1. – Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Prezzi eccessivi – Mercato contendibile – Auto-correzione del mercato – Barriere all’ingresso – Clausola multi-vettore – Difetto di istruttoria – Concorrente follower – Art. 3, lett. a), L. n. 287/1990 – Art. 102 TFUE.
2. – Concorrenza e mercato – Contraddittorio procedimentale – Diritto di difesa – Comunicazione delle risultanze istruttorie – Utilizzabilità dei documenti – Integrazione postuma della motivazione – Parità delle armi – Procedimento antitrust – AGCM – Art. 14 D.P.R. n. 217/1998.
3. – Concorrenza e mercato – Termine ragionevole – Fase pre-istruttoria – Procedimento antitrust – Irragionevole durata – Diritto di difesa – Contabilità separata – Rircostruzione ex post – Decadenza dal potere – Art. 14 L. n. 689/1981 – Direttiva UE 2019/1.

1. – In materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi, l’accertamento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è illegittimo ove risulti affetto da deficit istruttorio in ordine all’effettivo carattere concorrenziale del mercato di riferimento. L’analisi deve essere condotta non solo in termini statici e strutturali, ma anche in chiave dinamica, al fine di verificare: (i) se il mercato, accertata la sua natura sostanzialmente concorrenziale, non si sia auto-corretto nel tempo; (ii) se la mancata auto-correzione sia attribuibile a fattori strutturali o ad altri fattori ostativi all’ingresso di nuovi operatori. In particolare, la presenza di un concorrente diretto che pratica prezzi analoghi, la stabilità delle tariffe nel tempo e l’esistenza di clausole multi-vettore nei contratti di concessione portuale costituiscono elementi che impongono un approfondimento istruttorio specifico, non surrogabile dal ricorso a documenti non acquisiti nel procedimento o da mere presunzioni di non contendibilità fondate su dati astratti e non verificati in concreto.
2. – Il principio del contraddittorio in sede procedimentale e il principio di effettività del diritto di difesa impongono che le decisioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato siano fondate su elementi ed evidenze sui quali la parte abbia avuto concreta ed effettiva possibilità di far valere le proprie osservazioni e difese. È pertanto illegittimo il provvedimento finale che utilizzi un documento — pur formalmente menzionato nelle comunicazioni delle risultanze istruttorie — per finalità probatorie diverse da quelle per le quali era stato richiamato nel procedimento: in tal caso, il destinatario del provvedimento non può ritenersi onerato di articolare difese in relazione a porzioni di documenti non puntualmente valorizzate dall’Autorità in sede procedimentale, pena la trasformazione del diritto di difesa in una prova impossibile.
3. – Nell’ambito dei procedimenti antitrust, la durata della fase pre-istruttoria deve essere valutata alla luce delle circostanze concrete del caso, tenendo conto della rilevanza della controversia per l’interessato, della complessità del procedimento e del comportamento delle parti coinvolte. Una fase pre-istruttoria protrattasi per 855 giorni a fronte di un’attività istruttoria limitata — consistente nella richiesta di informazioni a soggetti terzi, nell’acquisizione di dati tariffari pubblici e nel raffronto con rotte analoghe — deve ritenersi irragionevole. L’irragionevolezza della durata rileva ai fini dell’annullamento del provvedimento finale qualora la parte dimostri in modo giuridicamente adeguato che, per effetto dell’eccessiva durata del procedimento, ha incontrato difficoltà concrete nella propria difesa: tale prova si intende fornita quando l’accertamento abbia richiesto, in fase istruttoria, la ricostruzione ex post di una contabilità separata relativa ad anni precedenti, con conseguente incremento del margine di approssimazione e dispersione degli elementi utili alla difesa.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7590 del 2025, proposto da:
Caronte & Tourist S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Assarmatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Paolo Roberto Molea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Confitarma – Confederazione Armatori Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Unione Nazionale Consumatori – Comitato Regionale per la Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 15947/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Assarmatori e di Confitarma – Confederazione Armatori Italiani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2026 il Cons. Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, gli avvocati Mario Siragusa, Fabio Cintioli, David Astorre, Roberto Righi, Aristide Police e Paolo Roberto Molea e l’avvocato dello Stato Francesco Sclafani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Caronte&Tourist s.p.a. (di seguito anche solo “Caronte”) ha impugnato la sentenza n. 15947/2025, con la quale il T.A.R. per il Lazio (Sezione Prima) ha respinto il ricorso proposto avverso: i) il provvedimento n. 30086 del 29.3.2023, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.”) aveva sanzionato la Società per abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 3, comma 1, lett. a), della L. n. 287/1990, per aver applicato «prezzi ingiustificatamente gravosi» per il traghettamento dei passeggeri con auto al seguito sullo Stretto di Messina; ii) gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti, ivi compresi il provvedimento di avvio dell’istruttoria n. 28313 del 28.7.2020, il provvedimento di proroga dei termini dell’istruttoria n. 29913 del 25.11.2021, la comunicazione delle risultanze istruttorie del 3.12.2021 e il Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità.

2. In punto di fatto Caronte ha, in primo luogo, descritto il servizio svolto e il mercato del trasporto per l’attraversamento dello Stretto di Messina.

2.1. In relazione a quest’ultimo aspetto, la Società ha evidenziato di svolgere il servizio di traghettamento privato nello Stretto di Messina a partire dal 19.6.1965, data in cui era stato effettuato il primo collegamento privato, in alternativa a quello assicurato dalle Ferrovie dello Stato. Caronte ha esposto che, sino al 2006, tutto il traffico gommato veniva traghettato tra gli approdi calabresi di Villa San Giovanni e di Reggio Calabria, da un lato, e i due approdi del lato siciliano: il primo – denominato «Rada San Francesco» e, storicamente, utilizzato dalla stessa Caronte – e il secondo – denominato «Porto Storico» e utilizzato dal Gruppo F.S.I., tramite Bluferries, diretta concorrente di Caronte.

2.1.1. La Società ha rappresentato che, in ragione dei disagi cagionati dalla collocazione degli approdi nel centro cittadino di Messina, si era provveduto a realizzare un nuovo approdo, denominato «Tremestieri» e ubicato a circa 8 km di distanza dalla città, verso il quale era stato convogliato il traffico pesante, salvi i casi di saturazione di tale approdo o di sua inutilizzabilità. Caronte ha esposto di aver accettato la nuova soluzione senza incrementare i prezzi (ad eccezione della tariffa di trasporto per i mezzi pesanti, lievemente aumentata), nonostante la stessa avesse comportato lo spostamento delle corse pesanti su tale approdo, con incidenza sull’attività imprenditoriale, in ragione dei maggiori tempi di percorrenza, della maggior distanza da coprire e della necessità di ampliare la flotta. La Società ha, infine, evidenziato come il programma di sviluppo dell’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto prevedesse, per il futuro, l’intera allocazione del trasporto su gomma nell’approdo di Tremestieri.

2.1.2. In ordine alla propria attività la Società ha, poi, esposto: i) di assicurare il servizio giornaliero e continuativo di traghettamento di passeggeri e mezzi gommati tra le due sponde dello Stretto sulle rotte Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco (dedicata al trasporto di passeggeri e auto e che richiede una navigazione di circa 3,78 miglia e un tempo di percorrenza di circa 20 minuti) e Villa San Giovanni – Messina Tremestieri (dedicata al trasporto di mezzi pesanti e che richiede una navigazione di circa 8,2 miglia e un tempo di percorrenza di circa 45 minuti); ii) di essere concessionaria della gestione in relazione all’approdo di Rada San Francesco, in forza di titolo che, comunque, impone a Caronte di assicurare l’approdo a tutti i vettori marittimi interessati; iii) di operare sull’approdo di Tremestieri (ove operano anche Bluferries e Meridiano), la cui gestione – all’epoca dei fatti di causa – era stata affidata al terminalista Comet s.r.l.; iv) di operare nell’approdo di Villa San Giovanni sia per il trasporto passeggeri e auto che per i mezzi pesanti e di essere concessionaria di alcune banchine portuali, con l’obbligo, comunque, di assicurare l’accesso ad altri vettori; v) di effettuare il servizio senza contributi pubblici e mediante l’impiego di otto navi, tre delle quali operano in via sostanzialmente esclusiva sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco; vi) di assicurare collegamenti senza interruzioni, con incremento della frequenza nei mesi estivi.

2.1.3. Caronte ha, inoltre, esposto che sulle rotte dello Stretto opera anche Bluferries, Società integralmente controllata da R.F.I., che effettua il servizio sulle stesse rotte e impiega cinque navi. Tale Società utilizza: i) sul lato calabrese, una delle banchine libere (c.d. scivolo “0”) presenti presso l’approdo di Villa San Giovanni; ii) sul lato siciliano, le banchine del Porto Storico accessibili a qualunque vettore interessato, nonché l’approdo di Tremestieri gestito da Comet s.r.l. (oggi CMT s.r.l.). Caronte ha dedotto che Bluferries costituisce un concorrente importante, specie nel periodo estivo, allorquando incrementa il numero delle navi. In ultimo, Caronte ha evidenziato come il terzo vettore attivo sia Mediano, il cui “core business” è incentrato sul traghettamento dei mezzi pesanti sulla rotta tra Reggio Calabria e Tremestieri.

2.1.4. Secondo Caronte, il mercato del traghettamento sullo Stretto è stato, comunque, sempre contendibile e aperto all’ingresso di nuovi operatori, essendovi disponibilità di approdi su entrambe le sponde, come sarebbe stato accertato dalla stessa A.G.C.M. nell’istruttoria relativa al caso I763-Servizi di cabotaggio marittimo Stretto di Messina e nel corso del procedimento che ha condotto al provvedimento oggetto del presente giudizio.

2.2. In relazione al caso all’attenzione del Collegio Caronte ha esposto che: i) l’Autorità aveva aperto il procedimento in data 28.7.2020 in forza di un’unica segnalazione di un consumatore del 28.3.2018; ii) l’atto di avvio del procedimento aveva distinto due mercati rilevanti (quello del trasporto di passeggeri con auto al seguito sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco e quello del trasporto merci sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Tremestieri) ma l’istruttoria e il procedimento si erano incentrati sul primo mercato, assumendo di poter separare un’attività che Caronte svolgeva, invero, in via unitaria; iii) l’atto di avvio del procedimento aveva contestato che «i prezzi unitari praticati da C&T per miglio navigato» sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco sarebbero stati eccessivi se confrontati con quelli di Bluferries, sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Tremestieri e con quelli di Delcomar sulle rotte tra la Sardegna e l’Isola di San Pietro; iv) Caronte aveva evidenziato l’insussistenza della contestazione e, in particolare, l’impossibilità di effettuare il confronto con altri vettori stante le oggettive differenze, anche in termini di miglia; v) Caronte aveva, altresì, elaborato uno studio di «Analisi comparativa sui livelli di prezzo nei servizi di traghettamento a corto raggio», redatto da un consulente economico esterno di riconosciuta professionalità, che aveva esaminato i servizi di numerosi vettori nazionali ed europei, giungendo ad identificare otto rotte di “benchmarking”, ossia rotte comparabili per lunghezza (tra 0 e 6 miglia) e livello di servizio (specie in termini di frequenza) con la rotta operata da Caronte; vi) Caronte aveva, altresì, provveduto – su richiesta dell’Autorità – a fornite dati di contabilità separata per le due rotte; vii) l’Autorità aveva inviato la comunicazione delle risultanze istruttorie confermando la contestazione ipotizzata nell’atto di avvio del procedimento e ritenendo i prezzi praticati eccessivi e iniqui; viii) Caronte aveva, quindi, articolato le proprie difese, evidenziando l’insussistenza dell’abuso contestato; ix) l’Autorità aveva, comunque, adottato il provvedimento finale accertando che Caronte aveva posto in essere, nel periodo 1.1.2017-31.12.2019, una condotta consistente nell’applicazione di prezzi ingiustificatamente gravosi nei confronti dei passeggeri che si imbarcavano con il proprio autoveicolo al seguito sulle rotte servite dalla società per l’attraversamento dello Stretto di Messina, integrande «un comportamento abusivo della posizione dominante […] in violazione dell’art. 3, lettera a), della legge n. 287/90»; x) secondo l’Autorità i prezzi praticati sarebbero stati eccessivi – in ragione della sproporzione tra i ricavi e i costi – e iniqui in confronto ai prezzi praticati da altri vettori.

3. Caronte ha impugnato i provvedimenti indicati al punto 1 della presente sentenza dinanzi al T.A.R. per il Lazio. Nove i motivi dedotti: i) con il primo ha contestato l’impossibilità di configurare un abuso di sfruttamento per prezzi eccessivi in ragione delle caratteristiche del mercato; ii) con il secondo ha contestato la violazione del principio del contraddittorio e dei diritti di difesa in ragione delle nuove contestazioni emerse solo con il provvedimento finale; iii) con il terzo ha contestato la violazione di legge e l’eccesso di potere nell’accertamento dell’asserita eccessività dei prezzi; iv) con il quarto ha contestato la violazione di legge e l’eccesso di potere nell’accertamento dell’asserita iniquità dei prezzi; v) con il quinto ha dedotto l’illegittimità del provvedimento per aver fatto applicazione dell’art. 3 della legge n. 287 del 1990, anziché dell’art. 102 del T.F.U.E.; vi) con il sesto motivo ha dedotto la violazione dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981 e l’irragionevole durata della preistruttoria in ragione del tardivo avvio del procedimento; vii) con il settimo ha dedotto l’illegittimità della composizione del Collegio dell’A.G.C.M.; viii) con l’ottavo motivo (articolato in subordine) ha dedotto l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui aveva affermato che i prezzi di Caronte sarebbero stati più alti dell’80% rispetto a quelli per servizi analoghi; ix) con il nono motivo (articolato – anch’esso – in subordine) ha dedotto l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui aveva imposto a Caronte la revisione dei prezzi, sottoponendoli al controllo dell’Autorità.

3.1. Nel giudizio di primo grado il T.A.R. ha sottoposto alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità con il diritto uniuonale della disposizione di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981, se ritenuta operante ai procedimenti antitrust. La Corte di Giustizia ha emesso la sentenza del 30 gennaio 2025, causa C-511/23. Dopo la riassunzione della causa il T.A.R. ha respinto integralmente il ricorso con motivazioni che saranno esaminate in corrispondenza della disamina dei motivi di appello.

4. Avverso tale sentenza Caronte ha articolato otto motivi di ricorso in appello. Si è costituita in giudizio l’A.G.C.M. chiedendo di respingere il ricorso in appello. Si sono costituite in giudizio Confitarma (associazione rappresentativa esponenziale delle imprese italiane di navigazione) e Assarmatori (associazione di categoria dell’industria della navigazione, che rappresenta gli armatori italiani, dell’Unione Europea e dei paesi terzi che operano in Italia servizi marittimi regolari di linea), chiedendo di accogliere il ricorso in appello. L’Unione nazionale consumatori non si è, invece, costituita in giudizio, pur se ritualmente intimata.

5. In vista dell’udienza pubblica del 9.7.2026 tutte le parti costituite hanno depositato memorie conclusionali. Caronte ha depositato, altresì, memoria di replica. All’udienza del 9.7.2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Entrando in medias res si osserva come, con il primo motivo, Caronte abbia contestato il capo di sentenza con il quale il T.A.R. ha ritenuto configurabile un abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi nell’ambito di un mercato ritenuto contendibile, caratterizzato da tariffe stabili e dall’assenza di barriere all’ingresso e all’espansione.

7. Il T.A.R. ha respinto il motivo osservando, in primo luogo, che le circostanze dedotte sul punto da Caronte non erano state contestate dall’A.G.C.M., la quale aveva, però, evidenziato che la mancata contendibilità del mercato risultava confermata dall’analisi contenuta nel Piano Operativo Triennale (POF) 2020-2022 dell’Autorità del sistema portuale dello Stretto, che, al foglio 40, aveva osservato come a Rada San Francesco e nel Porto di Villa San Giovanni mancassero scivoli e viabilità alternativa disponibili per integrazione di servizi da parte di altri operatori oltre a quelli attuali.

7.1. Secondo il T.A.R. dalle risultanze istruttorie era emerso che: i) sullo scalo di Villa San Giovanni l’unico invaso libero (lo “scivolo 0”) era in uso a Bluferries per servizi Ro/Ro (trasporto merci), e Ro/Pax (trasporto anche di automobili e altri mezzi gommati privati), mentre tre scali erano in licenza a R.F.I. ed erano utilizzati solo per l’offerta di servizi ferroviari; i restanti quattro invasi erano tutti in concessione a Caronte, che li utilizzava per l’offerta dei propri servizi Ro/Pax e Ro/Ro ad altissima frequenza; ii) sullo scalo di Messina Rada San Francesco, benché il contratto di concessione a favore di Caronte prevedesse delle clausole multi-vettore ai fini dell’ingresso dei potenziali entranti, dal contenzioso che ha avuto luogo dinanzi al T.A.R. per la Sicilia era emerso che la suddivisione fisica dell’approdo in due parti, da assegnare a due terminalisti diversi avrebbe creato difficoltà nell’operatività quotidiana. Secondo il T.A.R. la situazione degli approdi era tale da non consentire ulteriori accessi nel mercato, come confermato anche da uno studio del M.I.M.S. Studio che Caronte aveva contestato in quanto indicato solo nel provvedimento finale e non acquisito in istruttoria ma che il T.A.R. ha ritenuto utilizzabile in quanto citato al par. 21 della comunicazione delle risultanze istruttorie.

7.2. Il T.A.R. ha, poi, condiviso le valutazioni difensive dell’A.G.C.M., che aveva osservato come la scarsa contendibilità del mercato potesse affermarsi in ragione della storica presenza di Caronte sullo stesso e della marginale presenza dell’altro operatore Bluferries. Secondo il T.A.R. l’assenza di barriere amministrative e regolamentari non era sufficiente, di per sé, ad assicurare al mercato in esame una contendibilità effettiva, a fronte delle attuali quote di mercato, della oggettiva distanza rispetto al diretto concorrente, della capacità della flotta, della frequenza del servizio offerto e della presenza decennale sul territorio. In ultimo, per il T.A.R. non aveva rilievo la stabilità dei prezzi praticati per escludere l’abuso, giustificata dagli scarsi investimenti e dai ridotti costi che determinavano margini di guadagno crescenti in presenza di prezzi stabili.

8. Caronte ha censurato la sentenza di primo grado, evidenziando, in sintesi, che: i) la fattispecie di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi è particolarmente rara e non necessita di applicazione in mercati aperti, ove i prezzi elevanti fungono da segnale per attirare nuovi operatori e indurre l’impresa dominante a ridurre i prezzi; ii) i casi di applicazione della fattispecie erano stati, infatti, residuali e avevano riguardati mercati strutturalmente non concorrenziali, come testimoniato anche dai casi nazionali; iii) il mercato di riferimento risultava aperto, come evincibile dalla comunicazione dell’Autorità di sistema portuale; iv) tale apertura era assicurata anche dalle clausole multi-vettore previste nei contratti di concessione, che non era stata contestata da Caronte al T.A.R., considerato che il contenzioso al quale l’A.G.C.M. aveva fatto riferimento era, invece, relativo alla ritenuta illegittimità di affidare, per l’unico approdo di Rada San Francesco, due concessioni portuali distinte; v) lo studio del M.I.M.S. era stato predisposto per supportare le scelte politiche in ordine alla realizzazione del ponte sullo Stretto e aveva dedicato al tema appena tre righe; vi) il Piano operativo triennale non era stato acquisito in istruttoria, né menzionato dal provvedimento finale ma prodotto solo nel giudizio, con inammissibile integrazione della motivazione; vii) il mantenimento di prezzi sostanzialmente stabili nel corso di un decennio escludeva che potesse configurarsi un abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi; viii) nel mercato era presente un altro operatore che aveva prezzi omologhi e non poteva essere considerato un mero follower in quanto Società parte del gruppo R.F.I., e, quindi, di un gruppo industriale con rilevanti capacità; ix) il prezzo eccessivo era l’unico elemento dell’abuso contestato e non si inseriva in una più ampia condotta abusiva.

8.1. In caso di eventuali dubbi del Collegio sull’impossibilità di configurare un abuso per prezzi eccessivi in una fattispecie come quella di causa Caronte ha chiesto di adire la Corte di Giustizia dell’Unione europea in via pregiudiziale, prospettando i seguenti possibili quesiti: i) “se l’art. 102 TFUE e i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi ostano alla configurazione di questo abuso in una fattispecie nella quale il mercato è sempre stato contendibile e aperto all’ingresso di nuovi operatori”; ii) “se l’art. 102 TFUE e i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi ostano alla configurazione di questo abuso in una fattispecie nella quale i prezzi dell’impresa accusata sono rimasti pressoché stabili da oltre un decennio e persino nel periodo sottoposto alle verifiche di ottemperanza dell’Autorità Nazionale di Concorrenza”; iii) “se l’art. 102 TFUE e i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi ostano alla configurazione di questo abuso in una fattispecie nella quale è già presente un concorrente diretto (peraltro, azienda di Stato) che offre il medesimo servizio a prezzi conformi rispetto a quelli dell’impresa accusata”; iv) “se l’art. 102 TFUE e i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi ostano alla configurazione di questo abuso in una fattispecie nella quale il prezzo asseritamente eccessivo è contestato come unico elemento costitutivo della condotta e non si inserisce in una più articolata strategia abusiva”.

9. L’Autorità ha replicato alle deduzioni racchiuse nel primo motivo di ricorso in appello evidenziando che: i) la fattispecie di abuso contestata non era riscontrabile solo in un contesto di mercato impenetrabile; ii) la chiusura del mercato poteva derivare da fattori esogeni e, comunque, la contendibilità delle rotte non escludeva la possibile configurazione dell’abuso; iii) le caratteristiche del mercato emergevano dallo studio del M.I.M.S. e dal Piano Operativo Triennale che era stato depositato in giudizio per replicare alle deduzioni avversarie; iv) la situazione concreta era quella di un mercato non aperto in ragione dell’indisponibilità di scivoli e, in generale, delle criticità strutturali, come confermato anche dal dato storico e, cioè, dal mancato inserimento di altri operatori nel tempo; v) la stabilità dei prezzi era indizio dell’eccessività degli stessi; vi) Bluferries si era allineato ai prezzi di Caronte ed era un mero follower; vi) l’abuso si configurava anche in assenza di ulteriori elementi di prova di una strategia abusiva.

10. Il motivo è fondato per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.

11. Prima di procedere ad esporre le ragioni della fondatezza del motivo pare opportuno effettuare – anche per la disamina delle ulteriori questioni oggetto del giudizio – una ricostruzione sui tratti caratterizzanti della figura di abuso di cui all’art. 102 del T.F.U.E., che qualifica come incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo, precisando che tali pratiche abusive possono consistere, ex aliis, nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque. Tale figura è contemplata in termini omologhi anche dall’art. 3, comma 1, lett. a), della L. n. 287/1990, che costituisce il parametro normativo posto a fondamento del provvedimento dell’A.G.C.M. (v. par. 176 del provvedimento che, proprio in ragione dell’identità testuale delle disposizioni, ha ritenuto che la base giuridica prescelta non incidesse sulla valutazione operata).

11.1. In relazione a tale figura la giurisprudenza della Sezione ha osservato che “l’impresa dominante ben può vendere, come avviene per qualunque operatore che persegue uno scopo di lucro, ad un prezzo eccedente i propri costi, ma tale prezzo non può essere esorbitante da tale livello”; secondo la Sezione “appare evidente la difficoltà pratica di determinare a quale livello scatta il discrimine, ovvero quando il livello dei prezzi raggiunge una soglia tale da poterli considerare iniqui. In tale indagine risulta di supporto la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ha individuato dei criteri di massima al fine di determinare quando la fissazione di un dato prezzo esorbiti dal legittimo esercizio della libertà contrattuale dell’impresa ed integri invece un abuso, in quanto il prezzo deve considerarsi non equo”; tali criteri “sono riassumibili nel principio che un prezzo è eccessivo laddove non ha alcuna ragionevole relazione con il valore economico del prodotto” (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2020, n. 1832).

11.2. Secondo la Corte di Giustizia, “la verifica per la valutazione dei prezzi eccessivi sviluppata dalla Corte di Giustizia richiede di stabilire se vi sia un’eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto e, in caso affermativo, di accertare se sia stato imposto un prezzo non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti” (C.G.U.E., 14 febbraio 1978, causa C-27/76). La giurisprudenza unionale postula, quindi, una valutazione che può essere scomposta in due fasi: la prima richiede l’accertamento dell’esistenza di un’eccessiva sproporzione tra prezzo e costi e, qualora tale accertamento dia esito positivo, dovrà essere valutata l’iniquità del prezzo in sé stesso, o in confronto con altri; in particolare, nella prima fase occorre stabilire se vi sia una differenza significativa tra il prezzo effettivamente praticato nel mercato rilevante dall’impresa dominante e il prezzo che l’impresa avrebbe ipoteticamente praticato in caso di concorrenza effettiva nel mercato (il «prezzo di riferimento»); tale sproporzione può essere valutata obiettivamente, per esempio, prendendo in considerazione l’entità del margine di profitto dell’impresa dominante, data dal rapporto tra il costo di produzione sostenuto da tale impresa e il prezzo da essa imposto, riconoscendo, tuttavia, la possibilità di ricorrere ad altre e diverse metodologie ritenute congrue al fine di valutare l’esistenza della sproporzione nel caso di volta in volta esaminato; una volta accertata una differenza significativa tra il prezzo effettivamente praticato e il prezzo di riferimento, occorre, poi, stabilire in quale misura tale prezzo effettivo non sia equo, vuoi in assoluto, vuoi rispetto ai prodotti concorrenti; tale seconda fase è volta a stabilire se la differenza di prezzo sia il mero risultato di un uso abusivo del potere di mercato da parte dell’impresa dominante, o la conseguenza di altre ragioni legittime.

11.3. Con riferimento a tale ultima fase la Corte ha anche precisato che i due criteri per misurare l’iniquità di un prezzo sono alternativi, con la conseguenza che, per stabilire che un prezzo è illecito ai sensi dell’articolo 102, par. 2, lett. a), del T.F.U.E., è sufficiente che anche solo una delle due alternative previste nella seconda fase del test sia soddisfatta (prezzo iniquo in assoluto/prezzo iniquo se comparato a simili) (C.G.U.E., 14 febbraio 1978, causa C-27/76; Id., 25 marzo 2009, causa C-159/08).

11.4. Inoltre, la Corte di Giustizia (sentenza del 14 settembre 2017, causa C-177/16, AKKA), nel ribadire che un prezzo è eccessivo quando “privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita”, ha osservato che un’analisi di iniquità dei prezzi richiede “di stabilire se vi sia un’eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto e, in caso affermativo, di accertare se sia stato imposto un prezzo non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti (sentenza del 14 febbraio 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, 27/76)” (v., anche, nella giurisprudenza della Sezione, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 marzo 2020, n. 1832; Id., 29 marzo 2024, n. 2967). La natura alternativa emerge anche dalle varie versioni linguistiche, e in particolare, dalla versione inglese (“whether a price has been imposed which is either unfair in itself or unfair when compared with competing products”), da quella francese (“s’il y a imposition d’un prix inéquitable, soit au niveau absolu, soit par comparaison avec les produits concurrents”), e da quella spagnola (“si se ha impuesto un precio no equitativo, en términos absolutos o en comparación con los productos competidores”).

11.5. Pur con riferimento al caso peculiare dei compensi imposti da Società di gestione collettiva, la Corte di Giustizia (sentenza del 25 novembre 2020, causa C-372/2019) ha affermato che i metodi di verifica dell’eccessività – “come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 33 delle sue conclusioni” – comportano di “procedere a un raffronto tra il prezzo il cui carattere equo è contestato e indici di riferimento, quali i prezzi praticati in passato dall’impresa dominante per i medesimi servizi sullo stesso mercato rilevante, i prezzi praticati da tale impresa per altri servizi o nei confronti di diverse tipologie di clienti, o ancora i prezzi praticati da altre imprese per lo stesso servizio o per servizi comparabili su altri mercati nazionali, purché, tuttavia, tale raffronto sia effettuato su base omogenea” (v., anche sentenza del 14 settembre 2017, causa C-177/16, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).

11.6. La sentenza indicata al punto precedente ha riportato le articolate conclusioni rassegnate in quel caso dall’Avvocato Generale, che assumono rilievo anche nel caso di specie, per le considerazioni sul rapporto tra la figura di abuso in esame e la struttura e le caratteristiche del mercato di riferimento.

11.6.1. Infatti, la disamina dell’Avvocato Generale ha preso l’abbrivo dalla constatazione della scarsa utilizzazione in passato dell’illecito concorrenziale consistente nell’imposizione di prezzi non equi; situazione che è mutata negli ultimi anni, in cui si è assistito ad un “revival” dell’impiego della figura dei «prezzi non equi», come era dimostrato dal crescere dei casi trattati dalle autorità nazionali di concorrenza e dalla Commissione, come anche dalle cause portate davanti alla Corte di giustizia. Questi casi hanno riguardato soprattutto i prezzi dei farmaci (tra cui si vedano, nella giurisprudenza della Sezione, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 marzo 2020, n. 1832; Id., 29 marzo 2024, n. 2967) e le tariffe applicate dagli organismi di gestione collettiva dei diritti d’autore. La spiegazione fornita dall’Avvocato Generale per questa situazione si è basata sul fatto che l’individuazione di un prezzo come ingiusto (e perciò contrario al diritto della concorrenza) è operazione assai difficile in cui si annida il rischio di falsi positivi (che si verificano quando erroneamente si ritiene che un prezzo sia superiore al prezzo concorrenziale) o, persino, della torsione del diritto della concorrenza in una forma di “dirigismo economico che sostituisce alla dinamica dei mercati un assetto delle relazioni economiche che corrisponde alle preferenze soggettive del regolatore”. Inoltre, la riduzione dei margini di guadagno può tradursi in un disincentivo al miglioramento della qualità del prodotto o del servizio, all’innovazione e all’ingresso di nuovi concorrenti. Quindi, in definitiva ad una perdita in termini di benessere del consumatore, cioè del principale (secondo alcuni unico) obiettivo del diritto della concorrenza.

11.6.2. Inoltre, l’Avvocato Generale ha osservato che: i) normalmente in un mercato concorrenziale i prezzi elevati vengono corretti dal fatto che proprio il loro livello elevato attrae nuovi operatori e quindi un aumento dell’offerta e la conseguente diminuzione del prezzo; in questo modo il mercato si autocorregge; questa è l’impostazione seguita da tutte le correnti di pensiero economico che sottolineano la capacità dei mercati di autocorreggersi ed è stata promossa dalla scuola di Chicago che ha fortemente influenzato la prassi antitrust nordamericana; ii) non sempre, però, è possibile l’autocorrezione del mercato; non lo è, innanzi tutto, in tutti quei casi in cui esistono barriere giuridiche all’ingresso di altri operatori, come si verifica in presenza di un monopolio legale; vi è, pure, il caso del monopolio di fatto, in mercati dove molteplici fattori – quali le abitudini di consumo, la non sostituibilità del prodotto o del servizio del monopolista con altri analoghi, gli effetti di lock-in, gli «effetti di rete» nei mercati a più versanti, le economie di scala di cui gode il monopolista – possono rendere oltremodo difficile l’ingresso di nuovi competitori; iii) per certi prodotti, poi, non è vero che esiste un limite di prezzo oltre il quale il consumatore non è disposto a pagare, con la conseguenza che in questi casi non ci sono ostacoli all’introduzione di prezzi eccessivi; di fronte a un farmaco salvavita, per esempio, l’unico limite all’acquisto è dato dalla capacità economica dell’acquirente (sia esso il singolo paziente o i servizi sanitari nazionali); iv) in casi come questi il non intervento da parte del diritto della concorrenza dà luogo a dei falsi negativi, perché, muovendo dall’idea dell’autocorrezione del mercato, un prezzo verrebbe erroneamente considerato non superiore al prezzo concorrenziale; inoltre, in simili casi non si verifica solo una distorsione della concorrenza, ma “ci può essere, infatti, un attacco ad alcuni valori di fondo delle nostre società, come l’eguaglianza dei cittadini per cui le differenze nel godimento di determinati beni ritenuti fondamentali non può dipendere, oltre un certo limite, dalla capacità di reddito senza minare la coesione della società”; la tutela della salute, e quindi la disponibilità di farmaci ritenuti essenziali, oppure l’accesso a certi consumi culturali sono, nelle nostre società, tratti costitutivi dell’appartenenza alla comunità di cittadini; in questi campi, perciò, si manifesta con più intensità la tematica del «prezzo ingiusto»; e ciò avviene soprattutto in periodi di crisi economica o in cui esiste una maggiore sensibilità sociale nei confronti delle diseguaglianze; la figura dei prezzi eccessivi connota il diritto europeo della concorrenza proprio perché esso si colloca in un sistema giuridico e si nutre di una cultura economica che fa riferimento alla «economia sociale di mercato» (articolo 3, paragrafo 3, del T.U.E.).

11.6.3. Da queste premesse l’Avvocato Generale ha osservato che la Commissione, le autorità nazionali di concorrenza e i giudici nazionali, quando applicano la nozione di prezzo eccessivo si muovono in una “sorta di letto di Procuste”; da una parte il rischio di un over-enforcement antitrust, alimentato dai falsi positivi, che in definitiva pregiudicano l’efficienza e lo stesso benessere del consumatore, dall’altro il rischio di under-enforcement, a causa dei falsi negativi, che oltre a pregiudicare il benessere del consumatore possono avere delle conseguenze negative di portata più vasta.

11.6.4. L’Avvocato Generale ha, quindi, fatto riferimento ai vari metodi elaborati dalla Corte di Giustizia (su cui vedi retro punti 11.2-11.3 della presente sentenza) e osservato che la sola constatazione di una sproporzione tra prezzo e costi di produzione e di un margine di profitto eccessivo non implica dunque automaticamente che il prezzo sia iniquo, vale a dire privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita. Per giungere a tale conclusione è necessario procedere alla seconda fase dell’analisi, che richiede di valutare se la differenza constatata tra prezzo e costi di produzione sia di per sé rivelatrice di un prezzo non equo ovvero se l’iniquità emerga da una comparazione con i prezzi praticati da imprese concorrenti. Mentre la valutazione condotta nel quadro della prima tappa del test e quella del carattere iniquo per sé del prezzo, effettuata nell’ambito della seconda tappa, si focalizzano, in sostanza, sul margine di profitto dell’impresa dominante, la comparazione con i prezzi di prodotti concorrenti introduce una valutazione basata su un termine di raffronto.

11.6.5. L’Avvocato Generale ha, quindi, osservato che l’analisi prezzi-costi di produzione prevista dal test United Brands, così come i metodi alternativi di determinazione del margine di profitto, richiedono, nella maggior parte dei casi, indagini complesse e giungono a risultati spesso solo approssimativi. Per tale motivo, la giurisprudenza e la prassi della Commissione hanno riconosciuto rilievo autonomo anche ad altri metodi di analisi, basati, come previsto nella seconda fase del test United Brands, su un raffronto tra il prezzo ritenuto non equo e differenti indici di riferimento, alcuni dei quali tratti dallo stesso mercato rilevante, altri al di fuori di questo.

11.6.6. Tali indici sono: i) i prezzi praticati in passato dall’impresa dominante per gli stessi prodotti sullo stesso mercato rilevante [sentenza dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti 28 e 29), in cui un aumento dei prezzi del 600% senza un apparente aumento dei costi aveva reso inutile un’analisi di questi ultimi e focalizzato l’attenzione sulla differenza tra prezzo presente e prezzo passato]; ii) i prezzi praticati dall’impresa dominante per prodotti diversi [sentenza dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti 28 e 29)] o collegati [decisione della Commissione, del 25 luglio 2001, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 82 del trattato CE (Caso n. COMP/C1/36.915 – Deutsche Post AG – Intercettazione di posta transfrontaliera, considerando 160)] o simili [sentenza del 13 luglio 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punto 44)] o nei confronti di differenti tipologie di clienti [sentenza dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti 28 e 29)]; iii) i prezzi praticati dall’impresa dominante per lo stesso prodotto in diverse regioni dello stesso mercato rilevante (sentenza United Brands, in cui la comparazione effettuata dalla Commissione fra i prezzi di UBC in diversi mercati degli Stati membri è stata censurata solo perché il mercato nazionale di rifermento era stato scelto in base a valutazioni non corrette) o in altri mercati geografici (sentenza dell’8 giugno 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft 78/70, EU:C:1971:59, punto 19); iv) i prezzi praticati da imprese concorrenti non dominanti sullo stesso mercato rilevante [sentenze del 29 febbraio 1968, Parke, Davis and Co. (24/67, EU:C:1968:11, pag. 81), e del 5 ottobre 1988, CICRA e Maxicar (53/87, EU:C:1988:472), sebbene in entrambi i casi la Corte abbia escluso che la superiorità del prezzo praticato dall’impresa dominante rispetto a quello dei concorrenti fosse sufficiente a delineare un abuso, dato che i prodotti della prima erano protetti da brevetto]; v) i prezzi praticati da altre imprese per lo stesso prodotto o per prodotti comparabili su altri mercati [sentenza del 4 maggio 1988, Bodson (30/87, EU:C:1988:225, punto 31) e, da ultimo, sentenza AKKA/LAA, punto 38].

11.7. Da questo affresco ricognitivo emerge come la scelta della metodologia di analisi più adeguata come, più in generale, il giudizio circa l’esistenza di prezzi iniqui [sentenza del 13 novembre 1975, General Motors Continental/Commissione (26/75, EU:C:1975:150, punto 15)], deve, secondo la Corte, tener conto di tutte le circostanze che caratterizzano il caso di specie [e, allo stesso modo, una volta identificato il metodo di analisi, la scelta degli indici di riferimento pertinenti va altresì effettuata tenendo conto dell’insieme delle circostanze che caratterizzano tale caso; v, ad esempio, sentenza AKKA/LAA, punti 41 e 42, secondo cui la scelta dei mercati di riferimento rispetto ai quali effettuare il raffronto dipende dalle circostanze peculiari di ciascun caso; v. anche sentenza del 28 marzo 1985, CICCE/Commissione (298/83, EU:C:1985:150, punti 24 e 25)].

11.8. Tale scelta dipende, in particolare, dal prodotto o dalla prestazione di cui trattasi, dalle caratteristiche del mercato, dalla disponibilità dei dati rilevanti, dalla categoria delle controparti contrattuali dell’impresa dominante. Così, ad esempio, nella sentenza United Brands, la Corte ha osservato come l’analisi prezzi-costi di produzione fosse, tenuto conto del prodotto in causa e dell’accessibilità ai dati relativi alla struttura dei costi di UBS, un criterio maggiormente attendibile rispetto a quello utilizzato dalla Commissione, basato sulla comparazione fra i prezzi praticati da UBS sui mercati nazionali oggetto di indagine e su un mercato nazionale di riferimento, scelto, secondo la Corte, sulla base di valutazioni errate. In altri casi, invece, come ad esempio nel caso di beni immateriali, un’analisi basata sul raffronto prezzi-costi di produzione potrebbe rivelarsi complessa, oltre che inadeguata a dare conto della realtà economica sottostante. In sostanza, non esiste un sistema unico adeguato per effettuare un raffronto tra prezzo ritenuto iniquo e prezzo di riferimento, né per definire il quadro di tale raffronto.

11.9. Dalla disamina condotta, l’Avvocato Generale ha ritenuto che la Corte privilegi un approccio basato sul ricorso congiunto a più criteri di raffronto, ciascuno dei quali in grado di fornire indizi dell’esistenza di un prezzo non equo ovvero di confortare o infirmare i dati risultanti dall’applicazione di uno o più altri criteri, in quanto tutti i metodi di analisi sopra descritti presentano, infatti, limiti intrinseci e, onde evitare risultati di falso positivo o di falso negativo, richiedono una verifica o una correzione attraverso l’impiego di altri criteri che, in base alle circostanze di ciascun caso di specie, si rivelano pertinenti. Ma l’Avvocato Generale ha anche osservato che così come non esiste un unico metodo di raffronto tra prezzo ritenuto iniquo e prezzo di riferimento, non esiste una risposta univoca alla questione, fondamentale, di sapere al di sopra di quale soglia la sproporzione tra tali prezzi è suscettibile di dar luogo allo sfruttamento abusivo di una posizione di dominio sul mercato e di richiedere l’intervento delle autorità antitrust. La risposta a tale questione implica, infatti, che sia determinato il valore economico del bene o della prestazione fornita e che sia fissato un margine ragionevole di profitto dell’impresa dominante, operazione che non può logicamente essere effettuata in astratto. La Corte ha in proposito affermato, nella sentenza AKKA/LAA, che non esiste «una soglia minima a partire dalla quale una tariffa deve essere qualificata come “significativamente più elevata”, essendo le circostanze specifiche di ciascun caso di specie determinanti a tale riguardo» e che, pertanto, una differenza tra i compensi potrà essere qualificata come «significativa» se è considerevole e persistente, vale a dire non temporanea e occasionale.

12. Terminata la ricostruzione degli aspetti di maggior rilievo per la figura di abuso in esame il Collegio osserva come, nel caso di specie, sussista un difetto di istruttoria nella disamina condotta dall’Autorità in relazione al carattere concorrenziale o meno del mercato di riferimento e alla possibilità di predicare – in ragione delle caratteristiche del mercato – la sussistenza dell’abuso.

12.1. Come evidenziato in precedenza, le caratteristiche del mercato hanno peculiare rilievo proprio partendo dal dato che “normalmente” (e, quindi, non in termini assoluti ma con necessità di un’indagine concreta che va svolta dall’Autorità) in un mercato concorrenziale i prezzi elevati vengono corretti; tali prezzi attraggono, infatti, nuovi operatori e ciò determina un aumento dell’offerta e la conseguente diminuzione del prezzo. Verificare se un mercato sia concorrenziale o meno è, quindi, un tassello logico-giuridico necessario dell’analisi considerato che il livello dei prezzi (tanto più se mantenuto stabile nel corso del tempo, come nel caso di specie) dipende anche dal mercato stesso che, ove concorrenziale, può risultare in grado di correggere la distorsione (precludendo – sin dall’origine – la verificazione dell’abuso o facendolo venir meno). Inoltre, deve essere accertato se il mercato concorrenziale non sia stato, comunque, in grado di correggersi nel corso del tempo per la ricorrenza di determinati fattori che abbiano escluso l’effettivo ingresso di nuovi operatori, nonostante il “richiamo” costituito dai prezzi alti praticati. Si tratta dei casi di non sostituibilità del prodotto o del servizio con altri analoghi, degli effetti di lock-in, degli «effetti di rete» nei mercati a più versanti, delle economie di scala di cui gode il monopolista o, comunque, il soggetto in posizione dominante.

12.2. Del resto, anche i casi esaminati dalla Sezione (e richiamati dalle difese) riguardano casi di mercati connotati da elementi di chiusura. Infatti: i) nel caso esaminato dalla sentenza n. 1832/2020 è stata, comunque, riscontrata una barriera all’entrata atta ad escludere nel breve periodo la sussistenza di potenziali concorrenti (v., in particolare, punto 6.1 della sentenza); ii) nel caso esaminato dalla sentenza n. 2967/2024 sono state riscontrate barriere all’ingresso di altri operatori in funzione della non sostituibilità terapeutica del medicinale (v. punti 33-35.7). In sostanza, in quei casi, il mercato degli specifici prodotti esaminati non poteva ritenersi concorrenziale né vi era stata alcuna auto-correzione, preclusa proprio dai fattori di chiusura del mercato all’ingresso di nuovi operatori.

12.3. L’accertamento ritenuto necessario dal Collegio impone, inoltre, un’analisi non solo statica e strutturale del mercato ma anche dinamica al fine di verificare: i) se, accertata la natura sostanzialmente concorrenziale del mercato, lo stesso non si sia auto-corretto nel tempo; ii) se la mancanza di auto-correzione sia attribuibile a fattori strutturali o ad altri fattori. Ciò vale, in particolare, in mercati – come quello di specie – ove sussista da lungo tempo un operatore in posizione dominante e dove il servizio reso risulti di particolare rilevanza, trattandosi dell’attraversamento dello Stretto tra il continente e una delle isole maggiori d’Italia.

12.4. Nel caso di specie, l’accertamento dell’A.G.C.M. risulta affetto da lacune istruttorie in relazione all’effettivo carattere concorrenziale o meno del mercato di riferimento e alla configurabilità dell’abuso contestato in tale mercato, non essendo stato sufficientemente indagato se il mercato fosse effettivamente concorrenziale e se l’auto-correzione fosse stata preclusa e per quali ragioni.

12.5. Procedendo con ordine si osserva come l’affermata non contendibilità del mercato risulta messa in discussione da una precedente disamina della stessa Autorità, che aveva avviato, persino, un procedimento per accertare la sussistenza di un’intesa tra i plurimi operatori attivi nel mercato del trasporto marittimo nello Stretto di Messina (ipotesi che, di per sé, postulava un mercato contendibile ma illecitamente gestito in modo concordato), riscontrando – alla luce delle informazioni acquisite dall’A.P. di Messina e dalla Capitaneria di Porto – l’assenza di “barriere di carattere amministrativo per l’accesso agli spazi portuali, posto che viene privilegiato l’uso libero e, laddove le infrastrutture sono assentite in concessione, sono di norma previste clausole che consentono l’accesso a terzi” (par. 12 del provvedimento n. 25231 del 2014). Se è vero che, come dedotto dall’A.G.C.M., da una lettura integrale del provvedimento emergono criticità infrastrutturali, va considerato che tali aspetti sono – nello stesso provvedimento – legati ad eventi e situazioni specifiche e temporalmente delimitate (e, in particolare, alla configurazione all’epoca del porto di Tremestieri; v. parr. 34 ss. di tale provvedimento) e che, in ogni caso, non sono smentite le valutazioni generali effettuate dall’Autorità portuale e dalla Capitaneria di Porto.

12.6. Queste valutazioni sono state, sostanzialmente, confermate dall’Autorità di Sistema portuale nella nota del 14.9.2020 (acquisita nel procedimento all’attenzione del Collegio), nella quale l’Autorità aveva evidenziato che: i) i porti di Messina e Reggio Calabria dispongono di banchine non assentite in concessione e, pertanto, rimesse al libero utilizzo e fruibili da parte di qualsiasi vettore marittimo in possesso dei requisiti tecnici e legali, a semplice richiesta; ii) nel porto di Villa San Giovanni l’unica banchina disponibile, e non in concessione, è lo “scivolo 0” adiacente al terminal ferroviario assentito in concessione a RFI, ed attualmente utilizzato dai mezzi del vettore Bluferries (f. 3 del documento n. 17 del fascicolo di primo grado). Inoltre, l’Autorità di Sistema portuale aveva osservato come anche le banchine in concessione fossero disponibili per gli altri operatori, stante l’imposizione della c.d. clausola multi-vettore (documento n. 24 del fascicolo di primo grado, relativo al porto di Messina; omologa clausola è contenuta nel contratto di concessione della banchina presso il porto di Villa San Giovanni; v. par. 147 del provvedimento).

12.7. Dinanzi ad una simile ricostruzione, l’Autorità avrebbe dovuto procedere ad una disamina maggiormente accurata della struttura e delle caratteristiche del mercato, che, tuttavia, non è stata sufficientemente svolta nel caso di specie. In particolare, l’idoneità della clausola multi-vettore ad assicurare un accesso al mercato a tutti gli operatori (evitando che l’integrazione verticale tra terminalista concessionario e vettore potesse determinare una barriera) è stata contestata in ragione: i) della situazione degli approdi e, in particolare, del particolare volume di traffico presente; ii) del ricorso al T.A.R. per la Sicilia da parte di Caronte.

12.7.1. La prima circostanza non testimonia concretamente l’inidoneità della clausola, in quanto ciò che andava, effettivamente, provato (anche ipotizzando scenari di inserimento di nuovi possibili operatori) è che le dimensioni della flotta, la frequenza delle corse o altre circostanze fattuali fossero effettivamente tali da precludere ad un operatore terzo di attraccare in banchina. I riferimenti dell’A.G.C.M. risultano solo in astratto idonei a ritenere la clausola inidonea ma, in concreto, non dimostrano la sussistenza di un’effettiva barriera, non essendo stato neppure accertato se fossero stati espressi dei rifiuti di attracco a operatori terzi (che Caronte ha, invero, negato, con deduzione non contestata dall’A.G.C.M.; v. f. 25 del ricorso in appello). Le sole dimensioni della flotta o la frequenza del servizio non siano idonee a dimostrare l’inidoneità della clausola ad impedire barriere di ingresso laddove non sia provato – anche in termini di simulazione – l’impossibilità dell’operatore terzo di accedere al mercato.

12.7.2. Del tutto inidonea appare, poi, l’attività istruttoria compiuta in relazione al ricorso al T.A.R. che l’Autorità ha evocato facendo riferimento a mere notizie giornalistiche (par. 198), senza una puntuale disamina delle contestazioni che erano state articolate e dell’eventuale deduzione dell’illegittimità della clausola. Del resto, il ricorso in esame era relativo al provvedimento di suddivisione dell’approdo di Rada San Francesco e non costituiva, quindi, una contestazione delle clausole multi-vettore, accettate e operanti in relazione alle concessioni in rilievo nella presente controversia (v. doc. n. 31 del fascicolo di primo grado); al contrario, proprio la clausola multi-vettore era una delle ragioni che – nella prospettiva di Caronte – avrebbe, comunque, assicurato concorrenzialità all’approdo e reso, quindi, non necessaria la suddivisione del terminal.

12.8. Non costituisce neppure una prova della sussistenza di effettive barriere all’ingresso di altri operatori lo studio del M.I.M.S. (v., in particolare, par. 39 e 196 del provvedimento; punti 4 e 5 della memoria difensiva dell’Autorità). Fermo restando quanto si esporrà esaminando il secondo motivo di ricorso, occorre osservare come l’Autorità abbia estrapolato dallo stesso la proposizione con la quale – tra le criticità dei terminali di trasporto e dei servizi di collegamento sullo stretto – è indicata la “inadeguatezza numero/qualità degli approdi (che non permette reale competizione nel mercato di più operatori marittimi)”. Si tratta di un’affermazione che, se può anche essere considerata sufficiente ai fini di uno studio preliminare sulla necessità di un collegamento stabile sullo stretto, non lo è al fine di affermare con certezza la situazione del mercato dei collegamenti dinamici. E ciò anche per la mancanza di elementi istruttori a sostegno dell’affermazione del M.I.M.S., nonché per la mancata considerazione – in questo studio – degli elementi che sono, invece, esaminati nel presente giudizio e, in particolare, la presenza di clausole multi-vettore e le considerazioni esposte dall’Autorità portuale.

12.9. Diverse considerazioni vanno svolte sul Piano operativo triennale dell’Autorità di Sistema Portuale. Si tratta, infatti, di un documento approvato in data 7.8.2020 e, quindi, prima dell’adozione del provvedimento finale dell’A.G.C.M. ma non acquisito agli atti né posto a fondamento del provvedimento. L’Autorità ha dedotto l’utilizzabilità del documento, ritenuto legittimo esercizio del proprio diritto di difesa, sub specie di replica alla deduzione articolata in primo grado da Caronte. Occorre, tuttavia, considerare come il documento indicato sia un’inammissibile integrazione postuma del corredo probatorio posto a base del provvedimento e della motivazione dello stesso e come tale modus operandi, lungi dal realizzare il diritto di difesa dell’Amministrazione, leda il diritto della parte privata di confrontarsi con le sole deduzioni ed evidenze che siano poste a base del provvedimento amministrativo. In ogni caso, il documento indicato risulta contraddittorio rispetto alle indicazioni fornite dall’Autorità di Sistema portuale in riscontro alle richieste dell’A.G.C.M. e avrebbe imposto un approfondimento istruttorio da parte dell’Autorità al fine di comprendere quale fosse l’effettiva situazione del mercato e se le criticità segnalate fossero tali da precludere un’effettiva contendibilità delle rotte nel contesto temporale esaminato e anche in considerazione della già esaminata clausola multi-vettore.

12.10. Un deficit di istruttoria si riscontra anche in relazione al tema relativo alla stabilità dei prezzi nel tempo. Sul punto, la statuizione del T.A.R. (che, in sostanza, ha ritenuto che il mancato incremento fosse conseguenza di omessi investimenti e diminuzione di costi, che avrebbero assicurato margini crescenti di guadagno pur senza imporre aumenti delle tariffe) non pare aderente alla censura propriamente formulata dalla Società in primo grado nel “contesto” del motivo in esame. Censura che appare, invece, fondata pur con le precisazioni di seguito formulate.

12.10.1. L’incremento del prezzo non pare un elemento necessario per configurare l’abuso contestato; i prezzi praticati in passato (e, quindi, i possibili incrementi) sono solo un indice dell’abuso, come affermato dalla giurisprudenza della Corte [sentenza dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti 28 e 29), in cui un aumento dei prezzi del 600% senza un apparente aumento dei costi aveva reso, in quel caso, inutile un’analisi di questi ultimi e focalizzato l’attenzione sulla differenza tra prezzo presente e prezzo passato]. E’, certamente, ragionevole ipotizzare che un incremento dei prezzi sia un segno illativo di pregnante rilievo per l’accertamento dell’abuso ma ciò non lo trasforma in un elemento costitutivo necessario, non configurato, del resto, come tale dalla disposizione di riferimento. Se la stabilità dei prezzi non è, quindi, un aspetto che elide in radice l’astratta configurabilità dell’abuso, la stessa rileva, comunque, sul piano del tema che innerva il primo motivo, costituito dal rapporto tra la figura di abuso contestata e la concorrenzialità del mercato. Infatti, un prezzo eccessivo mantenuto nel corso del tempo costituisce un aspetto di maggiore e continua attrattività del mercato per altri operatori. Ciò avrebbe imposto una specifica e puntuale attività istruttoria per comprendere, in primo luogo, come in un mercato che, in base agli elementi in precedenza considerati, non poteva ritenersi precluso ad altri operatori, non si fosse assistito all’ingresso di nuovi operatori visti i prezzi (che – nella tesi dell’A.G.C.M. – erano, tra l’altro, particolarmente elevati). Il punto rileva, quindi, sotto il profilo dell’omesso esame dell’abuso nella dinamica di un mercato concorrenziale; aspetto non esplorato in base alla ritenuta sussistenza di barriere che, tuttavia, non possono ritenersi effettivamente provate per le ragioni in precedenza spiegate dal Collegio. Né può ritenersi sufficiente il mero dato storico – costituito dalla presenza da molto tempo di Caronte – essendo necessaria una disamina analitica del mercato, anche al fine di individuare le ragioni della sua ritenuta chiusura per così tanto tempo.

12.11. Ulteriore deficit istruttorio riguarda ancora il mercato di riferimento, e, in particolare, la presenza di un altro operatore concorrente che pratica prezzi lievemente inferiori (v. Sez. II.2.1 del provvedimento), diversamente da quanto era stato evidenziato nell’atto di avvio del procedimento (v. par. 28 di tale atto; documento n. 2 delle produzioni di Caronte in primo grado).

12.11.1. Secondo l’Autorità: i) l’elevato potere di mercato di Caronte, qualificabile come operatore in posizione dominante, implicava che Bluferries, attivo sul medesimo mercato quasi esclusivamente nei mesi estivi, non fosse in grado di esercitare alcuna pressione concorrenziale, servendo una domanda residuale rispetto a quella servita dall’incumbent; ii) Caronte aveva mantenuto i prezzi stabili al momento in cui il concorrente si era affacciato sul mercato e questi aveva adottato una strategia commerciale del tutto emulativa dell’operatore dominante (c.d. follower); iii) Bluferries aveva illustrato che il proprio “core business” era il trasporto dei mezzi pesanti, intercettando il traffico di passeggeri con autoveicoli al seguito solo nei casi di insabbiamento dello scalo di Tremestieri, oppure nei mesi estivi di picco stagionale, intensificando le corse; iv) la dotazione di navi della Società consentiva di operare in modo efficiente su una sola rotta; v) in considerazione del servizio stagionale, effettuato con un numero di navi e frequenze contenuto, l’applicazione di tariffe mediamente inferiori all’incumbent avrebbe comportato l’applicazione di prezzi minori sul medesimo bacino d’utenza, rappresentando una strategia che non massimizzava i profitti dell’impresa e, pertanto, non razionale; vi) la dominanza di Caronte aveva compromesso dinamiche competitive nel mercato rilevante, andando a confinare il concorrente (Bluferries) ai margini del mercato rilevante e rendendolo un mero follower che, all’interno dei propri limitati spazi di autonomia, non poteva che emulare le strategie commerciali del leader del mercato.

12.11.2. Le considerazioni dell’A.G.C.M. non colmando il deficit istruttorio su temi di particolare rilievo per le dinamiche del mercato di riferimento. In primo luogo, l’analisi dell’A.G.C.M. risulta deficitaria nella parte relativa alla determinazione dei prezzi del concorrente Bluferries che è degradata ad un mero followersenza accertare se, in effetti, la Società non fosse in grado di determinare autonomamente i propri prezzi, tenuto conto anche del fatto che si tratta di Società integralmente partecipata da una delle principali aziende di Stato del Paese. Inoltre, si tratta di Società che ha una propria strategia commerciale e capacità operativa che esercita anche nel mercato in esame, spostando le navi sulla tratta Villa San Giovanni-Porto Storico nel periodo estivo ed effettuando – in tale periodo – una media di 30 corse giornaliere. Questi elementi denotano, quindi, una Società le cui strategie commerciali hanno una loro autonomia rispetto a quelle di Caronte e comportano una diretta e significativa concorrenza, in specie nel periodo estivo. La circostanza che si tratti, poi, di una Società parte di una delle principali aziende di Stato avrebbe imposto un particolare approfondimento istruttorio per comprendere le ragioni della mancata espansione in un mercato particolarmente attrattivo proprio per i prezzi elevati. E ciò al fine di comprendere – rimanendo tra le ipotesi nell’ambito delle condotte consentite dall’ordinamento – se, effettivamente, il prezzo applicato da Caronte fosse un abuso reso possibile dall’assenza di un mercato concorrenziale o, al contrario, il prezzo realmente concorrenziale, praticato anche dall’operatore impegnato nel medesimo mercato. Resta, inoltre, insoluto – perché non accertato – l’ulteriore interrogativo di fondo che è il tema del primo motivo di ricorso in appello, costituito dalla disamina analitica del mercato in presenza di prezzi elevati e, quindi, delle ragioni di una mancata autocorrezione derivate dalla presenza di Bluferries, che, come evidenziato, è operatore parte di un gruppo che ha capacità industriale e finanziaria tale da poter “profittare” di un mercato così redditizio, come descritto – in tesi – dall’Autorità.

13. Le considerazioni sin qui esposte disvelano la fondatezza – nei termini precisati – del primo motivo di ricorso in appello, rendendo superflua la disamina dell’ulteriore censura racchiusa al par. I.4 del motivo.

14. La decretata fondatezza del motivo rende, inoltre, non rilevanti le questioni di diritto unionali prospettate dalla Società, esonerando, quindi, il Collegio dall’obbligo di rinvio pregiudiziale.

14.1. Va, infatti, considerato che, secondo la Corte di Giustizia (v., ex multis, C.G.U.E. 6.10.2021, causa C–561/19), il Giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno – quale deve intendersi il Consiglio di Stato italiano (v.: C.G.U.E., Grande Sezione, 21.12.2021, causa C497/2020) – quando è chiamato a pronunciarsi su una questione d’interpretazione del diritto dell’Unione, può essere esonerato dall’obbligo di rinvio ai sensi dell’articolo 267, par. 3, T.F.U.E. quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (punto 33 della sentenza). Secondo la giurisprudenza della Corte la questione pregiudiziale afferente alla corretta interpretazione del diritto unionale deve ritenersi irrilevante nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia (punto 34). Nel caso di specie, la risoluzione della questione non è rilevante in ragione della decretata fondatezza del motivo per le ragioni sin qui spiegate.

15. Con il secondo motivo Caronte ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado per aver consentito all’Autorità di utilizzare, nel provvedimento finale, un documento non acquisito nel corso dell’istruttoria. Il riferimento è allo studio del M.I.M.S. del 2021, ritenuto dall’A.G.C.M. una delle evidenze della non contendibilità del mercato.

15.1. In disparte le considerazioni sulla portata e valenza del documento già formulate, il motivo è fondato per le ragioni di seguito spiegate.

15.2. Il T.A.R. ha respinto la censura evidenziando come lo studio fosse già stato citato nelle comunicazioni istruttorie, con inserimento dello stesso mediante un linkposto nella nota e piè di pagina.

15.3. Osserva, tuttavia, il Collegio come il par. 21 della comunicazione delle risultanze istruttorie avesse, invero, indicato quanto segue: “Secondo un recente studio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile (MIMS) (già ministero dei Trasporti, MIT), l’area metropolitana integrata dello Stretto comprende il sistema urbano messinese e quello reggino. Nello specifico, sul versante calabrese il bacino territoriale di riferimento va da Melito di Porto Salvo, sul versante jonico, a Bagnara Calabra nella costa tirrenica, per un numero totale di circa 270.000 abitanti. Sulla sponda siciliana, la perimetrazione dell’area metropolitana messinese si estende dall’area di Milazzo, e dall’antistante arcipelago delle Eolie, al sistema urbano-turistico di Taormina, per un totale di circa 480.000 abitanti”. Il documento era stato, quindi, indicato solo al fine di riportare gli esiti dello studio sulle caratteristiche dell’area metropolitana e non al fine di indicare la possibile non contendibilità del mercato.

15.4. Ciononostante l’Autorità ha dedotto l’infondatezza della censura, osservando che: i) le prerogative partecipative di Caronte avevano, comunque, trovato piena e satisfattiva attuazione nel procedimento; ii) il pieno dispiegarsi del contraddittorio escludeva in radice qualsivoglia vulnus o compressione del diritto di difesa della Società, la quale era stata posta nella perfetta condizione di interloquire con cognizione di causa su ogni elemento di fatto e di diritto posto a fondamento del Provvedimento. Inoltre, l’A.G.C.M. ha richiamato sul punto alcune sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea (v. punto 6 della memoria difensiva, richiamato al punto 19 della stessa).

15.5. Le considerazioni difensive dell’Autorità non possono essere condivise. Osserva il Collegio come il principio del contraddittorio in sede procedimentale e il principio di effettività del diritto di difesa impongano che le decisioni siano fondate su elementi ed evidenze sui quali la parte abbia avuto concreta ed effettiva possibilità di far valere le proprie osservazioni e difese. Nel caso di specie, il documento era stato menzionato per la sola descrizione dell’area geografica di riferimento e non quale tassello probatorio ulteriore del tema relativo alla disponibilità degli approdi. L’aver estrapolato dal documento questo ulteriore passaggio e l’averlo poi utilizzato per questi fini (diversi da quelli per cui era stato – come detto – evocato) integra una violazione dei diritti della parte, che, come spiegato, deve confrontarsi sulle prospettazioni puntualmente indicate dall’Autorità e non può ritenersi onerata di articolare difese ulteriore in relazioni a porzioni di documenti non valorizzate in sede procedimentale dall’A.G.C.M. Diversamente opinando, la parte sarebbe onerata di una prova erculea (per mutuare l’immagine di una nota dottrina, pur riferita – in quel caso – alla figura del Giudice), consistente nel dover esaminare e articolare difese pure in relazione ad elementi contenuti in documenti meramente richiamati, anche mediante il ricorso a link, peraltro non funzionanti nel caso di specie. Un esercizio che un simile modus procedendi da parte dell’Autorità rischierebbe di mutare, più ragionevolmente, in una fatica di Sisifo, atteso che la parte sarebbe esposta sempre al rischio di omettere di articolare difese – come quelle pretese in questo caso – su punti valorizzati, poi, solo nel provvedimento finale. Tale modalità non può, certo, aver l’avallo del Collegio, che – quale giudice della legittimità dell’azione amministrativa – non può che imporre che siano presi e realizzati “sul serio” (per riprendere altra opera della dottrina già indicata) i diritti ad un contraddittorio puntuale e segnato da effettiva parità delle armi, secondo il modello democratico dei rapporti tra privato e Autorità. Né diversa conclusione può trarsi dalla giurisprudenza unionale indicata dall’Autorità che fa riferimento alla possibilità di tener conto gli elementi “ricavabili dal procedimento”, i quali, però, devono essere – come spiegato – puntualmente indicati anche nelle parti che per l’Autorità assumono rilievo, onde rispettare il diritto di difesa del destinatario di una comunicazione degli addebiti.

15.6. In definitiva, anche il secondo motivo di ricorso in appello deve essere accolto, decretando l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui ha fatto riferimento allo studio del M.I.M.S. per affermare la non concorrenzialità del mercato di riferimento.

16. Con il terzo motivo di ricorso in appello Caronte ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittima la disamina dell’A.G.C.M. in ordine all’eccessività dei prezzi di Caronte.

16.1. Sul punto la sentenza di primo ha richiamato l’elaborazione della giurisprudenza interna e unionale (ff. 22-23) e ha ritenuto infondate le censure di Caronte, che si erano incentrate: i) sul rifiuto dell’allocazione dei costi fornita dalla Società, sostituita da una ripartizione effettuata dagli uffici; ii) sul confronto tra il ROI di rotta di Caronte con il ROI di impresa delle Società benchmark.

16.2. Caronte ha, in primo luogo, evidenziato come la sentenza del T.A.R. si fosse limitata a riprodurre alcuni paragrafi del provvedimento, ritenendo, all’esito l’istruttoria “approfondita e analitica”. La Società ha, quindi, sostanzialmente riproposto le censure articolate in primo grado e ritenute non esaminate dal T.A.R.

16.3. Osserva il Collegio come sussista il deficit di motivazione evidenziato da Caronte considerato che la decisione si è limitata, sul punto, a riprendere le argomentazioni esposte nel provvedimento da parte dell’Autorità senza, quindi, effettuare un’analitica e puntuale disamina delle deduzioni articolate.

16.4. Deve, comunque, osservarsi come le censure fondate sull’incongruità e sull’insufficienza della motivazione non configurino, comunque, un’ipotesi di nullità della pronuncia, che, del resto, non è stata, comunque, adombrata dall’appellante. Occorre, inoltre, considerare come, secondo l’Adunanza plenaria di questo Consiglio, il carattere sostitutivo dell’appello consenta sempre al Giudice di secondo grado di correggere, integrare e completare la motivazione carente, contraddittoria o insufficiente e di pronunciarsi sul merito della causa (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 30.7.2018, n. 11). Diverso è, invece, il caso della motivazione radicalmente assente (o meramente apparente): in questa ipotesi, l’assenza o il difetto assoluto della motivazione impedisce al Giudice di appello di esercitare un qualsivoglia sindacato di tipo sostitutivo per essere mancata, nella sostanza, una statuizione sulla quale egli possa incidere, seppure nella forma di integrazione/emendazione delle motivazioni. Situazione che ricorre: i) nelle ipotesi estreme di mancanza “fisica” o “grafica” della motivazione o di motivazione palesemente non pertinente rispetto alla domanda proposta; ii) nell’ipotesi di motivazione apparente, per tale intendendosi la motivazione tautologica o assertiva, espressa attraverso mere formule di stile e, quindi, non sorretta da indicazioni in ordine alle effettive ragioni a sostegno della decisione con conseguente inosservanza del precetto di cui all’art. 111, comma 6, della Costituzione. Tali situazioni non si ravvisano nel caso di specie, atteso che la decisione reca una motivazione non tautologica o asservata rispetto alle censure dedotte e che il Collegio può procedere alle integrazioni ritenute necessarie in ragione del già illustrato carattere sostitutivo del giudizio d’appello.

16.5. Procedendo ad esaminare nel merito le deduzioni di primo grado deve accertarsi se sia stato, correttamente, verificata l’eccessività del prezzo del servizio in ragione del costo sostenuto.

16.6. Sul punto, l’aspetto centrale da verificare riguarda i dati di partenza delle plurime analisi effettuate dall’Autorità e, in primo luogo, l’utilizzo dei dati contabili forniti dalla Società.

16.7. Su questo aspetto va, in primis, evidenziato come l’unitarietà del business e la conseguente necessità di predisporre – come accaduto – una contabilità separata e ricostruita ex post non è una circostanza che testimonia lo scopo dell’operatore di precludere all’Autorità la verifica del test di eccessività sulle singole rotte, al fine di perpetrare “una tariffazione ipertrofica sui passeggeri per mascherare inefficienze o comunque condotte di sfruttamento” (punto 31 della memoria difensiva dell’A.G.C.M.). Il modello della Società è realmente unitario e, in ogni caso, la stessa ha fornito i dati richiesti all’Autorità procedendo ad una separazione della contabilità e, quindi, ad una ricostruzione postuma della stessa. L’operato della Società smentisce, quindi, il rilievo dell’Autorità.

16.8. L’aspetto appena indicato non riguarda solo la correttezza dei comportamenti delle parti ma incide anche sul merito della questione. Una ricostruzione postuma della contabilità – operata separando ricavi e costi riferibili al servizio passeggeri e al servizio merci – è, comunque, un’operazione teorica o fittizia (come evidenziato da Caronte), che, come tale, deve essere utilizzata in modo accorto, onde evitare che un dato artificiale comprometta l’intero procedimento di verifica del prezzo eccessivo. Ora, questa separazione ha comportato, necessariamente, l’applicazione di una metodologia di computo. Caronte aveva operato una ripartizione dei costi tra le due rotte (Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco e Villa San Giovanni – Messina Tremestieri) e ottenuta una stima del conto economico della prima delle due rotte aveva individuato i costi relativi al solo servizio di trasporto passeggeri applicando una nozione di “costo incrementale”, considerando, quindi, tutti i costi che la stessa non avrebbe potuto evitare di sostenere per offrire il solo trasporto passeggeri su quella rotta, al netto dei costi strettamente connessi al solo trasporto merci (v. f. 35 del ricorso in appello). L’esito di questa operazione era stata l’imputazione di una quota residuale di costi al trasporto merci, in ragione della ritenuta marginale rilevanza di tale segmento di mercato su questa rotta.

16.9. Questa metodologia è stata contestata dall’Autorità, secondo la quale il servizio di trasporto non poteva ritenersi marginale. Secondo l’A.G.C.M. l’allocazione dei costi tra segmento passeggeri e segmento merci sulla rotta bidirezionale Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco era “scarsamente credibile”, in quanto fondata “sul presupposto, non verificato, che il traffico merci sulla rotta di interesse [fosse] del tutto residuale, volto esclusivamente a migliorare in modo marginale il fattore di carico delle navi”. Secondo l’Autorità, le evidenze raccolte mostravano che il traffico merci non fosse marginale, ma strutturale, potendo superare quello registrato sulla rotta merci Villa San Giovanni – Messina Tremestieri. L’Autorità ha, quindi, evidenziato: “con riferimento all’anno 2019, l’Autorità Portuale ha rilevato i seguenti dati di traffico merci per C&T: sulla VSG-MTR hanno transitato un totale di circa [200.000-300.000] mezzi pesanti ([100.000-200.000] circa imbarcati a VSG e [100.000- 200.000] circa imbarcati a MTR); sulla VSG-MRSF hanno transitato circa [200.000-300.000] camion ([100.000- 200.000] circa imbarcati a VSG e [100.000-200.000] circa imbarcati a MRSF)”. Secondo l’Autorità, nell’anno preso in esame, il numero di mezzi commerciali che erano transitati per Messina Rada San Francesco era stato “addirittura superiore del numero di camion” che erano transitati per Tremestieri. Inoltre, i dati dell’Autorità di Sistema portuale mostravano che i mezzi pesanti che viaggiavano sulle due rotte erano analoghi. L’Autorità aveva, quindi, proceduto ad elaborare tre modalità alternative di attribuzione dei costi sulla rotta in esame: i) ipotizzando che i costi attribuibili a passeggeri e merci fossero proporzionali alla capacità della nave occupata dai veicoli imbarcati, riconducibili rispettivamente al segmento passeggeri e al segmento merci (parr. 78-80 del provvedimento); ii) considerando la circostanza per cui differenti voci di spesa possano essere allocate utilizzando driver differenti (parr. 81-82); iii) misurando semplicemente l’incidenza percentuale e ipotizzando che i costi seguissero le medesime proporzioni (parr. 83-84 del provvedimento).

16.10. Osserva il Collegio come questa metodologia seguita dall’Autorità non possa essere posta a fondamento del provvedimento di accertamento dell’eccessività dei prezzi, trattandosi di una ricostruzione essenzialmente fondata sull’assunto della non marginalità del trasporto merci, che non è stato, tuttavia, dimostrato in modo sufficientemente certo, ove si consideri che: i) al par. 72 del provvedimento è esposto il rapporto tra trasporto merci da Villa San Giovanni a Rada San Francesco e Tremestieri e, quindi, non il rapporto passeggeri/merci sulla tratta di riferimento per l’accertamento antitrust; ii) alla nota 87 del provvedimento si riporta il seguente rapporto tra numero di veicoli nel segmento passeggeri e merci: “[85-90%]-[10-15%] (2019), [85-90%]-[10-15%] (2018), [90-95%]-[10-15%] (2017)”; dati che, invero, testimoniano una residualità del servizio merci (v. anche tabella 3 del par. 40 del provvedimento, che – diversamente da quanto evidenziato dall’A.G.C.M. al punto 32 della memoria conclusionale – pare dimostrare, proprio, la residualità del trasporto merci); iii) la residualità risulta anche in relazione al fatturato, incidendo il traffico merci per una percentuale del 20%, come dedotto da Caronte e non contestato dall’Autorità. Questi tre elementi risultano di particolare rilievo in quanto indici di un deficit istruttorio dell’Autorità nell’affermare la non residualità del trasporto merci, che è il dato di partenza dal quale l’Autorità ha rielaborato l’allocazione dei costi. Un deficit non colmato dalle plurime “simulazioni” effettuate, tutte fondate su un assunto (la non residualità) non accertato in termini puntuali, come evidenziato nel presente punto.

16.11. Non può essere, inoltre, condivisa la deduzione dell’A.G.C.M., secondo cui, “anche considerando la rotta VSG-MRSF senza distinguere tra passeggeri e merci, prescindendo quindi da qualsiasi criterio di ripartizione dei costi di rotta tra i due segmenti della domanda, le tariffe di Caronte soddisferebbero in ogni caso il test di eccessività”. Osserva l’A.G.C.M.: “da tale test è risultato infatti che, considerando il trasporto Ro/Pax nel suo complesso sulla rotta VSG-MRSF, la sproporzione tra ricavi e cost plus era compresa, nel caso del capitale al ‘costo storico’, in un intervallo che va dal 40% al 58% mentre, considerando il ‘valore di rimpiazzo’, il range è 29%-41% del cost plus (cfr. Appendice 2, test 1, del provvedimento)”.

16.12. Invero, questo test conferma la scarsa attendibilità delle simulazioni dell’A.G.C.M., fondate, come spiegato, su un assunto di partenza non adeguatamente verificato. Infatti, il test 1 – sia in relazione al costo storico che al valore di rimpiazzo – fornisce un risultato operativo negativo per la rotta merci Villa San Giovanni – Messina Tremestieri e, quindi, un’attività notevolmente in perdita su tale altro segmento del mercato, e, per converso, segna un margine di profitto elevato sul mercato del trasporto passeggeri con auto. Proprio gli esiti di tale test avrebbero, invero, imposto ulteriori approfondimenti istruttori per comprendere la “sostenibilità” della riallocazione dei costi effettuata dall’A.G.C.M.

16.13. In ragione di quanto sin qui esposto, deve ritenersi fondata la censura di Caronte e, di conseguenza, deve decretarsi l’illegittimità dell’accertamento dell’A.G.C.M. in quanto fondato su un dato di partenza non adeguatamente provato.

17. L’accoglimento della censura preclude al Collegio la disamina del secondo profilo di illegittimità della verifica del test di eccessività (relativo al ROI utilizzato dall’A.G.C.M.; ff. 37-42 del ricorso in appello), che la parte ha formulato in via gradata (f. 37 del ricorso in appello). Il condizionamento della censura preclude, infatti, la sua cognizione da parte del Collegio, trattandosi di un’ipotesi di assorbimento necessario dipendente dalla volontà della parte (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5, punto 9.3.4.2; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7722).

18. Può essere, invece, assorbita la disamina delle censure racchiuse nel quarto motivo del ricorso in appello (ff. 42-48), relativo all’iniquità dei prezzi. Infatti, come esposto in precedenza, l’accertamento dell’abuso contestato richiede “di stabilire se vi sia un’eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto e, in caso affermativo, di accertare se sia stato imposto un prezzo non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti” (C.G.UE. 14 febbraio 1978, causa C-27/76). Il secondo tassello dell’indagine deve, quindi, effettuarsi solo qualora sia accertata la sproporzione dei prezzi. Il deficit istruttorio constatato nell’accertamento relativo alla prima fase comporta ex se l’annullamento del provvedimento e consente di prescindere dalla disamina della seconda fase dell’analisi dell’Autorità, non essendo da tale disamina ritraibile alcuna ulteriore utilità per l’appellante, neppure in termini di indicazione del vincolo conformativo relativo al riesercizio del potere, stante la decadenza dal potere di accertamento da parte dell’Autorità per le ragioni che saranno appresso spiegate.

19. L’accennata decadenza del potere discende dalla fondatezza dei rilievi contenuti nel quinto motivo di ricorso, relativo all’irragionevolezza del tempo impiegato per l’avvio dell’istruttoria da parte dell’A.G.C.M.

20. Sul punto il T.A.R. ha respinto il motivo, richiamando la sentenza resa in sede di giudizio pregiudiziale, con la quale la Corte di Giustizia (sentenza del 30.1.2025, causa C-311/25) ha affermato che l’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica”.

20.1. Il T.A.R. ha, quindi, escluso la violazione della disciplina di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981 e ha ritenuto, comunque, ragionevole il termine impiegato per l’Autorità, avendo la stessa effettuato una serie di verifiche preliminari nel periodo tra il 26.3.2018 (data in cui era stata acquisita la prima segnalazione sui prezzi eccessivi di Caronte) e l’avvio del procedimento, avvenuto nel luglio del 2020. Inoltre, il T.A.R. ha osservato come la Società non avesse indicato il pregiudizio patito dal dedotto tempo non ragionevole della fase preistruttoria e come, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, il superamento del termine ragionevole potesse condurre ad annullare le decisioni di accertamento di infrazioni al diritto antitrust solo in caso di pregiudizio dei diritti di difesa delle imprese interessate.

21. Prima di passare alla disamina del merito occorre respingere l’eccezione di inammissibilità del motivo, articolata dall’A.G.C.M. Secondo l’Autorità, la parte avrebbe dedotto una censura nuova, lamentando l’irragionevolezza del termine e non solo – come accaduto in primo grado – la violazione dell’art. 14 della L. n. 689/1990. Osserva il Collegio che, in tema di interpretazione della domanda, il giudice di merito è tenuto a valutare il contenuto sostanziale della pretesa alla luce dei fatti dedotti in giudizio ed a prescindere dalle formule adottate; da ciò consegue che è necessario, a questo fine, tenere conto anche delle domande che risultino implicitamente proposte o necessariamente presupposte, in modo da ricostruire il contenuto e l’ampiezza della pretesa secondo criteri logici che permettano di rilevare l’effettiva volontà della parte in relazione alle finalità concretamente perseguite dalla stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1897). Nel caso di specie, la domanda non è stata fondata solo sulla violazione dell’art. 14 ma anche delle regole di cui all’art. 6 della C.E.D.U. e 41 della C.D.F.U.E., che fanno riferimento alla ragionevolezza del termine dell’azione amministrativa.

22. In via preliminare di merito, deve evidenziarsi, in primo luogo, come la Sezione abbia: i) dichiarato “rilevante e non manifestamente infondata, per contrasto con gli artt. 3, 23, 25, comma secondo, 24, comma primo, 113, commi primo e secondo, e 97, comma secondo, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 l. n. 130/2008, che ordina l’esecuzione del TFUE, come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, nei limiti in cui impone di applicare gli artt. 4, paragrafo 5, e 13, paragrafo 1, della direttiva UE 2019/1, nonché l’art. 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, dai quali – nell’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza del 30 gennaio 2025 emessa nella causa C-511/2023 e nell’ordinanza del 18 dicembre 2025 emessa nella causa C-491/24 – discende l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicare l’art. 14 l. 689/1981, in combinato disposto con l’art. 31 l. n. 287/1990, nella parte in cui prevede il termine di novanta giorni per l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio da parte dell’Autorità nei procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza”; ii) in via subordinata, dichiarato “rilevante e non manifestamente infondata, per contrasto con gli artt. 3, 23 e 25, comma secondo, 24, comma primo, 113, commi primo e secondo, Cost., 11 Cost., in relazione all’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, 117, comma primo, Cost., in relazione all’art. 7 Cedu, e 97, comma secondo, Cost., la questione di legittimità costituzionale degli artt. 14 l. n. 689/1981 e 31 l. n. 287/1990, nella parte in cui – in ragione del dovere di disapplicazione del termine di novanta giorni derivante dall’interpretazione del diritto europeo fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza del 30 gennaio 2025 emessa nella causa C-511/2023 e nell’ordinanza del 18 dicembre 2025 emessa nella causa C-491/24 – non prevedono un termine determinato per l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio da parte dell’Autorità nei procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 giugno 2026, n. 5167).

22.1. L’ordinanza ha, quindi, prospettato la possibile sussistenza di controlimiti all’applicazione del diritto dell’Unione europea, come interpretato, ex aliis, proprio dalla sentenza relativa al caso Caronte (v., in particolare, punti 7.2. e ss. della Sezione). Inoltre, l’ordinanza ha evidenziato – quale ulteriore ragione a fondamento della tesi esposta – come la giurisprudenza della Corte di Giustizia (indicata anche dal T.A.R.) avesse subordinato il potere di annullamento del provvedimento per violazione del termine ragionevole alla dimostrazione in concreto della lesione del diritto di difesa; in altri termini, la violazione del termine comporterebbe l’invalidità del provvedimento sanzionatorio solo se i soggetti sanzionati dimostrino in giudizio che tale violazione ha comportato l’impossibilità o una maggiore difficoltà di difendersi dalle accuse formulate nei loro confronti (v., ex multis, Corte di giustizia dell’Unione europea, 15 gennaio 2026, causa C-588/24, punto 76).

22.2. Su tale questione va, poi, considerato come la Sezione – con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 4151/2025 – abbia chiesto un intervento chiarificatore della Corte di giustizia.

22.3. In sostanza, risultano al momento pendenti: i) sia la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Sezione in relazione alla compatibilità del diritto unionale con i principi fondamentali della Repubblica italiana; ii) sia la questione relativa alla necessità che la non ragionevolezza del termine si rifletta sull’esercizio di difesa dell’operatore per poter decretare l’annullamento del provvedimento.

23. Il Collegio ritiene che le specificità del caso consentano di definire anche in parte qua il giudizio, senza dover attendere la pronuncia della Corte Costituzionale e della Corte di Giustizia, potendosi, infatti, decretare l’illegittimità del provvedimento alla luce degli orientamenti già espressi dalla Corte di Giustizia con le sentenze nelle cause C-311/23 e C-588/24, mediante, quindi, una diretta applicazione del diritto unionale, come interpretato – allo stato – dalla Corte di Giustizia. E ciò pur nell’integrale condivisione delle questioni prospettate dalla Sezione con le ordinanze richiamate. Pertanto, non occorre: i) sospendere il giudizio in attesa della sentenza della Corte di Giustizia; ii) rimettere omologa questione a quella prospettata dall’ordinanza n. 5167/2026 o, comunque, analoga questione, come richiesto da Caronte nel motivo in esame nonché da Confitarma (ff. 10 ss. della memoria conclusionale) e da Assarmatori (ff. 24-25 della memoria conclusionale); iii) sospendere il giudizio in attesa della sentenza della Corte Costituzionale o, comunque, rinviare la trattazione del merito in attesa di un’eventuale richiesta di intervento delle parti dinanzi alla Corte Costituzionale, come previsto dalla disposizione di cui all’art. 4, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte Costituzionale, che, nel testo inserito dalla deliberazione della Corte costituzionale 12 marzo 2026, consente alla Corte di “autorizzare l’intervento delle parti di altri giudizi, pendenti innanzi a un giudice di cui all’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, alla data di pubblicazione dell’ordinanza di rimessione sulla Gazzetta Ufficiale, nei quali debba essere applicata la disposizione censurata e una delle parti abbia già formulato entro tale termine una eccezione di illegittimità costituzionale concernente la medesima disposizione”. La fondatezza del motivo comporta, infatti, la non rilevanza della questione di diritto unionale e l’inammissibilità per difetto di rilevanza della questione di legittimità costituzionale.

24. Passando, quindi, alla disamina del merito delle censure il Collegio osserva che: i) la segnalazione relativa ad una possibile condotta illecita di Caronte era pervenuta all’Autorità in data 28.3.2018; ii) tale segnalazione aveva evidenziato “la situazione di assenza di concorrenza e di elevato costo delle tariffe per i servizi di traghettamento tra Villa San Giovanni e Messina” e, in particolare, che Caronte esercitava tale attività “in regime pressappoco monopolistico con tariffe che sono aumentate vertiginosamente negli ultimi anni”; iii) la segnalazione aveva evidenziato come l’Autorità si fosse occupata della questione nel procedimento I763, ma che evidentemente non vi erano stati riscontri positivi per i consumatori.

24.1. La segnalazione conteneva, quindi, una serie di elementi precisi, quali il costo delle tariffe, l’indicazione del soggetto responsabile, la situazione di incremento dei prezzi e, persino, l’indicazione di una precedente istruttoria dell’Antitrust. Quest’ultimo punto è di particolare rilievo, considerato che si trattava, quindi, di un tema già oggetto di indagine – pur in una diversa prospettiva – da parte dell’Autorità, che, quindi, non può deprivare di rilievo la segnalazione evocando la giurisprudenza di questo Consiglio che esclude di poter computare l’avvio del termine ragionevole dalla ricezione di una segnalazione “priva di affidabilità” e degli elementi per contestare l’illecito. La segnalazione non poteva ritenersi ex se inaffidabile avendo sottoposto all’attenzione dell’A.G.C.M. un tema indagato appena pochi anni prima. Inoltre, va considerato che si tratta dell’unica segnalazione acquisita dall’A.G.C.M., che, evidentemente, aveva ritenuto tale segnalazione idonea per dare inizio alla fase pre-istruttoria.

24.2. In ragione di quanto esposto, deve ritenersi che il dies a quo dal quale far decorrere il tempo ragionevole per la fase pre-istruttoria fosse la data del 26.3.2018. Ora, nel caso di specie, la pre-istruttoria ha avuto una durata pari a 855 giorni. Nel corso di tale periodo temporale, risultano effettuate da parte dell’A.G.C.M. limitate attività istruttorie, consistenti: i) nella richiesta di informazioni all’Autorità di Sistema portuale del 26.11.2019; ii) nella ricostruzione del sistema portuale dello Stretto, mutuata, in gran parte, dalla precedente istruttoria (cfr. atto di avvio del procedimento e provvedimento n. 25231), salvi i necessari aggiornamenti forniti dall’Autorità portuale; iii) nell’acquisizione dei prezzi dal sito di Caronte (v. nota 5 dell’atto di avvio); iv) sulla comparazione con i prezzi su due rotte ritenute omologhe praticati dalla Decomar e con i prezzi di Bluferries (v. punti 25 e 28 dell’atto di avvio).

24.3. Rispetto all’attività istruttoria compiuta il tempo impiegato risulta irragionevole, trattandosi di un accertamento per il quale sono stati impiegati – come evidenziato – ben 855 giorni, prima di avviare il procedimento. Una tale durata del procedimento pre-istruttorio non può ritenersi ragionevole, tenendo conto che la ragionevolezza va valutata alla luce delle circostanze del caso concreto (v. sentenza della C.G.U.E., 30 gennaio 2025, causa C-311/23, punto 52; v., inoltre, C.G.U.E., sentenza del 13 giugno 2013, HGA e a./Commissione, da C630/11 P a C633/11 P, EU:C:2013:387, punto 82). Inoltre, la Corte ha evidenziato che la durata di un termine procedurale di una fase deve essere materialmente sufficiente a garantirne il corretto svolgimento [v., in tal senso, sentenze del 29 ottobre 2015, BBVA, C8/14, EU:C:2015:731, punto 29, nonché del 9 settembre 2020, Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (Rigetto di una domanda ulteriore – Termine di ricorso), C651/19, EU:C:2020:681, punto 57]. Nel caso di specie, le attività istruttorie compiute ben potevano essere svolte in un tempo decisamente più contenuto rispetto a quello impiegato, che sarebbe stato sufficiente ad acquisire, comunque, tutti gli elementi pertinenti che potevano confermare o meno l’esistenza di un’infrazione delle regole sulla concorrenza e prendere posizione sulla direzione che il procedimento poteva assumere e il suo ulteriore seguito (C.G.U.E., sentenze del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, C238/99 P, C244/99 P, C245/99 P, C247/99 P, da C250/99 P a C252/99 P e C254/99 P, EU:C:2002:582, punto 182, nonché del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione, C521/09 P, EU:C:2011:620, punto 113).

24.4. Inoltre, se è vero che la figura di abuso contestata risulta particolarmente complessa e di non agevole accertamento, vale, comunque, il principio elaborato dalla Corte di Giustizia secondo cui ciò non comporta che la Commissione (e, nel caso di specie, l’Autorità) sia autorizzata a perpetuare uno stato di inattività durante detta fase del procedimento (v., in tal senso, sentenze del 18 marzo 1997, Guérin automobiles/Commissione, C282/95 P, EU:C:1997:159, punto 36, nonché del 13 giugno 2013, HGA e a./Commissione, da C630/11 P a C633/11 P, EU:C:2013:387, punto 81). Inerzia che ha caratterizzato l’azione dell’Antitrust nel caso di specie, visto l’attività istruttoria compiuta nel tempo complessivamente impiegato.

24.5. La sentenza della Corte di Giustizia resa in relazione al presente giudizio ha, inoltre, ribadito che “il rispetto dei diritti della difesa costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione che deve essere pienamente osservato nel contesto dei procedimenti amministrativi rientranti nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione”. Nel quadro di una procedura d’infrazione alle norme in materia di concorrenza, è la comunicazione degli addebiti che costituisce la garanzia essenziale a questo riguardo (v., in tal senso, sentenze del 26 ottobre 2017, Global Steel Wire e a./Commissione, C457/16 P e da C459/16 P a C461/16 P, EU:C:2017:819, punti 139 e 140; del 13 settembre 2018, UBS Europe e a., C358/16, EU:C:2018:715, punto 60, nonché del 6 ottobre 2021, Sumal, C882/19, EU:C:2021:800, punto 56). Ciò è confermato dall’articolo 3, paragrafo 3, seconda frase, della direttiva 2019/1, ai sensi del quale gli Stati membri provvedono a che, prima di adottare una decisione volta a constatare e ingiungere la cessazione di un’infrazione all’articolo 101 o 102 del T.F.U.E., le autorità nazionali garanti della concorrenza adottino una comunicazione degli addebiti (punto 55 della sentenza).

24.6. Nel caso di specie la durata della fase – vista la sua notevole dilatazione temporale – non può ritenersi ragionevole pur tenendo conto dell’ampio margine di discrezionalità conferito alle Autorità di tutela della concorrenza e della necessità di assicurare effettività alle disposizioni di derivazione unionale. Finalità ed esigenze che sarebbero state, comunque, assicurate da un tempo di accertamento pre-istruttorio decisamente più contenuto rispetto a quello impiegato tenuto conto – come detto – di tutte le circostanze del caso di specie, della rilevanza della controversia per l’interessato, della complessità del procedimento e del comportamento delle parti coinvolte (C.G.UE., 15 gennaio 2026, causa C-588/24, punto 50; Id., 28 febbraio 2013, causa C-334/12, punto 28). Nel caso esaminato non vi è stato equilibrio tra gli obiettivi di garantire la certezza del diritto e la trattazione dei casi entro un termine ragionevole in quanto principi generali del diritto dell’Unione e l’attuazione effettiva ed efficace degli articoli 101 e 102 del T.F.U.E., come richiesto dalla giurisprudenza unionale (C.G.U.E., 15 gennaio 2026, causa C-588/24, punto 50; Id., 21 gennaio 2021, causa C-308/19 punto 49). Pur non dando applicazione alla disposizione di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981, il tempo impiegato non può ritenersi ragionevole, secondo le indicazioni fornite dalla sentenza della Corte di Giustizia. Né la non ragionevolezza della durata può giustificarsi in ragione del periodo pandemico (punto 58 della memoria dell’A.G.C.M.), atteso che questo periodo copre solo una minima parte del periodo finale della fase pre-istruttoria.

25. Affermata la durata non ragionevole della fase (in difetto di specifiche previsioni normative) occorre – in conformità alla giurisprudenza unionale (CG.UE., 21 settembre 2006, causa C-113/04, Technische Unie c. Commissione, punti 47 e 48; C. Giust. UE, 8 maggio 2014, causa C-414/12, Bolloré c. Commissione, punti 84 e 85; C. Giust. UE, 9 giugno 2016, causa C-616/13, PROAS c. Commissione, punti da 74 a 76; C. Giust. UE, 28 gennaio 2021, causa C-466/1) – verificare se tale durata non ragionevole abbia inciso sul diritto di difesa della parte. In particolare, la Corte ritiene che spetti alla parte “dimostrare in modo giuridicamente adeguato che, per effetto dell’eccessiva durata del procedimento amministrativo, essa ha incontrato difficoltà per difendersi contro le allegazioni dell’autorità garante della concorrenza”.

25.1. La dimostrazione fornita sul punto da Caronte risulta – a parere del Collegio – giuridicamente adeguata avendo riguardo, in particolare, all’attività successivamente svolta nella fase istruttoria e posta a fondamento dell’accertamento dell’Autorità. Nel caso di specie, infatti, l’Autorità ha richiesto nella fase istruttoria di fornire una contabilità separata con imputazione dei costi per i vari servizi resi e, come visto, è stata proprio l’imputazione dei costi il punto decisivo affrontato dall’A.G.C.M. per sancire l’eccessività dei prezzi praticati. Ora, questa attività ha comportato una ricostruzione e rielaborazione della contabilità aziendale, effettuata avendo riguardo anche a dati di traffico e agli ulteriori elementi pertinenti. Come evidenziato in precedenza dal Collegio, un’attività come quella effettuata costituisce già di per sé un’operazione teorica o fittizia, che presenta margini elevati di approssimazione, destinati a crescere con il trascorrere del tempo e con la dispersione o non acquisizione di elementi utili all’operazione. Come, correttamente, affermato da Caronte: “un conto è effettuare questa ricostruzione non appena chiusa la contabilità annuale, altro conto è svolgere questa attività a distanza di due/tre anni”. Nella prima ipotesi, l’impresa è, ragionevolmente, in grado di acquisire ulteriori elementi utili a questa operazione, riducendo, quindi, il margine di approssimazione e potendo fornire indicazioni più puntuali a tutela della propria posizione. Nel caso esaminato, la durata non ragionevole della pre-istruttoria ha costretto l’impresa ad una ricostruzione postuma della contabilità relativa ad alcuni anni precedenti, che è stata, poi, contestata dall’A.G.C.M. solo nel 2021, allorquando era decorso un ulteriore lasso temporale significativo per l’acquisizione di evidenze ulteriori anche in relazione ai diversi criteri di allocazione proposti dall’Autorità che imponevano nuovi dati ed elementi rispetto a quelli indicati dal Caronte.

25.2. In ragione di quanto esposto il motivo va accolto nei termini indicati.

26. La decretata fondatezza dei motivi di appello sin qui esaminati consente, in riforma della sentenza di primo grado, di annullare il provvedimento impugnato.

26.1. Ciò comporta la piena soddisfazione del bene della vita fatto valere dalla Società e consente al Collegio di assorbire la disamina del sesto motivo di ricorso in appello (relativo alla dedotta illegittimità del provvedimento per illegittima composizione del Collegio), dichiarando, altresì, inammissibile per difetto di rilevanza la questione di legittimità costituzionale ivi prospettata (punto VI.5 del ricorso in appello) e irrilevante la questione pregiudiziale, in quanto non idonea ad incidere sull’esito del giudizio.

26.2. La deduzione in via solo subordinata dei motivi n. 7 e n. 8 preclude, invece, al Collegio la disamina di tali motivi, trattandosi di un’ipotesi di assorbimento necessario dipendente dalla volontà della parte (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5, punto 9.3.4.2; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7722).

27. In definitiva, il ricorso in appello deve essere accolto nei sensi e nei limiti sin qui indicati e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere annullato il provvedimento impugnato.

28. Le questioni esaminate esauriscono la disamina dei motivi, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209; Id., 13 settembre 2022, n. 7949), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

29. Le spese di lite del doppio grado di giudizio tra Caronte e l’A.G.C.M. seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. Possono essere, invece, eccezionalmente compensate le spese di lite nei confronti di Confitarma e Assarmatori, trattandosi di soggetti intervenuti ad adiuvandum, per sostenere le ragioni di Caronte. Vanno compensate le spese del primo grado di giudizio tra l’Unione Nazionale Consumatori – Comitato regionale della Sicilia (che si è limitata alla mera costituzione nel giudizio di primo grado) e le altre parti del giudizio, mentre non occorre regolare le spese di questa fase, stante la mancata costituzione in giudizio di tale associazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

i) accoglie il ricorso in appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla i provvedimenti impugnati;

ii) condanna l’A.G.C.M. a rifondere a Caronte&Tourist s.p.a. le spese di lite del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 6.000,00 (oltre accessori di legge);

iii) compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio nei confronti di Confitarma e Assarmatori;

iv) compensa le spese di lite del primo grado di giudizio nei confronti dell’Unione Nazionale Consumatori – Comitato regionale della Sicilia; nulla sulle spese di tale parte in questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

L'articolo Sull’abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi. proviene da Giustamm.

1. – Atto amministrativo – Rating di legalità – Finalità dell’istituto – Ratio.
2. – Atto amministrativo – Rating di legalità – Impresa beneficiaria – Obblighi di comunicazione.
3. – Atto amministrativo – Rating di legalità – Revoca – Normativa – Lettura estensiva.

1. – Il rating di legalità rappresenta un mero beneficio premiale per le imprese con la conseguenza che la sua revoca non ha natura sanzionatoria. L’istituto di che trattasi è volto ad incentivare le imprese al rispetto della legislazione e al rispetto di prassi conformi a canoni etici, non potendo pertanto venire in considerazioni principi che attengono più propriamente alla punibilità delle persone fisiche e, più in generale, al diritto sanzionatorio.
2. – Alla luce della ratio premiale dell’istituto, gli obblighi di comunicazione gravanti a carico dell’impresa beneficiaria assumono primario rilievo (costituendo il modo principale con cui le imprese ottemperano al dovere di leale collaborazione) sicché il loro corretto adempimento va valutato con particolare rigore dovendosi  pretendere l’adibizione di un elevato standard di diligenza da parte dell’operatore economico. Questi, in particolare, deve monitorare, anche attraverso accorgimenti organizzativi aziendali interni, la permanenza nel tempo dei requisiti di mantenimento del rating.
3. – La natura meramente premiale dell’istituto del rating di legalità e la necessità di attendere ad una lettura estensiva delle ipotesi di revoca del medesimo a tutti gli eventi che determinano il venir meno della condizione di “meritevolezza” dell’operatore beneficiario incidendo sul possesso dei requisiti obbligatori, porta a ritenere che nella fattispecie di cui all’art. 2, comma 2, lett. b), ultimo alinea del regolamento di cui alla delibera AGCM n. 28361 del 28.7.2020 (a mente del quale “La medesima dichiarazione deve essere resa anche in riferimento a tutte le persone fisiche, figure apicali dell’impresa, come sopra individuate, la cui carica e/o posizione è cessata nell’anno precedente la richiesta di rating”) rientri anche il caso, che viene qui in rilievo, di vicenda riguardante una figura apicale dell’impresa cessata dall’incarico dopo la concessione del beneficio del rating di legalità, verificatasi in costanza di quest’ultimo e legata a condotte tenute quando l’interessato ancora rivestiva la qualità di legale rappresentante dell’impresa.

Pres. (f.f.) Lamberti – Est. Gallone

L'articolo Sul rating di legalità. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Ricorso in manteria di accesso agli atti – Rito accelerato – Ratio.

Il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) ha introdotto nella contrattualistica pubblica un rito speciale, c.d. super accelerato, connotato, anche per quanto riguarda il ricorso in materia di accesso agli atti di cui la stazione appaltante ha disposto l’oscuramento, da termini di impugnazione estremamente ristretti (dieci giorni) e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a. Il rito si fonda su specifici presupposti, che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 della Costituzione, e segnatamente: a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, comma 2); b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario o altri operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria abbiano formulato istanze di oscuramento totale o parziale delle proprie offerte come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, comma 3); c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione (di aggiudicazione e di oscuramento) siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria (e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non di tutte le determinazioni in materia di accesso). Secondo l’interpretazione affermatasi in giurisprudenza, è proprio l’effettività del diritto di difesa “degli altri operatori economici” classificatisi entro la quinta posizione in graduatoria che presuppone l’imprescindibile presenza di questi tre presupposti, in quanto essi potranno articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte. Il rito in questione è strutturato in modo tale da incidere in modo determinante sulla cronologia del contenzioso negli appalti, con l’obiettivo di risolvere le controversie sull’accesso ai documenti in tempi brevissimi. La ratio della norma, infatti, è quella di introdurre un meccanismo “rapidissimo” che risolva le questioni sull’oscuramento degli atti (delle offerte) prima che decorra il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione principale dell’aggiudicazione e in funzione di tale eventualità. La norma (e il particolare rito in essa previsto) è quindi principalmente funzionale agli ipotetici “ricorsi” contro l’aggiudicazione da proporsi entro trenta giorni dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 dai concorrenti non aggiudicatari (posteriori in graduatoria o esclusi), per permettere loro di ottenere rapidamente i documenti necessari per poter eventualmente articolare motivi di ricorso contro l’aggiudicazione entro i ristretti termini di legge.

Pres. (f.f.) Caponigro – Est. Agostini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1972 del 2026, proposto da
Biomérieux Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Azienda Sanitaria dell’Alto Adige, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sonia Gasparri, Salvatore Circelli, Elena Arcangeli, Alfredo Ernesto Ludovico Pischedda, Britta Venturino, Federica Maurer e Carlo Totino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

nei confronti

Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo, Flavio Lorusso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – Sezione Autonoma di Bolzano n. 52/2026, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Becton Dickinson Italia S.p.A. e di Azienda Sanitaria dell’Alto Adige;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2026 la Cons. Gudrun Agostini e uditi per le parti gli avvocati Roberto Bonatti, Carlo Totino e Flavio Lorusso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Bioméreiux Italia S.p.A. chiede la riforma della sentenza del T.R.G.A. Sezione Autonoma di Bolzano che ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso dalla medesima proposto ai fini dell’annullamento della comunicazione di aggiudicazione, prot. n. 161909-BZ del 23 dicembre 2025, nella parte in cui è stata accolta l’istanza di oscuramento della Becton Dickinson Italia S.p.A. relativa al Lotto 5: Emocolture (CIG: B79106092D) della “Procedura aperta per la fornitura quinquennale suddivisa in cinque lotti di reattivi diagnostici con noleggio di apparecchiature per i laboratori di analisi dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige AC06/2025”.

2. In punto di fatto la società appellante esponeva le seguenti circostanze:

– di essere risultata aggiudicataria all’esito della procedura aperta per la fornitura quinquennale di reattivi diagnostici con noleggio di apparecchiature per i laboratori di analisi dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige, basata sul sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lotti n. 1 (Identificazioni biochimiche e tramite MALDI-Tof, Antibiogrammi), n. 3 (Colorazioni Microbiologia) nonché del lotto 5 (Emoculture), quest’ultimo – oggetto della presente causa – per un importo complessivo di Euro 1.497.000,00 (IVA esclusa), avendo ottenuto la propria offerta il miglior punteggio in rapporto alla qualità/prezzo;

– all’esito delle operazioni di gara, la graduatoria del lotto 5 risultava così composta:

1° classificata: Biomérieux Italia S.p.A., con punteggio complessivo di 92,01/100 (punteggio qualità: 70/70; punteggio prezzo: 22,01/30);

2° classificata: Becton Dickinson Italia S.p.A., con punteggio complessivo di 90,82/100 (punteggio qualità: 60,82/70; punteggio prezzo: 30/30);

– il 23 dicembre 2025, con comunicazione prot. n. 161909-BZ, l’Amministrazione comunicava ai concorrenti l’avvenuta aggiudicazione ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. b) e c), del d.lgs. n. 36 del 2023 e le decisioni assunte in ordine alle richieste delle due concorrenti di oscuramento di parti delle offerte ai sensi dell’art. 36, comma 3, del citato decreto legislativo;

– la documentazione sottratta all’accesso della seconda classificata – motivata da ragioni di riservatezza – era pressoché integrale e riguardava le seguenti componenti dell’offerta:

B6. Relazione tecnica; B.8. Depliant, scheda tecnica e manuale operativo; B.9. Ulteriore documentazione utile a comprova; B.11. Relazione sul servizio di assistenza tecnica; B.19. Report tipo per la valutazione del sub-criterio 3.6 del lotto 5 emocolture;

– essendo stata l’odierna appellante aggiudicataria la medesima non ravvisava nessuna ragione per contestare né l’ammissione né la valutazione dell’offerta della Becton Dickinson Italia S.p.A., e conseguentemente, la decisione di non ostendere parti dell’offerta della stessa;

– la situazione è tuttavia mutata dopo che la Becton Dickinson Italia S.p.A le ha notificato, in data 22 gennaio 2026, un ricorso con richiesta di annullamento dell’aggiudicazione del lotto 5 disposta in proprio favore, per il fatto che in ragione di questa impugnativa è sorto per la stessa un interesse concreto e attuale a esaminare ai fini difensivi le parti oscurate dell’offerta della seconda in graduatoria, per poter difendere la propria posizione nel ricorso principale anche attraverso l’articolazione di un ricorso incidentale;

– adiva quindi il TRGA di Bolzano con ricorso ex art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, notificandolo e depositandolo entro 10 giorni decorrenti dalla notificazione del ricorso principale, domandando l’annullamento della comunicazione dell’Azienda Sanitaria del 23 dicembre 2025, nella parte in cui ha disposto l’oscuramento dell’offerta tecnica di Becton Dickinson Italia S.p.A. e chiedendo l’accesso integrale all’offerta della stessa.

3. All’esito del giudizio, il TRGA di Bolzano con l’impugnata sentenza – optando per un’interpretazione letterale dell’art. 36, comma 4 del d.lgs. 36/2023 e in linea con la finalità super acceleratoria del rito appalti, dichiarava irricevibile il ricorso dell’odierna appellante, notificato soltanto in data 2 febbraio 2026 a fronte della notifica della comunicazione di aggiudicazione e determinazioni sull’oscuramento avvenuta il 23 dicembre 2025. Il Tribunale ha specificato “Permettere all’aggiudicataria di ricorrere dopo quaranta giorni violerebbe, infatti, il principio di parità tra le parti, creando una “divaricazione” ingiustificata dei termini tra l’aggiudicatario e gli altri concorrenti”.

4. Avverso la suddetta sentenza n. 52/2026 la Bioméreiux Italia S.p.A. (in breve “BMX”) proponeva appello affidato ai seguenti motivi di impugnazione:

I. “Error in procedendo ed error in iudicando: Violazione e falsa applicazione di legge per violazione dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 42, comma 1, cod.proc.amm.”;

I. BIS, in subordine: “Istanza ex art. 267 TFUE per la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea relativa all’interpretazione della Direttiva 89/665/CE come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE, nella parte in cui osta all’affermazione dell’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure d’appalto l’onere per l’aggiudicatario di impugnare entro dieci giorni la decisione di accoglimento dell’oscuramento dell’offerta del secondo e degli altri operatori economici in graduatoria”;

L’appellante riproponeva inoltre ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. il motivo rimasto assorbito, recante: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023. Violazione dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005. Difetto di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità e del principio di bilanciamento tra riservatezza e diritto di accesso (CGUE, ord. 10 giugno. 2025, C-686/24)”.

6. Nel giudizio si costituivano in data 19 marzo 2026 sia l’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige (in breve “SABES”) sia la controinteressata Becton Dickinson Italia S.p.A. (in breve “BD”). L’amministrazione intimata insisteva per la correttezza della sentenza facendo leva sulla posizione di terzietà dell’azienda la quale si è attenuta al dato normativo disponendo l’oscuramento di alcune parti di entrambe le offerte sulla base di motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente e di specifica istruttoria, rimettendosi nel merito alle eventuali determinazioni giudiziali.

Invece la società controinteressata BD chiedeva la reiezione del ricorso opponendosi alla richiesta rimessione alla Corte di Giustizia UE per carenza dei presupposti. In ordine alla riproposizione del motivo di merito non esaminato insisteva nella inammissibilità del ricorso per violazione degli artt. 101 e. 42 c.p.a. e comunque per il rigetto della domanda di accesso considerando legittimo l’oscuramento concesso in quanto relativo a patrimonio informativo e concorrenziale dell’operatore.

7. Con memoria depositata in data 1° giugno 2026 la controinteressata BD eccepiva l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. facendo presente che il rito di cui all’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 è funzionale ad un accesso di tipo difensivo essendo l’ostensione consentita soltanto qualora sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi relativi alla procedura di gara. Tale interesse sarebbe venuto meno nel caso in esame per il fatto che il giudizio di merito che pendeva al RG. 22/2026 del TRGA di Bolzano nel frattempo è stato trattenuto in decisione e le parti hanno già definitivamente articolato le proprie difese per cui ritiene che l’ostensione non potrebbe più recare alcuna utilità, neppure strumentale all’odierna appellante.

8. Va infine dato atto del fatto che in data 9 giugno 2026 è stata pubblicata la sentenza del T.R.G.A. di Bolzano n. 127/2026 di decisione della causa sull’aggiudicazione del lotto 5, che ha accolto sia il ricorso principale della controinteressata BD sia il ricorso incidentale dell’odierna appellante BMX disponendo l’annullamento degli atti di gara “nella parte in cui non sono state escluse entrambe le partecipanti dalla gara per carenza in entrambe le offerte tecniche di un requisito essenziale richiesto dalla disciplina di gara”.

9. All’odierna camera di consiglio, il difensore dell’appellante, a seguito del deposito della richiamata sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione Autonoma di Bolzano, n. 127 del 9 giugno 2026, nell’insistere sulla permanenza dell’interesse a fini difensivi, ha chiesto il rinvio della trattazione ad altra data, il difensore dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige si è rimesso al Collegio, mentre il difensore della Becton Dickinson Italia s.p.a., si è opposto al rinvio nonché alla richiesta di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea formulata da parte appellante.

10. La causa è stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente occorre passare all’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla controinteressata Becton Dickinson Italia S.p.A.

1.1. Quanto al rilievo sulla sopravvenuta improcedibilità dell’appello, il Collegio condivide quanto anche espresso dall’appellante in camera di consiglio in ordine al fatto che, non essendo ancora passata in giudicato la sentenza del TRGA di Bolzano n. 127 del 2026, ma essendo la stessa passibile di impugnazione, la possibilità di utilizzare i documenti non ostesi a fini difensivi, eventualmente per la proposizione di motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto in prime cure, non può essere allo stato esclusa, sicché l’appello non può essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Infatti, ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a., “possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”

Si ritiene pertanto attuale l’interesse strumentale perseguito dalla società appellante ad accedere all’offerta oscurata della ricorrente in relazione al lotto n. 5 e di ottenere una pronuncia sul ricorso proposto ex art. 36 d.lgs. 36/2023.

1.2. In ordine alla eccezione di inammissibilità dell’appello ex art. 101, comma 1, c.p.a. per difetto di specificità dei motivi e di mera riproposizione del motivo originario, la censura è infondata.

E’ pur vero che l’art. 101 c.p.a. richiede che l’atto di appello contenga “le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”, tuttavia la verifica se tale dovere sia stato assolto o meno va condotta con metodo non formalistico e caso per caso, in proporzione al numero e alla qualità delle questioni discusse e all’ampiezza della disamina che ne sia stata fatta nella sentenza appellata (ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 12 giugno 2013, n. 3249); né il fatto di non essere articolato in motivi separati ed in sé conchiusi – il che non è richiesto dalla norma – assume rilievo alcuno quando l’appello enuclei comunque gli aspetti di criticità della sentenza rendendosi intelligibile sia al giudice, sia alle parti resistenti (Cons. Stato, sez. III, 20 settembre 2012, n. 5022).

Nel caso in esame, come si vedrà infra, l’atto di appello risulta formulato in modo da consentire di individuare con chiarezza la statuizione investita dal gravame e le specifiche critiche indirizzate alla motivazione della sentenza appellata.

2. Invece in ordine all’istanza di rinvio formulata in via subordinata dalla parte appellante alla camera di consiglio, il Collegio ritiene di non poter accordare alcun rinvio della trattazione della causa, non ricorrendo un’ipotesi eccezionale che, ai sensi dell’art. 73, comma 1 bis, c.p.a., consentirebbe al giudice di accedere alla richiesta.

3. – Si reputa inoltre di poter prescindere dalla richiesta dell’appellante di deferimento della questione all’Adunanza plenaria formulata in udienza e dalla richiesta contenuta al motivo I BIS dell’appello di rinvio pregiudiziale alla C.G.U.E. in quanto il gravame è fondato per le ragioni che si espongono dappresso.

4. – Fatte queste premesse, si può passare all’esame del motivo di appello che assume natura pregiudiziale essendo diretto a censurare l’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso per l’accesso ex art. 36 del d.lgs. 36/2023 per tardività in quanto proposto non entro il termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione della comunicazione di aggiudicazione contenente le determinazioni sull’oscuramento delle offerte, ossia il 2 gennaio 2026, ma soltanto in seguito e quale conseguenza della notifica del ricorso principale per l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta dall’Azienda Sanitaria, quindi appena in data 2 febbraio 2026, ossia 40 giorni dopo la suddetta comunicazione a cui la norma lega il termine di ricorso.

4.1. Secondo l’appellante la motivazione della sentenza gravata non coglie il nodo centrale della questione posta in prime cure, in ordine al dies a quo del ricorso ex art. 36 del codice dei contratti pubblici. Evidenzia come la questione riguarda la irrilevanza per l’aggiudicataria dell’oscuramento della documentazione del secondo (ma anche degli altri che seguono in graduatoria), fino a quando questi non contestano l’aggiudicazione. Specifica che vi possono essere delle situazioni in cui l’aggiudicatario abbia immediato interesse a contestare la decisione sulle istanze di oscuramento, come nel caso in cui la propria istanza di oscuramento è stata respinta.

Quando invece l’aggiudicatario, come nel caso in esame, abbia ottenuto l’accoglimento della propria istanza di oscuramento – e dunque vede tutelata la riservatezza della propria offerta – non ha, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione e delle determinazioni sugli oscuramenti, alcun interesse concreto ed attuale ad accedere all’offerta oscurata della seconda classificata, né tantomeno a contestare le relative decisioni di oscuramento in quanto ha vinto la gara e non vi è per lui alcuna esigenza strumentale di difesa (e quindi di impugnare la decisione).

L’appellante considera errata e lesiva della posizione dell’aggiudicatario la lettura fatta propria dal TRGA secondo cui, per non incorrere in decadenze, l’aggiudicatario dovrebbe – a prescindere dall’interesse e forse inutilmente – impugnare la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Salvo poi, nel caso in cui non lo faccia non poter mai più accedere alla documentazione oscurata neppure in caso di notifica di un ricorso dagli altri concorrenti, pur sorgendo soltanto in quel caso la necessita concreta di conoscere l’offerta altrui per difendersi, ad esempio per formulare un ricorso incidentale. Nell’ipotesi di aggiudicazione di più lotti, l’aggiudicataria quindi, secondo la tesi del TRGA, dovrebbe proporre ricorso ex art. 36, comma 4 del d.lgs. 36/2023 avverso gli oscuramenti disposti nei confronti di tutti i concorrenti che la seguono nelle graduatorie, al mero fine di avere copia delle offerte tecniche delle stesse, con una inutile proliferazione di ricorsi giurisdizionali.

4.2. La controinteressata invece insiste nella correttezza della sentenza facendo presente che l’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 fissa un termine unico e perentorio, riferito a tutte le decisioni di oscuramento e a tutti i primi cinque graduati, a prescindere dai motivi per i quali l’impugnazione è proposta. A tale fine la parte richiama la sentenza di questo Consiglio n. 2384/2025.

Fa inoltre presente che la decisione di oscuramento, nel caso che ci occupa, è stata adottata in modo espresso e contestuale alla comunicazione di aggiudicazione, per cui non vi è alcun dubbio sulla decorrenza del dies a quo che coincide per tutti i concorrenti con la comunicazione del 23 dicembre 2025. Su questa ipotesi convergono tutti gli orientamenti giurisprudenziali, anche i più “elastici”.

Evidenzia altresì che il legislatore nel meccanismo della reciproca ostensione ha già considerato e disciplinato l’esigenza difensiva «incidentale» anche dell’aggiudicataria, considerandola recessiva rispetto all’interesse (preminente) all’accelerazione del contenzioso in un settore strategico.

La diversa lettura propugnata dall’appellante determinerebbe un’irragionevole divaricazione dei termini (dieci giorni per i non aggiudicatari, oltre quaranta per l’aggiudicatario), in frontale contrasto con il principio di parità delle parti (art. 111 Cost.; art. 2 c.p.a.).

4.3. Il motivo di gravame è fondato.

4.3.1. Il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) ha introdotto nella contrattualistica pubblica un rito speciale, c.d. super accelerato, connotato, anche per quanto riguarda il ricorso in materia di accesso agli atti di cui la stazione appaltante ha disposto l’oscuramento, da termini di impugnazione estremamente ristretti (dieci giorni) e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a..

Per quanto maggiormente interessa in questa sede, l’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che:

“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).

4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.

Il rito si fonda su specifici presupposti, che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 della Costituzione, e segnatamente:

a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, comma 2);

b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario o altri operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria abbiano formulato istanze di oscuramento totale o parziale delle proprie offerte come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, comma 3);

c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione (di aggiudicazione e di oscuramento) siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria (e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non di tutte le determinazioni in materia di accesso).

Secondo l’interpretazione affermatasi in giurisprudenza, è proprio l’effettività del diritto di difesa “degli altri operatori economici” classificatisi entro la quinta posizione in graduatoria che presuppone l’imprescindibile presenza di questi tre presupposti, in quanto essi potranno articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620, Cons. Stato, sez. III, 29 maggio 2026, n. 4327/2026).

4.3.2. Come ha correttamente osservato il T.R.G.A., e sul punto il Collegio concorda, il rito in questione è strutturato in modo tale da incidere in modo determinante sulla cronologia del contenzioso negli appalti, con l’obiettivo di risolvere le controversie sull’accesso ai documenti in tempi brevissimi. La ratio della norma, infatti, è quella di introdurre un meccanismo “rapidissimo” che risolva le questioni sull’oscuramento degli atti (delle offerte) prima che decorra il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione principale dell’aggiudicazione e in funzione di tale eventualità.

La norma (e il particolare rito in essa previsto) è quindi principalmente funzionale agli ipotetici “ricorsi” contro l’aggiudicazione da proporsi entro trenta giorni dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 dai concorrenti non aggiudicatari (posteriori in graduatoria o esclusi), per permettere loro di ottenere rapidamente i documenti necessari per poter eventualmente articolare motivi di ricorso contro l’aggiudicazione entro i ristretti termini di legge.

4.3.3. La sentenza impugnata, pur partendo da questi corretti assunti di carattere generale, ha poi motivato la decisione sulla tardività del ricorso proposto dall’aggiudicataria adottando una interpretazione rigidamente ancorata al dato letterale della norma facendo richiamo ad alcune sentenze che tuttavia hanno avuto ad oggetto ricorsi proposti contro la determinazione sull’oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria proposti “da altri concorrenti” (il secondo classificato oppure il concorrente escluso) che, infatti, erano strumentali ad impugnare l’aggiudicazione. Tali pronunciamenti tuttavia non possono ritenersi pertinenti al caso in esame, dove il ricorso è stato proposto dall’aggiudicatario e la questione riguarda invece l’assenza di interesse concreto ed attuale dell’aggiudicatario ad impugnare nell’immediatezza le decisioni sull’oscuramento delle offerte di concorrenti posteriori in graduatoria.

4.3.4. Il Collegio ritiene che sia in questo caso imprescindibile e di fatto possibile perseguire una interpretazione costituzionalmente orientata del comma 4 dell’art. 36 del d.lgs. 23/2023, senza con ciò stravolgere il significato letterale della norma, per dare concretezza ai principi fondamentali dell’ordinamento e quindi del giusto processo, del diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione, del principio di proporzionalità (art. 5, par. 4 del TUE) ma anche dell’interesse concreto ed attuale ad agire (art. 100 c.p.c., applicabile ex art. 39, comma 1, c.p.a.), che osta all’imposizione di un onere di impugnazione “preventivo” rispetto a un pregiudizio non ancora verificatosi; nonché il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 c.p.a..

Come detto poc’anzi, il comma 4 dell’art. 36, nella parte in cui prevede “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, introducendo il rito super accelerato per le impugnazioni delle decisioni in materia di oscuramento negli appalti, è finalizzato a rendere efficace la difesa degli operatori concorrenti non aggiudicatari che mirano al bene della vita, ossia all’oggetto dell’aggiudicazione, evitando loro la necessità di proporre ricorsi al buio, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenza di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. ex plurimis Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; id., sez. III, 8 ottobre 2025, n. 7898).

Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel processo amministrativo, imporre all’aggiudicatario di impugnare, pena la decadenza, a prescindere dall’interesse e forse inutilmente, la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Per l’aggiudicatario l’interesse tutelato dal comma 4 dell’art. 36, di rendere effettiva la difesa e quindi di accedere ad eventuali parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui, sorge soltanto in via incidentale e quale conseguenza della notifica del ricorso principale da parte di altro concorrente, ed è immediato soltanto nel caso in cui abbia da contestare il rigetto totale o parziale di oscuramento della propria offerta.

In altri termini, l’aggiudicatario di una gara ad evidenza pubblica è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.

Ne consegue che, trattandosi di un interesse che può derivare solo dall’altrui impugnativa che metta a rischio l’aggiudicazione intervenuta, pur nel silenzio della norma, trova evidente applicazione la norma di cui all’art. 42 c.p.a. la quale, nel prevedere lo specifico strumento del ricorso incidentale, stabilisce la regola che le “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” possono essere proposte in un termine decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

Né, d’altra parte, può ritenersi che tale esegesi della norma possa contrastare con le esigenze di velocizzazione del rito appalti, in quanto l’assetto di interessi disciplinato dalla stazione appaltante in esito alla gara è messo in discussione dall’annullamento dell’aggiudicazione, mentre l’impugnazione da parte dell’aggiudicatario delle determinazioni sull’oscuramento delle altre offerte costituisce uno strumento difensivo che necessariamente interviene quando la lite è già sorta ed è destinato ad inserirsi nell’ambito della stessa

4.3.6. Il Collegio rileva che il ricorso in primo grado risulta essere stato proposto entro il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso principale di merito, considerato che il dies ad quem del 1° febbraio 2026 cadeva di domenica, per cui rimane in questa sede del tutto irrilevante l’ulteriore questione, affrontata per altri versi anche nell’ordinanza di questo Consiglio n. 4327/2026 di rimessione all’Adunanza Plenaria, sulla applicabilità del termine dei dieci giorni dalla comunicazione previsto dall’art. 36, comma 4 anche ad atto diverso dalla suddetta comunicazione (nella specie la notifica del ricorso principale) oppure del termine di trenta giorni previsti in materia di rito per l’accesso di cui all’art. 116 c.p.a., la cui disciplina si riespande sulle ipotesi non rientranti nella norma eccezionale e derogatoria.

4.3.7. Per le ragioni tutte esposte l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata va considerato tempestivo il ricorso proposto da BMX per l’impugnazione della determinazione di oscuramento in epigrafe indicata.

5. – Non ritenendo sussistere in questo caso un’ipotesi di errore palese ai sensi dell’Adunanza Plenaria n. 16/2024, ed avendo il giudice di primo grado motivato in ordine alla propria decisione in rito, il Collegio procederà, di seguito, all’esame del motivo originario come richiesto con la riproposizione ex art. 101 c.p.a. del II motivo di appello.

5.1. L’appellante facendo richiamo a pronunciamenti giurisprudenziali che hanno respinto istanze di oscuramento motivate dalla necessità di tutela del proprio know how sostiene che sarebbe illegittima la determinazione assunta dall’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige sull’istanza di oscuramento della Becton Dickinson Italia S.p.A., per il fatto che né la richiedente né l’amministrazione avrebbero fornito delle spiegazioni riguardo alla specificità, alla strumentalità e alla tipologia di dati sensibili ex art. 98 del codice della proprietà industriale.

Soggiunge la parte che, se anche tali spiegazioni non fossero ritenute necessarie, la situazione venutasi a creare nel caso in esame è del tutto sproporzionata, perché risultano essere stati oscurati intere parti dell’offerta, per centinaia di pagine e non soltanto una parte dei dati in modo selettivo, risultando pertanto l’oscuramento massivo, indiscriminato e incompatibile con il bilanciamento caso per caso richiesto dalla giurisprudenza europea. Del tutto inverosimilmente la totalità della documentazione oscurata costituisce segreto tecnico o commerciale, come genericamente affermato nell’istanza. Soggiunge infine che l’accesso all’offerta tecnica integrale è necessario per poter predisporre un’adeguata difesa nel giudizio attualmente ancora pendente.

5.2. La controinteressata in via preliminare eccepisce l’inammissibilità del ricorso trattandosi di abuso del processo, avendo la stessa ricorrente chiesto ed ottenuto l’oscuramento integrale della propria offerta senza addurre alcuna motivazione in ordine alle esigenze di tutela di segreto industriale.

Nel merito invece sostiene che la pronuncia C-686/2024 richiamata nel ricorso in realtà depone a sfavore dell’appellante che confonde l’obbligo di bilanciare con un (inesistente) obbligo di ostendere. Specifica poi che, a differenza di BMX, BD non ha operato un oscuramento integrale e indiscriminato, bensì selettivo e motivato, in quanto la relazione tecnica (B.6) è stata oscurata nelle sole parti per le quali sussisteva l’esigenza di tutela (e non integralmente, come ha fatto BMX); la relazione sul servizio di assistenza tecnica (B.11) è stata oscurata limitatamente ai nominativi del personale, come da dichiarazione di confidenzialità in atti; la residua documentazione attiene a specifiche operative e materiali (tra cui white paper di sicurezza di prodotto e di interfacciamento del LIS) che incorporano informazioni non generalmente note né facilmente accessibili agli operatori del ramo, di rilevante valore economico, idonee ad attribuire un vantaggio competitivo e presidiate da protocolli aziendali interni di segretezza (art. 98 CPI).

Evidenzia che le motivazioni risultano esplicitate nella dichiarazione di confidenzialità depositata in gara e contesta il nesso di indispensabilità.

5.3. L’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige dal canto suo specifica che a seguito delle dichiarazioni circostanziate della BD che ha precisato tutte le parti e contenuti dei documenti da ritenere confidenziali in quanto contenenti il patrimonio tecnico-aziendale e commerciale della società, ha compiuto una accurata istruttoria e deciso di concedere l’oscuramento in conformità alla richiesta.

5.4. Il motivo è ammissibile è fondato nei limiti di quanto si dirà appresso.

5.4.1. In generale, deve muoversi dalla premessa che la disposizione che consente di sottrarre all’accesso (oscurare, secondo la lettera dell’art. 36, terzo comma, del d.lgs. n. 36 del 2023) parti dell’offerta di un operatore economico va interpretata secondo criteri rigorosi e restrittivi, dal momento che la decisione di escludere la conoscenza di documenti amministrativi (tra i quali rientrano tutti quelli «detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse», anche se di natura privatistica: art. 22, primo comma, lettera d), della legge n. 241 del 1990) in linea di principio si pone in contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa (richiamati anche dall’art. 22, secondo comma, cit.).

Le ipotesi di esclusione dal diritto di accesso sono pertanto tipiche e tassative.

Nel caso di specie, l’esclusione dall’accesso di tutta o parte della documentazione costituente l’offerta (tecnica o economica) è subordinata, nell’art. 35, quarto comma, del Codice dei contratti pubblici, alla dichiarazione motivata della parte interessata all’oscuramento e alla prova che le informazioni contenute nell’offerta (o nelle giustificazioni di questa) costituiscono segreti tecnici o commerciali. Il concetto normativo centrale è quindi quello di segreto tecnico o commerciale che va mutuato, come sottolineato in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036; sez. IV, 4 giugno 2025, n. 4857), dalle norme del codice della proprietà industriale (d.lgs. n. 30/2005) e in particolare dall’art. 98, primo comma, il quale prevede che «per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni:

a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;

b) abbiano valore economico in quanto segrete;

c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete».

La giurisprudenza nazionale ha poi analizzato anche la specifica nozione di know how rilevante ai fini della sottrazione all’accesso della documentazione relativa all’offerta sottolineando che essa si riferisce «a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione (i.e. l’art. 53, co. 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e, oggi, l’art. 35, co. 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023) è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975)» (Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme).

In questa prospettiva è stato ulteriormente precisato che la segretezza delle informazioni di cui si richiede l’ostensione debba consistere in un aspetto oggettivo, non essendo sufficiente per l’operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda, dovendo provare che l’informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio concorrente: «è necessario, ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali e/o del proprio know how, che l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone ad esigenze di trasparenza, sia in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/esperienza/procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento» (cfr. Consiglio di Stato, V, 17 luglio 2025, n. 6280).

Rileva sul punto anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, che ha precisato come «l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19,EU:C:2021:700, punto 117). […] Inoltre, al fine di rispettare il principio generale di buona amministrazione e di conciliare la tutela della riservatezza con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, l’amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale a un offerente escluso che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell’offerta [essendo contraria ai principi del diritto dell’Unione Europea] una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali»: Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, 17 novembre 2022, causa C-54/21, Antea Polska, punti 65 e 66 della motivazione e punto 1 del dispositivo).

5.4.2. In altri termini, per giustificare la sottrazione all’accesso, occorre comprovare la sussistenza di quegli specifici requisiti delineati nell’art. 98 del codice della proprietà industriale circa l’esistenza di un segreto tecnico o commerciale, non potendo l’operatore limitarsi a una mera affermazione sulla appartenenza di certe informazioni al patrimonio aziendale o alla specificità dell’offerta.

5.4.3. Tornando alla fattispecie in esame, come evidenzia la ricorrente, le oscurazioni concesse dall’Azienda Sanitaria riguardano una grande quantità di documenti che di seguito vengono elencati. Tali documenti non contengono una specifica selezione di dati segretati e non risulta alcuna prova concreta che si tratti effettivamente nel complesso di segreti tecnici commerciali – nei termini sopra delineati dalla normativa sulla proprietà industriale – meritevoli di tutela, ossia:

– due liste di riferimenti bibliografici (rispettivamente per i criteri di valutazione n. 1.4 e n. 3.1) a studi scientifici pubblicati su riviste peerreviewed, che per loro natura sono di pubblico dominio;

– il Certificato ISO 27001, attestante la conformità a standard internazionali di sicurezza informatica;

– il BD Product Security White Paper relativo al software BD Synapsys (77 pagine integralmente oscurate), la cui denominazione lascia intendere trattarsi di documentazione tecnica sulle misure di sicurezza del prodotto;

– il Manuale Synapsys Informatics (430 pagine integralmente oscurate), con ogni evidenza un manuale utente destinato agli utilizzatori del prodotto;

– il Service Level Agreement (SLA), contenente con tutta probabilità le condizioni contrattuali del servizio di assistenza;

– il Certificato UL-2900-2-1 rilasciato da Underwriters Laboratories (integralmente oscurato), recante presumibilmente attestazione di conformità a standard di cybersecurity;

– la BD Synapsys Informatics Solution – ASTM Specifications Guide, riferita a quanto consta a specifiche tecniche standardizzate.

5.4.4. A giustificazione dell’oscuramento così massivo disposto dall’Azienda Sanitaria la difesa della medesima ha evidenziato nella memoria che “La BD, in tale senso, dava espressamente atto che nella sua offerta tecnica risultavano certificati, documenti tecnici relativi all’interfacciamento al LIS e al software (sistema informatico dell’Azienda Sanitaria) non reperibili online e report elaborati ad hoc da personale BD e tali documenti dovevano assolutamente ritenersi segreti” e ha inoltre sottolineato che “la BD risulta essere attuale fornitore dell’Azienda Sanitaria e quindi come tale vanta evidentemente per esperienza acquisita sul campo un konow how particolarmente delicato e riservato che giustifica la dichiarazione di confidenzialità”.

5.4.5. Il Collegio ritiene, allo stato, non sufficientemente provato il fatto che la documentazione sopra elencata attenga interamente a segreti aziendali nei termini delineati dalla giurisprudenza la quale richiede da parte dell’operatore la dimostrazione che “il modello, ovvero l’idea da mettere al riparo della concorrenza, sia passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, avvantaggiando indebitamente il concorrente che strumentalizza l’istanza di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi” (Cons. Stato, n. 7650 del 2024).

L’operatore è tenuto ad individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza, conoscenza, esperienza e procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il successo e la sua competitività nel mercato di riferimento (Cons. Stato, n. 8231 del 2025).

5.4.6. Sulla base di questa consolidata giurisprudenza pertanto non possono essere oscurati nell’ambito di gare d’appalti sottraendoli alle finalità difensive strumentali delle imprese concorrenti studi che già costituiscono dominio pubblico, certificati rilasciati da pubbliche autorità e neppure il know how (inteso come competenza, conoscenza, esperienza, procedura, idea o modello) acquisito presso la medesima stazione appaltante, se tale know how è limitato a procedure specifiche interne e quindi non è passibile di essere applicato in via generale in appalti (o mercati di riferimento), dovendosi dare il giusto rilievo ai principi della ‘trasparenza’ e ‘par condicio’, e alla necessità di tutela di interessi che trascendono, quelli, privati, dell’operatore economico che oppone genericamente il ‘segreto’, i quali assumono una connotazione pubblicistica, a garanzia della libertà della concorrenza e del buon funzionamento del mercato.

5.4.7. Peraltro, la tutela del titolare di segreti commerciali o industriali, ove effettivamente esistenti, è assicurata anche in sede penale, tanto che l’art. 623 c.p. configura come reato la rivelazione di segreti scientifici o industriali.

6. Il ricorso, quindi, va accolto in quanto fondato.

In accoglimento del ricorso va di conseguenza annullata la comunicazione di aggiudicazione prot. n. 0161909-BZ del 23.12.2025, nella parte in cui ha disposto l’oscuramento dei documenti dell’offerta tecnica di Becton Dickinson Italia S.p.A. per il lotto n. 5, facendo obbligo all’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige, in sede di riesame dell’istanza, di limitare l’oscuramento alle sole parti dell’offerta di cui risulti fornita concreta prova che i dati costituiscano “segreto tecnico commerciale” o industriale ai sensi della normativa sulla proprietà intellettuale.

La stazione appaltante, in caso di ostensione di documentazione dovrà comunque procedere ad anonimizzare le parti ritenute “sensibili” della stessa.

Il Collegio fissa a tale fine all’Amministrazione un termine di sette giorni dalla pubblicazione, o dalla comunicazione se anteriore, della presente sentenza.

7. Sussistono in considerazione della complessità delle questioni affrontate giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara ricevibile il ricorso proposto in primo grado ed accoglie lo stesso nei sensi e nei limiti indicati, con annullamento della determinazione impugnata e fissazione alla stazione appaltante di un termine di sette giorni per procedere al riesame dell’istanza di oscuramento proposta dalla Becton Dickinson Italia in relazione al lotto n. 5 e porre in essere i conseguenti adempimenti.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2026 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Caponigro, Presidente FF

Marco Poppi, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere

Gudrun Agostini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul rito accelerato il ricorso in materia di accesso agli atti di cui la stazione appaltante ha disposto l’oscuramento. proviene da Giustamm.

Urbanistica ed edilizia – Case mobili – Nuova costruzione.

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e) d.P.R. 380/01 si intendono quali “interventi di nuova costruzione”, quelli di “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti”. Alla stregua di quanto indicato alla lett. e.5, sono comunque da considerarsi tali l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee. Pertanto, ai sensi di tale previsione normativa, l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper e case mobili, può ritenersi consentita solo ove diretta a soddisfare esigenze meramente temporanee, non determinandosi una trasformazione irreversibile o permanente del territorio su cui insistono. Laddove, invece, l’installazione stabile di mezzi (teoricamente) mobili di pernottamento determina una trasformazione irreversibile o permanente del territorio, è necessario il rilascio del previo titolo edilizio.

Pres. (f.f.) Franconiero – Est. Palmieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3281 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefania Gottero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Benigno Canavese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Scaparone, Alberto Cerutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 820/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Benigno Canavese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, c.p.a;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 11 maggio 2026 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avvocati Stefania Gottero e Alberto Cerutti in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l’utilizzo della piattaforma “Microsoft Teams”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La signora -OMISSIS- ha impugnato innanzi al TAR Piemonte l’ordinanza n. -OMISSIS-, con cui il Comune di San Benigno Canavese le ha ordinato di procedere alla rimozione del manufatto prefabbricato tipo casa mobile di dimensioni mt. 10,70 x 3,10, del manufatto prefabbricato utilizzato come magazzino di dimensioni 6,15 x 2,50 mt, e della recinzione con rete metallica su paletti e siepe.

A sostegno del ricorso, ella ha dedotto la sussistenza di plurime violazioni di legge, nonché l’eccesso di potere da parte dell’Amministrazione.

Ha chiesto pertanto l’annullamento dell’atto impugnato, con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di San Benigno Canavese ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Con sentenza n. 820/23 il TAR Piemonte ha respinto il ricorso.

Avverso tale statuizione giudiziale -OMISSIS- ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in judicando et procedendo; difetto di motivazione in punto carenza di rappresentanza, e inammissibilità della costituzione in giudizio da parte del Comune di San Benigno Canavese; 2) difetto di istruttoria in ordine alla natura dei manufatti oggetto di rimozione.

Ha chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e in riforma dell’impugnata sentenza, l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di San Benigno Canavese ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza di smaltimento dell’11.5.2026 – tenutasi mediante modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 comma 4-bis c.p.a. – l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. L’appello è infondato.

3. Con il primo motivo di gravame l’appellante lamenta il difetto di ius postulandi da parte del difensore del Comune.

Il motivo è infondato.

Vi è in atti procura del 13.10.2023, con cui il sindaco del Comune di San Benigno Canavese delega “a rappresentare e difendere, sia congiuntamente che disgiuntamente, il Comune stesso nel presente procedimento avanti al T.A.R. Piemonte R.G. n. 735/2023 promosso dalla signora -OMISSIS-, conferendo loro ogni più ampio potere di legge, l’avv. prof. Paolo Scaparone … e l’avv. Alberto Cerutti … del Foro di Torino”.

Tale atto reca l’indicazione di firma digitale da parte del Sindaco del civico ente.

Per tali ragioni, reputa il Collegio che risultano senz’altro soddisfatte tutte le condizioni per il valido conferimento della delega in esame.

Ne consegue il rigetto della relativa censura.

4. Con il secondo e terzo motivo di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza delle relative censure, l’appellante lamenta il difetto di istruttoria in ordine alla natura dei manufatti oggetto di rimozione.

Ad avviso dell’appellante, si tratterebbe di materiali leggeri, idonei al soddisfacimento di esigenze di tipo precario, come tali non necessitanti il rilascio del previo titolo edilizio.

L’assunto è infondato.

5. Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e) d.P.R. 380/01 si intendono quali “interventi di nuova costruzione”, quelli di “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti”.

Alla stregua di quanto indicato alla lett. e.5, sono comunque da considerarsi tali “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee …”.

6. Pertanto, ai sensi di tale previsione normativa, l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper e, come nella specie, case mobili, può ritenersi consentita solo ove diretta a soddisfare esigenze meramente temporanee, non determinandosi una trasformazione irreversibile o permanente del territorio su cui insistono. Laddove, invece, l’installazione stabile di mezzi (teoricamente) mobili di pernottamento determina una trasformazione irreversibile o permanente del territorio, è necessario il rilascio del previo titolo edilizio.

Secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, il carattere precario di un manufatto deve essere valutato non tanto con riferimento al tipo di materiali utilizzati per la sua realizzazione, ma avendo riguardo all’uso cui lo stesso è destinato: nel senso che, se le opere sono dirette al soddisfacimento di esigenze stabili e permanenti, deve escludersi la natura precaria dell’opera, a prescindere dai materiali utilizzati e dalla tecnica costruttiva applicata (cfr. C.d.S, VI, 28.3.2025, n. 2597).

La natura precaria di un manufatto, ai fini dell’esenzione dal permesso di costruire, deve quindi ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale di esso ad un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente e sollecita possibilità di eliminazione.

7. Ciò chiarito, e venendo ora alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che le opere in esame presentano dimensioni ragguardevoli (casa mobile di dimensioni m. 10,70 x 3,10, del manufatto prefabbricato utilizzato come magazzino di dimensioni 6,15 x 2,50 m e della recinzione con rete metallica).

Inoltre, esse sono rivolte ad assicurare un’esigenza abitativa che permane tuttora.

Pertanto, sia sotto il profilo strutturale, sia sotto quello funzionale, tali opere non presentano carattere di precarietà, ma di tendenziale perpetuità, e per tali ragioni la loro installazione richiede il previo rilascio del titolo edilizio, nella specie insussistente.

Ne consegue che del tutto legittimamente (rectius: doverosamente) il Comune ne ha ordinato la rimozione, avendo correttamente riscontrato l’assenza di un titolo edilizio.

8. Pertanto, il relativo motivo di gravame è infondato, e va dunque disatteso.

9. Conclusivamente, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

10. Sussistono giusti motivi, legati alla natura delle questioni esaminate, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2026 – tenutasi mediante modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 comma 4-bis c.p.a. –con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla qualificazione delle case mobili dal punto di vista edilizio. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Infrastrutture per telecomunicazioni – Opere di urbanizzazione primaria – Pubblica utilità – Deroghe inammissibili.

Le infrastrutture per telecomunicazioni costituiscono opere di “urbanizzazione primaria”, sono di “pubblica utilità” e rispondono ad un “preminente interesse generale” ai sensi del codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n. 259 del 2003) che, per tale motivo, prevede un regime semplificato ed accelerato per il rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti. In proposito, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che il favor assicurato alla diffusione delle infrastrutture a rete per la comunicazione elettronica, che emerge in modo evidente dal d.lgs. n. 259 del 2003, pur comportando una compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti all’amministrazione competente, non consente di derogare alle discipline poste a tutela degli interessi “sensibili” e “differenziati”, quale quello paesaggistico, in quanto espressione dei principi fondamentali della Costituzione.

Pres. De Felice – Est. Caponigro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 553 del 2025, proposto da
Comune di Castelfranco di Sotto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Vaglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Ielo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, n. 809 del 2 luglio 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Iliad Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2026, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Luisa Gobbi, in sostituzione dell’avvocato Giovanni Vaglio, e l’avvocato Domenico Ielo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Castelfranco di Sotto (Provincia di Pisa), con provvedimento del 20 settembre 2023, non ha accolto la domanda di autorizzazione presentata dalla Iliad Italia s.p.a. per l’installazione di una stazione radio base per rete di telefonia mobile in Viale Europa n. 13, foglio n. 43, mapp. n. 771.

Con successivo provvedimento in data 8 novembre 2023, il Comune ha confermato il diniego definitivo del 20 settembre 2023.

La Iliad Italia s.p.a. ha impugnato detti atti, unitamente ai presupposti atti di pianificazione, dinanzi al Tar per la Toscana che, con la sentenza della Sezione Prima, n. 809 del 2 luglio 2024, ha accolto il ricorso nei termini e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto ha annullato il provvedimento di diniego del 20 settembre 2023 ed il provvedimento di conferma dell’8 novembre 2023.

Il Comune di Castelfranco di Sotto, avverso detta sentenza, ha interposto il presente appello, articolando i seguenti motivi:

Error in iudicando in relazione alla presunta integrazione del vizio di eccesso di potere individuato dal Tar Toscana nell’elemento sintomatico della carenza di istruttoria.

Il Tar Toscana, nell’accogliere il ricorso della società, ha annullato i due provvedimenti di diniego sul presupposto del riconoscimento del vizio dell’eccesso di potere per la supposta carenza di istruttoria e non gli altri provvedimenti impugnati.

Il motivo dedotto da Iliad e ritenuto fondato dal Tar è stato l’eccesso di potere per carenza di istruttoria relativamente al processo decisionale che ha condotto al provvedimento di dinego.

Il supposto vizio si incardinerebbe nelle modalità di esercizio della discrezionalità amministrativa e tecnica da parte del Comune, ma l’iter giuridico e istruttorio del Comune sarebbe stato del tutto diverso e non vi sarebbe stata alcuna imposizione di localizzazione da parte del Comune.

L’esistenza di una adeguata istruttoria troverebbe già il suo fondamento nella reiterazione del provvedimento di diniego.

Rileverebbero, da un lato, l’attività pregressa di pianificazione condivisa e, dall’atro, l’attività istruttoria svolta dal Comune sulla base della documentazione disponibile.

La pianificazione comunale è stata effettuata sulla base delle proposte presentate dai gestori e in contradditorio con questi, per cui affermare che il sito indicato di comune accordo sia frutto di una imposizione del Comune e non di una scelta condivisa sarebbe del tutto privo di fondamento, così come priva di fondamento giuridico sarebbe l’affermazione che “La zonizzazione radioelettrica sia un’attività illegittima” come ha dedotto il ricorrente originario e come sembrerebbe dedursi dalle argomentazioni del Tar.

Non sarebbe dato comprendere come mai prima Iliad avrebbe adempiuto alla prescrizione normativa di cui alla L.R. Toscana n. 49 del 2011, fornendo le indicazioni per la localizzazione degli impianti, partecipando alle valutazioni tecniche e, successivamente, dopo la definizione condivisa della localizzazione e la trasposizione in un atto provvedimentale, avrebbe mutato opinione e individuato un sito differente.

La scelta dell’area di installazione originaria, accettata e condivisa e ora contestata dalla ricorrente, sarebbe avvenuta valutando tutti gli aspetti tecnici connessi a detta localizzazione sulla base delle informazioni e indicazioni scientifiche fornite dal ricorrente medesimo.

Iliad Italia s.p.a. ha analiticamente controdedotto, concludendo per il rigetto dell’appello.

Inoltre, nel rimarcare come il codice delle comunicazioni elettroniche ammetta solo regolamenti attuativi, ha riproposto i seguenti motivi assorbiti in primo grado:

Con riferimento all’asserito contrasto con le previsioni del Piano territoriale per l’installazione di Stazioni Radio Base per la telefonia Mobile e assimilabili nel Comune di Castelfranco di Sotto, violazione degli artt. 3, 43, 44 e 51 d.lgs. n. 259 del 2003; violazione dell’art. 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001 n. 36.

Il diniego è stato espresso perché il sito indicato dall’appellata per l’installazione non rientrerebbe tra quelli previsti nel Piano, per cui l’intervento non sarebbe conforme al Piano.

Il Comune, quindi, interpreterebbe e applicherebbe le previsioni del Piano in termini di divieto assoluto all’installazione di impianti in siti diversi rispetto a quelli individuati dallo stesso Piano quali siti idonei alle nuove installazioni, ma tale interpretazione sarebbe illegittima perché introdurrebbe non un criterio, ma un limite localizzativo, vale a dire un c.d. limite zonale che la giurisprudenza avrebbe sempre censurato.

Violazione dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001.

Sarebbe stato confuso il regime della regola con quello d’eccezione, sanciti dall’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001:

a) la regola è che l’operatore può installare a meno che non risultino precisi impedimenti: i) parere Arpa sfavorevole; ii) vincoli specifici;

b) l’eccezione è che l’operatore non può installare su siti sensibili, salvo che dimostri che non esistono localizzazioni alternative.

L’onere probatorio della impossibilità della localizzazione alternativa scatterebbe solo in presenza di siti sensibili (regime dell’eccezione).

Pertanto:

a) l’ente locale non potrebbe identificare le aree esclusive in cui è consentita l’installazione, determinando in tal modo un confinamento delle antenne incompatibile con l’esigenza di capillarità della rete (illegittimo limite localizzativo);

b) a determinate condizioni, l’ente locale potrebbe identificare specifici siti sensibili in cui, in via di principio e salva l’applicazione di deroghe, non è consentita l’installazione (legittimo criterio localizzativo espresso in negativo).

Le ragioni del diniego sarebbero illegittime per il semplice motivo che, nel caso oggetto del presente giudizio, non verrebbe in rilievo il tema dell’installazione alternativa, perché non verrebbe in rilievo un caso di sito sensibile.

Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento.

Ai fini della pianificazione, il Comune ha affidato alla società Polab S.r.l. un’attività di consulenza per fornire elaborati e rappresentazioni dell’impatto elettromagnetico attuale e futuro in base agli impianti di telecomunicazioni previsti sul territorio, da porre a base della pianificazione.

Sebbene l’unico organo pubblico investito istituzionalmente di tale attribuzione, e cioè l’ARPA, non si sia pronunciato, il Comune avrebbe preferito impiegare risorse pubbliche erariali per investire un soggetto privato – non assoggettato al vincolo di imparzialità e a tutte le garanzie pubblicistiche previste dal nostro ordinamento – per fare esattamente quello che dovrebbe fare l’ARPA ma senza avere i dati di base e necessari da cui correttamente muove l’Arpa.

La pianificazione comunale, sotto questo aspetto, sarebbe viziata da incompetenza, posto che spetterebbe esclusivamente all’Arpa, e non al Comune, effettuare valutazioni di questo tipo.

In via subordinata invalidità del “Piano territoriale per l’installazione di Stazioni Radio Base per la telefonia Mobile e assimilabili nel Comune di Castelfranco di Sotto”. Violazione degli artt. 3, 43, 44 e 51 d.lgs. n. 259 del 2003; violazione dell’art. 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001 n. 36.

Laddove si volesse ritenere corretta l’interpretazione del Comune (nel senso, quindi, della tassatività dell’indicazione dei siti), ad essere illegittimo sarebbe (a monte) il Piano e, a valle – per invalidità derivata – il diniego. Nei limiti descritti pertanto, sussisterebbe l’invalidità del Piano territoriale per l’installazione di Stazioni Radio Base per la telefonia Mobile e assimilabili nel Comune di Castelfranco di Sotto e l’illegittimità (per invalidità derivata) del diniego e del parere sfavorevole.

Violazione degli artt. 3 e 4 del d.lgs. n. 259 del 2003. Violazione del par. 2 dell’art. 4 TUE. Violazione del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 4 novembre 2016

Assumerebbe particolare rilievo la peculiare modalità di “nascita” di Iliad Italia, la quale è nata per effetto di un provvedimento della Commissione europea, che si è pronunciata in relazione alla fusione tra le società (controllanti di) Wind e H3G.

L’installazione dell’impianto in oggetto, pro quota, risulterebbe essenziale per Iliad al fine di effettuare la copertura, per cui, proprio alla luce del provvedimento della Commissione, gli atti impugnati sarebbero in contrasto con il principio dell’effetto utile sancito dall’art. art. 4, par. 3 del Trattato sull’Unione europea.

All’udienza pubblica del 12 febbraio 2026, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto.

3. Il diniego in contestazione è stato adottato in ragione della seguente motivazione:

“ … si rammenta, come già indicato nel preavviso di rigetto del Comune, che la pianificazione comunale è stata aggiornata con Deliberazione del consiglio Comunale n° 5 del 13/03/2023, ed è stata approvata con allegate idonee ed adeguate valutazioni preventive di impatto elettromagnetico, dalle quali non risulta in alcun modo un’area scoperta dal servizio per il Centro di Castelfranco, utilizzando la ubicazione prevista nella pianificazione comunale, comunicata tra l’altro a tutte le compagnie telefoniche con comunicazione tramite PEC del Comune di Castelfranco del 20/03/2023, e pubblicata sul sito del Comune.

In sostanza la compagnia ILIAD ITALIA SPA, ha contestato (tra l’altro tardivamente) la localizzazione indicata nella pianificazione comunale, senza mai dimostrarne la non idoneità, con adeguate valutazioni tecniche (più volte richieste dal Comune prima di addivenire al presente diniego, con nota pec del 09/08/2023 e 21/08/2023).

Pertanto l’ubicazione prescelta da Iliad Italia SPA e indicata nella domanda unica non risulta conforme alla vigente Pianificazione comunale, approvata secondo le modalità e le procedure previste dalla LRT n° 49/2011.

Il Comune di Castelfranco, infatti, tramite la propria pianificazione ha fornito alla società Iliad Italia Spa una alternativa localizzativa, adeguata sul piano tecnico, come da analisi agli atti ed allegate al Piano, mentre l’impresa richiedente non ha dimostrato tecnicamente l’inadeguatezza della stessa.

Non risultano inoltre trattate, nella documentazione integrativa a seguito di preavviso di rigetto, altre carenze indicate dal Comune e cioè:

– Verifica se la struttura in progetto necessiti o meno di deposito strutturale o dichiarazione circa la non necessità di tale deposito;

– Verifica della distanza della struttura dalla Scuola Elementare di Via Magenta e/o relative interferenze”.

4. Il giudice di primo grado, dopo avere richiamato ampia giurisprudenza in materia, ha accolto il ricorso per le seguenti ragioni:

“Il Comune, invece, ha considerato i siti preferenziali indicati nel Piano come siti di installazione esclusivi e, pertanto, non ha proceduto ad effettuare alcuna valutazione in concreto, ritenendo che la mera non riconducibilità del sito a uno dei siti preferenziali giustificasse e si traducesse automaticamente in un motivo di rigetto dell’istanza.

Il Collegio ritiene che sia pacificamente consentita l’individuazione di siti e aree idonee a ospitare nuove installazioni; tale individuazione tuttavia non può esprimere un vincolo, ma semplicemente la preferenza per l’installazione in determinati ambiti, perché maggiormente rispondente a interessi pubblici. In sintesi, è ammesso un criterio (localizzativo) preferenziale, ma non un limite localizzativo.

Il Comune, pertanto, nonostante l’individuazione di siti e aree idonee a ospitare nuove installazioni, non poteva esimersi dal valutare lo specifico caso concreto, verificando se fosse prevalente l’interesse pubblicistico che aveva giustificato il giudizio ex ante di preferenza o quello sotteso al progetto localizzativo del gestore, ossia la necessità della localizzazione progettata per erogare il servizio in modo capillare, tale da rispettare gli obblighi di copertura (con conseguente impossibilità di una diversa localizzazione dell’impianto)”.

5. In limine, il Collegio rileva che il contestato provvedimento di diniego risulta motivato anche con riferimento al fatto che non risultano trattate, nella documentazione integrativa a seguito di preavviso di rigetto, altre carenze indicate dal Comune quali la verifica se la struttura in progetto necessiti o meno di deposito strutturale o dichiarazione circa la non necessità di tale deposito nonché la verifica della distanza della struttura dalla Scuola Elementare di Via Magenta e/o relative interferenze.

Tali profili non sono stati esaminati nella motivazione della sentenza appellata, né il Comune di Castelfranco di Sotto ha dedotto il loro omesso esame come motivo di appello, sicché non costituiscono oggetto del presente thema decidendum.

6. In linea generale, occorre rilevare che le infrastrutture per telecomunicazioni costituiscono opere di “urbanizzazione primaria”, sono di “pubblica utilità” e rispondono ad un “preminente interesse generale” ai sensi del codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n. 259 del 2003) che, per tale motivo, prevede un regime semplificato ed accelerato per il rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI. 3 dicembre 2025, n. 9520).

In proposito, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che il favor assicurato alla diffusione delle infrastrutture a rete per la comunicazione elettronica, che emerge in modo evidente dal d.lgs. n. 259 del 2003, pur comportando una compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti all’amministrazione competente, non consente di derogare alle discipline poste a tutela degli interessi “sensibili” e “differenziati”, quale quello paesaggistico, in quanto espressione dei principi fondamentali della Costituzione (cfr. da ultimo, Cons. Stato, VI, 8 ottobre 2025, n. 7865; Cons. Stato, VI, 30 settembre 2025, n. 7601).

7. L’appello proposto dal Comune di Castelfranco di Stato è infondato in quanto le censure dedotte non sono idonee a dare conto di una compiuta istruttoria sull’istanza da parte dell’Amministrazione comunale, la quale, inoltre, non ha motivato il diniego in modo adeguato.

7.1. Il diniego è stato essenzialmente adottato, in quanto l’ubicazione della stazione radio base proposta da Iliad Italia non è conforme alla pianificazione comunale approvata con deliberazione del Consiglio Comunale n. 5 del 13 marzo 2023.

La questione centrale della vicenda controversa, pertanto, è accertare se tale pianificazione sia fonte di un potere amministrativo vincolato o discrezionale.

7.2. L’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, come modificato dal d.l. n. 13 del 2023, convertito dalla legge n. 41 del 2023, dispone che:

“I comuni possono adottare un regolamento nel rispetto delle vigenti disposizioni di legge e, in particolare, degli articoli 43, 44, 45, 46, 47 e 48 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell’articolo 4.6.

L’art. 9, comma 1, della L.R. Toscana n. 49 del 2011 prevede che:

“Il programma comunale degli impianti definisce la localizzazione delle infrastrutture e degli impianti per l’installazione degli impianti su proposta dei programmi di cui al comma 2 e nel rispetto:

a) degli obiettivi di qualità di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), numero 1) e, in particolare, dei criteri di localizzazione di cui all’articolo 11, comma 1;

b) delle aree individuate sulla base dei criteri di localizzazione di cui all’articolo 11, comma 1, e della delimitazione ai sensi del medesimo articolo 11, comma 2-bis;

c) delle esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e di copertura del servizio sul territorio;

d) della esigenza di minimizzazione della esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

Il Regolamento comunale per l’installazione di impianti di telecomunicazioni del Comune di Castelfranco di Sotto, ratione temporis vigente, all’art. 3, solo alla quale ha fatto riferimento l’atto in contestazione, detta i criteri per la localizzazione degli impianti, mentre, all’art. 6, comma 8, stabilisce che “l’installazione degli impianti è consentita solo nei siti e nelle aree individuate nella mappa delle localizzazioni, elaborata nel rispetto delle esigenze avanzate dalle compagnie richiedenti, attraverso la trasmissione annuale del programma di sviluppo della rete ed aggiornata periodicamente secondo le esigenze dei richiedenti”.

La mappa delle localizzazioni, conformemente alle ipotesi di localizzazione per lo sviluppo della rete del gestore Iliad di cui alla relazione tecnica, aggiornamento 2023, redatta da Polab, indica “Area Cimitero Viale Europa”.

7.3. Ora, volendo ritenere che il sito su cui Iliad ha chiesto di installare l’impianto, sebbene ricadente in Viale Europa, non coincida con l’area di cui alla mappa delle localizzazioni, l’art. 6, comma 8, del Regolamento comunale, peraltro non richiamato dall’Amministrazione nella motivazione del diniego, sembrerebbe, ad una esegesi meramente letterale, non consentirne l’installazione.

Tuttavia, la norma regolamentare deve essere correttamente interpretata in chiave sistematica, alla luce delle richiamate norme di rango primario, secondo le quali devono essere introdotti criteri localizzativi ed è ben possibili introdurre criteri preferenziali, ma limiti specifici possono essere introdotti solo con riferimento a siti sensibili espressamente individuati, mentre non è possibile un divieto di localizzazione maggiormente generalizzato.

Ne consegue che, correttamente interpretata la norma regolamentare, il potere esercitato dal Comune di Castelfranco di Sotto nell’adozione dell’atto applicativo non si connota come un potere strettamente vincolato, ma costituisce espressione di discrezionalità, nel senso che i siti individuati nella mappa di localizzazione costituiscono siti preferenziali, ma non sono automaticamente ostativi al rilascio dell’autorizzazione in altro sito individuato e richiesto dall’operatore.

7.4. L’Amministrazione comunale, pertanto, avrebbe dovuto valutare se il sito già individuato con carattere preferenziale assicurasse o meno la stessa copertura del sito per il quale l’operatore ha chiesto l’autorizzazione e, solo in caso di parità di copertura, avrebbe potuto legittimamente negare l’autorizzazione.

Sul punto, è vero che nel provvedimento di conferma dell’8 novembre 2023 è indicato che “il sito ipotizzato nel piano Comunale è comparabile con quello proposto dall’operatore, in termini di servizio”, ma l’Amministrazione avrebbe dovuto più puntualmente dimostrare non la mera comparabilità bensì l’affettiva equivalenza, in termini di servizio, tra i due siti.

8. L’appello, pertanto deve essere respinto, e ciò esime dall’esame dei motivi riproposti dalla parte appellata, salvo il riesercizio del potere da parte del Comune di Castelfranco di Sotto, che dovrà riprovvedere sull’istanza presentata da Iliad Italia volgendo una compiuta istruttoria secondo quanto prima evidenziato.

Va da sé che, nel riesercizio del potere, l’Amministrazione comunale dovrà valutare anche i profili relativi alla verifica in ordine al se la struttura in progetto necessiti o meno di deposito strutturale o dichiarazione circa la non necessità di tale deposito ed alla verifica della distanza della struttura dalla Scuola Elementare di Via Magenta e/o relative interferenze, i quali, sia pure contenuti nella motivazione del diniego, non hanno costituito oggetto del presente thema decidendum.

9. Le spese del giudizio, in ragione della peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 553 del 2025).

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2026, con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere

L'articolo Sulle infrastrutture per telecomunicazioni. proviene da Giustamm.

Beni culturali – Prelazione dello Stato – Denuncia – Caratteri.

In materia di prelazione dello Stato sui beni culturali, non può valere quale “denuntiatio” ai sensi degli artt. 59 e 62 del decreto legislativo n. 42 del 2004la C.I.L.A. presentata a meri fini edilizi per “eliminazione superfetazioni urbanisticamente non legittimate”, presentata al Comune di riferimento, e ciò ancorché sia stata trasmessa anche alla Soprintendenza e rechi in allegato la copia del contratto di compravendita degli immobili. Al riguardo, infatti, l’art. 59, ultimo comma, cit.,  prevede che “Si considera non avvenuta la denuncia priva delle indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o imprecise”, per cui non è a tali fini idonea l’intervenuta presentazione di una CILA alla quale è stato allegato il contratto di compravendita, in quanto trasmessa a tutt’altri fini rispetto a quello al quale è funzionale la denuncia prevista dall’art. 59 cit.

Pres. (f.f.) Simeoli – Est. Lamberti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7609 del 2023, proposto da
Giuseppina Miele, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Contieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Roccarainola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Geremia Biancardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Anna Sarappa, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 3167/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 marzo 2026 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Alfredo Contieri e Geremia Biancardi.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – L’appellante ha impugnato avanti il Tar per la Campania la deliberazione consiliare n. 38 del 3 ottobre 2022, avente a oggetto “Esercizio diritto di prelazione ex artt. 59 -62 D.Lgs 42/2004. Acquisto immobili siti in Roccarainola alla Contrada Castello riportati in N.C.T. Foglio 27 particella 661 (ex 88) e N.C.E.U. in foglio 27 particella 660 sub 1 (ex 88)”, con la quale il Comune di Roccarainola ha esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli articoli 59 e seguenti del decreto legislativo n. 42 del 2004, per l’acquisto dei beni di cui l’odierna ricorrente si era resa acquirente con atto di compravendita in data 4 ottobre 2017; segnatamente: – del “terreno riportato in NCT al foglio 27 particella 661 (ex 88)”; – dell’“immobile individuato al NCEU foglio 27 particella 660 sub 1 (ex 88)”, situato all’interno della particella 661 e con essa confinante per tutti i lati.

2 – L’immobile e i terreni di proprietà dell’appellante sono infatti siti in un’area compresa tra il rudere di un castello del periodo Normanno e le cinta murarie del Comune di Roccarainola, che risultano vincolati giusto decreto del Ministro dei Beni Culturali e Ambientali del 14 ottobre 1985 ai sensi della L. n. 1089/1939 (oggi Codice dei beni Culturali D.lgs. n. 42/04).

2.1 – La determinazione impugnata è motivata:

a) dall’“interesse pubblico a proteggere, conservare e tutelare l’intero parco archeologico del Castello per restituire ai cittadini la possibilità di poterne fruire senza che lo stesso possa subire deturpamenti vari e per promuovere attività dirette a promulgare la conoscenza del patrimonio artistico-culturale”;

b) dalla finalità di “formazione di un punto di ristoro fisico e mentale per i visitatori, di un info point e di un punto di accoglienza offrendo una sosta con vista panoramica sull’intera area nolana sottostante, godendo altresì della bellezza delle vegetazioni autoctone; il tutto nell’intento finale di dare coerenza ed omogeneità al contesto nella preservazione, conservazione e valorizzazione del bene storico-culturale”.

Nel medesimo provvedimento, viene inoltre rappresentato che:

– gli immobili “risultano, per la sola particella 661 (ex 88), formalmente tutelati con Decreto Ministeriale del 14.10.1985 riportante prot. n. 18336, emanato ai sensi della L. 1089/1939, …notificato dalla Soprintendenza [al Comune di Roccarainola] in data 25.11.1985 prot. n. 6234; notificato … ai proprietari del bene culturale in data 29.11.1985 …; trascritto a carico dei summenzionati proprietari … presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari di Napoli come da Note di Trascrizione del 01.02.1986 ai numeri 2180-1-2-3/1980-1-2-3”;

– “il terreno riportato in NCT foglio 27 particella 661 (ex 88) ed il fabbricato individuato al NCEU foglio 27 particella 660 sub 1 (ex 88) sono compresi in un’area più ampiamente definita di interesse storico-culturale e compresi tra le cinte murarie del castello, precisamente tra la prima e la seconda cinta, oggi in fase di restauro e recupero archeologico … intervallate da torrette saracene il cui recupero restituisce reperti archeologici di notevole interesse risalenti all’epoca del XIII secolo, quali monete, ciotole, lucerne ed altro”.

3 – Il Tar adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

4 – La ricorrente originaria ha proposto appello avverso tale pronuncia insistendo sul fatto che manca il presupposto fondativo della potestà esercitata dal Comune di Roccarainola; ciò, in quanto il decreto del Ministro dei Beni Culturali e Ambientali del 14 ottobre 1985 (ex L.1089/1939) vincolerebbe esclusivamente il “rudere del Castello Normanno, compresa la cinta muraria”.

Per l’appellante, i giudici di primo grado non hanno colto la portata del vincolo apposto con il sopra richiamato D.M. che non avrebbe alcuna attinenza con i fondi e l’immobile di proprietà dell’appellante, mancando non solo il richiamo a quest’ultimi, ma anche le ragioni di ordine storico-culturale e architettonico che avrebbero potuto giustificarne la tutela. Ne consegue che, secondo l’appellante, con la Deliberazione del Consiglio Comunale di Roccarainola n. 38 del 3.10.2022, il Comune ha esercitato il diritto di prelazione su un bene non inserito nel decreto del Ministro dei Beni Culturali e Ambientali del 14 ottobre 1985 che non comprende i cespiti di cui è proprietaria l’appellante.

5 – Con il secondo motivo l’appellante deduce la tardività dell’esercizio del diritto di prelazione per decorso del termine, atteso che l’Amministrazione avrebbe acquisito tutti gli elementi costitutivi della “denuntatio” già in data antecedente alla trasmissione avvenuta da parte del notaio nell’aprile 2022.

Invero, l’appellante, a mezzo del proprio tecnico incaricato, in data 13.4.2021, ha presentato al Comune di Roccarainola una CILA per eliminazione di superfetazione, sul fabbricato di sua proprietà, poi successivamente trasmessa in data 28.5.2021 alla Soprintendenza congiuntamente al contratto di compravendita dei terreni e dell’immobile oggetto della prelazione esercitata, al D.M. 14 ottobre 1985 e alla relazione tecnica nella quale venivano indentificati i beni di proprietà e i lavori da eseguirsi. Ne consegue che, secondo l’appellante, la prelazione sarebbe stata esercitata fuori termine.

6 – Con il terzo motivo l’appellante rileva di aver ricevuto, in data 12 ottobre 2022, dal Comune di Roccarainola la comunicazione dell’avvenuta rettifica, su iniziativa del Ministero della Cultura, dell’errore materiale relativo al D.M. del 14/10/1985 che indicava il foglio 16 del Comune di Roccarainola in luogo del foglio 27. Come si legge nella comunicazione, tale rettifica è stata avallata dalla Commissione regionale per il patrimonio culturale nella seduta del 18.5.2022. Nel caso di specie, è innegabile che tale errore di individuazione del foglio catastale, di cui al D.M. del 14 ottobre 2022, non avrebbe permesso la conoscibilità del vincolo asseritamente cogente sugli immobili dell’appellante, tant’è, come si è detto, che si è reso necessario un atto di rettifica.

7 – In via preliminare, va disattesa l’istanza di rinvio da ultimo presentata da parte appellante, dal momento che la Sezione ha già concesso due differimenti della discussione al fine di consentire alle parti di addivenire ad una soluzione (con ordinanze del 12 maggio 2025 e del 4 novembre 2025: quest’ultima avvertiva «le parti che non ne verranno concessi di ulteriori e che alla prossima udienza la causa verrà comunque trattenuta in decisione»).

L’ultima istanza di rinvio presentata (non congiuntamente, come le precedenti, ma dalla sola parte appellante) a ridosso dell’udienza pubblica (in data 30 marzo 2026) è giustificata, non dalla pendenza di trattative di componimento bonario della controversia in stato avanzato, bensì dalla mera pendenza di una «istanza di revoca dei provvedimenti impugnati», con cui si chiede al Comune di Roccarainola di riesaminare la propria determinazione.

Non ricorrono quindi le circostanze «eccezionali» che, ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, del c.p.a., consentono il rinvio della trattazione della causa.

La decisione della presente controversia, peraltro, non preclude alle parti di addivenire pattiziamente ad un assetto di interessi condiviso e reciprocamente satisfattivo (dell’interesse pubblico e privato), alla luce delle esigenze personali rappresentate dall’appellante e della possibilità dell’amministrazione di rideterminarsi tenendo conto di tali circostanze.

8. Nel merito, l’appello è infondato.

8.1. Il contratto di compravendita, stipulato in data 4 ottobre 2017, ha ad oggetto:

“I) zona di terreno sito nel Comune di Roccarainola alla contrada Castello … in catasto censito nel C.T. di Roccarainola al figlio 27, particelle:

– 87, vigneto arb., classe 2 …;

– 661, uliveto, classe 2 …;

II) fabbricato al solo piano terra, di antichissima costruzione, sito in Roccarainola alla via Nazario sauro, precisamente all’interno della particella di terreno n. 661 … in catasto censito nel C.U. di Roccarainola al foglio 27, particella 660 sub 1, ctg. A/3, classe 2 …”.

Nella delibera di Giunta n. 82 del 26 luglio 2022, si precisa “che gli immobili sopra descritti risultano, per la sola particella 661 (ex 88), formalmente tutelati con Decreto Ministeriale del 14.10.1985”.

Infine, con la deliberazione del Consiglio n. 38 del 3 ottobre 2022, il Comune di Roccarainola dispone di “esercitare … il diritto di prelazione, ai sensi degli artt. 59-62 del D.Lgs. n. 42/2004, per l’acquisto degli immobili [di seguito] individuati:

– Terreno riportato in NCT foglio 27 particella 661 (ex 88)

– Immobile individuato al NCEU foglio 27 particella 660 sub 1 (ex 88);

oggetto dell’atto di compravendita del 4-10.2017, Rep. n. 43838, Racc. 10023”.

Si precisa, inoltre, che il fabbricato è “situato all’interno della particella di terreno 661 … e posto all’interno di un’ampia corte, individuato al NCEU foglio 27 particella 660 sub 1 (ex 88) e confinante per tutti i lati con la particella 661 (ex 88) del foglio 27”.

8.2 – Il vincolo è stato apposto con decreto del Ministro per i Beni culturali e ambientali del 14 ottobre 1985, il quale ha ad oggetto “l’immobile Rudere del Castello Normanno, compresa la cinta muraria … segnato in catasto a numero fg. 16, particelle 16, 88, 84”.

Nel decreto viene espressamente indicata la particella 88, oggetto della presente controversia, dovendosi per l’effetto disattendere i rilievi dell’appellante.

Quanto all’erronea indicazione del “foglio” interessato dal vincolo, il decreto effettivamente menziona erroneamente il foglio 16, tuttavia allega allo stesso, correttamente, il foglio 27.

Come condivisibilmente rilevato anche dal Tar, solo nel foglio 27 si trovano le particelle 16, 88 e 84.

L’errata indicazione del foglio appare dunque un mero errore materiale, non suscettibile di arrecare alcun pregiudizio, in quanto immediatamente riconoscibile.

Per altro, il decreto è stato poi formalmente emendato con decreto della Commissione regionale per il patrimonio culturale n. 205 del 31 maggio 2022.

Tutti i rilievi sollevati al riguardo dall’appellante non considerano inoltre che dal certificato di destinazione urbanistica rilasciato dall’Ufficio Tecnico comunale e allegato all’atto notarile di compravendita, risulta che la particella 661 (ex particella 88) si trova in “zona sottoposta a vincolo ex lege n. 1089/39 con D.M. per i Beni Culturali e Ambientali del 14/10/1985”.

In altri termini, il mero errore materiale, per altro immediatamente riconoscibile contenuto nel decreto di vincolo, da un lato, non importa l’inopponibilità di questo; dall’altro, sotto il profilo soggettivo, l’appellante, stante il certificato allegato all’atto di compravendita, doveva essere pienamente consapevole del vincolo che gravava sugli immobili acquisitati.

9 – Quanto al secondo motivo di appello, giova richiamare l’articolo 59 del decreto legislativo n. 42 del 2004 secondo il quale: “1. Gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o, limitatamente ai beni mobili, la detenzione di beni culturali sono denunciati al Ministero. 2. La denuncia è effettuata entro trenta giorni: a) dall’alienante o dal cedente la detenzione, in caso di alienazione a titolo oneroso o gratuito o di trasferimento della detenzione; b) dall’acquirente, in caso di trasferimento avvenuto nell’ambito di procedure di vendita forzata o fallimentare ovvero in forza di sentenza che produca gli effetti di un contratto di alienazione non concluso; c) dall’erede o dal legatario, in caso di successione a causa di morte …3. La denuncia è presentata al competente soprintendente del luogo ove si trovano i beni. 4. La denuncia contiene: a) i dati identificativi delle parti e la sottoscrizione delle medesime o dei loro rappresentanti legali; b) i dati identificativi dei beni; c) l’indicazione del luogo ove si trovano i beni; d) l’indicazione della natura e delle condizioni dell’atto di trasferimento; e) l’indicazione del domicilio in Italia delle parti ai fini delle eventuali comunicazioni previste dal presente Titolo. 5. Si considera non avvenuta la denuncia priva delle indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o imprecise”.

Il successivo articolo 62 stabilisce poi che: “1. Il soprintendente, ricevuta la denuncia di un atto soggetto a prelazione, ne dà immediata comunicazione alla regione e agli altri enti pubblici territoriali nel cui ambito si trova il bene … 2. La regione e gli altri enti pubblici territoriali, nel termine di venti giorni dalla denuncia, formulano al Ministero una proposta di prelazione, corredata dalla deliberazione dell’organo competente che predisponga, a valere sul bilancio dell’ente, la necessaria copertura finanziaria della spesa indicando le specifiche finalità di valorizzazione culturale del bene. 3. Il Ministero può rinunciare all’esercizio della prelazione, trasferendone la facoltà all’ente interessato entro venti giorni dalla ricezione della denuncia. Detto ente assume il relativo impegno di spesa, adotta il provvedimento di prelazione e lo notifica all’alienante ed all’acquirente entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia medesima. La proprietà del bene passa all’ente che ha esercitato la prelazione dalla data dell’ultima notifica. 4. Nei casi in cui la denuncia sia stata omessa o presentata tardivamente oppure risulti incompleta, il termine indicato al comma 2 è di novanta giorni ed i termini stabiliti al comma 3, primo e secondo periodo, sono, rispettivamente, di centoventi e centottanta giorni. Essi decorrono dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha comunque acquisito tutti gli elementi costitutivi della stessa ai sensi dell’articolo 59, comma 4”.

L’atto stipulato in data 4 ottobre 2017 tra Anna Sarappa e Giuseppina Miele per il trasferimento dei beni vincolati oggetto della presente controversia non risulta “denunciato” al Ministero ai sensi delle disposizioni sopra richiamate, bensì comunicato dal notaio rogante solo con atto assunto dalla Soprintendenza al prot. n. 7552 del 12 aprile 2022.

A tal punto, la Soprintendenza ne ha dato comunicazione con nota prot. n. 3746 del 5 maggio 2022 al Comune di Roccarainola, il quale ha adottato la deliberazione consiliare n. 38 del 3 ottobre 2022, con cui ha esercitato il diritto di prelazione (a seguito di rinuncia da parte del Ministero).

9.1 – Contrariamente agli assunti dell’appellante, non può valere quale “denuntiatio” ai sensi delle disposizioni innanzi citate la C.I.L.A. presentata a meri fini edilizi per “eliminazione superfetazioni urbanisticamente non legittimate”, presentata al Comune di Roccarainola il 13 aprile 2021, e ciò ancorché sia stata trasmessa a mezzo pec del 28 maggio 2021 anche alla Soprintendenza e rechi in allegato la copia del contratto di compravendita degli immobili.

Al riguardo, la stessa norma (art. 59, ultimo comma) prevede che “Si considera non avvenuta la denuncia priva delle indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o imprecise”.

Nel caso in esame, non è stata effettuata alcuna denuncia. È stata invece presentata una CILA alla quale è stato allegato il contratto di compravendita a tutt’altri fini rispetto a quello al quale è funzionale la denuncia prevista dall’art. 59 cit.

Il Tar ha inoltre correttamente evidenziato che nella pratica edilizia, già di per sé non assimilabile alla denuncia per l’esercizio del diritto di prelazione, lo stesso tecnico ha dichiarato, tra l’altro, che: – l’intervento “non ricade su immobile con specifico vincolo storico/monumentale e non può essere assoggettato a procedura di cui ai sensi dell’art. 21 comma 4 e 5 del D.lgs. n. 42/2004”; – “l’immobile ricade in sola area vincolata per l’apposto vincolo di cui alla ex legge n.1089/1939 mentre il vincolo apposto con D.M. del 14 ottobre 1985 riguarda solo i ruderi del castello normanno e le cinte murarie”. Tali dichiarazioni non rendevano pienamente percepibile la reale situazione vincolistica che caratterizza l’area. Per tale ragione, non è possibile far decorrere i predetti termini di legge per l’esercizio del diritto di prelazione dalla data di presentazione della C.I.L.A.

10 – Per le ragioni esposte, l’appello va respinto.

Le spese di lite del secondo grado, ad una valutazione complessiva della controversia che tenga conto delle questioni giuridiche trattate e della natura degli interessi coinvolti, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e compensa le spese di lite del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Dario Simeoli, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

L'articolo Sulla denuncia per l’esercizio di prelazione dello Stato sui beni culturali. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Sanatoria – Art. 38 d.p.R. n. 380/2001 – Applicazione in difetto di sanzioni – Possibilità.

Ai sensi dell’art. 38 d.P.R n. 380 del 2001, la sanatoria è possibile anche senza l’applicazione di alcuna sanzione. Pertanto, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria senza l’applicazione di sanzioni non può, per ciò solo, essere considerato un provvedimento incompatibile con la fattispecie di cui all’art. 38 del d.P.R. cit. e, ove adottato, determina la conseguente consumazione del potere sostitutivo del commissario ad acta, il cui provvedimento successivo è adottato in carenza di potere.

Pres. Simonetti – Est. Caponigro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3365 del 2025, proposto da
Giuseppe Cutellese e Forio Brico S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Amelia Impagliazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Alessandra Vinciguerra, quale legale rappresentante della Fondazione “William Walton e la Mortella”, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Bruno Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Forio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Cellammare, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

nei confronti

Power Radio S.r.l. e Giovanni Maltese, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, n. 2013 dell’11 marzo 2025.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Forio e di Alessandra Vinciguerra;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2025, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Francesco Cellammare, in proprio e per delega dell’avvocato Amelia Impagliazzo, e l’avvocato Lorenzo Bruno Molinaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 1 del 15 luglio 2024, il Commissario ad acta nominato con sentenza del Tar per la Campania, Sezione Sesta, n. 335 del 16 gennaio 2015, ha ingiunto di provvedere alla demolizione delle opere insistenti sull’ara di complessivi mq 11,00, sita nel comune di Forio d’Ischia, censita al NCT del detto Comune al foglio 5, p.lla 603, in danno dei responsabili dell’abuso.

I responsabili dell’abuso sono stati individuati nel sig. Giuseppe Cutellese, quale esecutore materiale delle opere, nella signora Maria Cutellese, quale legale rappresentante della Forio Brico sas proprietaria del traliccio, nella signora Ida Nespoli, quale legale rappresentante della Power Radio s.r.l. titolare della licenza alla radiodiffusione e nel sig. Giovanni Maltese, quale proprietario del fondo su cui insistono le opere, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R: n. 380 del 2001.

Il sig. Giuseppe Cutellese e la Forio Brico s.r.l. hanno proposto reclamo avverso il detto provvedimento commissariale, respinto dal Tar per la Campania, Sesta Sezione, con la sentenza 2013 dell’11 marzo 2025.

Di talché, i soccombenti hanno interposto il presente appello, rappresentando in particolare che, in data 8 settembre 2022, vale a dire in epoca precedente all’adozione dell’atto reclamato ed anche all’insediamento del commissario ad acta, il Comune di Forio aveva emesso provvedimento ex art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001 di fiscalizzazione degli abusi, sicché il commissario ad acta non avrebbe potuto adottare un atto che ordinava la demolizione di opere edilizia di fatto sanate dal Comune.

Gli appellanti – nel premettere che il giudizio in cui è stata resa la sentenza appellata è un giudizio di ottemperanza della sentenza n. 2390/21, e sottesa sentenza 335/15, che aveva disposto l’obbligo della p.a. di provvedere sull’istanza prot. 2717/12 (con contestuale nomina di commissario ad acta in caso di persistente inerzia della p.a.) e che le predette sentenze non avrebbero alcun contenuto precettivo, non indicando in alcun modo un preciso comportamento o atto da adottarsi dalla p.a., ma il solo obbligo di concludere il procedimento attivato su domanda prot. 2717/12, ferma l’ampiezza valutativa dell’amministrazione – hanno formulato i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 d.p.r. 380/01, 2, 3, 21 septies, 114 cpa, in relazione anche agli artt. 1362 c.c. e 97 Cost, violazione dei principi di interpretazione secondo buona fede e conservazione degli atti, e della domanda.

Il provvedimento comunale prot. 31567 dell’8 settembre 2022, quale espressamente concepito e

motivato sia in fatto che in diritto, costituirebbe espressione dell’esercizio non di autotutela conservativa ma di amministrazione attiva, con cui l’amministrazione avrebbe complessivamente e dettagliatamente riesaminato la situazione (nell’ambito ed in esecuzione anche delle pronunce giurisdizionali medio tempore intervenute), rideterminandosi al rilascio secondo la ratio ed il dettame dell’art. 38 dpr 380/01 del titolo urbanistico e paesistico necessario a conservare l’opera originariamente realizzata in virtù di titolo poi caducato.

Si tratterebbe di provvedimento diretto e discrezionale della p.a., chiaro nella volontà di rimuovere i vizi della procedura amministrativa ai sensi dell’art. 38 dpr 380/01 e di riesercitare il potere ex art. 38 stesso, previa nuova istruttoria e valutazione, palesate dettagliatamente in motivazione, determinandosi, ora per allora, al rilascio/rinnovo del permesso necessario, ponendosi il provvedimento reso espressamente ex art. 38 dpr 380/01, come il nuovo assetto di interessi della situazione determinata, e così suscettibile di autonoma impugnativa con giudizio ordinario.

Il provvedimento reso ex art. 38 avrebbe dato conto dettagliatamente di tutti i requisiti prescritti per il rilascio del permesso a costruire, con reiterazione dell’istruttoria, e valutazione postuma della conformità alla normativa vigente al momento in cui l’amministrazione si è pronunciata la prima volta, accertando la sussistenza, al predetto momento, delle condizioni di fatto e di diritto richieste ai fini della conformità (edilizia, urbanistica, paesaggistica, ambientale, etc. etc.), recando specifica motivazione sul punto (Cons. St. n. 8869/2023), anche in relazione alla emendabilità dei vizi degli atti annullati.

L’atto frutto della riedizione dell’azione amministrativa dovrebbe intendersi idealmente “sostitutivo” di quello riconosciuto illegittimo, e come tale esplicante efficacia retroattiva.

Ne consegue che il provvedimento reso dall’amministrazione in data 8 settembre 2022 aveva consumato il potere conseguente all’originaria domanda di permesso a costruire e a quella di cui al prot. 2717/12, donde l’impossibilità per il commissario di provvedere.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 dpr 380/01. Error in iudicando.

Nel caso di opera divenuta abusiva a seguito dell’annullamento del permesso di costruire, il legislatore – con l’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 – contemplerebbe tre possibili rimedi: a) la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia; b) nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l’Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione; c) soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l’Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità sopra indicate. Si tratterebbe di una gradazione di sanzioni modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica.

Gli appellanti hanno altresì riproposto i motivi del ricorso di primo grado non scrutinati.

La signora Alessandra Vinciguerra ha analiticamente controdedotto, concludendo per il rigetto dell’appello.

Il Comune di Forio si è costituito in giudizio ribadendo la legittimità del titolo in sanatoria n. 31567 dell’8 settembre 2022, in quanto conforme alla normativa vigente, e sostenendo le ragioni degli appellanti.

Le parti hanno depositato altre memorie a supporto delle rispettive ragioni.

Alla camera di consiglio del 9 ottobre 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Le vicende salienti possono essere sinteticamente ricostruite nei seguenti termini:

– in data 21 agosto 2009, il Comune di Forio ha rilasciato al sig. Giuseppe Cutellese il permesso di

costruire n. 2/09 e l’autorizzazione paesaggistica 8/09 per “sostituire e spostare un traliccio di ferro per telecomunicazioni, in pessime condizioni statiche, e per la realizzazione di un casotto per l’alloggio dei trasformatori e delle attrezzature tecniche necessarie al funzionamento dei ripetitori, alla loc. Zaro in Forio”;

-. le opere sono state eseguite;

– il Tar per la Campania, Sezione Sesta, con la sentenza n. 5198 del 2011, ha annullato i detti provvedimenti;

– in data 5 marzo 2012, il Comune di Forio ha emesso, ex art. 31 dpr 380/01, ordinanza di demolizione delle opere realizzate;

– il Tar per la Campania, Sesta Sezione, con la sentenza n. 802 del 2013, in accoglimento del ricorso proposto dal sig. Giuseppe Cutellese e dal nuovo proprietario del traliccio Forio Brico Sas di Cutellese Maria, ha annullato l’ordinanza di demolizione;

– il Tar per la Campania, Sesta Sezione, con la sentenza n. 335 del 2015, ha dichiarato illegittimo il silenzio dell’Amministrazione comunale sull’istanza in data 21 maggio 2013 con cui la Fondazione William Walton e la Mortella ha chiesto di adottare i provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 per le opere in discorso ed ha conseguentemente ordinato di concludere il procedimento;

– il Comune di Forio ha rilasciato il titolo edilizio in sanatoria con provvedimento n.31567 dell’8 settembre 2022;

– il Commissario ad acta, insediatasi in data 24 aprile 2024, con la deliberazione n. 1 del 15 luglio 2024, oggetto del presente contenzioso, ha ingiunto la demolizione delle opere.

3. La questione essenziale al fine di dirimere la presente controversia è costituita

dalla qualificazione da attribuire al provvedimento del Comune di Forio dell’8 settembre 2022, non impugnato dalla signora Vinciguerra e, quindi, divenuto inoppugnabile, atteso che ove lo stesso non fosse nullo, in quanto non violativo o elusivo del giudicato, la successiva ingiunzione alla demolizione disposta dal Commissario ad acta risulterebbe emanata in totale carenza di potere e, quindi, sarebbe inefficace.

3.1. Il Comune di Forio, con il provvedimento prot. n. 31567 dell’8 settembre 2022, ha confermato e rieditato i provvedimenti rilasciati rispettivamente con autorizzazione n. 8 del 10 febbraio 2009 per quanto riguarda il profilo paesaggistico e, con permesso di costruire n. 2 del 21 agosto 2009, per quanto riguarda il profilo urbanistico – edilizio.

L’Amministrazione comunale – dopo una analitica ricostruzione dei fatti e posto in rilievo che il Tar per la Campania, con la sentenza n. 802 del 2013, ha affermato che l’attività che il Comune avrebbe dovuto porre in essere era quella prevista e disciplinata dall’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 – ha considerato che “il procedimento da attivare è quello previsto e disciplinato dal primo comma dell’art. 38 del DPR 380/2001, con la specifica finalità di verificare se ‘sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative’, che ne hanno determinato l’annullamento, come specificamente individuate e richiamate nella sentenza del Tar …”

Il Comune, sulla base di una analitica motivazione, evidenziato anche che l’opera de qua rientra nella portata applicativa del d.lgs. n. 259 del 2003, il cui art. 86 dispone espressamente che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni di cui agli artt. 87 e 88 sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, comma 7, d.P.R: n. 380 del 2001, ha “ritenuto che – in costanza della conformità di quanto realizzato ai titoli originariamente rilasciati – le motivazioni appena esposte siano da considerare idonee, ai sensi ed agli effetti di quanto disposto dal già richiamato primo comma dell’art. 38 del DPR 380/2001, a rimuovere i vizi di legittimità degli originari titoli rilasciati, sia sotto il profilo della tutela paesaggistica che sotto il profilo della disciplina urbanistico-edilizia, con la conseguenza di indurre a ritenere che, con la loro esplicitazione, siano adeguatamente emendati i titoli originariamente rilasciati, consentendone la conferma/rinnovazione e la riedizione ad ogni effetto di legge, per le finalità e con le potenzialità derivanti dalla applicazione della richiamata disposizione dettata dal citato art. 38, senza la necessità di attivazione di alcun procedimento di sanatoria ordinaria, che risulterebbe estraneo alla fattispecie prevista e disciplinata dal legislatore con la predetta disposizione”.

3.2. Il giudice di primo grado ha disatteso il reclamo proposto avverso la delibera commissariale di ingiunzione alla demolizione, sulla base delle seguenti argomentazioni:

“4. Il reclamo, come si è detto, fonda sul presupposto che il provvedimento di sanatoria adottato dal comune in data 8 settembre 2022 è di esecuzione del giudicato.

Nella parte dispositiva, infatti, i responsabili del procedimento dichiarano “di confermare e ritenere rieditati i provvedimenti rilasciati rispettivamente con autorizzazione n. 8 del 10 febbraio 2009 e 2 del 21 agosto 2009”.

Si tratta, all’evidenza, di una autotutela conservativa di atti già oggetto di annullamento giurisdizionale, e come tale di un provvedimento nullo per mancanza del suo oggetto.

Inoltre, il provvedimento del comune di Forio, pur qualificato in ricorso come atto con il quale si intende procedere alla fiscalizzazione degli abusi, non appare compatibile con la fattispecie dell’art. 38 del d.P.R. 380 del 2001 in quanto il Comune non ha quantificato, come richiesto dalla norma, alcuna sanzione a carico dei responsabili dell’abuso.

In sintesi, l’atto del Comune di Forio dell’8 settembre 2022 non può dirsi esecutivo del giudicato, avendo ad oggetto la “conferma” di atti che non esistono più nel mondo giuridico per effetto del loro annullamento giurisdizionale, ed è tamquam non esset in quanto al di fuori del paradigma normativo che regola la fattispecie della fiscalizzazione degli abusi edilizi”.

3.3. Le doglianze proposte con il presente appello avverso le richiamate statuizioni della sentenza di primo grado sono fondate e vanno accolte.

L’art. 38, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 dispone che “In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale”

Pertanto, in ragione del chiaro disposto normativo, l’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 contempla la possibilità della sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia.

Diversamente, nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l’Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione e, ove la riduzione in pristino, in ragione della natura delle opere realizzate, non sia possibile, è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria.

Di talché, occorre convenire gli appellanti che si tratta di una gradazione di sanzioni modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica.

Ne consegue, essendo espressamente prevista la possibilità di rimuovere i vizi senza applicazione di alcuna sanzione, la fondatezza della censura dedotta in appello che evidenzia la erroneità della statuizione di primo grado secondo cui si sarebbe fuori dal paradigma normativo che regola la fattispecie della fiscalizzazione degli abusi.

Al fine di accertare, invece, se, come ritenuto dal primo giudice, il provvedimento comunale dell’8 febbraio 2022 sia nullo per mancanza del suo oggetto, trattandosi di autotutela conservativa di atti già oggetto di annullamento giurisdizionale, occorre procedere all’analisi delle statuizioni contenute nella sentenza del Tar per la Campania n. 5198 del 2011 e, soprattutto della sentenza del Tar per la Campania n. 802 del 2013.

La sentenza del Tar per la Campania n. 5198 del 2011, che ha annullato il permesso di costruire n. 2 del 21 agosto 2009 e l’autorizzazione paesaggistica n. 8 del 10 febbraio 2009, inerenti la sostituzione di un traliccio esistente tramite il suo spostamento in diversa località del territorio cittadino, al capo 19, ha così concluso: “In definitiva, per l’effetto delle operate valutazioni, i due gravami vanno accolti in quanto, come denunciato da entrambi, sia il permesso di costruire che l’autorizzazione paesaggistica impugnati sono stati emessi in difetto di istruttoria e di motivazione adeguati alla bisogna, ovvero, quali resi, in difetto dei presupposti di legge”.

La sentenza del Tar per la Campania n. 802 del 2013 ha annullato l’ordinanza di demolizione n. 44 del marzo 2012, con la quale si ingiungeva la demolizione delle opere realizzate in forza del permesso di costruire n. 2 del 2009 e dell’autorizzazione paesaggistica n. 8 del 2009, annullati con la detta sentenza del Tar per la Campania n. 5198 del 2001.

In detta sentenza, è tra l’altro indicato che:

“Il riferimento al difetto di istruttoria e di motivazione, sinteticamente richiamati nella parte conclusiva della sentenza [sentenza n. 5198 del 2011] quale ragione di accoglimento del gravame, posto in relazione con il complessivo impianto motivazionale dell’intera decisione, va dunque inteso in una valenza sicuramente procedimentale come mancata verifica (da parte dell’ente locale) e mancata dimostrazione (da parte del richiedente) della sussistenza delle condizioni di legge per il rilascio dei titoli paesistico ed edilizio, che, per tali ragioni, risultano resi in difetto dei presupposti di legge”. “Ad ulteriore conferma della rimuovibilità dei vizi riscontrati, nel corso di un eventuale, successivo, procedimento, la sentenza fa salva l’adozione di provvedimenti ulteriori da parte dell’amministrazione, lasciando così aperta la strada a nuove valutazioni sostanziali, senza nulla anticipare sul possibile esito della riedizione del potere, atteso che manca, nella pronuncia del giudice, l’individuazione di una ragione di inedificabilità assoluta dell’opera”.

In particolare, la sentenza n. 802 del 2013 ha poi statuito che “La natura astrattamente emendabile dei vizi imponeva al comune di motivare, ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. 380/2001, la scelta ripristinatoria effettuata e le ragioni per le quali tale opzione era stata ritenuta preferibile rispetto alle altre evenienze procedimentali pure contemplate dalla norma”, sicché è stata ritenuta fondata la censura di violazione dell’art. 38 del d.P.R: n. 380 del 200.

Il ricorso, in conclusione è stato accolto con annullamento del provvedimento gravato e fatti salvi i provvedimenti ulteriori.

3.4. Così ricostruiti i termini fattuali e giuridici della questione, il Collegio ritiene che l’atto adottato dal Comune di Forio in data 8 settembre 2022, con cui sono stati confermati e rieditati l’autorizzazione paesaggistica n..8 del 10 febbraio 2009 e il permesso di costruire n. 2 del 21 agosto 2009, non sia affetto da nullità, in quanto non violativo né elusivo di alcun giudicato.

Il provvedimento, infatti, in esito alle richiamate sentenze del Tar pe la Campania n. 5198 del 2011 e n. 802 del 2013 ha attivato e concluso il procedimento previsto e disciplinato dal primo comma dell’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001.

In altri termini, il provvedimento del Comune di Forio in data 8 settembre 2022, non impugnato, è stato adottato nell’esercizio di un potere di amministrazione attiva, con conseguente consumazione del potere sostitutivo del Commissario ad acta, sicché, una volta adottato il provvedimento comunale, rimasto peraltro inoppugnato, il Commissario ad acta ha adottato la deliberazione n. 1 del 15 luglio 2024 in totale carenza di potere.

In proposito, nel precisare che la determinazione del Comune di Forio è stata assunta antecedentemente all’insediamento del Commissario ad acta, è comunque opportuno richiamare i seguenti principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2021:

“a) il potere dell’amministrazione e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti, di modo che ciascuno dei due soggetti può dare attuazione a quanto prescritto dalla sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o dall’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto;

b) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati di per sé affetti da nullità, in quanto gli stessi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario.

c) gli atti adottati dal commissario ad acta non sono annullabili dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di autotutela, né sono da questa impugnabili davanti al giudice della cognizione, ma sono esclusivamente reclamabili, a seconda dei casi, innanzi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. ovvero innanzi al giudice del giudizio sul silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.

d) gli atti adottati dal commissario ad acta dopo che l’amministrazione abbia già provveduto a dare attuazione alla decisione, ovvero quelli che l’amministrazione abbia adottato dopo che il commissario ad acta abbia provveduto, sono da considerare inefficaci e, ove necessario, la loro rimozione può essere richiesta da chi vi abbia interesse, a seconda dei casi, al giudice dell’ottemperanza o al giudice del giudizio sul silenzio”.

4. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il reclamo proposto in primo grado dal signor Giuseppe Cutellese e dalla Forio Brico s.r.l. e deve essere dichiarata inefficace la deliberazione del Commissario ad acta n. 1 del 2024.

5. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge se dovuti, sono poste a carico della signora Alessandra Vinciguerra, quale legale rappresentante della Fondazione William Walton e la Mortella, ed a favore, quanto ad € 3.000 degli appellanti, da dividere in parti uguali, e quanto ad € 2.000 del Comune di Forio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe (R.G. n. 3365 del 2025) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il reclamo proposto in primo grado dal signor Giuseppe Cutellese e dalla Forio Brico s.r.l. e dichiara inefficace la deliberazione del Commissario ad acta n. 1 del 2024.

Condanna la signora Alessandra Vinciguerra, quale legale rappresentante della Fondazione William Walton e la Mortella, al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge se dovuti, in favore, quanto ad € 3.000 degli appellanti, da dividere in parti uguali, e quanto ad € 2.000 del Comune di Forio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2025, con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

L'articolo Sulla sanatoria di cui all’art. 38 del T.U. Edilizia. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Nullità – Motivazione apparente – Al di sotto del minimo costituzionale – Rimessione della causa al primo giudice.

E’ nulla la sentenza che, ai fini della declaratoria di irricevibilità, si limita a richiamare le norme del c.p.a. sul termine di decadenza, senza spiegare perché nel caso in esame non dovrebbe trovare applicazione la norma che fa decorrere tale termine dalla «piena conoscenza» dell’atto che si assume lesivo, laddove di quest’ultimo sia mancata la notificazione o comunicazione e neppure per lo stesso sia prevista la pubblicazione (art. 41, comma 2, del c.p.a.). L’affermazione secondo cui il ricorso è «inammissibile quanto ad interesse ad agire» è, invece, del tutto apodittica (cioè pronunciata senza alcun sostegno argomentativo o probatorio). Ritiene il Collegio che le anomalie argomentative sopra evidenziate si traducono in una motivazione del tutto apparente, di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del «minimo costituzionale» di cui all’art. 111, comma 5, Cost., con conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.

Pres. Simonetti – Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7165 del 2024, proposto da
S.R.L. NOVENOVE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Barneschi, con domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via Panama, n. 77;

contro

MINISTERO DELLE IMPRESE E DEL MADE IN ITALY, non costituito in giudizio;

nei confronti

RTL 102.500 HIT RADIO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Mura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
S.R.L. RADIO MOBILIFICIO DI CANTÙ, S.R.L. RADIO ZETA, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione quarta, n. 1766 del 2024;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rtl 102.500 Hit Radio s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2025 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Barneschi e Domenico Siciliano in sostituzione dell’avvocato Gianluca Mura;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ I fatti utili al fine del decidere sono così riassumibili:

– nel settembre del 2016, la Novenove s.r.l. – emittente radiofonica – cominciava a subire interferenze sulle proprie trasmissioni, delle quali sarebbe stata responsabile, a suo dire, l’emissione modulata in frequenza 98,400 MHz dal sito di Monte Celano (FG);

– a seguito di accesso agli atti, volto a verificare la documentazione afferente alla suindicata emissione, la società veniva a conoscenza del fatto che:

i) con nota prot. IT-BA/LOS-5515 del 10 giugno 2005, il Ministero delle Comunicazioni-Ispettorato Territoriale Puglia e Basilicata aveva assentito alla società s.r.l. Radio Time l’autorizzazione provvisoria per prove sperimentali di modifica della frequenza di emissione dell’impianto sito in Monte Celano (FG), da 98,350 a 98,400 MHz;

ii) con nota prot. ITBA/906256/165150 del 29 dicembre 2015, il Ministero dello Sviluppo Economico Direzione Generale per le Attività Territoriali Divisione III Ispettorato Territoriale Puglia Basilicata e Molise, aveva trasmesso alle Direzioni Generali del Ministero dello Sviluppo Economico le schede tecniche «b» e «c» dell’impianto sito in Monte Celano con le modifiche provvisoriamente assentite un decennio prima;

– la società, pertanto, impugnava i suddetti provvedimenti dinnanzi al T.a.r. del Lazio, per eccesso di potere e violazione di legge sotto plurimi profili.

2.‒ Con sentenza n. 1766 del 30 gennaio 2024, il T.a.r. ha dichiarato il ricorso irricevibile, per tardività delle impugnazioni spiegate, e, in ogni caso, inammissibile quanto ad interesse ad agire.

3.‒ La Novenove s.r.l. ha, quindi, proposto appello, lamentando la laconicità della motivazione della sentenza di primo grado, nonché l’erronea statuizione circa la tardività del ricorso.

L’appellante sostiene di aver avuto conoscenza dei provvedimenti impugnati solo in data 25 ottobre 2016, a seguito di accesso (ai sensi della legge n. 241 del 1990), e di avere quindi tempestivamente notificato il ricorso introduttivo in data 22 dicembre 2016.

Sostiene di essere stata illegittimamente esclusa dal procedimento all’esito del quale i concorrenti erano stati autorizzati a modificare la propria frequenza trasmissiva e di non aver potuto, in tale sede, evidenziare che il provvedimento autorizzativo avrebbe determinato la violazione dei principi di legge generali dell’azione amministrativa, di cui alla legge n. 241 del 1990, e di quelli riconosciuti dalla normativa di settore in tema di tutela dei diritti dei terzi.

4.‒ Rtl 102,500 Hit Radio s.r.l. si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

5.‒ Dopo uno scambio di memorie, all’odierna udienza pubblica del 27 novembre 2025, la causa è stata trattenuta in decisione, avendo il Collegio rappresentato alle parti presenti in udienza i possibili effetti processuali di una sentenza di accoglimento dell’appello.

DIRITTO

1.‒ La sentenza di primo grado ha motivato le sue statuizioni nei termini che seguono:

«Impugna la società ricorrente un provvedimento risalente nel tempo a diversi anni prima del deposito dell’odierno ricorso, nonché successivo atto risalente al 2015, anch’esso antecedente di qualche anno rispetto al radicamento dell’impugnativa.

Lamenta la società presunte interferenze che le trasmissioni delle società contro-interessate emittenti avrebbero provocato a danni delle proprie trasmissioni, pur dichiarando che si trattava di interferenze occasionali o comunque non più attuali.

Sul punto, l’Avvocatura erariale ha eccepito la evidente tardività dell’impugnativa e l’acquiescenza.

Difatti, a mente dell’art. 29 (Azione di annullamento) c.p.a.: “L’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni”. In virtù dell’art. 41 (Notificazione del ricorso e suoi destinatari), comma 2, c.p.a “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, […] entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza […]”. Ai sensi dell’art. 3 (Pronunce di rito), comma 1, lett. a), c.p.a. “Il giudice dichiara, anche d’ufficio, il ricorso: a) irricevibile se accerta la tardività della notificazione o del deposito […]”.

Lamenta nel ricorso parte ricorrente la violazione dell’art. 28 d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 (“Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici”) ed altre censure alla stessa materia correlate e in toto ancillari.

Tuttavia, osserva il Collegio che detta disciplina risulta abrogata dal corposo d.lgs. 8 novembre 2021, n. 208 (“Attuazione della direttiva (UE) 2018/1808 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, recante modifica della direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri, concernente il testo unico per la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato”).

Né, nelle memorie depositate più in prossimità dell’udienza, parte ricorrente ha avuto cura di metter conto, con specifico adattamento degli originari motivi di ricorso, l’impatto della nuova normativa sugli stessi, precisando qual sia la persistenza dell’interesse al ricorso, che invero fin dalla sua impostazione originaria non rivela un pregnante interesse ad agire davanti al giudice amministrativo.

In conclusione, il ricorso è irricevibile, per tardività delle impugnazioni spiegate, e, ad ogni modo, inammissibile quanto ad interesse ad agire».

2.‒ La motivazione della sentenza ‒ che compendia in poche proposizioni un articolato contenzioso afferente alle turbative (asseritamente) conseguenti alle autorizzazioni assentite dai competenti organi territoriali del ministero ‒ appare incongrua.

2.1.‒ Il sopravvenuto d.lgs. 8 novembre 2021, n. 208 ‒ rispetto al quale, secondo il giudice di prime, la ricorrente avrebbe dovuto ‘adattare’ gli originari motivi di ricorso ‒ non costituisce la base giuridica degli atti impugnati, i quali sono retti, in forza del noto principio tempus regit actum, dalle norme vigenti al momento della loro adozione.

A ciò si aggiunge che, nel caso in esame, vi è continuità normativa: il nuovo atto-fonte non ha abrogato la norma invocata dal ricorrente, dal momento che l’art. 28, comma 2, del d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177, è refluito nell’art. 25, comma 1, d.lgs. n. 208 del 2021.

2.2.‒ Ai fini della declaratoria di irricevibilità, la sentenza si limita a richiamare le norme del c.p.a. sul termine di decadenza, senza spiegare perché nel caso in esame non dovrebbe trovare applicazione la norma che fa decorrere tale termine dalla «piena conoscenza» dell’atto che si assume lesivo, laddove di quest’ultimo sia mancata la notificazione o comunicazione e neppure per lo stesso sia prevista la pubblicazione (art. 41, comma 2, del c.p.a.).

La tesi dell’appellante ‒ rispetto alla quale la sentenza di primo grado non prende alcuna posizione ‒ è infatti di avere riscontrato la turbativa solo a partire dal mese di settembre dell’anno 2016 (momento, a partire da quale l’originaria controinteressata avrebbe attivato l’impianto oggetto degli illegittimi atti autorizzativi) e di avere avuto quindi conoscenza dei provvedimenti impugnati solo in data 25 ottobre 2016, a seguito di accesso (con la conseguenza che il ricorso introduttivo sarebbe stato tempestivamente notificato in data 22 dicembre 2016).

2.3.‒ L’affermazione secondo cui il ricorso è «inammissibile quanto ad interesse ad agire» è, invece, del tutto apodittica (cioè pronunciata senza alcun sostegno argomentativo o probatorio).

3.‒ Ritiene il Collegio che le anomalie argomentative sopra evidenziate si traducono in una motivazione del tutto apparente, di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del «minimo costituzionale» di cui all’art. 111, comma 5, Cost., con conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 26 novembre 2020, n. 7433; Sez. VI, 22 ottobre 2021, n. 7120; da ultimo, sez. V, 10 febbraio 2025, n. 1038).

3.1.‒ Sul punto è opportuno richiamare, agli effetti di cui all’art. 99 c.p.a., le sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 10 e n. 11 del 2018, secondo cui la «nullità della sentenza» è ravvisabile non solo nel caso di motivazione «radicalmente assente», ma anche nel caso di motivazione «meramente apparente», che si ha quando essa è «palesemente non pertinente rispetto alla domanda proposta», o «tautologica o assertiva, espressa attraverso mere formule di stile» o «richiama un generico orientamento giurisprudenziale senza illustrarne il contenuto». «Più in generale, la motivazione è apparente quando sussistono anomalie argomentative di gravità tale da porre la motivazione al di sotto del minimo costituzionale che si ricava dall’art. 111, comma 5 Cost. […] tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica, oppure obiettivamente incomprensibile […] La motivazione apparente non è sindacabile dal giudice, in quanto essa costituisce un atto d’imperio immotivato e dunque non è nemmeno integrabile, se non con il riferimento alle più varie, ipotetiche congetture, ma una sentenza “congetturale” è, per definizione, una non-decisione giurisdizionale – o, se si preferisce e all’estremo opposto, un atto di puro arbitrio – e, quindi, un atto di abdicazione alla potestas iudicandi […]. La nullità della sentenza per difetto assoluto di motivazione riguarda non solo le sentenze di rito (irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità), ma anche quelle che recano un dispositivo di merito […] non sorretto da una reale motivazione […] Il difetto assoluto di motivazione deve essere valutato e apprezzato con riferimento alla sentenza nella sua globalità rispetto al ricorso proposto unitariamente inteso, e non in maniera parcellizzata o frammentata, facendo riferimento ai singoli motivi o alle singole domande formulate all’interno di esso».

3.2.‒ La successiva sentenza n. 16 del 2024 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ritornando sull’argomento, ha sottolineato che la mediazione tra il modello del ‘doppio grado di merito pieno’ e quello di un primo grado ‘di mero rito’ seguito da un ‘unico grado di merito pieno’ in fase di appello è disciplinata dall’art. 105 c.p.a. attraverso un archetipo che bilancia le esigenze del giusto processo con quelle della sua ragionevole durata.

Su queste basi, ad integrazione di quanto statuito con le sentenze sopra citate del 2018, l’Adunanza Plenaria ha statuito che la «nullità della sentenza» si verifica non solo nel caso di difetto di sottoscrizione, ma anche di palesi «errori di giudizio» in fatto o in diritto, ipotesi quest’ultima che è configurabile quando l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso ‒ per il riscontrato difetto di una condizione dell’azione ‒ si sia basata su di una motivazione palesemente tautologica o riferibile a fatti o a circostanze non pertinenti.

3.3.‒ L’ulteriore sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2025, ha ritenuto che le considerazioni formulate dalla sentenza n. 16 del 2024 ‒ in relazione alla erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso ‒ devono essere estese anche all’ipotesi dell’erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso, caratterizzata da un corrispondente oggetto dell’errore sulla persistenza di una condizione dell’azione.

4.‒ Alla luce degli argomenti sopra svolti, il Collegio ribadisce che la motivazione della sentenza appellata, che ha dichiarato irricevibile e inammissibile il ricorso di primo grado, è palesemente tautologica e basata su elementi non pertinenti, dando luogo al vizio di «motivazione apparente» che comporta la nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 105, comma 1, del c.p.a.

Ne consegue la rimessione della causa al giudice di primo grado, davanti al quale il procedimento andrà riassunto «nel termine perentorio di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza o dell’ordinanza» (art. 105, comma 3, del c.p.a.).

5.‒ Le spese di lite possono essere compensate per entrambi i gradi di giudizio, attese le ragioni che hanno imposto la definizione in rito del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– dichiara la nullità della sentenza impugnata e rimette la causa al primo giudice;

– compensa interamente tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Giordano Lamberti, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Marco Poppi, Consigliere

L'articolo Sulla nullità della sentenza per motivazione apparente. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Circolari amministrative – Natura giuridica – Individuazione.

Le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari dei relativi atti applicativi, che non hanno l’onere di impugnarle, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata; ne discende, a fortiori , che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d’ufficio dal giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione, anche in assenza di richiesta delle parti.

Pres. De Felice – Est. Pascuzzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8990 del 2024, proposto da
Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Ditta Individuale Pizzami di Frani O., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Meriggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 14351/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta Individuale Pizzami di Frani O.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2025 il Cons. Giovanni Pascuzzi. Nessuno è comparso per le parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Ministero delle Imprese e del Made in Italy propone appello avverso la sentenza del Tar per il Lazio n. 14351/2024 che ha accolto l’originario ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla ditta individuale Pizzami di Frani O. e volto ad ottenere l’annullamento:

– del provvedimento Prot. n. 0370711 del 31/10/2023 avente ad oggetto “Zona Franca Urbana Sisma Centro Italia – Agevolazioni di cui all’art. 46 del d.l. n. 50/2017, così come modificato dall’articolo 1, commi 746-748, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023) – Istanza: ZFUSC7_00910944 – C.F.: FRNLTN92S02Z100Y – Comunicazione di non ammissione alle agevolazioni”;

-del precedente provvedimento di “Comunicazione dei motivi ostativi all’ammissibilità dell’istanza ai sensi dell’articolo 10-bis della L. 241/1990 e ss.mm.ii”;

-dei vari decreti emessi contenenti l’elenco degli ammessi ai relativi contributi previsti dalla normativa nella parte in cui non contengono il nome della ricorrente;

– di ogni ulteriore atto e/o provvedimento di diniego dei contributi agevolati di cui all’Istanza n. ZFUSC7_00910944 per l’anno 2023.

Con il ricorso principale si proponeva riserva di domanda risarcitoria ove dall’illegittimità dei provvedimenti di cui sopra derivasse un danno per la ricorrente.

1.1 Il ricorso per motivi aggiunti era volto ad ottenere l’annullamento:

– del sopravvenuto atto avente ad oggetto “Provvedimento confermativo del Rigetto dell’istanza di ammissione alle agevolazioni ZFU Sisma Centro Italia 2023 in ottemperanza a Ordinanza del Tar del Lazio n. 429/2024, sez. IV pubblicata il 01/02/2024”, Prot. n. 50496 del 27/02/2024, trasmesso in pari data.

Il ricorso per motivi aggiunti chiedeva:

– il contestuale e conseguente accertamento del diritto e titolarità della ricorrente ad ottenere le agevolazioni di cui all’art. 46 del d.l. n. 50/2017 come richieste nell’Istanza n. ZFUSC7_00910944 per l’anno 2023;

– la condanna del Ministero convenuto all’inserimento della ricorrente nei relativi decreti e/o in apposito decreto attributivo delle agevolazioni previste come da Istanza presentata, con ogni ulteriore più opportuno provvedimento per rendere effettiva la tutela della ricorrente.

Con il ricorso per motivi aggiunti si riproponeva riserva di domanda risarcitoria ove dall’illegittimità dei provvedimenti di cui sopra derivasse un danno per la ricorrente.

2. La sentenza impugnata così ha sintetizzato le premesse in fatto:

– Pizzami è una pizzeria;

– Pizzami ha partecipato al bando diretto all’ottenimento delle agevolazioni previste per la “Zona Franca Urbana Sisma Centro Italia;

– Pizzami ha ottenuto emolumenti dal 2017 al 2022 (anche se, per il 2022, il contributo è stato successivamente revocato);

– Pizzami ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento emesso in data 31.10.2023 dal dirigente della Direzione generale per gli incentivi alle imprese, avente ad oggetto “Zona Franca Urbana Sisma Centro Italia – Agevolazioni di cui all’art. 46 del d.l. n. 50/2017, così come modificato dall’articolo 1, commi 746-748, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023) – Istanza: ZFUSC7_00910944 – C.F.: FRNLTN92S02Z100Y –Comunicazione di non ammissione alle agevolazioni”; del preavviso di diniego; del decreto di approvazione dell’elenco degli ammessi ai contributi per l’anno 2023;

– il diniego oggetto di impugnazione è stato motivato sul presupposto che “alla data di presentazione dell’istanza di agevolazione, svolge un’attività appartenente alla categoria “F” della codifica ATECO 2007 e che, alla data del 24 agosto 2016, non aveva alcuna sede all’interno della zona franca urbana, condizione di esclusione per l’accesso alle agevolazioni in oggetto, così come previsto al paragrafo 5, lett. a) della circolare ministeriale del 31 marzo 2023, n. 156351”: in sostanza, la categoria F è riferita al settore “costruzioni”, ciò determinando, in base alla circolare del MIMIT del 31 marzo2023, n. 156351 (“Agevolazioni in favore delle imprese e dei titolari di reddito di lavoro autonomo localizzati nella zona franca urbana istituita ai sensi dell’articolo 46 del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 nei comuni delle Regioni del Lazio, dell’Umbria, delle Marche e dell’Abruzzo colpiti dagli eventi sismici che si sono susseguiti a far data dal 24 agosto2016. Chiarimenti in merito alle modalità e ai termini di presentazione delle istanze di accesso alle agevolazioni a valere sullo stanziamento per l’annualità 2023 previsto dall’articolo 1, comma 746, della legge 29 novembre 2022, n. 197”), che “sono esclusi dalle agevolazioni i soggetti che: a) svolgono, alla data di presentazione dell’istanza di agevolazione di cui al paragrafo 9, un’attività appartenente alla categoria “F” della codifica ATECO 2007, come risultante dal certificato camerale e che non avevano la sede legale e/o la sede operativa all’interno della zona franca urbana alla data del 24 agosto 2016”;

– nelle osservazioni formulate ai sensi dell’art. 10-bis la ricorrente ha evidenziato che “l’attività prevalente è dal giorno di inizio attività (07/12/2017) sempre la medesima ovvero: ristorante senza somministrazione con preparazione cibi di asporto. L’attività secondaria aggiunta 1’8 agosto 2022 avente ad oggetto: attività non specializzate di lavori edili (muratori) è stata inserita al solo ed unico scopo di poter effettuare lavori in economia presso l’immobile di proprietà sede dell’attività, comprendente il laboratorio per la preparazione della pizza a piano terra e un’unità abitativa posta al piano superiore”.

3. A sostegno dell’impugnativa veniva formulato il seguente motivo di ricorso:

4. Erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 46 del d.l. n. 50/2017 istitutivo della Zona Franca Urbana. Erronea applicazione ed interpretazione del comma 3 dell’art. 46 d.l. n. 50/2017. Falsa rappresentazione dei fatti a fondamento della misura agevolativa. Eccesso di potere per erroneità nei presupposti: presenza di tutte le condizioni richieste per accedere all’aiuto previsto ed illegittimità di una interpretazione formalistica e restrittiva. Errore e difetto di motivazione anche ex art. 3 l. n. 241/1990. Illegittimità e contrarietà alla normativa della Circolare 31/03/2023 n. 156351, erroneamente applicata. Erronea interpretazione della ratio e finalità della misura agevolativa. Violazione dei principi di eguaglianza ex art. 3 della Costituzione, ragionevolezza, buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione ex artt. 97 e 98 della Costituzione.

La ricorrente sostanzialmente deduceva che la propria classificazione è “ATECORI Codice 56.10.2– “ristorazione senza somministrazione con preparazione di cibi da asporto”, esercitata fin dal 07/12/2017 e rappresentante l’attività non solo prevalente ma esclusiva al pubblico”.

4. Nel giudizio di primo grado si costituiva il Ministero delle Imprese e del Made in Italy.

5. Il Tar per il Lazio, con ordinanza n. 429/2024 accoglieva l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente sulla base della seguente motivazione:

«Rilevato:

– che l’impugnato diniego è stato motivato sull’assunto che “alla data di presentazione dell’istanza di agevolazione, svolge un’attività appartenente alla categoria “F” della codifica ATECO 2007 e che, alla data del 24 agosto 2016, non aveva alcuna sede all’interno della zona franca urbana, condizione di esclusione per l’accesso alle agevolazioni in oggetto, così come previsto al paragrafo 5, lett. a) della circolare ministeriale del 31 marzo 2023, n. 156351”;

– che la ricorrente ha opposto, nelle osservazioni presentate ai sensi dell’art. 10 bis, che “l’attività prevalente è dal giorno di inizio attività (07/12/2017) sempre la medesima ovvero: ristorante senza somministrazione con preparazione cibi di asporto. L’attività secondaria aggiunta l’’8 agosto 2022 avente ad oggetto: attività non specializzate di lavori edili (muratori) è stata inserita al solo ed unico scopo di poter effettuare lavori in economia presso l’immobile di proprietà sede dell’attività, comprendente il laboratorio per la preparazione della pizza a piano terra e un’unità abitativa posta al piano superiore”;

Valutato, inoltre, che la ricorrente ha dichiarato che la propria attività sarebbe da ricondurre al “Codice 56.10.2 – “ristorazione senza somministrazione con preparazione di cibi da asporto””: dato che sembrerebbe attendibile in ragione delle evidenze fattuali allegate in atti (fotografie dell’esercizio commerciale) e della pregressa ammissione ad analoghe agevolazioni;

Ritenuti sussistenti i presupposti per disporre un riesame della domanda, da effettuarsi entro 30 giorni dalla pubblicazione della presente ordinanza».

6. Prima dell’udienza in Camera di Consiglio, fissata per il proseguo della trattazione della domanda cautelare, l’Amministrazione ha depositato in data 22.3.2024 un provvedimento di conferma nel quale si è evidenziato che «anche se è vero che l’attività prevalente svolta dall’impresa Pizzami di Frani O. (…), a partire dal 2017 è quella di “ristorazione senza somministrazione con preparazione di cibi da asporto” con ATECO 56.10.2, è altrettanto vero che a far data dall’8 agosto 2022 l’impresa ha denunciato al registro dell’imprese lo svolgimento, anche se in forma secondaria, dell’“attività non specializzata di lavori edili (muratori)” ATECO43.39.01 (ATECO F). L’iscrizione al R.I. dell’ATECO F, a far data dall’8 agosto2022, non è un dato irrilevante o trascurabile ai fini del procedimento in esame. In primo luogo, in quanto la tesi secondo cui è necessario distinguere tra l’azione di iscrizione di una categoria di attività nel R.I. (nel caso di specie attività riconducibile all’ATECO F) e il suo reale e concreto svolgimento, e che bisogna far valere l’attività realmente svolta (ristorazione senza somministrazione con preparazione di cibi da asporto) e non quanto risultante dal certificato camerale, è una tesi errata poiché è bene sottolineare che il Registro delle Imprese non ha una valenza meramente statistica e di notiziario; piuttosto, esso si configura come un registro pubblico, istituito dalla legge di riordino delle Camere di Commercio (L. 580/1993), nel quale si devono iscrivere tutti gli atti e i fatti relativi alla vita dell’impresa previsti dalla legge (art. 2188 c.c.). Più specificatamente, le informazioni riportate all’interno del certificato camerale sono atti e fatti che riguardano la vita dell’impresa ed hanno valore legale».

7. La ditta Pizzami ha impugnato il provvedimento sopravvenuto con ricorso per motivi aggiunti così rubricati:

8. Erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 46 del d.l. n. 50/2017 istitutivo della Zona Franca Urbana. Erronea applicazione ed interpretazione del comma 3 dell’art. 46 d.l. n. 50/2017. Falsa rappresentazione dei fatti a fondamento della misura agevolativa. Eccesso di potere per erroneità nei presupposti: presenza di tutte le condizioni richieste per accedere all’aiuto previsto ed illegittimità di una interpretazione formalistica e restrittiva. Svolgimento della sola attività di Pizzeria da parte della Ditta Ricorrente ed assenza dello svolgimento di attività edilizia. Difetto di istruttoria. Errore e difetto di motivazione anche ex art. 3 L. n. 241/1990. Illegittimità e contrarietà alla normativa della Circolare 31/03/2023 n. 156351, erroneamente applicata. Violazione dei principi di buona fede e correttezza nell’azione amministrativa, ex artt. 1 Legge n. 241/1990 e 97-98 Costituzione. Erronea interpretazione della ratio e finalità della misura agevolativa. Violazione dei principi di eguaglianza ex art. 3 della Costituzione, ragionevolezza, buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione ex artt. 97 e 98 della Costituzione.

La ditta Pizzami ha ribadito le doglianze oggetto del ricorso principale ed evidenziando, in particolare, che «l’attività secondaria edile è conseguenza della CILA depositata presso il Comune di Macerata attinente a lavori in economia presso lo stabile della ditta (…); b) la ricorrente non ha mai emesso nessuna fattura per l’attività edilizia, in quanto non l’ha mai svolta né esercitata. Non a caso, nella dichiarazione dei redditi + IVA 2023, come tutti i precedenti anni, si legge (…) il riferimento al solo codice attività relativo alla vendita di pizza 561020, senza alcun riferimento all’attività edilizia; c) peraltro e a monte, basterebbero le foto dei luoghi, visibili sia con immagini che si producono (…) sia accedendo anche in tempo reale ai servizi Google Earth e Google Street, visionando Via Sant’Anna n. 210/203, Corridonia (MC), per comprendere in modo lapalissiano che si tratta di una pizzeria (del resto, si chiama PIZZAMI) e di certo non di una ditta edile».

8. Con sentenza n. 14351/2024 il Tar per il Lazio ha accolto il ricorso presentato dalla ditta Pizzami.

8.1 Così il Tar ha motivato la propria decisione:

«Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

Nella sentenza del 31 maggio 2024, n. 11191, riguardante l’impugnazione di un provvedimento di revoca del contributo, riferito all’anno 2022, la Sezione ha emesso l’ordinanza n. 1255 del 29 marzo 2024 (con cui è stata accolta la domanda cautelare), rilevando, nell’occasione, che “l’impugnato diniego è stato motivato sull’assunto che “non risulta essere superato il profilo di criticità di cui al suddetto preavviso di revoca del 18/09/2023, in quanto, indipendentemente dal motivo che ha previsto l’inserimento del codice ATECO (43.39.01) in visura, sono esclusi dalle agevolazioni i soggetti che svolgono, alla data di presentazione dell’istanza, un’attività appartenente alla categoria “F”, come risultante dal certificato camerale e non avevano la sede legale e/o la sede operativa all’interno della zona franca urbana alla data del 24agosto 2016, come previsto dal paragrafo 5, lettera i) della circolare del 28 marzo 2022 n.120680”; che la ricorrente ha dedotto di essere, “dall’inizio della sua attività, già beneficiaria delle agevolazioni in discussione, da sempre relativa alla Classificazione ATECORI Codice 56.10.2 – “ristorazione senza somministrazione con preparazione di cibi da asporto”, esercitata fin dal 07/12/2017 e rappresentante l’attività non solo prevalente ma esclusiva al pubblico” (cfr. pag. 7); che a fronte di tale deduzioni l’Amministrazione resistente (costituitasi con memoria formale in data 5.3.2024) nulla ha eccepito; ritenuti sussistenti i presupposti per disporre un riesame della domanda, da effettuarsi entro 30 giorni dalla pubblicazione della presente ordinanza”.

Nella sentenza n. 11191/2024 la Sezione ha rimarcato la sussistenza di “evidenti sintomi di illegittimità dell’impugnato provvedimento”, che neppure sono stati confutati nella motivazione del provvedimento impugnato con motivi aggiunti, inidoneo ad eludere l’evidente contraddizione ed il difetto d’istruttoria insiti nella valutazione preponderante della domanda sulla scorta del (contestato) codice Ateco e senza, di contro, minimamente ponderare profili oggettivi (ditta, locale, attività in concreto esercitata) che depongono per la fondatezza delle deduzioni delle ricorrente.

Pertanto, sulla scorta degli elementi posti a base della delibazione cautelare, da confermare anche nel merito, il ricorso dev’essere accolto e l’impugnato provvedimento di esclusione va annullato, con conseguente obbligo conformativo del Ministero resistente di riesaminare la domanda alla luce delle statuizioni contenute nella presente sentenza.

Si ravvisano i presupposti per la compensazione delle spese processuali».

9. Avverso la sentenza del Tar per il Lazio n. 14351/2024 ha proposto appello il Ministero delle Imprese e del Made in Italy per i motivi che saranno più avanti analizzati.

10. Si è costituita in giudizio la ditta individuale Pizzami di Frani O. (i) eccependo l’inammissibilità dell’appello; (ii) sostenendo la sua infondatezza nel merito; (iii) riproponendo i motivi assorbiti in primo grado.

11. All’udienza del 4 dicembre 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. I motivi di appello proposti dal Ministero (i) non sono specificamente rubricati (ii) si aprono con una lunga esposizione della normativa che disciplina le Zone Franche Urbane (ZFU) e (iii) in particolare ricordano le norme succedute al comma 2 dell’articolo 46 del decreto-legge 24 aprile 2017 n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017 n. 96 e ss.mm.ii., che ha definito la perimetrazione della ZFU che comprende il territorio dei Comuni delle Regioni del Lazio, dell’Umbria, delle Marche e dell’Abruzzo colpiti dagli eventi sismici che si sono susseguiti a far data dal 24 agosto 2016, riportati negli allegati 1, 2 e 2-bisdel decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189.

La norma appena citata concede agevolazioni per la Zone Franche Urbana Sisma Centro Italia, agevolazioni per le quali la ditta Pizzami ha presentato istanza.

1.1 Venendo alla fattispecie concreta oggetto del presente giudizio parte appellante sostiene che:

– il Ministero ha proceduto alle attività di controllo documentale per la verifica del possesso dei requisiti richiesti per l’accesso alle agevolazioni, alla data di presentazione della domanda;

– l’impresa appellata ha dichiarato di disporre dei requisiti previsti dal bando, confermando di operare nei settori che rientrano nel campo di applicazione del Regolamento (UE) n. 1407/2013 e di non rientrare nella tipologia di soggetti esclusi indicati al paragrafo 5 della Circolare;

– tuttavia, gli accertamenti condotti dall’Amministrazione hanno evidenziato che la ditta in parola, lungi dal mantenere le condizioni di accesso alle agevolazioni sui bandi precedenti, come dichiarato nell’istanza, è risultata esercitare, oltre all’attività di “Ristorazione senza somministrazione con preparazione di cibi da asporto” Codice ATECO 56.10.2, indicata nell’istanza di accesso alle agevolazioni, anche “Attività non specializzate di lavori edili (muratori)”, Codice ATECO 43.39.01, esclusa dalle agevolazioni in parola in quanto ricadente nel settore ATECO F, come da visura camerale allegata;

– nelle proprie controdeduzioni l’impresa ha rappresentato che l’attività secondaria in parola, aggiunta l’8 agosto 2022 ed avente ad oggetto “attività non specializzate di lavori edili (muratori)” appunto, era stata inserita al solo ed unico scopo di poter effettuare lavori in economia presso l’immobile di proprietà sede dell’attività, comprendente il laboratorio per la preparazione della pizza a piano terra e un’unità abitativa posta al piano superiore, nell’impossibilità di trovare in tempi stretti ed a costi accessibili, anche per via del terremoto che aveva colpito il territorio di Corridonia e le zone vicine, una ditta che effettuasse le opere necessarie, sicché l’indicazione di tale nuovo codice Ateco era risultata indispensabile per avviare le pratiche amministrative/burocratiche presso il Comune di Corridonia e anche per avere un’adeguata tutela infortunistica;

– siffatte osservazioni non hanno consentito di superare le criticità segnalate, in quanto, indipendentemente dalle motivazioni che hanno indotto l’impresa all’inserimento dell’attività con codice Ateco 43.39.01, la richiamata circolare stabilisce espressamente che non sono ammessi alle agevolazioni i soggetti che presentano sul certificato camerale un’attività appartenente alla categoria “F” e alla data del 24 agosto 2016, non avevano alcuna sede all’interno della zona franca urbana;

– il paragrafo 5 della circolare, che prevede, con precisione, che siano esclusi dalle agevolazioni i soggetti che: «i. svolgono, alla data di presentazione dell’istanza di agevolazione di cui al paragrafo 9, un’attività appartenente alla categoria “F” della codifica ATECO 2007, come risultante dal certificato camerale e che non avevano la sede legale e/o la sede operativa all’interno della zona franca urbana alla data del 24 agosto 2016»;

– la circolare in parola non opera alcuna distinzione tra chi svolge attività con ATECO F in modo prevalente o secondario, ma esclude qualsiasi impresa svolga in modo primario o secondario attività con ATECO F;

– la volontà del legislatore con la novella normativa di cui all’art. 1, comma 759, legge 30 dicembre 2018, n. 145 è quella, in buona sostanza, di escludere dalle agevolazioni in parola tutte quelle attività operanti nel settore dell’edilizia e dell’impiantistica insediatesi nei territori colpiti dagli eventi sismici dell’agosto 2016 in data successiva al loro verificarsi e, quindi, porre un freno ai numerosi comportamenti speculativi e opportunistici che sono stati posti in essere da chi operava in questi settori;

– farraginosamente la ditta invoca l’illegittimità del provvedimento per falsa rappresentazione dei fatti ed erroneità nei presupposti, nonché per contrarietà alla normativa di riferimento, lamentando che il Ministero si fermerebbe – ai fini della propria valutazione – sul «solo dato camerale, che – in base alla sua circolare – sarebbe l’unico idoneo ad identificare il diritto all’agevolazione o meno»;

– la verifica delle informazioni presenti sul certificato camerale rappresenta, al contrario, l’adempimento da parte del Ministero, appunto, di una espressa prescrizione normativa;

– per giunta, l’impresa muove dalla ormai risalente e vetusta impostazione che riduce le circolari amministrative a meri atti organizzativi interni;

– l’esperienza degli ultimi decenni mostra, al contrario, sempre più spesso, fenomeni di circolari aventi efficacia esterna e la cui normatività sembra difficile da contestare, in quanto acquista rilevanza nell’ordinamento generale, potendo costituire sia oggetto che parametro di controllo giurisdizionale;

– in questa categoria, va, senza dubbio, collocata la circolare de qua;

– essa, infatti, è tutt’altro che un atto di indirizzo interno, trovando il proprio fondamento in una disposizione normativa ed operando in attuazione della stessa;

– l’articolo 1, comma 748, della legge 29 novembre 2022, n. 197, la legge di bilancio 2023, ha, infatti, demandato al Ministero delle Imprese e del Made in Italy l’adozione di appositi bandi finalizzati all’impiego delle risorse stanziate, nonché delle eventuali economie emergenti dai bandi precedenti, mediante i quali è riconosciuta facoltà al Ministero di prevedere clausole di esclusione per le imprese che hanno già ottenuto le agevolazioni di cui all’articolo 46, comma 2, del decreto-legge 50/2017 e che, alla data di pubblicazione dei bandi, non hanno fruito, in tutto o in parte, dell’importo dell’agevolazione concessa complessivamente in esito ai bandi precedenti;

– in attuazione di quanto prescritto dalla richiamata norma di legge, l’Amministrazione ha adottato la circolare n. 120680 del 28 marzo 2022 concernente le «Agevolazioni in favore delle imprese e dei titolari di reddito di lavoro autonomo localizzati nella zona franca urbana istituita ai sensi dell’articolo 46 del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 nei comuni delle Regioni del Lazio, dell’Umbria, delle Marche e dell’Abruzzo colpiti dagli eventi sismici che si sono susseguiti a far data dal 24 agosto 2016» allo scopo di stabilire, appunto, le modalità e i termini di presentazione delle istanze di agevolazione ai fini dell’accesso alle agevolazioni fiscali e contributive di cui all’articolo 46 del decreto-legge 50/2017, relativamente allo stanziamento per l’annualità 2022;

– in quest’ottica, la circolare si pone come estrinsecazione interpretativa del potere normativo integrativo della Pubblica Amministrazione, incidendo direttamente ed indirettamente sulle posizioni giuridiche soggettive dei destinatari;

– per coloro che vengano in contatto con la Pubblica Amministrazione – come i potenziali beneficiari delle agevolazioni, nel caso di specie – la norma giuridica statale viene applicata secondo quelle modalità con cui è stata interpretata dalla stessa Amministrazione, tramite siffatte circolari, che nella loro via interpretativa rendono meglio intellegibile e applicabile la fonte normativa primaria e quella secondaria a cura dell’Amministrazione;

– seguendo le prescrizioni normative citate in premessa di questa memoria e la circolare richiamata che le interpreta conformemente, il Ministero ha legittimamente adottato il provvedimento di revoca;

– per giurisprudenza consolidata, nelle vicende legate allo strumento agevolativo in parola, la perdita di un requisito legittimante l’accesso alle agevolazioni non può che determinare un provvedimento di revoca delle stesse;

– dal complesso di fonti e norme richiamate si ricava incontrovertibilmente che l’esercizio di un’attività inammissibile con ATECO F, contestualmente alla riscontrata mancanza di una sede legale e/o operativa all’interno della zona franca urbana alla data del 24.8.2016 configurano suffragate e valide ragioni di esclusione dalle agevolazioni in parola;

– è pacifico che l’attività prevalente è quella di attività di installazione, ampliamento, trasformazione, manutenzione degli impianti di seguito indicati: a) impianti di produzione, trasformazione, trasporto, distribuzione, utilizzazione dell’energia elettrica (v. pag. 5 del ricorso e l’istanza di agevolazione avanzata dalla società).

2. Costituendosi in giudizio, la ditta individuale Pizzami di Frani O. eccepisce preliminarmente: «Inammissibilità dell’appello per la mancata contestazione delle specifiche motivazioni a sostegno della Sentenza appellata. Mancata censura specifica della pronuncia nel suo nucleo motivazionale essenziale. Violazione dell’art. 101 c.p.a. anche in relazione all’art 73 c. III c.p.a. Mancata impugnazione dell’ordinanza cautelare. Integrazione postuma del provvedimento di revoca, in sede processuale, da parte della p.a. interessata».

Parte appellata sostiene che:

– l’atto di appello non contesta la ragione specifica dell’accoglimento del ricorso di primo grado;

– l’atto di appello è fondato esclusivamente sull’asserito valore normativo della circolare ministeriale del 28 marzo 2022;

– il Ministero non coglie – né contesta – la questione centrale sia del ricorso che, per quel che più conta essendo in sede di appello, della sentenza di prime cure: Pizzami, come è evidente alla luce del nome oltreché dalle foto e da amplissima documentazione versata in atti, è sempre e solo stata una Pizzeria, non avendo mai svolto attività edile;

– il Ministero non critica né censura la parte sostanziale della sentenza ove il Tar rileva l’inerzia dinnanzi all’imposto Riesame (“Nessun riesame è stato disposto – ed ingiustamente – dall’Amministrazione resistente” … “l’Amministrazione è rimasta ingiustificatamente inerte”), né – addirittura – il corpo motivazionale e centrale della stessa, riguardante l’asserito profilo per il quale Pizzami è una Pizzeria e non può dirsi abbia mai svolto altra attività che la vendita al pubblico di pizze;

– i rilievi proposti in sede di appello, come ampiamente noto, non possono di certo costituire una integrazione postuma e processuale del provvedimento originariamente impugnato, il quale è stato annullato con la Sentenza e non può “rivivere” con l’atto processuale gravato

Alla luce di siffatte considerazione, parte appellata chiede venga dichiarata l’inammissibilità dell’appello.

2.1 Tale eccezione di inammissibilità è assorbita dal fatto che l’appello si rivela infondato nel merito.

3. La ditta individuale Pizzami ha depositato in giudizio numerosi atti dai quali si desume (vedi ad esempio la dichiarazione dei redditi) che l’unica attività esercitata dalla stessa è quella di esercizio di una Pizzeria.

Per converso nessun elemento è emerso che comprovi lo svolgimento di attività edili nei confronti del pubblico e la stessa Amministrazione non ha prodotto altro elemento che non sia la visura camerale (ma la ditta individuale ha spiegato la ragione del riferimento alle attività edili contenute in detta visura: l’attività secondaria aggiunta l’8 agosto 2022 avente ad oggetto: attività non specializzate di lavori edili –muratori- è stata inserita al solo ed unico scopo di poter effettuare lavori in economia presso l’immobile di proprietà sede dell’attività, comprendente il laboratorio per la preparazione della pizza a piano terra e un’unità abitativa posta al piano superiore).

L’unico dato documentale (visura camerale), non suffragato da nessun altro elemento, ma al contrario smentito da altri dati documentali ed effettuali non può essere sufficiente a fondare il provvedimento di revoca.

3.1 Non condivisibili sono le considerazioni svolte dal Ministero appellante in ordine alla natura delle circolari.

Come chiarito da Cons. Stato, sez. III, 19/12/2024, n. 10223, le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari dei relativi atti applicativi, che non hanno l’onere di impugnarle, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata; ne discende, a fortiori , che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d’ufficio dal giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione, anche in assenza di richiesta delle parti.

Più specificamente, in motivazione, Cons. Stato, sez. VI, 02/03/2017, n. 986 ha affermato che la circolare non è una fonte normativa, ma rappresenta soltanto l’opinione di una delle due parti del rapporto fra cittadino e amministrazione, e come tale ha valore soltanto se conforme alla legge. In altri termini, l’interpretazione di cui alla circolare o è legittima o non lo è, e non sussiste una terza possibilità; non si può invece sostenere che un dato provvedimento è legittimo o illegittimo perché conforme o difforme da una circolare.

La visura, può essere uno degli strumenti utilizzati per valutare lo “svolgimento dell’attività”, ma certamente non può essere l’unico. Occorre acclarare in altro modo l’effettivo svolgimento dell’attività edilizia, ma questo non è avvenuto.

Nel caso di specie, peraltro, parte appellata aveva già ottenuto da molti anni l’erogazione delle agevolazioni proprio in ragione dello svolgimento dell’attività di pizzeria.

3.2 Nel caso specifico è dato riscontrare una discrasia tra norma di legge e circolare.

L’articolo 1, comma 759, della l. 145/2018 così recita: All’articolo 46 del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, sono apportate le seguenti modificazioni: a) il comma 3 è sostituito dal seguente: «3. Le esenzioni di cui al comma 2 spettano, altresì, alle imprese che intraprendono una nuova iniziativa economica all’interno della zona franca entro il 31 dicembre 2019, ad eccezione delle imprese che svolgono attività appartenenti alla categoria F della codifica ATECO 2007 che alla data del 24 agosto 2016 non avevano la sede legale o operativa nei comuni di cui agli allegati 1, 2 e 2-bis del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229».

L’art. 46 (rubricato «Zona Franca Urbana Sisma Centro Italia») del d.l. 50/2017, al secondo comma recita: «Le imprese e i professionisti che hanno la sede principale o l’unità locale all’interno della zona franca di cui al comma 1, e che hanno subito a causa degli eventi sismici la riduzione del fatturato almeno pari al 25 per cento nel periodo dal 1° settembre 2016 al 31 dicembre 2016, rispetto al corrispondente periodo dell’anno 2015, possono beneficiare, in relazione ai redditi e al valore della produzione netta derivanti dalla prosecuzione dell’attività nei citati Comuni, delle seguenti agevolazioni: a) esenzione dalle imposte sui redditi del reddito derivante dallo svolgimento dell’attività svolta dall’impresa nella zona franca di cui al comma 1 fino a concorrenza, per ciascun periodo di imposta, dell’importo di 100.000 euro riferito al reddito derivante dallo svolgimento dell’attività svolta dall’impresa nella zona franca; b) esenzione dall’imposta regionale sulle attività produttive del valore della produzione netta derivante dallo svolgimento dell’attività svolta dall’impresa nella zona franca di cui al comma 1 nel limite di euro 300.000 per ciascun periodo di imposta, riferito al valore della produzione netta; c) esenzione dalle imposte municipali proprie per gli immobili siti nella zona franca di cui al comma 1, posseduti e utilizzati dai soggetti di cui al presente articolo per l’esercizio dell’attività economica; d) esonero dal versamento dei contributi previdenziali e assistenziali, con esclusione dei premi per l’assicurazione obbligatoria infortunistica, a carico dei datori di lavoro, sulle retribuzioni da lavoro dipendente. L’esonero di cui alla presente lettera spetta, alle medesime condizioni, anche ai titolari di reddito di lavoro autonomo che svolgono l’attività all’interno della zona franca urbana».

Il comma 3 dello stesso articolo 46 del d.l. 50/2017 recita: «Le esenzioni di cui al comma 2 spettano, altresì, alle imprese e ai professionisti che intraprendono una nuova iniziativa economica all’interno della zona franca entro il 31 dicembre 2021, ad eccezione delle imprese che svolgono attività appartenenti alla categoria F della codifica ATECO 2007 che alla data del 24 agosto 2016 non avevano la sede legale o operativa nei comuni di cui agli allegati 1, 2 e 2-bis del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229».

La Circolare Ministeriale n. 120680 del 28 marzo 2022 («Agevolazioni in favore delle imprese e dei titolari di reddito di lavoro autonomo localizzati nella zona franca urbana istituita ai sensi dell’articolo 46 del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 nei comuni delle Regioni del Lazio, dell’Umbria, delle Marche e dell’Abruzzo colpiti dagli eventi sismici che si sono susseguiti a far data dal 24 agosto 2016. Chiarimenti in merito alle modalità e ai termini di presentazione delle istanze di accesso alle agevolazioni a valere sullo stanziamento per l’annualità 2022 previsto dall’articolo 57, comma 6, del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104» con riferimento ai soggetti beneficiari, dispone quanto segue (paragrafo 5, lettera i): «Sono esclusi dalle agevolazioni i soggetti che svolgono, alla data di presentazione dell’istanza di agevolazione di cui al paragrafo 9, un’attività appartenente alla categoria “F” della codifica ATECO 2007, come risultante dal certificato camerale e che non avevano la sede legale e/o la sede operativa all’interno della zona franca urbana alla data del 24 agosto 2016».

Elemento dirimente è lo svolgimento o meno dell’attività edilizia.

Il riferimento al certificato camerale, operato dalla circolare, non è previsto dalla legge e in ogni caso non può valere da solo a giustificare la revoca del contributo se non corroborato da altri elementi specie quando esistono altri elementi da cui si può ricavare che l’attività edilizia non era esercitata nei confronti del pubblico e che l’unica attività esercitata era quella di pizzeria.

4. Il rigetto dell’appello esime il Collegio dall’esaminare i motivi assorbiti in primo grado e riproposti in appello da parte appellata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila\00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla natura giuridica delle circolari amministrative. proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo – Ricorso – Notifica – Servizio postale – Mancato perfezionamento – Irreperibilità del destinatario – Conseguenze – Inammissibilità ricorso.
2. – Processo – Processo amministrativo –  Ricorso – Notifica – Inesistenza – Casi.

1. – La notifica del ricorso introduttivo di primo grado effettuata a mezzo raccomandata e non perfezionata per irreperibilità del destinatario deve ritenersi giuridicamente inesistente (e non semplicemente nulla), con la conseguenza che rispetto ad essa non può operare il meccanismo di sanatoria di cui all’art. 44, comma 4, c.p.a.
2. – L’inesistenza della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio si configura, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di mancanza materiale dell’atto, nelle ipotesi in cui sia stata posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto come notificazione (per mancanza o dell’attività di trasmissione o dell’attività di consegna), ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità.

Pres. Simonetti – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5260 del 2024, proposto da
Gian Luca Amicucci, Nino Arena, Rita Aroldo, Salvatore Augelli, Eleonora Maria Barbagallo, Stefano Barbisini, Domenico Maria Basile, Vincenzo Ciulla, Cinzia Faussone, Mario Ferrato, Paolo Ficara, Ciro Intermite, Massimo Masiero, Enrico Miele, Giacomo Migliozzi, Alberto Orfini, Salvatore Peri, Paolo Quartieri, Antonia Marta Ricca, Francesco Romeo, Massimo Sacchi, Roberto Schirripa, Francesco Tempo, Angelo Vetrella, rappresentati e difesi dall’avvocato Michela Scafetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Pietro Corinti, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 1982/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2025 il Cons. Giovanni Gallone e udito per la parte appellante l’avv. Giuliano Gambardella in sostituzione dell’avv. Michela Scafetta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso R.G. n. 1298 del 2018 notificato il 5 gennaio 2018 e depositato il 2 febbraio 2018 i signori Salvatore Augelli, Gianluca Amicucci, Nino Arena, Rita Aroldo, Eleonora Maria Barbagallo, Stefano Barbisini, Domenico Maria Basile, Vincenzo Ciulla, Cinzia Faussone, Mario Ferrato, Paolo Ficara, Ciro Intermite, Massimo Masiero, Enrico Miele, Giacomo Migliozzi, Alberto Orfini, Salvatore Peri, Paolo Quartieri, Antonia Marta Ricca, Francesco Romeo, Massimo Sacchi, Roberto Schirripa, Francesco Tempo e Angelo Vetrella hanno impugnato dinnanzi al T.A.R. per il Lazio- sede di Roma, domandandone l’annullamento previa concessione di tutela cautelare, il decreto prot. 333-B/12S.6.16 del 6 novembre 2017, pubblicato nel bollettino ufficiale del personale il 7 novembre 2017, inerente la graduatoria del concorso interno, per titoli di servizio ed esami, a 216 posti per la promozione alla qualifica di ispettore superiore-sostituto ufficiale di pubblica sicurezza indetto con decreto del Capo della Polizia del 16 ottobre 2016 nonché tutti gli atti successivi, prodromici e consequenziali.

A sostegno del ricorso introduttivo hanno dedotto le censure così rubricate:

1)Violazione del bando di concorso per illegittimità della composizione della commissione;

2) Eccesso di potere per incongruità, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione. Eccesso di potere per errore e/o carenza nei presupposti di fatto, erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, difetto e insufficienza di istruttoria ed errore sul metodo di accertamento;

3) Violazione degli art. 3, 36 e 97 della Costituzione.

2.Ad esito dell’udienza pubblica del 23 giugno 2023, con ordinanza collegiale n. 10816 del 2023, il T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, dopo aver respinto la richiesta cautelare con ordinanza n. 5857 del 2019, ha rilevato che “Il ricorso risulta partecipato ad uno solo dei controinteressati. In realtà, dalla documentazione in atti risulta che la notifica del ricorso principale al controinteressato, a mezzo raccomandata, di cui non si evidenzia la data di spedizione, non si è perfezionata per irreperibilità del destinatario. Anche la successiva notifica al controinteressato del 24 giugno 2019 della domanda di misure cautelari collegiali, come documentato in atti, non è stata consegnata al controinteressato. Ora, è principio pacifico e consolidato che, nelle evenienze come quella rappresentata, in cui la mancata notifica è imputabile al notificante che non ha controllato la reale residenza del destinatario, né ha prodotto il relativo certificato di residenza, la notifica è, in questo caso, non è avvenuta (Cass. Sez. Un. 30 marzo 2010 n. 7607; Cass. SS.UU. n. 14916/2016 e Cass. sez.VI, ord. n. 29729/2019). Il controinteressato non si è costituito in giudizio. Ciò preclude ogni giudizio per la possibile sanatoria della notifica ex art. 156 c.p.c., in costanza di una non notifica del ricorso entro il termine decadenziale”.

Osservando che la parte ricorrente non ha provveduto alla positiva rinnovazione della notifica, entro un termine ragionevole, che avrebbe potuto comportare il recupero della originaria notifica, il T.A.R. ha assegnato alla stessa 15 giorni per produrre una memoria in merito al rilievo secondo quanto disposto all’art. 73 c.p.a.

3.Ad esito del giudizio di primo grado, con la sentenza indicata in epigrafe, il T.A.R. per il Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso per omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato ritenendo, al contempo, che non fosse possibile concedere ex art. 37 c.p.a una remissione in termini.

In particolare, il primo giudice ha osservato che:

– “non si è presenza della nullità della notifica, bensì della sua inesistenza. Ciò ha comportato e comporta che la questione in esame è estranea alla evenienza scrutinata dalla Corte Costituzionale e definita con la sentenza n. 148 del 2021, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 44, comma 4, del codice del processo amministrativo limitatamente alle parole: «… se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante». In conclusione, la parte ricorrente ha violato la previsione normativa di cui all’art. 41 cpa, secondo cui il ricorso deve essere formalmente partecipato ad almeno un controinteressato”;

– “La parte ha chiesto, come detto, la remissione in termini per procedere ad una nuova notifica per pubblici proclami. E’ appena il caso di osservare, proprio con riferimento alla riportata istanza che, alla luce del dato fattuale, così come documentato in atti, non sussistono i presupposti per concedere l’invocata misura, atteso che la giurisprudenza ha da tempo chiarito (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 27 luglio 2016, n. 22; id., Sez. V, 28 luglio 2014, n. 3986; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 4 dicembre 2020, n. 419) che il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile riveste carattere eccezionale, risolvendosi in una deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini processuali, con la conseguenza che la disposizione che codifica l’istituto, l’art. 37 c.p.a., nella parte in cui consente la rimessione in presenza di oggettive ragioni d’incertezza su questioni di diritto, o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione. Sicchè, per i motivi sopra espressi, non sussistono i presupposti per consentire la chiesta rimessione in termini”.

4. Con ricorso notificato il 12 giugno 2024 e depositato il 28 giugno 2024 gli originari ricorrenti in primo grado, sig. Gianluca Amicucci, Nino Arena, Rita Aroldo, Salvatore Augelli, Eleonora Maria Barbagallo, Stefano Barbisini, Domenico Maria Basile, Vincenzo Ciulla, Cinzia Faussone, Mario Ferrato, Paolo Ficara, Ciro Intermite, Massimo Masiero, Enrico Miele, Giacomo Migliozzi, Alberto Orfini, Salvatore Peri, Paolo Quartieri, Antonia Marta Ricca, Francesco Romeo, Massimo Sacchi, Roberto Schirripa, Francesco Tempo e Angelo Vetrella, hanno proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone, priva concessione della tutela cautelare, la riforma con conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado.

A sostegno del ricorso introduttivo hanno dedotto un unico motivo di appello così rubricato:

1) Errata e falsa applicazione dell’art.41 c.p.a. – erronea valutazione in ordine alla procedura di notificazione eseguita – errata ricostruzione dei fatti – erronea valutazione degli atti di causa – error in iudicando: erroneità della sentenza per intrinseca illogicità, incongruità, irragionevolezza della motivazione.

5. In data 2 luglio 2024 si è costituito il Ministero dell’Interno per resistere al ricorso.

5.1 In data 20 luglio 2024 la stessa parte appellata ha poi depositato memorie difensive.

6. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio del giorno 24 luglio 2024 questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 2838 del 2024, ha respinto l’istanza cautelare ritenendo che “impregiudicato ogni opportuno approfondimento in sede di merito circa la fondatezza dei motivi di appello, allo stato la richiesta sospensione cautelare dell’esecutività della sentenza impugnata non appare assistita, con la necessaria evidenza, dalla ricorrenza di un adeguato e documentato pericolo di danno irreparabile in capo alla parte appellante, atteso che gli eventuali pregiudizi prospettati appaiono tutti suscettibili di sicuro ristoro economico” e compensando le spese della fase cautelare.

7.All’udienza pubblica del 6 novembre 2025 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

2. Con un unico e articolato motivo di appello si censura la sentenza impugnata laddove ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado ritenendo totalmente omessa in quanto giuridicamente inesistente la notifica del medesimo ad almeno un controinteressato.

Secondo parte appellante, il T.A.R. avrebbe erroneamente applicato l’art. 41 c.p.a. in quanto nel caso di specie non verrebbe in rilievo una notificazione inesistente bensì una notificazione affetta da nullità e, come tale, sanabile mediante rinnovazione. In questo senso sarebbe applicabile l’art. 44, comma 4, c.p.a. che impone al giudice di fissare al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla e impedire così ogni decadenza.

Si aggiunge che il giudice di primo grado non avrebbe tenuto in considerazione che in data 1 settembre 2023 parte appellante ha rinotificato presso il Tribunale di Roma UNEP, al controinteressato Corinti Pietro, in servizio presso la Questura di Viterbo, copia informatica dell’ordinanza collegiale del T.A.R. per il Lazio n. 10816 del 2023 pubblicata il 27 giugno 2023, le procure di tutte le parti ricorrenti e il ricorso R.G. n. 1298 del 2018. Copia della consegna al destinatario della notifica, avvenuta in data 6 settembre 2023, sarebbe stata inoltre depositata in 21 settembre 2023.

La rinnovazione della notificazione avrebbe, pertanto, impedito ogni decadenza così come previsto all’art. 44, comma 4, c.p.a. anche in virtù della comunicazione pervenuta a mezzo PEC in data 6 luglio 2023 a mezzo della quale è stato riferito che “a seguito della richiesta di «un termine per rinotifica» contenuta nella memoria di parte ricorrente depositata in data 03/07/2023, su disposizione del Presidente dott. Riccardo Savoia, il ricorso NRG 201801298 viene cancellato dal ruolo della U.S. del 14 luglio 2023 per essere fissato ad altra data di udienza (individuata nel giorno 6 ottobre 2023). Seguirà nuovo avviso di fissazione d’udienza in sostituzione dei precedenti già inviati che, pertanto, devono intendersi revocati ad ogni effetto di legge”.

La statuizione di primo grado, secondo la tesi di parte appellante, contrasterebbe inoltre con gli articoli 3, 24, 111, 113 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), per l’irragionevolezza e il difetto di proporzionalità della soluzione adottata nonché per la lesione del diritto di difesa e del suo corollario dell’effettività della tutela giurisdizionale, della garanzia di salvaguardia delle situazioni giuridiche soggettive e, in particolare, degli interessi legittimi, nonché del diritto ad un giusto ed equo processo.

2.1 La censura è priva di pregio.

Il giudice di prime ha, infatti, del tutto correttamente ritenuto che la notifica del ricorso introduttivo di primo grado (effettuata a mezzo raccomandata e non perfezionata per irreperibilità del destinatario) sia da ritenersi giuridicamente inesistente (e non semplicemente nulla), con la conseguenza che rispetto ad essa non può operare il meccanismo di sanatoria di cui all’art. 44, comma 4, c.p.a. (nella versione conseguente alla sentenza della Corte Costituzionale, 9 luglio 2021, n. 148).

2.2 Sul punto giova premettere che l’art. 39, comma 2, c.p.a. prevede un rinvio esterno al c.p.c., specifico ed integrale (che si distingue da quello contemplato al comma precedente generale e flessibile), in materia di notificazioni degli atti del processo amministrativo (“Le notificazioni degli atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile”).

Nel processo amministrativo trova, quindi, applicazione la disciplina prevista dal c.p.c. all’art. 160 (rubricato “Nullità della notificazione”) il quale stabilisce che “La notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data, salva l’applicazione degli articoli 156 e 157”.

La giurisprudenza, nel tracciare il perimetro applicativo della suddetta disposizione, ha, da tempo, elaborato per differentiam le finitime ipotesi, da un lato, della mera irregolarità e, dall’altro, della radicale inesistenza della notifica.

In particolare, secondo l’ormai consolidato orientamento pretorio, l’inesistenza della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio si configura, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di mancanza materiale dell’atto, nelle ipotesi in cui sia stata posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto come notificazione (per mancanza o dell’attività di trasmissione o dell’attività di consegna), ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità (ex plurimis, Cass. civ., sez. un. 20 luglio 2016, n. 14916 ripresa anche da questo Consiglio, sez. III, 14/04/2025, n.3208; sez. IV, 26 aprile 2024, n. 3802; sez. IV, 10 luglio 2023 n. 6717; sez. VII, 10 maggio 2022, n. 3654; sez. VI, 3 agosto 2020, n. 4899; id., 7 ottobre 2019, n. 6763; sez. III, 24 aprile 2018, n. 2462).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. civ., sez. un. 20 luglio 2016, n. 14916, più di recente ripresa da Cass. civ., sez. un., 28 aprile 2022, n. 13394) hanno all’uopo chiarito che:

– “La notificazione è solitamente definita come una sequenza di atti, un procedimento, articolato in fasi e finalizzato allo scopo indicato nel paragrafo precedente”;

– “Gli elementi costitutivi imprescindibili di tale procedimento vanno individuati, quanto al ricorso per cassazione: a) nell’attività di trasmissione, che deve essere svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere l’attività stessa, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento, in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, ex lege, eseguita: restano, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, sì da dover reputare la notifica meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa”;

– La presenza di detti requisiti, che possono definirsi strutturali, va ritenuta idonea ai fini della riconoscibilità dell’atto come notificazione: essi, cioè, sono sufficienti a integrare la fattispecie legale minima della notificazione, rendendo qualificabile l’attività svolta come atto appartenente al tipo previsto dalla legge”.

Di recente, in tale solco, la Settima Sezione di questo Consiglio (10 maggio 2023, n. 4764) ha ritenuto inesistente la notifica di un atto di appello effettuata a mezzo posta rilevando che nella ricevuta di ritorno della raccomandata di spedizione risultava “sbarrata, nella sottostante parte riguardante la «mancata consegna del plico a domicilio», la casella relativa alla «irreperibilità del destinatario», senza alcuna indicazione, invece, nella sottostante parte, relativa al «plico depositato presso l’ufficio»”, sicché “l’agente postale ha attivato il procedimento di notifica, senza poi concluderlo”.

Questo Consiglio (sempre sez. VII, sentenza n. 4764/2023, cit.) ha, inoltre, lumeggiato le condizioni in presenza delle quali si può procedere al rinnovo della notificazione del ricorso introduttivo, escludendo che ciò possa avere luogo nell’ipotesi di giuridica inesistenza della medesima.

Tanto è, del resto, desumibile:

– dal tenore letterale dell’art. 44, comma 4, c.p.a., il quale si riferisce espressamente ai soli “casi in cui sia nulla la notificazione”;

– a contrario dal confronto con la fattispecie di cui all’art. 93, comma 2, c.p.a. in tema di “Luogo di notificazione dell’impugnazione” la quale consente, eccezionalmente, il “completamento della notificazione” dell’atto di gravame nel caso in cui essa “abbia avuto esito negativo”.

È appena il caso di notare che siffatta ricostruzione risulta in linea con i principi del giusto processo, con il canone dell’effettività della tutela giurisdizionale e con le garanzie convenzionali in materia di diritto ad un processo equi ex art. 6 CEDU. E, infatti, la radicale inesistenza della notifica per mancato completamento del procedimento di notificazione è situazione profondamente diversa da quella di mera nullità della medesima atteso che solo in questa seconda ipotesi, essendosi dinanzi ad una notifica perfetta ancorché invalida, il notificante può vantare un qualche affidamento giuridicamente rilevante in ordine alla corretta instaurazione del rapporto processuale.

2.3 Venendo al caso di specie deve osservarsi che, come rilevato dal T.A.R., la notifica del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado all’unico controinteressato individuato sig. Corinti Pietro (“c/o Polizia di Stato”, “Piazza del Collegio Romano”) è stata effettuata a mezzo posta raccomandata spedita il 5 gennaio 2018 e risulta non perfezionata per irreperibilità del destinatario (cfr. documentazione depositati in primo grado da parte ricorrente in data 3 luglio 2023).

Neppure la notifica a mezzo posta della successiva domanda di misure cautelari collegiali ex art. 55 c.p.a. effettuata il 24 giugno 2019 (comunque tardiva rispetto al termine di cui all’art. 41 c.p.a.) si è perfezionata.

Più nel dettaglio, nella ricevuta di ritorno della raccomandata recante la data del 9 gennaio 2018 (visualizzabile nella sezione notifiche del portale informatico della Giustizia Amministrativa), risulta sbarrata, nella parte riguardante la “mancata consegna del plico a domicilio”, la casella relativa alla “irreperibilità del destinatario”, senza alcuna indicazione, invece, nella sottostante parte, relativa al “plico depositato presso l’ufficio”. Essa non contiene, poi, alcun riferimento ad attività e operazioni eseguite dall’agente postale circa la ricerca del destinatario o la richiesta di informazioni da altre persone presenti sul luogo né all’effettuazione delle formalità a previste dagli artt. 140 o 143 c.p.c.. Non risultano, inoltre, documentati il rilascio dell’avviso di deposito del piego nell’ufficio postale, né le modalità della formazione della compiuta giacenza, né la spedizione di una raccomandata informativa.

Analogamente nella ricevuta di ritorno della notifica a mezzo posta della domanda di misure cautelari collegiali ex art. 55 c.p.a. effettuata il 24 giugno 2019 (anch’essa visualizzabile nella sezione notifiche del portale informatico della Giustizia Amministrativa) reca la seguente annotazione del funzionario UNEP: “non potuto notificare in quanto sconosciuto come da informazioni assunte c/o l’ufficio del personale”.

Emerge, quindi, che, nel caso di specie la notifica del ricorso introduttivo (così come della successiva domanda di tutela cautelare collegiale) ad almeno uno dei controinteressati è stata meramente tentata ma non compiuta. L’agente postale, infatti, non avendo reperito il destinatario in corrispondenza dell’indirizzo che il richiedente aveva indicato quale luogo di lavoro, si è limitato a riportare le summenzionate informazioni senza compiere alcun’altra attività giuridica.

Essa è, quindi, da ritenere, alla luce dei principi prima richiamati, giuridicamente inesistente e, come tale, non suscettibile di sanatoria a mezzo di rinnovazione nelle forme dell’art. 44, comma 4, c.p.a..

2.2.1 Sotto altro profilo, non assume rilievo alcuno la comunicazione del Presidente, dott. Riccardo Savoia, pervenuta a mezzo PEC in data 6 luglio 2023, mediante la quale è stata disposta, alla luce dell’istanza depositata da parte appellante in data 3 luglio 2023, la cancellazione della causa dal ruolo dell’udienza del 14 luglio 2023 con contestuale fissazione dell’udienza di discussione al successivo 6 ottobre 2023.

Essa costituisce una mera nota di cortesia priva di motivazione che non presenta né forma né sostanza di un provvedimento giudiziale di rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 c.p.a..

Non può, quindi, ritenersi che la nuova notifica effettuata da parte ricorrente in data 1° settembre 2023 al controinteressato Corinti Pietro sia in grado di porre rimedio alla rilevata inesistenza della notifica del 5 gennaio 2018. E ciò per l’evidente ragione che essa ha avuto luogo a distanza di cinque anni dall’instaurazione del giudizio di primo grado e, quindi, ben oltre lo spirare del termine decadenziale di cui all’art. 41 c.p.a. prescritto per la notificazione del ricorso introduttivo ad almeno uno dei controinteressati.

3. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto.

4. Sussistono nondimeno, anche in considerazione della natura in rito della pronuncia resa in primo grado e della condizione subiettiva degli appellanti, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inesistenza del ricorso effettuata a mezzo raccomandata e non perfezionata per irreperibilità del destinatario. proviene da Giustamm.