Militare e militarizzato – Sanzioni – Abuso di bevande alcoliche – Legittimità.

È legittima la sanzione di stato della sospensione dall’impiego per un mese inflitta ad un militare che abbia abusato di bevande alcoliche in violazione dell’obbligo, sancito dal combinato disposto degli artt. 718, comma 1, 732, comma 3, lett. d), d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90 e 929, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010, n. 60, di astenersi da tali abusi e di mantenere la piena efficienza psicofisica.

Pres. Poli – Est. Vaccaro

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 19 giugno 2024

NUMERO AFFARE 01313/2023

OGGETTO:

Ministero della difesa.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dal graduato aiutante dell’Esercito italiano (EI) -OMISSIS-, avverso: i) il decreto M_D -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificato il -OMISSIS-, con il quale era stata irrogata nei suoi confronti la sanzione della “sospensione disciplinare dall’impiego” di mesi 1 (uno); la determinazione M_D -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificata il -OMISSIS-, con il quale lo Stato maggiore dell’Esercito ha disposto il trasferimento d’autorità del militare.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. M_D AB05933 REG2023 0558167 del 27 settembre 2023, con la quale il Ministero della difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udita la relatrice, consigliere Valeria Vaccaro.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Oggetto del presente giudizio sono i seguenti provvedimenti:

i) decreto M_D -OMISSIS- del -OMISSIS-, recante la sanzione di stato della “sospensione disciplinare dall’impiego” di mesi 1 (uno), inflitta al graduato aiutante -OMISSIS-;

ii) determinazione M_D -OMISSIS-, dello Stato maggiore dell’Esercito recante il trasferimento d’autorità del graduato dal -OMISSIS- reggimento bersaglieri di stanza in -OMISSIS- al -OMISSIS- reggimento fanteria “-OMISSIS-”, di stanza in -OMISSIS-.

1.1. In data -OMISSIS-, il ricorrente, impiegato come conduttore per lo svolgimento cli un’attività addestrativa continuativa – in programma nei giorni dal -OMISSIS- in località -OMISSIS- – alle ore 5,40 circa del -OMISSIS- veniva sottoposto dal DSS e medico competente per la sorveglianza sanitaria dei lavoratori al test “Carbohydrate Defdicient Trassferrin” (CDT) concernente l’esame delle Isoforme, a basso o nullo grado di glicosilazione, che aumentano percentualmente a seguito di abuso di alcolico, test previsto dal d.lgs 9 aprile 2008, n.81. Il prelievo veniva esaminato in data -OMISSIS- presso il laboratorio analisi del DMML di -OMISSIS- ed evidenziava un valore di 2.0 che nei valori di riferimento viene definito “patologico”, trattandosi di un tasso alcolemico superiore ai limiti consentiti.

1.2. Il graduato, veniva quindi sottoposto a procedimento penale per “ubriachezza in servizio pluriaggravata (artt. 47 nr.2 e 139, comma 2, c.p.m.p.). Nell’imputazione veniva precisato che “il reparto di appartenenza provvedeva a concedere, al suddetto, su proposta del citato luogo di cura, sessanta giorni di licenza in convalescenza, nonché al ritiro della patente militare di guida, rilasciatagli, il -OMISSIS-, dalla Scuola Trasporti e Materiali in -OMISSIS-, scadente -OMISSIS-; a far accompagnare da un collega, il suindicato, presso il domicilio, onde evitare di farlo porre alla guida del proprio autoveicolo“. Ed ancora, veniva precisato, che il militare veniva “colto in stato di ubriachezza, volontaria o colposa, tale da escludere la sua capacità di prestare il menzionato servizio; con le aggravanti del grado rivestito e dell’essere un militare preposto ad un servizio“.

1.3. Con richiesta del -OMISSIS-, il P.M presso il Tribunale Militare di -OMISSIS-, chiedeva il rinvio a giudizio dell’imputato; all’udienza preliminare del -OMISSIS-, il P.M. insisteva nella richiesta di rinvio a giudizio.

1.4. Con sentenza del -OMISSIS-, del Giudice dell’udienza preliminare presso il Tribunale Militare di -OMISSIS-, veniva deciso che si dovesse immediatamente pronunciare sentenza di non luogo a procedere, in quanto “il reato in esame può essere perseguito penalmente solo a richiesta del Comandante di Corpo dell’imputato ad eccezione delle ipotesi specifiche previste dal capoverso dell’art. 139, citato”.

2. Per la vicenda descritta in fatto, il Comando forze operative sud ordinava “inchiesta formale” nei confronti del militare, con contestazione degli addebiti effettuata il -OMISSIS- e, acquisita la relazione finale dell’Ufficiale Inquirente, proponeva di irrogare la “sospensione disciplinare dall’impiego” di un mese.

2.1. Il Ministero della difesa, concordando con la proposta, con decreto dirigenziale (i cui estremi sono dettagliati in epigrafe), notificato il -OMISSIS-, infliggeva la suddetta sanzione disciplinare di stato.

2.2. Successivamente, lo Stato maggiore dell’Esercito, con decreto dirigenziale n. M_D -OMISSIS-, notificato il -OMISSIS-, disponeva il trasferimento d’autorità del militare.

3. Avverso tali provvedimenti, il militare presentava ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in epigrafe.

3.1. Con il predetto gravame, affidato a 5 motivi, estesi da pagina 7 a pagina 18 del ricorso, il ricorrente deduceva le seguenti censure:

1) la violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 36 della Costituzione;

2) la violazione e falsa applicazione degli articoli 47 e 139 del Codice Penale Militare di Pace;

3) la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della Direttiva P – 001 “Procedura per l’impiego del personale militare dell’esercito”;

4) l’eccesso di potere.

4. Con la relazione di rito, il Ministero della difesa evidenziava, quanto al primo dei provvedimenti impugnati, che:

a) il sindacato chiesto dal ricorrente tende in sostanza a sollecitare un riesame sui fatti e sull’apprezzamento compiuto dall’Autorità irrogante la sanzione, che ha considerato disciplinarmente rilevante la condotta tenuta dall’interessato, ma questa implicita richiesta di rivalutazione della condotta ascritta al ricorrente, in quanto implicante un’indagine su vizi di merito, sarebbe sottratta a una decisione in sede di ricorso straordinario, considerata la natura di questo rimedio;

b) le argomentazioni formulate dal ricorrente circa gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione sarebbero pertanto inammissibili, dovendo l’impugnativa in esame, fondarsi esclusivamente su motivi di legittimità relativi al provvedimento impugnato e non su valutazioni di merito, come da costante giurisprudenza del Consiglio di Stato;

c) l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo è assolto quando essa può essere ricavata dalla lettura degli atti attinenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento anche attraverso il richiamo al contenuto argomentativo di altro atto dell’Amministrazione. Inoltre nel caso del graduato aiutante in questione, la stessa sentenza penale di proscioglimento non ha messo in valore le ragioni ostese dalla difesa, tendenti a dimostrare, inter alia, l’insussistenza del fatto di reato, per mancanza di elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio o, in via subordinata, per tenuità del fatto;

d) non vi è stato travisamento dei fatti, atteso che l’illecito disciplinare commesso dal graduato e sanzionato con la sospensione per un mese, riguarda la violazione dei doveri di lealtà e correttezza assunti dai militari all’atto del giuramento e del generale dovere di ogni militare di preservare le proprie capacità psico-fisiche al fine dell’assolvimento dei compiti istituzionali (sanciti dall’art. 718 “Formazione militare” del d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90 (r.m.);

e) circa la contestata sproporzione della sanzione disciplinare in esame, la relazione – citando diffusa, costante giurisprudenza di questo consesso – evidenzia che la scelta compiuta dall’Amministrazione, in ordine al tipo di sanzione da irrogare, non è censurabile salvo che non appaia manifestamente illogica e ingiusta, in quanto il giudizio sulla punibilità del comportamento rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione e non può essere sindacato, se non per evidenti ragioni di contraddittorietà, illogicità e travisamento dei fatti, ovvero, quanto alla misura, per evidente sproporzione tra i fatti contestati e la sanzione inflitta: ipotesi che, nel caso di specie, non si ravvisano.

4.1. In relazione al provvedimento di trasferimento adottato con provvedimento dello Stato maggiore dell’Esercito, la relazione ministeriale evidenzia come lo stesso sia stato disposto per motivi di “incompatibilità ambientale” a seguito delle “reiterate condotte, disciplinarmente sanzionate, del militare, che ne hanno pregiudicato la prosecuzione del servizio nella medesima sede”.

4.2. Nella relazione istruttoria redatta dallo Stato maggiore dell’Esercito M D -OMISSIS-, in data -OMISSIS- (richiamata dalla relazione ministeriale), si specifica espressamente quanto segue:

a) la determinazione del trasferimento, lungi dall’essere una decisione vincolata conseguente ad ogni sospensione disciplinare dall’impiego, consiste nella valutazione sull’opportunità di mantenimento del militare presso la medesima sede di servizio al momento in cui si sono sviluppati i fatti sanzionati;

b) nel caso, della condotta sanzionata al graduato aiutante -OMISSIS-, la stessa si è posta in contrasto con i doveri propri dello stato di militare, con particolare riferimento a quelli attinenti al giuramento prestato, al grado rivestito, al senso di responsabilità e al contegno esemplare che un militare deve tenere in ogni circostanza (anche in territorio straniero) a salvaguardia del prestigio dell’Istituzione cui appartiene, nel rispetto delle norme che regolano la civile convivenza;

c) l’Amministrazione ha ritenuto opportuno movimentare il graduato, al fine di favorire un rigenerarsi di condizioni di servizio del militare, condizioni ormai compromesse presso la sede di servizio all’epoca dei fatti;

d) il militare è recidivo a simili comportamenti in quanto già in passato (-OMISSIS-) era stato sospeso dal servizio per mesi 6 (sei) con la seguente motivazione “Graduato dell’Esercito, il -OMISSIS-, in -OMISSIS-, tentava di impossessarsi, al fine di trarne profitto, di un quantitativo imprecisato di gasolio per autotrazione, sottraendolo dal serbatoio di un autocarro militare che si trovava parcheggiato all’interno della caserma del -OMISSIS- Reggimento Bersaglieri, per rifornire la propria autovettura privata.”;

e) l’obbligo di motivazione del trasferimento, che non ha finalità punitive, è affievolito nel caso del provvedimento oggetto di ricorso (trattandosi di un ordine militare) per cui non si applicano le garanzie procedimentali previste dalla l. 241/90, in conformità alla giurisprudenza amministrativa costante;

f) i trasferimenti d’autorità appartengono alla categoria degli ordini militari di cui all’art. 1349 del d.lgs. 66/2010 e sono veri e propri “ordini” in senso stretto; sono strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale; sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo in conformità di quanto ora testualmente dispone il comma 3 dell’art. 1349; non richiedono nemmeno una particolare motivazione, atteso che l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente sugli altri eventuali interessi del subordinato (in tal senso orientamento consolidato del Consiglio di Stato, che la relazione in esame cita).

5. Nel corso del giudizio la difesa di parte ricorrente ha fatto pervenire una memoria, recante data –OMISSIS-, con cui ha ribadito le ragioni già contenute nel ricorso in favore dell’accoglimento del gravame, La parte ha altresì riscontrato, in data 29 aprile 2024, la nota presidenziale in data 15 gennaio 2024, confermando l’interesse alla definizione del giudizio in sede straordinaria.

6. All’adunanza del 19 giugno 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

7.1. Il collegio ritiene necessario premettere che, secondo la costante giurisprudenza di questo Consesso, da ultimo richiamata nei pareri della sezione nn.565/2024 e 1632 del 2023, la valutazione della gravità del fatto, ai fini della commisurazione della sanzione, costituisce espressione di ampia discrezionalità amministrativa, insindacabile salvo che per evidenti profili di manifesto travisamento o manifesta illogicità e irragionevolezza, che palesino con immediatezza una chiara carenza di proporzionalità tra l’infrazione e il fatto. Quanto sopra è ancora più evidente quando si verte su qualificazione dei fatti contestati e sulla corrispondente modesta entità della sanzione come nel caso oggetto del presente gravame. Le relative censure di parte ricorrente sono pertanto inammissibili.

7.2. Nel caso del presente gravame, poi:

a) risulta per tabulas la correttezza del procedimento disciplinare e del conseguente provvedimento sanzionatorio adottato, che risulta immune da evidenti sintomi di abnormità e non può considerarsi adottato in violazione del canone della proporzionalità dell’azione amministrativa né, secondo la definizione del Consiglio di Stato, del cosiddetto “gradualismo sanzionatorio” (Cons. Stato, sez. IV, n. 2428 del 2021);

b) i provvedimenti adottati e censurati con il ricorso in epigrafe sono tutti assistiti da congrua motivazione nel rispetto delle vigenti disposizioni normative e della consolidata giurisprudenza al riguardo;

c) non si ravvisano vizi relativi all’istruttoria del procedimento: a riprova giova sottolineare come, la stessa sentenza penale di proscioglimento non abbia annesso valore alle ragioni ostese dalla difesa, tendenti a dimostrare l’insussistenza del fatto di reato;

d) non si ravvisa nell’agere dell’amministrazione procedente alcuna delle fattispecie sintomatiche di eccesso di potere denunciate dal ricorrente, nella specie del travisamento dei fatti da parte dell’autorità gerarchica: il tasso alcolemico rinvenuto con le analisi era di livello patologico ed il militare è stato collocato in convalescenza per 60 giorni, a riprova del fatto che con la condotta sanzionata il graduato ha violato l’obbligo (sancito dal combinato disposto degli artt. 732, comma 3, lett. d) r.m. e 929, comma 1, c.m.), di astenersi dagli eccessi nell’uso di bevande alcoliche e di mantenere la piena efficienza psicofisica;

e) il trasferimento d’autorità rientra nella categoria degli ordini militari in relazione ai quali le esigenze familiari sono sempre recessive. In termini la giurisprudenza consolidata di questo consesso (Cons. Stato, Ad. plen., n. 1 del 2016; sez. IV, n. 118 del 2020, n. 3771 del 2017; sez. III, n. 1074 del 2014).

8. In conclusione, ritiene la Sezione che il ricorso sia infondato e da respingere con assorbimento dell’esame dell’istanza cautelare.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso sia respinto e che l’istanza cautelare sia conseguentemente assorbita.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità dell’interessato, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

L'articolo Sulla legittimità della sanzione inflitta ad un militare che abbia abusato di bevande alcoliche. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ricorso – Contenuto – Genericità – Tecnica del “copia e incolla” – Inammissibilità.

E’ inammissibile il ricorso caratterizzato da assoluta genericità delle esposizioni in fatto e dei motivi, peraltro realizzata con la tecnica del “copia e incolla” di parte di provvedimenti amministrativi e con caratteri grafici a tratti illeggibili, tale da non consentire l’esatta individuazione della causa petendi e del petitum, giacché l’art. 40 c.p.a., relativamente al “contenuto del ricorso” introduttivo della lite dinanzi al giudice amministrativo (con disposizione che deve ritenersi senz’altro estesa anche al rimedio del ricorso straordinario, avuto riguardo alla sua attitudine di rimedio alternativo a quello giurisdizionale e con esso concorrente), impone che l’atto contenga, a pena di inammissibilità, i “motivi specifici” su cui lo stesso si fonda (art. 40, co. 2, in relazione al comma 1, lettera d), per i quali è prescritta altresì – ad evitare, per ragioni di chiarezza, di univocità e di precisione, l’inclusione delle puntuali ragioni di doglianza in una parte dell’atto non dedicata alla individuazione delle ragioni giuridiche – l’evidenziazione “distinta” (art. 40, comma 1l).

Pres. Poli – Est. Rizzo

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 24 aprile 2024

NUMERO AFFARE 01241/2023

OGGETTO:

Ministero della difesa.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto, ex art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971, dal signor-OMISSIS- contro il Ministero della difesa per l’annullamento della determinazione ministeriale n. A582CC REG2023 0004892 del 20 gennaio 2023 di rigetto dell’istanza di transito all’impiego civile.

LA SEZIONE

Vista la nota del 19 ottobre 2023 di trasmissione del ricorso straordinario, unitamente alla relazione M_D A0582CC REG2023 0059362 del 12 settembre 2023, con la quale il Ministero riferente ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Vista la nota presidenziale del 9 gennaio 2024;

Vista la nota presidenziale del 29 gennaio 2024;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giuseppe Rizzo.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla determinazione n. A582CC REG2023 0004892 del 20 gennaio 2023 della Direzione generale per il personale civile del Ministero della difesa di rigetto dell’istanza di transito all’impiego civile pervenuta presso l’ente di appartenenza il 20 novembre 2022.

2. Alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificatamente contestate dalle rispettive parti, emerge che:

a) con verbale Mod. J12200369 del 18 ottobre 2022, la Commissione medica di seconda istanza di -OMISSIS- giudicava il graduato scelto-OMISSIS- “non idoneo permanentemente al servizio militare incondizionato, in modo assoluto, sì idoneo al transito nell’impiego civile”, menzionando espressamente la facoltà attribuita all’interessato di presentare domanda di transito nei ruoli del personale civile entro trenta giorni dalla notifica del verbale (successivamente effettuata dall’ente di appartenenza con lettera M_D AF40A3 REG2022 0023798 del 19 ottobre 2022, presso il procuratore nel domicilio eletto);

b) con istanza recante la data 20 ottobre 2022, ma spedita a cura del procuratore dell’interessato con pec del 20 novembre 2022, il ricorrente presentava domanda di transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della difesa;

c) con nota n. A582CC REG2023 0004892 del 20 gennaio 2023, notificata il 23 successivo a mezzo pec presso il domicilio digitale eletto dall’interessato, la Direzione generale per il personale civile decretava l’irricevibilità della richiesta di transito perché presentata oltre il termine previsto dall’art. 2, comma 2, del decreto interministeriale 18 aprile 2002;

d) in data 24 gennaio 2023, l’amministrazione procedeva alla notifica del verbale Modello BL/S n. J12200369 del 18 ottobre 2022 nella sua versione integrale contenente l’esito della visita medica con i dati diagnostici e le patologie riscontrate;

e) con pec del 16 febbraio 2023, l’interessato reiterava l’istanza di transito con richiesta di accesso agli atti del procedimento;

f) con nota M_D A0582CC REG2023 0015777 del 28 febbraio 2023, la Direzione generale per il personale civile confermava il diniego già espresso;

g) con successiva nota n. M_D A0582CC REG2023 0016135 del 1 marzo 2023, l’amministrazione inviava i documenti richiesti dall’interessato il quale, presa visione degli stessi, per il tramite dello studio legale Reyes, contestava la conferma del rigetto;

h) la Direzione generale per il personale civile rispondeva alle contestazioni con nota meramente confermativa dei precedenti dinieghi prot. M_D A0582CC REG2023 0024830 del 31 marzo 2023.

3. L’interessato ha proposto ricorso straordinario, con istanza sospensiva, avverso la determinazione n. A582CC REG2023 0004892 del 20 gennaio 2023, articolando un unico motivo di ricorso (esteso da pag. 4 a pag. 11): “Violazione del d.P.R. n. 46 del 2001; violazione dell’art. 6 del d. m. n. 690 del 1996; violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dei termini di cui alla tabella allegata al d. m. n. 690 del 1996; violazione dell’art. 24 Cost.; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per illogicità manifesta; eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica; eccesso di potere per sviamento dell’interesse pubblico; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; violazione degli articoli 7 e 8 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per irragionevolezza quale rapporto tra elementi di fatto e motivazione del provvedimento; eccesso di potere per errore su presupposti di fatto e motivazione del provvedimento; eccesso di potere per errore su presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, sviamento; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990; violazione gravissima ai fini del contraddittorio, quindi dell’istruttoria dell’intero procedimento amministrativo, certamente non facoltativa ma doverosa da parte della p.a. ai sensi di legge, non certamente di circolari e/o regolamento interno, che da solo travolge il provvedimento amministrativo finale, oggi impugnato.”

4. Nel corso del procedimento:

a) il Ministero della difesa, con nota del 19 ottobre 2023, ha trasmesso il ricorso straordinario, unitamente alla relazione M_D A0582CC REG2023 0059362 del 12 settembre 2023 con cui ha eccepito la assoluta genericità delle esposizioni in fatto e dei motivi, peraltro realizzata con la tecnica del “copia e incolla” di parte di provvedimenti amministrativi e con caratteri grafici a tratti illeggibili, tale da non consentire l’esatta individuazione della causa petendi e del petitum;

b) il ricorrente non ha replicato in alcun modo all’eccezione di inammissibilità sollevata dal Ministero;

c) con nota presidenziale del 9 gennaio 2024 è stato richiesto agli interessati se continui a sussistere l’interesse alla definizione del giudizio, se il ricorso sia stato eventualmente trasposto in sede giurisdizionale, se vi siano state sopravvenienze, nel corso del tempo, ulteriori rispetto a quelle già acquisite al fascicolo d’ufficio, se sussistano connessioni con altri ricorsi pendenti;

d) con nota presidenziale del 29 gennaio 2024 sono state reiterate le richieste contenute nella precedente sollecitazione presidenziale;

e) l’interessato non ha risposto alle richieste presidenziali;

f) con foglio del 12 febbraio 2024, il Ministero della difesa ha dato puntuale riscontro alle sollecitazioni presidenziali.

5. All’adunanza del 24 aprile 2024, l’affare è stato deciso.

6. In accoglimento dell’eccezione sollevata dal Ministero della difesa, il ricorso deve ritenersi inammissibile in quanto le censure prospettate sono state articolate senza sviluppo critico, in termini di mera prospettazione, anche sotto il profilo puramente grafico, delle ragioni di illegittimità e delle norme asseritamente violate.

6.1. Con recente parere n. 221 del 2024, questa Sezione ha statuito che “l’articolo 40 c.p.a., relativamente al “contenuto del ricorso” introduttivo della lite dinanzi al giudice amministrativo (con disposizione che deve ritenersi senz’altro estesa anche al rimedio del ricorso straordinario, avuto riguardo alla sua attitudine di rimedio alternativo a quello giurisdizionale e con esso concorrente), impone che l’atto contenga, a pena di inammissibilità, i “motivi specifici” su cui lo stesso si fonda (art. 40, comma 2, in relazione al comma 1, lettera d), per i quali è prescritta altresì – ad evitare, per ragioni di chiarezza, di univocità e di precisione, l’inclusione delle puntuali ragioni di doglianza in una parte dell’atto non dedicata alla individuazione delle ragioni giuridiche (c.d. motivi intrusi: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2019, n. 147; sez. IV, 20 luglio 2018, n. 4413; sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4643) – l’evidenziazione “distinta” (art. 40, comma 1). Invero, i motivi di ricorso sono preordinati a rappresentare – in un sistema di diritto amministrativo fondato sul principio di legalità dell’azione amministrativa – le deviazioni o difformità del provvedimento impugnato rispetto al paradigma legale di riferimento, di tal che, insieme ai pertinenti elementi di fatto, strutturano la causa petendi del ricorso. Il canone di specificità e distinzione (che si desume anche dall’articolo 44, comma 1 lettera a) c.p.a., nella parte in cui prefigura una ipotesi di nullità dell’atto introduttivo per “incertezza […] sull’oggetto della domanda”, correlato alla “inosservanza delle […] norme prescritte nell’articolo 40”) esclude, per tal via, che il ricorso possa essere strutturato come generica critica del provvedimento impugnato, con conseguente traslazione sull’organo giurisdizionale dell’attività di ricerca e individuazione dei puntuali (o più puntuali) tratti e profili di illegittimità. D’altra parte, la regola obbedisce anche ad una esigenza di effettività del contraddittorio processuale, posto che la vaghezza dell’apparato censorio potrebbe inibire una congrua ed appropriata difesa delle altre parti processuali. Inoltre, il requisito trae alimento dal principio della domanda, che regge complessivamente il sistema di diritto processuale amministrativo, e, con esso, del suo corollario del canone di corrispondenza tra il chiesto e il pronunziato (cfr. art. 112 c.p.c., applicabile anche nel giudizio amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c. p.a.), il quale impone che la domanda di annullamento sia formulata in termini idonei ed adeguati ad una puntuale rappresentazione degli elementi, di fatto e di diritto, sui quali si ritengono fondati i prospettati vizi di legittimità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3809 del 2017; sez. IV, n. 475 del2012)”.

7. Ad ogni modo, nel merito, alla luce della documentazione versata in atti, l’appello risulta manifestamente infondato, essendo assodata la tardività della richiesta di transito nei ruoli civili.

8. L’inammissibilità del gravame assorbe l’esame della tutela cautelare invocata dal ricorrente.

9. Per le ragioni che precedono, la Sezione ritiene che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’interessato

L'articolo Sull’inammissibilità del ricorso recante esposizioni in fatto e dei motivi realizzate con la tecnica del “copia e incolla” di parte di provvedimenti amministrativi. proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – Ferie non godute – Omessa presentazione istanza – Monetizzazione – Esclusione.

Il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute spetta quando sia certo che la loro mancata fruizione non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia ad esso comunque imputabile. Ove invece il dipendente abbia avuto la possibilità di fruire delle ferie (e quindi in assenza di una indicazione di senso contrario proveniente dal datore di lavoro), vige il divieto di monetizzazione di cui all’art. 5, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 135, che pertanto opera laddove il dipendente medesimo non abbia fatto espressa richiesta delle ferie medesime. Laddove, dunque, risulti pacifico che il dipendente, per sua libera scelta abbia espressamente richiesto di non convertire i giorni di licenza ordinaria maturati in licenza straordinaria, ne consegue che, a fronte di tale chiara dichiarazione, egli non possa invocare ex post la monetizzazione dei periodi di ferie maturate e non godute sulla base di cause non imputabili al lavoratore e quindi, come tali, idonee a consentire una deroga al richiamato quadro normativo.

Pres. Poli – Est. Menichelli

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 24 gennaio 2024

NUMERO AFFARE 00713/2023

OGGETTO:

Ministero dell’economia e delle finanze.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da -OMISSIS- – contro Ministero dell’economia e delle finanze – Guardia di finanza – Centro informatico amministrativo nazionale (C.I.A.N.) – e nei confronti di -OMISSIS- – per l’annullamento: i) della determina prot. n. 258384/22 del 12 settembre 2022 recante il rigetto del ricorso gerarchico proposto contro la determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022; ii) della determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022 recante il parziale accoglimento dell’istanza di monetizzazione della licenza ordinaria.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 140146/23 del 10 maggio 2023 con la quale il Ministero dell’economia e delle finanze ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Sandro Menichelli.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dai seguenti provvedimenti del Ministero dell’economia e delle finanze:

a) determina prot. n.258384/22 del 12 settembre 2022 recante il rigetto del ricorso gerarchico proposto, in qualità di erede, dalla signora -OMISSIS-, vedova dell’appuntato scelto q.s. della Guardia di finanza -OMISSIS- in data 7 luglio 2022;

b) determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022 recante il parziale accoglimento dell’istanza di monetizzazione di ferie non godute da parte dell’appuntato scelto -OMISSIS- proposta dalla signora -OMISSIS- in data 14 ottobre 2021.

2. Alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, emerge che:

a) con istanza del 14 ottobre 2022, la ricorrente ha chiesto al C.I.A.N. la corresponsione economica relativa alla mancata fruizione di giorni 5 di licenza ordinaria relativa all’anno 2019; giorni 45 di licenza ordinaria relativa all’anno 2020; di giorni 11 di licenza ordinaria relativa all’anno 2021, precisando che quei giorni non erano stati fruiti in quanto il militare era cessato dal servizio permanente per inabilità a decorrere dal 22 marzo 2021, giorno del suo decesso. L’evasione di questa richiesta è stata sollecitata dal legale della ricorrente con una nota del 14 febbraio 2022;

b) con nota del 5 maggio 2022 il C.I.A.N. ha comunicato all’interessata i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;

c) con nota del 17 maggio 2022 il legale della signora -OMISSIS-ha rappresentato di avere avanzato, per conto e nell’interesse di quest’ultima, richiesta di accesso agli atti, riservandosi di presentare osservazioni ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990;

d) in data 26 maggio 2022 il C.I.A.N. ha comunicato che “per effetto di un autonomo riesame della trattazione è emerso che, qualora il de cuius avesse optato per la fruizione dei giorni maturati e non ancora fruiti al fine di posticipare il collocamento in aspettativa, avrebbe potuto usufruire soltanto di 24 giorni (dal 19 febbraio 2021 al 14 marzo 2021) residuando comunque n. 37 giorni in luogo dei 4 segnalati (…) per i quali si può procedere alla relativa monetizzazione”;

e) il C.I.A.N., in assenza di osservazioni da parte dell’interessata, ha respinto l’istanza del 14 ottobre 2021 con provvedimento prot. n. 176943/22 del 16 giugno 2022 “limitatamente a n. 5 giorni di licenza ordinaria non fruita nell’anno 2019 e a n. 19 giorni di licenza ordinaria non fruita nell’anno 2020 e n. 11 giorni di analoga concessione per l’anno 2021”;

f) avverso detto ultimo provvedimento l’interessata ha presentato ricorso gerarchico, respinto con la determina prot. n.258384/22 del 12 settembre 2022.

3. L’interessato ha proposto ricorso straordinario, articolando un solo motivo (esteso da pagina 8 a pagina 12 del gravame).

3.1. Con tale motivo lamenta “Violazione di legge, erronea applicazione ed eccesso di potere in riferimento agli articoli 47 del decreto del Presidente della Repubblica n. 395/1995, 14 e 55 del D.P.R. n. 254/1999, 5, comma 8, del decreto legge n.95/2012 e 36 della Costituzione. Irragionevolezza ed illogicità”.

4. Nel corso del procedimento:

a) in data 23 giugno 2023 il Ministero dell’economia e delle finanze ha depositato la relazione prot. n. 140146/23 del 10 maggio 2023, eccependo l’infondatezza del ricorso sulla scorta della considerazione secondo la quale il defunto “pur avendo maturato al 19 febbraio 2021 (data di inizio del periodo di aspettativa) 5 giorni di licenza ordinaria relativa all’anno 2019, 45 relativi al 2020 e 7 giorni riferiti all’anno 2021, non ha chiesto di fruire delle ferie prima di essere collocato in aspettativa (…) per cui non può ritenersi che il mancato godimento delle stesse sia stato indipendente dalla sua volontà. Infatti, l’interessato non ha fruito dei giorni di licenza ordinaria maturati per una sua libera scelta, avendo esplicitamente richiesto di non convertire gli stessi in licenza straordinaria e manifestando, di fatto, la volontà di non fruirne”.

Sulla base di tali elementi, e alla luce della normativa vigente in tema di monetizzazione dei periodi di ferie non fruite, l’Amministrazione resistente deduce che la scelta operata dal militare non sia tale da permetterne la riconducibilità a una delle ipotesi di deroga nel tempo individuate dalla giurisprudenza, quali indifferibili esigenze di servizio ovvero ragioni non afferenti alla volontà del dipendente o alla capacità organizzativa del datore di lavoro;

b) in risposta alla nota presidenziale del 25 ottobre 2023, il Ministero dell’economia e delle finanze, con nota prot. n. 0010404/24 del 12 gennaio 2024, ha richiamato la sentenza n. 577/2023 del T.a.r. Basilicata secondo la quale “al deducente è stata data facoltà, anteriormente al collocamento in aspettativa, di fruire delle ferie già maturate a quel tempo, e, come risulta dagli atti, lo stesso ha liberamente e scientemente scelto di non farlo”.

5. Alla adunanza del 24 gennaio 2024 l’affare è stato deciso.

6. Il ricorso è infondato.

7. La censura di violazione della legge, eccesso di potere, irragionevolezza e illogicità è inaccoglibile poiché il provvedimento impugnato contiene l’esplicitazione chiara e univoca della ragione posta a fondamento del diniego di monetizzazione delle ferie, ossia la riconducibilità della loro mancata fruizione non ad esigenze di servizio ma a una libera scelta operata dall’appuntato Zaami, il quale non ha presentato l’istanza per il loro godimento.

7.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – in linea con la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 95 del 2016) e quella della Corte di giustizia (prima sezione, sentenza 25 giugno 2020, C-762/18 e C-37/19) – è ormai consolidata nel senso di ritenere che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute spetta quando sia certo che la loro mancata fruizione non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia ad esso comunque imputabile (Cons. Stato, sez. I, 3 luglio 2023, n. 982; sez. II, 30 marzo 2022, n. 2349, sez. IV, 13 marzo 2018, n. 1580, sez. III, 17 maggio 2018, n. 2956, e 21 marzo 2016, n. 1138).

Ove invece il dipendente abbia avuto la possibilità di fruire delle ferie (e quindi in assenza di una indicazione di senso contrario proveniente dal datore di lavoro), vige il divieto di monetizzazione di cui all’art. 5, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 135, che pertanto opera laddove il dipendente medesimo non abbia fatto espressa richiesta delle ferie medesime (Cons. Stato, sez. I, 3 luglio 2023, n. 982; sez. II, 30 marzo 2022, n. 2349, sez. IV, 12 ottobre 2020, n. 6047, e 2 marzo 2020, n. 1490).

7.2. Nel caso di specie, è pacifico che il militare, per sua libera scelta (v. dichiarazione dell’interessato 18 febbraio 2021, versata al fascicolo d’ufficio), abbia espressamente richiesto di non convertire i giorni di licenza ordinaria maturati in licenza straordinaria e che, a fronte di tale chiara dichiarazione, l’odierno ricorrente non possa invocare ex post la monetizzazione dei periodi di ferie maturate e non godute sulla base di cause non imputabili al lavoratore e quindi, come tali, idonee a consentire una deroga al richiamato quadro normativo.

8. A tanto consegue il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso sia dichiarato infondato.

L'articolo Sul diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute. proviene da Giustamm.

Pres. Mario Luigi Torsello Est. Paolo Carpentieri

Ambiente – Inquinamento del Territorio – Ordine di bonifica sito inquinato ex art. 244 del d.lgs. n. 152 del 2006 – Regione Toscana – Incompetenza

In tema di attribuzione della competenza all’esercizio delle funzioni e dei compiti in materia di bonifica dei siti inquinati la sopravvenuta abrogazione, ad opera della legge regionale n. 51 del 2020, della norma più recente, contenuta nella lettera p) della legge regionale n. 25 del 1998, implica la tacita abrogazione, per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti, ai sensi dell’art. 15 delle preleggi, della disposizione contenuta nel numero 1) della lettera d) del comma 1 dell’art. 2 della legge della Regione Toscana 3 marzo 2015, n. 22, per quanto attiene alle funzioni in materia di bonifica dei siti inquinati. Ne deriva la incompetenza della Regione Toscana all’adozione del provvedimento ex art. 244 del d.lgs. n. 152 del 2006 di messa in sicurezza e bonifica.

L'articolo Sulla competenza all’esercizio delle funzioni e dei compiti in materia di bonifica dei siti inquinati proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Arbitrato – Nomina arbitro di parte in caso di inerzia – Soggetto deputato – Individuazione.

Il presidente del tribunale è il soggetto istituzionale deputato alla nomina dell’arbitro di parte nel caso di inerzia della parte stessa.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 23 marzo 2022

NUMERO AFFARE 01450/2019

OGGETTO:

Autorità nazionale anticorruzione.

Quesito sulla disciplina applicabile per la composizione del collegio arbitrale ex art. 209 del d.lgs. 50/2016 e, in particolare, sulla modalità di nomina dell’arbitro di parte nel caso in cui la parte stessa non abbia provveduto;

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 0077604 del 3 ottobre 2019 con la quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato, formulando quesiti sull’interpretazione degli articoli 209 e 210 del d.lgs. 50/2016;

visto il parere reso all’Adunanza del 6 novembre 2019;

visto il parere reso all’Adunanza del 22 dicembre 2021;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. Il quesito

L’ANAC riferisce che la camera arbitrale, istituita presso l’Autorità stessa, ha sottoposto alla sua attenzione alcuni problemi interpretativi sulla disciplina applicabile, per la composizione del collegio arbitrale ex art. 209 del d.lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), nell’ipotesi in cui una delle parti non designi l’arbitro di propria competenza, evidenziando, sul punto, un possibile contrasto tra le disposizioni del codice dei contratti pubblici e quelle del codice di procedura civile.

L’Autorità spiega, infatti, che l’art. 209 del d.lgs. 50/2016, recante la disciplina dell’arbitrato in materia di contratti pubblici, al comma 4, stabilisce che il collegio arbitrale è composto da tre membri ed è nominato dalla camera arbitrale; mentre il presidente del collegio è nominato direttamente dalla camera tra i soggetti iscritti all’albo di cui al comma 2 dell’art. 210, la nomina degli altri due arbitri è effettuata dalla camera su designazione delle parti. La norma, tuttavia, non contempla l’ipotesi in cui le parti non procedano a tale designazione; la disciplina applicabile, osserva l’ANAC, dovrebbe quindi rinvenirsi nelle disposizioni del codice di procedura civile, al quale il comma 10 dell’art. 209 rimanda per gli aspetti del procedimento arbitrale non disciplinati dal codice dei contratti.

Al riguardo, osserva l’Autorità, l’art.810 c.p.c., rubricato “nomina degli arbitri”, dispone che quando la nomina degli arbitri spetta alle parti e una di queste rimane inerte nella nomina del proprio arbitro, a seguito dell’invito ricevuto dall’altra parte che già vi ha provveduto, la parte più diligente può chiedere che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale del luogo in cui è stata stipulata la convenzione di arbitrato.

Prosegue l’ANAC che la camera arbitrale ha riferito di due recenti casi in cui, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, dando continuità alla prassi seguita nel precedente regime, il Giudice ordinario (segnatamente, i Tribunali di Napoli e di Taranto) ha esercitato il potere sostitutivo di cui all’art. 810 c.p.c. per provvedere alla designazione dell’arbitro di parte, poi formalmente investito della nomina da parte della camera arbitrale. Tuttavia, tale ultimo orientamento è stato disatteso dal presidente del Tribunale di Patti (decreto n. 3688/2019 del 8 maggio 2019) che, investito della domanda di designazione sostitutiva dell’arbitro di parte ai sensi dell’art. 810 c.p.c., ha respinto l’istanza ritenendo che, con l’accoglimento della stessa, il giudice «verrebbe chiamato ad operare un intervento giurisdizionale non tipizzato, seppur di natura non contenziosa, di mera designazione con nomina rimessa alla Camera arbitrale».

Riferisce ancora l’Autorità che la camera arbitrale ha ritenuto che, in assenza di un’espressa attribuzione legislativa di tale competenza (il comma 4 dell’art. 209 dispone solo con riguardo alla designazione del presidente del collegio arbitrale e non anche nei riguardi degli altri arbitri, seppur in funzione sostitutiva delle parti) non avrebbe potuto provvedere alla designazione sostitutiva e, quindi, alla successiva nomina del collegio arbitrale, tenuto anche conto che, ai sensi del comma 7 dell’art. 209, la violazione delle disposizioni previste dal codice dei contratti pubblici per la nomina del collegio arbitrale avrebbe comportato la nullità del lodo eventualmente pronunciato.

Rilevato il contrasto di posizioni, l’ANAC sottopone al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:

1. se effettivamente vi sia una lacuna legislativa in ordine alla previsione dell’organo a cui spetta il potere di designazione sostitutiva nel caso dei procedimenti arbitrali per i contratti pubblici;

2. se l’arbitro di parte, trattandosi di c.d. arbitrato amministrato, possa essere nominato dalla camera arbitrale, e non dal presidente del tribunale, tenuto conto che la legge delega ha escluso il ricorso a procedure arbitrali diverse da quelle amministrate e ha accentuato il ruolo di garanzia svolto dalla camera arbitrale;

3. se, in caso contrario, permanendo il potere di nomina da parte del presidente del tribunale, ai sensi dell’articolo 810 c.p.c., come deve essere coordinato tale potere di nomina con quello della camera arbitrale di verifica del possesso, nell’arbitro designato dal Presidente del Tribunale, dei requisiti soggettivi e della insussistenza nello stesso delle condizioni di inconferibilità dell’incarico;

4. nel caso in cui, invece, si ritenga che spetti alla camera arbitrale la nomina dell’arbitro di parte, in via sostitutiva, “prefigurare le modalità” (ad esempio, l’obbligo di individuazione del nominando dall’albo degli arbitri) atte a garantire la posizione istituzionale di terzietà della camera arbitrale.

2. I pareri interlocutori.

Con parere interlocutorio n. 3056 del 2019, la Sezione ha disposto di acquisire l’avviso del Ministero della giustizia e della Presidenza del consiglio -Dipartimento degli affari giuridici e legislativi (DAGL) “anche in vista di un possibile intervento normativo”.

Con la nota prot. n. 0014084 del 7 dicembre 2021, il DAGL ha formulato il proprio avviso.

Considerato che non era ancora pervenuto l’avviso del Ministero della giustizia, la Sezione, con parere n. 1997 del 29 dicembre 2021, ha ritenuto opportuno sollecitare il Ministero della giustizia che ha successivamente adempiuto con nota pervenuta tramite pec in data 13 gennaio 2022.

3. Il parere del Ministero della giustizia.

Il Ministero della giustizia, con nota datata 30 dicembre 2021 (come detto pervenuta in data 13 gennaio 2022), ritiene che “alla parte sia rimessa un’attività di mera designazione di un potenziale arbitro e che la nomina vera e propria sia sempre di competenza della Camera arbitrale (quest’ultima è altresì titolare del potere integrale di designazione e nomina del Presidente del Tribunale arbitrale)”. Sulla base di tale premessa – pur risultando opportuna un’integrazione del comma 4 dell’art. 209 d.lgs. n.50/2016 che recepisca espressamente tali principi confermando il potere della camera arbitrale di provvedere all’intera designazione e nomina anche in caso di mancata designazione della parte – ritiene che “la normativa speciale non sembrerebbe consentire l’estensione del richiamo alle disposizioni del codice di procedura civile anche al momento genetico della nomina degli arbitri, disciplinata in modo differente e autonomo dall’art. 209 del d.lgs. n. 50/2016; dal tenore di tale disposizione e di quella contenuta nell’art. 210, comma 2, si desumerebbe infatti che alla Camera arbitrale vengono attribuiti non solo i poteri relativi alla nomina intesa come conferma di una designazione iniziale effettuata dalla parte, ma anche della previa designazione nell’ipotesi in cui la parte sia rimasta inerte e non vi abbia provveduto”.

4. Il parere del Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi.

Per il DAGL, in prima battuta, il dato testuale (l’articolo 209, comma 10) porterebbe a ritenere competente per la nomina, e non la semplice designazione, il presidente del tribunale: “Oltre ad essere in linea con le disposizioni appena citate, tale conclusione va preferita rispetto all’attribuzione al presidente del tribunale del solo potere di designazione (che effettivamente non trova supporto normativo) perché evita il sindacato della Camera arbitrale sull’operato di un organo giurisdizionale di vertice, così come era nel vigore del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 (che però riservava alle parti la nomina, e non la mera designazione, dell’arbitro di propria competenza)”.

Per il Dipartimento “la soluzione appena esposta tuttavia si pone in contrasto con la disciplina dell’arbitrato amministrato delineata dal Codice dei contratti pubblici, laddove, nell’intento di assicurare effettività al rimedio e garantire un giudizio di diritto imparziale, ma anche tecnicamente competente, si è attribuito il potere di nomina dell’intero collegio arbitrale alla Camera arbitrale. Precipitato di tale potere è da ritenersi altresì quello di verifica della sussistenza dei requisiti e dell’insussistenza delle cause di incompatibilità in capo agli arbitri designati dalle parti, compresi quelli designati dalla parte pubblica, onde prevenire possibili cause di nullità del lodo. Ritenendosi che vada preservata la coerenza sistematica della disciplina del Codice dei contratti pubblici in tema di arbitrato amministrato, appare preferibile la soluzione della questione nel senso di attribuire alla Camera arbitrale il potere sostitutivo dell’inerzia della parte nella designazione dell’arbitro, affidando perciò all’organo appositamente istituito presso l’Autorità anche questo compito, in aggiunta a quello di designazione e nomina del Presidente. Si tratta di un intervento in linea con la previsione dell’articolo 210, comma 2, in forza della quale la Camera arbitrale provvede, tra l’altro, “agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale“».

Conclude, infine, affermando che “pur ritenendo che la lacuna normativa evidenziata con l’istanza di parere possa essere colmata dall’interprete, questo Dipartimento resta disponibile a valutare l’opportunità di un intervento integrativo delle disposizioni del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ove dovesse essere motivatamente esclusa la praticabilità di una soluzione interpretativa del testo normativo”.

5. Il quadro normativo.

Per la risposta ai quesiti, la Sezione ritiene opportuno rivolgere brevemente l’attenzione al quadro normativo in materia di arbitrato.

5.1. Le regole vigenti nell’arbitrato rituale e irrituale disciplinato dal codice di procedura civile.

L’arbitrato è uno strumento per la risoluzione delle controversie in alternativa alla giustizia ordinaria.

Ai sensi dell’articolo 806 c.p.c. “le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge”.

Per giungere alla procedura arbitrale, le parti devono manifestare innanzitutto l’intenzione di derogare alla giurisdizione ordinaria nel momento in cui è insorta la controversia mediante la stipulazione di un accordo, il compromesso, che deve essere redatto, a pena di nullità, per iscritto e deve determinare l’oggetto della controversia (articolo 807 c.p.c.). Le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono anche stabilire che le controversie nascenti dal contratto siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d’arbitrato (articolo 808 c.p.c.). Gli articoli 809 c.p.c. e seguenti disciplinano composizione e modalità di nomina del collegio arbitrale.

Il procedimento arbitrale può svolgersi attraverso il c.d. “arbitrato ad hoc”, oppure attraverso un’istituzione arbitrale, c.d. “arbitrato amministrato” o istituzionale. Nel primo caso sono direttamente le parti a stabilire nel compromesso o nella clausola compromissoria la regolamentazione applicabile al procedimento. Nel secondo, la gestione dell’arbitrato è rimessa ad una determinata istituzione e la disciplina applicabile è fissata dal regolamento da essa predisposto; “i cd arbitrati amministrati, altro non sono che forme assistite da un’istituzione a ciò preposta, che provvede ad una serie di incombenze pratiche, svolgendo sostanzialmente una funzione di controllo dell’intero processo arbitrale, al fine di rendere meno litigioso lo svolgimento della procedura arbitrale, senza che ciò comporti alcun rapporto tra gli arbitri e l’istituzione, arbitri che nel momento in cui accettano, si impegnano esclusivamente nei confronti delle parti” (Consiglio di Stato, sez. IV, 17 ottobre 2003, n. 6335).

L’iter procedurale si conclude con il lodo, cioè con decisione della controversia che ha valore di sentenza dichiarativa, in caso di arbitrato rituale, ovvero di atto negoziale, in caso di arbitrato irrituale.

Giova in questa sede ricordare che la giurisprudenza della Corte costituzionale ha escluso la legittimità costituzionale degli arbitrati obbligatori affermando che “le ipotesi di arbitrato previste dalla legge sono illegittime solo se hanno carattere obbligatorio, e cioè impongono alle parti il ricorso all’arbitrato, senza riconoscere il diritto di ciascuna parte di adire l’autorità giudiziaria ordinaria (sentenze n. 221 del 2005, n. 325 del 1998, n. 381 del 1997, n. 152 e n. 54 del 1996, n. 232, n. 206 e n. 49 del 1994, n. 488 del 1991, n. 127 del 1977)” (Corte cost. 13 giungo 2018, n. 123). Sempre per la Corte costituzionale, deve essere ribadito il principio, enunciato già con la sentenza n. 127 del 1977, per cui la “fonte” dell’arbitrato non può essere individuata in una legge ordinaria o in una volontà autoritativa, perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, primo comma, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, primo comma, Cost. Ciò corrisponde al criterio di interpretazione sistematica del testo costituzionale (nel quale la portata di una norma può essere circoscritta soltanto da altre norme dello stesso testo o da altre ancora ad esse parificate) e corrisponde anche alla garanzia costituzionale dell’autonomia dei soggetti (sottolineata con particolare vigore nella sent. n. 2 del 1963 della Corte costituzionale), autonomia, che, mentre ad altro proposito è tutelata dagli artt. 41 – 44 Cost., nella materia che ne occupa e per le situazioni di vantaggio compromettibili è appunto garantita dall’art. 24, primo comma, della Costituzione.

5.2. La disciplina vigente nel codice del 2006: brevi cenni.

Il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici) ha ricondotto il sistema ad unità dopo la complessa stratificazione legislativa che si era creata a seguito delle differenti versioni della c.d. legge Merloni.

Il codice, nell’originaria formulazione, aveva ribadito la volontarietà dell’arbitrato, richiamando contestualmente le disposizioni del codice di procedura civile.

Per quanto d’interesse, all’articolo 241 era previsto che “ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice”. L’articolo stabiliva inoltre che “il collegio arbitrale è composto da tre membri” e che “ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce”. Inoltre, “il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce (…)” e, in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’apposito albo (comma 15); in tal caso l’arbitrato era amministrato dalla stessa camera arbitrale, ex artt. 242 e 243, d.lgs. n. 163/06.

5.3. L’attuale disciplina contenuta agli artt. 209 e 210 del codice del 2016.

Il codice dei contratti pubblici del 2016 (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) dà vita ad un sistema per la risoluzione alternativa delle controversie che riproduce vecchi principi e introduce elementi innovativi.

L’attuale disciplina contenuta agli artt. 209 e 210 del codice del 2016 opta, in modo chiaro, per la soluzione del c.d. arbitrato amministrato.

L’arbitrato nel nuovo codice si connota, soprattutto, per essere un arbitrato obbligatoriamente amministrato dalla camera arbitrale per i contratti pubblici, istituita presso l’ANAC. Le parti, pertanto, non possono più optare per l’arbitrato ad hoc e, altra caratteristica, il presidente del collegio composto da tre arbitri è nominato sempre dalla camera arbitrale.

In particolare, l’articolo 209 dispone al primo comma che le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario di cui agli articoli 205 e 206 possono essere deferite ad arbitri.

Il successivo quarto comma prevede che “il collegio arbitrale è composto da tre membri ed è nominato dalla Camera arbitrale di cui all’articolo 210. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, designa l’arbitro di propria competenza scelto tra soggetti di provata esperienza e indipendenza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale è designato dalla Camera arbitrale tra i soggetti iscritti all’albo di cui al comma 2 dell’articolo 210, in possesso di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce”.

Prosegue il quinto comma affermando che “la nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle quali è parte una pubblica amministrazione avviene nel rispetto dei principi di pubblicità e di rotazione oltre che nel rispetto delle disposizioni del presente codice. Qualora la controversia si svolga tra due pubbliche amministrazioni, gli arbitri di parte sono individuati tra i dirigenti pubblici. Qualora la controversia abbia luogo tra una pubblica amministrazione e un privato, l’arbitro individuato dalla pubblica amministrazione è scelto, preferibilmente, tra i dirigenti pubblici. In entrambe le ipotesi, qualora l’Amministrazione con atto motivato ritenga di non procedere alla designazione dell’arbitro nell’ambito dei dirigenti pubblici, la designazione avviene nell’ambito degli iscritti all’albo”.

Il sesto comma contempla specifici casi di impossibilità di nomina per incompatibilità, mentre al settimo comma si afferma che “la nomina del collegio arbitrale effettuata in violazione delle disposizioni di cui ai commi 4,5 e 6 determina la nullità del lodo”.

Il comma 8 dispone ancora che “Al fine della nomina del collegio, la domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni sono trasmessi alla Camera arbitrale. Sono altresì trasmesse le designazioni di parte. Contestualmente alla nomina del Presidente, la Camera arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale. Il Presidente del collegio arbitrale nomina, se necessario, il segretario, anche scegliendolo tra il personale interno all’ANAC”.

Il comma 10, già richiamato dall’ANAC nel formulare i quesiti, contiene il rinvio al codice di procedura civile nei seguenti termini “ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice. In particolare, sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme”.

L’articolo 210 d.lgs. 50/16 contiene la disciplina della camera arbitrale, dell’albo degli arbitri e dell’elenco dei segretari, in particolare ai commi 1, 2, 3, 4 dispone che:

“1. Presso l’ANAC è istituita la Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, di seguito camera arbitrale.

2. La Camera arbitrale cura la formazione e la tenuta dell’Albo degli arbitri per i contratti pubblici, redige il codice deontologico degli arbitri camerali e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale.

3. Sono organi della Camera arbitrale il Presidente e il consiglio arbitrale.

4. Il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, è nominato dall’ANAC fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire l’indipendenza e l’autonomia dell’istituto, nonché dotati dei requisiti di onorabilità stabiliti dalla medesima Autorità. Al suo interno, l’ANAC sceglie il Presidente. L’incarico ha durata quinquennale ed e’ retribuito nella misura determinata dal provvedimento di nomina nei limiti delle risorse attribuite all’Autorità stessa. Il Presidente e i consiglieri sono soggetti alle incompatibilità e ai divieti previsti dal comma 10”.

Al successivo comma 7 sono indicate le categorie di soggetti che possono essere iscritti all’albo degli arbitri della camera arbitrale. L’iscrizione all’albo degli arbitri e all’elenco dei periti ha validità triennale e può essere nuovamente conseguita decorsi due anni dalla scadenza del triennio (comma 10).

6. La risposta ai quesiti.

Dalla breve disamina delle norme fino ad ora riportate, emerge che né l’articolo 209, né il successivo articolo 210, disciplinano espressamente l’ipotesi in cui la parte, cui spetta la nomina dell’arbitro di parte, non provveda. Ciò in parte spiega la ragione per cui sono state proposte differenti soluzioni al caso prospettato.

Prima di dare analitica risposta ai quesiti posti dall’ANAC (come si farà nel prosieguo), la Sezione reputa necessario esporre il ragionamento logico-giuridico sotteso alla decisione, anticipando sin da ora che il Collegio ritiene di aderire alla soluzione che attribuisce al presidente del tribunale il potere di designazione dell’arbitro nel caso di inerzia della parte.

6.1. Ciò premesso, in primo luogo va evidenziato che, atteso il richiamo esplicito operato al codice di procedura civile (“Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice”), il chiaro disposto dell’art. 209, comma 10, esclude che tecnicamente vi sia una lacuna.

La disposizione da ultimo richiamata serve proprio ad evitare le lacune e a prevedere una disciplina di riferimento – il più possibile completa – per tutti gli aspetti non regolati dal predetto articolo 209 codice appalti.

Leggendo l’articolo 209, comma 10, si ricava invero l’idea che all’arbitrato in materia di appalti si applichi per intero il codice di procedura civile, fatta eccezione per le regole contenute nel codice degli appalti.

Né in senso diverso può dirsi che il rinvio al codice di procedura civile sia limitato alla fase del giudizio e non anche a quella di costituzione del collegio arbitrale. Per la Sezione, la locuzione “giudizi arbitrali” deve essere riferita all’”arbitrato”, come disciplinato al Titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile (artt. 806 e segg.) nei suoi diversi Capi. Ragionando diversamente non sarebbe chiaro a quale dei diversi Capi (Capo I, “Della convenzione di arbitrato”, II “Degli arbitri”, III “Del procedimento”, IV “Del lodo” V “Delle impugnazioni”, ecc. ) il Codice degli appalti abbia voluto fare riferimento.

6.2. Le affermazioni ora compiute, in secondo luogo, portano ad affermare che la disciplina generale dell’arbitrato in materia di appalti è quella dettata dal codice di procedura civile, attesa l’ampiezza del rinvio compiuto dall’articolo 209, comma 10, mentre le norme contenute all’articolo 209 codice degli appalti hanno carattere derogatorio, e dunque eccezionale, pur se contenute in una legge speciale (ossia che si applica “soltanto ad una determinata materia o ad una determinata categoria di soggetti”), qual è il codice degli appalti.

Venendo al caso di specie, il chiaro disposto dell’articolo 209, comma 10, ove si effettua un amplissimo richiamo al codice di procedura civile, porta a far concludere che la procedura di nomina degli arbitri da parte della camera arbitrale abbia natura derogatoria rispetto a quella generale del codice di procedura civile e dunque non possa essere applicata analogicamente, giusta il divieto contenuto all’art. 14 Preleggi.

6.3. In terzo luogo, va evidenziato che la camera arbitrale è un organo amministrativo e come tale soggetto al principio di legalità dell’azione amministrativa, principio quest’ultimo che comporta la possibilità di ritenere esistenti solo i poteri espressamente conferiti a tale organo amministrativo dalla legge. Ne consegue che non possono riconoscersi, in via analogica, poteri non conferiti dalla legge – anzi espressamente assegnati al presidente del tribunale – come avverrebbe se la camera arbitrale supplisse all’inerzia della parte privata designando l’arbitro.

Tale ultima considerazione risulta essere l’unica soluzione coerente sia con la possibilità per le pubbliche amministrazioni di adottare solo i provvedimenti espressamente stabiliti dalla legge (c.d. tipicità e numerus clausus) sia con l’esplicita previsione legislativa di nominare unicamente il presidente e, su designazione degli arbitri di parte, il collegio, ex art. 209, comma 4 (“Il collegio arbitrale è composto da tre membri ed è nominato dalla Camera arbitrale di cui all’articolo 210. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, designa l’arbitro di propria competenza scelto tra soggetti di provata esperienza e indipendenza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale è designato dalla Camera arbitrale tra i soggetti iscritti all’albo di cui al comma 2 dell’articolo 210, in possesso di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce”).

Va poi aggiunto che nel nostro sistema, sempre il principio di legalità, porta al tendenziale rifiuto del ricorso a poteri impliciti. Come chiaramente affermato dalla Corte costituzionale, vi è «l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa» (Corte cost. 115/2011).

È ben vero che, nel caso di specie, all’articolo 210, comma 2, codice degli appalti è stabilito che “la Camera arbitrale cura la formazione e la tenuta dell’Albo degli arbitri per i contratti pubblici, redige il codice deontologico degli arbitri camerali e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale”, tuttavia, ritiene la Sezione, che, con un’interpretazione costituzionalmente orientata, per le ragioni prima esposte, la locuzione “adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale” non possa essere interpretata estensivamente nel senso di ampliare i poteri anche ad ipotesi non disciplinate e a poteri non espressamente conferiti.

A conferma di quanto or ora affermato va aggiunto che, se si ritenesse la camera arbitrale competente alla nomina dell’arbitro nel caso di inerzia della parte, sarebbe necessario altresì individuare il procedimento amministrativo che tale organo deve seguire, così svolgendo un compito che è demandato unicamente al legislatore.

6.4. In quarto luogo, la Sezione osserva che se fosse riconosciuto alla camera arbitrale il potere di nominare anche l’arbitro di parte, vi sarebbe un collegio che per due terzi (il presidente e un arbitro) sarebbe composto da soggetti nominati dallo stesso organo, ossia la camera arbitrale.

Fermo restando che la camera arbitrale ha certamente connotati di elevatissima indipendenza, in via sistematica, sino a quando non vi sarà un intervento del legislatore primario, va preferita la scelta che evita la “concentrazione” di nomine nello stesso organo e che opta per la nomina da parte di un soggetto terzo, anch’esso istituzionalmente caratterizzato da imparzialità e indipendenza, peraltro non competente a nominare neppure il presidente del collegio arbitrale.

6.5. In quinto luogo, occorre considerare che il dubbio sull’esistenza del potere in capo alla camera arbitrale, dubbio riconosciuto sia dall’ANAC sia dal DAGL, crea il rischio che l’atto di designazione dell’arbitro di parte sia adottato in carenza di potere con conseguente nullità del collegio e del lodo, ex art. 209, comma 7 (“La nomina del collegio arbitrale effettuata in violazione delle disposizioni di cui ai commi 4, 5 e 6 determina la nullità del lodo”).

La Sezione, in presenza di una norma (qual è il comma 10 dell’articolo 209) che richiama espressamente il codice di procedura civile conferendo il potere di nomina al presidente del tribunale, ritiene che vada seguito il canone ermeneutico per cui, in presenza di diverse opzioni interpretative, debba essere preferita quella più prudente e meno rischiosa per la validità degli atti adottati.

6.6. La Sezione osserva altresì che la difficoltà interpretativa, legata alla distinzione tra designazione e nomina, possa essere risolta.

Va osservato infatti che il presidente del tribunale, procedendo alla designazione nello svolgimento del suo ruolo istituzionale, rispetterà le disposizioni previste dal codice degli appalti (ivi comprese le incompatibilità lì stabilite), procedendo a designazioni che la camera arbitrale non avrà difficoltà ad inserire poi nel collegio arbitrale, con la conseguenza che difficilmente vi potrà essere un problema in sede di nomina del collegio da parte della camera arbitrale.

In ogni caso, se la camera arbitrale dovesse avere dubbi circa il possesso dei requisiti da parte dell’arbitro designato dal presidente del tribunale, potrà validamente interloquire col presidente del tribunale, che agisce nell’esercizio di poteri di volontaria giurisdizione (Cassazione civile, sez. I, 9 luglio 7 2018, n. 18004; Cassazione civile, sez. I, 21 luglio 2010, n. 17114), fermo restando che pur essendo inammissibile il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. o il reclamo (Cassazione civile, sez. III, 19/01/2006, n. 1017), il decreto di nomina o di sostituzione di un arbitro, è “provvedimento privo di carattere decisorio e insuscettibile di produrre effetti sostanziali o processuali di cosa giudicata” (Cassazione civile, sez. VI, 9 giugno 2020, n.10985; Cassazione civile, sez. I, 9 luglio 2018, n. 18004).

6.7. Alla luce delle considerazioni sino a qui esposte, la Sezione reputa di rispondere così ai quesiti:

6.7.1. In ordine al primo quesito – “se effettivamente vi sia una lacuna legislativa in ordine alla previsione dell’organo a cui spetta il potere di designazione sostitutiva nel caso dei procedimenti arbitrali per i contratti pubblici” – la Sezione ritiene che il rinvio esplicito al codice di procedura civile, contenuto all’art. 209, comma 10, d.lgs. 50/16, esclude che tecnicamente vi sia una lacuna normativa.

6.7.2. In ordine al secondo quesito – “se l’arbitro di parte, trattandosi di c.d. arbitrato amministrato, possa essere nominato dalla camera arbitrale, e non dal presidente del tribunale, tenuto conto che la legge delega ha escluso il ricorso a procedure arbitrali diverse da quelle amministrate e ha accentuato il ruolo di garanzia svolto dalla Camera arbitrale” – la Sezione è dell’avviso che, per le considerazioni espresse, il presidente del tribunale sia il soggetto istituzionale deputato alla nomina dell’arbitro di parte nel caso di inerzia della parte stessa.

6.7.3. In relazione al terzo quesito – “se permanendo il potere di nomina da parte del presidente del tribunale, ai sensi dell’articolo 810 c.p.c., come deve essere coordinato tale potere di nomina con quello della camera arbitrale di verifica del possesso, nell’arbitro designato dal Presidente del Tribunale, dei requisiti soggettivi e della insussistenza negli stessi delle condizioni di inconferibilità dell’incarico” – per le ragioni esposte nel presente parere, la Sezione rileva che la distinzione tra “designazione” e “nomina” dell’arbitro non è di ostacolo all’individuazione del presidente del tribunale quale organo deputato alla designazione nel caso di inerzia della parte. Partendo dal presupposto che i rapporti tra presidente del tribunale e camera arbitrale dovranno essere improntati al principio della leale collaborazione, la “designazione” da parte del presidente del tribunale andrà effettuata tra coloro che possiedono i requisiti soggettivi richiesti dal codice degli appalti; inoltre, poiché la designazione è atto di volontaria giurisdizione, non si traduce in un provvedimento giurisdizionale, come già rilevato al paragrafo 6.6., con conseguente possibilità per la camera arbitrale di interloquire qualora dovesse ritenere esistenti ‘imperfezioni’ nell’atto di nomina.

6.7.4. Sul quarto quesito – “nel caso in cui, invece, si ritenga che spetti alla Camera arbitrale la nomina dell’arbitro di parte, in via sostitutiva, “prefigurare le modalità (ad esempio, l’obbligo di individuazione del nominando dall’albo degli arbitri) atte a garantire la posizione istituzionale di terzietà della Camera arbitrale” – non occorre dare risposta rimanendo assorbito nelle risposte ai quesiti precedenti.

7. Rileva in ultimo la Sezione che la risposta ai quesiti è stata fornita sulla base dell’interpretazione complessiva e sistematica delle disposizioni di legge attualmente vigenti in presenza di un quadro normativo indubbiamente non perspicuo.

Per questa ragione, ai sensi dell’articolo 58 r.d. 21 aprile 1942, n. 444, la Sezione reputa opportuno trasmettere il presente parere alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi per valutare l’opportunità di una modifica legislativa.

P.Q.M.

Nei termini suesposti è il parere della Sezione.

L'articolo Sulle modalità di nomina dell’arbitro ex art. 209, d.lgs. 50 del 2016 in caso di inerzia della parte. proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Tucciarelli

Sulla vincolatività  delle cd. FAQ

Pubblica amministrazione -Faq -Vincolatività  – Limiti.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 16 giugno 2021

NUMERO AFFARE 01328/2020

OGGETTO:

Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto da Project Life, contro Regione Calabria, e nei confronti di Associazione Archimede, per l’annullamento
del decreto direttoriale della Regione Calabria n. 9587 del 5 agosto 2019, pubblicato nel B.U.R.C. del 14 agosto 2019, con cui stato approvato in via definitiva l’elenco degli ammessi e dei non ammessi, nonchè la graduatoria per la prima edizione dell’avviso pubblico, indetto dalla Regione Calabria, nell’ambito del Programma di Azione di Coesione (PAC) della Regione Calabria 2014/2020, riguardante "misure di politica attiva per lo sviluppo di competenze digitali", per favorire l’inserimento lavorativo e l’occupazione di disoccupati di lunga durata e dei soggetti con maggiore difficoltà  di inserimento lavorativo, nonchè il sostegno delle persone a rischio di disoccupazione di lunga durata, proponendo diversi progetti formativi;

LA SEZIONE

Vista la relazione, trasmessa con nota del 5 novembre 2020, con la quale il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Tucciarelli;

Premesso:

1. Con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Project Life, ente di formazione, chiede l’annullamento, previa sospensiva, del decreto direttoriale della Regione Calabria n. 9587 del 5 agosto 2019, pubblicato nel B.U.R.C. del 14 agosto 2019, con cui stato approvato in via definitiva l’elenco degli ammessi e dei non ammessi, nonchè la graduatoria per la prima edizione dell’avviso pubblico, indetto dalla Regione Calabria, nell’ambito del Programma di Azione di Coesione (PAC) della Regione Calabria 2014/2020, riguardante "misure di politica attiva per lo sviluppo di competenze digitali", per favorire l’inserimento lavorativo e l’occupazione di disoccupati di lunga durata e dei soggetti con maggiore difficoltà  di inserimento lavorativo, nonchè il sostegno delle persone a rischio di disoccupazione di lunga durata, proponendo diversi progetti formativi.

2. Il ricorrente ha presentato domanda di partecipazione ad un avviso pubblico indetto dalla Regione Calabria, nell’ambito del Programma di Azione di Coesione (PAC) della Regione Calabria 2014/2020, riguardante "misure di politica attiva per lo sviluppo di competenze digitali", per favorire l’inserimento lavorativo e l’occupazione di disoccupati di lunga durata e dei soggetti con maggiore difficoltà  di inserimento lavorativo, nonchè il sostegno delle persone a rischio di disoccupazione di lunga durata, proponendo diversi progetti formativi. A conclusione della procedura di valutazione delle domande di partecipazione pervenute, la Regione Calabria, con decreto direttoriale n. 7105 del 13 giugno 2019, ha approvato l’elenco degli ammessi e dei non ammessi, e la graduatoria provvisoria per la prima edizione. L’ente, non ammesso, ha quindi proposto ricorso amministrativo, che stato tuttavia respinto dalla Regione.

Con decreto direttoriale n. 9587 del 5 agosto 2019, pubblicato nel B.U.R.C. del 14.8.2019, oggetto del ricorso straordinario, la Regione Calabria ha poi approvato in via definitiva l’elenco degli ammessi e dei non ammessi, nonchè la graduatoria per la prima edizione dell’avviso pubblico.

3. Il ricorrente si duole del fatto che l’amministrazione abbia preteso che i progetti formativi presentati dovessero afferire, per essere ammessi, a figure professionali diversificate.

I motivi dedotti dal ricorrente a sostegno del ricorso, tutti attinenti a tale profilo, sono i seguenti.

In primo luogo sono dedotti violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990, in relazione all’art. 6 dell’avviso pubblico, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria. L’ente ricorrente, a fronte della previsione dell’art.6 dell’avviso (secondo cui "per ciascuna ATS proponente potranno essere ammessi a finanziamento sino ad un massimo di 10 percorsi formativi articolati su 2 edizioni per ciascun percorso") aveva presentato dieci percorsi formativi, di cui solo uno dichiarato ammissibile dalla Commissione di valutazione in quanto quest’ultima avrebbe introdotto un ulteriore principio, non risultante nella disposizione, secondo il quale i progetti formativi dovessero afferire a figure professionali diversificate. La Commissione non ha per tali motivi ammesso gli altri nove percorsi formativi proposti da Project Life in ragione del "mancato rispetto degli art.2 e 6 in combinato disposto con gli art.8 e 9 dell’avviso pubblico". Soggiunge il ricorrente che la stessa Regione Calabria, nella FAQ n.1 pubblicata nel mese di agosto 2018, avrebbe affermato che potevano essere presentate anche più proposte progettuali riferibili a medesime figure professionali, descritte dall’art. 8 dell’avviso, fermo restando che il destinatario non poteva essere avviato a più percorsi formativi svolti in contemporanea.

In secondo luogo sono dedotti violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 6 dell’avviso pubblico, in relazione alla legge n. 241/1990, ed eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Ad avviso del ricorrente, la Commissione di valutazione avrebbe dichiarato l’inammissibilità  dei percorsi formativi sulla base di un presupposto falso (il requisito dei progetti relativi a figure professionali diversificate), risultandone viziato l’intero procedimento valutativo per avere la medesima Commissione esercitato un potere di interpretazione del bando.

In terzo luogo, il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto la Commissione di valutazione avrebbe dichiarato inammissibili i nove percorsi formativi richiamando in maniera errata gli artt. 2 e 6 dell’avviso pubblico in combinato disposto con gli artt. 8 e 9, che tuttavia non consentono di conoscere in maniera approfondita le ragioni dell’esclusione.

Il ricorso motiva poi la domanda di sospensiva.

4. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con nota del 5 novembre 2020 (prot. n. 8947), ha trasmesso la propria relazione, dopo avere acquisito la relazione istruttoria trasmessa dall’ANPAL nonchè le controdeduzioni presentate dall’amministrazione resistente (la Regione Calabria). Conclude per l’infondatezza del ricorso.

5. Questa Sezione, con il parere interlocutorio n. 2192/2020 reso nell’adunanza del 16 dicembre 2020, ha ritenuto che fosse preliminarmente necessario garantire la pienezza del contraddittorio, al fine di verificare se all’eventuale accoglimento del ricorso possa conseguire l’estromissione di altri soggetti in precedenza ammessi al finanziamento, qualora vi fosse capienza residua insufficiente delle relative risorse disponibili. La Sezione ha inoltre sottolineato che, qualora dovesse risultare che, per tale motivo, l’accoglimento del ricorso determinerebbe lo slittamento al di fuori della graduatoria utile di soggetti già  ammessi al finanziamento, si renderebbe necessaria l’integrazione del contraddittorio in favore di questi ultimi in qualità  di controinteressati, rispetto a quello già  individuato dal ricorso.

Pertanto, la Sezione ha chiesto all’amministrazione referente di: acquisire le informazioni utili circa la sussistenza e la consistenza di eventuali risorse finanziarie residue e disponibili, a fronte degli importi dei nove progetti del ricorrente odierno non ammessi (pari a circa 162.000 euro per ciascun progetto presentato dal ricorrente medesimo); nel caso in cui vi fossero tali risorse residue e disponibili, in misura tale da assicurare eventuale copertura finanziaria per i nove progetti del ricorrente non ammessi, riferire direttamente al Consiglio di Stato, dandone comunicazione al ricorrente; nel caso in cui, invece, non vi fossero tali risorse o fossero insufficienti, comunicare al ricorrente i nomi dei controinteressati affinchè egli proceda all’integrazione del contraddittorio nei loro confronti, secondo l’ordine progressivo inverso della graduatoria degli ammessi al finanziamento, a partire dall’ultimo e fino a concorrenza delle somme non disponibili; assegnare ai controinteressati un termine, non superiore a trenta giorni, per presentare proprie memorie; riferire alla Sezione entro ulteriori venti giorni.

La Sezione ha infine ritenuto di non doversi pronunciare sulla domanda cautelare prima che l’amministrazione avesse posto in essere gli incombenti richiesti.

6. Con nota del 4 maggio 2021, prot. n. 4478, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, che in precedenza aveva trasmesso la documentazione attestante l’insussistenza di risorse residue disponibili, ha rappresentato, a completamento degli incombenti posti in essere, che nessuno dei soggetti controinteressati ha fatto pervenire, nel termine assegnato di trenta giorni, proprie memorie riferite al ricorso straordinario in esame. Come documentato in precedenza dal Ministero, era stata perfezionata la notifica a tutti i controinteressati, ivi compresa la società  controinteressata già  individuata dal ricorso, cui in precedenza non era stata effettuata la notifica ex art. 140 c.p.c., come da attestazione dell’ufficiale giudiziario.

Considerato:

7. La Sezione rileva in primo luogo che l’avviso pubblico iniziale non fa alcun riferimento al requisito di ammissibilità  considerato dalla Commissione di valutazione.

Infatti, l’art. 2 dell’avviso individua le finalità  perseguite. L’art. 6 stabilisce i requisiti che debbono possedere i soggetti beneficiari. L’art. 8 disciplina poi la selezione dei destinatari e le modalità  di realizzazione dei percorsi. Sono poi precisate le spese ammissibili e, all’art. 9, le modalità  di trasmissione della domanda di finanziamento.

Non peraltro enunciato il requisito di ammissibilità  che avrebbe poi condotto la Commissione a non ammettere nove dei dieci progetti presentati dal ricorrente, consistente nella necessità  che i progetti formativi presentati dovessero afferire, per essere ammessi, a figure professionali diversificate.

Le considerazioni di segno diverso esposte nella propria memoria dalla Regione Calabria e fatte proprie dalla relazione ministeriale inferiscono la legittimità  del provvedimento impugnato da contenuti, invero generici, dell’avviso pubblico. Viene infatti riferito che la Commissione di valutazione aveva rilevato la circostanza che alcuni enti capofila avevano presentato più domande di finanziamento con identica progettualità  e per percorsi formativi relativi alla medesima figura professionale. Ciò sarebbe apparso ostativo al concreto raggiungimento degli obiettivi sottesi all’avviso in questione. In particolare, tale tesi sarebbe fondata sui contenuti dell’art. 6 dell’avviso, dedicato ai soggetti beneficiari, secondo cui per ciascuna ATS proponente potranno essere ammessi a finanziamento sino ad un massimo di 10 percorsi formativi articolati su 2 edizioni per ciascun percorso, senza specificare se gli stessi debbano riguardare o meno figure professionali differenti. La Commissione avrebbe quindi ritenuto di dovere affrontare la questione della corretta interpretazione della disposizione citata tenendo conto, al di là del mero dato testuale, delle finalità  perseguite dall’Amministrazione con la pubblicazione dell’avviso. Quindi la Commissione sarebbe pervenuta alla conclusione che, sebbene la disposizione di cui all’art. 6 non preveda espressamente che le domande di partecipazione, a pena di inammissibilità , debbano avere ad oggetto percorsi formativi riguardanti figure professionali differenti tra quelle indicate nel successivo art. 8, tale requisito di ammissibilità  dovrebbe considerarsi imprescindibile alla luce delle finalità  assegnate all’avviso pubblico "Competenze digitali", individuate e descritte dall’art. 2 del medesimo bando.

Tuttavia, questa Sezione deve constatare che tale articolo presenta una formulazione estremamente ampia e suscettibile di molteplici declinazioni, rispetto alle quali, in assenza di una espressa clausola di inammissibilità  contenuta nel medesimo avviso pubblico, risulta arduo considerare legittime le conclusioni cui la Commissione medesima pervenuta.

L’art. 2, infatti, stabilisce genericamente che la Regione Calabria intende supportare iniziative volte a favorire l’acquisizione di competenze da parte dei propri disoccupati, più vicine ai fabbisogni dell’economia regionale, promuovendo in particolar modo i percorsi formativi per lo sviluppo delle competenze digitali che concorrono in maniera rilevante alla realizzazione di una filiera formativa capace di rispondere alle esigenze delle filiere produttive regionali.

Precisa inoltre che attraverso l’avviso si intende favorire l’affermazione di una nuova cultura digitale, contribuendo alla diversificazione innovativa dell’economia regionale, alla riqualificazione dei settori tradizionali, all’innalzamento dei profili tecnici operanti nelle imprese.

Da tali premesse, la Commissione ha accolto l’interpretazione secondo cui i progetti formativi presentati da ciascuna ATS nell’ambito della stessa edizione debbano afferire senz’altro a figure professionali diversificate.

Tuttavia, non emerge dagli atti se tale valutazione sia stata accompagnata dalla considerazione di opzioni alternative (quale, astrattamente, il conseguimento della diversificazione in relazione non al singolo progetto di ciascuna ATS bensì all’esito dalla sommatoria dei diversi progetti ammessi facenti capo a diversi soggetti) oltre che da una ricognizione dei fabbisogni effettivi.

L’amministrazione trae poi conferma della correttezza della soluzione interpretativa adottata da quanto previsto dall’art. 6, laddove previsto espressamente per ciascuna ATS la possibilità  di presentare sino ad un massimo di dieci percorsi formativi, relativi alle figure professionali di cui all’art. 8, su 2 edizioni per ciascun percorso. In tal modo sarebbe stato escluso che la domanda di finanziamento per lo stesso percorso formativo riguardante una determinata figura professionale possa essere ammesso nell’ambito della medesima edizione.

L’amministrazione ha mancato di evidenziare, tuttavia, che anche in questo caso non prevista dall’avviso pubblico l’inammissibilità  nel caso di mancata osservanza. Non può sfuggire che anche tale clausola, che pare attenere esclusivamente all’articolazione dei corsi, non esplicita il divieto di presentazione di percorsi formativi per le stesse figure professionali.

In altri termini, l’amministrazione ha ricostruito la ratio sottesa all’avviso per giungere a conclusioni – pur in assenza di un’esplicita previsione nel medesimo avviso – in ordine alla inammissibilità  delle domande presentate.

L’amministrazione, soprattutto, ha sottovalutato il rilievo da riconoscere alla circostanza nella quale la Regione Calabria, nella FAQ n.1 pubblicata nel mese di agosto 2018, aveva affermato che si potevano presentare anche più proposte progettuali riferibili a medesime figure professionali. In particolare, la FAQ, alla voce “Percorso formativo e stage”, aveva chiarito che “sulla base di quanto previsto nell’avviso si possono presentare più proposte progettuali riferibili alle medesime figure professionali descritte dall’art 8 dell’Avviso, ma lo stesso destinatario non può essere avviato a più percorsi formativi che si svolgono in contemporanea”.

In linea generale, occorre prendere atto del sempre maggiore ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni alle Frequently Asked Questions (FAQ), già  note, in precedenza, nell’ambito dell’e-commerce e dei servizi sul web. Si tratta di una serie di risposte alle domande che sono state poste (o potrebbero essere poste) più frequentemente dagli utilizzatori di un certo servizio. In tal modo viene data risposta pubblica, su un sito web, a interrogativi ricorrenti, sì da chiarire erga omnes e pubblicamente le questioni poste con maggiore frequenza. Il ricorso alle FAQ, evidentemente, normalmente da ricondurre a esigenze di trasparenza dell’attività  della pubblica amministrazione e di economicità  della medesima. Sotto questo secondo aspetto, il carattere ricorrente di taluni temi o interrogativi induce il titolare del sito (in questo caso: l’amministrazione) a soddisfare in via preventiva le esigenze di chiarimento dei destinatari principali dell’attività . Nello stesso periodo contrassegnato dalle limitazioni dovute alla diffusione del COVID 19, le risposte alle FAQ da parte della pubblica amministrazione hanno conosciuto un rilievo e una notorietà  in precedenza sconosciute, con l’obiettivo di offrire elementi di chiarezza ai fini interpretativi e applicativi di disposizioni che si potevano, in astratto, prestare a diversi esiti finali.

Tuttavia, non si può neppure dimenticare che le FAQ sono sconosciute all’ordinamento giuridico, in particolare all’art. 1 delle preleggi al codice civile. Esse svolgono una funzione eminentemente pratica nè, in genere, indicano elementi utili circa la loro elaborazione, la procedura o i soggetti che ne sono i curatori o i responsabili. Non sono pubblicate a conclusione di un procedimento predefinito dalla legge. E’ quindi da escludere che le risposte alle FAQ possano essere assimilate a una fonte del diritto, nè primaria, nè secondaria. Neppure possono essere considerate affini alle circolari, dal momento che non costituiscono un obbligo interno per gli organi amministrativi.

In difetto dei necessari presupposti legali, esse non possono costituire neppure atti di interpretazione autentica.

Tuttavia, non può essere sottovalutato l’effetto che le risposte alle FAQ producono sui destinatari, a partire dall’affidamento nei confronti di chi (l’amministrazione) fornisce le risposte. In definitiva, le risposte alle FAQ, pur nella loro atipicità , si pongono a metà  strada tra le disposizioni di carattere normativo, per loro natura (almeno di regola) generali e astratte e inidonee quindi a prevedere ogni loro possibile applicazione concreta, e il singolo esercizio della funzione amministrativa da parte di una pubblica amministrazione.

Essenziali criteri di affidamento del cittadino nella pubblica amministrazione richiedono tuttavia di tenere conto dell’attività  svolta dall’amministrazione stessa con la pubblicazione delle FAQ sul proprio sito istituzionale.

Fatta questa premessa, si può agevolmente riconoscere che vale per le risposte alle FAQ quanto enucleato dal Consiglio di Stato con riferimento alle gare di appalto: “chiarimenti in ordine alla valenza di alcune clausole della lex di gara dal significato poco chiaro, essendo forniti dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà  provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Sez. III, n. 290/2014).

Per quanto non vincolanti, le FAQ orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Questa stessa Sezione, nel parere n. 971/2020, ha evidenziato che il riferimento operato dalla parte ricorrente a una determinata FAQ non risultava conferente, siccome tale FAQ riguardava un caso diverso. Se ne trae, al contrario, il principio – condiviso dal Collegio – che, ove conferenti, avrebbe dovuto essere riconosciuto rilievo alla FAQ in questione.

Nel caso di specie, oggetto dell’odierno ricorso, non può essere neppure revocata in dubbio l’attinenza e l’identità  di fattispecie della FAQ rispetto a quella in esame.

In definitiva, pur non avendo carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono senz’altro a fornire un’utile indicazione di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (v. Sez. I, n. 6812/2020).

Una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione consentito discostarsi dalle indicazioni già  fornite esclusivamente se in grado di addurre, in un momento successivo, elementi sostanzialmente decisivi e necessariamente soggetti a uno scrutinio particolarmente severo, anche da parte del giudice, affinchè sia evitato il rischio che la discrezionalità  amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni.

Nel caso oggetto del ricorso in esame, gli elementi addotti dall’amministrazione non sono in grado di superare tale scrutinio.

A fronte di una formulazione non felice e non univoca del bando e in assenza di espressi divieti, poi invece introdotti dalla Commissione, le indicazioni contenute nelle FAQ hanno senza dubbio indirizzato la condotta del ricorrente, cui non potevano essere imputate le carenze della domanda presentata, rappresentate dall’amministrazione a seguito delle determinazioni della Commissione che, tra l’altro, stata nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande e ha enucleato in un momento successivo criteri diversi che, come si visto, non trovavano puntuale corrispondenza nell’avviso pubblico e nell’interpretazione già  suggerita dall’amministrazione.

8. Ne deriva, conclusivamente, che, per le ragioni esposte, il ricorso va accolto, con assorbimento della domanda cautelare.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto, con assorbimento della domanda cautelare.

            L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Claudio Tucciarelli Mario Luigi Torsello

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Adunanza – 20/7/2021 n.1275 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Neri

Sulla rilevanza delle dichiarazioni di collaboratori di giustizia ai fini dell’emissione dell’informativa antimafia.

Informativa antimafia – Presupposti di emissione – Dichiarazioni di collaboratori di giustizia – Rilevanza.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 12 maggio 2021

NUMERO AFFARE 00047/2021

OGGETTO:

Ministero dell’interno.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con istanza sospensiva, da -OMISSIS- -OMISSIS- avverso il provvedimento della Prefettura di Reggio Calabria prot. n. 0022726 del 27 febbraio 2020 con cui disposta l’applicazione della misura interdittiva antimafia ex art 91 d.lgs. 159/11 con contestuale diniego di iscrizione nella white list provinciale dell’impresa individuale -OMISSIS- -OMISSIS-; contro il Ministero dell’interno e la Prefettura di Reggio Calabria;
 

LA SEZIONE

Vista la nota prot. n. 0000132 dell’11 gennaio 2021 di trasmissione della relazione del 24 dicembre 2020 con la quale il Ministero dell’interno ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. Il ricorrente, titolare dell’omonima ditta individuale, il 18 gennaio 2017 ha presentato istanza per ottenere l’iscrizione dell’impresa nell’elenco dei fornitori di beni, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d.white list) istituito presso la prefettura di Reggio Calabria. Con provvedimento prot. n. 0022726 del 27 febbraio 2020 oggetto di gravame, la Prefettura ha disposto l’applicazione della misura interdittiva antimafia ex art 91 d.lgs. 159/11; il provvedimento vale altresì quale diniego di iscrizione dell’impresa nella white list provinciale.

2. Il ricorso affidato a due motivi con cui dedotta, sotto diversi profili, l’illegittimità  dell’interdittiva emessa dal Prefetto per violazione degli articoli 84 e 91 del d.lgs. 159/11, per eccesso di potere per essere la motivazione non idonea a disegnare un quadro indiziario univoco nel senso della pericolosità  sociale dell’interessato, ma contenente singoli elementi di fatto risalenti nel tempo, disconnessi tra loro ed inidonei a chiarire il nesso tra la gestione dell’attività  di impresa e il pericolo di infiltrazione mafiosa.

3. Il Ministero nella relazione, dopo avere evidenziato, tra l’altro, che l’attività  svolta dall’impresa del ricorrente ha ad oggetto sociale “estrazione, fornitura e trasporto terra e materiali inerti, confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume &” e che, pertanto, rientra tra le società  “come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa“, ex articolo 1, comma 53, l. 190/12, ha concluso per l’infondatezza del ricorso.

Considerato.

4. Come esposto in narrativa, oggetto della controversia l’interdittiva antimafia.

Giova ricordare che la legislazione antimafia persegue l’obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose nell’economia legale pubblica e privata, ovvero nei rapporti dei privati con le pubbliche amministrazioni e nei rapporti tra i privati, con la finalità  di tutelare la sicurezza pubblica e contrastare la criminalità  organizzata di stampo mafioso. In altri termini, in una prospettiva anticipatoria della difesa della legalità , l’autorità  amministrativa ha come obiettivo l’eliminazione dal circuito dell’economia legale dei soggetti economici infiltrati dalle associazioni mafiose che, in quanto tali, esercitano la libertà  di iniziativa economica privata assicurata dall’articolo 41 Cost. in contrasto con l’utilità  sociale, in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà  e alla dignità  umana.

La Corte Cost, con la recente sentenza 26 marzo 2020 n. 57, ha affermato che quello che si chiede alle autorità  amministrative non di colpire pratiche e comportamenti direttamente lesivi degli interessi e dei valori costituzionali, compito naturale dell’autorità  giudiziaria, bensì di prevenire tali evenienze, con un costante monitoraggio del fenomeno, la conoscenza delle sue specifiche manifestazioni, l’individuazione e la valutazione dei relativi sintomi, la rapidità  di intervento. E’ in questa prospettiva anticipatoria della difesa della legalità  che si colloca l’interdittiva antimafia, alla quale, infatti, viene riconosciuta dalla giurisprudenza natura «cautelare e preventiva» (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 6 aprile 2018, n. 3), comportando un giudizio prognostico circa probabili sbocchi illegali della infiltrazione mafiosa.

Il sistema della documentazione antimafia, previsto dal d.lgs. 159/11 (c.d. Codice antimafia), si fonda sulla distinzione tra le fondamentali misure di prevenzione amministrative: le comunicazioni antimafia (articoli 87-89) – richieste per l’esercizio di qualsivoglia attività  dei privati soggetta ad autorizzazione, concessione, abilitazione, iscrizione ad albi, segnalazione certificata di inizio attività  (c.d. s.c.i.a) e c.d. silenzio assenso – e le informazioni antimafia (articoli 90-95), operanti nei rapporti dei privati con le pubbliche amministrazioni (es. contratti pubblici, concessioni e finanziamenti).

In particolare, la comunicazione antimafia consiste nell’attestazione, a carico di determinati soggetti individuati dall’articolo 85 del d.lgs. 159/11, della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 (articolo 84, comma 2).

L’informazione antimafia, invece, rispetto alla comunicazione presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità  mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Infatti, l’autorità  prefettizia esprime un motivato giudizio, in chiave preventiva, circa il pericolo di infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa, interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione (“l’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonchè, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate indicati nel comma 4“, articolo 84, comma 3).

Il pericolo d’infiltrazione mafiosa, infatti, fa venir meno l’affidabilità  dell’imprenditore in ordine alla sua capacità  di essere impermeabile ai tentativi della criminalità  mafiosa di inserirsi nel tessuto economico e commerciale attraverso la sua impresa, di non cooperare nè di prestarsi in alcun modo a disegni criminali.

Per la giurisprudenza amministrativa, l’interdittiva antimafia costituisce una misura preventiva con funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, volta a colpire l’azione della criminalità  organizzata impedendole di avere rapporti con la Pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, pareri 1 febbraio 2019 n. 337 e 21 settembre 2018 n. 2241).

Dal quadro giurisprudenziale delineato da questo Consiglio di Stato emergono i principi che l’Amministrazione deve tenere presenti in sede di emanazione delle interdittive, gli elementi oggettivi rilevanti nella materia ed i criteri per la motivazione di tali misure (in particolare, Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2021, n. 3379 ripercorre efficacemente i principi elaborati da consolidata giurisprudenza della III Sezione).

In ordine alla motivazione del provvedimento prefettizio, il Consiglio di Stato ha chiarito che occorre indicare gli elementi di fatto posti alla base della valutazione – elementi che possono essere desunti da provvedimenti giudiziari, atti di indagine o accertamenti svolti dalle Forze di Polizia in sede istruttoria – e che vanno esplicitate le ragioni in base alle quali, secondo la logica causale del «più probabile che non», sia ragionevole dedurre il rischio di infiltrazione mafiosa nell’impresa sulla base di elementi indiziari gravi, precisi e, se plurimi, anche concordanti.

La motivazione può essere eventualmente fatta per relationem, richiamando i provvedimenti giudiziari o gli atti delle stesse Forze di Polizia, laddove già  essi contengano con chiarezza il percorso logico seguito dall’Amministrazione per formulare siffatto giudizio di pericolosità .

In ordine alla forma, stato precisato che non si richiedono all’informativa antimafia formalismi linguistici, nè formule sacramentali, essendo idoneo a sorreggere la valutazione discrezionale del provvedimento prefettizio anche un apparato motivazionale asciutto, scarno, finanche poco elaborato, dal quale, però, si evincono le ragioni sostanziali che giustificano la valutazione di permeabilità  mafiosa dell’impresa sulla base degli elementi raccolti dagli organi competenti.

Nel tempo, attraverso una cospicua serie di pronunce del giudice amministrativo, stata enucleata, solo a titolo esemplificativo, un’ampia casistica di tali elementi indiziari. Essi non costituiscono un numerus clausus e non consistono solo nelle circostanze desumibili dalle sentenze di condanna per particolari delitti e dalle misure di prevenzione antimafia, ma possono emergere da tutti gli altri provvedimenti giudiziari, qualunque sia il loro contenuto dispositivo. Rilevano inoltre i rapporti di parentela, amicizia, colleganza, frequentazione, collaborazione che, per intensità  e durata, indichino un verosimile pericolo di condizionamento criminale.

Hanno un loro ruolo anche le vicende anomale nella formale struttura o nella concreta gestione dell’impresa, sintomatiche di cointeressenze o di condiscendenza dell’impresa e dei suoi soci, amministratori o gestori di fatto, con il fenomeno mafioso nelle sue più varie forme (per la completezza e chiarezza si segnala Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743).

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8883 del 2019, ha aggiunto che lo stesso legislatore – articolo 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 – ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di "eventuali tentativi" di infiltrazione mafiosa "tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate". Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per scelta del legislatore, non necessariamente attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purchè desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.

La giurisprudenza ha osservato inoltre che gli elementi di fatto valorizzati dal provvedimento prefettizio devono essere valutati non atomisticamente, ma in chiave unitaria, secondo il canone inferenziale – che alla base della teoria della prova indiziaria –quae singula non prosunt, collecta iuvant, al fine di valutare l’esistenza o meno di un pericolo di una permeabilità  della struttura imprenditoriale a possibili tentativi di infiltrazione da parte della criminalità  organizzata, "secondo la valutazione di tipo induttivo che la norma attributiva rimette al potere cautelare dell’amministrazione, il cui esercizio va scrutinato alla stregua della pacifica giurisprudenza & (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 759/2019)" (così da ultimo Cons. Stato 1049/21; n. 4837/2020 e n. 4951/2020).

Sul punto, il giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2019 n. 6105) ha precisato inoltre che il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può tuttavia sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice – evenienze queste che consegnerebbero l’istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, ad un diritto della paura – ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali.

Tra questi alcuni sono tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, "a condotta libera", sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa, che può desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’articolo 91, comma 6, del d.lgs. 159/11, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività  delle organizzazioni criminali "unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività  di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività  criminose o esserne in qualche modo condizionata".

Sempre con la sentenza da ultimo citata (n. 6105/19), il giudice amministrativo ha affermato che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, ha fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che tuttavia non costituisce una "norma in bianco" nè una delega all’arbitrio dell’autorità  amministrativa imprevedibile per il cittadino e insindacabile per il giudice.

Si osserva altresì che “la funzione di "frontiera avanzata" svolta dall’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, la capacità , da parte delle mafie, di perseguire i propri fini.

E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.

Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi "atipici", dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità  formale, proprio la sua decisiva finalità  preventiva di contrasto alla mafia, finalità  che, per usare ancora le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza De Tommaso c. Italia, consiste anzitutto nel "tenere il passo con il mutare delle circostanze" secondo una nozione di legittimità  sostanziale“.

Di recente, la Corte costituzionale, con la già  citata sentenza n. 57/2020, ha ricordato che, a fronte della denuncia di un deficit di tassatività  della fattispecie – specie nel caso di prognosi fondata su elementi non tipizzati ma "a condotta libera", "lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa" – un ausilio stato fornito dall’opera di tipizzazione giurisprudenziale che, a partire dalla citata sentenza di questo Consiglio, 3 maggio 2016, n. 1743, ha individuato un "nucleo consolidato (…) di situazioni indiziarie, che sviluppano e completano le indicazioni legislative, costruendo un sistema di tassatività  sostanziale.

Tra queste: i provvedimenti "sfavorevoli" del giudice penale; le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità  penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa; la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dal d.lgs. n. 159 del 2011; i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità  tale da far ritenere una conduzione familiare e una "regia collettiva" dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia "clanica"; i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa e nella sua gestione, incluse le situazioni in cui la società  compie attività  di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un "volto di legalità " idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa; la condivisione di un sistema di illegalità , volto ad ottenere i relativi "benefici"; l’inserimento in un contesto di illegalità  o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità “.

Il Giudice delle leggi, dunque, ha confermato la legittimità  delle disposizioni in materia di interdittiva antimafia, ritenendo che “il dato normativo, arricchito dell’articolato quadro giurisprudenziale, esclude la fondatezza dei dubbi di costituzionalità  avanzati dal giudice rimettente in ordine alla ammissibilità , in sè, del ricorso allo strumento amministrativo e, quindi, alla legittimità  della pur grave limitazione della libertà  di impresa che ne deriva“.

Quanto alla verifica del nesso eziologico, stato diffusamente spiegato dalla giurisprudenza che la regola del “più probabile che non” integra un criterio di giudizio di tipo empirico-induttivo che ben può essere integrato da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual quello mafioso) e che conferma l’estraneità  delle informazioni antimafia alla logica penalistica della certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio. Se infatti si accogliesse una simile logica, risulterebbe vanificata la finalità  anticipatoria dell’informazione antimafia che quella di prevenire un grave pericolo e non anche quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.

E’ stato osservato altresì che ciò che connota la regola probatoria del "più probabile che non" non un diverso procedimento logico, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza logica, sicchè, in definitiva, l’interprete sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, "ancorchè sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità , ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità  cruciale" (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2017, n. 4483).

Passando ad altro aspetto, occorre rilevare che, sulle conseguenze dell’interdittiva antimafia del Prefetto, di recente, intervenuta l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 26 ottobre 2020, n. 23) ribadendo che la misura comporta una particolare forma di incapacità  giuridica del soggetto (persona fisica o giuridica) ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che, sul loro cd. "lato esterno", determinino rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione (in precedenza anche Cons. Stato Ad. Plen. 6 aprile 2018 n. 3; Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016 n. 3247).

L’incapacità  descritta, in primo luogo, come “parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica amministrazione (di modo che può parlarsi di una sorta di "incapacità  giuridica pubblica)”; in secondo luogo come “tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità  amministrativa competente“. L’incapacità  “comporta – alla luce della disciplina speciale di cui al d. lgs. n. 159/2011 – l’insuscettività  di avere rapporti, in particolare patrimoniali, con la pubblica amministrazione (nei sensi e limiti innanzi precisati) e la nullità  dei negozi eventualmente posti in essere – in violazione dell’interdittiva – da o con il soggetto incapace”.

Osserva inoltre la Plenaria che l’interdittiva antimafia attiene ad una valutazione del soggetto in quanto tale, al di là del singolo rapporto intrattenuto con l’amministrazione pubblica, e che, ove sopravvenuta, riverbera le proprie conseguenze ab externo su tale rapporto. Non si tratta, dunque, del riconoscimento alla pubblica amministrazione di un potere autoritativo, unilateralmente e discrezionalmente (se non liberamente) esercitato onde influire sul rapporto instaurato con il privato, bensì dell’accertamento dell’insussistenza della capacità  del soggetto (per pericolo di infiltrazioni mafiose) ad essere titolare di rapporti con la pubblica amministrazione. Benchè intervenga in occasione di uno specifico rapporto con l’amministrazione, tale accertamento ha per oggetto fenomeni a questo esterni (e non afferenti al contenuto del provvedimento o del negozio giuridico), i quali coinvolgono, più in generale, la persona (fisica o giuridica) del privato, determinando una forma di incapacità  del soggetto.

Quanto al sindacato giurisdizionale, stato osservato che le complesse valutazioni prefettizie sono, sì, discrezionali, ma dalla forte componente tecnica e sono soggette a vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo.

Il giudice amministrativo chiamato a valutare la gravità  del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare anche la ragionevolezza e la proporzionalità  della prognosi inferenziale che l’autorità  amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio di tipo probabilistico.

Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una "pena del sospetto" e che la portata della discrezionalità  amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 settembre 2019 n. 6105).

5. L’art. 1, comma 53, l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità  nella pubblica amministrazione) elenca le attività  "maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa" per le quali richiesta l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52, la c.d.white list, anche per stipulare contratti (o subcontratti) relativi a servizi, lavori e forniture pubblici.

E’ opportuno precisare che il diniego di iscrizione nella white list provinciale presenta identica ratio delle comunicazioni interdittive antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione (sul punto, Consiglio di Stato, sez. I, parere 21 settembre 2018 n. 2241). Questo Consiglio ha stabilito che “le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d.white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012 introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 conv., con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, "l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività  diverse da quelle per la quali essa stata disposta"“. Ha altresì avvertito l’interprete che “l’unicità  e l’organicità  del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d.white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia &” (Consiglio di Stato, sez. III, 24 gennaio 2018,  n. 492).

In ordine al rapporto tra questi due sottosistemi, pacifico in giurisprudenza che il diniego di iscrizione nella white list costituisce una determinazione conseguente e di natura vincolata rispetto alla misura interdittiva antimafia, tanto che non occorre la previa comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall’articolo 10 bis, l. n. 241 del 1990; altrettanto pacifico che l’iscrizione nella white list ricollegata ad un’attività  istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste per le informative antimafia e, anche in questo caso, stabilita la necessità  di un aggiornamento periodico degli elementi che evidenziano tentativi di infiltrazione mafiosa, con conseguente sussistenza di un obbligo di provvedere, in capo all’Amministrazione, in ordine alla revisione di tali procedimenti (così, ad esempio, TA.R. Lazio, Roma, sez. I. 5 settembre 2016 n. 9548).  

6.1. Venendo al merito del ricorso, con la prima censura parte ricorrente deduce la violazione degli articoli 84 e 91 d.lgs. 159/2011 poichè l’Autorità  avrebbe omesso di individuare “indizi utili a concludere per la sussistenza della pericolosità  sociale in capo al ricorrente essendo passati in rassegna fatti risalenti e comunque incapaci anche solo di sostenere il fondato sospetto sul rischio attuale di infiltrazione mafiosa” (pagina 6 del ricorso). In particolare, a dire del ricorrente, il Prefetto avrebbe considerato quali elementi indiziari vicende giudiziarie risalenti nel tempo (quali la condanna del 2004 per detenzione illegale di armi, la misura di prevenzione della sorveglianza speciale poi annullata in sede di appello), procedimenti penali conclusi con due assoluzioni con formula piena, due controlli di polizia nel corso dei quali il ricorrente stato notato in compagnia di “soggetti controindicati”. Inoltre, sarebbero “oscuri e non chiariti i nessi inferenziali con l’attività  imprenditoriale con il rischio rilevato nel 2020” (pagina 7 del ricorso).

6.2. Con la seconda censura, parte ricorrente, in primo luogo, afferma la mancanza di attualità  nel giudizio compiuto dall’amministrazione (pagina 9) e, in secondo luogo, ribadisce sostanzialmente quanto già  dedotto col primo motivo, esaminando singolarmente i fatti che compongono il quadro indiziario posto dal Prefetto a fondamento dell’interdittiva e ritenendo che quest’ultima si limiti ad una “rassegna fattuale di accadimenti risalenti“, senza alcuna connessione tra i dati storici, nè alcuna spiegazione su come tali fatti possano influenzare il “presente” della ditta del ricorrente. Si sottolinea, ancora una volta, che il soggetto sì pregiudicato, ma non per delitti di mafia, avendo ottenuto l’assoluzione con formula piena nei procedimenti penali per mafia.

7. La Sezione ritiene opportuno esaminare congiuntamente i motivi di censura, stante la loro stretta connessione.

Giova preliminarmente osservare che il ricorso, a giudizio della Sezione, opera un tentativo di esame analitico, e frazionato, dei singoli fatti emersi nell’istruttoria, tralasciando di considerare la visione d’insieme che sorregge, con una soglia certamente rispettosa del criterio del "più probabile che non", la valutazione del rischio di infiltrazione nell’attività  d’impresa.

Sotto altro profilo, poi, non può essere trascurato che la pluralità , l’univoca convergenza e la gravità  dei fatti rendono irrilevante la circostanza che in alcuni casi taluni fatti si collocano in un momento temporale non recente.

Sotto diverso profilo ancora, quanto ai contatti con soggetti controindicati – definiti “sparuti controlli di Polizia” – la frequentazione in sè a denotare, unitamente agli altri fatti gravemente indizianti, il rischio che l’imprenditore sia collocato in un contesto relazionale complessivamente sintomatico di un pericolo di infiltrazione della criminalità  organizzata nell’impresa.

Non va poi sottaciuto il fatto che, oltre ai precedenti di Polizia e ai procedimenti penali, nell’interdittiva antimafia sinteticamente esposto il contenuto delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, collaboratori che lo inseriscono tra gli organici ad una cosca mafiosa.

E’ ben vero che nel processo penale tali dichiarazioni non possono essere poste alla base del giudizio di colpevolezza se non si acquisiscono i c.d. riscontri esterni (articoli 192, 197 bis e 210 c.p.p.), ma, nel caso di specie, per le ragioni prima evidenziate – nonchè per la diversità  tra la logica del “più probabile che non ” e quella dell'”oltre ogni ragionevole dubbio” – tali dichiarazioni possono essere correttamente considerate, ad colorandum, unitamente a tutti gli altri elementi indiziari, di per sè già  sufficienti, per il giudizio in ordine al tentativo di infiltrazione mafiosa.

8. Alla luce del quadro normativo e dei principi giurisprudenziali prima evidenziati, emerge in sintesi che nessuna delle censure del ricorrente in grado di scalfire il quadro indiziario di infiltrazione mafiosa risultante dai plurimi elementi indicati e valorizzati nella motivazione del provvedimento impugnato nè, tantomeno, la ragionevolezza del complessivo giudizio di permeabilità  mafiosa espresso dalla prefettura.

In realtà , ad un’attenta e corretta lettura dell’interdittiva impugnata, risulta chiaramente che l’autorità  amministrativa ha accertato una serie inconfutabile di gravi elementi sintomatico-presuntivi (nei dettagli: la condanna nel 2004 alla reclusione per detenzione illegale di armi, violazione delle norme sul controllo delle armi, delle munizioni e degli esplosivi e ricettazione; l’avviso orale nel 1989; la misura della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno dal 2000 al 2002 del Tribunale sezione misure di prevenzione di Reggio Calabria, successivamente annullata in appello; l’arresto nel 1987, con soggetti della cosca di ‘ndrangheta alla quale era ritenuto contiguo, per associazione di tipo mafioso, detenzione e porto illegale di armi, seguito dall’assoluzione per non aver commesso il fatto; l’arresto nel 1997 per associazione di tipo mafioso, seguito dall’assoluzione per non aver commesso il fatto; le diverse dichiarazioni dei collaboratori di giustizia; l’essere stato più volte controllato con “soggetti controindicati”) che la Prefettura ha poi valutato nel loro complesso, con l’ampia discrezionalità  che connota tale giudizio, traendo la conclusione che il ricorrente inserito in un contesto di cointeressenze economico-imprenditoriali compromesso dall’infiltrazione della criminalità  organizzata di tipo mafioso.

Il giudizio di tipo empirico-induttivo formulato del Prefetto – ai sensi del quale “il quadro informativo emerso in seguito alle attività  svolte & evidenzia la sussistenza di elementi sintomatici di infiltrazione mafiosa & In particolare assumono rilevanza le vicende giudiziarie anzidette, che al di là dell’esito penale, delineano un soggetto vicino alla criminalità  organizzata, come affermato dai collaboratori di giustizia & peraltro anche in caso di proscioglimento in sede penale gli accertamenti delle forze di polizia non perdono idoneità  a fungere da elementi da apprezzare ai fini di un’informativa antimafia sfavorevole &” – quindi coerente con le risultanze istruttorie, ben motivato e immune dal vizio di eccesso di potere.

9. Conclusivamente, per le considerazioni sino a qui espresse, il Consiglio esprime parere nel senso che il ricorso vada respinto.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 2, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare gli interessati.

            L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Vincenzo Neri Mario Luigi Torsello

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Adunanza – 18/6/2021 n.1060 proviene da Giustamm.

Pres. f/f F. Quadri, est. P. Carpentieri

Sulla impugnabilità  e sulla legittimità  costituzionale del d.P.C.M. 24 ottobre 2020 e del d.P.C.M. 3 novembre 2020

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Parere – 13/5/2021 n.850 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello, Est. Carpentieri

Sui criteri di approvazione degli statuti comunali.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 27 gennaio 2021

NUMERO AFFARE 01395/2020

OGGETTO:

Ministero dell’interno – Dipartimento per gli affari interni e territoriali.

Modifiche statutarie. Calcolo del quorum dei due terzi dei consiglieri assegnati. Quesito;
 

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 16030 del 23 novembre 2020, trasmessa con nota n. prot. 16092 del 24 novembre 2020, con la quale il Ministero dell’interno – Dipartimento per gli affari interni e territoriali, Direzione centrale per le autonomie, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;

Premesso:

1. Con il quesito in oggetto il Ministero dell’interno ha posto due questioni interpretative: a) se il sindaco debba essere computato nella determinazione del numero di voti necessario per l’approvazione dello statuto e delle modifiche statutarie; b) quale sia il criterio di arrotondamento che si debba applicare nel caso in cui, nel calcolo del quorum richiesto, la divisione dia come resto un numero con frazioni decimali (se “il criterio dell’arrotondamento per eccesso anche in caso di cifra decimale inferiore o pari a 5, sia da intendersi quale criterio prevalente, nel caso in cui il quorum sia prescritto per la validità  della deliberazione“). Ha altresì domandato quale debba essere il suddetto criterio nell’ipotesi di quorum deliberativo previsto dalla legge in relazione a poteri di iniziativa da parte dei consiglieri ai fini dell’attivazione di istituti posti a presidio delle minoranze.

2. Riferisce il Ministero che il dubbio interpretativo nasce da un quesito pervenuto riguardo al corretto computo del quorum dei due terzi dei consiglieri assegnati previsto dall’art. 6, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (d’ora innanzi “TUEL”) per l’approvazione (in prima votazione) delle modifiche statutarie (nel caso concreto che ha originato il quesito un Comune con meno di 3.000 abitanti, il cui consiglio comunale composto dal sindaco e da 12 membri, ha adottato le modifiche con una sola delibera e con il voto favorevole di sette consiglieri su un totale di undici componenti del consiglio comunale, compreso il sindaco).

3. Espone, inoltre, il Ministero che non vi uniformità  nè nella normativa, nè nell’interpretazione giurisprudenziale e applicativa, sia riguardo al numero esatto dei consiglieri per la determinazione del quorum (considerata la possibilità  che il calcolo matematico della maggioranza richiesta produca dei resti con decimali, atteso il diverso numero dei membri in relazione alla fascia demografica di appartenenza del comune), sia riguardo alla posizione del sindaco, se debba o meno essere computato per la validità  della seduta e/o della votazione.

5. Da qui la ritenuta necessità  di acquisire in merito il parere di questo Consiglio di Stato.

Considerato:

1. E’ preferibile procedere ad esaminare distintamente le due questioni (pur tra loro connesse) in cui si scinde il quesito proposto dal Ministero dell’interno.

2. Occorre dunque cominciare dalla prima delle suddette questioni: se il sindaco debba essere computato nella determinazione del numero di voti necessario per l’approvazione dello statuto e delle modifiche statutarie e, più in generale, quando, in assenza di espresse disposizioni normative sul punto, debba escludersi (o ammettersi) il sindaco nella determinazione del quorumrichiesto (per la più agevole trattazione del tema, utile qui rammentare che il comma 4 dell’art. 6 del TUEL così recita: “4.Gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora tale maggioranza non venga raggiunta, la votazione ripetuta in successive sedute da tenersi entro trenta giorni e lo statuto approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle modifiche statutarie“).

2.1. Evidenzia, in particolare, il Ministero che “nel decreto legislativo n. 267/2000 per diverse fattispecie espressamente viene esclusa la presenza del sindaco ai fini della validità  della seduta (cfr. art. 38, comma 2, secondo periodo, art. 52, comma 2 e art. 141, comma 1, lettera b), numero 3)“, mentre il “richiamato art. 6 del D.Lgs. n. 267/2000, invece, prevede espressamente che ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo occorra far riferimento ai consiglieri assegnati (non viene, quindi, espressamente escluso il sindaco), diversamente, ad esempio, nel caso della istituzione delle commissioni d’indagine (art. 44, comma 2), ovvero dell’approvazione delle convenzioni per i consorzi (art. 31, comma 2) o, ancora, per la deliberazione di immediata esecutività  del provvedimento consiliare (art. 134, comma 4 del T.U.O.E.L.) laddove le relative disposizioni fanno riferimento alla maggioranza dei membri dell’organo assembleare ovvero dei componenti dello stesso“.

2.2. Sarebbe dunque possibile, come emerge dalla relazione ministeriale, sostenere in prima approssimazione o che il sindaco debba essere sempre computato ogni qual volta la legge (o la fonte secondaria comunale, se e in quanto a tanto legittimata) non lo escluda espressamente (secondo il noto criterio interpretativo per cui “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit“), oppure che il sindaco assuma una posizione istituzionale diversa da quella dei normali consiglieri e dunque non rientri, in quanto tale, nella nozione di “consiglieri assegnati” al consiglio, pur facendone parte (ed essendo, quindi, un suo componente), con la conseguenza per cui il sindaco debba essere escluso dal computo quando (come accade nel caso della deliberazione dello statuto e delle modifiche statutarie di cui al comma 4 dell’art. 6) la norma parli di “consiglieri assegnati” e non di componenti.

2.3. Per dirimere la questione necessario partire dall’esame della posizione che la figura del sindaco assume nell’ambito dell’ordinamento dell’ente locale. Egli costituisce uno degli organi di governo del comune (art. 36 TUEL, insieme al consiglio e alla giunta); l’organo responsabile dell’amministrazione del comune e ne ha rappresentanza (art. 50 TUEL); nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti presiede il consiglio comunale e lo convoca (art. 39 TUEL; nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti prevista invece l’elezione di un presidente del consiglio comunale); ha normalmente, comunque, diritto di voto in seno al consiglio; il capo della formazione politica di maggioranza ed eletto a suffragio universale e diretto, contestualmente all’elezione del consiglio comunale (con il sistema elettorale maggioritario nei comuni sino a 15.000 abitanti); l’art. 37 del TUEL prevede che “il consiglio comunale composto dal sindaco e . .[un numero variabile, a seconda della classe demografica, di] membri“.

2.4. Al riguardo la Corte costituzionale, come ricordato anche nella relazione ministeriale, ha chiarito (con la sentenza 20 febbraio 1997, n. 44) che, pur a seguito della nuova disciplina dettata dalla legge n. 81 del 1993 sulla elezione diretta del sindaco, restano applicabili nei suoi confronti le disposizioni dell’art. 3 della legge 23 aprile 1981, n. 154 in tema di cause di incompatibilità  con la carica di consigliere comunale, e ciò sul rilievo che il sindaco riveste comunque, pur nel nuovo sistema, la carica di consigliere comunale (“In base alla riforma recata dalla legge n. 81 del 1993, il Sindaco, eletto direttamente, non più scelto sulla base della sua precedente investitura nella carica di consigliere comunale, come avveniva in forza dell’abrogato art. 5, primo comma, del t.u. n. 570 del 1960, ma pur sempre membro del consiglio comunale, secondo l’art. 34, comma 1, della legge n. 142 del 1990 (nel testo risultante dalla novella recata dall’art. 16 della legge n. 81 del 1993), e come ribadito dall’art. 1 della stessa legge n. 81 del 1993, secondo cui "il consiglio comunale composto dal Sindaco" e da un numero di membri variabile secondo la popolazione del Comune“).

2.5. Il Sindaco, pertanto, nonostante la sua elezione diretta e il suo ruolo autonomo di organo di vertice dell’amministrazione comunale, resta tuttavia anche a tutti gli effetti un consigliere comunale.

2.6. La Sezione, dopo un’approfondita analisi dei diversi riflessi ermeneutici e applicativi implicati dalle due tesi in campo, giudica senz’altro preferibile, perchè conduce a esiti più chiari e distinti e di più semplice e univoca applicazione, la tesi che aderisce alla lettera del TUEL, con esclusione di interpretazioni finalisticamente orientate, che appaiono foriere di potenziali incertezze attuative.

2.7. E’ vero, rileva la Sezione, che la norma del TUEL specificamente dedicata alla composizione del consiglio comunale (art. 37, Composizione dei consigli), come si visto, sembra distinguere la posizione del sindaco rispetto a quella dei consiglieri assegnati (“Il consiglio comunale composto dal sindaco e: a) da 60 [50, 46, etc.] membri nei comuni con popolazione superiore a . . .“). Ma questa circostanza non appare decisiva, nè risulta valorizzata dalla giurisprudenza. Anzi, questo Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sez. V, sentenza 5 settembre 2012, n. 4694), ha sostenuto che il sindaco, in quanto consigliere comunale ai sensi dell’art. 39 del TUEL, deve essere computato ai fini del calcolo della maggioranza qualificata necessaria per l’elezione del presidente del consiglio comunale (in una fattispecie nella quale lo statuto e il regolamento comunali stabilivano il quorum per l’elezione del presidente del consiglio comunale nei due terzi dei consiglieri assegnati al comune, senza ulteriori precisazioni).

2.8. La Sezione non giudica, pertanto, condivisibile la posizione che sembra emergere dalla relazione del Ministero richiedente, secondo la quale il sindaco, fermo restando che a tutti gli effetti un componente del consiglio comunale (come inequivocamente stabilito dall’art. 37 del TUEL e già  chiarito dalla richiamata sentenza della Consulta n. 44 del 1997), ciò nondimeno dovrebbe essere computato nel quorum nei soli casi in cui la norma parli di “componenti” o “membri” dell’organo (ad, es, nell’art. 31, comma 2, o nell’art. 44, comma 2, del TUEL), mentre non debba essere computato nel caso in cui la norma parli di “consiglieri” assegnati all’organo, poichè il sindaco, sotto questo profilo, non sarebbe un mero consigliere, ma rivestirebbe all’interno della compagine consiliare, per le ragioni dette, una posizione speciale, che lo differenzia rispetto agli altri consiglieri eletti (tesi, questa, a favore della quale pur si rinvengono talune indicazioni nella pronuncia del Tar della Lombardia, sede di Milano, n. 1604 del 22 giugno 2011, richiamata dal Ministero, che risulta non appellata e dunque passata in giudicato).

2.9. Risolutivo in senso opposto, come anticipato, viene giudicato dalla Sezione il fatto che il TUEL, quando ha voluto escludere il sindaco dal computo dal quorum, lo ha espressamente detto, e ciò anche nell’ambito di disposizioni normative nelle quali il quorum risulta designato con riferimento ai “consiglieri assegnati“. Così accade, ad esempio, nell’art. 38, comma 2, secondo periodo, del TUEL, dove la norma, pur parlando di “almeno un terzo dei consiglieri assegnati per legge all’ente“, ritiene poi di esplicitare comunque “senza computare a tale fine il sindaco“, specificazione che sarebbe inutile, secondo la linea interpretativa alternativa sopra indicata. Alla stessa stregua, l’art. 52 stesso testo unico (Mozione di sfiducia), nel comma 2, secondo periodo, prevede che “La mozione di sfiducia deve essere motivata e sottoscritta da almeno due quinti dei consiglieri assegnati, senza computare a tal fine il sindaco . . . “, e l’art. 141 (Scioglimento e sospensione dei consigli comunali e provinciali), contempla, nel comma 1, lettera b), numero 3), la “cessazione dalla carica per dimissioni contestuali . . . della metà  più uno dei membri assegnati, non computando a tal fine il sindaco o il presidente della provincia“.

2.10. La soluzione aderente alla lettera della norma risulta, ad avviso della Sezione, più semplice e lineare e maggiormente rispettosa delle prerogative del sindaco, in quanto consigliere comunale, rispetto ad altre interpretazioni, dagli esiti incerti e opinabili, in base alle quali, in mancanza di indicazioni normative espresse circa la computabilità  o meno del sindaco ai fini della determinazione dei quorum richiesti per singole tipologie di deliberazioni, occorrerebbe ricercare la soluzione sulla base della ratio sottesa alle specifiche previsioni che impongono quorum (strutturali o funzionali) speciali e diversi da quelli ordinari, e dunque indagando sulle ragioni (logico-giuridiche o finali) del quorum richiesto per singole tipologie di deliberazioni (per cui, ad esempio, si dovrebbe preferire l’esclusione del sindaco dal computo allorquando la ratio del quorum speciale sia da rinvenire nell’esigenza di rafforzare la maggioranza richiesta e di imporre convergenze e condivisioni più ampie per talune determinazioni maggiormente incidenti sulla struttura dell’ente, sul suo funzionamento o sugli interessi pubblici amministrati dall’ente stesso, come accadrebbe nel caso dell’approvazione dello statuto e delle modifiche statutarie).

2.11. In base al principio per cui ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, occorre attenersi rigorosamente alla lettera della legge (e degli statuti e dei regolamenti comunali, tenendo conto anche dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta dall’art. 114 Cost.). Se in alcuni articoli del TUEL specificato che il sindaco non va computato tra i consiglieri assegnati, da concludere che, negli altri casi, il TUEL presupponga che tra i consiglieri assegnati sia da comprendere il sindaco. Tale soluzione si pone in linea con le pregresse circolari diramate da codesta Amministrazione nel senso che i casi in cui non deve essere computato il sindaco sono quelli espressamente previsti dalla legge mentre, all’inverso, il silenzio della legge significa che nel calcolo del quorum deve essere computato anche il sindaco.

2.12. Al primo quesito la Sezione risponde, pertanto, nel senso che l’art. 6, comma 4, del TUEL, che richiede per l’approvazione dello statuto e per le modifiche statutarie in prima seduta il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati, deve interpretarsi nel senso che ai fini del predetto quorum debba computarsi anche il sindaco, in quanto non espressamente escluso dalla disposizione normativa.

3. La seconda questione sottoposta dal Ministero all’esame di questo Consiglio verte sul criterio di calcolo dell’arrotondamento nel caso in cui la maggioranza richiesta per la deliberazione sia definita dalla norma indicando una frazione (un terzo, due terzi, etc.) del numero complessivo dei componenti (che variabile in funzione della classe demografica di appartenenza dell’ente locale) e il risultato della divisione del numero dei componenti l’organo collegiale (o dei consiglieri assegnati) dia un resto in decimali; se, cio, in tali casi, si debba fare uso dell’arrotondamento per difetto, alla cifra inferiore, o per eccesso, a quella superiore.

3.1. La legge fornisce scarne e incomplete indicazioni in merito, lasciando all’autonomia organizzativa comunale ampi margini di autorganizzazione tramite lo statuto e i regolamenti sul funzionamento degli organi. In particolare, l’art. 38, comma 2, del TUEL riserva a un apposito regolamento comunale, approvato a maggioranza assoluta, la disciplina del funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto. Il secondo periodo del comma 2 in esame prevede poi che “Il regolamento indica altresì il numero dei consiglieri necessario per la validità  delle sedute, prevedendo che in ogni caso debba esservi la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati per legge all’ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia“. In proposito la giurisprudenza ha condivisibilmente stabilito che l’unico limite invalicabile, posto dalla legge all’autonomia statutaria e regolamentare comunale, costituito dalle soglie minime di validità  della costituzione e riunione dell’organo (quorumstrutturale), come stabilito dall’ora citato comma 2 dell’art. 38 (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 marzo 2018, n. 1482, che ha giudicato inderogabile la disciplina del calcolo del quorum costitutivo prevista dall’art. 38, comma 2, del TUEL, nonchè Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2012, n. 4694).

3.2. Guardando, adesso, più specificamente al quesito proposto, relativo all’interpretazione dell’art. 6, comma 4, del TUEL, rileva in primo luogo il Collegio, sul piano del metodo, che, in assenza di indicazioni normative puntuali di diverso segno, in base ai principi di logica immanenti al sistema, tra i quali devono senz’altro includersi le regole dell’aritmetica, dovrebbe sempre trovare applicazione prioritaria il criterio aritmetico di arrotondamento, menzionato peraltro nello stesso TUEL, nell’art. 47, sulla Composizione delle giunte, lì dove si prevede che il numero degli assessori “non deve essere superiore a un terzo, arrotondato aritmeticamente, del numero dei consiglieri comunali e provinciali“. Ora, come noto, l’arrotondamento aritmetico (o “troncamento”) comporta che l’arrotondamento debba essere effettuato per difetto quando la cifra decimale sia uguale o inferiore a 5 (0,50 centesimi), mentre debba essere per eccesso, ove la cifra decimale sia superiore a 5 (0,50). Con la precisazione che il criterio aritmetico dell’arrotondamento al numero intero più vicino, con troncamento delle cifre decimali inferiori allo 0,50, non deve mai condurre al raggiungimento di una cifra inferiore al quorum stabilito dalla legge (Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2012, n. 4694).

3.3. Il mero criterio aritmetico non tuttavia sufficiente a risolvere in modo soddisfacente la questione. Analogamente a quanto si visto riguardo al primo quesito, anche per questa seconda problematica sono in astratto configurabili due possibili linee interpretative.

3.3.1. Una prima linea interpretativa, di tipo finalistico, orientata verso la ricerca delle ragioni sottese alla previsione di speciali maggioranze deliberative (aggravate o semplificate), ragioni che possono essere alternativamente quella di garantire la più ampia condivisione possibile e la maggiore rappresentatività  in relazione a deliberazioni di particolare rilievo e incidenza sulla vita dell’ente e sugli interessi pubblici amministrati, oppure quella di assicurare alcune garanzie partecipative e di controllo alle minoranze, con la conseguenza che, nel primo caso, si dovrebbe scegliere la soluzione interpretativa che renda più impegnativo lo sforzo di approvazione della deliberazione, allargando al massimo il numero dei voti necessari, mentre nel secondo caso si dovrebbe di converso preferire la soluzione opposta, diretta a facilitare l’approvazione ritenendo sufficiente il minimo numero possibile di voti (al fine di non vanificare l’esigenza partecipativa della minoranza). Impostazione, questa, che sembrerebbe trasparire anche dalla relazione ministeriale, secondo la quale, in sostanza, la regola generale dovrebbe essere costituita dall’arrotondamento per eccesso (a garanzia di maggiore partecipazione e rappresentatività  dell’organo), mentre, a mo’ di eccezione a questa regola, dovrebbe invece assumersi il criterio opposto, quello dell’arrotondamento per difetto “laddove la percentuale minima di consiglieri sia stabilita ai fini dell’attivazione di istituti posti a presidio delle minoranze (ad es. art. 39, comma 2, o art. 52, comma 2, citati)“, di talchè la regola dell’arrotondamento per eccesso dovrebbe trovare applicazione, ad esempio, nel caso, che qui ha originato il quesito, del calcolo della maggioranza pari a due terzi per la deliberazione dello statuto e delle modifiche statutarie, come anche per il caso, esaminato dalla citata sentenza di questo Consiglio, Sez. V, n. 4694 del 2012, in tema di elezione del presidente del consiglio comunale (in una fattispecie nella quale lo statuto prescriveva la maggioranza dei due terzi dei consiglieri assegnati).

3.3.2. Una seconda linea interpretativa converge, invece, su una soluzione, anche in questo caso più semplice e lineare, secondo la quale, nel silenzio del legislatore, dovrebbe applicarsi sempre l’arrotondamento all’unità  superiore, in quanto l’esito con decimali dell’operazione (cui segue l’arrotondamento) deve soddisfare sempre il requisito minimo posto dalla disposizione (ad es., almeno un quarto dei componenti, la maggioranza di almeno due terzi dei componenti, e così via).

3.4. La Sezione giudica preferibile questa seconda soluzione, e ciò per un duplice ordine di ragioni. Sotto un primo profilo, effettivamente, quando la divisione riguarda numeri interi non frazionabili (i membri dell’organo), l’arrotondamento alla cifra intera inferiore (se la frazione inferiore a 0,50) finirebbe per portare il numero reale dei componenti richiesti al di sotto della soglia minima voluta dalla norma (“almeno un quarto“, ad esempio: se la norma prevede che una certa procedura venga attivata da almeno un quarto dei componenti e i componenti sono 13, allora 13/4= 3,25, sicchè per soddisfare il requisito minimo – non meno di 3,25 – e nell’impossibilità  di dividere numeri interi non frazionabili, la procedura potà  ritenersi regolarmente attivata solo se promossa da 4 – e non da 3 – componenti). Sotto un secondo profilo, come già  osservato a proposito del primo quesito, la linea interpretativa che si affida alla ricerca della ratio sottesa alla norma che richiede quorum speciali rischia di condurre ad esiti opinabili e incerti, come tali fortemente sconsigliabili in una materia quale quella in esame, che richiede per quanto possibile soluzioni nette e certe, che non lascino spazio a soverchi dubbi applicativi.

3.5. La preferenza per l’arrotondamento per eccesso trova peraltro un ampio riscontro nella giurisprudenza, secondo la quale “nei casi in cui il computo del quorum costitutivo o deliberativo previsto da norme di rango primario o secondario per la valida deliberazione di provvedimenti collegiali conduca all’individuazione di una cifra decimale, l’arrotondamento deve essere operato per eccesso all’unità  superiore, dal momento che la soluzione contraria dell’arrotondamento per difetto all’unità  inferiore, con il troncamento delle cifre decimali, ridurrebbe la soglia di maggioranza al di sotto di quella normativamente richiesta” (Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2012, n. 4694; Id. 11 marzo 2005, n.1038; 23 aprile 1998, n 476; Tar Piemonte, Sez. II, 15 novembre 2017, n. 1224).

3.6. Concorre, infine, nella valutazione della Sezione favorevole all’opzione dell’arrotondamento per eccesso anche la considerazione della costante prassi seguita da entrambe le Camere del Parlamento nazionale che, in assenza di indicazioni testuali, assenti anche nei regolamenti parlamentari, hanno sempre agito nel senso di applicare in ogni caso l’arrotondamento per eccesso al numero intero superiore.

3.7. Al secondo quesito la Sezione risponde dunque che, in assenza di indicazioni normative espresse di segno diverso, nel caso in cui il risultato della divisione del numero dei componenti l’organo collegiale (o dei consiglieri assegnati) dia un resto in decimali, debba optarsi sempre per l’arrotondamento per eccesso alla cifra intera superiore.

P.Q.M.

Nei sensi suesposti il parere della Sezione.

L’ESTENSORE                                                        IL PRESIDENTE
Paolo Carpentieri                                                     Mario Luigi Torsello

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Adunanza – 1/2/2021 n.129 proviene da Giustamm.

Pres. Troiano – Est. Tucciarelli

Inquinamento acustico – Quiete pubblica – Responsabilità  del gestore di un locale – Prevalenza dell’interesse pubblico

            L’ESTENSORE IL PRESIDENTE   Claudio Tucciarelli Paolo Troiano                          

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Sentenza – 7/1/2021 n.12 proviene da Giustamm.