Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione – Accadimenti sopravvenuti – Irrilevanza.

Ciò che rileva ai fini dell’emissione di un ordinanza di demolizione è che i profili di abusività riscontrati fossero effettivamente sussistenti al momento della relativa adozione, rimanendo, per converso, irrilevanti, per il principio del tempus regit actum, tutti gli accadimenti successivi (incendi, ecc.).

Pres. Franconiero – Est. Ponte

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2599 del 2024, proposto da
Claudia Polidori, Gerardo Zaccaria, rappresentati e difesi dall’avvocato Nicola Neri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del sindaco in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Garofoli, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura capitolina in Roma, via del Tempio di Giove 21;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione seconda) n. 14170/2023

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 aprile 2026 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda trae origine dall’impugnazione dell’ordine di demolizione – determinazione dirigenziale n. 1127 del 1.04.2010 (con destinatari: proprietario responsabile il sig. Zaccaria Gerardo; proprietaria non responsabile Polidori Claudia), per opere costruite in assenza di permesso edilizio e ubicate in una zona di inedificabilità assoluta.

2. Contro il suddetto ordine di demolizione, i destinatari hanno proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio chiedendo l’annullamento (ricorso 5154/2010)

Con successivo verbale del 19 ottobre del 2010 si accertava la mancata ottemperanza alla determinazione dirigenziale n. 1127 con la quale il X municipio aveva già ingiunto la rimozione e demolizione delle opere abusivamente realizzate.

Con determinazione 1612 del 17.06.2014 viene disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio di Roma capitale di tutte le opere realizzate senza titolo, dell’area di sedime delle stesse e di quella ad essa circostanza.

3. Con sentenza 14170 del 2023 il Tar adito ha definito il ricorso di primo grado avente ad oggetto l’impugnazione sia della determinazione dirigenziale n. 1127 sia della n. 1612.

4. Contro la sentenza 14170 del 2023 viene proposto l’appello in esame per i seguenti motivi:

– carattere abusivo delle opere per mancanza del titolo abitativo e sull’inottemperanza all’ordine di demolizione. I ricorrenti censurano la mancata valutazione da parte del giudizio di primo grado di circostanze di fatto e di diritto ed in particolare il TAR non avrebbe tenuto conto dell’impatto che l’incendio del 4.8.2014 ed ancora prima della riconversione dell’attività svolta in loco con allontanamento degli animali e rimozione dei loro precari ricoveri. Tali circostanze hanno, di fatto, determinato la demolizione delle opere a cui la stessa ordinanza impugnata faceva riferimento. Infatti, l’appellante sostiene che le strutture presenti presso il terreno di proprietà degli odierni appellanti rimaste dopo la riconversione dell’attività svolta in loco e l’allontanamento degli animali andavano distrutte dall’incendio dell’anno 2014 rimanendo la sola asserita piscina che altro non è, come già detto, un bacino di acqua per le attività svolte in loco.

– l’appellante inoltre censura la valutazione circa la natura vincolata dell’ordine di demolizione fatta dal Tar Lazio: la circostanza che le opere abusive siano venute meno per effetto di un intervento estraneo alla volontà dei proprietari di tali opere dovrebbe portare a rinnovare il bilanciamento degli interessi e a ritenere non più attuale l’interesse pubblico sotteso alla demolizione delle opere in questione.

5. Si è costituita in giudizio l’avvocatura di Roma Capitale chiedendo il rigetto dell’appello. In particolare si argomenta che l’ordinanza di demolizione è atto ricognitivo di un effetto che si è già prodotto ex lege, di natura vincolata e sanzionatoria che consegue automaticamente all’inosservanza dell’ordine di demolizione.

Inoltre la stessa difesa di Roma Capitale afferma la non ammissibilità di censure contro il provvedimento di acquisizione gratuita al comune in quanto il presupposto da cui questo provvedimento dipende è già stato accertato con efficacia di giudicato dalla sentenza 5366/2024 del Consiglio di Stato che ha definitivamente accertato la legittimità dell’ordinanza di demolizione.

6. All’udienza di smaltimento del 15 aprile 2026 la causa è passata in decisione.

7. Si ritiene che il ricorso sia infondato, in termini tali da imporre l’applicazione dell’art. 74 cod. proc. amm.

8. Se l’incendio occorso il 4.08.2014 è successivo rispetto sia all’ordinanza di demolizione che al provvedimento di acquisizione gratuita al Comune, in ogni caso a nulla rileverebbe quanto evocato atteso che l’abuso edilizio è illecito permanente e il decorso del tempo o il sopravvenire di fatti ulteriori non fanno venir meno il dovere di repressione né gli effetti del procedimento sanzionatorio già perfezionato dovendosi avere riguardo alla situazione esistente al momento dell’adozione dell’atto secondo la regola del tempus regit actum. (cfr. ad es. Cons. Stato, A.P., 11 ottobre 2023, n. 16).

9. Peraltro in relazione alla stessa fattispecie in esame, la sentenza 5366 del 2024 di questo Consiglio di Stato ha già chiarito la questione affermando che “È sufficiente osservare, come correttamente fatto dal giudice di prime cure, che i manufatti attinti dall’ordinanza di demolizione gravata in prime cure sono stati realizzati su zona tipizzata ai sensi del P.R.G. .., per la quel vige un divieto assoluto di edificazione. La destinazione urbanistica dell’area (con il correlato regime giuridico) non può ritenersi superata, in mancanza di un nuovo atto di pianificazione, per effetto dell’asserito sopravvenuto mutamento della situazione di fatto. Ciò che rileva è, peraltro, in questa sede, che i profili di abusività riscontrati fossero, come risulta pacifico tra le parti, effettivamente sussistenti al momento dell’adozione dell’ordinanza di demolizione, rimanendo, per converso, irrilevanti, per il principio del tempus regit actum, tutti gli accadimenti successivi (tra cui l’incendio occorso nel 2014)”.

10. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

L'articolo Sull’irrilevanza degli accadimenti successivi all’adozione dell’ordinanza di demolizione. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Anomalia – Verifica – Disciplina.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante. La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, qualora ritenga che l’offerta presenti profili di inattendibilità o di non sostenibilità economica, esercitando un potere valutativo che si fonda su elementi concreti e non meramente formali. L’art. 110 del d.lgs. n. 36 cit. non impone un metodo predefinito per determinazione della c.d. soglia di anomalia, rimettendo ad ogni singola Amministrazione la valutazione dei criteri da seguire.

Pres. Sabatino – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6340 del 2025, proposto da
Officine Sociali Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B272224CD1, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Berretta, Giovanni Mania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo di Gorizia e del Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Ekene Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Farina, Scafarelli e Nicotina, con domicilio eletto presso lo studio Federica Scafarelli in Roma, via G. Borsi n. 4;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 259/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ekene Cooperativa Sociale Onlus, dell’Ufficio Territoriale del Governo di Gorizia e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2026 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Mania, Farina, Scafarelli e Nicotina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Officine Sociali Società Cooperativa Sociale (in seguito anche solo Officine Sociali) proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza per i rimpatri sito a Gradisca d’Isonzo (GO) in via Udine (valore stimato, al netto IVA, pari a euro 17.435.137,50), indetta dalla Prefettura di Gorizia con determina a contrarre del 19 giugno 2024, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36 del 2023, per un fabbisogno presunto di posti pari a 150, per un periodo di due anni.

La ricorrente si collocava al primo posto della graduatoria finale di gara, seguita al secondo posto dalla Ekene Cooperativa Sociale Onlus.

Il RUP, con nota del 10 febbraio 2025, riteneva di sottoporre la Officine Sociali a verifica di anomalia sulla base del rilievo che “le valutazioni tecnica ed economica ottenute … superano entrambe le soglie di anomalia previste”, pertanto riteneva “necessario procedere alla valutazione della congruità complessiva dell’offerta, ai sensi del citato art. 97”.

La Prefettura di Gorizia, con provvedimento del 18.3.2025, disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara, perché il RUP, su conforme parere della Commissione, riteneva l’offerta complessivamente incongrua sulla base delle seguenti ragioni:

(a) il costo unitario giornaliero di euro 5,80 per la preparazione e fornitura dei pasti (comprensivo di personale, costi diretti e indiretti, oneri di sicurezza e utile) era manifestamente incongruo rispetto alla base di gara di euro 11,83 a pasto, oltre euro 0,69 per stoviglie (come da Allegato B del Capitolato);

(b) le giustificazioni rese dalla Officine Sociali circa i risparmi ottenuti grazie a consolidati rapporti commerciali erano ritenute generiche e apodittiche;

(c) lo scostamento rispetto ai parametri ministeriali sul costo del lavoro – pur non vincolanti – non era adeguatamente motivato, in quanto basato su una riduzione delle ore di assenteismo e su un incremento delle ore lavorate, senza fornire sufficienti elementi a supporto derivanti dalla specifica organizzazione aziendale o dal futuro assetto gestionale;

(d) il ribasso del 7,63% sui costi soggetti a gara, al netto della manodopera, non era stato giustificato con una descrizione puntuale di un’organizzazione aziendale più efficiente né con indicazioni su sgravi fiscali, contributivi, o altri benefici;

(e) la compressione dei costi, necessaria per applicare il ribasso, aveva inciso in maniera significativa proprio sulla voce relativa alla fornitura dei pasti, già ritenuto sottostimata.

In data 20.3.2025, Officine Sociali proponeva istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, precisando le ragioni di sostenibilità e congruità dell’offerta, che veniva respinta dalla Prefettura di Gorizia con provvedimento del 26.3.2025.

2. Con il ricorso introduttivo, Officine Sociali contestava la legittimità dell’attivazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia, deducendo la violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023. La ricorrente rilevava che il Codice dei contratti pubblici del 2023 introduceva un sistema rigido, vincolando la stazione appaltante ad attivare la verifica solo nel caso di ricorrenza di specifici indici predeterminati nel bando o nell’avviso di gara. In mancanza di tale predeterminazione, era vietata per l’Amministrazione la verifica dell’anomalia. La società, inoltre, contestava il giudizio di incongruità, rilevando che il costo dei pasti (euro 5,80) era giustificato da economie di scala garantite dal sub appaltatore GAM ristorazione, mentre lo scostamento dal costo del lavoro tabellare era giustificato da un minor tasso di assenteismo o dall’esenzione IRAP prevista dalla L.R. Sicilia n. 2 del 2022. La ricorrente concludeva sostenendo l’illegittimità, in via consequenziale, dell’eventuale aggiudicazione in favore della controinteressata, impugnando il diniego di autotutela e, in via prudenziale, anche la lex specialis, ritenendola illegittima sotto vari profili.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, con sentenza n. 259 del 2025, respingeva il ricorso. Il Collegio di prima istanza riteneva che, nel caso di specie, la decisione di procedere alla verifica di anomalia era stata adottata a fronte di indici sintomatici specifici e puntualmente individuati, tra cui la notevole riduzione della voce di costo relativa alla fornitura dei pasti rispetto alla base di gara e, soltanto in prima battuta (cfr. la nota del RUP del 10 febbraio 2025), il significativo scostamento tra i valori del costo del lavoro indicati dall’operatore e quelli ministeriali di riferimento. Secondo il T.A.R., tali elementi, pur non previsti espressamente nella lex specialis, rappresentavano dati obiettivamente idonei a sollevare dubbi circa la sostenibilità economico – organizzativa dell’offerta.

Pertanto, doveva escludersi che la stazione appaltante avesse operato in carenza di potere o in violazione di un divieto legale recato dall’art. 110 cit., avendo invece legittimamente esercitato la facoltà, riconosciutale anche dalla normativa vigente, di approfondire la congruità dell’offerta in presenza di concreti segnali di anomalia, anche se non preventivamente codificati dal bando.

Il Giudice di prima istanza, inoltre, riteneva che il giudizio dell’Amministrazione fosse del tutto ragionevole, atteso che dalle giustificazioni emergeva che il costo alimentare giornaliero per ciascun ospite si attestava a euro 3,69 (inclusi piatti e posate monouso), cui si sommavano costi accessori e utile per giungere a euro 5,80. Ma tale importo risultava insufficiente per garantire la qualità minima richiesta dall’appalto. Pertanto, il giudizio di anomalia non presentava vizi evidenti, né era stato fornito dalla ricorrente un quadro probatorio idoneo a smentirne la correttezza o plausibilità.

4. Officine Sociali Società Cooperativa Sociale ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma, sulla base delle seguenti censure: “I. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso concernente <Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023 e del punto 21 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di presupposti, erroneità, ingiustizia manifesta, travisamento, sviamento e arbitrarietà>; II. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha parzialmente rigettato e parzialmente dichiarato assorbito il secondo motivo di ricorso concernente <Violazione e/o falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023 e del punto 21 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di presupposti, nonché per carenza di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà, erroneità ed ingiustizia manifesta – Violazione dei principi che governano la fase di verifica dell’anomalia>; III. Cautelativamente, erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondato il terzo motivo di ricorso concernente <illegittimità derivata>; IV. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha condannato l’appellante alle spese di giudizio; V. Istanza di risarcimento in forma specifica”.

5. Ekene Cooperativa Sociale Onlus si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello.

6. Il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Gorizia – Ufficio Territoriale del Governo si sono difesi, concludendo per il rigetto del gravame.

7. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

8. All’udienza del 22 gennaio 2026, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

9. Con il primo motivo, l’appellante denuncia l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, sulla base del rilievo che l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile ratione temporis, non stabilisce soglie di valutazione di anomalia predefinite per legge, ma consente alla stazione appaltante di individuare i criteri sintomatici per avviare il procedimento di verifica, secondo una valutazione discrezionale che non va esercitata arbitrariamente, atteso che l’attivazione della verifica di anomalia è possibile solo nelle ipotesi di sottostima dei costi della manodopera e in presenza di eventuali altri ‘elementi specifici’ previamente indicati nella legge di gara, nella specie, non sussistenti.

L’appellante denuncia che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto applicabile nel caso in esame la disciplina previgente (d.lgs. n. 50 del 2016), in luogo del d.lgs. n. 36 del 2023, e impugna la sentenza anche nella parte in cui si è stata respinta la cautelativa impugnazione della previsione contenuta al punto 21 del disciplinare, secondo cui: “la Prefettura si riserva la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri elementi, appaia anormalmente bassa”, nel caso la si voglia intendere nel senso che tali ulteriori elementi possano essere individuati dalla stazione appaltante dopo la formulazione delle offerte. Tale clausola, secondo l’appellante, sarebbe in contrasto con l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 e, come tale, nulla.

10. Con il secondo mezzo, l’appellante si duole del rigetto del secondo motivo del ricorso introduttivo, ribadendo l’illegittimità dell’esclusione, nonché del diniego di autotutela e degli altri atti impugnati, essendo illegittimo il giudizio di incongruità dell’offerta proposta da Officine Sociali.

Ciò in quanto, eventuali abbattimenti di voci di costo non legittimerebbero alcun giudizio di anomalia dell’offerta, se integralmente/parzialmente compensati grazie alla specificità dell’organizzazione del servizio ed alla concreta capacità dell’impresa di ottenere, sul piano gestionale e commerciale, condizioni economiche particolarmente favorevoli, economie di scala e sconti vantaggiosi dagli abituali fornitori, come avvenuto nel caso di specie, stante il consolidato rapporto di collaborazione con la subappaltatrice GAM ristorazione, che avrebbe consentito un abbattimento sul prezzo finale, rispetto a quello operato da altri operatori. La Officine Sociali riferisce di avere fornito alla stazione appaltante l’analisi dettagliata dei costi a firma della ditta GAM ristorazione, con l’indicazione di tutte le varietà alimentari offerte, dei prezzi praticati e dell’utile di impresa che la stessa subappaltatrice ne avrebbe ricavato, provando che il servizio di preparazione di pasti, espletati in house, ha una media di costo per giornata alimentare pari a 4,86 euro per ospite. La società appellante deduce che, diversamente da quanto sostenuto dal T.A.R., il costo offerto sarebbe congruo e serio, anche in considerazione del fatto che l’erogazione del medesimo servizio/fornitura pasti non ha mai generato contestazioni o penali con altre stazioni appaltanti. Lamenta l’erroneità della contestazione da parte del Collegio di prima istanza della relazione della GAM ristorazione, atteso che i prezzi dei pasti sono stati giustificati in maniera precisa e non sarebbero né simbolici, né irrisori. In particolare, in economia di scala, il costo medio totale delle materie prime per un pranzo per 150 persone sarebbe complessivamente di euro 227,16, quindi di euro 1,51 per ogni persona. La Officine Sociali, inoltre, rileva l’inconsistenza dello scostamento del valore del costo del lavoro con i parametri ministeriali, non essendo neppure vero che tale scostamento non sia stato giustificato e, comunque, non si tratterebbe affatto di una circostanza ex se idonea a rendere inverosimile la complessiva offerta. Argomenta che la censura prospettata con il secondo mezzo del ricorso introduttivo sarebbe stata prudenziale, atteso che la Prefettura, nel provvedimento di esclusione, ha poi appurato che ‘nell’offerta economica contenuta nella busta economica della gara in questione il costo della manodopera è mantenuto dall’operatore economico su un livello coerente con le tabelle allegate al bando di gara’. La ricorrente si duole del fatto che tale impugnazione prudenziale non sarebbe stata esaminata dal T.A.R., pertanto, ripropone nel presente giudizio la medesima doglianza, precisando che nelle giustificazioni ha dimostrato la perfetta aderenza rispetto ai parametri ministeriali medi sul costo del lavoro anche computando, in astratto, la maggiore incidenza dell’applicazione dell’IRAP, in misura pari al 3,35% del costo totale del lavoro per tutte le categorie professionali, come sarebbe dato evincere dalle tabelle di costo del personale contenute nella relazione a firma del consulente del lavoro allegata alle giustificazioni.

11. Con la terza censura, la Officine Sociali contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio di prime cure ha ritenuto infondato il terzo motivo di ricorso introduttivo concernente ‘l’illegittimità derivata’ dell’aggiudicazione, precisando di proporre la censura prudenzialmente nel caso in cui la stazione appaltante abbia disposto l’aggiudicazione della gara a favore della Ekene Cooperativa Sociale Onlus. Nel caso di specie, un primo dirimente vizio della sentenza emergerebbe dalla violazione dell’art. 34 del c.p.a., che preclude al giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, come nella specie accertato dal T.A.R., il quale ha ritenuto preliminarmente inammissibile la critica proprio perché l’aggiudicazione non risultava ancora disposta. Inoltre, la statuizione sarebbe errata anche per violazione del principio secondo cui il giudice è tenuto a spogliarsi della potestas iudicandi sul merito di una doglianza di cui ha ritenuto l’inammissibilità. Sotto un altro profilo, la statuizione del T.A.R. sarebbe errata nel merito, tenuto conto che l’esclusione dell’appellante è illegittima per i motivi sopra esposti, da cui consegue l’illegittimità derivata di una eventuale aggiudicazione disposta sul presupposto di tale esclusione.

12. Con la quarta denuncia, Officine Sociali contesta la condanna alle spese di lite disposta con la sentenza impugnata, atteso che, a seguito dell’accoglimento dell’appello, le controparti dovrebbero essere condannate alle spese del giudizio di primo grado, oltre a quelle del giudizio di secondo grado, con refusione delle somme versate a titolo di contributo unificato.

13. Con il quinto motivo di appello, Officine Sociali ripropone anche nel presente giudizio la domanda di risarcimento in forma specifica, ribadendo il proprio interesse alla riammissione in gara, con conseguente aggiudicazione, stipula del contratto ed esecuzione dell’appalto. Nel caso in cui, medio tempore, l’appalto risultasse anche soltanto parzialmente eseguito, ovvero non si consentisse il subentro dell’appellante per la parte residua, l’appellante fa espressa riserva di proporre domanda di risarcimento dei danni per equivalente, con successiva azione entro i termini di rito.

14. Le critiche, in quanto attinenti a profili connessi, possono essere esaminate congiuntamente, per connessione logica.

15. L’appello non può trovare accoglimento, per i rilievi di seguito precisati.

15.1. Con il primo motivo, la Officine Sociali ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio di prime cure ha respinto il primo motivo di ricorso introduttivo fondato sulla asserita violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 e dell’art. 21 del disciplinare di gara, e sull’erroneo richiamo nel provvedimento di esclusione del d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione, nel caso in esame, non applicabile.

Va, in primo luogo, precisato che l’erronea citazione nel provvedimento di esclusione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 rappresenta una svista meramente formale, stante la rispondenza sostanziale del provvedimento della Prefettura di Gorizia al d.lgs. n. 36 del 2023.

L’Amministrazione, costituendosi in giudizio, ha tenuto a precisare che quanto riferito dall’appellante nella parte in fatto del ricorso introduttivo, in relazione alla nota del 10.2.2025, non corrisponde al vero, ossia che il RUP ‘ha ritenuto di sottoporre l’offerta della ricorrente a verifica di anomalia’, atteso che la nota in questione contiene la richiesta di ‘giustificazioni che dovranno consentire … alla stazione appaltante un approfondito giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta’, poiché, a seguito dell’apertura della busta economica, il sistema informatizzato Consip, deputato all’esame dei dati inseriti, ha segnalato un’anomalia nell’offerta medesima.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante.

La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, qualora ritenga che l’offerta presenti profili di inattendibilità o di non sostenibilità economica, esercitando un potere valutativo che si fonda su elementi concreti e non meramente formali.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 cit. non impone un metodo predefinito per determinazione della c.d. soglia di anomalia, rimettendo ad ogni singola Amministrazione la valutazione dei criteri da seguire.

Orbene, pur rilevandosi che la disposizione in commento imponga di indicare nel bando gli elementi specifici dai quali desumere automaticamente il giudizio di anomalia dell’offerta, nondimeno non si può escludere che, a fronte delle insufficienti giustificazioni dell’operatore economico in relazione ad una offerta, oggettivamente, anormalmente bassa, la stazione appaltante possa correttamente avviare la valutazione di congruità.

15.2. L’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa.

Il legislatore ha così recuperato, nel testo del nuovo Codice in materia di appalti, quanto previsto dall’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di verifica facoltativa della congruità dell’offerta.

La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una verifica facoltativa della congruità dell’offerta di un operatore economico, riconosce alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o meno, alla verifica di congruità, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di una macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, n. 604 del 2018).

Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato n. 2170 del 2023). Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto. Tale indirizzo interpretativo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.

Come precisato più volte dalla giurisprudenza di settore, la verifica di anomalia dell’offerta mira ad accertare se l’offerta, in concreto, risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, n. 2879 del 2019; id n. 726 del 2019; id n. 430 del 2018), come invece pretende l’appellante.

Pertanto, l’esito della gara può essere travolto quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico

Nella vicenda in esame, con riferimento ai pasti, la lex specialis ha espressamente precisato il prezzo base proposto dalla stazione appaltante, individuato in euro 11,83 + 0, 69 per stoviglie monouso, come stabilito nella tabella di cui all’Allegato B del Capitolato, riferita alla stima dei costi medi di riferimento dei servizi di accoglienza.

Il suindicato parametro ha rappresentato un elemento specifico stabilito dal disciplinare e utilizzato dall’Amministrazione per valutare la sostenibilità dell’offerta dell’appellante a fronte di un ribasso complessivo del 7,63% sui costi soggetti a gara, al netto della manodopera non giustificato da una discrezione puntuale di una organizzazione aziendale più efficiente.

Dalle giustificazioni rese dalla Officine Sociali è emerso che il costo alimentare giornaliero per ciascun ospite si è attestato a euro 3,49 (inclusi piatti e stoviglie monouso), a cui vanno sommati i costi accessori e l’utile per un totale di euro 5,80.

A seguito del suindicato ribasso, la richiesta di chiarimenti è stata avviata dal RUP in linea con quanto dispone l’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 cit. secondo cui: “2. In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”.

Il procedimento di verifica non si è esaurito in un controllo statico, ma si è sviluppato attraverso un confronto tecnico tra stazione appaltante e operatore economico, finalizzato a garantire la serietà e la sostenibilità dell’offerta nel rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità e buon andamento.

Questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 5464 del 2025, ha sottolineato come la valutazione dell’Amministrazione debba estendersi anche a elementi non espressamente richiesti dalla documentazione di gara, qualora essi risultino rilevanti ai fini della sostenibilità o meno dell’offerta. In questo quadro, il giudizio si configura come un’analisi di coerenza interna, orientata al conseguimento del risultato a tutela dell’interesse pubblico di affidare la commessa all’operatore economico che propone la migliore offerta.

Nella vicenda in esame la decisione finale della stazione appaltante si è fondata su un giudizio tecnico motivato, che, come si è detto, non è soggetto a sindacato giurisdizionale se non nei limiti della manifesta illogicità o del travisamento dei fatti o macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione (ex multis, Cons. Stato n. 249 del 2020; id. n. 6419 del 2019); vizi nella specie non riscontrabili.

Ne consegue che il censurato art. 21 del disciplinare, con il quale la stazione appaltante ha disposto di riservarsi ‘la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri elementi, appaia anormalmente bassa’, è in linea con gli artt. 54 e 110 del d.lgs. n. 36 del 2023.

15.3. Ciò premesso, passando all’esame del contesto di tale accertamento, il procedimento di verifica dell’anomalia si è fondato su due voci che hanno contribuito a costituire il ribasso: il costo del lavoro e la somministrazione dei pasti.

La stazione appaltante ha valutato il prezzo previsto per la fornitura dei pasti non adeguato a garantire gli standards qualitativi richiesti dalla lex specialis (trattandosi di un prezzo indicato dalla Officine Sociali attraverso il preventivo fornito dalla subappaltatrice GAM ristorazione pari a circa la metà del prezzo medio stimato) e ha, altresì, ritenuto come non adeguatamente giustificato il discostamento al ribasso del valore del costo del lavoro rispetto alle tabelle ministeriali, che la ricorrente ha calcolato sulla base di un tasso di assenteismo presunto inferiore rispetto a quello stimato dal Ministero, e ciò sulla base della statistica aziendale riferita agli ultimi tre anni, senza tuttavia offrire elementi di valutazione, né illustrare aspetti particolari della organizzazione aziendale o delle futura gestione del servizio oggetto di appalto.

Con riferimento al costo del lavoro, la motivazione principale inserita nel provvedimento di esclusione dalla gara e oggetto di ricorso si è fondata sul seguente assunto, ossia che: “l’applicazione di un ribasso percentuale offerto solo su base di gara al netto dei costi della manodopera stimati, non assoggettabili a ribasso, deve essere coerente con una più efficiente organizzazione aziendale”.

La Officine Sociali, nelle giustificazioni, non ha chiarito in modo sufficiente in che modo possa configurarsi una più efficiente organizzazione aziendale giustificativa del ribasso.

Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la Prefettura ha rilevato che l’operatore economico ha indicato il valore del costo del lavoro con parametri che si discostano dalle tabelle ministeriali, che costituiscono un parametro di valutazione della congruità dell’offerta e come tali sono state considerate nella procedura di esame dell’anomalia.

In particolare, la ricorrente ha indicato i costi stimati, quindi la sostenibilità in caso di aggiudicazione, innalzando le ore lavorate su base annua (da 1548 a 1579) e abbassando il tasso di assenteismo presunto, calcolato sulla statistica aziendale riferita agli ultimi tre anni senza tuttavia fornire “ulteriori indicazioni ed elementi desumibili dalla particolare organizzazione aziendale e/o dalla futura gestione del servizio oggetto di appalto”, e non integrando “ una motivata e credibile ragione di riduzione dei valori standard contenuti nelle tabelle ministeriali, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi, come appunto quelli legati alle condizioni di salute del dipendente, estranei alla disponibilità dell’impresa e necessitanti, per definizione, di una stima prudenziale” (Cons. Stato, n. 2437 del 2021).

Come rilevato dalla Prefettura nelle memorie depositate nel corso del giudizio di primo grado, il tasso di assenteismo si riferisce a dati storici che non possono avere una validità predittiva esatta, in quanto riferita a parametri non prevedibili, e comunque non predeterminabili in astratto.

In definitiva, sebbene negli atti difensivi la Officine Sociali abbia valorizzato l’assunto sostenuto nel provvedimento impugnato, secondo cui i costi della manodopera indicati nell’offerta sarebbero ‘coerenti alle tabelle ministeriali’, in concreto non ha fornito idonee giustificazioni per il ribasso, avendo omesso di illustrare in modo sufficiente la sussistenza di una più efficiente organizzazione aziendale, nonché di fornire elementi utili alla valutazione dell’Amministrazione, come l’indicazione dell’età media del personale, il genere oppure le ragioni di possibili agevolazioni, facendo, invece, riferimento solo a sgravi fiscali (connessi al regime in vigore per le cooperative sociali aventi sede nella Regione Sicilia), senza neppure quantificarne in concreto il valore complessivo.

Laddove il ribasso offerto dall’operatore economico implichi anche la riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta, l’offerta si presume iuris tantum anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrare ex art. 14 del d.lgs. n. 36 del 2023 che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Le giustificazioni rese dall’appellante, inoltre, non contengono alcun elemento concreto sul tasso di assenteismo da questa stimato in base alle statistiche aziendali dell’ultimo triennio, tale da giustificare lo scostamento del parametro relativo alle ore mediamente lavorate e fissate dalle tabelle ministeriali.

Quanto alla seconda voce che ha contribuito a costituire il ribasso, ossia quella relativa alla preparazione e fornitura dei pasti, la stazione appaltante ha rilevato che le voci di spesa per una giornata alimentare (5,80 euro complessivi, comprensivi del costo del personale, di altri costi diretti, degli oneri di sicurezza diretti, dei costi indiretti e dell’utile di impresa) rappresenta un valore eccessivamente basso rispetto al prezzo base proposto dalla legge di gara, individuato in euro 11,83 + 0, 69 per stoviglie monouso, come stabilito nella tabella di cui all’Allegato B del Capitolato, riferita alla stima dei costi medi dei servizi di accoglienza.

Tale valutazione è stata espressa dall’Amministrazione anche in considerazione della necessità di assicurare agli ospiti una varietà alimentare che possa tenere conto del fabbisogno nutrizionale e delle varie esigenze alimentari legate a specifiche patologie.

La voce di spesa per una giornata alimentare indicata dalla Officine Sociali di 5,80 euro complessivi, rappresenta ragionevolmente un valore eccessivamente basso in relazione alla necessità di proporre una offerta ‘qualitativamente’ idonea, che non può essere giustificato con l’assunto abbattimento del prezzo grazie ad economie di scala e a rapporti consolidati con la GAM ristorazione.

Né può essere ritenuta circostanza idonea a confutare l’assunto il fatto che, in passato, la ricorrente abbia svolto servizi analoghi presso altre Prefetture, le quali non avrebbero contestato alcunché, stante la natura di valutazione discrezionale della Prefettura di Gorizia in relazione alla specifica gara oggetto di esame, insindacabile in assenza di vizi di irragionevolezza, travisamento o errore di fatto.

A tale riguardo, Ekene Cooperativa Sociale Onlus ha eccepito che la documentazione riferita ad altre gare (es. quella di Gradisca d’Isonzo) è oscurata con esclusione della parte relativa al costo della giornata alimentare, pertanto non è utile a supportare gli esiti argomentativi sostenuti dall’appellante.

15.4. Il Collegio ritiene che le conclusioni a cui giunge il Collegio di prima istanza meritano di essere ribadite, essendo evidente la incongruità della offerta di Officine Sociali la quale ha proposto, tramite la subappaltatrice GAM ristorazione, un servizio di preparazione della fornitura dei pasti ad un costo di circa il 50% inferiore rispetto al prezzo medio stimato dalla stazione appaltante, giustificando tale ribasso apoditticamente sulla base di consolidati rapporti commerciali che consentirebbero di realizzare economie di scala e di beneficiare di prezzi competitivi di approvvigionamento di beni e servizi. Invero, né in sede di giustificazioni, né nel presente giudizio, l’appellante è stata in grado di dimostrare l’adeguatezza ‘qualitativa’ del servizio di ristorazione al prezzo di euro 5,80 a persona per giornata alimentare (colazione, pranzo, cena), dovendosi rammentare che la lex specialis, in particolare la lettera B) punto 5, dell’Allegato 5 bis, ha imposto che ‘i generi alimentari devono essere di prima qualità e garantiti a tutti gli effetti di legge per quanto riguarda la genuinità, lo stato di conservazione e l’igiene’.

A tale riguardo, l’appellante rende solo nel presente giudizio una analisi dei costi che, in disparte l’inammissibilità stante il divieto di cui all’art. 104 c.p.a., non è idonea a provare quanto richiesto dalla legge di gara, ossia che con il prezzo di euro 5,80 a giornata alimentare (colazione, pranzo e cena) sia possibile assicurare la ‘prima qualità’ dei generi alimentari utilizzati per la preparazione dei pasti.

Tenuto conto dei rilievi espressi, va respinto anche il terzo motivo di appello stante la correttezza dell’operato dell’Amministrazione, dovendosi comunque osservare che le critiche proposte con il mezzo sono inconferenti, non essendo ravvisabile alcuna violazione né dell’art. 34 c.p.a., né dell’art. 276 c.p.c. da parte del Collegio di prima istanza con riferimento all’ordine delle questioni trattate.

Per ragioni di completezza si precisa che il provvedimento di aggiudicazione della gara è intervenuto nel corso del giudizio, e risulta essere stato oggetto di impugnazione con autonomo ricorso (R.G. 529/2025), attualmente pendente dinanzi al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia.

16. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con assorbimento di ogni altra questione dedotta dalle parti, tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non può determinare una soluzione di segno contrario. Va, pertanto, respinta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica per insussistenza dei presupposti.

17. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite del grado, liquidate in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge se dovuti, a favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

Diana Caminiti, Consigliere

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Processo – Processo amministrativo – Commissario ad acta – Attività espletata – Natura giuridica – Strumenti di controllo giudiziale.

Il commissario ad acta esplica sempre attività di carattere giurisdizionale ed è organo del giudice dell’ottemperanza (art. 21 e 114, quarto comma, lett. d) del c.p.a.), per cui gli atti adottati dal commissario non sono riconducibili al regime delle impugnazioni bensì all’immanente controllo del giudice. L’entrata in vigore del codice del processo amministrativo ha provveduto a precisare gli strumenti di controllo giudiziale sul commissario ad acta, articolando due diversi meccanismi processuali: il primo riservato alle sole parti del giudizio e costruito nella forma del reclamo al giudice dell’ottemperanza; il secondo, valevole per tutti i «terzi estranei al giudicato» (art. 114, sesto comma, ultimo periodo, c.p.a.), che ha invece la forma del giudizio ordinario.

Pres. Sabatino – Est. Manca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8685 del 2024, proposto da:
Luciano Montefusco, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Mirate, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Gattamelata, Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro e Federico Trento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissario ad acta, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Giuseppe Rutigliano, Lorenzo Rosada, Emiliano Castagna, Massimo Naletto, Riccardo Da Re, Claudio Balzano, Massimo Furlan, Giuseppe Antonello, Mose’ Malossi, Filippo Ivan Zito, non costituiti in giudizio;
Marco Bertiato, Massimo Ghezzo, rappresentati e difesi dagli avvocati Mauro Albertini, Matteo Munarin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Elisa Dabala, Martina Diprima, rappresentati e difesi dall’avvocato Jacopo Molina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 9853 del 2025, proposto da:
Ivan Filippo Zito, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonino Galletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Giuseppe Vivola, non costituito in giudizio;
Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Gattamelata, Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro e Federico Trento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissario ad acta Prefetto di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti

Massimo Furlan, Emiliano Castagna, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Elisa Dabala, Martina Diprima, rappresentati e difesi dall’avvocato Jacopo Molina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

quanto al ricorso n. 9853 del 2025:

per l’annullamento

della determinazione del Commissario ad acta del Comune di Venezia n. 417945/2025 del 11 agosto 2025, relativa all’approvazione della graduatoria di merito relativa al bando di concorso per l’assegnazione di n. 12 licenze taxi con autovettura ai sensi dell’art. 13 del “Regolamento per l’esercizio degli autoservizi pubblici non di linea taxi e noleggio con conducente con autovettura” del Comune di Venezia, e dei presupposti verbali della commissione di concorso;

del presupposto Bando per l’assegnazione di n. 12 licenze taxi ai sensi dell’art. 13 del Regolamento di cui sopra;

quanto al ricorso n. 8685 del 2024:

per l’ottemperanza

al giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 14 maggio 2020, n. 3051;

e, con reclamo depositato il 23 dicembre 2025, per la dichiarazione di nullità o per l’annullamento della determinazione del Commissario ad acta del Comune di Venezia n. 417945/2025 del 11 agosto 2025, relativa all’approvazione della graduatoria di merito relativa al bando di concorso per l’assegnazione di n. 12 licenze taxi con autovettura ai sensi dell’art. 13 del “Regolamento per l’esercizio degli autoservizi pubblici non di linea taxi e noleggio con conducente con autovettura” del Comune di Venezia, e dei verbali della commissione di concorso;

del bando per l’assegnazione di n. 12 licenze taxi ai sensi dell’art. 13 del Regolamento di cui sopra;

degli atti di assegnazione delle suddette licenze taxi;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia, di Marco Bertiato, di Massimo Ghezzo e del Commissario ad acta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2026 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Mirate, Iannotta, Munarin, Molina e Galletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con la sentenza di questa Sezione, 14 maggio 2020, n. 3051 (alla quale si rinvia per le vicende precedenti), il Consiglio di Stato ha accolto l’appello del sig. Montefusco e, in riforma della sentenza di ottemperanza pronunciata in primo grado, ha accolto il ricorso nel merito, per non essersi l’amministrazione comunale di Venezia conformata alle direttive di cui alla sentenza del T.a.r. per il Veneto, 1° giugno 2007, n. 1748 (confermata dal Consiglio di Stato con sentenza 19 ottobre 2009, n. 6397).

1.1. – Conseguentemente, con la stessa sentenza:

– ha dichiarato la nullità della deliberazione del Consiglio comunale n. 162 del 14 dicembre 2009 e delle dodici licenze taxi rilasciate in data 27 gennaio 2010;

– ha ordinato al Comune di Venezia di provvedere, entro 60 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, alla «approvazione di un provvedimento con il quale l’amministrazione [disponesse], alternativamente, o il rinnovo della procedura di gara per l’assegnazione delle 12 licenze, ovvero – con atto congruamente motivato – di non assegnare le licenze per cui è causa»;

– ha condannato il Comune di Venezia al pagamento di una penalità di mora di euro 50,00 per ogni giorno di ulteriore ritardo.

1.2. – Rigettato il ricorso in cassazione contro la predetta sentenza (cfr. Corte di cassazione, SS.UU. civili, ord. 17 settembre 2021, n. 25165), il Comune di Venezia ha pubblicato il bando di concorso pubblico per l’assegnazione di dodici licenze taxi (maggio 2022).

1.3. – Con sentenza 18 giugno 2025, n. 5312, in accoglimento di un secondo ricorso del sig. Montefusco per l’esecuzione del giudicato, questa Sezione ha dichiarato la nullità della deliberazione della Giunta comunale n. 151 del 4 giugno 2020, nella parte in cui ha previsto il «rilascio di n. 12 licenze temporanee […] a favore dei medesimi soggetti assegnatari delle licenze rilasciate nel 2010», per violazione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990; sotto altro profilo, ha preso atto del ritardo nell’adempimento, dal momento che il bando di concorso è stato pubblicato dopo circa due anni dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3051/2020, con termine di presentazione delle domande scaduto fin dal 12 luglio 2022 e che da tale data il procedimento non ha avuto alcun ulteriore impulso, salva la nomina della commissione giudicatrice intervenuta solo con atto del 13 febbraio 2025 (ossia dopo la notificazione del secondo ricorso per l’esecuzione) e ha nominato quindi il Prefetto di Venezia (o suo delegato) quale commissario ad acta con il compito di portare a termine la procedura e assegnare le licenze taxi, anche eventualmente avvalendosi della commissione giudicatrice nominata con la determinazione dirigenziale del 13 febbraio 2025.

1.4. – Con determinazione del commissario ad acta dell’11 agosto 2025 è stata approvata la graduatoria degli idonei.

Successivamente 11 licenze taxi con autovettura sono state rilasciate ai signori:

– Massimo Furlan;

– Giuseppe Rutigliano;

– Mosè Malossi;

– Emiliano Castagna;

– Giuseppe Antonello;

– Debora Cappellari;

– Elisa Diabalà;

– Lorenzo Rosada;

– Martina Diprima;

– Riccardo Da Re;

– Massimo Naletto.

2. – Con distinti reclami, proposti ai sensi dell’art. 114, sesto comma, del codice del processo amministrativo, la graduatoria è stata impugnata sia dal signor Montefusco che da alcuni dei concorrenti collocati in posizioni non utili ai fini della assegnazione di una delle 12 licenze. In particolare si tratta di coloro che erano stati assegnatari delle licenze annullate con le due sentenze di questa Sezione n. 3051/2020 e n. 5312/2025; e che, essendo stati chiamati nel giudizio di cognizione dal quale è scaturito il giudicato della cui esecuzione si tratta, vanno qualificati come «parti nei cui confronti si è formato il giudicato», come tali legittimati a proporre reclamo avverso gli atti del commissario ad acta.

3. – Segnatamente:

I) il sig. Luciano Montefusco, partecipante alla procedura concorsuale, impugna sia la determina con la quale il Commissario ad acta ha assegnato le licenze, sia gli atti presupposti (deliberazione di Giunta comunale n. 151 del 4 giugno 2020, bando di concorso di cui alla determina dirigenziale n. 920 del 2 maggio 2022, verbali della commissione esaminatrice, determina dell’11 agosto 2025 con la quale il Commissario ad acta ha approvato della graduatoria degli idonei), deducendo la nullità degli atti impugnati per violazione del giudicato amministrativo, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, sull’assunto che le sentenze di cui si chiede l’esecuzione avrebbero ravvisato l’illegittimità della precedente procedura selettiva nella indeterminatezza dei criteri di valutazione dei titoli e dei punteggi, tale da consentire margini di discrezionalità incompatibili con i principi di imparzialità, par condicio e trasparenza. Pertanto, sul piano conformativo, la riedizione della procedura doveva essere basata su criteri puntuali, predeterminati, verificabili e idonei a garantire una

valutazione oggettiva e non arbitraria. Tuttavia, il nuovo bando di concorso (approvato con la deliberazione della Giunta comunale n. 151 del 2020) non avrebbe previsto criteri valutativi analitici, predeterminati e idonei a guidare l’attribuzione dei punteggi, con la conseguenza che la graduatoria finale elaborata dalla Commissione e approvata dal Commissario ad acta avrebbe reiterato il medesimo assetto censurato dal giudicato. In particolare, il bando di concorso avrebbe omesso di predeterminare adeguati criteri di valutazione della prova orale, vizio particolarmente grave considerato che la prova rappresentava il 75% della valutazione finale.

Con un secondo motivo, il reclamante Montefusco contesta la lex specialis anche nella parte in cui ha espressamente escluso l’attività di noleggio con conducente dai titoli valutabili ai sensi dell’art. 6, lettere a) e b), del bando e ha introdotto, alla lettera c) della medesima disposizione, la valutabilità dell’anzianità di iscrizione al ruolo conducenti (previsto dall’art. 6 della legge-quadro n. 21 del 1992 come ruolo unico per le due figure) limitatamente alla sola «sezione conducenti di veicoli adibiti al servizio taxi». Inoltre, il reclamante impugna anche la previsione di cui alla lettera b), del medesimo art. 6 del bando di concorso perché consentirebbe di riconoscere «l’anzianità di esercizio effettivo come titolare di licenza di servizio taxi, in ogni caso maturata» agli assegnatari delle dodici licenze annullate con la sentenza del T.A.R. per il Veneto n. 1748/2007 l’anzianità maturata in forza delle licenze concesse loro “in sanatoria” con delibera della Giunta comunale del 14 dicembre 2009, n. 162 (dichiarata nulla con sentenza del Consiglio di Stato 3051/2020). Tali previsioni sarebbero idonee a eludere il giudicato, in quanto finalizzate non alla rinnovazione della selezione ma alla sostanziale riproduzione degli esiti della procedura già annullata, e quindi la delibera di Giunta n. 151/2020 dovrebbe ritenersi affetta da nullità ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, travolgendo anche gli atti successivi della procedura concorsuale.

Il sig. Montefusco denuncia altresì la illegittimità degli atti della procedura concorsuale iniziata con la deliberazione della Giunta comunale n. 151 del 2020, per la violazione degli articoli 1, 2, 3, 6 e 8 della legge-quadro n. 21 del 1992 e degli articoli 2,3,4,10 e 15 della legge della Regione Veneto n. 22 del 1996, nella considerazione che la richiamata deliberazione contiene diverse previsioni volte a favorire in modo del tutto immotivato e irrazionale la posizione dei tassisti rispetto a quella di chi svolge noleggio con conducente, e in particolare quella dei dodici soggetti cui erano state rilasciate le licenze annullate.

Sotto altro profilo, deduce l’illegittimità del bando di concorso per la violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e per la violazione della par condicio tra i candidati, con riguardo allo svolgimento delle prove orali.

II) Il sig. Massimo Ghezzo, collocatosi al 18° posto della graduatoria degli idonei, ha proposto reclamo avverso la graduatoria degli idonei approvata con determinazione del Commissario ad acta dell’11 agosto 2025 e i verbali della commissione esaminatrice, deducendo la violazione del bando di concorso (art. 6, lett. b), in quanto la commissione esaminatrice illegittimamente non avrebbe riconosciuto lo svolgimento di 5.271 giorni di esercizio effettivo come titolare di licenza di servizio taxi, attribuendo al reclamante 0,00 punti per il titolo in questione, anziché 7.

Deduce, altresì, l’illegittimità del bando di concorso per la violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e per la violazione della par condicio tra i candidati, con riguardo allo svolgimento delle prove orali.

III) Il sig. Marco Bertiato, collocatosi al 21° posto della graduatoria degli idonei, ha proposto reclamo avverso la graduatoria degli idonei approvata con determinazione del Commissario ad acta dell’11 agosto 2025 e i verbali della commissione esaminatrice, deducendo la violazione del bando di concorso (art. 6, lett. b), in quanto la commissione esaminatrice illegittimamente non avrebbe riconosciuto lo svolgimento di 5.271 giorni di esercizio effettivo come titolare di licenza di servizio taxi, attribuendo al reclamante 0,05 punti per il titolo in questione, anziché 7; nonché, in relazione al titolo di cui alla lett. c) dell’art. 6 del bando (anzianità di iscrizione al ruolo dei conducenti), per aver riconosciuto al reclamante 2 anni e 0,20 punti, sebbene egli vanti 22 anni di iscrizione corrispondenti a 2,20 punti. Anche il sig. Bertiato, infine, deduce l’illegittimità del bando di concorso per la violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e per la violazione della par condicio tra i candidati, con riguardo allo svolgimento delle prove orali.

4. – Con il ricorso iscritto al R.G. n. 9853/2025, il sig. Ivan Filippo Zito (anch’egli già parte nel giudizio in cui si è formato il giudicato da eseguire) ha proposto in riassunzione il ricorso di primo grado avverso i medesimi atti commissariali, a seguito dell’ordinanza del T.A.R. per il Veneto del 15 dicembre 2025, n. 2365, che ha declinato la propria competenza indicando il Consiglio di Stato quale giudice in unico grado competente per materia, anch’egli deducendo anzitutto l’illegittimità della decisione della commissione esaminatrice di non valutare ai fini dell’anzianità di servizio «il periodo di servizio svolto tra il 27 gennaio 2010 e la scadenza del bando il 12 luglio 2022, sia per i titolari delle licenze dichiarate nulle che per i loro eventuali sostituti, dipendenti, collaboratori, familiari o con contratto di gestione», ossia il periodo di servizio svolto in base alle licenze dichiarate nulle con le sentenze sopra richiamate. Sostiene infatti che il Consiglio di Stato – nel sancire la nullità delle licenze rilasciate dapprima nel 2006 e, da ultimo, con la deliberazione della Giunta Comunale n. 151 del 2020 – nulla avrebbe previsto in ordine alla sorte del servizio effettivamente svolto dagli assegnatari delle licenze, né si potrebbe obliterare il fatto che gli assegnatari delle licenze hanno svolto per 16 anni l’attività a beneficio della collettività facendo affidamento sulla legittimità dei vari titoli abilitativi comunali che si sono susseguiti nel tempo. In secondo luogo, rileva la violazione dell’art. 6 (Titoli valutabili), lettera b) del bando di concorso («Per l’assegnazione delle licenze costituiscono titoli valutabili […] l’anzianità di esercizio effettivo come titolare di licenza di servizio taxi, in ogni caso maturata») che – nel riferimento all’anzianità di servizio “in ogni caso maturata” – andrebbe inteso in maniera estensiva e compatibile col principio di c.d. massima partecipazione e con la tutela del legittimo affidamento, tenendo in adeguata considerazione la complessa vicenda pregressa definita in sede giurisdizionale dalla quale è scaturita l’indizione del concorso; e considerato ulteriormente che nel 2018 lo stesso T.A.R. per il Veneto aveva definito la questione relativa alla validità dei titoli abilitativi pregressi in conformità all’interpretazione fornita dal Comune, non potendo, quindi, gli assegnatari aver contezza dell’illegittimità delle licenze fintanto che il Consiglio di Stato non si è espresso nel 2020 censurando l’operato del Comune. In ogni caso la commissione non avrebbe adeguatamente motivato in ordine all’interpretazione (in concreto abrogativa) della disciplina dettata dal bando. Ne conseguirebbe altresì la violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), di par condicio e di non discriminazione, dei principi di proporzionalità, buona fede e legittimo affidamento.

5. – Resiste in giudizio il Comune di Venezia, il quale eccepisce anzitutto l’irricevibilità del reclamo proposto dal sig. Luciano Montefoschi per la tardività della notifica e del deposito, eseguito solo il 23 dicembre 2025, sebbene il Commissario ad acta fin dal 14 agosto 2025 ha depositato in giudizio la determinazione dell’11 agosto 2025, di approvazione della graduatoria finale degli idonei. Nel merito conclude per il rigetto dei reclami proposti.

6. – Sono intervenute ad opponendum la signora Elisa Dabalà e la signora Martina Daprima, che si sono collocate rispettivamente al settimo e al decimo posto della graduatoria degli idonei e hanno ottenuto la licenza, deducendo preliminarmente la inammissibilità dei reclami proposti dai signori Ghezzo e Bertiato per la omessa impugnazione delle licenze rilasciate. Nel merito concludono per il rigetto dei reclami in ragione della loro infondatezza.

7. – Alla camera di consiglio del 5 marzo 2026 i reclami inseriti nell’ambito del giudizio di ottemperanza proposto dal Montefoschi (R.G. n. 8685/2024) e il reclamo proposto dal sig. Zito (R.G. n. 9853/2025) sono stati chiamati per la discussione, al termine della quale sono stati trattenuti in decisione.

7. – Preliminarmente va disposta la riunione fra i reclami proposti dai signori Montefusco, Ghezzo e Bertiato e quello proposto dal sig. Zito, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva e nella considerazione che tutti si dirigono avverso l’esecuzione del medesimo giudicato amministrativo scaturito dalle sentenze più volte richiamate.

8. – Ancora in via preliminare occorre esaminare l’eccezione di irricevibilità del reclamo proposto dal sig. Montefoschi, per la tardività del deposito.

L’eccezione è fondata e va accolta.

8.1 – Nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è ormai consolidata l’affermazione per cui il commissario ad acta esplica sempre attività di carattere giurisdizionale ed è organo del giudice dell’ottemperanza (art. 21 e 114, quarto comma, lett. d) del c.p.a.), per cui gli atti adottati dal commissario non sono riconducibili al regime delle impugnazioni bensì all’immanente controllo del giudice (così, ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 1° agosto 2024, n. 6898 ed ivi ulteriori precedenti conformi). L’entrata in vigore del codice del processo amministrativo ha provveduto a precisare gli strumenti di controllo giudiziale sul commissario ad acta, articolando due diversi meccanismi processuali: il primo riservato alle sole parti del giudizio e costruito nella forma del reclamo al giudice dell’ottemperanza; il secondo, valevole per tutti i «terzi estranei al giudicato» (art. 114, sesto comma, ultimo periodo, c.p.a.), che ha invece la forma del giudizio ordinario.

8.2. – Quanto alle parti del giudizio di cognizione, l’art. 114, al citato sesto comma, disciplina autonomamente il procedimento utilizzabile, stabilendo che «le stesse parti possono proporre, dinanzi al giudice dell’ottemperanza, reclamo, che è depositato, previa notifica ai controinteressati, nel termine di sessanta giorni». Tuttavia, la disciplina processuale del reclamo nulla dice in merito al momento iniziale di decorrenza del termine di sessanta giorni per il deposito.

8.3. – Peraltro, muovendo dalla premessa – già sopra esplicitata – secondo cui il commissario ad acta opera al posto del giudice, con atti che, quando correttamente esplicati, sono imputati alla funzione giurisdizionale stessa, l’individuazione del momento di decorrenza del termine per il deposito del reclamo deve essere individuato tenendo presente i rapporti processuali e i poteri dei soggetti coinvolti. E, infatti, da un lato, le parti non possano vantare la pretesa alla comunicazione individuale del deposito degli atti del commissario ad acta; dall’altro lato, neppure possono fruire della posizione di attesa dei terzi, che sono legittimati ad agire all’esito della conoscenza del provvedimento lesivo. Il punto di equilibrio va individuato quindi nella decorrenza del termine decadenziale di sessanta giorni, per il deposito del reclamo, dal giorno in cui è depositato in giudizio il provvedimento del commissario ad acta ritenuto lesivo e la parte ha la possibilità di conoscere l’avvenuto adempimento da parte del commissario ad acta (in tal senso anche la citata sentenza Consiglio di Stato, sez. IV, n. 6898/2024).

8.4. – La conoscibilità implica l’esercizio di un dovere di diligenza processuale in capo alle parti, che tuttavia non appare particolarmente gravoso per l’esercizio dei diritti di difesa, sia per la previsione di un termine oggettivamente lungo per la presentazione del reclamo, sia perché, nell’attuale configurazione integralmente telematica del processo amministrativo (valorizzata di recente anche nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2025, che ha escluso la sanzione della inammissibilità per l’omesso deposito della sentenza appellata) la conoscenza dell’avvenuto deposito ben può avvenire tramite la mera consultazione del portale informatico della giustizia amministrativa.

8.5. – In conclusione, dovendosi fare decorrere il termine per la presentazione del reclamo dal giorno del deposito in giudizio del provvedimento emesso dal Commissario ad acta, ne deriva, nel caso di specie, la tardività del reclamo del sig. Montefusco, depositato il 23 dicembre 2025, mentre il provvedimento del Commissario risulta depositato agli atti in data 14 agosto 2025.

9. – Nel merito, la prima questione che occorre esaminare attiene alla legittimità, e alla sua conformità rispetto agli effetti del giudicato di annullamento, della decisione della commissione di concorso di escludere dai titoli valutabili il servizio svolto in base alle licenze annullate.

Le censure sollevate dai reclamanti sono infondate.

9.1. – La decisione è conforme ai principi generali in punto di retroattività dell’annullamento degli atti e dei provvedimenti amministrativi e degli effetti del giudicato amministrativo sotto i concorrenti profili degli effetti di eliminazione ex tunc del provvedimento illegittimo (o, in altra prospettiva, della eliminazione degli effetti giuridici prodotti dal provvedimento annullato) e dell’effetto di ripristinazione della situazione giuridica precedente all’emanazione degli atti annullati con la sentenza da eseguire. Effetti del giudicato il cui congiunto operare comporta il venir meno del provvedimento annullato come titolo giuridico valido e legittimo per la produzione di effetti giuridici e, in linea di principio, in applicazione del principio di retroattività dell’annullamento, priva di qualsiasi effetto giuridicamente rilevante anche l’attività che si sia svolta sulla base di un titolo nullo.

9.2. – Nel caso di specie, dapprima l’annullamento delle licenze per il servizio taxi rilasciate all’esito della prima procedura concorsuale (effetto delle sentenze del T.a.r. per il Veneto, 1° giugno 2007, n. 1748 e del Consiglio di Stato 19 ottobre 2009, n. 6397), cui ha fatto seguito la dichiarata nullità delle medesime 12 licenze taxi rilasciate dal Comune di Venezia in base alla deliberazione del Consiglio comunale n. 162 del 2009 (nullità dichiarata con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 14 maggio 2020, n. 3051) e infine la nullità delle stesse 12 licenze nuovamente rilasciate dall’Amministrazione comunale in violazione del giudicato (sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2025, n. 5312), comporta che i servizi svolti come conducente di taxi sono privi di base giuridica e pertanto non possono essere fatti valere come titoli legittimi nell’ambito di una procedura di concorso pubblico per l’assegnazione di una licenza o concessione amministrativa. Ciò trova conferma anche sotto il profilo testuale della clausola del bando di concorso, la quale prevede come titolo di servizio valutabile esclusivamente quello svolto nell’«esercizio effettivo come titolare di licenza di servizio taxi, in ogni caso maturata». Facendo riferimento al servizio maturato come titolare di licenza deve escludersi, quindi, che rilevi il servizio svolto in base a una licenza nulla o annullata, così come correttamente inteso dalla commissione esaminatrice.

9.3. – Il fatto di avere svolto il servizio rileva semmai per altri aspetti, in particolare per i profili economici della vicenda, considerato che non vengono travolti dall’annullamento della licenza i corrispettivi ricevuti per i servizi svolti e non sorge quindi un obbligo di restituzione a carico di chi ha svolto il servizio senza un titolo valido e legittimo.

9.4. – Anche il richiamo all’affidamento maturato dai reclamanti in forza della ritenuta legittimità delle licenze rilasciate dal Comune non è utile per superare gli effetti dell’annullamento o della dichiarazione di nullità, quantomeno perché – nel caso di specie – non è configurabile un affidamento incolpevole: ciò si evince dallo sviluppo che ha avuto la procedura concorsuale per la concessione delle licenze di cui trattasi, per le alterne vicende succedutesi a partire dalla sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sez. II, 1° giugno 2007, n. 1748, che ha annullato il primo bando di concorso e la graduatoria finale, poi proseguite con le sentenze già sopra rievocate, che non giustificano (e anzi escludono) la sedimentazione di alcuna sicurezza in ordine alla legittimità del titolo di volta in volta ottenuto.

10. – La seconda questione da esaminare concerne lo svolgimento delle prove orali.

Secondo i reclamanti, la commissione di concorso non avrebbe comunicato la data dell’esame ai concorrenti a mezzo di p.e.c. inviata ameno 10 giorni prima (art. 5, comma 2, del bando). Accortasi dell’errore quando aveva già esaminato i primi 25 candidati, la Commissione avrebbe provveduto a riconvocare tutti i concorrenti, compresi quelli che avevano già svolto la prova. Secondo i reclamanti, tale operato della commissione esaminatrice si porrebbe in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti, il quale imponeva che il rinnovo dell’esame orale dovesse aver luogo da parte della Commissione in diversa composizione.

Il motivo è infondato.

10.1. – La commissione esaminatrice, come risulta dai verbali, ha ripetuto la prova d’esame riformulando le domande nei confronti dei concorrenti che erano già stati esaminati, eliminando quelle già oggetto della prova annullata. Non emerge pertanto alcun trattamento di favore riservato ai concorrenti (che semmai sono stati aggravati dall’aver dovuto ripetere la prova), né tantomeno emerge la necessità di ripetere l’esame davanti a una commissione in diversa composizione.

11. – È infondata anche la censura sollevata dal solo reclamante Bertiato, concernente la mancata attribuzione del punteggio di cui all’art. 6, lett. c), per l’anzianità di iscrizione al ruolo di conducenti, sezione conducenti di veicoli adibiti al servizio di taxi effettuato con autovettura, in base al quale avrebbe avuto diritto a 2,20 punti; mentre la commissione esaminatrice avrebbe riconosciuto solo due anni di anzianità (dal 20 giugno 2020 al 12 luglio 2022), attribuendo al sig. Bertiato solo 0,20 punti.

11.1. – Come risulta dalla documentazione in atti, la Commissione ha provveduto a rilevare la decorrenza dell’iscrizione nel ruolo conducenti dalla domanda di partecipazione presentata dal sig. Bertiato. Né può essere accolta la prospettazione dell’errore materiale, che per essere tale deve emergere in maniera immediatamente evidente e non deve comportare lo svolgimento di ulteriori indagini da parte della commissione di concorso. Si osservi, infatti, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è univoca nell’affermare che l’errore sulla dichiarazione può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (Consiglio di Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Consiglio di Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). Occorre, pertanto, secondo l’orientamento consolidato, che alla eventuale emendabilità l’amministrazione procedente possa pervenire, con ragionevole certezza, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’atto dichiarativo (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).

11.2. – Nel caso di specie, dall’esame della domanda di partecipazione si evince che il sig. Bertiato (come peraltro ammesso dallo stesso reclamante) ha indicato come data di iscrizione alla CCIA di Venezia quella del 20 giugno 2020; e dalla domanda non emergono ulteriori dati dai quali sia possibile ricavare una diversa data di iscrizione (posto che nessuna delle date indicate nella tabella allegata riportante l’anzianità lavorativa è “assimilabile” a quella del 20 giugno 2020, per cui non è chiaro a quale altra data l’amministrazione avrebbe dovuto fare riferimento).

11.3. – Né può essere invocato il soccorso istruttorio che, nei procedimenti selettivi di massa, assume un significato più restrittivo, occorrendo assicurare la par condicio tra i concorrenti, nonché la massima accelerazione possibile nelle procedure, così che ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione (sull’assunto che consentire ad un candidato di dichiarare, con un termine di presentazione delle domande già spirato, un titolo non indicato ovvero anche acquisire d’ufficio documenti o notizie utili per il candidato che non li ha correttamente indicati significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio: in termini, ex multis, cfr. Consiglio di Stato, sez. VII, 2 settembre 2024, n. 7334).

12. – In conclusione, va dichiarata l’inammissibilità del reclamo proposto dal sig. Montefoschi; vanno rigettati i reclami proposti dai signori Ghezzo e Bertiato.

13. – Le spese giudiziali vanno integralmente compensate tra le parti, considerata la complessità e la peculiarità della controversia esaminata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui reclami ai sensi dell’art. 114, sesto comma, del codice del processo amministrativo, come in epigrafe proposti, così dispone:

dichiara inammissibile il reclamo proposto dal sig. Luciano Montefusco;

rigetta i reclami proposti dai signori Massimo Ghezzo e Marco Bertiato.

Compensa tra le parti le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sulla natura giurisdizionale dell’attività del commissario ad acta e sugli strumenti di controllo giudiziale. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Caratteri.

L’errore di fatto revocatorio consiste nell’erronea percezione del contenuto materiale degli atti del processo (o in una svista, in un errore di lettura, nel cd. abbaglio dei sensi), a cagione del quale il giudice abbia fondato il suo convincimento su di un falso presupposto di fatto. La richiamata disposizione del codice di procedura civile prevede inoltre che detto errore di percezione debba avere comportato che la decisione sia fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità “è incontrastabilmente esclusa” ovvero sull’inesistenza di un fatto la cui verità “è positivamente stabilita” negli atti e nei documenti della causa, di modo che l’errore deve cadere su una circostanza di fatto, da intendersi come fatto materiale (ed estensivamente anche fatto processuale), in modo che sia possibile comparare la rappresentazione del fatto contenuta nella sentenza con quella che invece si evince dagli atti processuali. In particolare, l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali. Ne consegue che è estranea all’errore revocatorio l’attività interpretativa e valutativa dell’organo giudicante in merito alle risultanze documentali e probatorie. Non si è, quindi, in presenza di un errore revocatorio nell’ipotesi di inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali, ovvero di anomalie del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero ancora nel caso in cui la questione sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita; ipotesi, queste, che possono semmai dar luogo ad un errore di valutazione, come tale qualificabile come errore di diritto e non deducibile in sede di revocazione.

Pres. (f.f.) Fantini – Est. Barreca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2690 del 2025, proposto da
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Antonio Santocono, rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzo Donativi, Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona de legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Padova, Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e la Trasparenza della CCIAA di Padova, Padova Hall S.p.A., Provincia di Padova, Unione Italiana delle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura – Unioncamere, non costituiti in giudizio;

per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10215, pubblicata il 19 dicembre 2024, resa tra le parti nel giudizio R.G. n. 5060/2024.

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2026 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e dato atto che l’avv. Alfonso Celotto ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza n. 10215 del 19 dicembre 2024, indicata in epigrafe, questa Sezione ha accolto l’appello proposto dall’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione contro la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Padova e il dott. Antonio Santocono e nei confronti, tra gli altri, del Comune di Padova, per la riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio n. 8171/2024, resa tra le parti.

1.1.Con quest’ultima decisione era stato accolto il ricorso proposto dalla CCIAA di Padova e dal suo Presidente, dott. Antonio Santocono, per l’annullamento della delibera dell’ANAC 18 maggio 2022, n. 256, con la quale – all’esito del procedimento di vigilanza relativo ad un’ipotesi di incompatibilità di incarichi in capo a quest’ultimo per essere contemporaneamente titolare dell’incarico di Presidente del Consiglio di amministrazione della Padova Hall s.p.a. (società partecipata al 49,20% dalla stessa CCIAA di Padova) – l’Autorità ha ritenuto “la sussistenza della fattispecie di incompatibilità – ai sensi dell’art. 11, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 39/2013 tra l’incarico di Presidente della CCIAA di Padova e quello di Presidente della Padova Hall”, e ha rimesso al RPCT della CCIAA di Padova “i seguiti di propria competenza ai sensi dell’art. 19, comma 1, d.lgs. n. 39/2013, con concessione all’interessato, al fine di consentire l’opzione tra i due incarichi, del termine perentorio di 15 giorni, decorso il quale si verificheranno le conseguenze previste dal medesimo art. 19, comma 1, d.lgs. n. 39/2013”.

1.2. Con la sentenza di primo grado il T.a.r. aveva accolto il primo di cinque motivi di ricorso (col quale i ricorrenti avevano lamentato l’illegittimità dell’atto gravato per «violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, lett. l), d. lgs. 39/2013; eccesso di potere, nonché irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà dell’operato amministrativo [oltreché per] difetto di motivazione», evidenziando – in sostanza – che la carica di Presidente della CCIAA di Padova non può ascriversi al novero degli incarichi di “amministratore di ente pubblico di livello provinciale” ex artt. 1, comma 2, lett. l), e 11, comma 3, d.lgs. n. 39/2013) ed aveva dichiarato assorbiti i restanti quattro motivi, pervenendo all’annullamento dell’atto impugnato, con compensazione delle spese processuali.

1.3. Contro la sentenza di primo grado l’Anac ha interposto appello, affidato ai motivi di gravame sintetizzati come segue nella sentenza del Consiglio di Stato oggetto di revocazione: “error in iudicando; violazione dell’art. 100 c.p.c; violazione degli artt. 1 co. 2 lett. l) e 11 co. 3 lett. c) d. lgs. n.39/13; erroneità della motivazione”, chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto del ricorso proposto dalla CCIAA di Padova e dal suo Presidente in primo grado.

1.4. Il collegio d’appello -dichiarando assorbite le censure di inammissibilità del ricorso- ha nel merito ritenuto, diversamente dal primo giudice, che per effetto delle attribuzioni del Presidente, ai sensi dell’art. 2 del “Regolamento per l’utilizzo delle carte di credito” approvato con deliberazione del Consiglio camerale n. 22 del 9 dicembre 2013 e della Giunta, quindi anche del suo Presidente, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 580/93, “la figura del Presidente della CCIAA di Padova è sussumibile nell’ambito della previsione di cui all’art. 1 co. 2 lett. l) d. lgs. n.39/13 (amministratori di enti pubblici), la qual cosa determina il sorgere della situazione di incompatibilità prevista dall’art. 11 c. 3, lett. c), d.lgs. n. 39/2013”.

Per tali ragioni, ha giudicato legittima l’impugnata delibera.

1.5. L’appello è stato accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

1.5.1. Le spese processuali sono state compensate.

2. La Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Padova e il dott. Antonio Santocono hanno proposto ricorso per revocazione, ai sensi degli artt. 106 c.p.a. e 395 n. 4 c.p.c., sulla base di due distinti motivi per il giudizio rescindente e formulazione di appositi motivi per il giudizio rescissorio.

L’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione si è costituita per resistere al ricorso.

2.1. All’udienza del 26 marzo 2026, la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.

3. Col primo motivo avanzato a fini rescindenti i ricorrenti sostengono che la sentenza conterrebbe un errore revocatorio “nella parte in cui omette di pronunciarsi sui motivi dichiarati assorbiti in primo grado dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, con sentenza n. 8171 del 24 aprile 2024”, che gli stessi ricorrenti sostengono essere stati “ritualmente riproposti” nel giudizio di appello, con lo scritto difensivo depositato il 25 novembre 2024.

I ricorrenti precisano che l’errore di fatto è consistito nell’erronea percezione del contenuto materiale di tale scritto, che conteneva i motivi dichiarati assorbiti in primo grado, sui quali il Consiglio di Stato ha poi omesso di pronunciarsi.

3.1. L’errore di fatto denunciato dai ricorrenti ha i caratteri dell’errore revocatorio ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 4 del codice di procedura civile, trovando applicazione nel caso di specie la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che riconosce l’ammissibilità della domanda di revocazione quando il giudice di secondo grado abbia omesso la pronuncia sui motivi riproposti in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. e l’omissione sia dovuta ad una svista nella lettura degli atti processuali o ad una dimenticanza redazionale, che sia immediatamente percepibile e rilevabile dalla sentenza (cfr. Cons. Stato, III, 13 aprile 2023, n. 3756 ed altre).

3.2. Nel caso di specie, l’errore revocatorio sussiste ed è immediatamente percepibile dato che né la parte in fatto né quella in diritto della sentenza danno conto dell’avvenuto deposito da parte appellante dello scritto difensivo del 25 novembre 2024 né della riproposizione dei motivi di ricorso dichiarati assorbiti in primo grado.

3.3. Per tale ragione, trattasi di errore che attiene ad un punto sul quale la sentenza non ebbe a pronunciare, essendo evidente, per la portata dei motivi in contestazione – riguardanti tutti questioni di diritto diverse da quelle oggetto della decisione – che sia stato omesso totalmente l’esame delle relative questioni e quindi si verta nella fattispecie, appunto, di omessa pronuncia determinata da errore revocatorio e non di omessa motivazione (cfr., per la differenza tra le fattispecie, Cons. Stato, III, 21 maggio 2021 n. 3963).

3.4. In particolare, l’incidenza dell’errore di fatto revocatorio sul giudizio di appello è consistita nella mancata decisione, eventualmente anche di rito, in ordine alla riproposizione in appello dei motivi secondo, terzo e quarto del ricorso di primo grado.

4. Ritenuta perciò ammissibile la domanda di revocazione, si impone – nella fase rescissoria – l’esame dei motivi riproposti.

La valutazione di questi ultimi va fatta anche in rito, non solo nel merito.

In senso contrario non può rilevare che i motivi di ricorso dichiarati assorbiti in primo grado e riproposti in appello non siano stati oggetto di contestazione nel giudizio di appello, né sotto il profilo della loro rituale riproposizione, né sotto quello della loro ammissibilità nel giudizio di secondo grado; né rileva che siffatte contestazioni non siano state svolte nemmeno nel presente giudizio di revocazione.

4.1. Invero, davanti al giudice adito per la revocazione si osservano le norme stabilite per il procedimento davanti a lui (arg. ex art. 400 c.p.c., da ritenersi compatibile col processo amministrativo anche se non richiamato dall’art. 106 c.p.a.).

Si applica quindi l’art. 101, comma 2, c.p.a., che, per le parti diverse dall’appellante, prevede che le domande dichiarate assorbite nella sentenza di primo grado – come nel caso di specie – si intendono rinunciate se non siano state “espressamente riproposte … con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”.

Il riferimento alla decadenza rende palese che il rilievo di inammissibilità per mancata tempestiva riproposizione espressa dei motivi assorbiti in primo grado spetta anche al giudice d’ufficio, prescindendosi perciò dalla necessità dell’eccezione di parte.

4.2. Relativamente ai motivi del ricorso introduttivo che gli odierni ricorrenti assumono di avere riproposto con lo scritto depositato in appello il 25 novembre 2024 si riscontrano due ragioni di inammissibilità.

4.2.1. In primo luogo, risulta dagli atti che il ricorso in appello è stato notificato alle parti appellate il 21 giugno 2024; le parti appellate si sono costituite con una memoria di costituzione in data 18 luglio 2024 senza riproporre i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso introduttivo né fare riserva di loro riproposizione (non potendo essere intesa come tale la “riserva di ulteriormente controdedurre negli scritti difensivi”, che attiene soltanto all’attività difensiva -appunto di “controdeduzione”- sui motivi di appello); la memoria nel corpo della quale sono contenuti i detti motivi è stata quindi depositata il 25 novembre 2024, quando era oramai decorso il termine per la costituzione in giudizio, di cui all’art. 101, comma 2, ultimo inciso c.p.a.

4.2.2. In secondo luogo, i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso di primo grado non risultano “espressamente” riproposti come “domande” riformulate in appello in conseguenza del loro mancato esame in primo grado, né con la specificazione delle conclusioni (id est, l’indicazione dei provvedimenti richiesti al giudice: arg. ex art. 41, comma 1, lett. f) c.p.a.).

In particolare, la memoria del 25 novembre 2024 non contiene in epigrafe alcun riferimento alla riproposizione dei motivi secondo terzo e quarto dell’originario ricorso, né all’art. 101, comma 2, c.p.a. (essendo intitolata “Memoria”) ed è comunque totalmente priva delle conclusioni volte a richiedere “espressamente” -così come imposto dall’art. 101, comma 2, c.p.a.- l’accoglimento dei motivi che si assumono riproposti con la memoria medesima.

Invero, il punto IV della memoria si intitola “Riproposizione sintetica degli altri motivi formulati dalla CCIAA di Padova” ed enuncia come segue le ragioni di tale “riproposizione”: << […] appare utile, ai fini della restituzione integrale del complesso delle doglianze mosse, mostrare come le ragioni della CCIAA, volte a smentire l’impianto del provvedimento dell’Autorità, fossero (e siano tuttora) estremamente numerose e diversificate. In maniera necessariamente sintetica, si ripropongono quindi le ragioni espresse negli atti di primo grado […]>>.

In coerenza con tale enunciazione, si pongono le conclusioni della memoria (<<Alla luce di quanto esposto e considerato, respinte le avverse censure, voglia codesto Ecc.mo Consiglio di Stato rigettare integralmente l’appello proposto, in quanto inammissibile e infondato in fatto e in diritto e, per l’effetto, confermare in toto la sentenza del TAR Lazio n. 8171/2024 e l’annullamento dei provvedimenti contestati con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio. Con ogni altra consequenziale statuizione, anche in ordine alle spese di lite>>). All’evidenza, nessun accenno è fatto né all’art. 101, comma 2, c.p.a. (i cui termini erano d’altronde scaduti, come non poteva non essere noto alla difesa degli appellati), né vi è contenuta la domanda rivolta al giudice d’appello di pronunciarsi sui motivi secondo terzo e quarto del ricorso introduttivo, essendosi limitati gli appellati a richiedere il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza di primo grado, che tali motivi aveva dichiarato assorbiti.

4.3. Va perciò confutato l’assunto contenuto nel ricorso per revocazione secondo cui la riproposizione dei motivi sarebbe avvenuta in appello “in maniera chiara ed esplicita, nel pieno rispetto del principio devolutivo del giudizio di appello, con conseguente violazione dell’obbligo del giudice di pronunciarsi su tutte le questioni ritualmente dedotte e non esaminate in primo grado per la dichiarazione di assorbimento” (punto 14 della parte in fatto del ricorso per revocazione).

4.4. Piuttosto, decidendo sul primo motivo di revocazione, i motivi secondo, terzo, quarto del ricorso introduttivo, assorbiti in primo grado, così come contenuti nella memoria depositata nel giudizio di appello in data 25 novembre 2024, vanno dichiarati inammissibili, per le ragioni sopra esposte.

5. Col secondo motivo avanzato a fini rescindenti la sentenza viene impugnata ai sensi degli articoli 106 c.p.a. e 395, n. 4, c.p.c. nella parte della motivazione in diritto, testualmente riportata come segue nel ricorso per revocazione:

<<Così individuata la normativa di riferimento, e venendo ora alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che l’art. 2 del “Regolamento per l’utilizzo delle carte di credito” – approvato con deliberazione del Consiglio camerale n. 22 del 09.12.2013, annovera il Presidente della CCIAA rientri tra i soggetti che possono essere titolari di carta di credito da utilizzare per le spese dell’Ente camerale.

In particolare, ai sensi del successivo art. 3, rientrano tra le spese ammissibili con carta di credito quelle relative a:

– beni, servizi e lavori in economia;

– acquisti effettuati nell’ambito del commercio elettronico (es. acquisti di libri e abbonamenti; fornitura di siti web e web-hosting, gestione a distanza di programmi e attrezzature; fornitura di software e relativi aggiornamenti);

– rappresentanza delle amministrazioni in Italia e all’estero (spese in occasioni di incontri con personalità o autorità estranee all’Ente).

Ai sensi di tale previsione normativa è invece vietato l’utilizzo delle carte per uso personale, o per spese non attinenti al funzionamento dell’Ente. 5. Emerge pertanto dalle suddette previsioni regolamentari che il Presidente della CCIAA è titolare del potere di effettuare spese per conto dell’ente, riconducibili all’espletamento di funzioni non solo di rappresentanza, ma anche di amministrazione attiva, come l’acquisto di beni e la fornitura di servizi. […].

Ne consegue che la figura del Presidente della CCIAA di Padova è sussumibile nell’ambito della previsione di cui all’art. 1 co. 2 lett. l) d. lgs. n.39/13 (amministratori di enti pubblici), la qual cosa determina il sorgere della situazione di incompatibilità prevista dall’art. 11 c. 3, lett. c), d.lgs. n. 39/2013.

Per tali ragioni, l’impugnata delibera deve ritenersi legittima, costituendo la logica e corretta risultante dell’applicazione delle citate previsioni normative. >>.

5.1. Ad avviso dei ricorrenti, l’errore di fatto revocatorio consisterebbe nel presupposto del tutto errato secondo cui la titolarità del diritto di utilizzo delle carte di credito da parte del Presidente della CCIAA di Padova prevista dal relativo Regolamento comporterebbe l’attribuzione di poteri di amministrazione attiva, mentre i ricorrenti sostengono che si tratterebbe soltanto di poteri di rappresentanza, come previsto dallo statuto e dalla normativa interna, senza alcun potere gestorio.

In sintesi, l’errore di fatto consisterebbe nell’errata percezione del contenuto materiale del “Regolamento per l’utilizzo delle carte di credito” adottato con deliberazione del Consiglio camerale n. 22 del 9 dicembre 2013. Secondo i ricorrenti, tale errore emergerebbe dal fatto che il giudice d’appello avrebbe “erroneamente ritenuto che la mera titolarità di una carta di credito conferisse al Presidente della CCIAA poteri di gestione attiva, omettendo di considerare che il Regolamento in quesitone non attribuisce in alcun modo al Presidente facoltà autonome di amministrazione attiva”, per le ragioni di seguito esposte nello stesso ricorso sub a), nonché sub b) e c).

6. Il motivo è privo di fondamento quanto all’ammissibilità della revocazione ai sensi degli artt. 106 c.p.a. e 395 n. 4 c.p.c..

Quest’ultima disposizione prevede che sia revocabile “la sentenza che è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa”.

Secondo la giurisprudenza, che si intende qui ribadire, l’errore di fatto revocatorio consiste nell’erronea percezione del contenuto materiale degli atti del processo (o in una svista, in un errore di lettura, nel cd. abbaglio dei sensi), a cagione del quale il giudice abbia fondato il suo convincimento su di un falso presupposto di fatto (cfr., ex multis, Cons. Stato, VII, 1° marzo 2022, n. 1458; Id., V, 21 settembre 2020, n. 5480, con i precedenti elencati).

La richiamata disposizione del codice di procedura civile prevede inoltre che detto errore di percezione debba avere comportato che la decisione sia fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità “è incontrastabilmente esclusa” ovvero sull’inesistenza di un fatto la cui verità “è positivamente stabilita” negli atti e nei documenti della causa, di modo che l’errore deve cadere su una circostanza di fatto, da intendersi come fatto materiale (ed estensivamente anche fatto processuale), in modo che sia possibile comparare la rappresentazione del fatto contenuta nella sentenza con quella che invece si evince dagli atti processuali (cfr. Cons. Stato, III, 28 luglio 2020, n. 4800; id., 21 novembre 2019, n. 7938 nel senso che “l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali;[… ]”).

Ne consegue che è estranea all’errore revocatorio l’attività interpretativa e valutativa dell’organo giudicante in merito alle risultanze documentali e probatorie (cfr., tra le tante Cons. Stato, II, 5 aprile 2022 n. 2532, secondo cui “Non si è, quindi, in presenza di un errore revocatorio nell’ipotesi di inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali, ovvero di anomalie del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero ancora nel caso in cui la questione sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita; ipotesi, queste, che possono semmai dar luogo ad un errore di valutazione, come tale qualificabile come errore di diritto e non deducibile in sede di revocazione (cfr., sul punto, anche Cons. Stato, sez. III, n. 2316/2021)”).

6.1. Nel caso di specie, l’errore ascritto al giudice d’appello da parte dei ricorrenti è prospettato, per un verso, in sostanza come errore interpretativo del contenuto del “Regolamento per l’utilizzo delle carte di credito”, per altro verso, come errore di diritto nella valutazione del rapporto tra i contenuti del Regolamento e quelli dello statuto.

Gli addebiti mossi alla sentenza coinvolgono l’attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto del Regolamento e dello statuto della Camera di commercio, ai fini della formazione del convincimento, restando perciò estranei all’ambito di applicazione dell’art. 395 n. 4 c.p.c. (cfr., nel senso che l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza e al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice, anche Cons. Stato, IV, 1 giugno 2018, n. 3671; id., IV, 22 gennaio 2018 n. 406).

6.2. Il secondo motivo di revocazione è quindi inammissibile.

7. In conclusione, decidendo sul ricorso per revocazione, questo va in parte dichiarato inammissibile ed in parte, ammessa la revocazione, vanno dichiarati inammissibili i motivi del ricorso introduttivo che si assumono riproposti in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. Per l’effetto, va confermata, in parte con diversa motivazione, la sentenza di accoglimento dell’appello pronunciata da questa Sezione il 19 dicembre 2024, n. 10215, con le statuizioni consequenziali.

7.1. Le spese processuali del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, dichiara questo inammissibile quanto al secondo motivo e, quanto al primo, ammessa la revocazione, dichiara inammissibili i motivi del ricorso introduttivo che si assumono riproposti in appello ex art. 101, comma 2, c.p.a..

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali in favore dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, che liquida nell’importo complessivo di € 5.000,00, oltre accessori se dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Fantini, Presidente FF

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'articolo Sull’errore di fatto revocatorio. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Legittimazione a ricorrere – Partecipazione alla gara – Necessità – Eccezioni.

Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Infatti, la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata. Sono state tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione. In particolare, a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”, fra dette clausole sono comprese “che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile. In forza di tali principi, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto da un concorrente che non abbia contestato in radice l’indizione della gara, ma che abbia impugnato gli atti di gara, chiedendone l’annullamento, in quanto aspira a partecipare alla gara, ma non ambisce a impedire che la gara si svolga perché titolare di un interesse contrario.

Pres. Lotti – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6041 del 2025, proposto da
Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D. , rappresentate e difese dall’avvocato Francesco Laruffa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sassari, non costituito in giudizio;
Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Zir) Predda Niedda in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bettino Arru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Character s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Asara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 523/2025, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Character s.r.l. e di Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Zir) Predda Niedda in liquidazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara, indetta dal Consorzio per la zona industriale di Sassari “Predda Niedda”, “per l’affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica” presenti all’interno del perimetro dell’area consortile.

2. Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l. non hanno presentato domanda di partecipazione alla gara e hanno impugnato gli atti della suddetta procedura e, in particolare, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, i verbali di seduta del seggio di gara, la comunicazione di affidamento del servizio e la determinazione del Commissario liquidatore n. 33 del 31 dicembre 2024 di affidamento a Character s.r.l., con i relativi allegati, nonché ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o presupposto, ancorché non conosciuto, comunque lesivo della posizione della ricorrente.

Le società hanno chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione ove eventualmente stipulato medio tempore.

3. Con motivi aggiunti le medesime hanno lamentato nuove ragioni di illegittimità degli atti impugnati.

4. Il Tar Sardegna, con sentenza 11 giugno 2025 n. 523, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

5. Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l. hanno appellato la sentenza con ricorso n. 6041 del 2025.

6. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituiti il Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Z.I.R.) Predda Niedda in liquidazione e Character s.r.l.

7. All’udienza del 13 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

9. Con il ricorso parte appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti non avendo le ricorrenti partecipato alla gara.

Secondo le società appellanti la legittimazione a ricorrere delle stesse si appunta innanzitutto sul fatto che si tratta di un affidamento diretto.

In ogni caso le stesse hanno argomentato ritenendo che “il caso di specie possa rientrare, contrariamente da quanto affermato in sentenza, in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie perviste dalla Giurisprudenza del Consiglio di stato:

a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.

Le stesse appellanti hanno invece precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.

9.1. Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione (Ad. plen. 29 gennaio 2003 n. 1, 7 aprile 2011 n. 4 e 25 febbraio 2014 n. 9).

Infatti, la “regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

Sono state tuttavia “enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

In particolare, a tale regola generale può “derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:

I) si contesti in radice l’indizione della gara;

II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”, fra dette clausole sono comprese “che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

9.2. Il caso di specie non è sussumibile nella prima ipotesi, in quanto le società appellanti non hanno contestato in radice l’indizione della gara.

Le stesse hanno impugnato gli atti di gara, chiedendone l’annullamento, in quanto aspirano a partecipare alla gara, non ambiscono invece a impedire che la gara si svolga perché titolari di un interesse contrario.

Le società appellanti non hanno infatti rappresentato di ricevere una qualche utilità dalla omessa indizione della procedura competitiva per l’affidamento “del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica”. Piuttosto esse hanno evidenziato l’interesse a partecipare a una gara avente detto oggetto, seppur aspirando allo svolgimento della stessa con determinate modalità.

9.3. La seconda ipotesi di legittimazione eccezionale (in caso di non partecipazione alla gara) si appunta sulla mancanza di una procedura competitiva, cioè di una procedura alla quale è possibile partecipare da parte in un operatore che non sia previamente scelto come affidatario diretto.

Pertanto, in tale prospettiva, l’affidamento diretto si pone in alternativa con lo svolgimento di una gara.

Se infatti quest’ultima si è svolta, la legittimità della stessa può essere contestata dagli operatori che vi hanno partecipato, così potendo riespandersi la regola generale di legittimazione ad impugnare gli atti di gara da parte di chi vi ha partecipato.

Nondimeno non può ritenersi che nel caso di specie non sia stata svolta una gara.

Infatti, indipendentemente dai profili di illegittimità dedotti (che non possono essere qui scrutinati), la stazione appaltante ha svolto una procedura competitiva.

In particolare:

– in data 19 dicembre 2024, con avviso pubblicato sul sito istituzionale della Provincia di Sassari, il Consorzio per la Zona Industriale Predda Niedda in liquidazione ha avviato una procedura di “Affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari/segnaletici presenti all’interno dell’area del consorzio per la Z.I. Predda Niedda di Sassari, compresa la installazione e la manutenzione per anni cinque”;

– nella legge di gara sono indicati i requisiti di ordine generale e i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché tecnica e professionale, le modalità di presentazione dell’offerta e il termine ultimo per detta presentazione, individuato nel 27 dicembre 2024;

– entro il suddetto termine hanno presentato offerta tre operatori;

– la Commissione di gara ha ritenuto ammissibili tutte e tre le domande, ha quindi aperto le buste e attribuito i punteggi (come da verbali depositati);

– all’esito dei lavori della Commissione di gara, la stessa è stata aggiudicata Character s.r.l. con determinazione 31 dicembre 2024 n. 33.

Non può quindi ritenersi che non si sia svolta una procedura competitiva e che l’affidamento sia avvenuto in modo diretto.

A fronte di ciò, considerata anche la qualificazione come eccezionale della legittimazione a impugnare gli atti di gara da parte di chi non vi ha partecipato (e la conseguente stretta interpretazione che la connota), non si rinvengono i presupposti per ritenere che nel caso di specie non sia stata svolta una gara.

9.4. Se si è svolta una procedura, per quanto connotata da (asseriti) profili di illegittimità, non si rinvengono i presupposti per la legittimazione eccezionale in caso di affidamento diretto.

In tale contesto la (in tesi) erronea qualificazione dell’oggetto dell’affidamento come contratto attivo e non come concessione, con le relative conseguenze in punto di modalità di svolgimento della gara, supporta un possibile profilo di illegittimità degli atti di gara che, per quanto ritenuto dalle società appellanti grave, comunque non è idoneo a negare l’avvenuto svolgimento di una procedura competitiva.

Lo stesso è a dirsi per le contestazioni in punto di brevità del termine per la presentazione delle offerte, pubblicazione del bando sul sito della Provincia e non su quello del Consorzio e altre modalità di svolgimento della procedura e di asserita violazione del d. lgs. n. 36 del 2023 (con riferimento, fra l’altro, ai principi generali), che attengono a profili di (il)legittimità della procedura, che possono essere scrutinati se il ricorso è ammissibile.

In particolare non può muoversi dalla brevità del termine per la presentazione delle offerte per supportare la qualificazione dell’affidamento disposto dal Consorzio come affidamento diretto.

Quest’ultimo infatti sussiste allorquando non viene svolta alcuna procedura nella quale possano prendere parte gli operatori di settore: nel caso di specie una procedura competitiva è stata svolta e vi hanno partecipato tre operatori di settore. Pertanto, l’eventuale brevità del termine non è idonea a supportare la tesi dell’affidamento diretto, potendo eventualmente costituire un motivo di illegittimità degli atti di gara.

In mancanza di affidamento diretto la legittimazione non può muovere dalla prova del settore di appartenenza delle società appellanti (riconducibile all’oggetto dell’affidamento controverso) o dai precedenti rapporti intrattenuti con il Consorzio.

Infatti, ciò potrebbe al più ritenersi determinante nel caso in cui sia mancata del tutto la gara, circostanza che non ricorre nel caso di specie, come visto.

9.5. Né le società appellanti hanno allegato e comprovato di trovarsi in un caso di legittimazione eccezionale (all’impugnazione del bando in caso di non partecipazione alla gara) per clausole immeditatamente escludenti, unica altra ipotesi, fra quelle tassativamente enucleate dall’Adunanza plenaria, che può essere considerata nel caso di specie (considerato anche quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2018).

In punto di allegazione, le stesse hanno anzi precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.

Piuttosto le appellanti hanno dedotto la censura di brevità del termine per la presentazione delle offerte quale violazione dell’art. 184 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, precisando che “le ricorrenti hanno censurato la totale illegittimità dell’affidamento; quello del termine breve (inferiore a 30 giorni), se vogliamo, è una conseguenza della procedura illegittima in realtà di affidamento diretto anziché – come avrebbe dovuto essere – di procedura negoziata senza bando con consultazione di almeno dieci operatori, trattandosi di affidamento di concessione, come ampiamente illustrato e comprovato nel corso del giudizio di primo grado”.

In tale contesto il riferimento al fatto che “L’estrema brevità del termine per la presentazione delle offerte (soltanto tre giorni lavorativi, la gara si è conclusa in soli 12 giorni in concomitanza con le festività natalizie), unitamente alla rapidità dell’assegnazione ed alla pubblicazione del bando sul sito della Provincia, anziché sul sito del Consorzio, sono argomenti di fatto a sostegno della impossibilità concreta di poter partecipare alla procedura in quanto non è stato possibile, per ragioni obiettive, venire a conoscenza tempestivamente della stessa” non è sufficiente a supportare la legittimazione delle società appellanti.

Infatti:

– la chiosa a detta affermazione è rappresentata dall’allegazione sulla “totale illegittimità dell’affidamento” già sopra richiamata, che è introdotta dall’espressione “in altre parole”, volta a spiegare quanto si è inteso dire prima;

– l’asserita impossibilità concreta di partecipare alla gara è desunta non solo dalla brevità del termine ma anche dalla rapidità dell’assegnazione e dalla pubblicazione del bando sul sito della Provincia, anziché sul sito del Consorzio;

– dette affermazioni non sono corroborate da elementi concreti che valgano a superare il dato di fatto, evidenziato dal Tar, che alla procedura hanno partecipato tre operatori;

– a tale riguardo parte appellante si è limitata a ritenere non “dirimente la circostanza della partecipazione di tre operatori economici poiché trattasi, in ogni caso, di un numero esiguo e, comunque, di gran lunga inferiore alla partecipazione di almeno dieci operatori previsti per l’affidamento di concessione sottosoglia mediante procedura negoziata ex art. 187 del D.Lgs. 36/2023”, così intercettando, anche in tale occasione, la prospettiva dell’eventuale illegittimità dei provvedimenti impugnati e non quella dell’impossibilità a partecipare alla stessa.

Lo stesso ricorso in appello si conclude chiedendo di accertare la legittimazione ad agire eccezionale, riconosciuta in caso di non partecipazione alla gara, facendo riferimento alle altre due ipotesi di legittimazione eccezionale (non all’ipotesi della ricorrenza di clausole escludenti).

Si legge infatti che “Per quanto sopra detto ed in conclusione si ritiene che il caso di specie possa rientrare, contrariamente da quanto affermato in sentenza, in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie perviste dalla Giurisprudenza del Consiglio di stato:

a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.

Pertanto parte appellante non ha inteso far valere la legittimazione eccezionale che si appunta sulla sussistenza di clausole escludenti, né, nel caso di specie, per i motivi già sopra esposti, si è in presenza di un affidamento diretto o viene contestata la stessa indizione della gara.

Parte appellante non ha quindi adeguatamente allegato, né comprovato, la ricorrenza di clausole del bando escludenti, unica altra ipotesi (per quanto riguarda il caso di specie), fra quelle tassativamente enucleate dall’Adunanza plenaria, di legittimazione eccezionale all’impugnazione del bando in caso di non partecipazione alla gara, considerata anche le prerogative di stretta interpretazione che ne derivano.

Anzi, come sopra riportata, le stesse appellanti hanno negato di volervi fare riferimento.

Pertanto, non potendo ritenersi integrate le fattispecie di legittimazione eccezionale per l’impugnazione degli atti di gara richiamate da parte appellante e considerato che spetta alla parte allegare e dimostrare la sussistenza delle condizioni dell’azione, merita conferma la sentenza del giudice di primo grado.

9.6. Tanto basta per ritenere infondato il ricorso in appello e confermare la statuizione del giudice di primo grado di inammissibilità della domanda caducatoria presentata dalle società appellanti, assorbita ogni altra questione.

10. In conclusione, l’appello è infondato.

11. La peculiarità e la novità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cause di esclusione – Tassatività – Art. 10 d.lgs. n. 36/2023 – Disciplina.

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone che: – “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1); – “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2); – “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3). La disposizione pertanto non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove prevede altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”). In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione è riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023 e si muove nel solco dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE e del divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Pres. Lotti – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6228 del 2025, proposto da
La Polisportiva H2o soc. sportiva dilettantistica a r.l. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con le mandanti Concept H2o soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 A.S.D., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B13A4A6744, rappresentati e difesi dall’avvocato Gianluca Formichetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte delle Gioie 13;

contro

Roma Capitale (già Comune di Roma) Dip. Grandi Eventi Sport Turismo e Moda -U.O. Gest. e Sviluppo Impiantistica Sportivo, Roma Capitale (Già Comune di Roma), – Dipartimento Centrale Appalti – Direzione Servizi, non costituiti in giudizio;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rodolfo Murra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Asi – Associazioni sportive e sociali italiane per lo sport, la cultura, l’ambiente, il sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giulio Caccini n. 1;
Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Botto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11824/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asi – Associazioni sportive e sociali italiane per lo sport, la cultura, l’ambiente, il sociale, di Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l. e di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Formichetti, Murra, Botto. Celotto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara mediante procedura aperta, svolta attraverso piattaforma telematica di negoziazione ai sensi degli artt. 71 e 25 del D. Lgs. 36/2023, finalizzata all’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino di competenza del Dipartimento grandi eventi, sport, turismo e moda, sito in Roma, via degli Olimpionici n. 71, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo ai sensi degli artt. 182 e 183 del Codice.

2. La Polisportiva H2O Soc. Sportiva Dilettantistica a r.l. (di seguito: “Polisportiva”), in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti Concept H2O Soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 a.s.d., ha impugnato:

• la determinazione dirigenziale n. QA/197/2024 del 5 aprile 2024, con cui sono stati approvati la progettazione a base di gara di cui all’art. 41, comma 12 del d. lgs. n. 36 del 2023 – comprensiva di tutti i suoi elementi costitutivi – gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte ai sensi dell’art. 17, comma 1 del Codice e ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. n. 267 del 2000 relativamente alla procedura di cui al punto 2 che segue;

• la determinazione dirigenziale n. rep. SU/183/2024 del 11 aprile 2024 e n. prot. SU/4893/2024 del 11/04/2024 avente ad oggetto l’indizione della gara;

• il bando di gara, nella versione originale e nella seconda versione pubblicata a seguito della fissazione di nuove scadenze come pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• il disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino sito in via degli olimpionici n. 71 – (cod. sis 2.2) (all. 4) e relativa versione modificata a seguito delle nuove scadenze concesse (all. 4bis) come pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• la determinazione dirigenziale n. rep. su/232/2024 del 7 maggio 2024 e n. prot. su/6045/2024 del 7 maggio 2024 di differimento dei termini e della relativa richiesta del dirigente competente del 6 maggio 2024;

• calcolo importi del quadro economico predisposto dall’Amministrazione pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• capitolato prestazionale predisposto dall’Amministrazione e pubblicato sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• matrice dei rischi predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• schema di contratto di concessione predisposto dall’Amministrazione e pubblicato sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 9);

• Matrice PEF predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 10);

• Relazione al PEF – cd. assumption book, predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 11);

• Modello PEF predisposto dall’Amministrazione predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 12);

• Criteri di valutazione dell’offerta tecnica predisposti dall’Amministrazione e pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (all. 13)

• la determinazione dirigenziale n. rep. QA/197/2024 del 5 aprile 2024 e n. prot. QA/26664/2024 del 05/04/2024 avente ad oggetto l’approvazione della documentazione di gara e tutti i relativi allegati alla stessa predisposti dall’Amministrazione e pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• tutte le FAQ predisposte dall’Amministrazione e pubblicate sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (all. 15);

• la determinazione dirigenziale n. rep. QA/625/2024 del 24 ottobre 2024 e n. prot. QA/88859/2024 del 24/10/2024di approvazione del verbale prot. QA 81965 del 10 ottobre 2024 dell’Ufficio preposto alla verifica della documentazione amministrativa (Busta A) di ammissione alla fase successiva della procedura di gara i seguenti operatori che hanno presentato offerte tramite la piattaforma TuttoGare nei termini previsti;

• comunicazione di richiesta di integrazione dell’OE del 22 novembre 2024 e verbale del 19 novembre 2024 ivi richiamato;

• comunicazione di esclusione del 9 dicembre 2024, trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato;

• comunicazione del 14 dicembre 2024 di riammissione e verbale di gara ivi richiamato;

• comunicazione di esclusione del 18 dicembre 2024, trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e del verbale ivi richiamato;

• tutti i verbali di gara (di estremi ignoti) e gli avvisi e comunicazioni tutti, pubblicati o meno sul portale istituzionale;

• provvedimento di aggiudicazione, di estremi ignoti, ove nel frattempo adottato e del contratto di concessione, di estremi ignoti, ove nel frattempo stipulato e/o approvato e del relativo provvedimento di approvazione (di estremi ignoti) ove nel frattempo adottato;

• tutti gli atti collegati, derivati o comunque connessi a quelli sopra indicati.

3. Con motivi aggiunti sono state poi gravati:

• tutti i verbali, gli atti e i documenti nessuno escluso adottati dall’Amministrazione nel procedimento in questione e, in particolare i seguenti:

• verbale 5 novembre 2024 con il quale la Commissione Giudicatrice, nominata con la determinazione dirigenziale n. rep. QA 378 del 2 luglio 2024, ha proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste virtuali contenenti l’offerta tecnica (all. 24);

• verbale prot. CT/143494 del 13 novembre 2024 di valutazione delle offerte presentate e all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati disciplinare di gara, giusto (all. 25);

• verbale prot. CT/147549 del 22 novembre 2024 del 19 novembre 2024 (all. 25 bis)

• verbale prot. CT/148914 del 26 novembre 2024 (all. 25 ter)

• verbale prot. CT/154414 del 09 dicembre 2024 (all. 25 quater);

• verbale della seduta di gara prot. CT/161497 del 18 dicembre 2024 (all. 25 sexies),

• tutti i verbali di gara (di estremi ignoti) e gli avvisi e comunicazioni tutti, pubblicati o meno sul portale istituzionale, in particolare quelli conosciuti a seguito di riscontro dell’istanza di accesso (avvenuta il 14 gennaio 2024) anche e nella parte in cui considerano ammissibile l’offerta ASI (all. 26);

• il verbale del 16 gennaio 2025;

• il provvedimento Dipartimento Grandi Eventi, Sport, Turismo e Moda Direzione Sport U.O. Gestione e Sviluppo Impiantistica Sportiva n. prot. QA/5921/2025 del 21 gennaio 2025 di conferma dell’esclusione e recante la proposta di aggiudicazione ad ASI e tutti i verbali, gli atti ed i provvedimenti ivi richiamati in particolare:

a) seduta del 05.11.2024 – verbale prot. CT/143494 del 13 novembre 2024;

b) seduta del 19.11.2024 – verbale prot. CT/147549 del 22 novembre 2024;

c) seduta del 09.12.2024 – verbale prot. CT/154414 del 9 dicembre 2024;

d) seduta del 17.12.2024 – verbale CT/161497 del 17 dicembre 2024;

e) verbale di verifica del RUP prot. QA 4097 del 16 gennaio 2025; (all.28 bis e ss.)

• la comunicazione di esclusione del 21 gennaio 2025 e le precedenti comunicazioni a valenza endoprocedimentale;

• il provvedimento di aggiudicazione, ove nel frattempo adottato, di estremi ignoti, ove nel frattempo adottato e del contratto di concessione, di estremi ignoti, ove nel frattempo stipulato e/o approvato e del relativo provvedimento di approvazione (di estremi ignoti) ove nel frattempo adottato;

f) tutti gli atti collegati, derivati o comunque connessi a quelli sopra indicati.

La ricorrente ha altresì chiesto:

– la declaratoria di inefficacia dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione e/o del contratto (di estremi e data sconosciuti alla ricorrente) eventualmente medio tempore – rispettivamente – adottato e/o stipulato, in relazione al quale ultimo la ricorrente formula espressamente richiesta di declaratoria di inefficacia ai sensi dell’art. 121 cpa e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122, 123 e 124 c.p.a. e del contratto eventualmente stipulato nel frattempo e per l’effetto, per l’accertamento del diritto della ricorrente al subentro;

– la condanna del Comune di Roma alla tutela in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente ex art. 121 c.p.a.;

– in subordine, nel caso in cui il relativo contratto sia stato medio tempore stipulato, la dichiarazione di inefficacia del medesimo e il subentro del ricorrente nel medesimo ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal ricorrente stesso (con espressa riserva di quantificazione in corso di causa).

4. Il Tar Lazio – Roma, con sentenza 17 giugno 2025 n. 11824, ha in parte dichiarato la domanda proposta inammissibile e in parte l’ha respinta.

5. La Polisportiva H2O soc. sportiva dilettantistica a r.l. (di seguito: “Polisportiva”), in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti Concept H2O soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 a.s.d., ha appellato la sentenza con ricorso n. 6228 del 2025.

6. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituite ASI, Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l. (di seguito: “Due Ponti”) e Roma Capitale.

7. All’udienza del 13 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Il Collegio principia lo scrutinio dell’appello dalle censure contenute nel terzo motivo d’appello (rubricato IV motivo).

9.1. Dette censure, riguardanti asseriti vizi della proposta di aggiudicazione non derivanti dal provvedimento di esclusione di parte appellante e coinvolgenti la prima classificata, contenuta nel provvedimento 21 gennaio 2025 n. QA/5921/2025 (impugnato in primo grado con motivi aggiunti), sono state dichiarate inammissibili dal Tar, “avendo ad oggetto la proposta di aggiudicazione e non l’aggiudicazione, ad oggi non ancora adottata” in quanto “l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale”.

9.2. Il capo di sentenza è stato appellato.

L’appellante si è diffuso nella riproposizione nel merito delle censure.

Quanto alla statuizione (in rito) del Tar parte appellante si è limitata a dedurre che “le censure ritualmente sollevate da H20 in primo grado non erano esclusivamente rivolte alla proposta di aggiudicazione, bensì segnatamente e principalmente contro gli atti ed i verbali che hanno portato all’esclusione dell’appellante e alla conseguente classifica definitiva degli operatori partecipanti: atti aventi pacificamente autonoma natura lesiva e tali, se non impugnati, da giustificare improcedibilità ovvero inammissibilità”.

L’appellante ha poi allegato che “Pur accogliendo le argomentazioni del Giudice di primo grado circa la natura endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione, ciò non toglie che l’eccezione avanzata mini in radice la stessa partecipazione della ASI alla procedura indipendentemente dall’aggiudicazione e che gli atti che ciò hanno consentito (i.e. quelli oggetto di impugnazione in primo grado) avevano ed hanno autonoma efficacia lesiva”.

9.3. Le censure non sono fondate.

9.4. In disparte i profili riguardanti l’esclusione di parte appellante dalla gara (su cui infra), la statuizione di inammissibilità delle censure riguardanti asseriti vizi della proposta di aggiudicazione non derivanti dal provvedimento di esclusione di parte appellante e coinvolgenti la prima classificata non risulta superata da detto rilievo. Ciò in quanto esso risulta generico e comunque non coglie che la lesività delle valutazioni riguardanti l’offerta di un concorrente non escluso e segnatamente dal primo classificato sono contenute nel provvedimento conclusivo, non nei singoli verbali e nei singoli atti.

Pertanto non è sufficiente a superare la statuizione di rito riguardanti le censure in esame la sola considerazione svolta da parte appellante, che ha anche riconosciuto la natura endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione.

9.5. Si aggiunge che, nelle more del giudizio, è intervenuta l’aggiudicazione, adottata con provvedimento 2 settembre 2025, impugnato in altro giudizio.

Intervenuta l’aggiudicazione gli effetti della proposta, comunque non definitivi (“Considerata la natura giuridica della proposta di aggiudicazione, quale atto provvisorio ad effetti non stabilizzati, e perciò inidoneo a determinare un affidamento qualificato in capo all’aggiudicatario provvisorio”, così Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2022 n. 200), sono assorbiti dal provvedimento conclusivo. Così anche l’eventuale effetto lesivo è prodotto dal provvedimento di aggiudicazione.

Pertanto è su quest’ultimo che si appunta l’interesse del ricorrente. E ciò in quanto la proposta di aggiudicazione ha natura di atto endoprocedimentale (Ad. plen. 26 aprile 2022 n. 7), “inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della Ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623).

Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, “non è suscettibile di autonoma impugnazione” (Ad. plen. 26 aprile 2022 n. 7, con riferimento al d. lgs. n. 50 del 2016).

Pertanto, se la proposta di aggiudicazione è stata impugnata immediatamente (per invalidità derivata dall’asserita illegittima esclusione), “la parte ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, pure l’aggiudicazione sopravvenuta, la quale non rappresenta una conseguenza inevitabile della prima, conseguendo, in difetto, l’improcedibilità del primo ricorso”.

Infatti, “se il ricorrente impugna la proposta di aggiudicazione (circostanza che si verifica in particolare quanto il ricorrente impugna la propria esclusione e intende assicurarente gli effetti sul prosiego della gara), ma non impugna l’aggiudicazione, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’annullamento della proposta di aggiudicazione, non facendo venire meno l’aggiudicazione vera e propria, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623).

Nel caso di specie l’aggiudicazione è stata gravata in separato giudizio, pendente davanti al Tar.

A fronte di quanto sopra non può ammettersi che coesistano due giudizi separati, uno riguardante la proposta di aggiudicazione (pendente in appello anche per vizi propri) e l’altro avente ad oggetto l’aggiudicazione (pendente davanti al Tar).

Detta evenienza comporta il rischio che l’oggetto del processo, cioè la medesima gara e la posizione del medesimo soggetto, nel caso di specie la controinteressata, abbia una duplice fonte di disciplina, di contenuto potenzialmente difforme. E ciò anche se l’atto impugnato non è il medesimo, in un caso la proposta di aggiudicazione e nell’altro l’aggiudicazione, in quanto unica è la gara e unica la posizione contestata (quella di affidataria del contratto).

La giurisprudenza ha affermato che l’interesse ad impugnare gli esiti della gara si appunta sul provvedimento di aggiudicazione e non sulla proposta.

In tal modo ha individuato nell’aggiudicazione l’atto lesivo rispetto alla posizione di colui che impugna gli esiti della gara e non ha riconosciuto un interesse autonomo e distinto all’impugnazione dei due atti, attribuendo prevalenza al gravame del primo.

Deve quindi essere data prevalenza al giudizio che ha ad oggetto il provvedimento conclusivo della procedura, così da assicurare un assetto definitivo al rapporto. E ciò anche in ragione del fatto che “l’aggiudicazione non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati della proposta di aggiudicazione, e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto, una autonoma dichiarazione di volontà” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623). E ciò in quanto il gravame dell’aggiudicazione è idoneo a comprendere ogni profilo del procedimento di cui costituisce l’esito, compresa la proposta di aggiudicazione, mentre la proposta è atto endoprocedimentale che non conclude il procedimento e quindi non consente di dedurre tutte le censure relative allo stesso, né di dare un assetto definitivo alla res controversa. Infatti il d. lgs. n. 36 del 2023 distingue il momento della proposta di aggiudicazione dalla decisione contenuta nell’aggiudicazione disponendo che “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”, mentre “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, così mettendo in evidenza l’autonoma valutazione che caratterizza la seconda, rispetto a quella contenuta nella proposta.

D’altro canto l’impugnazione dell’aggiudicazione assicura che non venga meno l’interesse di parte appellante al gravame del provvedimento di esclusione.

9.6. Pertanto in ogni caso non possono essere esaminate nel merito le censure dedotte avverso la proposta di aggiudicazione e la posizione della prima classificata

sulle quali il Tar ha deciso in rito, così dovendo confermarsi la sentenza impugnata sul punto.

10. Il Collegio scrutina quindi le censure riguardanti l’esclusione di parte appellante, che ha impugnato in altro giudizio l’aggiudicazione (così supportando la persistenza dell’interesse al gravame dell’esclusione).

11. Con il primo motivo (rubricato come II motivo) la Polisportiva appellante, già ricorrente in primo grado, ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto non lesivi gli atti della Commissione 9 dicembre e 18 dicembre 2024.

Pertanto ha ritenuto “superato” il primo motivo del ricorso introduttivo, relativo alla incompetenza o carenza di potere della Commissione di gara a disporre l’esclusione dalla procedura.

L’appellante ha riproposto la censura di illegittimità di detti atti in quanto è il rup ad essere competente a escludere dalla gara un concorrente.

11.1. Il motivo è infondato.

11.2. In fatto si rileva che, nel corso della gara e per quanto di interesse in questa sede:

– il RUP, su indicazione della Commissione di valutazione, con comunicazione del 22 novembre 2024, ha richiesto a Polisportiva “di trasmettere entro e non oltre il termine di 5 giorni […] pena l’esclusione dalla presente procedura, la […] asseverazione del PEF redatta necessariamente in data antecedente alla data di scadenza di presentazione delle offerte”.

– la Commissione di gara ha ritenuto che “Il concorrente non ha presentato l’asseverazione del PEF richiesta ai sensi dell’art. 19 del disciplinare di gara, pena l’esclusione. A seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio in data 22/11/2024 il concorrente non ha trasmesso la documentazione richiesta entro il termine del 27/11/2024 pertanto con verbale del 09/12/2024 la Commissione ha disposto l’esclusione dalla procedura” (verbale 9 dicembre 2024, (“trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato”, così nel ricorso introduttivo);

– a seguito di istanza di Polisportiva la Commissione di gara si è nuovamente riunita rilevando che “la documentazione integrativa richiesta […] è stata da Voi trasmessa con Prot. CT/148914 del 26/11/2024” ma escludendo comunque il raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria per asseverazione non conforme alla normativa: “Dall’esame della documentazione trasmessa la Commissione ha rilevato che il PEF non risulta asseverato come richiesto dalla normativa vigente, da una società di revisione o da un istituto di credito, ma da un revisore contabile singolo e, dunque, da persona fisica. Sulla base di quanto esposto, la Commissione procede all’esclusione del concorrente R.T.I. POLISPORTIVA H2O SOCIETA’ SPORTIVA DILETTANTISTICA A R.L. ai sensi dell’art. 19 del disciplinare di gara in quanto l’asseverazione del PEF non risulta valida ai sensi della normativa vigente” (verbale 18 dicembre 2024, “trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato”, così nel ricorso introduttivo);

– Polisportiva ha impugnato detti atti con il ricorso introduttivo;

– nelle more del giudizio il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025 (impugnato da Polisportiva con motivi aggiunti), ha disposto l’esclusione per inidoneità dell’asseverazione fornita del piano economico – finanziario (d’ora in poi PEF) e per insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano redatto dalla concorrente, oltre ad avere proposto l’aggiudicazione.

Pertanto il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025, ha deciso l’esclusione del raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria nel rispetto della competenza allo stesso attribuita dall’art. 7 comma 1 lett. d) dell’allegato 1.2 del d. lgs. n. 36 del 2023, che inserisce fra i compiti specifici dello stesso quello di disporre l’esclusione dalla gara.

La circostanza che in precedenza la Commissione di gara abbia individuato una causa di esclusione nella non idoneità dell’asseverazione del PEF non vale ad inficiare il successivo potere escludente esercitato dal rup.

Invero, esiste un generale potere di riesame dall’Amministrazione degli atti dalla stessa adottati, che nel caso riguardi il vizio di incompetenza assume la qualifica di ratifica, riconosciuto dalla giurisprudenza.

Attualmente la convalida è disciplinata nell’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990, in base al quale “È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

Utilizzando il generale potere di convalida, l’Amministrazione sana i vizi dell’atto originario: oggetto della valutazione è in tale caso il vizio dell’atto originario e la sussistenza dell’interesse pubblico alla convalida.

La convalida è quindi un provvedimento di secondo grado a contenuto conservativo in quanto svolge una funzione sanate dei vizi dell’originario provvedimento, che continua a produrre i propri effetti, fatto salvo il limite dell’irreversibilità degli effetti giuridici già prodotti.

Risponde infatti al generale principio di buon andamento il progressivo affinamento delle determinazioni (illegittime) assunte dall’Amministrazione nella continuità dell’esercizio del pubblico potere.

Nel caso di specie, peraltro, il rup non si è posto in una prospettiva esclusivamente sanante, né nella motivazione del provvedimento, né negli effetti.

Piuttosto il rup ha valutato nuovamente la situazione di fatto e di diritto e, all’esito della nuova istruttoria, di cui dà conto il verbale 16 gennaio 2025, ha confermato la volontà escludente, adducendo nuove ragioni di fatto e di diritto.

Infatti l’esclusione è motivata sulla base non solo dell’inidoneità dell’asseverazione ma anche dell’insostenibilità e inadeguatezza del PEF, così essendo il portato di una istruttoria svolta dallo stesso rup, seppur basandosi, almeno in parte, su precedenti atti.

Sicché il provvedimento escludente adottato del 21 gennaio 2025 costituisce il portato di un riesercizio del potere, con il quale il rup ha disposto l’esclusione del raggruppamento appellante.

Detto provvedimento costituisce attualmente l’unica fonte disciplinante l’esclusione del raggruppamento appellante.

Si tratta quindi di un provvedimento autonomamente impugnabile, idoneo a sostituire i precedenti atti, di cui è venuta meno la lesività in seguito all’esclusione disposta dal rup.

Né si pone, né è stato sollevato, un tema di data di decorrenza degli effetti dell’esclusione, considerando anche che il rup ha confermato e disposto la proposta di aggiudicazione lo stesso 21 gennaio 2025.

11.3. La statuizione del Tar merita quindi conferma sul punto.

12. Con il secondo motivo (rubricato come III motivo) l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto di non estromettere Due Ponti.

12.1. Il motivo è infondato.

12.2. La Due Ponti ha partecipato alla procedura competitiva e risulta la seconda classificata all’esito della esclusione del raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria.

La prima classificata, ASI, è destinataria della proposta di aggiudicazione formulata dal rup con il provvedimento qui gravato.

Il 2 settembre 2025 è stato adottato il provvedimento di aggiudicazione che è oggetto di altro giudizio. Sicché non si può escludere che la Due Ponti sia legittimata e abbia interesse a stare in giudizio.

Peraltro Due Ponti è stata evocata in giudizio da parte della stessa Polisportiva ricorrente.

Con i motivi aggiunti la Polisportiva ha dedotto la “nullità della lex specialis tutta”, del ruolo attribuito al rup e della non predeterminazione dei criteri di valutazione, così da veicolare un interesse caducatorio rispetto all’intera gara, che nondimeno non trova conferma nelle conclusioni dei motivi aggiunti.

In ogni caso Due Ponti si è costituita in giudizio (in primo e in secondo grado) e ha presentato memorie che non hanno inciso sul thema decidendum.

Pertanto, a tacer d’altro, non si pone un tema di estromissione della stessa in quanto può esserle quanto meno riconosciuta la qualifica di interveniente ai sensi dell’art. 28 c.p.a.

13. Con il quarto motivo (rubricato come V) , anch’esso relativo all’esclusione del raggruppamento appellante (mentre il terzo riguarda al proposta di aggiudicazione e sarà scrutinato successivamente), l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto non illegittima, sulla base delle censure proposte, l’atto di esclusione del raggruppamento appellante.

Polisportiva in primo grado ha dedotto le seguenti censure avverso la propria esclusione, oltre a quelle già sopra esaminate:

– illegittimità della lex specialis nei termini in cui richiede il PEF asseverato, che il d. lgs. n. 36 del 2023 prescrive solo per il project financing, senza indicare le “caratteristiche dell’asseveratore”;

– violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione;

– mancata previsione, nella lex specialis, di criteri predeterminati di valutazione del PEF, al quale non è collegato un punteggio ma l’esclusione;

– mancanza di contraddittorio e di utilizzo del soccorso istruttorio;

– mancata considerazione della relazione illustrativa, “nella quale si dava conto, puntualmente, delle voci oggetto di rilievo da parte della Stazione Appaltante”.

13.1. Con motivi riproposti parte appellante ha ulteriormente dedotto la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e come la documentazione di gara richieda l’asseverazione del PEF senza fare riferimento a specifici soggetti, così violando anche il principio di trasparenza.

13.2. Le censure sono infondate nei limiti di seguito esposti.

13.3. Il qui impugnato provvedimento di esclusione adottato dal rup il 21 gennaio 2025 è plurimotivato, sicché lo stesso resiste all’annullamento se risulta sussistente anche una sola delle ragioni che lo sorreggono.

Le ragioni che lo giustificano sono due: inidoneità dell’asseverazione fornita del piano economico – finanziario (d’ora in poi PEF) e insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano.

Si principia lo scrutinio dalle censure che hanno riguardo, in modo diretto o indiretto, sulla ragione escludente relativa all’asseverazione del PEF (quelle riguardanti specificamente l’altra causa di esclusione, cioè l’insostenibilità del PEF presentato saranno esaminate infra).

13.4. L’asseverazione è richiesta dalla legge di gara.

L’art. 19 del disciplinare stabilisce, infatti, che l’offerta economica di ciascun operatore “deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi”, fra i quali “ il piano economico – finanziario (PEF) redatto dal Concorrente (conforme allo schema di PEF a base di gara)” e “asseverato”.

Pertanto l’Amministrazione, con la legge di gara, ha previsto che l’offerta economica fosse composta, fra l’altro, dal PEF asseverato.

13.5. La previsione non costituisce violazione del d. lgs. n. 36 del 2023, dovendo quindi ritenersi infondata la relativa censura.

Essa è piuttosto espressione del potere di apprezzamento di cui dispone la stazione appaltante nell’individuare l’oggetto dell’affidamento e le caratteristiche dell’offerta, specie considerando che si tratta di concessione.

La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di parternariato pubblico privato (così la relazione illustrativa al Codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023), si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario.

Il PEF è tradizionalmente lo strumento che rappresenta la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione.

Rispetto alle concessioni l’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 specificando, al comma 5, che il PEF è una componente meramente ‘eventuale’, laddove, invece, il successivo art. 193 impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato solo nell’ambito delle proposte di finanza di progetto.

Pertanto il legislatore non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni. Ciò non vuol dire che il legislatore abbia privato l’Amministrazione della possibilità di richiederne la presentazione in funzione delle caratteristiche peculiari della gara.

13.6. Né si pone una questione di difetto di motivazione in ordine alla previsione della necessità per gli offerenti di presentare il PEF, così non essendo fondata la relativa censura.

Infatti, da un lato, la legge di gara è atto generale e quindi non richiede, in mancanza di evidenze diverse, specifica motivazione ex art. 3 comma 2 della legge n. 241 del 1990. Dall’altro lato, la funzione del PEF esprime la necessità di una valutazione approfondita della sostenibilità economica e finanziaria del servizio in gara e risponde quindi a un canone di serietà e affidabilità dell’offerta e del perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla commessa.

Del resto, la matrice del PEF predisposta dalla stazione appaltante, così come la relazione al PEF predisposta dalla stessa, illustrano “i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’Equilibrio Economico Finanziario a base dell’affidamento della Concessione”, così evidenziando i profili di interesse e di potenziale criticità che rendono rilevante l’acquisizione del PEF e della relativa relazione.

13.7. Né contrasta con il regime della gara la scelta della stazione appaltante di considerare il PEF un elemento per valutare la congruità dell’offerta e di non considerarlo invece ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Infatti, “il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione” (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196).

La stessa previsione del PEF obbligatorio in caso di finanza di progetto testimonia come detto strumento sia utile nei casi in cui la complessità e l’entità del progetto richiedono una valutazione più approfondita della sostenibilità economica e finanziaria, che, in caso di concessione, deve essere previamente esplicitata dalla stazione appaltante.

Il PEF pertanto, “pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda” (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196).

Rientra nello stesso potere della stazione appaltante richiedere che il PEF sia asseverato, in quanto l’asseverazione risponde alla medesima esigenza di assicurare la sostenibilità e l’adeguatezza del piano anche attraverso il controllo di un soggetto terzo, dotato di una particolare qualificazione professionale.

13.8. Né l’esclusione di cui al provvedimento qui impugnato contrasta con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, così risultando infondata la relativa censura.

L’esclusione è giustificata infatti sulla base della mancanza di idonea asseverazione del PEF (e dell’insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano).

L’esclusione (impregiudicata la fondatezza nel merito della ragione escludente, su cui infra) non deriva pertanto dall’integrazione di una delle fattispecie escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, rispetto alle quali è sancito il principio di tassatività.

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone infatti che:

– “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1);

– “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2);

– “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).

La disposizione pertanto non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.

Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove prevede altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).

In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione è riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023 e si muove nel solco dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE e del divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Senonché le previsioni della legge di gara alla base dell’esclusione qui controversa non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Esse attengono piuttosto alla determinazione del contenuto dell’offerta economica (art. 19 del disciplinare) e sono espressione del potere della stazione appaltante di determinare l’oggetto della gara, così escludendo gli operatori economici che non ne rispettano le prescrizioni.

Del resto, per quanto di interesse in questa sede, l’art. 185 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le concessioni sono aggiudicate previa verifica della “conformità delle offerte ai criteri di aggiudicazione” e che i criteri di aggiudicazione “sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all’ente concedente” e “sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti”.

Sicché è lo stesso legislatore a prevedere che l’ente concedente indichi i criteri di aggiudicazione ai quali debbono conformarsi le offerte, così potendo agire di conseguenza nel caso in cui i criteri non siano rispettati.

Il PEF asseverato, in base al disciplinare della gara qui controversa, fa parte dell’offerta economica.

Come visto, infatti, l’offerta economica, fra l’altro, contiene, a pena di esclusione, “il piano economico – finanziario (PEF) redatto dal Concorrente (conforme allo schema di PEF a base di gara) asseverato” e la relativa “Relazione illustrativa” (art.19 del disciplinare).

Pertanto, in carenza di presentazione di PEF asseverato, l’offerta economica, in base alla legge della gara qui controversa, è incompleta e quindi non può essere ammessa.

13.9. Non si pone, con riferimento alla mancanza di un componente dell’offerta economica, una questione di difetto di contraddittorio.

In disparte la valutazione sull’idoneità o meno dell’asseverazione presentata (su cui infra), l’esclusione che ne è derivata non richiede, dal punto di vista procedimentale, l’attivazione di uno specifico contraddittorio.

Secondo la giurisprudenza, infatti, l’incompletezza dell’offerta economica, o tecnica, costituisce una valida ragione di esclusione dell’offerta stessa, che non richiede l’attivazione di uno specifico contraddittorio. “Ciò secondo un radicato orientamento secondo cui: “Non solo l’incompletezza, ma anche l’indeterminatezza è causa di esclusione dalla gara” (Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3616)” (Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2025 n. 804).

Il contenuto dell’offerta indicato nella lex specialis costituisce infatti “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva” (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260).

In caso di mancanza, all’interno dell’offerta economica, di un documento richiesto dalla legge di gara, nel caso di specie il PEF asseverato, l’esclusione deriva dalla difformità dell’oggetto dell’offerta rispetto all’oggetto della gara.

Detta difformità, dal punto di vista procedimentale, rende l’istanza del privato di partecipazione al procedimento non coincidente con l’oggetto del procedimento avviato con la legge di gara, così da rendere la domanda presentata priva dei caratteri minimi che legittimano l’istante a partecipare e a usufruire delle garanzie anche di contraddittorio connesse a quello specifico procedimento, in termini paragonabili a quanto disposto in generale dall’art. 2 comma 1 secondo periodo della legge n. 241 del 1990 (“Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”).

Dal punto di vista contrattuale, la mancanza di una componente dell’offerta si riverbera sul contenuto del contratto, il cui oggetto, nella parte demandata alla volontà del concorrente, risulta determinato in ragione dell’offerta tecnica ed economica presentata (che quindi deve essere completa).

13.10. Non può essere quindi accolto il motivo riguardante la mancanza di contraddittorio in riferimento all’esclusione, come giustificata dalla criticità riguardante l’asseverazione del PEF.

13.11. Residua da valutare, con specifico riferimento all’esclusione disposta in ragione della criticità riguardante la presentazione del PEF asseverato, la censura riguardante la mancanza di una specifica disposizione riguardante l’obbligo di presentare un PEF asseverato da persona giuridica e non, come nel caso di specie, da persona fisica.

Al riguardo si rileva quanto segue:

– il PEF di parte appellante è stato asseverato da un revisore contabile (persona fisica);

– il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025, ha escluso l’appellante per inidonea asseverazione, affermando che “l’asseverazione del piano economico finanziario presentata con Prot. CT/148914 del 26/11/2024 non è riconducibile ad una società di revisione né ad un istituto di credito secondo quanto richiesto dalla normativa vigente bensì da un revisore contabile singolo e dunque da persona fisica”;

– la legge di gara prescrive l’obbligo di presentare ilPEF asseverato senza indicare specificamente i soggetti che sono legittimati ad asseverare il PEF;

– il d. lgs. n. 36 del 2023, laddove richiama l’asseverazione del PEF (art. 193 comma 3), non contiene, diversamente che il previgente d. lgs. n. 50 del 2016 (art. 183 comma 9), una specificazione dell’ambito soggettivo dei soggetti abilitati a renderla e quindi dell’esclusione delle persone fisiche revisori contabili;

– la disciplina delle competenze e delle responsabilità connesse alla revisione contabile trovano fonte nel d. lgs. n. 39 del 2010, che si applica parimenti alle persone fisiche e alle società iscritte nel registro ai sensi dell’art. 2;

– non si rinviene pertanto una regola applicabile al caso di specie che giustifichi il giudizio di inidoneità dell’asseverazione compiuta dal “revisore contabile singolo e dunque da persona fisica” (così il provvedimento escludente);

– nondimeno il raggruppamento appellante avrebbe dovuto essere escluso per incompletezza dell’offerta ai sensi dell’art. 19 del disicplinare, in quanto il PEF asseverato non è stato presentato entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte: la regola è posta a presidio della par condicio (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/20 e sez. VIII, 11 maggio, C131/16);

– né sussistono i presupposti per l’attivazione del soccorso procedimentale ai sensi dell’art. 101 del d. lgs. n. 36 del 2023, considerato il tenore dell’art. 19 del disciplinare;

– infatti è escluso il soccorso istruttorio sulla “documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” (art. 101 comma 1 lett. a) del d. lgs. n. 36 del 2023);

– non risulta integrata nel caso di specie la fattispecie di intervento sull’offerta economica di cui all’art. 101 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, finalizzata a richiedere chiarimenti, e quindi non a consentire la presentazione di documenti mancanti dell’offerta economica (comma 3);

– neppure risulta integrata (a tacer d’altro in ragione della tempistica) la fattispecie che consente la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta economica di cui all’art. 101 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023, soggette alla condizione che la richiesta sia presentata dall’operatore economico entro il giorno fissato per la relativa apertura, e sempre che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato;

– nondimeno la motivazione del provvedimento escludente non fa cenno a tali circostanze;

– l‘art. 21 octies comma 2 primo periodo della legge n. 241 del 1990 prevede che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Considerata la connotazione soggettiva del giudizio amministrativo e il principio della domanda, il Collegio sottopone al contraddittorio fra le parti l’applicabilità, o meno, della suddetta fattispecie del 21 octies della legge n. 241 del 1990 al caso di specie.

14. Non vengono qui scrutinati, rinviandoli a un momento successivo alla decisione riguardante l’applicabilità dell’art. 21 octies della legge n. 241 al caso di specie, nei termini sopra esposti, i motivi di appello riguardanti l’insostenibilità del PEF o comunque che supportano l’asserita illegittimità del provvedimento in ragione delle criticità riguardanti tale ragione escludente (nei termini in cui non sono stati già esaminati), compresi quelli riguardanti l’asserita incompetenza del rup a valutare la sostenibilità economica e finanziaria dell’offerta, la tempistica di tale valutazione, la mancanza di criteri specifici per detta valutazione, le asserite criticità della valutazione di insostenibilità e i motivi riproposti che riguardano la stessa ragione escludente).

15. In conclusione, l’appello è in parte respinto, nei limiti di cui in motivazione, e per la restante parte è disposto quanto illustrato in motivazione, sollecitando il contraddittorio, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a., ai fini della decisione sul punto 13.11.

L’udienza per il prosieguo del giudizio è fissata al 2 aprile 2026, così consentendo alle parti di presentare memorie sul punto nel rispetto delle tempistiche fissate dal combinato disposto degli artt. 73 comma 1, 119 comma 2 e 120 comma 8 c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte, nei limiti di cui in motivazione, e per la restante parte dispone quanto indicato in motivazione.

Fissa l’udienza pubblica al 2 aprile 2026.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sulla tassatività delle cause di esclusione. proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo – Omessa pronuncia del giudice – Vizio – Condizioni.
2. – Processo – Processo amministrativo – Rigetto implicito della domanda – Condizioni.

1. – Per integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un’espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l’impostazione logico-giuridica della pronuncia.
2. – Secondo una giurisprudenza ormai consolidata, non si ha omissione di pronuncia ma, al più, un rigetto implicito quando nel provvedimento viene accolta una tesi decisoria incompatibile con la domanda (o con l’eccezione) non oggetto di espressa pronuncia.

Pres. Lotti – Est. Rovelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2057 del 2025, proposto da Società Tra.Vel.Mar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenza Gentilcore, Ugo Santucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Imparato, Rosanna Panariello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Grassi Junior Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ugo Torsi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 1591/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Capitaneria di Porto di Salerno e di Grassi Junior Soc. Coop;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2025 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Ugo Santucci e l’avv. Alba Di Lascio in sostituzione dei difensori della Regione Campania e dato atto che l’avvocato Ugo Torsi ha depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Tra.Vel.Mar S.r.l. ha impugnato il titolo abilitativo prot. n. 279156 del 30.05.2023 di assegnazione di nuovi servizi marittimi sullo scalo portuale di Molo Masuccio rilasciato in favore della Grassi junior.

2. il TAR Campania, Salerno, con sentenza n. 1951/2024, ha respinto il ricorso.

20 Di tale sentenza, Tra.Vel.Mar ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “I – ERROR IN JUDICANDO – ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2, 3 E 4 L.R.C. N. 7/2016) – MOTIVAZIONE ILLOGICA E SUPERFICIALE – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO – OMESSA PRONUNCIA (ART. 112 C.P.C.); II – ERROR IN JUDICANDO – ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2, 3 E 4 L.R.C. N. 7/2016) – MOTIVAZIONE ILLOGICA E SUPERFICIALE – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO – OMESSA PRONUNCIA (ART. 112 C.P.C.); III – ERROR IN JUDICANDO – ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2, 3 E 4 L.R.C. N. 7/2016) – MOTIVAZIONE ILLOGICA E SUPERFICIALE – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO – OMESSA PRONUNCIA (ART. 112 C.P.C.); IV – ERROR IN JUDICANDO – ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2, 3 E 4 L.R.C. N. 7/2016) – MOTIVAZIONE ILLOGICA E SUPERFICIALE –TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO – OMESSA PRONUNCIA (ART. 112 C.P.C.)”.

4. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Capitaneria Di Porto Di Salerno, la Regione Campania e Grassi Junior Società Cooperativa.

5. Alla udienza pubblica del 17 luglio 2025 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

6. L’appellante contesta le conclusioni cui è giunto il primo Giudice con articolate censure che necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

7. Tra.Vel.Mar sostiene che:

a) (primo motivo di appello) il TAR ha dapprima qualificato la nota prot. n. 485253 dell’11.10.2023 quale atto di assenso alla rimodulazione degli orari di accosto della Grassi Junior; subito dopo, però, ha ritenuto legittimamente assentiti i servizi marittimi annuali sullo scalo portuale di Molo Masuccio in virtù di titolo autorizzatorio n. 279156 del 30.05.2023, rilevando l’infondatezza delle censure relative alla violazione del regime delle finestre temporali prescritto dall’art. 4 della L.R. n. 7/2016 per la presentazione delle domande di linea annuale (15 ottobre – 31 ottobre);

a.1.) la Grassi Junior, con istanza del 22.10.2022, nell’ambito della relativa finestra temporale, ha chiesto l’attivazione di nuovi collegamenti marittimi annuali sullo scalo portuale di Salerno per i seguenti orari di accosto:

– arrivo 9:45 e partenza 9:50;

– arrivo 14:30 e partenza 14:35;

a.2.) la domanda è stata formulata in piena aderenza al D.D. n. 112/2022 contenente i servizi marittimi già autorizzati dalla Regione Campania (quadro orario vigente); tale istanza, nel prosieguo, è stata posta in istruttoria dalla Regione Campania sullo scalo portuale di Molo Manfredi (D.D. n. 157 del 30.12.2022), in quanto unico scalo disponibile per gli slot orari richiesti dalla Grassi Junior;

a.3.) nel prosieguo, in ragione della scadenza di alcuni servizi marittimi di altri 10 operatori, la Regione Campania ha approvato il nuovo quadro orario regionale (D.D. 56/2023), aprendo la finestra temporale delle istanze semestrali e trimestrali, con slot disponibili anche sul Molo Masuccio; a questo punto, la Grassi Junior, in ragione dei nuovi slot disponibili (per le semestrali), in data 11.04.2023, ha formulato una inammissibile modifica dello scalo portuale, richiedendo la localizzazione dei servizi annuali sul Molo Masuccio, resosi disponibile solo successivamente al 31.10.2022, in seguito agli avvisi pubblici per le nuove istanze dei servizi semestrali e trimestrali;

a.4.) la nuova richiesta della Grassi Junior ha integrato una modifica postuma dell’originaria istanza del 22.10.2022, traducendosi in una nuova richiesta di collegamento marittimo annuale, al di fuori della finestra temporale dell’art. 4 L.R. n. 7/2016;

a.5.) il TAR ha cristallizzato la richiesta della Grassi Junior alla data del 22.10.2022 (nell’ambito della finestra temporale) e qualificato la successiva istanza dell’11.04.2023 in termini di mera rimodulazione;

a.6.) il primo giudice non avrebbe tenuto conto che:

– gli slot su Molo Masuccio si sono resi disponibili solo in data 1.04.2023 (D.D. 56/2023) e, dunque, successivamente alla chiusura temporale delle linee annuali;

– la richiesta della Grassi Junior del giorno 11.04.2023 ha avuto ad oggetto nuovi accosti per slot di orari su Molo Masuccio che la Regione ha reso disponibili solo per le richieste di linea semestrali e trimestrali;

– la localizzazione presso il Molo Masuccio in luogo di Molo Manfredi ha integrato una nuova istanza sicuramente tardiva, per violazione del regime temporale della finestra dedicata alle assegnazioni delle corse di linea annuali di cui all’art. 4 L.R. n. 7/2016;

b) (secondo motivo di appello) la sentenza impugnata non è condivisibile nella parte in cui ha rigettato il motivo sulla carenza del requisito della disponibilità del naviglio in capo alla Grassi Junior;

b.1.) lo schema di domanda approvato dalla Regione, redatto in conformità alla disciplina regolamentare dell’art. 3 L.R. n. 7/2016 e parte integrante della procedura pubblica di interpello, ha previsto, tra i requisiti professionali di partecipazione degli operatori, la disponibilità giuridica del naviglio;

b.2.) la disciplina regolamentare regionale, tra l’altro, risulta in linea con la normativa dettata dal Codice della Navigazione che prescrive ai fini dell’abilitazione del privato operatore all’attività di trasporto marittimo passeggeri di rivestire lo status di Armatore del naviglio attraverso l’iscrizione presso il Compartimento marittimo di competenza della motonave da adibire al servizio (art. 153 e 154 del Codice della Navigazione);

b.3.) una approfondita indagine avrebbe sicuramente consentito di rilevare la carenza dei requisiti professionali in capo all’operatore Grassi Junior tenuto conto che:

– la sola offerta di vendita ed il contratto preliminare di acquisto della motonave, privo di data certa, non costituivano atti idonei ad integrare il requisito di partecipazione previsto dalla procedura di interpello;

– la motonave MIZAR, indicata in domanda, non risultava iscritta ex art. 146 cod. nav. presso il Compartimento Marittimo di Salerno, ma presso l’Ufficio Circondariale marittimo di Porto S. Stefano;

– non risultava essere acquisita dalla Grassi Junior licenza per poter adibire il naviglio al servizio passeggeri al momento della partecipazione alla procedura;

c) (terzo motivo di appello) il primo giudice ha ritenuto che il parere sulla sicurezza da parte dell’Autorità Marittima Portuale fosse stato regolarmente acquisito ai fini del rilascio del titolo autorizzatorio in favore della controinteressata;

c.1.) il TAR ha ritenuto che, su richiesta regionale del 27.04.2023 (prot. n. 220915), la Capitaneria di Porto avrebbe rilasciato il proprio parere in data 10.05.2023 (prot. n. 0030929);

c.2.) la domanda della controinteressata del 28.12.2022, nelle more dell’attivazione della procedura di coordinamento dell’art. 6 L.R. n. 7/2016, è stata trattenuta in istruttoria in ragione dell’entrata in vigore del regime transitorio istituito con i D.D. nn. 56, 61,72 e 78/2023;

c.3.) a valle della procedura di armonizzazione (verbale del Tavolo Tecnico del 13.06.2023), poi, è stato pubblicato il provvedimento n. 104 del 14.06.2023 di approvazione del Quadro orario degli accosti definitivo (linee annuali, semestrali e triennali) che ha autorizzato alla Grassi Junior il solo collegamento presso il Molo Manfredi;

c.4.) l’unico parere di sicurezza dell’Autorità Marittima rilasciato per le linee marittime della Grassi Junior risulta acquisito in data 13.06.2023, nell’ambito della procedura di coordinamento attivata ai sensi dell’art. 6, comma 2, L.R. n. 7/2016, conclusa con il D.D. n. 104/2023 che ha approvato l’assetto definitivo degli accosti regionali, localizzando i collegamenti della Grassi Junior esclusivamente sul Molo Manfredi;

c.5.) la decisione appellata sarebbe viziata per deficit istruttorio nonché per omessa pronuncia su elementi dirimenti, diretti a chiarire in maniera univoca l’iter di assegnazione diretta alla Grassi Junior di collegamenti marittimi presso il Molo Masuccio Salernitano, in carenza assoluta del preventivo parere di sicurezza della Autorità marittima;

d) (quarto motivo di appello) la decisione impugnata sarebbe erronea anche nella parte in cui esclude che il Decreto Dirigenziale n. 142/2023 possa risentire, in via derivata, degli stessi vizi censurati con i motivi di ricorso e successivi motivi aggiunti avverso il titolo autorizzatorio n. 279156/2023; l’illegittima assegnazione di nuovi collegamenti marittimi in favore dalla Grassi Junior, sarebbe idonea a travolgere anche gli effetti prodotti dai Decreti Dirigenziali n. 127/2023 e 142/2023 di approvazione del Quadro orario degli accosti regionale.

8. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.

9. Va anzitutto rilevato che l’istanza della Grassi Junior è stata presentata in data 28 ottobre 2022, quindi, entro la finestra temporale del 15-31 ottobre 2022.

9.1. L’autorizzazione prot. 279156 del 30 maggio 2023 (documento 3 produzioni della Regione Campania in data 19 marzo 2025) fa espresso riferimento alla istanza pervenuta a mezzo pec in data 28 ottobre 2022. Il D.D. n. 127/2023 ha espressamente dato atto di errori materiali nei quadri pubblicati (Decreto Dirigenziale n. 104/2023). Non si può ragionevolmente affermare che vi sia stata modifica dell’istanza da parte della Grassi Junior, tale da concretizzare una domanda presentata fuori dalle finestre temporali. Si tratta di una ricostruzione dei fatti, su cui l’appellante insiste anche nella memoria depositata il 26 giugno 2025, che non trova rispondenza negli atti di causa che sono stati attentamente vagliati dal primo Giudice.

9.2. È da condividere, in particolare, quanto affermato dalla cooperativa Grassi Junior a pagina 6 della memoria depositata il 24 marzo 2025:

a) il sistema regionale è costruito sulla previsione di istanze concorrenti da armonizzare e su possibili ridefinizioni degli orari e degli scali secondo criteri oggettivi di compatibilità tecnica;

b) un’istanza può essere valutata in relazione alla disponibilità sopravvenuta di scali;

c) la localizzazione finale è frutto della valutazione dell’interesse pubblico.

9.3. La ricostruzione dei fatti effettuata dalla Regione Campania (memoria depositata il 17 giugno 2025) trova piena rispondenza negli atti di causa.

10. Al momento della presentazione della domanda, la Grassi Junior ha dichiarato di disporre di un’unità navale conforme ai requisiti previsti per l’esercizio del servizio. Non c’è alcuna criticità, tantomeno una dichiarazione mendace, nella presentazione della domanda dato che, come correttamente sottolineato dal primo Giudice, “l’art. 3 del Regolamento regionale 13 ottobre 2016 n. 7 prevede che l’istanza di autorizzazione debba essere “redatta in conformità allo schema approvato dalla Regione ……” e che lo schema debba richiedere “d) le caratteristiche del naviglio destinato allo svolgimento del servizio richiesto” (comma 3 lett. d)”. Null’altro.

11. Il parere di sicurezza è riferito espressamente alla localizzazione dei servizi sul Molo Masuccio (documento 2 produzioni della Regione Campania in data 19 marzo 2025). Esso non ha perso efficacia, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante nella memoria depositata il 26 giugno 2025 (pagina 12).

12. È del tutto evidente che il decreto Dirigenziale n. 142/2023 non risenta degli stessi vizi censurati con i motivi di ricorso proposti avverso il titolo autorizzatorio ed il D.D. n. 127/2023, di abilitazione allo svolgimento dei servizi marittimi in favore Grassi Junior. Anche su questo punto, la statuizione del primo Giudice merita integrale conferma.

13. Va ancora osservato, visto che l’appellante ripetutamente afferma che il primo Giudice avrebbe omesso di pronunciarsi, che nel processo amministrativo l’omessa pronuncia, da parte del Giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all’art. 112 c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo con il correttivo secondo il quale l’omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché essa può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 1° giugno 2020, n. 3422); la decisione di segno contrario risulta dal compiuto esame delle censure che il TAR ha sicuramente effettuato nella motivazione della sentenza.

13.1. A integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un’espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l’impostazione logico-giuridica della pronuncia (Consiglio di Stato sez. V, 25 marzo 2024, n. 2821).

13.2. Secondo una giurisprudenza ormai consolidata, non si ha omissione di pronuncia ma, al più, un rigetto implicito quando nel provvedimento viene accolta una tesi decisoria incompatibile con la domanda (o con l’eccezione) non oggetto di espressa pronuncia (tra le tante, Cass. civ., Sez. lavoro, Ordinanza, 31 gennaio 2025, n. 2387, Cass. civ., Sez. V, Ordinanza, 16 luglio 2020, n. 15193).

14. Per le ragioni sopra esposte l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione staccata di Salerno n. 1591/2024.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore della Regione Campania, € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore di Grassi Junior Società Cooperativa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul vizio di omessa pronuncia e sul rigetto implicito della domanda di parte. proviene da Giustamm.

1. – Atto amministrativo – Convalida – Art. 21 nonies, co. 2, della legge n. 241 del 1990 – Natura giuridica.
2. – Atto amministrativo – Convalida – Tratti caratteristici – Individuazione.
3. – Atto amministrativo – Convalida – Rinnovazione – Differenze.

1. – L’art. 21 nonies, co. 2, della legge n. 241 del 1990, fa salva “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”. In proposito, va ribadito l’approdo giurisprudenziale secondo cui per quanto scarna, la proposizione tratteggia la convalida come un istituto di carattere generale, volto a rendere l’atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento. Sotto altro profilo, la collocazione della norma nel medesimo articolo dedicato all’annullamento d’ufficio, conferma la comune ambientazione dei due istituti nell’ambito dell’autotutela. Tale correlazione appare altresì espressiva di un principio di preferenza per la scelta amministrativa volta alla correzione e alla conservazione ‒ ove possibile ‒ di quanto precedentemente disposto, rispetto all’opzione eliminatoria.
2. – I tratti che connotano, sul piano strutturale ed effettuale, il provvedimento di convalida sono: – l’insorgenza di una fattispecie complessa, che comporta l’emanazione di un provvedimento nuovo ed autonomo rispetto al provvedimento da convalidare, ma che si ricollega al precedente provvedimento invalido, combinandosi con questo, in modo da mantenerne fermi gli effetti sin dalla sua emanazione; in definitiva, gli effetti giuridici si imputano all’atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa all’eventuale annullamento per illegittimità; – l’efficacia retroattiva della convalida (efficacia ex tunc), connaturale alla funzione di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento successivo ed autonomo, che però consenta che tutti gli effetti dell’atto vadano imputati, come detto, a quello convalidato, piuttosto che a quello convalidante.
3. – La principale differenza della convalida rispetto alla rinnovazione dell’atto (od alla integrazione di un atto incompleto) è la decorrenza ex tunc degli effetti della convalida, poiché la rinnovazione dell’atto non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine.

Pres. Caringella – Est. Barreca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2293 del 2025, proposto da
Comune di Vitulano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Felicita Palumbo, Antonio Falluto, Pietro Rivellini, rappresentati e difesi dall’avvocato Francesco Castellano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Paolo De Filippo, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 02213/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Felicita Palumbo, Antonio Falluto e Pietro Rivellini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e dato atto che sia l’avv. Luca Tozzi sia l’avv. Francesco Castellano hanno depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dai consiglieri comunali Felicita Palumbo, Antonio Falluto e Pietro Rivellini contro il Comune di Vitulano per l’annullamento:

A) quanto al ricorso introduttivo:

– delle delibere consiliari n. 1 (“Lettura ed approvazione dei verbali delle sedute precedenti”), n. 2 (“Demedicalizzazione delle ambulanze del 118. Atto di indirizzo per rappresentare al Presidente della Giunta Regionale della Campania, al Ministero della Salute e al Capo dello Stato l’assoluta contrarietà”), n. 3 (“Approvazione schema di convenzione per la gestione associata del servizio di segreteria comunale con il Comune di Castelvenere”), n. 4 (“Approvazione nota di aggiornamento al documento unico di programmazione – periodo 2024-2026 (art. 170, comma 1, del d.lgs. n.267/2000)” e n. 7 (“Adesione all’Asmel – Associazione per la sussidiarietà e la modernizzazione degli enti locali”), assunte nella seduta del Consiglio comunale del 19 marzo 2024;

– di ogni altra delibera approvata nella medesima seduta consiliare e ancora in corso di pubblicazione, in uno a ogni atto antecedente, conseguente e comunque correlato, ivi comprese le pec aventi a oggetto la convocazione del Consiglio comunale datate 12 marzo 2024 e 13 marzo 2024;

B) quanto ai motivi aggiunti depositati il 18 giugno 2024, come integrati il 26 giugno 2024:

– delle delibere consiliari n. 5 (“Approvazione bilancio di previsione per il triennio 2024-2026 e allegati”) e n. 6 (“Convenzione ex articolo 30 D.Lgs. 267/2000 e s.m.i. tra il Comune di Forchia (BN) e il Comune di Vitulano (BN) per lo svolgimento in forma associata delle attività relative alla Valutazione di Incidenza Ambientale. Approvazione schema di convenzione”), approvate nella seduta del 19 marzo 2024;

– delle delibere consiliari n. 9 (“Lettura ed approvazione dei verbali della seduta precedente svoltasi in data 19.03.2024”), n. 13 (“Convalida, ai sensi dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990, della deliberazione di consiglio comunale n. 4 del 19.03.2024 avente ad oggetto approvazione nota di aggiornamento al documento unico di programmazione – periodo 2024-2026 (art. 170, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000”), n. 14 (“Convalida ai sensi dell’art.21-nonies l. n. 241/1990 della deliberazione consiglio comunale n. 5 del 19.03.2024 avente ad oggetto approvazione bilancio di previsione per il triennio 2024-2026 e allegati”) e n. 15 (“Convalida ai sensi dell’art. 21-nonies l n. 241/1990 della deliberazione consiglio comunale n. 3 del 19.03.2024 avente ad oggetto approvazione schema di convenzione per la gestione associata del servizio di segreteria comunale con il Comune di Castelvenere”), approvate nella seduta del 30 maggio 2024.

1.1. La sentenza premette in fatto quanto segue:

a) in data 12.03.2024, gli attuali ricorrenti – in qualità di consiglieri di minoranza – ricevevano un messaggio pec, proveniente dall’indirizzo istituzionale del Comune di Vitulano, avente ad oggetto “Convocazione consiglio comunale”, privo, però, dell’avviso di convocazione. Il testo libero di accompagnamento accluso, recava la sola dizione: “vedasi allegati” costituiti da n. 2 file di cui n. 3 cartelle in formato zip. I destinatari, attuali ricorrenti, potevano solo prendere visione degli acclusi allegati (propedeutici ai prefigurati lavori consiliari), ma non potevano assumere piena conoscenza né dell’ordine del giorno, né del luogo/modalità di svolgimento della seduta, né della data e dell’ora della prima e seconda convocazione;

b) in data 13.03.2024, i medesimi consiglieri ricevevano una seconda pec (prot. n. 1440) di integrazione della precedente, recante “Avviso di Convocazione del Consiglio Comunale – seduta pubblica. Integrazione punti”; anche tale messaggio-pec conteneva la sola dizione “Vedasi allegati” come ivi acclusi in un unico documento (in formato pdf) denominato “ricevuta” (all. n. 7 cit.), ancorché gli atti integrativi, ivi meramente menzionati in calce, non fossero consultabili giacché materialmente non allegati.

Entrambe le anzidette pec non erano, quindi, espressive del contenuto minimo imposto, in tema di convocazione consiliare, dalla prescrizione regolamentare comunale (v. all. n. 8) che, sub art. 11, stabilisce che la convocazione debba recare, a fini della validità, l’indicazione: a) dell’avviso di convocazione consiliare in seduta pubblica; b) del relativo ordine del giorno e delle modalità di celebrazione del consiglio; c) del giorno e dell’orario di prima e seconda convocazione; d) della prescelta sala consiliare;

c) in data 19.03.2024 veniva celebrata la riunione consiliare, alla presenza dei soli consiglieri di maggioranza, con approvazione, delle delibere nn. 1-2-3-4-5-6 e 7;

d) con successiva delibera giuntale n. 56/2024 (v. all. n. 8), l’Ente approvava la proposta del Sindaco che, nel disporre la propria costituzione nell’originario giudizio, riteneva, “in ogni caso, in via prudenziale, che le delibere più rilevanti approvate dal consiglio comunale [potevano essere oggetto di convalida] nella[successiva] seduta consiliare”. Tale seduta, come da previo avviso del 24.05.2024 (v. all. n. 9), veniva celebrata il giorno 30.05.2024;

e) in tale sede i consiglieri di minoranza davano preliminarmente atto, mediante deposito di apposita dichiarazione congiunta, della ritenuta illegittimità anche della proposta convalida sicché ne chiedevano la non approvazione in luogo della quale chiedevano, invece, disporsi un mero rinvio alla successiva seduta nella quale pervenire, nel rispetto delle prerogative partecipative di ciascun consigliere, all’approvazione di nuove delibere, sostitutive delle precedenti e non, invece, delle stesse, convalidanti (v. all. n.10);

f) la maggioranza consiliare decideva di approvare la convalida delle originarie delibere le quali, quindi, palesavano, a parere di parte ricorrente, componente di minoranza, un vulnus genetico alle prerogative consiliari, sicché di esse, unitamente a quelle originarie non oggetto di convalida, si chiedeva l’annullamento.

1.3. Il Tribunale, decidendo sui motivi del ricorso introduttivo (ai punti V.1 e seg.), ha ritenuto l’illegittimità della convocazione della seduta del 19 marzo 2024, con conseguente illegittimità derivata delle delibere impugnate assunte in quella data.

1.3.1. Nel prosieguo della sentenza – con motivazione svolta ai punti V.2 e seg. – il Tribunale ha escluso che le dette illegittimità fossero state superate con la convocazione e la tenuta della seduta del giorno 30 maggio 2024 – come da avviso del 24 maggio 2024 –, con convalida delle delibere originarie consiliari nn. 3/2024, 4/2024 e 5/2024, con ciò escludendo anche l’eccepita improcedibilità del ricorso introduttivo.

In proposito, il T.a.r. ha accolto la prima censura dei motivi aggiunti di parte ricorrente, ritenendo l’inapplicabilità dell’istituto della convalida perché nel caso in esame “il requisito di legge mancante è costituito dalla mancata corretta convocazione dell’organo consiliare per il giorno 19.03.2024 da cui è derivato, nella sostanza, un vizio sostanziale attinente al corretto espletamento del munus dei consiglieri e, come tale, non sanabile tramite convalida”.

1.3.2. Data l’inapplicabilità della convalida, il T.a.r. (ai punti V.3 e seg. della sentenza) ha ritenuto fondate le censure di cui al secondo motivo del ricorso principale, come integrate da quelle dedotte con i motivi aggiunti.

Con tali motivi era stata dedotta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 174, co.2, del d.lgs. n. 267/2000 e degli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità di cui alla deliberazione n. 44/2004, dolendosi dell’iter di predisposizione del bilancio di previsione.

Il Tribunale ha accolto i motivi, ritenendo che anche in sede di seconda convocazione fosse stata preclusa ai consiglieri di minoranza la facoltà di presentare eventuali emendamenti “entro il quinto giorno antecedente il termine di approvazione” del bilancio.

1.3.3. Infine, il T.a.r. ha deciso (ai punti V.4 e seg.) in merito all’impugnativa delle delibere n. 1, 2, 6, 7 della seduta del 19 marzo 2024, non oggetto di convalida, ritenendo: per un verso, la permanenza dei medesimi vizi già invocati con l’originario ricorso; per altro verso, la “valenza meramente politica” delle delibere, “come tali, non … destinate a trovare esecuzione mediante l’adozione di atti conseguenti”.

Tenuto conto delle deduzioni difensive del Comune di Vitulano per ciascuna delibera riportate in sentenza, il Tribunale ha quindi concluso che “viene anche meno l’interesse all’impugnativa, nei limiti delle censure dedotte, con i motivi aggiunti, in disparte ogni valutazione della parte sulla tardiva produzione in atti, attestante, da ultimo, la convalida anche di tali ultime delibere in data 28.10.2024”.

1.4. Accolto il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione, le spese processuali sono state compensate per “ragioni di equità, anche in considerazione del contesto e dell’evolversi della vicenda fattuale”.

2. Il Comune di Vitulano ha proposto appello con due motivi, articolati in più censure.

I signori Felicita Palumbo, Antonio Falluto e Pietro Rivellini, in proprio e nella loro qualità di consiglieri comunali del Comune di Vitulano, si sono costituiti per resistere all’appello.

2.1. Con ordinanza cautelare del 14 aprile 2025, n. 1408 – confermando il decreto cautelare del 19 marzo 2025, n. 1054 di analogo tenore – è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza.

2.2. All’udienza del 25 settembre 2025 la causa è stata assegnata a sentenza, senza discussione, su richiesta di entrambe le parti, previo deposito di memoria difensiva da parte del Comune appellante.

3. Col primo motivo di appello (Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (TUEL 267/2000 e L. 241/1990) – Sulla improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse – Sulla inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti e sulla infondatezza del motivo n. 2.2 del ricorso per motivi aggiunti) si censura la decisione della sentenza sul ricorso introduttivo e sui due, correlati, motivi aggiunti, concernenti l’inapplicabilità dell’istituto della convalida e la lesione delle prerogative consiliari in tema di approvazione della proposta di bilancio

3.1. Si sostiene, in via preliminare, che la riconvocazione della seduta consiliare, avvenuta con l’avviso del 24 maggio 2024, avrebbe dovuto determinare la sopravvenuta carenza di interesse dei ricorrenti alla coltivazione del ricorso introduttivo, avendo quest’ultimo ad oggetto la richiesta di annullamento di delibere oramai non più esistenti nel mondo giuridico, a seguito dell’approvazione delle delibere della seduta del 30 maggio 2024.

3.1.1. Nel merito, si sostiene poi che le delibere approvate nel corso della seduta del 30 maggio 2024 sarebbero “di convalida e riapprovazione”, di modo che i consiglieri non sarebbero stati chiamati unicamente a convalidare sotto un profilo prettamente formale le precedenti delibere bensì ad esprimersi nuovamente (ed in modo sanante) in ordine all’oggetto delle stesse deliberando nel merito, ovvero avendo la possibilità proprio di esercitare quel diritto che si è affermato leso con i motivi aggiunti.

L’appellante osserva che, malgrado i consiglieri ricorrenti avessero avuto la possibilità di presentare emendamenti o, più in generale, di esercitare ogni facoltà connessa alla legge, si sarebbero deliberatamente astenuti dal compiere queste attività “per mero calcolo”, dato che uno dei tre ricorrenti è stato assente alla seduta e gli altri due si sono espressi con voto contrario, senza dare alcun apporto sostanziale alla seduta.

3.1.2. Dato quanto sopra, non sarebbe condivisibile, ad avviso dell’appellante, quanto affermato dal T.a.r. circa il fatto che sarebbe rimasta “immutata la lesione del munus consiliare: la minoranza, in altri termini, in sede di convalida (a differenza della riapprovazione) poteva solo convalidare o meno gli originari atti senza possibilità di alcun reale apporto modificativo di contenuto”.

Piuttosto, secondo la difesa civica, la possibilità data, in occasione della nuova seduta consiliare del 30 maggio 2024, non solo di convalidare ma anche di riapprovare le delibere originarie, avrebbe consentito di sanare il vizio “meramente formale” che inficiava le deliberazioni n. 3, n.4 e n. 5 del 19 marzo 2024 (vale a dire le uniche sottoposte a convalida), laddove la “riapprovazione” all’esito della votazione, non si potrebbe considerare lesiva delle prerogative consiliari in quanto “mera espressione della normale dinamica democratica di funzionamento degli organi collegiale” (essendo state adottate le deliberazioni n. 9, 13, 14 e 15 del 30 maggio 2024 con sette voti favorevoli e due contrari).

3.1.3. Con un’ulteriore censura, riguardo alla “mancata lesione delle prerogative consiliari” in tema di approvazione dello schema di bilancio, il Comune appellante critica specificamente l’accoglimento, da parte del T.a.r. (con la motivazione sub V.3.3 e V.3.4), dei motivi aggiunti riguardanti la delibera di approvazione del bilancio di previsione (vale a dire la n. 5 del 19 marzo 2024, “convalidata” con la n. 14 del 30 maggio 2024). Anche per la convalida di quest’ultima varrebbero, secondo l’appellante, le medesime considerazioni sopra esposte circa l’ammissibilità e gli effetti della convalida nel caso di specie.

In aggiunta, il Comune di Vitulano richiama gli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità, al fine di evidenziare come dalla delibera n. 14 del 30 maggio 2024 e dalla proposta di deliberazione n. 19 del 23 maggio 2024 risulti l’avvenuto rispetto dei due articoli e come, in ogni caso, tutti i documenti (proposte di delibera e relativi allegati) erano stati trasmessi, in occasione della seduta del 19 marzo 2024, con la prima pec inviata ai consiglieri di minoranza ed erano gli stessi atti sottoposti nuovamente all’approvazione a maggio.

3.2. Il motivo va accolto solo in parte, per le ragioni di cui appresso.

4. Va premesso che è stato accertato con efficacia di giudicato che la convocazione della seduta consiliare del 19 marzo 2024 è stata illegittima per violazione di una serie di prescrizioni imposte dall’art. 11 del Regolamento per il funzionamento del consiglio comunale (mancato invio dell’ordine del giorno con indicazione di giorno, ora e luogo della riunione; mancata pubblicazione di tali informazioni sul sito istituzionale dell’ente; mancata osservanza dell’intervallo di cinque giorni tra l’avviso di convocazione e il dies fissato per la riunione consiliare; impossibilità di invocare impedimenti tecnici, che avrebbero dovuto indurre a consegnare ai consiglieri l’avviso di convocazione completo di ordine del giorno in forma cartacea; mancata regolarizzazione delle dette criticità anche a seguito dell’invio della seconda pec del 13 marzo 2024).

4.1. Sebbene si sia trattato di vizi di tipo procedurale, essi hanno comportato – come correttamente ritenuto dal T.a.r. – una lesione sostanziale delle prerogative dei consiglieri, poiché non hanno consentito a questi ultimi di contribuire al contenuto delle originarie delibere (nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 del 19 marzo 2025) mediante il proprio apporto, informato e tempestivo.

All’evidenza si tratta di una lesione al munus dei consiglieri comunali che non consiste soltanto nella incolpevole assenza alla seduta del 19 marzo 2025, ma anche nella impossibilità della presentazione di emendamenti o, più in generale, di proposte in grado di orientare la discussione.

Rispetto a tale lesione non può operare l’istituto della convalida, ma tutt’al più quello della rinnovazione dell’atto invalido.

4.2. La norma di riferimento del primo istituto è l’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che fa salva “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

In proposito, va ribadito l’approdo giurisprudenziale secondo cui “per quanto scarna, la proposizione tratteggia la convalida come un istituto di carattere generale, volto a rendere l’atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento.

Sotto altro profilo, la collocazione della norma nel medesimo articolo dedicato all’annullamento d’ufficio, conferma la comune ambientazione dei due istituti nell’ambito dell’autotutela. Tale correlazione appare altresì espressiva di un principio di preferenza per la scelta amministrativa volta alla correzione e alla conservazione ‒ ove possibile ‒ di quanto precedentemente disposto, rispetto all’opzione eliminatoria” (così, Cons. Stato, VI, 27 aprile 2021, n. 3385, punto 7.2; ma cfr. anche il punto 7.3, per i tratti in comune tra convalida, da un lato, e sanatoria e ratifica, dall’altro; nonché per i tratti differenziali della convalida, per struttura e funzione, da altri istituti limitrofi, quali l’atto meramente confermativo, la conferma vera e propria, la rettifica e la conversione).

I tratti che connotano, sul piano strutturale ed effettuale, il provvedimento di convalida sono:

– l’insorgenza di una fattispecie complessa, che comporta l’emanazione di un provvedimento nuovo ed autonomo rispetto al provvedimento da convalidare, ma che si ricollega al precedente provvedimento invalido, combinandosi con questo, in modo da mantenerne fermi gli effetti sin dalla sua emanazione; in definitiva, gli effetti giuridici si imputano all’atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa all’eventuale annullamento per illegittimità (così già Cons. Stato, V, 21 luglio 1951, n. 682, menzionata nella più recente sentenza n. 3385/2021 su citata; ma cfr. anche Cons. Stato, V, 22 agosto 2023, n. 7891, sulla portata generale dell’istituto, nonché, per le sue applicazioni in tema di ratifica in caso di vizio di incompetenza, Cons. Stato, V, 7 luglio 2015, n. 3340; id. IV, 18 maggio 2017, n. 2351; id., IV, 26 ottobre 2018 n. 6125);

– l’efficacia retroattiva della convalida (efficacia ex tunc), connaturale alla funzione di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento successivo ed autonomo, che però consenta che tutti gli effetti dell’atto vadano imputati, come detto, a quello convalidato, piuttosto che a quello convalidante (cfr. Cons. Stato, IV, 13 aprile 1987, n. 223).

Da quanto sopra discende la condivisibile affermazione che la principale differenza della convalida rispetto alla rinnovazione dell’atto (od alla integrazione di un atto incompleto) è la decorrenza ex tunc degli effetti della convalida, poiché la rinnovazione dell’atto “non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine” (così Cons. Stato, V, n. 3385/2021 cit., riguardante in particolare l’emendabilità tramite convalida del vizio di motivazione).

4.3. Malgrado il favore dell’ordinamento per la conservazione dell’atto invalido mediante convalida, palesato nell’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, l’efficacia retroattiva della convalida non ne consente l’impiego per sanare ogni tipologia di vizi. L’istituto è praticabile quando i vizi dell’atto sono di tipo formale o procedurale, non anche quando siano di tipo sostanziale, perché dovuti all’originaria mancanza di un presupposto o requisito di legge.

In tale fattispecie la retrodatazione degli effetti è resa impossibile da una mancanza irreversibile, che compromette non solo la modalità di adozione dell’atto, ma il suo stesso contenuto dispositivo.

4.3.1. Si tratta di un limite alla sanabilità del vizio mediante convalida, che impone che l’atto viziato venga piuttosto rinnovato mediante la sostituzionedell’originario provvedimento con uno nuovo, assunto, ove possibile, ponendo previamente in essere o recuperando il presupposto o il requisito di legge illegittimamente omesso o mancante.

Come affermato in giurisprudenza, la convalida, in questi casi, “non potrebbe mai assicurare il permanere, senza alterazioni, della parte dispositiva del provvedimento su cui intende operare. Se infatti l’illegittimità attiene al contenuto dell’atto, la stessa può essere eliminata solo attraverso la sua riforma” (Cons. Stato, V, n. 3385/2021, che richiama a supporto, sia pure nel diverso contesto della c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2020).

4.4. In applicazione dei principi di cui sopra -tenendo anche conto del fondamentale principio di tutela delle prerogative delle minoranze nell’adozione delle deliberazioni degli organi collegiali (che ne impone la partecipazione effettiva, senza che possa rilevare alcuna prova di resistenza basata sull’incidenza del voto contrario) – va affermato che nel caso in cui il vizio di convocazione della seduta del consiglio comunale abbia determinato, non solo l’incolpevole assenza dei consiglieri, ma anche l’impossibilità di contribuire col proprio apporto, informato e tempestivo, al contenuto dispositivo delle delibere, il vizio derivato di queste ultime è di tipo sostanziale, perciò non sanabile con effetto retroattivo mediante delibere di sola convalida delle precedenti; occorre, in tale evenienza, l’approvazione (o riapprovazione) di nuove delibere in sostituzione delle precedenti con effetti esecutivi ex nunc.

4.5. Nel caso di specie, pertanto, va confermata la sentenza nella parte in cui, accogliendo i corrispondenti motivi del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti ha respinto l’eccezione di improcedibilità del primo per sopravvenuta carenza di interesse, ha affermato l’illegittimità derivata delle delibere n. 3, n. 4 e n.5 adottate dal Consiglio comunale di Vitulano nella seduta invalida del 19 marzo 2024 e ne ha escluso la sanabilità mediante convalida.

Per tale parte, il primo motivo di appello va respinto.

5. Esso è tuttavia meritevole di parziale accoglimento, in relazione a specifici profili di censura; e precisamente:

– nella parte in cui lamenta che il T.a.r. non avrebbe considerato l’effetto sostanziale perseguito dal Comune di Vitulano mediante, non solo la convalida, ma anche la riapprovazione delle delibere n.3, n.4 e n.5 del 19 marzo 2024, rispettivamente con le delibere n. 13 (relativa alla precedente n. 4, di approvazione della nota di aggiornamento del DUPS 2024-2026), n. 14 (relativa alla precedente n. 5 di approvazione del bilancio di previsione per il triennio 2024-2026) e n. 15 (relativa alla precedente n. 3, di approvazione dello schema di convenzione per la gestione del servizio di segreteria comunale con il Comune di Castelvenere) del 30 maggio 2024, nel rispetto dell’art. 11 del Regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale;

– nonché nella parte in cui, con riguardo alle delibere sul bilancio di previsione (n.5/2024 e n. 14/2024), lamenta che il T.a.r. non avrebbe considerato che l’ente ha tempestivamente depositato lo schema di bilancio, entro il decimo giorno antecedente la seduta del 19 marzo 2024, dandone avviso ai consiglieri in data 5 marzo 2024, e che tutti i documenti già inviati ai consiglieri con la prima pec in vista della seduta del 19 marzo 2024 sono poi stati sottoposti ad approvazione nella seduta del 30 maggio 2024, nel rispetto degli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 44/2004.

5.1. Va premesso che non è in contestazione che la seduta del 30 maggio 2024 sia stata convocata osservando le prescrizioni dell’art. 11 del Regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale, in particolare assicurando ai consiglieri, a valle della convocazione del 24 maggio 2024, la conoscenza dell’ordine del giorno e l’intervallo di cinque giorni per esaminare atti e documenti relativi.

In contestazione sono piuttosto le proposte delle delibere da adottare nella nuova seduta, con le quali si proponeva, per ciascuna delle dette tre precedenti delibere di “convalidare con efficacia retroattiva, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-novies, comma 2, della legge n. 241/90 la delibera …, mediante la riapprovazione della proposta di deliberazione …allegate entrambe alla presente con tutti gli allegati, confermandone validità ed effetti sin dalla sua approvazione”, così come sono contestati i dispositivi deliberativi conformi alle proposte.

5.1.1. Orbene, per quanto sopra detto a proposito dell’inapplicabilità della convalida, va ritenuta l’illegittimità di ogni riferimento, contenuto nelle proposte e nelle delibere adottate di conseguenza, alla “convalida” e quindi anche alla “conferma degli effetti” di ciascuna delle precedenti delibere “sin dalla sua approvazione”.

5.1.2. Tuttavia, da quanto esposto dal Comune appellante – riscontrato dagli atti, e non specificamente contestato dagli appellati – si evince altresì che gli adempimenti omessi in vista della seduta del 19 marzo 2024, necessari per garantire ai consiglieri l’esercizio di tutte le prerogative sostanziali, sono stati posti in essere in vista della seduta del 30 maggio 2024.

Questa, d’altronde, risulta indetta anche per la “riapprovazione” delle precedenti proposte di deliberazione, come confermato dal passaggio delle delibere in questione evidenziato negli scritti difensivi del Comune, nel quale si legge che, “unitamente alla espressa volontà di convalidare con efficacia sanante retroattiva” il precedente provvedimento, nella nuova seduta consiliare l’organo collegiale è “chiamato nuovamente a deliberare l’approvazione della proposta di deliberazione …”.

5.1.3. A fronte di tali risultanze di fatto, non appare pienamente condivisibile l’annullamento in toto delle delibere n. 13, n. 14 e n. 15 adottate il 30 maggio 2024, giustificato dal T.a.r. -seguendo l’assunto difensivo dei ricorrenti in primo grado- con l’affermazione che “i componenti della minoranza, pur regolarmente convocati in seconda seduta, potevano … solo confermare la validità degli originari atti senza avere la possibilità di alcun reale apporto modificativo, evenienza invece possibile ricorrendo al diverso istituto della riapprovazione o nuova approvazione dell’atto, in sostituzione del precedente invalido. Tanto, in ragione della natura stessa del provvedimento di convalida che opera con efficacia ex tunc, onde l’assoluta immodificabilità, in tale sede, degli originari provvedimenti già adottati.”.

Ferma restando la correttezza di tale ultima affermazione, si ritiene che nel caso di specie sussistessero i presupposti per l’approvazione di nuove delibere valide, a prescindere dalla mera convalida delle precedenti, essendo stati tutti i consiglieri messi in condizione di esercitare le facoltà connesse all’approvazione ex novo; con la precisazione però che l’esecutività delle delibere approvate il 30 maggio 2024 va affermata ex nunc, come è proprio dell’istituto della rinnovazione dell’atto invalido.

5.2. Tale conclusione si attaglia anche all’approvazione della delibera n. 14 del 30 maggio 2024, a sua volta preceduta dalla proposta di deliberazione n. 19 del 23 maggio 2024, che dà conto del compimento degli adempimenti di cui agli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità (laddove si legge quanto segue: “CONSTATATO, con particolare riguardo al procedimento che disciplina la formazione del bilancio di previsione, l’avvenuto rispetto delle previsioni del regolamento di contabilità approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 44/2004 e segnatamente dell’art. 10, dove si stabilisce che lo schema del bilancio di previsione è depositato entro il decimo giorno antecedente il termine per l’approvazione del bilancio e che del deposito è dato avviso a tutti i consiglieri comunali nelle forme previste per la notifica delle convocazioni per le adunanze consiliari, posto che l’avviso di deposito è stato notificato il 5 marzo 2024, mentre il termine per l’approvazione del bilancio di previsione 2024-2026 era stato differito dal Ministro dell’Interno al 15 marzo 2024 con Decreto del 22.12.2023, pubblicato in G.U. n. 303 del 30.12.2023;

RITENUTO, quindi, che non vi siano ulteriori profili di illegittimità oltre quelli già evidenziati e rilevato in particolare che i consiglieri hanno avuto regolarmente notizia dell’avvenuto deposito del bilancio di previsione 2024-2026, sicché non occorre rinnovare il procedimento con riferimento a tali aspetti;

PRESO ATTO anche della completezza dei documenti allegati al bilancio di previsione depositato e allegato alla proposta di deliberazione n. 7 del 05.03.2024 dell’ufficio del segretario comunale approvata con la deliberazione oggetto di odierna convalida”).

Inoltre, in relazione alla delibera n. 14/2024, i ricorrenti avevano ricevuto in occasione della prima pec del marzo 2024 sia il DUPS che lo schema di bilancio di previsione 2024-2026.

Contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., non era perciò preclusa la possibilità di discutere nel merito l’oggetto della originaria delibera n. 5/2024, anche previa eventuale proposta di emendamenti, al fine di procedere all’adozione della nuova delibera di approvazione del bilancio, in ossequio a quanto previsto, oltre che dall’art. 11 del Regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale, anche dagli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità.

Pertanto la mera richiesta di rinvio da parte dei consiglieri di minoranza appariva ingiustificata, ferma restando, a tutela delle loro prerogative irrimediabilmente lese in occasione della seduta del 19 marzo 2024, l’impraticabilità della retrodatazione degli effetti delle nuove delibere.

5.3. In proposito, va affermato che le delibere n. 13/2024, n.14/2024, n. 15/2024 del 30 maggio 2024 sono illegittime nella parte in cui dispongono la convalida con effetto retroattivo delle precedenti corrispondenti deliberazioni adottate il 19 marzo 2024 ed in parte qua va confermato l’annullamento già disposto con la sentenza appellata.

Va tuttavia ritenuta la legittimità delle dette deliberazioni nella parte in cui riapprovano le precedenti corrispondenti deliberazioni del 19 marzo 2024, ma con efficacia ex nunc dal 30 maggio 2024.

5.4. Il primo motivo di appello del Comune di Vitulano va quindi accolto in parte entro tali limiti, con conseguente corrispondente parziale riforma della sentenza e rigetto parziale del ricorso per motivi aggiunti di primo grado.

6. Con un secondo motivo di appello (Error in iudicando – Ulteriori profili – Sulla infondatezza del motivo n. 2.3 del ricorso per motivi aggiunti) viene impugnata la sentenza nella parte in cui ha dichiarato (al punto V.4) assorbita la questione, dedotta con i motivi aggiunti, relativa alla mancata convalida delle altre delibere approvate nella seduta del 19 marzo 2024, ovvero le delibere numeri 1, 2, 6 e 7, affermando tuttavia che per queste ultime “permarrebbero, appunto, i medesimi vizi già invocati nell’originario ricorso”.

L’appellante evidenzia come tale affermazione contrasterebbe con quanto affermato dal T.a.r. (nel prosieguo dello stesso punto V.4), in adesione alla prospettazione del Comune, secondo cui le dette delibere non avevano efficacia tale da poter essere poste in esecuzione, avendo piuttosto una valenza meramente politica.

Con una distinta censura, la difesa comunale aggiunge che la delibera n. 6 sarebbe stata impugnata tardivamente con i motivi aggiunti, così come tardivamente sarebbe stata impugnata la delibera n. 5, in quanto entrambe avrebbero dovuto essere impugnate con il ricorso introduttivo, e che di tale tardiva impugnazione – pur eccepita in primo grado – il T.a.r. non si sarebbe occupato.

Il motivo è inammissibile, per due ragioni, rispettivamente riferibili a ciascuno dei due profili di censura.

6.1. Quanto alla portata della decisione, è vero che il T.a.r. ha constatato l’illegittimità delle delibere n. 1, 2, 6 e 7 in quanto derivata dall’accertata – non contestata, nemmeno in appello – illegittimità della seduta del 19 marzo 2024, per la sua invalida convocazione.

Dato ciò, tuttavia la decisione presa dal giudice di primo grado è di carenza di interesse all’impugnativa – originaria per alcune, sopravvenuta per altre, delle dette delibere – in quanto insuscettibili di esecuzione, a valenza meramente politica.

Il T.a.r. ha inoltre escluso dall’ambito del thema decidendum la convalida delle delibere in data 28 ottobre 2024.

6.1.1. Il tenore della motivazione è tale da doversi escludere che la pronuncia di annullamento dei “provvedimenti impugnati” di cui al dispositivo della sentenza abbia ad oggetto anche le delibere in esame. D’altronde, lo stesso dispositivo precisa che l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti è fatto “nei sensi di cui in motivazione”.

Va perciò escluso che siano state annullate dal T.a.r. le delibere n. 1, n. 2, n. 6 e n. 7, adottate nella seduta del 19 marzo 2024.

6.1.2. Ne consegue l’inammissibilità dell’appello proposto dal Comune avverso la decisione di primo grado riguardante tali ultime delibere.

Invero, la legittimazione e l’interesse all’appello vanno riconosciuti soltanto in capo alla parte che sia stata soccombente in primo grado.

La mera affermazione del vizio originario delle delibere, in mancanza della statuizione di annullamento, induce ad escludere la soccombenza in primo grado del Comune di Vitulano, odierno appellante.

6.1.3. Per la stessa ragione è inammissibile la riproposizione dell’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti riguardanti la delibera n. 6.

6.2. Il Comune di Vitulano ha riproposto in appello l’eccezione di tardività dell’impugnazione anche della delibera n. 5, sostenendo che la doglianza (di violazione degli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità) avrebbe dovuto essere avanzata col ricorso introduttivo, non con i motivi aggiunti, proposti oltre il termine di sessanta giorni ex art. 29 c.p.a.

6.2.1. Come osservano gli appellati, il giudice a quo ha constatato che le delibere n. 5 e n. 6 risultavano “in corso di pubblicazione all’atto del ricorso introduttivo”, ritenendo perciò corretta l’impugnazione con i motivi aggiunti, una volta sopravvenuta la pubblicazione.

Si tratta di argomentazione che – oltre ad essere condivisibile – è idonea a sorreggere il rigetto dell’eccezione di tardività dell’impugnazione.

6.2.2. Dal momento che il Comune di Vitulano ha riproposto in appello tale eccezione, senza contestare detta argomentazione, il secondo motivo di appello è, in parte qua, inammissibile per mancanza di specificità (arg. ex art. 101, comma 1, c.p.a.).

7. In conclusione, dichiarato inammissibile il secondo motivo di gravame, va accolto solo in parte il primo motivo dell’appello proposto dal Comune di Vitulano e, per l’effetto, secondo quanto sopra specificato, va respinto in parte il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado dai signori Palumbo, Falluto e Rivellini, previa riforma dei capi corrispondenti della sentenza appellata, fermo restando l’accoglimento del ricorso introduttivo e della parte restante del ricorso per motivi aggiunti.

7.1. La decisione consente la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio per soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il secondo motivo, accoglie solo in parte il primo motivo e, per l’effetto, respinge in parte il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, secondo quanto specificato in motivazione, con riforma dei capi corrispondenti della sentenza appellata, fermo restando l’accoglimento del ricorso introduttivo e della parte restante del ricorso per motivi aggiunti.

Spese dei due gradi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Sulla convalida dell’atto amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Concorrenti – Organo di vertice – Comunanza – Partevipazione alla stessa gara – Esclusione.

La comunanza dell’organo di vertice fra due imprese partecipanti alla procedura selettiva costituisce elemento che, per la sua consistenza e gravità, poteva considerarsi idoneo e sufficiente, anche di per sé solo, a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale. Se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è, infatti, la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte – tale da integrare ex se la fattispecie di pericolo astratto giuridicamente rilevante – non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene.

Pres. Caringella – Est. Rovelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1868 del 2025, proposto da M&D Impresa Stradale S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Costituenda Ati con Irpinia Riciclaggi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9366241296, rappresentata e difesa dall’avvocato Marianna Cocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Taurasi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmine Monaco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Interno, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Economia e delle Finanze, non costituiti in giudizio;
Sinisgalli Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Bonito Oliva, Francesco Buscicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.I.Co. Aziende Innovative Costruzioni – Consorzio Stabile Scarl, Sinisgalli Costruzioni S.r.l., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1876 del 2025, proposto da A.I.Co. Aziende Innovative Costruzioni Consorzio Stabile S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9366241296, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.I.Co. – Aziende Innovative Costruzioni – Consorzio Stabile S.C.A R.L., A.I.C.O. – Aziende Innovative Costruzioni – Consorzio Stabile S.C.A R.L., non costituiti in giudizio;

contro

Comune di Taurasi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmine Monaco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Interno, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Sinisgalli Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Bonito Oliva, Francesco Buscicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

M&D Impresa Stradale S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1868 del 2025:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Staccata di Salerno (sezione Prima) n. 2298/2024, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1876 del 2025:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Staccata di Salerno (sezione Prima) n. 2295/2024, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Taurasi, di Sinisgalli Costruzioni S.r.l. del Ministero dell’Interno, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2025 il Cons. Gianluca Rovelli e dato atto che gli avvocati Marianna Cocca, Carmine Monaco e Francesco Buscicchio hanno depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Taurasi ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di risanamento idrogeologico e sistemazione dissesto in Contrada Fontanelle e zone adiacenti.

2. A seguito di sorteggio ha individuato otto operatori da invitare alla gara, tra cui la M&D e il Consorzio A.I.CO.

3. La Commissione di gara, nella seduta del 23 ottobre 2023, ha rilevato che il legale rappresentante della M. & D. è anche Presidente del C.d.A. del Consorzio A.I.CO., e ha quindi ravvisato la possibile sussistenza di una causa di esclusione non automatica ex art. 95, comma 1, lettera d, del nuovo codice dei contratti. Il RUP ha attivato il contraddittorio con i due operatori economici.

4. All’esito del procedimento, il responsabile del Settore Tecnico, con determinazione n. 297 del 22 novembre 2023 ha disposto l’esclusione del Consorzio A.I.CO. e della M. & D., “ritenendo configurabile la sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte dei medesimi operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale”, disponendo altresì la segnalazione all’ANAC.

5. La M&D, con ricorso dinanzi al TAR Salerno iscritto al n. 1958/2023, ha impugnato il provvedimento di esclusione. Altrettanto ha fatto il Consorzio A.I.CO. con ricorso iscritto al n. 1956/2023.

6. Con sentenze n. 2295 e 2298 del 2024 i ricorsi sono stati rigettati.

7. Sia M&D sia il Consorzio A.I.CO. hanno proposto appello avvero le sopra citate sentenze.

8. In entrambi i gravami si sono costituiti, chiedendone il rigetto, il Comune di Taurasi e Sinisgalli Costruzioni S.r.l. Si sono costituiti, con memoria di stile, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero dell’interno, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’economia e delle Finanze.

9. Alla udienza pubblica del 26 giugno 2025, previa riunione, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

10. In via preliminare il Collegio rammenta che nel processo amministrativo, con riferimento al grado di appello, sussiste l’obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.c.), mentre in tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell’art. 70 c.p.a. Nel caso di specie, la vicenda fattuale si presenta identica per entrambi i giudizi, che attengono alla medesima controversia sostanziale (analoga in fatto e identica in diritto) e hanno quale bersaglio due sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Campania dal contenuto decisionale sovrapponibile.

Deriva da quanto sopra, in ragione dell’acclarata identità della vicenda sottesa ai due contenziosi qui in esame e alla identità dei soggetti che ne sono coinvolti, che va disposta la riunione del ricorso in grado di appello n. R.g. 1868 del 2025 al ricorso in grado di appello n. R.g. 1876 del 2025.

11. M&D contesta la sentenza di primo grado, in sintesi, con le seguenti argomentazioni:

a) il TAR non avrebbe tenuto conto che, nella specie, si tratta della separata partecipazione alla gara di un Consorzio Stabile e di una impresa consorziata;

b) il fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio;

c) l’esclusione è stata disposta per il solo fatto che l’amministratore della M&D è anche il Presidente del CdA del Consorzio;

d) il difetto di motivazione è particolarmente rilevante atteso che la stazione appaltante avrebbe omesso di valutare le circostanze specificamente evidenziate dal Consorzio A.I.CO., e cioè:

d.1.) che l’offerta presentata dal Consorzio A.I.CO. per conto della Edil Molise s.r.l. è stata sottoscritta dal geom. Vincenzo Spallone, procuratore generale e institore della società, e non dal Presidente del Consorzio;

d.2.) che la M. & D. ha partecipato alla gara in ATI con altra impresa che non fa parte del Consorzio;

d.3.) che la gara è stata esperita al massimo ribasso;

d.4.) che il Consorzio ha partecipato alla gara per Edil Molise, e che già per altra gara vi è stata una forte contrapposizione giudiziaria tra il Consorzio AICO e la M & D;

e) la M&D ha partecipato alla gara in ATI con altra impresa, e allorquando ha presentato la propria offerta ignorava la contemporanea partecipazione alla gara del Consorzio.

12. Le censure che il Consorzio A.I.CO. muove alla sentenza 2295/2024 possono essere così sintetizzate:

a) il TAR non avrebbe tenuto conto che, nella specie, si tratta della separata partecipazione alla gara di un Consorzio Stabile e di una impresa Consorziata; il codice dei contratti non impedisce, e anzi consente che partecipino alla stessa gara un consorzio stabile ed una impresa consorziata diversa da quella designata per la esecuzione dei lavori;

b) l’omessa valutazione delle ragioni addotte dai concorrenti si sarebbe risolta in una arbitraria forma di esclusione automatica;

c) l’esclusione è stata disposta per il solo fatto che l’amministratore della M&D sia anche il Presidente del CdA del Consorzio AICO;

d) il difetto di motivazione sarebbe particolarmente rilevante atteso che la stazione appaltante ha omesso di valutare le circostanze specificamente evidenziate dal Consorzio A.I.CO., e cioè:

d.1.) che l’offerta presentata dal Consorzio A.I.CO. per conto della Edil Molise s.r.l. è stata sottoscritta dal geom. Vincenzo Spallone, procuratore generale e institore della società, e non dal Presidente del Consorzio;

d.2.) che la M. & D. ha partecipato alla gara in ATI con altra impresa che non fa parte del Consorzio;

d.3.) che la gara è stata esperita al massimo ribasso;

d.4.) che il Consorzio ha partecipato alla gara per Edil Molise, e che già per altra gara vi è stata una forte contrapposizione giudiziaria tra il Consorzio AICO e la M & D;

e) non può dirsi irrilevante che l’offerta non sia stata sottoposta al CdA perché ciò dimostrerebbe che il Presidente del CdA non è venuto a conoscenza dell’offerta stessa.

13. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.

13.1. Gli appelli sono infondati tenuto conto che:

a) il Sig. Sergio Di Vito è legale rappresentante e Presidente del CDA del Consorzio AI.CO. ed è il legale rappresentante dell’Impresa M&D;

b) il Sig. Sergio Di Vito ha inoltrato a sua firma la domanda di partecipazione in qualità di legale rappresentante della M&D e ha sottoscritto la dichiarazione di assenza di conflitti di interesse in qualità di legale rappresentante e Presidente del CDA del Consorzio AI.CO.;

c) la comunanza dell’organo di vertice fra due imprese partecipanti alla procedura selettiva costituisce elemento che, per la sua consistenza e gravità, poteva considerarsi idoneo e sufficiente, anche di per sé solo, a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (in senso conforme, Consiglio di Stato sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173);

d) se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è, infatti, la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte – tale da integrare ex se la fattispecie di pericolo astratto giuridicamente rilevante – non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2024, n. 7607);

e) nel caso esaminato sussisteva una situazione idonea a determinare l’esclusione dalla procedura selettiva delle imprese in questione.

14. Quanto sopra è sufficiente a fondare il rigetto degli appelli, con esonero del Collegio dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate sia dal Comune di Taurasi sia da Sinisgalli Costruzioni S.r.l.

15. Le spese, vista l’esistenza di difficoltà di accertamento della vicenda fattuale controversa, idonea ad incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 780, Cass. civ., Sez. Unite, 30 luglio 2008, n. 20598), possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti R.G. 1868 del 2025 e R.G. 1876 del 2025, li respinge e, per l’effetto, conferma le sentenze impugnate.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’esclusione del concorrente in caso di comunanza dell’organo di vertice fra due imprese partecipanti alla procedura selettiva. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Convalida – Rinnovazione – Tratti distintivi.

La principale differenza della convalida rispetto alla rinnovazione dell’atto (od alla integrazione di un atto incompleto) è la decorrenza ex tunc degli effetti della convalida, poiché la rinnovazione dell’atto “non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine”. Malgrado il favore dell’ordinamento per la conservazione dell’atto invalido mediante convalida, palesato nell’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, l’efficacia retroattiva della convalida non ne consente l’impiego per sanare ogni tipologia di vizi. L’istituto è praticabile quando i vizi dell’atto sono di tipo formale o procedurale, non anche quando siano di tipo sostanziale, perché dovuti all’originaria mancanza di un presupposto o requisito di legge. In tale fattispecie la retrodatazione degli effetti è resa impossibile da una mancanza irreversibile, che compromette non solo la modalità di adozione dell’atto, ma il suo stesso contenuto dispositivo. Si tratta di un limite alla sanabilità del vizio mediante convalida, che impone che l’atto viziato venga piuttosto rinnovato mediante la sostituzione dell’originario provvedimento con uno nuovo, assunto, ove possibile, ponendo previamente in essere o recuperando il presupposto o il requisito di legge illegittimamente omesso o mancante.

Pres. Caringella – Est. Barreca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2293 del 2025, proposto da
Comune di Vitulano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Felicita Palumbo, Antonio Falluto, Pietro Rivellini, rappresentati e difesi dall’avvocato Francesco Castellano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Paolo De Filippo, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 02213/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Felicita Palumbo, Antonio Falluto e Pietro Rivellini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e dato atto che sia l’avv. Luca Tozzi sia l’avv. Francesco Castellano hanno depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dai consiglieri comunali Felicita Palumbo, Antonio Falluto e Pietro Rivellini contro il Comune di Vitulano per l’annullamento:

A) quanto al ricorso introduttivo:

– delle delibere consiliari n. 1 (“Lettura ed approvazione dei verbali delle sedute precedenti”), n. 2 (“Demedicalizzazione delle ambulanze del 118. Atto di indirizzo per rappresentare al Presidente della Giunta Regionale della Campania, al Ministero della Salute e al Capo dello Stato l’assoluta contrarietà”), n. 3 (“Approvazione schema di convenzione per la gestione associata del servizio di segreteria comunale con il Comune di Castelvenere”), n. 4 (“Approvazione nota di aggiornamento al documento unico di programmazione – periodo 2024-2026 (art. 170, comma 1, del d.lgs. n.267/2000)” e n. 7 (“Adesione all’Asmel – Associazione per la sussidiarietà e la modernizzazione degli enti locali”), assunte nella seduta del Consiglio comunale del 19 marzo 2024;

– di ogni altra delibera approvata nella medesima seduta consiliare e ancora in corso di pubblicazione, in uno a ogni atto antecedente, conseguente e comunque correlato, ivi comprese le pec aventi a oggetto la convocazione del Consiglio comunale datate 12 marzo 2024 e 13 marzo 2024;

B) quanto ai motivi aggiunti depositati il 18 giugno 2024, come integrati il 26 giugno 2024:

– delle delibere consiliari n. 5 (“Approvazione bilancio di previsione per il triennio 2024-2026 e allegati”) e n. 6 (“Convenzione ex articolo 30 D.Lgs. 267/2000 e s.m.i. tra il Comune di Forchia (BN) e il Comune di Vitulano (BN) per lo svolgimento in forma associata delle attività relative alla Valutazione di Incidenza Ambientale. Approvazione schema di convenzione”), approvate nella seduta del 19 marzo 2024;

– delle delibere consiliari n. 9 (“Lettura ed approvazione dei verbali della seduta precedente svoltasi in data 19.03.2024”), n. 13 (“Convalida, ai sensi dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990, della deliberazione di consiglio comunale n. 4 del 19.03.2024 avente ad oggetto approvazione nota di aggiornamento al documento unico di programmazione – periodo 2024-2026 (art. 170, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000”), n. 14 (“Convalida ai sensi dell’art.21-nonies l. n. 241/1990 della deliberazione consiglio comunale n. 5 del 19.03.2024 avente ad oggetto approvazione bilancio di previsione per il triennio 2024-2026 e allegati”) e n. 15 (“Convalida ai sensi dell’art. 21-nonies l n. 241/1990 della deliberazione consiglio comunale n. 3 del 19.03.2024 avente ad oggetto approvazione schema di convenzione per la gestione associata del servizio di segreteria comunale con il Comune di Castelvenere”), approvate nella seduta del 30 maggio 2024.

1.1. La sentenza premette in fatto quanto segue:

a) in data 12.03.2024, gli attuali ricorrenti – in qualità di consiglieri di minoranza – ricevevano un messaggio pec, proveniente dall’indirizzo istituzionale del Comune di Vitulano, avente ad oggetto “Convocazione consiglio comunale”, privo, però, dell’avviso di convocazione. Il testo libero di accompagnamento accluso, recava la sola dizione: “vedasi allegati” costituiti da n. 2 file di cui n. 3 cartelle in formato zip. I destinatari, attuali ricorrenti, potevano solo prendere visione degli acclusi allegati (propedeutici ai prefigurati lavori consiliari), ma non potevano assumere piena conoscenza né dell’ordine del giorno, né del luogo/modalità di svolgimento della seduta, né della data e dell’ora della prima e seconda convocazione;

b) in data 13.03.2024, i medesimi consiglieri ricevevano una seconda pec (prot. n. 1440) di integrazione della precedente, recante “Avviso di Convocazione del Consiglio Comunale – seduta pubblica. Integrazione punti”; anche tale messaggio-pec conteneva la sola dizione “Vedasi allegati” come ivi acclusi in un unico documento (in formato pdf) denominato “ricevuta” (all. n. 7 cit.), ancorché gli atti integrativi, ivi meramente menzionati in calce, non fossero consultabili giacché materialmente non allegati.

Entrambe le anzidette pec non erano, quindi, espressive del contenuto minimo imposto, in tema di convocazione consiliare, dalla prescrizione regolamentare comunale (v. all. n. 8) che, sub art. 11, stabilisce che la convocazione debba recare, a fini della validità, l’indicazione: a) dell’avviso di convocazione consiliare in seduta pubblica; b) del relativo ordine del giorno e delle modalità di celebrazione del consiglio; c) del giorno e dell’orario di prima e seconda convocazione; d) della prescelta sala consiliare;

c) in data 19.03.2024 veniva celebrata la riunione consiliare, alla presenza dei soli consiglieri di maggioranza, con approvazione, delle delibere nn. 1-2-3-4-5-6 e 7;

d) con successiva delibera giuntale n. 56/2024 (v. all. n. 8), l’Ente approvava la proposta del Sindaco che, nel disporre la propria costituzione nell’originario giudizio, riteneva, “in ogni caso, in via prudenziale, che le delibere più rilevanti approvate dal consiglio comunale[potevano essere oggetto di convalida] nella[successiva] seduta consiliare”. Tale seduta, come da previo avviso del 24.05.2024 (v. all. n. 9), veniva celebrata il giorno 30.05.2024;

e) in tale sede i consiglieri di minoranza davano preliminarmente atto, mediante deposito di apposita dichiarazione congiunta, della ritenuta illegittimità anche della proposta convalida sicché ne chiedevano la non approvazione in luogo della quale chiedevano, invece, disporsi un mero rinvio alla successiva seduta nella quale pervenire, nel rispetto delle prerogative partecipative di ciascun consigliere, all’approvazione di nuove delibere, sostitutive delle precedenti e non, invece, delle stesse, convalidanti (v. all. n.10);

f) la maggioranza consiliare decideva di approvare la convalida delle originarie delibere le quali, quindi, palesavano, a parere di parte ricorrente, componente di minoranza, un vulnusgenetico alle prerogative consiliari, sicché di esse, unitamente a quelle originarie non oggetto di convalida, si chiedeva l’annullamento.

1.3. Il Tribunale, decidendo sui motivi del ricorso introduttivo (ai punti V.1 e seg.), ha ritenuto l’illegittimità della convocazione della seduta del 19 marzo 2024, con conseguente illegittimità derivata delle delibere impugnate assunte in quella data.

1.3.1. Nel prosieguo della sentenza – con motivazione svolta ai punti V.2 e seg. – il Tribunale ha escluso che le dette illegittimità fossero state superate con la convocazione e la tenuta della seduta del giorno 30 maggio 2024 – come da avviso del 24 maggio 2024 –, con convalida delle delibere originarie consiliari nn. 3/2024, 4/2024 e 5/2024, con ciò escludendo anche l’eccepita improcedibilità del ricorso introduttivo.

In proposito, il T.a.r. ha accolto la prima censura dei motivi aggiunti di parte ricorrente, ritenendo l’inapplicabilità dell’istituto della convalida perché nel caso in esame “il requisito di legge mancante è costituito dalla mancata corretta convocazione dell’organo consiliare per il giorno 19.03.2024 da cui è derivato, nella sostanza, un vizio sostanziale attinente al corretto espletamento del munus dei consiglieri e, come tale, non sanabile tramite convalida”.

1.3.2. Data l’inapplicabilità della convalida, il T.a.r. (ai punti V.3 e seg. della sentenza) ha ritenuto fondate le censure di cui al secondo motivo del ricorso principale, come integrate da quelle dedotte con i motivi aggiunti.

Con tali motivi era stata dedotta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 174, co.2, del d.lgs. n. 267/2000 e degli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità di cui alla deliberazione n. 44/2004, dolendosi dell’iter di predisposizione del bilancio di previsione.

Il Tribunale ha accolto i motivi, ritenendo che anche in sede di seconda convocazione fosse stata preclusa ai consiglieri di minoranza la facoltà di presentare eventuali emendamenti “entro il quinto giorno antecedente il termine di approvazione” del bilancio.

1.3.3. Infine, il T.a.r. ha deciso (ai punti V.4 e seg.) in merito all’impugnativa delle delibere n. 1, 2, 6, 7 della seduta del 19 marzo 2024, non oggetto di convalida, ritenendo: per un verso, la permanenza dei medesimi vizi già invocati con l’originario ricorso; per altro verso, la “valenza meramente politica” delle delibere, “come tali, non … destinate a trovare esecuzione mediante l’adozione di atti conseguenti”.

Tenuto conto delle deduzioni difensive del Comune di Vitulano per ciascuna delibera riportate in sentenza, il Tribunale ha quindi concluso che “viene anche meno l’interesse all’impugnativa, nei limiti delle censure dedotte, con i motivi aggiunti, in disparte ogni valutazione della parte sulla tardiva produzione in atti, attestante, da ultimo, la convalida anche di tali ultime delibere in data 28.10.2024”.

1.4. Accolto il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione, le spese processuali sono state compensate per “ragioni di equità, anche in considerazione del contesto e dell’evolversi della vicenda fattuale”.

2. Il Comune di Vitulano ha proposto appello con due motivi, articolati in più censure.

I signori Felicita Palumbo, Antonio Falluto e Pietro Rivellini, in proprio e nella loro qualità di consiglieri comunali del Comune di Vitulano, si sono costituiti per resistere all’appello.

2.1. Con ordinanza cautelare del 14 aprile 2025, n. 1408 – confermando il decreto cautelare del 19 marzo 2025, n. 1054 di analogo tenore – è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza.

2.2. All’udienza del 25 settembre 2025 la causa è stata assegnata a sentenza, senza discussione, su richiesta di entrambe le parti, previo deposito di memoria difensiva da parte del Comune appellante.

3. Col primo motivo di appello (Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (TUEL 267/2000 e L. 241/1990) – Sulla improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse – Sulla inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti e sulla infondatezza del motivo n. 2.2 del ricorso per motivi aggiunti) si censura la decisione della sentenza sul ricorso introduttivo e sui due, correlati, motivi aggiunti, concernenti l’inapplicabilità dell’istituto della convalida e la lesione delle prerogative consiliari in tema di approvazione della proposta di bilancio

3.1. Si sostiene, in via preliminare, che la riconvocazione della seduta consiliare, avvenuta con l’avviso del 24 maggio 2024, avrebbe dovuto determinare la sopravvenuta carenza di interesse dei ricorrenti alla coltivazione del ricorso introduttivo, avendo quest’ultimo ad oggetto la richiesta di annullamento di delibere oramai non più esistenti nel mondo giuridico, a seguito dell’approvazione delle delibere della seduta del 30 maggio 2024.

3.1.1. Nel merito, si sostiene poi che le delibere approvate nel corso della seduta del 30 maggio 2024 sarebbero “di convalida e riapprovazione”, di modo che i consiglieri non sarebbero stati chiamati unicamente a convalidare sotto un profilo prettamente formale le precedenti delibere bensì ad esprimersi nuovamente (ed in modo sanante) in ordine all’oggetto delle stesse deliberando nel merito, ovvero avendo la possibilità proprio di esercitare quel diritto che si è affermato leso con i motivi aggiunti.

L’appellante osserva che, malgrado i consiglieri ricorrenti avessero avuto la possibilità di presentare emendamenti o, più in generale, di esercitare ogni facoltà connessa alla legge, si sarebbero deliberatamente astenuti dal compiere queste attività “per mero calcolo”, dato che uno dei tre ricorrenti è stato assente alla seduta e gli altri due si sono espressi con voto contrario, senza dare alcun apporto sostanziale alla seduta.

3.1.2. Dato quanto sopra, non sarebbe condivisibile, ad avviso dell’appellante, quanto affermato dal T.a.r. circa il fatto che sarebbe rimasta “immutata la lesione del munus consiliare: la minoranza, in altri termini, in sede di convalida (a differenza della riapprovazione) poteva solo convalidare o meno gli originari atti senza possibilità di alcun reale apporto modificativo di contenuto”.

Piuttosto, secondo la difesa civica, la possibilità data, in occasione della nuova seduta consiliare del 30 maggio 2024, non solo di convalidare ma anche di riapprovare le delibere originarie, avrebbe consentito di sanare il vizio “meramente formale” che inficiava le deliberazioni n. 3, n.4 e n. 5 del 19 marzo 2024 (vale a dire le uniche sottoposte a convalida), laddove la “riapprovazione” all’esito della votazione, non si potrebbe considerare lesiva delle prerogative consiliari in quanto “mera espressione della normale dinamica democratica di funzionamento degli organi collegiale” (essendo state adottate le deliberazioni n. 9, 13, 14 e 15 del 30 maggio 2024 con sette voti favorevoli e due contrari).

3.1.3. Con un’ulteriore censura, riguardo alla “mancata lesione delle prerogative consiliari” in tema di approvazione dello schema di bilancio, il Comune appellante critica specificamente l’accoglimento, da parte del T.a.r. (con la motivazione sub V.3.3 e V.3.4), dei motivi aggiunti riguardanti la delibera di approvazione del bilancio di previsione (vale a dire la n. 5 del 19 marzo 2024, “convalidata” con la n. 14 del 30 maggio 2024). Anche per la convalida di quest’ultima varrebbero, secondo l’appellante, le medesime considerazioni sopra esposte circa l’ammissibilità e gli effetti della convalida nel caso di specie.

In aggiunta, il Comune di Vitulano richiama gli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità, al fine di evidenziare come dalla delibera n. 14 del 30 maggio 2024 e dalla proposta di deliberazione n. 19 del 23 maggio 2024 risulti l’avvenuto rispetto dei due articoli e come, in ogni caso, tutti i documenti (proposte di delibera e relativi allegati) erano stati trasmessi, in occasione della seduta del 19 marzo 2024, con la prima pec inviata ai consiglieri di minoranza ed erano gli stessi atti sottoposti nuovamente all’approvazione a maggio.

3.2. Il motivo va accolto solo in parte, per le ragioni di cui appresso.

4. Va premesso che è stato accertato con efficacia di giudicato che la convocazione della seduta consiliare del 19 marzo 2024 è stata illegittima per violazione di una serie di prescrizioni imposte dall’art. 11 del Regolamento per il funzionamento del consiglio comunale (mancato invio dell’ordine del giorno con indicazione di giorno, ora e luogo della riunione; mancata pubblicazione di tali informazioni sul sito istituzionale dell’ente; mancata osservanza dell’intervallo di cinque giorni tra l’avviso di convocazione e il diesfissato per la riunione consiliare; impossibilità di invocare impedimenti tecnici, che avrebbero dovuto indurre a consegnare ai consiglieri l’avviso di convocazione completo di ordine del giorno in forma cartacea; mancata regolarizzazione delle dette criticità anche a seguito dell’invio della seconda pec del 13 marzo 2024).

4.1. Sebbene si sia trattato di vizi di tipo procedurale, essi hanno comportato – come correttamente ritenuto dal T.a.r. – una lesione sostanziale delle prerogative dei consiglieri, poiché non hanno consentito a questi ultimi di contribuire al contenuto delle originarie delibere (nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 del 19 marzo 2025) mediante il proprio apporto, informato e tempestivo.

All’evidenza si tratta di una lesione al munus dei consiglieri comunali che non consiste soltanto nella incolpevole assenza alla seduta del 19 marzo 2025, ma anche nella impossibilità della presentazione di emendamenti o, più in generale, di proposte in grado di orientare la discussione.

Rispetto a tale lesione non può operare l’istituto della convalida, ma tutt’al più quello della rinnovazione dell’atto invalido.

4.2. La norma di riferimento del primo istituto è l’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che fa salva “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

In proposito, va ribadito l’approdo giurisprudenziale secondo cui “per quanto scarna, la proposizione tratteggia la convalida come un istituto di carattere generale, volto a rendere l’atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento.

Sotto altro profilo, la collocazione della norma nel medesimo articolo dedicato all’annullamento d’ufficio, conferma la comune ambientazione dei due istituti nell’ambito dell’autotutela. Tale correlazione appare altresì espressiva di un principio di preferenza per la scelta amministrativa volta alla correzione e alla conservazione ‒ ove possibile ‒ di quanto precedentemente disposto, rispetto all’opzione eliminatoria” (così, Cons. Stato, VI, 27 aprile 2021, n. 3385, punto 7.2; ma cfr. anche il punto 7.3, per i tratti in comune tra convalida, da un lato, e sanatoria e ratifica, dall’altro; nonché per i tratti differenziali della convalida, per struttura e funzione, da altri istituti limitrofi, quali l’atto meramente confermativo, la conferma vera e propria, la rettifica e la conversione).

I tratti che connotano, sul piano strutturale ed effettuale, il provvedimento di convalida sono:

– l’insorgenza di una fattispecie complessa, che comporta l’emanazione di un provvedimento nuovo ed autonomo rispetto al provvedimento da convalidare, ma che si ricollega al precedente provvedimento invalido, combinandosi con questo, in modo da mantenerne fermi gli effetti sin dalla sua emanazione; in definitiva, gli effetti giuridici si imputano all’atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa all’eventuale annullamento per illegittimità (così già Cons. Stato, V, 21 luglio 1951, n. 682, menzionata nella più recente sentenza n. 3385/2021 su citata; ma cfr. anche Cons. Stato, V, 22 agosto 2023, n. 7891, sulla portata generale dell’istituto, nonché, per le sue applicazioni in tema di ratifica in caso di vizio di incompetenza, Cons. Stato, V, 7 luglio 2015, n. 3340; id. IV, 18 maggio 2017, n. 2351; id., IV, 26 ottobre 2018 n. 6125);

– l’efficacia retroattiva della convalida (efficacia ex tunc), connaturale alla funzione di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento successivo ed autonomo, che però consenta che tutti gli effetti dell’atto vadano imputati, come detto, a quello convalidato, piuttosto che a quello convalidante (cfr. Cons. Stato, IV, 13 aprile 1987, n. 223).

Da quanto sopra discende la condivisibile affermazione che la principale differenza della convalida rispetto alla rinnovazione dell’atto (od alla integrazione di un atto incompleto) è la decorrenza ex tunc degli effetti della convalida, poiché la rinnovazione dell’atto “non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine” (così Cons. Stato, V, n. 3385/2021 cit., riguardante in particolare l’emendabilità tramite convalida del vizio di motivazione).

4.3. Malgrado il favore dell’ordinamento per la conservazione dell’atto invalido mediante convalida, palesato nell’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, l’efficacia retroattiva della convalida non ne consente l’impiego per sanare ogni tipologia di vizi. L’istituto è praticabile quando i vizi dell’atto sono di tipo formale o procedurale, non anche quando siano di tipo sostanziale, perché dovuti all’originaria mancanza di un presupposto o requisito di legge.

In tale fattispecie la retrodatazione degli effetti è resa impossibile da una mancanza irreversibile, che compromette non solo la modalità di adozione dell’atto, ma il suo stesso contenuto dispositivo.

4.3.1. Si tratta di un limite alla sanabilità del vizio mediante convalida, che impone che l’atto viziato venga piuttosto rinnovato mediante la sostituzione dell’originario provvedimento con uno nuovo, assunto, ove possibile, ponendo previamente in essere o recuperando il presupposto o il requisito di legge illegittimamente omesso o mancante.

Come affermato in giurisprudenza, la convalida, in questi casi, “non potrebbe mai assicurare il permanere, senza alterazioni, della parte dispositiva del provvedimento su cui intende operare. Se infatti l’illegittimità attiene al contenuto dell’atto, la stessa può essere eliminata solo attraverso la sua riforma” (Cons. Stato, V, n. 3385/2021, che richiama a supporto, sia pure nel diverso contesto della c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2020).

4.4. In applicazione dei principi di cui sopra -tenendo anche conto del fondamentale principio di tutela delle prerogative delle minoranze nell’adozione delle deliberazioni degli organi collegiali (che ne impone la partecipazione effettiva, senza che possa rilevare alcuna prova di resistenza basata sull’incidenza del voto contrario) – va affermato che nel caso in cui il vizio di convocazione della seduta del consiglio comunale abbia determinato, non solo l’incolpevole assenza dei consiglieri, ma anche l’impossibilità di contribuire col proprio apporto, informato e tempestivo, al contenuto dispositivo delle delibere, il vizio derivato di queste ultime è di tipo sostanziale, perciò non sanabile con effetto retroattivo mediante delibere di sola convalida delle precedenti; occorre, in tale evenienza, l’approvazione (o riapprovazione) di nuove delibere in sostituzione delle precedenti con effetti esecutivi ex nunc.

4.5. Nel caso di specie, pertanto, va confermata la sentenza nella parte in cui, accogliendo i corrispondenti motivi del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti ha respinto l’eccezione di improcedibilità del primo per sopravvenuta carenza di interesse, ha affermato l’illegittimità derivata delle delibere n. 3, n. 4 e n.5 adottate dal Consiglio comunale di Vitulano nella seduta invalida del 19 marzo 2024 e ne ha escluso la sanabilità mediante convalida.

Per tale parte, il primo motivo di appello va respinto.

5. Esso è tuttavia meritevole di parziale accoglimento, in relazione a specifici profili di censura; e precisamente:

– nella parte in cui lamenta che il T.a.r. non avrebbe considerato l’effetto sostanziale perseguito dal Comune di Vitulano mediante, non solo la convalida, ma anche la riapprovazione delle delibere n.3, n.4 e n.5 del 19 marzo 2024, rispettivamente con le delibere n. 13 (relativa alla precedente n. 4, di approvazione della nota di aggiornamento del DUPS 2024-2026), n. 14 (relativa alla precedente n. 5 di approvazione del bilancio di previsione per il triennio 2024-2026) e n. 15 (relativa alla precedente n. 3, di approvazione dello schema di convenzione per la gestione del servizio di segreteria comunale con il Comune di Castelvenere) del 30 maggio 2024, nel rispetto dell’art. 11 del Regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale;

– nonché nella parte in cui, con riguardo alle delibere sul bilancio di previsione (n.5/2024 e n. 14/2024), lamenta che il T.a.r. non avrebbe considerato che l’ente ha tempestivamente depositato lo schema di bilancio, entro il decimo giorno antecedente la seduta del 19 marzo 2024, dandone avviso ai consiglieri in data 5 marzo 2024, e che tutti i documenti già inviati ai consiglieri con la prima pec in vista della seduta del 19 marzo 2024 sono poi stati sottoposti ad approvazione nella seduta del 30 maggio 2024, nel rispetto degli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 44/2004.

5.1. Va premesso che non è in contestazione che la seduta del 30 maggio 2024 sia stata convocata osservando le prescrizioni dell’art. 11 del Regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale, in particolare assicurando ai consiglieri, a valle della convocazione del 24 maggio 2024, la conoscenza dell’ordine del giorno e l’intervallo di cinque giorni per esaminare atti e documenti relativi.

In contestazione sono piuttosto le proposte delle delibere da adottare nella nuova seduta, con le quali si proponeva, per ciascuna delle dette tre precedenti delibere di “convalidare con efficacia retroattiva, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-novies, comma 2, della legge n. 241/90 la delibera …, mediante la riapprovazione della proposta di deliberazione …allegate entrambe alla presente con tutti gli allegati, confermandone validità ed effetti sin dalla sua approvazione”, così come sono contestati i dispositivi deliberativi conformi alle proposte.

5.1.1. Orbene, per quanto sopra detto a proposito dell’inapplicabilità della convalida, va ritenuta l’illegittimità di ogni riferimento, contenuto nelle proposte e nelle delibere adottate di conseguenza, alla “convalida” e quindi anche alla “conferma degli effetti” di ciascuna delle precedenti delibere “sin dalla sua approvazione”.

5.1.2. Tuttavia, da quanto esposto dal Comune appellante – riscontrato dagli atti, e non specificamente contestato dagli appellati – si evince altresì che gli adempimenti omessi in vista della seduta del 19 marzo 2024, necessari per garantire ai consiglieri l’esercizio di tutte le prerogative sostanziali, sono stati posti in essere in vista della seduta del 30 maggio 2024.

Questa, d’altronde, risulta indetta anche per la “riapprovazione” delle precedenti proposte di deliberazione, come confermato dal passaggio delle delibere in questione evidenziato negli scritti difensivi del Comune, nel quale si legge che, “unitamente alla espressa volontà di convalidare con efficacia sanante retroattiva” il precedente provvedimento, nella nuova seduta consiliare l’organo collegiale è “chiamato nuovamente a deliberare l’approvazione della proposta di deliberazione …”.

5.1.3. A fronte di tali risultanze di fatto, non appare pienamente condivisibile l’annullamento in toto delle delibere n. 13, n. 14 e n. 15 adottate il 30 maggio 2024, giustificato dal T.a.r. -seguendo l’assunto difensivo dei ricorrenti in primo grado- con l’affermazione che “i componenti della minoranza, pur regolarmente convocati in seconda seduta, potevano … solo confermare la validità degli originari atti senza avere la possibilità di alcun reale apporto modificativo, evenienza invece possibile ricorrendo al diverso istituto della riapprovazione o nuova approvazione dell’atto, in sostituzione del precedente invalido. Tanto, in ragione della natura stessa del provvedimento di convalida che opera con efficacia ex tunc, onde l’assoluta immodificabilità, in tale sede, degli originari provvedimenti già adottati.”.

Ferma restando la correttezza di tale ultima affermazione, si ritiene che nel caso di specie sussistessero i presupposti per l’approvazione di nuove delibere valide, a prescindere dalla mera convalida delle precedenti, essendo stati tutti i consiglieri messi in condizione di esercitare le facoltà connesse all’approvazione ex novo; con la precisazione però che l’esecutività delle delibere approvate il 30 maggio 2024 va affermata ex nunc, come è proprio dell’istituto della rinnovazione dell’atto invalido.

5.2. Tale conclusione si attaglia anche all’approvazione della delibera n. 14 del 30 maggio 2024, a sua volta preceduta dalla proposta di deliberazione n. 19 del 23 maggio 2024, che dà conto del compimento degli adempimenti di cui agli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità (laddove si legge quanto segue: “CONSTATATO, con particolare riguardo al procedimento che disciplina la formazione del bilancio di previsione, l’avvenuto rispetto delle previsioni del regolamento di contabilità approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 44/2004 e segnatamente dell’art. 10, dove si stabilisce che lo schema del bilancio di previsione è depositato entro il decimo giorno antecedente il termine per l’approvazione del bilancio e che del deposito è dato avviso a tutti i consiglieri comunali nelle forme previste per la notifica delle convocazioni per le adunanze consiliari, posto che l’avviso di deposito è stato notificato il 5 marzo 2024, mentre il termine per l’approvazione del bilancio di previsione 2024-2026 era stato differito dal Ministro dell’Interno al 15 marzo 2024 con Decreto del 22.12.2023, pubblicato in G.U. n. 303 del 30.12.2023;

RITENUTO, quindi, che non vi siano ulteriori profili di illegittimità oltre quelli già evidenziati e rilevato in particolare che i consiglieri hanno avuto regolarmente notizia dell’avvenuto deposito del bilancio di previsione 2024-2026, sicché non occorre rinnovare il procedimento con riferimento a tali aspetti;

PRESO ATTO anche della completezza dei documenti allegati al bilancio di previsione depositato e allegato alla proposta di deliberazione n. 7 del 05.03.2024 dell’ufficio del segretario comunale approvata con la deliberazione oggetto di odierna convalida”).

Inoltre, in relazione alla delibera n. 14/2024, i ricorrenti avevano ricevuto in occasione della prima pec del marzo 2024 sia il DUPS che lo schema di bilancio di previsione 2024-2026.

Contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., non era perciò preclusa la possibilità di discutere nel merito l’oggetto della originaria delibera n. 5/2024, anche previa eventuale proposta di emendamenti, al fine di procedere all’adozione della nuova delibera di approvazione del bilancio, in ossequio a quanto previsto, oltre che dall’art. 11 del Regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale, anche dagli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità.

Pertanto la mera richiesta di rinvio da parte dei consiglieri di minoranza appariva ingiustificata, ferma restando, a tutela delle loro prerogative irrimediabilmente lese in occasione della seduta del 19 marzo 2024, l’impraticabilità della retrodatazione degli effetti delle nuove delibere.

5.3. In proposito, va affermato che le delibere n. 13/2024, n.14/2024, n. 15/2024 del 30 maggio 2024 sono illegittime nella parte in cui dispongono la convalida con effetto retroattivo delle precedenti corrispondenti deliberazioni adottate il 19 marzo 2024 ed in parte qua va confermato l’annullamento già disposto con la sentenza appellata.

Va tuttavia ritenuta la legittimità delle dette deliberazioni nella parte in cui riapprovano le precedenti corrispondenti deliberazioni del 19 marzo 2024, ma con efficacia ex nunc dal 30 maggio 2024.

5.4. Il primo motivo di appello del Comune di Vitulano va quindi accolto in parte entro tali limiti, con conseguente corrispondente parziale riforma della sentenza e rigetto parziale del ricorso per motivi aggiunti di primo grado.

6. Con un secondo motivo di appello (Error in iudicando – Ulteriori profili – Sulla infondatezza del motivo n. 2.3 del ricorso per motivi aggiunti) viene impugnata la sentenza nella parte in cui ha dichiarato (al punto V.4) assorbita la questione, dedotta con i motivi aggiunti, relativa alla mancata convalida delle altre delibere approvate nella seduta del 19 marzo 2024, ovvero le delibere numeri 1, 2, 6 e 7, affermando tuttavia che per queste ultime “permarrebbero, appunto, i medesimi vizi già invocati nell’originario ricorso”.

L’appellante evidenzia come tale affermazione contrasterebbe con quanto affermato dal T.a.r. (nel prosieguo dello stesso punto V.4), in adesione alla prospettazione del Comune, secondo cui le dette delibere non avevano efficacia tale da poter essere poste in esecuzione, avendo piuttosto una valenza meramente politica.

Con una distinta censura, la difesa comunale aggiunge che la delibera n. 6 sarebbe stata impugnata tardivamente con i motivi aggiunti, così come tardivamente sarebbe stata impugnata la delibera n. 5, in quanto entrambe avrebbero dovuto essere impugnate con il ricorso introduttivo, e che di tale tardiva impugnazione – pur eccepita in primo grado – il T.a.r. non si sarebbe occupato.

Il motivo è inammissibile, per due ragioni, rispettivamente riferibili a ciascuno dei due profili di censura.

6.1. Quanto alla portata della decisione, è vero che il T.a.r. ha constatato l’illegittimità delle delibere n. 1, 2, 6 e 7 in quanto derivata dall’accertata – non contestata, nemmeno in appello – illegittimità della seduta del 19 marzo 2024, per la sua invalida convocazione.

Dato ciò, tuttavia la decisione presa dal giudice di primo grado è di carenza di interesse all’impugnativa – originaria per alcune, sopravvenuta per altre, delle dette delibere – in quanto insuscettibili di esecuzione, a valenza meramente politica.

Il T.a.r. ha inoltre escluso dall’ambito del thema decidendum la convalida delle delibere in data 28 ottobre 2024.

6.1.1. Il tenore della motivazione è tale da doversi escludere che la pronuncia di annullamento dei “provvedimenti impugnati” di cui al dispositivo della sentenza abbia ad oggetto anche le delibere in esame. D’altronde, lo stesso dispositivo precisa che l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti è fatto “nei sensi di cui in motivazione”.

Va perciò escluso che siano state annullate dal T.a.r. le delibere n. 1, n. 2, n. 6 e n. 7, adottate nella seduta del 19 marzo 2024.

6.1.2. Ne consegue l’inammissibilità dell’appello proposto dal Comune avverso la decisione di primo grado riguardante tali ultime delibere.

Invero, la legittimazione e l’interesse all’appello vanno riconosciuti soltanto in capo alla parte che sia stata soccombente in primo grado.

La mera affermazione del vizio originario delle delibere, in mancanza della statuizione di annullamento, induce ad escludere la soccombenza in primo grado del Comune di Vitulano, odierno appellante.

6.1.3. Per la stessa ragione è inammissibile la riproposizione dell’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti riguardanti la delibera n. 6.

6.2. Il Comune di Vitulano ha riproposto in appello l’eccezione di tardività dell’impugnazione anche della delibera n. 5, sostenendo che la doglianza (di violazione degli artt. 10 e 11 del Regolamento di contabilità) avrebbe dovuto essere avanzata col ricorso introduttivo, non con i motivi aggiunti, proposti oltre il termine di sessanta giorni ex art. 29 c.p.a.

6.2.1. Come osservano gli appellati, il giudice a quo ha constatato che le delibere n. 5 e n. 6 risultavano “in corso di pubblicazione all’atto del ricorso introduttivo”, ritenendo perciò corretta l’impugnazione con i motivi aggiunti, una volta sopravvenuta la pubblicazione.

Si tratta di argomentazione che – oltre ad essere condivisibile – è idonea a sorreggere il rigetto dell’eccezione di tardività dell’impugnazione.

6.2.2. Dal momento che il Comune di Vitulano ha riproposto in appello tale eccezione, senza contestare detta argomentazione, il secondo motivo di appello è, in parte qua, inammissibile per mancanza di specificità (arg. ex art. 101, comma 1, c.p.a.).

7. In conclusione, dichiarato inammissibile il secondo motivo di gravame, va accolto solo in parte il primo motivo dell’appello proposto dal Comune di Vitulano e, per l’effetto, secondo quanto sopra specificato, va respinto in parte il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado dai signori Palumbo, Falluto e Rivellini, previa riforma dei capi corrispondenti della sentenza appellata, fermo restando l’accoglimento del ricorso introduttivo e della parte restante del ricorso per motivi aggiunti.

7.1. La decisione consente la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio per soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il secondo motivo, accoglie solo in parte il primo motivo e, per l’effetto, respinge in parte il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, secondo quanto specificato in motivazione, con riforma dei capi corrispondenti della sentenza appellata, fermo restando l’accoglimento del ricorso introduttivo e della parte restante del ricorso per motivi aggiunti.

Spese dei due gradi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

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