mediante l’acquisizione di atti istruttori idonei ad integrare quelli posti a base del provvedimento impugnato.

L’eventuale annullamento per difetto di motivazione di un atto (il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato si risolverebbe in una vittoria inutile,sotto il profilo dell’interesse sostanziale, per il ricorrente, in quanto l’amministrazione, in sede di dovuta rinnovazione dell’attività amministrativa, non potrebbe che rideterminarsi in senso conforme all’atto precedentemente annullato costringendo l’interessato ad una ulteriore impugnativa.

A tali argomentazioni può contrapporsi, anche con riferimento al caso in questione, che, sebbene l’atto sia vincolato, non può prescindersi da un minimo contenuto motivazionale dello stesso, che se è predeterminato dalla legge, non può comunque prescindere dall’indicazione della norma specifica applicata e del fatto -espresso chiaramente-, che ne presuppone l’applicazione, salvo ammettere la possibilità di esistenza, come nel nostro caso, di provvedimenti “in bianco”.

In questo caso tutto quanto espresso dalla suddetta giurisprudenza è totalmente mancante, e dunque tali argomentazioni sono smentite dalla realtà dei fatti.

Per quanto riguarda la possibilità di integrazione in giudizio della motivazione da parte dell’amministrazione, posto che essa viene ritenuta possibile, stante l’inutilità per il ricorrente dell’annullamento di un atto comunque rinnovabile, potrebbe osservarsi che questa considerazione non è vera in assoluto, come ad esempio nel caso in questione, in cui la ricorrente potrebbe giovarsi dell’effetto della prescrizione dell’azione amministrativa, trattandosi di diritto patrimoniale; posto che, il provvedimento amministrativo riguardante diritti patrimoniali, si configura come un atto di messa in mora ai sensi dell’art. 1219 del codice civile, come già affermato da molto tempo dalla Corte di Cassazione, si veda la decisione n. 291/1967.

In ambito comunitario sulla questione della possibilità per l’amministrazione di integrare la motivazione in sede processuale, costante giurisprudenza di codesta Corte di giustizia si è espressa in senso negativo: l’obbligo di motivare una decisione che reca pregiudizio ha lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo sulla legittimità della decisione è di fornire all’interessato indicazioni sufficienti per stabilire se la decisione sia fondata o sia inficiata da un vizio che permette di contestarne la legittimità, ne deriva che la motivazione deve, in via di principio, essere comunicata all’interessato contemporaneamente alla decisione che gli reca pregiudizio e che la mancanza di motivazione non può essere sanata dal fatto che l’interessato venga a conoscenza dei motivi della decisione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte.C195/80 del 26/11/1981 Michel.

Tale orientamento ha trovato ulteriore conferma: l’obbligo di motivare una decisione individuale ha lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo sulla legittimità della decisione è di fornire all’interessato indicazioni sufficienti per stabilire se la decisione sia fondata oppure sia eventualmente inficiata da un vizio che consenta di contestarne la validità.

La motivazione in linea di principio,deve quindi essere comunicata all’interessato contemporaneamente alla decisione che gli reca pregiudizio..La mancanza di motivazione non può essere sanata dal fatto che l’interessato venga a conoscenza del ragionamento alla base della decisione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte.cause riunite C189/02,202/02,205/02,206/02,207/02,208/02,213/02 del 28/6/2005 Dansk Rorindustri ed altri.

Alla luce di quanto esposto vi sarebbe una palese contraddizione tra l’art. 21octies legge 241/1990 così come interpretato dalla giurisprudenza nazionale che consente l’integrazione della motivazione in sede processuale e l’art. 1 della stessa legge, ove si richiama l’applicazione da parte dell’amministrazione dei principi dell’ordinamento comunitario così come interpretati da codesta Corte di giustizia, in cui rientra quello dell’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo e del divieto di integrazione della stessa in sede processuale.

Dunque, si chiede a codesta Corte di giustizia ai sensi dell’art.267 TFUE di pronunciarsi in via pregiudiziale sul seguente secondo quesito: Se l’art. 21 octies comma 2 primo alinea della legge 241/1990, così come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, in relazione all’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo sancito dall’art. 3 della medesima legge 241/1990 e dalla legge regionale Sicilia 10/1991, in coerenza con l’obbligo di motivazione degli atti della pubblica amministrazione previsto dall’art. 296 comma 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 41 comma 2 lett.c), della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, sia compatibile con l’art. 1 della legge 241/1990, ove si prevede l’obbligo dell’amministrazione di applicazione dei principi dell’ordinamento dell’Unione europea, e conseguentemente, sia compatibile ed ammissibile l’interpretazione e l’applicazione della possibilità per l’amministrazione di integrare la motivazione del provvedimento amministrativo in sede processuale.

P. Q. M.

La Corte dei conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Siciliana – Il Giudice Unico delle pensioni, sospende il processo, conferma l’ordinanza di sospensione del provvedimento impugnato n.299/1997 del 1/12/1997 e dispone che, tramite la Segreteria della Sezione, venga trasmessa la presente ordinanza, nonché la documentazione richiamata, alla Corte di Giustizia dell’Unione europea per la risoluzione delle questioni pregiudiziali proposte.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 20/9/2010.

IL GIUDICE UNICO

F.to dott. Giuseppe Grasso

Depositata oggi in Segreteria nei modi di legge.

Palermo, 28 settembre 2010

Il funzionario amministrativo

F.to Piera Maria Tiziana Ficalora

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