1. – Credito e risparmio – Regolamento sulla attribuzione e utilizzo della Carta elettronica – Bonus cultura – Riordino organico delle disposizioni regolamentari adottate nel tempo – Necessità – Riordino delle fonti secondarie – Integra strumento di qualità della regolamentazione – Necessità di valorizzazione.
2. Credito e risparmio – Regolamento sulla attribuzione e utilizzo della Carta elettronica – Iniziative di comunicazione istituzionale, informazione, promozione e assistenza all’utenza – Necessità – Per l’effettiva attuazione della legge.

1. – Ipotizzando ragionevolmente la conferma del bonus cultura nei prossimi anni (pur se con possibili riconsiderazioni e riperimetrazioni de iure condendo), la Sezione reputa opportuno operare un riordino organico delle disposizioni regolamentari che si sono succedute nel 2016, nel 2017 e nel 2018, rispetto a quelle sopravvenute per gli anni 2019, 2020, 2021, consolidando quelle ancora vigenti, individuando quelle transitorie e sopprimendo quelle ormai prive di efficacia. Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo più volte di raccomandare (ad es., pareri Comm. Spec. 15 aprile 2016, n. 929, su semplificazione e accelerazione dei procedimenti amministrativi; Comm. Spec. 18 ottobre 2017, n. 2162 sul codice della nautica da diporto, già citato) il riordino delle fonti secondarie, considerandolo un importante strumento di qualità della regolamentazione che, attraverso il riassetto e la codificazione, migliora la chiarezza e la qualità della disciplina regolamentare in un determinato settore. Tale strumento risulta invece poco (quando non per nulla) utilizzato, poiché nella pratica non constano testi unici di livello regolamentare redatti ai sensi della legge n. 400 del 1988; invece, esso andrebbe debitamente valorizzato, per evitare il proliferare di quelli che sono stati definiti “regolamenti monade”.
2. Ritiene la Sezione (cfr. già i pareri n. 839/2016, punto 10.1, e nn. 1784/2016, punti 1.4.2. e 5.1) che le iniziative di comunicazione istituzionale, informazione, promozione e assistenza all’utenza costituiscono strumenti importanti per assicurare l’effettiva fruizione del beneficio da parte dei destinatari, e quindi, l’effettiva attuazione della legge.

Pres. Carbone – Est. Carluccio

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 19 ottobre 2021 e del 9 novembre 2021

NUMERO AFFARE 01258/2021

OGGETTO:

Ministero della cultura.

Schema di regolamento contenente modifiche al decreto del Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo 24 dicembre 2019, n. 177, “Regolamento recante i criteri e le modalità di attribuzione e di utilizzo della Carta elettronica, prevista dall’articolo 1, comma 604, della legge 30 dicembre 2018, n. 145”;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 28739 in data 15 ottobre 2021, con la quale il Ministero della cultura ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giuseppa Carluccio;

Premesso

1. Al fine di promuovere lo sviluppo della cultura e la conoscenza del patrimonio culturale, il legislatore ha previsto sin dal 2016 una carta elettronica per i neomaggiorenni, spendibile per l’acquisto di beni determinati. E’ intervenuto con le leggi di bilancio, attribuendo ad un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo e con il Ministro dell’economia e delle finanze, la definizione dei criteri, delle modalità di attribuzione e di utilizzo della Carta, nonché l’importo da assegnare nell’ambito delle risorse disponibili (l. n. 208 del 2015, art. 1, comma 979 e comma 980; l. n. 232 del 2016, art. 1, comma 626; l. n. 205 del 2017, tabella 13).

1.1. Per gli anni 2016, 2017 e 2018, le disposizioni di attuazione emanate con d.P.C.m. n. 187 del 2016 (e modificate con la tecnica della novella dai successivi d.P.C.m. n. 136 del 2017 e n. 138 del 2018) hanno, oltre che regolato la procedura, determinato l’importo del bonus in euro 500,00, nei limiti del tetto di spesa prevista. Inoltre, hanno affidato l’attività di comunicazione istituzionale relativa all’attuazione alla Presidenza del Consiglio dei ministri, dipartimento per l’informazione e l’editoria.

2. Per gli anni successivi dal 2019 al 2020 – nell’ambito della uniformità della disciplina legislativa e con l’implementazione dei beni e servizi culturali acquistabili con la carta elettronica, mediante l’introduzione dei prodotti di editoria audiovisiva e degli abbonamenti a quotidiani, anche digitali – il legislatore ha innovato lo strumento del potere regolamentare, prevedendo un decreto ministeriale (l. n. 145 del 2018, art. 1, comma 604, come modificato dall’art. 3, comma 4-bis, d.l. n. 59 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 81 del 2019; l. n. 160 del 2019, art. 1, comma 358 e comma 357, come modificato dall’art. 183, comma 11-ter, d.l. n. 34 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 77 del 2020).

2.1. Per gli anni 2019 e 2020, le disposizioni di attuazione, emanate con il d.m. n. 177 del 2019 e modificate con la tecnica della novella dal successivo d.m. n. 192 del 2000, hanno confermato l’importo del bonus in euro 500,00, nei limiti del tetto di spesa prevista, e la procedura individuata negli anni precedenti. I pareri conclusivi resi da questa Sezione (n. 3177 del 2019 e n. 2053 del 2020) sono stati favorevoli con osservazioni, sostanzialmente recepite dai decreti ministeriali. Nel prosieguo, nei limiti utili alle osservazioni dell’attuale schema di decreto, si darà conto di due profili ancora di interesse, in riferimento alla comunicazione istituzionale ed ai rischi di utilizzo abusivo della carta elettronica.

3. Lo schema di decreto in esame si inserisce nel secondo periodo temporale della disciplina e concerne il bonus cultura per i giovani che compiono diciotto anni nell’anno 2021. Il beneficio è stato finanziato dalla legge di bilancio per l’anno 2021, n. 178 del 2020, con l’art. 1, comma 576 (che ha novellato il comma 357 della legge n. 160 del 2019). La stessa legge (art. 1, comma 611) ha aggiunto i periodici tra i beni acquistabili con la carta elettronica. Successivamente, il finanziamento è stato aumentato da 150 a 220 milioni (art. 65, comma 9, d.l. 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 luglio 2021, n. 106).

4. La fonte del potere regolamentare è l’art. 1, comma 358 della legge n. 160 del 2019, secondo il quale, con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo (ora Ministro della cultura), di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono definiti gli importi nominali da assegnare, nel rispetto del limite di spesa previsto nel comma 357, i criteri e le modalità di attribuzione e di utilizzo della carta elettronica.

5. Le norme di attuazione dello schema in esame hanno un ambito circoscritto: – la previsione dei termini per la richiesta e per la fruizione del bonus da parte dei nuovi beneficiari; – la previsione dei tempi per l’accesso di nuovi operatori commerciali; – l’aggiornamento delle modalità di registrazione alla “18App” e di implementazione dell’elenco degli operatori commerciali, aggiungendo la carta di identità elettronica (CIE) al sistema pubblico di identità digitale (SPID); – l’inserimento dei periodici, anche digitali tra i beni acquistabili con la carta elettronica.

5.1. L’Amministrazione – come emerge da tutte le relazioni allegate – ha scelto di muoversi secondo una linea di continuità su tutti i profili rilevanti: dall’importo del bonus, allo strumento della carta elettronica, all’utilizzo dell’apposita piattaforma informatica, alle procedure estese ai nuovi beneficiari e ai nuovi operatori economici. Tanto, al fine di evitare discriminazioni con i precedenti fruitori, costi aggiuntivi per l’Amministrazione, nonché nuovi oneri per gli operatori economici già attivi sulla piattaforma; tutto sul presupposto della verificata adeguatezza della misura degli stanziamenti e del buon funzionamento delle procedure. L’unica innovazione è costituita dalla attribuzione della attività di comunicazione istituzionale al Ministero della cultura, la quale – come emergerà dal prosieguo – si collega a quella svolta nella prima fase di attuazione dalla Presidenza del Consiglio dei ministri.

6. La tecnica usata nello schema di decreto è quella della novella del d.m. n. 177 del 2019, come novellato dal d.m. n. 192 del 2020, secondo un modello già utilizzato con il decreto del 2020 e nei d.P.C.m che avevano modificato quello del 2016.

6.1. In particolare, lo schema di decreto apporta le modifiche ad alcuni articoli del d.m. n. 177 del 2019, come modificato dal d.m. n. 192 del 2020, mediante un unico articolo, costituito da un unico comma.

L’articolo 1, comma 1, è composto dall’alinea e dalle lettere da a) a g); ciascuna lettera è riferita ad un diverso articolo del d.m. del 2019, come modificato nel 2020; inoltre, ogni lettera si articola in elenchi numerati quando si interviene su più commi dello stesso articolo.

6.1.1. La lett. a), in riferimento all’art. 3: – nel n. 1), modifica il comma 1 per tener conto dell’estensione del beneficio a coloro che hanno raggiunto la maggiore età nel 2021, così estendendo la platea dei soggetti beneficiari sulla base della legge; – nel n. 2), inserisce un periodo nel comma 2, per consentire ai beneficiari di richiedere la carta elettronica, oltre che tramite SPID, anche mediante CIE.

6.1.2. La lett. b), in riferimento all’art. 4, aggiunge un comma 1-bis, reintroducendo l’attività di comunicazione istituzionale, ma con attribuzione al Ministero della cultura.

6.1.3. La lett. c) in riferimento all’art. 5: – nel n. 1), integra l’ultimo periodo dell’art. 5, comma 1, relativo ai limiti temporali per l’attivazione della carta, individuando un termine anche per coloro che raggiungono la maggiore età nell’anno 2021, in applicazione dello stesso criterio utilizzato per gli anni precedenti; – nel n. 2), aggiunge un comma 2-ter per ricomprendere negli acquisti effettuabili con la carta elettronica gli abbonamenti ai periodici, in attuazione dell’art. 1, comma 611, della legge n. 178 del 2020.

6.1.4. La lett. d), in riferimento all’art. 6, comma 1, concernente i limiti temporali di utilizzo della carta elettronica, lo sostituisce con una formulazione, identica nel contenuto a quella precedente, per ricomprendere anche coloro che sono divenuti maggiorenni nel 2021.

6.1.5. La lett. e), in riferimento all’art. 7, comma 4, nell’ambito della disciplina attuativa della registrazione in apposito elenco dei soggetti che erogano i servizi consentiti dalla carta elettronica, modifica: – il primo periodo, per aggiornare il limite temporale rispetto all’iscrizione di nuovi operatori economici; – il secondo periodo, per consentire l’utilizzo dello SPID e della CIE.

6.1.6. La lett. f), in riferimento all’art. 11: – nel n. 1), che riguarda il comma 1 dell’art. 11, aggiunge la lettera b-bis), per richiamare l’autorizzazione di spesa della legge n. 160 del 2019 (come modificata dal d.l. n. 73 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 106 del 2021), pari a 220 milioni di euro per l’anno 2021; – nel n. 2), che riguarda il comma 1-bis, dello stesso art. 11, aggiunge un periodo per individuare i tempi per l’impegno e la spesa delle risorse assegnate all’anno 2021, applicando lo steso criterio già previsto per gli anni 2019 e 2020.

6.1.7. La lett. g), adegua le disposizioni dell’emanando decreto ministeriale alla nuova denominazione del Ministero competente (d.l. n. 22 del 2021 convertito, con modificazioni, dal d.l. n. 55 del 2021).

7. Il Ministero dell’economia e delle finanze ha espresso il concerto e lo ha riconfermato, con le note del capo dell’ufficio legislativo, d’ordine del Ministro, in data 29 luglio 2021 e 6 ottobre 2021.

8. Il Garante per la protezione dei dati personali, nella riunione del 29 settembre 2021, ha espresso parere favorevole. Ha messo in rilievo: – che le modifiche apportate dallo schema di decreto all’originario d.m. n. 177 del 2019, come modificato dal d.m. n. 192 del 2020, non hanno alcuna incidenza sul trattamento dei dati; – che, con le modifiche apportate nel 2020, l’Amministrazione aveva fatto proprie le proposte del Garante e che, proprio in attuazione dell’art. 7, comma 5 del d.m., rimasto invariato, era stato sottoposto al Garante, con esito favorevole, anche il decreto del segretario generale del Ministero della cultura, concernente il trattamento dei dati nel rispetto della normativa vigente in materia.

9. Lo schema di decreto sottoposto all’esame di questo Consiglio è corredato dalla relazione illustrativa, dall’analisi tecnico-normativa (ATN), dall’analisi di impatto della regolazione (AIR) e dalla verifica dell’impatto della regolazione (VIR).

L’effettuazione della VIR era stata segnalata come necessaria da questa Sezione nel parere n. 2053 del 2020, che ha preceduto il d.m. 192 del 2020, per l’ipotesi di prevedibile reiterazione del bonus cultura negli anni successivi.

Considerato

1. Come si è evidenziato nelle premesse, la tecnica della novella delle norme di attuazione per estendere il bonus cultura ai beneficiari degli anni successivi, è stata costantemente seguita dall’Amministrazione sin dal 2016.

1.1. Rileva la Sezione che tale tecnica può ingenerare incertezze nella esatta individuazione della disposizione applicabile da parte degli operatori del diritto e dei beneficiari quando, come nella fattispecie, le novelle si susseguono con cadenza annuale, dovendosi ricollegare l’ultima in ordine di tempo alla prima, come annualmente novellata, ed essendo ancora applicabile la parte precedentemente novellata per coloro che sono divenuti diciottenni l’anno immediatamente precedente.

Tale problematica può verificarsi soprattutto quando, come nella fattispecie, la successione annuale delle novelle per sei anni è caratterizzata da due elementi peculiari:

– da un lato, una “frattura” temporale, costituita dal mutamento dello strumento cui dalla legge è attribuito il potere regolamentare, dal d.P.C.m. dei primi anni al d.m. degli ultimi anni;

– dall’altro, una continuità temporale nella disciplina legislativa e regolamentare, in cui la prima è mutata solo per l’importo dei finanziamenti annualmente stanziati e per l’implementazione (negli ultimi tre anni) dei beni e servizi culturali acquistabili con la carta elettronica, la seconda è rimasta invariata: per l’importo del bonus, per lo strumento della carta elettronica, per l’utilizzo dell’apposita piattaforma informatica e per le procedure, estese di anno in anno ai nuovi beneficiari e ai nuovi operatori economici, con l’individuazione di precisi termini in applicazione dello stesso criterio inizialmente scelto.

Con l’obiettivo di superare tale criticità e nell’ottica di una proficua collaborazione, si sottopone all’attenzione dell’Amministrazione la seguente opzione di intervento.

1.2. Essa consiste nel procedere – con valenza anche di best practice, visto lo scarso ricorso all’istituto – a un vero e proprio “testo unico regolamentare”.

Ipotizzando ragionevolmente la conferma del bonus cultura nei prossimi anni (pur se con possibili riconsiderazioni e riperimetrazioni de iure condendo), la Sezione reputa opportuno operare un riordino organico delle disposizioni regolamentari che si sono succedute nel 2016, nel 2017 e nel 2018, rispetto a quelle sopravvenute per gli anni 2019, 2020, 2021, consolidando quelle ancora vigenti, individuando quelle transitorie e sopprimendo quelle ormai prive di efficacia.

Si è discusso molto di codificazione, ovvero di riordino innovativo, in relazione alla fonte legislativa e non sono mancati i pareri di questo Consiglio di Stato (si vedano, in particolare: le considerazioni espresse nei due pareri sul codice appalti e sul suo correttivo – Comm. Spec. 1 aprile 2016, n. 855, Comm. Spec. 30 marzo 2017, n. 782; i principi espressi nei pareri sul codice delle società partecipate – Comm. Spec. 21 aprile 2016, n. 968, Comm. Spec. 14 marzo 2017, n. 638 – e soprattutto in quello sul codice della nautica da diporto: Comm. Spec. 18 ottobre 2017, n. 2162; ma già prima vanno richiamate le importanti pronunce sui cd. codici di settore: in primis, il parere n. 2 del 2004, sul codice della proprietà industriale, reso dall’Adunanza generale del 25 ottobre 2004).

Invece, di codificazione si è dibattuto relativamente poco in relazione alla fonte regolamentare, per riordinare il non meno importante livello della disciplina secondaria.

Eppure, il modello del “periodico riordino regolamentare” trova cittadinanza nell’ordinamento ormai già da vari anni, a partire quantomeno dall’art. 5, comma 1, lett. b) della l. n. 69 del 2009, che ha novellato la Grundnorm dell’articolo 17 della legge n. 400 del 1988, introducendovi il comma 4-ter, il quale recita: “con regolamenti da emanare ai sensi del comma 1 del presente articolo, si provvede al periodico riordino delle disposizioni regolamentari vigenti, alla ricognizione di quelle che sono state oggetto di abrogazione implicita e all’espressa abrogazione di quelle che hanno esaurito la loro funzione o sono prive di effettivo contenuto normativo o sono comunque obsolete”.

Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo più volte di raccomandare (ad es., pareri Comm. Spec. 15 aprile 2016, n. 929, su semplificazione e accelerazione dei procedimenti amministrativi; Comm. Spec. 18 ottobre 2017, n. 2162 sul codice della nautica da diporto, già citato) il riordino delle fonti secondarie, considerandolo un importante strumento di qualità della regolamentazione che, attraverso il riassetto e la codificazione, migliora la chiarezza e la qualità della disciplina regolamentare in un determinato settore.

Tale strumento risulta invece poco (quando non per nulla) utilizzato, poiché nella pratica non constano testi unici di livello regolamentare redatti ai sensi della legge n. 400 del 1988; invece, esso andrebbe debitamente valorizzato, per evitare il proliferare di quelli che sono stati definiti “regolamenti monade”.

Peraltro, come è noto e come viene ribadito anche nei suddetti pareri, il potere regolamentare – a differenza di quello di legislazione delegata – è un potere “proprio”, “immanente” del Governo, e come tale è esercitabile in qualsiasi momento, con indubbi effetti positivi, anche con poteri “innovativi” e non solo compilativi della disciplina. E ciò senza la necessità di ulteriori previsioni legislative ad hoc, a tal fine essendo sufficienti in via permanente (ovviamente come norme di “autorizzazione” all’esercizio del potere regolamentare, non certo di “delega”, come pure talvolta impropriamente si afferma) quelle già contenute nell’ordinamento: nel merito, dalla legge che prevede l’esercizio del potere regolamentare; nel metodo, in via generale, dalla legge n. 400 del 1988. Pertanto, grazie al descritto meccanismo – come afferma questo Consiglio nei citati pareri – per il Governo il “principio di qualità della regolazione” è “più agevolmente perseguibile per le disposizioni regolamentari vigenti” rispetto al riordino legislativo.

1.3. L’opzione del riordino regolamentare potrebbe essere declinata:

– sia nella forma di regolamento governativo, ovvero del d.P.R. indicato dal comma 4-ter dell’art. 17, che fa rinvio al comma 1 dello stesso articolo;

– sia – attraverso una diversa interpretazione, che questo Consiglio di Stato considera ampiamente percorribile – nella forma di regolamento ministeriale, mantenendo la fonte del d.m. indicata dalla legge “di merito” che autorizza il potere regolamentare.

1.3.1. Seguendo la prima declinazione di tale opzione, si dovrebbe operare con lo strumento del d.P.R. che, come detto, trova il suo espresso fondamento nel citato comma 4-ter dell’art. 17 della legge n. 400.

Tale ipotesi appare sostenibile nel caso di specie anche se la legislazione della seconda fase del bonus (a partire dalla l. n. 145 del 2018, art. 1, comma 604, come modificato dall’art. 3, comma 4-bis, del d.l. n. 59 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 81 del 2019) contempla soltanto il ricorso al d.m., e anche se l’originaria previsione legislativa del d.P.C.m. risulta implicitamente abrogata dalla suddetta legge, intervenuta successivamente.

Infatti, il fondamento del ricorso al d.P.R. risiede direttamente nel comma 1 dell’art. 17 della legge n. 400, che è espressamente richiamato dal successivo comma 4-ter il quale dispone, in via permanente, che “1. Con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato che deve pronunziarsi entro novanta giorni dalla richiesta, possono essere emanati regolamenti per disciplinare: a) l’esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi, nonché dei regolamenti comunitari; b) l’attuazione e l’integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli relativi a materie riservate alla competenza regionale; c) le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge”.

Pertanto, ad avviso della Sezione, si può sostenere che il combinato disposto dei commi 1 e 4-ter dell’art. 17 della legge n. 400 del 1988 consenta in ogni momento l’emanazione di d.P.R. “di riordino” anche in materie in cui la legge “di merito” prevede espressamente soltanto il ricorso a un d.m., in quanto l’esecuzione di una legge con fonte regolamentare è comunque sempre consentita in via permanente dal comma 1 dello stesso art. 17.

1.3.2. Si potrebbe poi seguire una seconda declinazione dell’opzione di riordino (che alla Sezione appare finanche preferibile per il caso di specie), fondata su una interpretazione più funzionale al perseguimento della ratio della l. n. 400 e dei principi di qualità della regolazione.

1.3.2.1. Secondo tale opzione alternativa, si può sostenere che sia possibile operare il riordino di regolamenti ministeriali vigenti anche direttamente con d.m., ritenendo che l’art. 17, comma 4-ter indichi al Governo il modello generale, facendo riferimento allo strumento del d.P.R. con valenza non esaustiva, che si completa con l’indicazione, volta per volta, degli altri strumenti regolamentari effettuata delle singole leggi “di merito”, che hanno anch’esse lo stesso potere di autorizzazione all’esercizio del potere regolamentare alla pari della l. n. 400 e che ben possono dare fondamento legislativo, oltre che al primo intervento attuativo, anche a quelli successivi, e quindi anche a quelli “di riordino regolamentare”.

Tale interpretazione – oltre che più funzionale, come detto – appare anche più logica, in quanto non si comprenderebbe, in caso contrario, perché un potere virtuoso e permanente di intervento di riordino debba valere solo per i regolamenti governativi e non anche per quelli ministeriali (che a questo punto potrebbero essere riordinati soltanto modificandone la natura ed elevando il livello di fonte normativa).

Pertanto, ad avviso della Sezione, si può ritenere che il potere riordino in questione possa essere esercitato (anche) secondo il modello previsto in via non esaustiva dal comma 4-ter dell’art. 17 e tramite lo strumento indicato dalla stessa fonte legislativa di merito che disciplina il bonus per i diciottenni nel secondo periodo, e quindi il d.m. .

1.3.2.2. Con un ulteriore passaggio logico, imposto dal peculiare caso di specie, in cui la fonte del regolamento ministeriale è stata modificata dalla legge nel corso del tempo, la Sezione ritiene che tale intervento di riordino al livello ministeriale del d.m. possa avere ad oggetto anche i precedenti d.P.C.m., che verrebbero così riordinati anch’essi in un unico testo, in quanto è stato lo stesso legislatore – pur conservando la continuità sostanziale della disciplina del bonus annuale – a modificare la tipologia di fonte secondaria spostandola dal d.P.C.m. al d.m. e, quindi, a disporre la collocazione “attuale” del potere attuativo al livello del regolamento ministeriale.

D’altra parte, in senso contrario rispetto ad un potere di riordino anche dei precedenti d.P.C.m., non sembra potersi invocare un’applicazione formale del principio di gerarchia delle fonti, il quale svolge l’essenziale funzione di presidio di un sistema ordinato nel momento per così dire “genetico” della norma regolamentare, quando si introducono disposizioni innovative (art. 17, comma 3).

Nel caso di specie, si discute invece di un riordino della disciplina regolamentare “attualmente vigente”, che è finalizzato alla ricognizione di quanto implicitamente abrogato, di quanto ha esaurito la carica precettiva o di quanto non ha mai avuto un valore normativo. In tal caso, invocare il principio di gerarchia delle fonti in relazione a un livello normativo ormai superato dal legislatore, oltre a contraddire le finalità stesse del riordino al livello “attualmente vigente”, potrebbe porsi, implicitamente, in contrasto con la stessa legge che aveva disposto l’abbassamento “a regime” del livello di fonte secondaria attuativa dal d.P.C.m. al d.m.

1.3.2.3. In definitiva, questo Consiglio di Stato ritiene sin d’ora – e pertanto su tale ipotesi non sarà necessaria una nuova richiesta di parere – che se la legge demanda “attualmente” alla fonte del d.m. l’attuazione di un certo intervento, e se tale intervento richiede a regime, pro futuro, una pluralità di regolamenti esecutivi, tutti nella veste di d.m., ben può il Governo esercitare il proprio (permanente) potere di disciplina regolamentare ministeriale intervenendo con un successivo d.m. che riordini quelli precedenti, consolidandone le norme in un testo unico e individuando le disposizioni ancora vigenti e quelle ormai superate, anche rispetto alla disciplina contenuta in precedenti d.P.C.m., secondo il modello già previsto (ma non in via esclusiva, né tantomeno escludente) dal comma 4-ter dell’art. 17 della legge n. 400.

1.3.3. Per entrambe le modalità attuative declinate, il risultato sarebbe costituito da una evidente semplificazione normativa, a tutto vantaggio della qualità della normazione e della fruibilità per gli operatori del diritto e per gli utenti: la concentrazione, in un solo decreto omnicomprensivo, di tanti decreti validi ciascuno solo per un anno e difficilmente leggibili ex se perché spesso consistenti solo in norme di novella, e richiedenti “testi coordinati” diversi di anno in anno.

In più, la seconda modalità avrebbe anche il pregio di perseguire lo stesso obiettivo con una procedura meno complessa, in applicazione del principio dell’economia dei mezzi, e soprattutto evitando la cristalizzazione della disciplina in una fonte normativa più elevata.

Inoltre, nel caso di specie, si tratterebbe di una modalità di riordino semplificata e “calibrata” sulla materia da riordinare, che richiederebbe quindi uno sforzo minimale da parte dell’Amministrazione proponente.

1.4. Accanto al riordino (o comunque in sua subordinata alternativa), quale che sia la modalità eventualmente scelta, la Sezione suggerisce al Ministero riferente – e alla Presidenza del Consiglio, nel suo ruolo di sintesi e coordinamento anche delle fonti regolamentari, oltre che nella qualità di “centrale della comunicazione istituzionale” su questo settore (cfr. infra, punto 4 del presente parere) – di valutare l’opportunità di procedere, alla fine di ogni percorso attuativo annuale, alla redazione di un “documento unitario”, con efficacia dichiarativa e prevalente finalità comunicativa, che possa fornire un quadro attuativo chiaro per i beneficiari e gli operatori coinvolti dalle disposizioni attuative (cfr. per un auspicio in tal senso, in materia di sicurezza nazionale cibernetica, i pareri n. 983 e 1664 del 2020 e il parere n. 1584 del 2021).

1.5. Infine, pur nella consapevolezza che i testi normativi modificati dalle novelle sono posti a disposizione della generalità dei cittadini, anche in versione multivigente, attraverso la banca dati pubblica e gratuita “Normattiva” su Internet, per agevolare la conoscibilità del testo, si segnala all’Amministrazione la possibilità di procedere sollecitamente alla ripubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del testo come novellato nel 2020 e con il presente regolamento, in applicazione dell’articolo 6, secondo comma, della legge 11 dicembre 1984, n. 839, recante “Norme sulla Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”.

1.6. Resta da aggiungere che, nel caso in cui l’Amministrazione scelga di procedere a un regolamento di riordino mediante d.m., trattandosi di d.m. ministeriale e non di decreto interministeriale lo stesso dovrà essere firmato solo dal Ministro proponente e non anche dal Ministro che ha espresso il concerto (da ultimo in tal senso, cfr. parere n. 1698 del 2021).

2. In generale sullo schema di decreto, deve dirsi che la Sezione condivide la scelta di continuità perseguita dall’Amministrazione su tutti i profili rilevanti: dall’importo del bonus, allo strumento della carta elettronica, all’utilizzo dell’apposita piattaforma informatica, alle procedure estese ai nuovi beneficiari e ai nuovi operatori economici, aggiornandole anche con gli strumenti diffusisi nelle more, come la CIE. Scelta che è supportata dal fine di evitare discriminazioni con i precedenti fruitori, costi aggiuntivi per l’Amministrazione, nonché nuovi oneri per gli operatori economici già attivi sulla piattaforma; scelta che è argomentata in tutte le relazioni allegate ed è messa in rilievo anche nel preambolo dello schema di decreto.

3. Tuttavia, ritiene la Sezione che, in riferimento ai “nuovi” beni acquistabili con la carta elettronica – i quali, come si è detto, sono stati implementati nel tempo mediante l’aggiunta dei prodotti dell’editoria audiovisiva e poi, gradualmente, degli abbonamenti ai giornali e ai periodici anche digitali – l’Amministrazione avrebbe potuto consentirne l’acquisto anche ai beneficiari titolari di una carta ancora in corso di validità, senza violare l’ambito della potestà attuativa delimitata dalla legge.

3.1. Invece, l’Amministrazione, con il d.m. del dicembre 2020, ha attribuito la possibilità di acquisto dei quotidiani solo ai beneficiari che erano divenuti maggiorenni nello stesso anno, nonostante i beneficiari che avevano compiuto gli anni nel 2019 avrebbero potuto ancora utilizzare la loro carta, ottenibile sino al 31 agosto 2020, sino al 28 febbraio 2021. Così facendo dipendere i beni o servizi culturali, ricompresi dalla legge tra quelli acquistabili, dall’essere gli stessi stati previsti dalla legge che estendeva il bonus alla successiva classe di età dei ragazzi.

3.2. La Sezione è consapevole che tale scelta dell’Amministrazione non è stata oggetto di osservazioni da parte del parere concernente il d.m. del 2020 e, d’altra parte, per il d.m. del 2019 non era di aiuto la discontinuità della fonte di attuazione rispetto ai ragazzi divenuti maggiorenni nel 2018.

3.3. Ciononostante, si ritiene che una volta che la legge abbia individuato un nuovo bene o servizio culturale acquistabile, di tale estensione possano beneficiare anche i destinatari dei regolamenti precedenti, ovviamente se in possesso di una carta ancora in corso di validità. Infatti, da un lato non risultano espresse esclusioni nelle disposizioni normative, dall’altro, a favore di una interpretazione estensiva, depone la ratio del bonus, volta ad incrementare il consumo di cultura tra le giovani generazioni. Soprattutto, una scelta in tal senso, non incontra limiti finanziari atteso che sarebbe in fatto comunque subordinata alla capienza di euro 500,00 della carta già attribuita al richiedente.

3.4. Per queste ragioni, è auspicabile che l’Amministrazione valuti l’opportunità di estendere la possibilità di acquistare i periodici, anche digitali, ai titolari della carta del 2020, ancora in corso di validità, apportando allo schema di decreto modifiche del tipo di quelle che seguono:

<<art. 1, comma 1, lett. c): – espungere la previsione contenuta nel numero 2) dello schema di decreto e sostituirla con la seguente: “2) il comma 2-bis è sostituito con il seguente: “I beneficiari che compiono diciotto anni di età nell’anno 2020 e nell’anno 2021 possono utilizzare la Carta, oltre che per l’acquisto di quanto indicato al comma 2, per l’acquisto di abbonamenti a quotidiani e periodici anche in formato digitale.”.

3.5. Naturalmente, affinché la disposizione abbia concreta applicazione è necessario che il d.m. in argomento entri in vigore il prima possibile, posto che i titolari della carta che hanno compiuto i diciotto anni nel 2020 possono utilizzarla solo sino al 28 febbraio 2022.

4. Lo schema di decreto innova la disciplina di attuazione – art. 1, comma 1 lett. b) – attribuendo la comunicazione istituzionale al Ministero della cultura, mediante l’aggiunta del comma 1-bis all’art. 4 del d.m. n. 177 del 2019, come novellato dal d.m. n. 192 del 2020.

Per tali iniziative di informazione, promozione e assistenza all’utenza, si individua la provvista massima di euro 100.000, a valere sulle risorse previste per la copertura degli oneri derivanti dal bonus cultura per l’anno 2021. Infatti, la previsione si collega all’inserimento della lett. b-bis) nell’art. 11, comma 1, effettuata nello stesso schema di decreto (art. 1, comma 1, lett. f), che richiama l’autorizzazione di spesa dell’art. 1, comma 357 della legge n. 160 del 2019, come modificata dalla legge n. 178 del 2020 e dal d.l. n. 73 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106 del 2021.

4.1. Va rilevato che – come affermato nelle relazioni allegate – nelle disposizioni di attuazione, le quali hanno disciplinato il primo periodo temporale di applicazione del bonus cultura per gli anni dal 2016 al 2018, l’attività di comunicazione istituzionale era stata prevista dal d.P.C.m. del 2016 e dalle successive novelle ed attribuita alla Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento per l’informazione e l’editoria. Mentre, la previsione dell’identica disposizione nel primo schema di regolamento da emanarsi con decreto ministeriale, è stata censurata da questa Sezione (parere n. 3177 del 2019) per la sola ragione che non è possibile per il Ministero disporre “circa le competenze e le funzioni (ed i connessi oneri finanziari) di un dipartimento interno alla Presidenza del Consiglio dei ministri”.

4.2. La comunicazione istituzionale, tralasciata dall’Amministrazione proponente nella prima novella al d.m. n. 177 del 2019, è stata meritoriamente ripresa nello schema di decreto in esame.

Ritiene la Sezione (cfr. già i pareri n. 839/2016, punto 10.1, e nn. 1784/2016, punti 1.4.2. e 5.1) che le iniziative di comunicazione istituzionale, informazione, promozione e assistenza all’utenza costituiscono strumenti importanti per assicurare l’effettiva fruizione del beneficio da parte dei destinatari, e quindi, l’effettiva attuazione della legge.

Con la conseguenza che la previsione della comunicazione istituzionale e la copertura dei relativi oneri a valere sugli stanziamenti previsti per il bonus – peraltro in misura non dissimile dalla misura individuata nei d.P.C.m. – rientrano pienamente nel perimetro del potere regolamentare conferito all’Amministrazione proponente, anche se non espressamente previsti dall’ art. 1, comma 604, della legge n. 145 del 2018, come modificato dal d.l. n. 59 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 81 del 2019.

4.3. Peraltro, l’utilità della comunicazione istituzionale emerge chiaramente dai dati concernenti il numero delle richieste del bonus presenti nelle relazioni allegate, e in particolare dalla VIR.

Infatti, tali dati registrano una diminuzione delle richieste proprio negli anni (2019 e 2020) in cui tali iniziative sono mancate.

5. Quanto alla VIR, questa Sezione deve dare preliminarmente atto molto positivamente che l’Amministrazione, in adempimento della richiesta espressa nel parere n. 2053 del 2020 collegato all’emanazione del d.m. n. 192 del 2020, ha provveduto a una sua compiuta effettuazione.

5.1. Nel suddetto parere, è stata messa in risalto la rilevanza cruciale della fase attuativa di ogni nuova normativa, segnalando la necessità di un monitoraggio costante per verificare l’idoneità a perseguire in concreto gli obiettivi fissati, traendone conclusioni per eventuali adattamenti, anche rispetto alle scelte del legislatore nel reiterare la misura di favore.

In particolare, in considerazione della conferma annuale del bonus cultura sin dal 2016 e della sua possibile reiterazione, questa Sezione nel citato parere ha ritenuto indispensabile, per poter esprimere un esauriente avviso rispetto ad un successivo schema di regolamento, l’effettuazione della VIR, la quale, sulla base del monitoraggio fornisse dati:

– sull’incidenza percentuale degli operatori accreditati sulla piattaforma, distribuiti nei diversi settori;

– sulle diverse categorie di prodotti culturali acquistati;

– sull’entità dell’incremento dei relativi consumi in confronto agli anni precedenti l’introduzione del bonus;

– sull’esaurimento o meno delle risorse finanziarie.

5.2. Nell’esprimere ancora ampio apprezzamento per l’effettuazione della VIR – strumento conoscitivo rilevante che le Amministrazioni utilizzano molto raramente – questa Sezione non può esimersi dal rilevare:

a) che, da un lato, i dati forniti sulla base del monitoraggio, secondo gli indicatori quantitativi principali dei beneficiari, degli esercizi commerciali, del numero e valore dei voucher spesi per categoria dei beni ammessi, avrebbero potuto essere ulteriormente scomposti con l’individuazione di ulteriori indicatori per far emergere profili qualitativi rilevanti ai fini della valutazione;

b) che, dall’altro, è assente ogni valutazione critica degli stessi dati risultanti dalla ricognizione, finalizzata a trarne indicazioni per eventuali modifiche delle disposizioni di attuazione e/o di quelle legislative.

In altri termini, come si specificherà nei punti successivi, sarebbe auspicabile, da un lato, l’implementazione di ulteriori indicatori, idonei a definire più puntualmente il fenomeno, anche traendone indicazioni sociali e comportamentali rilevanti e, dall’altro, la rielaborazione delle risultanze della VIR in termini di costruzione (o correzione di tiro) della policy pubblica.

5.3. La limitazione della ricognizione ai soli indicatori quantitativi principali può probabilmente ricondursi alla finalità del monitoraggio, come risulta limitata dall’art. 11, comma 2 del d.m. n. 177 del 2019, rimasta invariata nella novella del 2020 e nell’attuale schema di regolamento. Infatti, i dati periodici forniti all’Amministrazione dalla SOGEI e da CONSAP, rispettivamente incaricate della gestione della piattaforma “18APP” e della fatturazione elettronica e del pagamento delle fatture, sulla base della disposizione di attuazione suddetta, sono finalizzati al “rispetto del limite di spesa” e al controllo in ordine all’esaurimento delle risorse disponibili.

Questa finalizzazione del monitoraggio al rispetto dei limiti di spesa, unitamente alla scelta dell’Amministrazione di non svolgere consultazioni esterne, ma solo la valutazione dei dati acquisiti con gli uffici competenti, ha probabilmente condotto alla mancata emersione e al conseguente mancato utilizzo di indicatori di tipo qualitativo.

La Sezione ritiene di dover segnalare l’opportunità di un passo avanti, sotto questo profilo.

5.4. Nell’ottica degli indicatori quantitativi principali utilizzati nella VIR, per ogni anno di riferimento, risultano:

– il numero dei richiedenti la carta elettronica ed il numero degli aventi diritto (quest’ultimo, invero emergente dall’AIR e non dalla VIR), dai quali risulta uno scarto di circa un terzo di aventi diritto che non ne ha fatto richiesta;

– il numero degli operatori economici accreditati mediante iscrizione nell’elenco e quelli effettivamente attivi, dai quali emerge una differenza di circa cinquecento unità, con un numero di iscritti pari a 8.200 e di attivi pari a 7.700 (numero che appare prima facie non elevato);

– il numero e la percentuale degli operatori economici rispetto ai diversi settori dei beni acquistabili con la carta elettronica, dai quali emerge una percentuale molto alta per il settore libri, ancora più incidente se si considerano l’audiolibro e gli ebook, e una percentuale bassa per musei, monumenti e parchi naturali ed aree archeologiche;

– i numeri dei prodotti culturali acquistati divisi per categorie di beni e servizi, dai quali emerge la percentuale alta dell’acquisto di libri, cartacei e non;

– gli importi accreditati agli operatori economici, le economie e le perenzioni rispetto alle risorse finanziarie destinate annualmente, dai quali emergono non solo economie dei fondi impegnati (stante il minor numero dei richiedenti la carta rispetto agli aventi diritto), ma anche il mancato pieno utilizzo della carta richiesta ed attribuita (le perenzioni).

5.5. Nella VIR non sono, invece, utilizzati indicatori quantitativi qualitativamente significativi ai fini della valutazione, quali, per esempio:

– la provenienza socio-culturale dei beneficiari e la loro distribuzione geografica e territoriale nelle città grandi, medie, piccole o nei paesi;

– la distribuzione geografica e territoriale degli operatori economici accreditati con l’iscrizione nel registro;

– la tipologia di libri acquistati, se saggistica, politica, letteratura, o magari semplicemente libri di testo scolastici, non propriamente rientranti nella categoria di beni e servizi culturali acquistabili con il bonus in argomento;

– la stipulazione o meno da parte del Ministero di convenzioni “per agevolare la registrazione (nell’apposito elenco dei fornitori) di specifiche categorie di esercenti o di determinate istituzioni pubbliche” (art. 7, comma 3 del d.m.);

– la presenza o meno di un contenzioso con i beneficiari del bonus o con i fornitori, per verificare l’attuazione della disposizione attuativa su controlli e sanzioni (art. 9 del d.m.);

– le ragioni della mancata attività di operatori economici pure iscritti nell’elenco.

5.6. Ritiene la Sezione che l’implementazione di indicatori idonei ad una scomposizione dei dati a fini qualitativi (quali quelli esemplificati al punto 5.5), la quale appare possibile sulla base degli stessi dati acquisiti attualmente da SOGEI e CONSAP senza ulteriori costi, e la effettiva valutazione degli effetti delle politiche pubbliche attraverso l’analisi delle criticità attuative emergenti dagli stessi dati (come si è esplicato nel punto 5.2.), avrebbe consentito all’Amministrazione di fare emergere:

– le ragioni della inferiorità della richiesta rispetto all’offerta della carta elettronica e della sottoutilizzazione della stessa, financo da parte degli stessi titolari;

– le ragioni di un numero di operatori economici accreditati che appare basso per l’intero territorio nazionale, anche se è maggiore quando si considerano i punti vendita;

– le ragioni dell’alta percentuale di operatori nel settore dei libri e della bassa percentuale degli stessi nel settore dei musei, monumenti, parchi e aree archeologiche, ragionevolmente in collegamento con l’alta percentuale negli acquisiti di libri e la bassa percentuale di biglietti e abbonamenti a musei;

– le ragioni del mancato esercizio di operatori economici iscritti nell’elenco;

– se la verifica in concreto della attuazione delle sanzioni previste dall’art. 9 del regolamento (ora in procinto di assumere un rango legislativo, secondo il progetto della legge di bilancio in corso, anche con la previsione della collaborazione con la Guardia di Finanza nell’accertamento delle violazioni), renda opportuna o meno una riformulazione della disposizione concernente l’uso della carta in una ottica di maggior rigore, come prospettato nel parere n. 3177 del 2019 e reiterato nel parere n. 2053 del 2020.

Infine, va rilevato che nella VIR è assente qualunque indagine sull’entità dell’incremento dei relativi consumi di beni e servizi culturali, in confronto agli anni precedenti l’introduzione del bonus, che era stata richiesta nel parere n. 2053 del 2020.

5.7. L’implementazione suddetta e la effettiva valutazione degli effetti delle politiche pubbliche saranno necessarie in vista della possibile reiterazione del bonuscultura e contribuirebbero a fornire elementi di ricognizione valutativa anche al legislatore, in vista del possibile rinnovo del bonus.

5.8. Comunque, sin da ora, l’Amministrazione può agire lungo la direttrice individuata:

– modificando la disposizione attuativa che finalizza il monitoraggio unicamente al “rispetto del limite di spesa”;

– stipulando quelle convenzioni ritenute utili per agevolare l’iscrizione di specifiche categorie di operatori economici e di istituzioni pubbliche, ai sensi dell’art. 7, comma 3 del d.m. n. 177 del 2019, a cominciare da quelle con musei, anche comunali, parchi, siti archeologici, che sono iscritti nell’elenco dei fornitori in percentuale così bassa, e tenendo conto della distribuzione territoriale di quelli attualmente accreditati nell’elenco;

– svolgendo un’attività di comunicazione istituzionale mirata ed idonea a raggiungere la più ampia platea degli aventi diritto;

– interrogandosi se non vi siano aspetti procedurali, anche puramente tecnici, che ostacolino da un lato i possibili richiedenti della carta elettronica e l’utilizzo della stessa e, dall’altro, scoraggino gli operatori economici ad iscriversi nell’elenco dei fornitori;

– individuando possibili meccanismi incentivanti per i fornitori senza costi aggiuntivi, per esempio riconoscendo un titolo preferenziale da far valere in altre graduatorie, oppure prospettandoli al legislatore in vista del possibile rinnovo del bonus.

6. Si segnalano, infine, i seguenti profili di tecnica redazionale.

6.1. Titolo dello schema di decreto: dopo “24 dicembre 2019, n. 177,” aggiungere “come modificato dal decreto del Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo 22 dicembre 2020, n. 192”.

6.2. Preambolo:

in generale, nel richiamare un decreto legge, espungere il trattino tra “decreto” e “legge”;

per maggiore chiarezza rispetto alle disposizioni attuative del d.m. n. 192 del 2020, dopo il visto 9°, aggiungere i seguenti:

“Visto l’articolo 1, comma 357, della legge 27 dicembre 2019, n. 160, come modificato dall’articolo 183, comma 11-ter, del decreto legge 19 maggio 2020, n. 160, convertito con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, ai sensi del quale, per coloro che compiono diciotto anni di età nel 2020, il limite massimo di spesa è di 190 milioni di euro per l’anno 2020 e tra i prodotti acquistabili con la Carta sono ricompresi gli abbonamenti a quotidiani anche in formato digitale;”

“Vista la legge 8 ottobre 2020, n. 128, recante <<Disposizioni per l’assestamento del bilancio dello Stato per l’anno finanziario 2020>>, che ha disposto l’incremento di 30 milioni di euro del capitolo 1430, iscritto nella missione <<Tutela e valorizzazione dei beni e attività culturali e paesaggistici», programma 1.9 «Tutela del patrimonio culturale» dello stato di previsione del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo>>, destinato all’assegnazione della carta elettronica ai beneficiari che compiono diciotto anni nell’anno 2000”;

collocare il 10° visto, attinente alla nuova denominazione del Ministero della cultura, come ultimo visto;

scindere il visto 20° – attinente al richiamo del d.m. n. 177 del 2019, come modificato dal d.m. n. 192 del 2020 – in due distinti visto, richiamando distintamente i decreti ministeriali.

6.3. Articolato

Art. 1, comma 1, alinea: dopo “24 dicembre 2019, n. 177,” aggiungere: “come modificato dal decreto del Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo 22 dicembre 2020, n. 192”.

Art. 1, comma 1, lett. b), (in riferimento all’art. 4): – aggiunge il comma 1-bis, invece, sarebbe preferibile l’aggiunta di un comma 2, essendo l’articolo 4 del d.m. da novellare costituito da un solo comma; – è opportuno sostituire l’espressione “apposite campagne”, con quella più appropriata di “apposite iniziative”; – anteporre “euro” a “100.000”.

Art. 1, comma 1, lett. c), n. 1), (in riferimento all’art. 5): – dopo l’espressione “nell’anno 2009”, sostituire la congiunzione “e”, con il segno di interpunzione della virgola;

Art. 1, comma 1, lett. e), (in riferimento all’art. 7): dopo “sono sostituite dalle seguenti:”, espungere il periodo “il sistema pubblico di identità digitale (SPID) o la carta di identità elettronica (CIE)” e sostituirlo con i soli acronimi “SPID e CIE”, trattandosi di strumenti già individuati nell’art. 3 del d.m. che si novella, nella formulazione iniziale per lo SPID e nella versione novellata con il presente schema di decreto, per la CIE.

Art. 1, comma 1, lett. f), (in riferimento all’art. 11): – sarebbe più rispondente alle regole del drafting distinguere i tre periodi temporali mediante il segno di interpunzione del punto, invece di utilizzare quello del punto e virgola.

Art. 1, comma 1, lett. g): sostituire l’espressione “ricorrano, le parole” con “ricorra la denominazione”; sostituire “la parola” con “l’acronimo”, raccordando il successivo verbo.

P.Q.M.

Il parere della Sezione è reso nei termini esposti in motivazione.

L'articolo Sul parere espresso dal Consiglio di Stato sul regolamento sulla attribuzione e utilizzo della Carta elettronica proviene da Giustamm.

Pres. Troiano – Est. De Miro

Sui rifiuti di strutture sanitarie

Cessazione della qualifica di rifiuto – Direttiva 2008/98/CE – Rifiuti di strutture sanitarie
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 9/2/2021 n.385 proviene da Giustamm.

Carmine Volpe Presidente, Daniele Ravenna Consigliere, estensore; (Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante modifiche al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 1991, n. 359, concernente “Regolamento che stabilisce i criteri per la determinazione dell’armamento in dotazione all’Amministrazione della pubblica sicurezza e al personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia”).

Schema di DPR sull’armamento delle Forse di Polizia : pistola ad impulsi elettrici (PIE).

1.- Atti normativi – parere della Sezione per gli Atti Normativi- schema di modifica al DPR n. 359/1991.
 
2.- Atti normativi – scarsa comprensibilità  dei testi – possibili rimedi.
 
3.- Schema di DPR sull’armamento delle Forse di Polizia – pistola ad impulsi elettrici (PIE).
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 18/6/2020 n.1198 proviene da Giustamm.

Carmine Volpe Presidente, Vincenzo Neri Consigliere, estensore; (Parere sullo Schema di “regolamento emanato ai sensi dell’articolo 25, comma 3-bis, e dell’articolo 26-ter del decreto legislativo 27 gennaio 2010 n. 39 e s.m.i., recante attuazione della direttiva 2006/43/CE in materia di revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati”)

Alla disposizione dell’art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689, che fissa il principio della riserva di legge nella materia delle sanzioni amministrative, deve essere riconosciuto il rango di "principio generale dell’ordinamento".

1.- Sanzioni Amministrative – art. 1 L. 689/1981 – portata.

 

2.- Decreto legislativo n. 39/2019 – norme sanzionatorie – principio di legalità  – rispettato.

 

3.- Potestà  regolamentare – competenze – contenuti e caratteristiche.

 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 24/10/2019 n.2716 proviene da Giustamm.

C. Zucchelli Pres., V. Neri Est.,

Procreazione eterologa : l’intervento normativo oggetto del presente parere è finalizzato a consentire che la decisione di avere figli che la Corte Costituzionale ha riconosciuto essere espressione della libertà , costituzionalmente rilevante, di autodeterminarsi avvenga in condizioni di sicurezza e di tutela della salute.  

1.- Fonti giuridiche – Ordinamento euro unitario – direttiva espressi intermini generici – obbligo dello Stato italiano di dettare disposizioni specifiche – sussiste.

2.- Diritto alla Salute – procreazione medicalmente assistita – procreazione eterologa – nozione.

3.- Diritto alla Salute – procreazione medicalmente assistita – procreazione eterologa – regolamento che recepisce la direttiva 2012/39/UE della Commissione del 26 novembre 2012 – prescrizioni tecniche relative agli esami effettuati su tessuti e cellule umani – finalità .

In particolare, l’intervento normativo oggetto del presente parere è finalizzato a consentire che la decisione di avere figli che la Corte Costituzionale ha riconosciuto essere espressione della libertà , costituzionalmente rilevante, di autodeterminarsi avvenga in condizioni di sicurezza e di tutela della salute. Secondo la Corte Costituzionale, infatti, la scelta di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli “costituisce espressione della fondamentale e generale libertà  di autodeterminarsi, libertà  che, è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poichè concerne la sfera privata e familiare. La determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più¹ intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciù² anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, perchè anch’essa attiene a questa sfera.

Poichè la tecnica di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo implica la donazione di cellule riproduttive da parte di donatori esterni alla coppia ricevente, la disciplina degli esami sanitari da effettuare sui donatori, nonchè dei relativi criteri di selezione, garantisce l’esercizio del diritto alla genitorialità  in termini di sicurezza e qualità , assicurando la tutela della salute di tutti i soggetti coinvolti: donatori, coppia ricevente e bimbi generati mediante le tecniche di procreazione assistita: l’intervento normativo, in definitiva, è da considerare uno strumento di tutela del diritto fondamentale alla salute, di cui all’articolo 32 della Costituzione.

NUMERO AFFARE 00606/2019

OGGETTO:

Ministero della salute.

Schema di d.P.R. recante "Regolamento che recepisce la direttiva 2012/39/UE della Commissione del 26 novembre 2012 che modifica la direttiva 2006/17/CE per quanto riguarda determinate prescrizioni tecniche relative agli esami effettuati su tessuti e cellule umani".

LA SEZIONE

Vista la nota n. 1946-P dell’11 aprile 2019, con la quale il Ministero della salute ha chiesto il parere del Consiglio di Stato;

Visto il parere interlocutorio 30 maggio 2019 n. 1605;

Compiuta l’audizione dei rappresentanti del Ministero della Saluta nell’adunanza del 6 giugno 2019;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. La richiesta di parere.

Il Ministero della salute chiede parere sullo schema di d.P.R. recante "Regolamento che recepisce la direttiva 2012/39/UE della Commissione del 26 novembre 2012 che modifica la direttiva 2006/17/CE per quanto riguarda determinate prescrizioni tecniche relative agli esami effettuati su tessuti e cellule umani".

Nella relazione il Ministero spiega che il regolamento è volto a recepire nell’ordinamento italiano la direttiva 2012/39/UE della Commissione, del 26 novembre 2012, che modifica la direttiva 2006/17/CE in ordine a determinate prescrizioni tecniche relative agli esami effettuati su tessuti e cellule umani, il cui termine di recepimento è scaduto il 17 giugno 2014. L’emanazione del regolamento, prosegue il Ministero, “dovrebbe, peraltro, consentire di risolvere il contenzioso, instauratosi in materia innanzi alla Corte di Giustizia della UE (C-481 /18) per effetto del ricorso presentato dalla Commissione europea in data 23 luglio 2018“.

Riferisce inoltre che il regolamento ha come ulteriore scopo l’attuazione della direttiva 2006/17/CE nella parte non recepita in precedenza a causa del divieto di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo che vigeva nell’ordinamento italiano. Il Ministero spiega che vi è la necessità  di riesaminare tutta la normativa interna in materia di cellule e tessuti umani, poichè essa non contiene le disposizioni europee relative alle cellule riproduttive donate da soggetti diversi dai componenti della coppia ricevente, in ragione del previgente divieto di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, ormai venuto meno dopo la sentenza della Corte costituzionale 9 aprile 2014, n. 162.

Ciù² premesso, il Ministero riferisce dettagliatamente del susseguirsi degli atti dell’Unione europea e dei relativi atti di recepimento del legislatore italiano, con le questioni giuridiche che si sono poste nel tempo e che hanno determinato lo spirare del termine di recepimento della direttiva 2012/39/UE. Più¹ precisamente espone che:

– la direttiva 2012/39/UE ha apportato delle modifiche di carattere tecnico alla precedente direttiva 2006/17/CE della Commissione, che, a sua volta, serviva a dare attuazione alla direttiva 2004/23/CE del Parlamento europeo e del Consiglio in ordine a determinate prescrizioni tecniche per la donazione, l’approvvigionamento ed il controllo di tessuti e cellule umani;

– la direttiva 2006/17/ CE è stata recepita nell’ordinamento interno con il decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 16, recante "Attuazione delle direttive 2006/17/CE e 2006/86/CE, che attuano la direttiva 2004/23/CE per quanto riguarda le prescrizioni tecniche per la donazione, l’approvvigionamento e il controllo di tessuti e cellule umani, nonchè per quanto riguarda le prescrizioni in tema di rintracciabilità , la notifica di reazioni ed eventi avversi gravi e determinate prescrizioni tecniche per la codifica, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani";

– il citato decreto legislativo n. 16/10 ha effettuato un recepimento "parziale" dell’allegato III della direttiva 2006/17/CE perchè non ha introdotto le prescrizioni, previste ai punti 3 e 4 dell’allegato medesimo (relative ai criteri di selezione ed agli esami di laboratorio richiesti per i donatori di cellule riproduttive diversi dai componenti della coppia ricevente) in quanto all’epoca era in vigore il divieto di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, stabilito dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40 (recante "Norme in materia di procreazione medicalmente assistita") e, in particolare, dagli articoli 4, comma 3, 9, commi 1 e 3, e 12, comma 1;

– il decreto legislativo 30 maggio 2012, n. 85 (contenente "Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 16, recante attuazione delle direttive 2006/17/CE e 2006/86/CE, che attuano la direttiva 2004/23/CE per quanto riguarda le prescrizioni tecniche per la donazione, l’approvvigionamento e il controllo di tessuti e cellule umani, nonchè per quanto riguarda le prescrizioni in tema di rintracciabilità , la notifica di reazioni ed eventi avversi gravi e determinate prescrizioni tecniche per la codifica, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani") ha attuato alcune prescrizioni della direttiva 2006/17 relative alle donazioni di cellule riproduttive del partner, prevedendo, tra l’altro, all’articolo 9 che gli allegati al decreto legislativo n. 16/2010 possano essere modificati con lo strumento del regolamento di cui all’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sentito il Garante per la protezione dei dati personali;

– nel 2014, è stato redatto uno schema di regolamento governativo (di modifica degli allegati II e III del decreto legislativo n. 16/2010) contenente prescrizioni tecniche non attinenti alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo;

– detto schema di regolamento non è giunto all’esame del Consiglio dei Ministri poichè, nel frattempo, è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale del 9 aprile 2014, n. 162, che ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale delle disposizioni della legge n. 40/2004 che ponevano il divieto di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.

2. La documentazione allegata.

La relazione del Ministero è accompagnata

– dall’analisi tecnico-normativa e dall’analisi di impatto della regolamentazione;

– dalla relazione del Garante per la protezione dei dati personali 21 luglio 2015, prot. n. 021199, che ha espresso parere favorevole indicando gli elementi da integrare al fine di rendere conforme lo stesso alla disciplina di protezione dei dati personali;

– dalla relazione del 26 novembre 2015 della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e di Bolzano che ha espresso parere favorevole;

– dal parere del Consiglio Superiore della Sanità  reso nella seduta del 9 giugno 2015.

Giova osservare, in particolare, che il Consiglio Superiore della Sanità  ha espresso parere favorevole, proponendo le seguenti modifiche:

“al punto 2.12: va meglio definito il concetto di malattie autosomiche recessive ad alta prevalenza nella popolazione di origine del donatore; appare opportuno fissare una soglia di circa 1:10.000, il che corrisponde ad una frequenza di portatori sani di circa 1:50;

al punto 2.12: la frase ".. sono effettuati una consulenza genetica, il test per la fibrosi cistica ed eventuali ulteriori esami ritenuti necessari sulla base della predetta consulenza .." va sostituita con "… sono effettuati una consulenza genetica scritta, il test per la fibrosi cistica ed eventuali ulteriori esami, ivi compreso l’esame del cariotipo, ritenuti necessari sulla base della predetta consulenza";

al punto 2.12: la dizione "prove scientifiche internazionali’ va sostituita con "evidenze scientifiche internazionali".

Inoltre, alla pagina 3 della predetta relazione, il Consiglio Superiore della Sanità  riferisce che nel corso della seduta sono state “condivise le motivazioni riportate nella relazione dell’Ufficio Legislativo a supporto dei contenuti specifici dell’allegato III, (elaborati, come riferito dallo stesso Ufficio, da un gruppo tecnico), ovvero:

– si dispongono limiti di età  per la donazione di cellule riproduttive, al fine di assicurare che le cellule riproduttive da utilizzare nell’ambito della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo rispondano a criteri di efficacia (garantire che le cellule abbiano ragionevoli probabilità  di successo, dando luogo a gravidanze e nascite) e di sicurezza (assicurare che le cellule donate non diano luogo a problemi di salute);

– l’individuazione dei limiti tiene conto del fatto che all’aumentare dell’età  dei donatori aumentano i fattori di rischio di tipo genetico e, in particolare per le donne, diminuisce significativamente la fertilità  e tiene conto di quanto espressamente previsto dall’allegato III della direttiva 2006/17/CE, secondo cui "i donatori vanno selezionati in base all’età ";

– la ratio sottesa alla previsione "le cellule riproduttive donate da un medesimo donatore non possono determinare più¹ di dieci nascite" è quella di ridurre al minimo il rischio di unioni inconsapevoli tra nati da eterologa consanguinei; è introdotta una deroga esclusivamente nei casi in cui una coppia, che abbia giù  avuto un figlio tramite procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, intenda sottoporsi nuovamente a tale pratica utilizzando le cellule dello stesso donatore;

– per motivi di sicurezza, vengono specificati i test da effettuare sul donatore, ai fini della realizzazione dello screening genetico di geni autosomici recessivi risultanti prevalenti nel contesto etnico del donatore in base a prove scientifiche internazionali, nonchè di una valutazione del rischio di trasmissione di patologie ereditarie che risultano presenti nella famiglia del donatore;

– sempre per motivi di sicurezza, si dispone che "nel caso in cui, dopo aver effettuato la donazione, il donatore venga a conoscenza di essere affetto o portatore di malattie trasmissibili mediante fecondazione eterologa, malattie di cui è ragionevole ipotizzare la presenza antecedentemente alla donazione, è tenuto ad informare tempestivamente la struttura presso la quale ha effettuato la donazione stessa";

– a garanzia della coppia che accede alle tecniche (di procreazione medicalmente assistita, è specificato che "la coppia deve essere informata degli esami clinici cui è stato sottoposto il donatore, dei relativi test impiegati e del fatto che tali esami non possono garantire, in modo assoluto, l’assenza di patologie per il nascituro";

– rispetto all’allegato III della direttiva 2006/17/UE – che prevede che, nel caso delle donazioni di persone diverse dal partner, in campioni di sangue, utili alla determinazione dei markers biologici, vanno prelevati al momento di ogni singola donazione – si specifica che i campioni di sangue vanno prelevati entro settantadue ore dalla donazione, oppure nell’arco delle settantadue ore antecedenti la donazione stessa; tale previsione persegue il fine di consentire un certo margine di flessibilità  in ordine al momento del prelievo del campione di sangue e di consentire la possibilità  di utilizzare

gameti freschi, evitando, ove possibile, il congelamento degli stessi che risulterebbe, invece, necessario ove il prelievo dei campioni di sangue venisse effettuato al momento della donazione; in ordine a tali aspetti, pertanto, è consentita la best practice;

– il periodo di quarantena, di almeno centottanta giorni, necessario per gameti donati da persone diverse dal partner può essere evitato se il campione di sangue prelevato al momento della donazione viene sottoposto anche a test con tecnica di amplificazione nucleica per HIV, HBV e HCV, ovvero se il trattamento comprende una fase di inattivazione convalidata per i virus interessati; in ogni caso, i risultati delle indagini devono essere disponibili prima dell’utilizzo dei gameti“.

3. Il quadro giuridico e l’intervento normativo.

Il regolamento si inserisce in un complesso quadro normativo che ha visto diversi interventi del legislatore europeo e del legislatore italiano, oltre che un’importante pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza del 9 aprile 2014, n. 162) e precisamente:

– la direttiva 2012/39/UE della Commissione del 26 novembre 2012 che modifica la direttiva 2006/17/CE in ordine a determinate prescrizioni tecniche relative agli esami effettuati su tessuti e cellule umani, con la quale sono state apportate modifiche agli allegati II e III della direttiva 2006/17/CE;

– il decreto legislativo 6 novembre 2007, n. 191, recante attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/23/CE del 31 marzo 2004, sulla definizione di norme di qualità  e di sicurezza per la donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani, con particolare riguardo all’articolo 28, comma 1, lettera e);

– il decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 16, relativo alla “Attuazione delle direttive 2006/17/CE e 2006/86/CE riguardanti le prescrizioni tecniche per la donazione, l’approvvigionamento e il controllo di tessuti e cellule umani, nonchè le prescrizioni in tema di rintracciabilità , la notifica di reazioni ed eventi avversi gravi e determinate prescrizioni tecniche per la codifica, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani“, ed in particolare gli allegati II e III;

– il decreto legislativo 30 maggio 2012, n. 85, concernente “Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 25 gennaio 2010, n.16, recante attuazione delle direttive 2006/17/CE e 2006/86/CE, che attuano la direttiva 2004/23/CE per quanto riguarda le prescrizioni tecniche per la donazione, l’approvvigionamento e il controllo di tessuti e cellule umani, nonchè per quanto riguarda le prescrizioni in tema di rintracciabilità , la notifica di reazioni ed eventi avversi gravi e determinate prescrizioni tecniche per la codifica, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani” ed, in particolare, l’articolo 6, con il quale sono state apportate modifiche ed integrazioni all’allegato III del decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 16;

– la legge 19 febbraio 2004, n. 40 in materia di procreazione medicalmente assistita;

– l’articolo 1, comma 298, della legge 23 dicembre 2014, n. 190 che istituisce il Registro nazionale dei donatori di cellule riproduttive a scopi di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.

Come prima detto, le norme proposte modificano gli allegati II e III del giù  citato decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 16; in particolare, l’intervento apporta agli allegati le modifiche introdotte dalla direttiva 2012/39/UE alla precedente direttiva 2006/17/CE, nonchè, con specifico riguardo all’allegato III, recepisce le prescrizioni tecniche della medesima direttiva 2006/17/CE sugli esami ed i criteri di selezione relativi ai donatori di cellule riproduttive diversi dai componenti della coppia ricevente, precedentemente non recepite nel medesimo allegato stante il divieto di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo previsto dalla legge n. 40/2004, dichiarato successivamente costituzionalmente illegittimo dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 162/2014.

Va incidentalmente notato che il termine di recepimento della direttiva 2012/39/UE è ormai scaduto il 17 giugno 2014 ed il mancato recepimento entro tale termine ha determinato l’apertura di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea, avviata il 22 luglio 2014 e giunta allo stadio del ricorso in Corte di Giustizia UE (C-481/18).

Pertanto, l’intervento normativo è necessario sia ai fini del recepimento della citata direttiva sia per la conclusione della procedura di infrazione con esito favorevole per l’Italia.

Infine occorre notare che le predette modifiche agli allegati II e III del d.lgs. n. 16/2010 sono apportate con regolamento di delegificazione, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, così come previsto dall’articolo 9 del d.lgs. n. 85/2012.

4. La necessità  di istruttoria e il parere interlocutorio 30 maggio 2019 n. 1605.

Con parere interlocutorio 30 maggio 2019 n 1605, la Sezione ha osservato che lo schema di regolamento contiene le integrazioni suggerite, con la relazione del 21 luglio 2015, dal Garante per la protezione dei dati personali ma ha anche rilevato che nè nello schema di regolamento nè nella documentazione allegata vi è riferimento agli aspetti “condivisi” dal Consiglio Superiore della Sanità , nella relazione del 9 giugno 2015, con particolare riferimento ai limiti di età  per la donazione delle cellule riproduttive nella procreazione di tipo eterologo ed alla previsione che le cellule riproduttive donate da un medesimo donatore non possano determinare più¹ di dieci nascite.

Si tratta di aspetti di particolare interesse. Con riferimento al primo profilo va evidenziato, infatti, che l’età  del donatore/donatrice risulta di notevole importanza perchè può incidere su profili di notevole rilievo relativi al diritto alla salute e alla riuscita della tecnica con conseguente possibile aumento del numero di tentativi cui la coppia deve sottoporsi per realizzare l’aspirazione alla genitorialità . Quanto al secondo aspetto, invece, occorre evitare che donazioni seriali possano creare il rischio di consanguineità .

La Sezione, allo scopo di interloquire sugli aspetti ora evidenziati, ha ritenuto opportuno disporre apposita audizione dei rappresentanti del Ministero.

L’audizione si è svolta nell’adunanza del 6 giugno 2019.

5. La procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.

Si ha procreazione medicalmente assistita tutte le volte in cui il concepimento umano non avviene mediante l’unione sessuale tra un uomo e una donna ma con l’assistenza e l’intervento dei sanitari.

La materia è attualmente disciplinata dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40 che originariamente aveva previsto il divieto di fecondazione con gameti estranei alla coppia; va rilevato che fino al momento dell’entrata in vigore della predetta legge la fecondazione c.d. “eterologa” era considerata una pratica lecita anche se non disciplinata da legge.

La legge 40/2004 è stata oggetto di ripetuti interventi della Corte Costituzionale che, sotto diversi aspetti, ne hanno modificato l’impianto originario.

In particolare, con la sentenza n. 151/2009, la Corte Costituzionale ha affermato che la tutela dell’embrione è limitata dalla necessità  di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione, al fine di assicurare concrete aspettative di gravidanza; conseguentemente la norma che prevede(va) l’esclusione di ogni possibilità  di creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto – e comunque superiore a tre – stata dichiarata in contrasto con il principio della gradualità  e della minore invasività  della tecnica di procreazione assistita perchè si pone(va) in contrasto con l’art. 3 Cost. sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di uguaglianza, nonchè con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente del feto – ad esso connesso.

Successivamente, la Corte Costituzionale con la sentenza 10 giugno 2014 n. 162 ha stabilito che: «E’ costituzionalmente illegittimo, per violazione degli art. 2, 3, 29, 31 e 32 cost., l’art. 4, comma 3, l. 19 febbraio 2004 n. 40, nella parte in cui stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità  o infertilità  assolute ed irreversibili. La scelta della coppia, assolutamente sterile o infertile, di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà  di autodeterminarsi, riconducibile agli art. 2, 3 e 31 cost., la quale, concernendo la sfera più¹ intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciù² anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo. La norma censurata incide, inoltre sul diritto alla salute, che va inteso nel significato, proprio dell’art. 32 cost., comprensivo anche della salute psichica oltre che fisica, e la cui tutela deve essere di pari grado a quello della salute fisica, atteso che l’impossibilità  di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, può incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia. Peraltro, la disciplina censurata realizza un ingiustificato, diverso trattamento delle coppie affette dalla più¹ grave patologia, in base alla capacità  economica delle stesse, che assurge a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato ai soli soggetti privi delle risorse finanziarie necessarie per poter fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi. Infine, il divieto assoluto di fecondazione eterologa non è neppure giustificabile dalla necessità  di tutelare, nell’ambito del bilanciamento degli interessi costituzionalmente coinvolti, il diritto del nato da PMA di tipo eterologo all’identità  genetica, poichè l’ordinamento ammette a determinate condizioni la possibilità  per il figlio di accedere alle informazioni relative all’identità  dei genitori biologici. Pertanto, il censurato divieto, nella sua assolutezza, è il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, in ragione anche del canone di razionalità  dell’ordinamento».

La Consulta, con sentenza 5 giugno 2015, n. 96, si è pronunciata invece sulla diagnosi genetica di preimpianto ed ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale delle norme di cui agli articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, l. 40/2004, nella misura in cui escludono l’accesso alla procreazione medicalmente assistita delle “coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità  di cui all’art. 6, lett. b), L. n. 194/1978, accertate da apposite strutture pubbliche“. La Corte, in sintesi, ha ritenuto irragionevole il divieto all’accesso alla PMA, con diagnosi preimpianto, da parte di coppie fertili affette – anche come portatrici sane – da gravi patologie genetiche trasmissibili ed ha rilevato l’antinomia normativa del nostro ordinamento che, da un lato, consente di perseguire l’obiettivo di procreare un figlio non affetto da specifica patologia ereditaria, accertata da indagini prenatali, attraverso la possibilità  dell’interruzione volontaria di gravidanza naturale e, dall’altro, pone il divieto di acquisire, prima dell’impianto, una informazione che eviterebbe di dover assumere successivamente una decisione ben più¹ pregiudizievole per la salute della donna (l’interruzione della gravidanza).

Con sentenza 21 ottobre 2015, n. 229, la Corte Costituzionale ha adeguato, tra l’altro, l’impianto della legge anche sotto il profilo penalistico alle proprie precedenti pronunce, stabilendo che selezionare gli embrioni da trasferire, al fine di tutelare il prioritario interesse alla salute della donna, non è più¹ reato e, dunque, il sanitario dovrà  procedere, sussistendo i requisiti di gravità  della patologia ex art 6 l. 194/78, all’impianto dei soli embrioni sani preventivamente individuati tali con la diagnosi genetica preimpianto (PGD) e che, in assenza di un diritto antagonista da bilanciare a tutela della dignità  dell’embrione, permane il divieto di soppressione dello stesso e il correlativo obbligo per i centri di PMA di crioconservazione a tempo indefinito.

Va osservato che l’intervento normativo oggetto del presente parere è finalizzato a consentire che la decisione di avere figli che la Corte Costituzionale ha riconosciuto essere espressione della libertà , costituzionalmente rilevante, di autodeterminarsi avvenga in condizioni di sicurezza e di tutela della salute. La citata sentenza della Corte Costituzionale n. 162/2014, infatti, ha affermato che la scelta di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli “costituisce espressione della fondamentale e generale libertà  di autodeterminarsi, libertà  che, [&], è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poichè concerne la sfera privata e familiare. [&] La determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più¹ intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciù² anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di [procreazione medicalmente assistita] di tipo eterologo, perchè anch’essa attiene a questa sfera“.

Poichè la tecnica di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo implica la donazione di cellule riproduttive da parte di donatori esterni alla coppia ricevente, la disciplina degli esami sanitari da effettuare sui donatori, nonchè dei relativi criteri di selezione, garantisce l’esercizio del diritto alla genitorialità  in termini di sicurezza e qualità , assicurando la tutela della salute di tutti i soggetti coinvolti: donatori, coppia ricevente e bimbi generati mediante le tecniche di procreazione assistita.

L’intervento normativo, in definitiva, secondo la Corte Costituzionale è uno strumento di tutela del diritto fondamentale alla salute, di cui all’articolo 32 della Costituzione.

6. Esame dell’articolato.

Il regolamento si compone di due articoli.

Articolo 1 (Modifiche agli allegati II e III del decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 16).

L’articolo 1, redatto secondo la tecnica normativa della novellazione, modifica un punto dell’allegato II ed integra l’allegato III del decreto legislativo n. 16/2010; in particolare nell’allegato III è inserita la sezione B rubricata “Donazione da persone diverse dal partner” in cui sono in indicati i criteri e modalità  che deve soddisfare la donazione di cellule riproduttive da parte di persone diverse dal partner.

Articolo 2 (Clausola di invarianza finanziaria).

L’articolo 2 stabilisce che dall’attuazione del decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

La Sezione osserva che lo schema di regolamento contiene le integrazioni suggerite dal Garante per la protezione dei dati personali con relazione del 21 luglio 2015.

Per altro verso, tuttavia, la Sezione non può fare a meno di rilevare che nello schema inviato per il parere – così come confermato anche dai rappresentanti del Ministero durante l’audizione del 6 giugno 2019 – manca la disciplina degli aspetti “condivisi” dal Consiglio Superiore della Sanità ; più¹ nello specifico, non v’è un’adeguata disciplina dell’età  dei donatori e del numero delle donazioni.

Ciù² costituisce certamente un vulnus nella normativa predisposta, così come peraltro riconosciuto anche dalla comunità  scientifica. Nè la generica locuzione per cui “la selezione dei donatori avviene sulla base dell’età ” può ritenersi sufficiente. Anzi, una tale norma regolamentare costituisce un più¹ serio vulnus alla posizione giuridica soggettiva, quale che sia la sua natura, introdotta nell’ordinamento giuridico in relazione alla donazione di cellule riproduttive dalla successione delle sentenze della Corte Costituzionale, vale a dire, in definitiva, dalla riscrittura complessiva che questa ha operato della legge n. 40 del 2004. La totale genericità  della espressione infatti, affida alla assoluta discrezionalità , della amministrazione, per ciù² solo risolventesi in arbitrio, il potere di escludere per “ragioni di età ” i donatori.

A tale riguardo va affermato che la natura regolamentare dell’atto che si intende adottare non è di ostacolo all’introduzione di una specifica disciplina in tal senso, soprattutto quando si interviene in materie che, come spiegato al paragrafo 5, attengono alla tutela del diritto alla salute costituzionalmente tutelato.

In effetti, gli allegati tecnici al decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 16 costituiscono norme tecniche di attuazione (nel senso di poi specificato) del recepimento delle norme europee in materia di donazione di tessuti umani. La loro finalità  è quella di dettare le condizioni mediche necessarie perchè la donazione avvenga nella assoluta protezione della salute dei soggetti coinvolti, donante e donatario. I divieti, le limitazioni o le potenzialità  alla donazione indirettamente scaturenti dalla individuazione delle condizioni medico tecniche, non costituiscono quindi per sì© limitazione di posizioni giuridiche soggettive, ove esistano, ma rappresentano la doverosa limitazione tecnico scientifica ad una azione per sì© libera (atteso che il divieto posto in generale dall’art. 5 c.c. agli atti dispositivi riguarda solo quelli che determinino una diminuzione permanente dell’integrità  fisica, il che non ricorre nella fattispecie), ma al contempo pur sempre regolamentata in vista di interessi superiori costituzionalmente garantiti, cioè a tutela degli stessi soggetti, donante e donatario, coinvolti.

In tali limiti concettuali è accettabile, secondo l’impostazione ormai consolidata di questo Consiglio, la modifica di allegati tecnici contenuti ab origine in una fonte primaria (decreto legislativo) tramite fonte secondaria (regolamento) a cagione appunto della loro natura non normativa in senso stretto, ma meramente condizionante, sotto il profilo tecnico, sia dei presupposti di fattibilità  sia delle scelte dei soggetti privati sia della attività  autorizzatoria e di controllo degli organi pubblici, in questo caso quelli sanitari deputati alla cura della salute individuale e pubblica.

La circostanza poi che la direttiva si esprima in termini generici non esime lo Stato italiano dall’obbligo di dettare norme che regolino adeguatamente la materia, anzi in linea generale, circa le tecniche di recepimento occorre richiamare il dovere dello Stato di introdurre nell’ordinamento italiano le specifiche norme imposte dalle direttive non self executing necessarie a realizzare i fini in esse individuati. In tale attualizzazione delle direttive è quindi necessario, e indispensabile, utilizzare gli istituti giuridici propri del nostro ordinamento, in modo da rispettare sia il diritto euro unitario negli obbiettivi da esso posti, sia, soprattutto, la Costituzione e i principi generali dell’ordinamento giuridico.

Fatta tale premessa metodologica, il Consiglio rileva la necessità  che l’articolo 1, nella parte in cui modifica l’allegato III, punto 2, disciplinando la donazione diversa dal partner, debba essere modificato stabilendo – come peraltro giù  “condiviso” dal Consiglio superiore della Sanità  – un limite all’età  dei donatori (eventualmente differenziato tra uomo e donna, se così ritenuto dalla migliore e più¹ accreditata scienza medica). Tale limite di età  si rivela particolarmente importante perchè l’età  del donatore, o della donatrice, può influire sull’esito positivo della tecnica utilizzata nel caso concreto e conseguentemente esporre, per l’ipotesi di esito non favorevole, la coppia alla necessità  di altri tentativi con i relativi pregiudizi per la salute psico-fisica della coppia (soprattutto della donna). Inoltre un limite di età  per effettuare la donazione di gameti maschili e femminili può avere il positivo effetto di prevenire patologie del nascituro legate all’età  del genitore genetico.

Nell’attuale schema di regolamento, pertanto, l’Amministrazione introdurrà  un limite di età  prudenziale (che in sede di audizione l’Amministrazione ha suggerito essere di 25 anni per la donna e 35 per l’uomo, ma sulla cui definizione questo Consiglio non ha os ad loquendum e si rimette alla prudente determinazione della amministrazione), differenziato per l’uomo e la donna, desunto dallo stato attuale della conoscenza medica. Tale limite deve poi essere sottoposto a verifica periodica, come meglio si vedrà  avanti.

Per la Sezione è, altresì, indispensabile individuare un limite alla donazione degli ovociti e dei gameti maschili per limitare le nascite di bambini portatori (anche solo in parte) del medesimo patrimonio genetico. Ciù² per scongiurare il rischio di consanguineità  tra i nati con il medesimo patrimonio genetico della donatrice, o del donatore, e per ridurre il numero di stimolazioni ormonali cui può sottoporsi la donna per donare gli ovociti con conseguente pregiudizio per la sua salute.

Essendo il rischio suddetto correlato a vari fattori demografici ed epidemiologici, è necessario che esso sia indagato mediante l’avvalimento dell’Istituto Nazionale di Statistica – ISTAT, dalle cui previsioni statistiche e probabilistiche discenderà  il suddetto limite al numero delle cellule donate. Nello schema attuale, pertanto, l’Amministrazione individuerà  un primo limite prudenziale (sulla cui definizione questo Consiglio non ha os ad loquendum e si rimette alla prudente determinazione della amministrazione), dedotto dalle attuali conoscenze medico statistiche, necessariamente sottoposto a verifica come meglio si dirà  avanti.

Il Consiglio reputa altresì necessario che il Ministero, nel disciplinare questi aspetti, introduca opportuni meccanismi volti ad adeguare nel tempo le predette regole in conseguenza dell’eventuale mutamento delle migliori e più¹ accreditate opinioni scientifiche in materia. A tale ultimo riguardo si fa presente che tra le best practice legislative vi è anche quella del monitoraggio della disciplina sia al fine di apportare eventuali correttivi che la prassi applicativa suggerisce sia allo scopo di adeguare la normativa ai mutamenti che nel frattempo intervengono.

Il Ministero, quindi, dovrà  integrare il regolamento prevedendo una verifica dei limiti di età , con cadenza periodica, tale da adeguarli alla esperienza, alla ricerca e alle conclusioni della scienza medica, con particolare riferimento alle migliori pratiche seguite anche in sede internazionale e segnatamente della Organizzazione Mondiale della Sanità .

Analogamente, dovrà  essere previsto un meccanismo di verifica periodica del fattore di rischio di consanguineità , mediante l’avvalimento dell’ISTAT.

7. Conclusioni.

In conclusione la Sezione rileva la necessità  di modificare lo schema di regolamento, nei termini esposti al paragrafo che precede, prima della sua definitiva approvazione.

P.Q.M.

nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 6/6/2019 n.1732 proviene da Giustamm.

C. Zucchelli Pres., P. Carpentieri Est.

Non sussistono impedimenti di principio nel nostro sistema ordinamentale a che una libera Università  privata possa assumere la forma giuridica della società  di capitali, pur nella perdurante rilevanza dello scopo di lucro come carattere essenziale del tipo della società  di capitali.

1.- Università  degli Studi – Costituzione Italiana – autonomia collettiva – art. 33, u. c. della Costituzione – richiamo.

2.- Università  degli Studi – Università  libere – inquadrabilità  nell’ambito del libro I del codice civile – va affermata.

3.- Università  libere – forma giuridica della società  di capitali – inconfigurabilità  – non sussiste.

1.Le Università  degli studi, nel quadro della teoria pluralistica dell’ordinamento giuridico, si collocano nel disegno della Costituzione, nel novero di quei fenomeni organizzativi rappresentativi di collettività  rese omogenee dal perseguimento di un interesse comune, come tali espressione di autonomia collettiva. In argomento, centrale rilevanza è rivestita dall’ultimo comma dell’art. 33, in base al quale “le istituzioni di alta cultura, università  e accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”. Lo Stato è dunque legittimato – con legge (riserva di legge) – a dettare i lineamenti organizzativi fondamentali, ma può farlo nei limiti dell’autonomia organizzativa di questi organismi collettivi che sono espressione della realtà  sociale e culturale, oltre che del rispetto della libertà  della ricerca e del suo insegnamento.

2.Non sussiste, nel diritto positivo, una definizione espressa della natura giuridica soggettiva di quei particolari enti costituiti dalle libere Università  private: non appare richiamabile per i suddetti enti, la natura di enti pubblici non economici, dovendosene inferire la natura di enti di diritto privato: in particolare, va predicata la loro normale inquadrabilità , ad oggi, di tali soggetti, nell’ambito del libro I del codice civile, nelle forme soggettive e organizzative delle fondazioni (piuttosto che delle associazioni).

3.Non sussistono impedimenti di principio nel nostro sistema ordinamentale a che una libera Università  privata possa assumere la forma giuridica della società  di capitali, pur nella perdurante rilevanza dello scopo di lucro come carattere essenziale del tipo della società  di capitali. La perdurante unitarietà  e forte omogeneità  del sistema dell’istruzione superiore, nel quale le Università  pubbliche e quelle private continuano a presentare caratterizzazioni non solo funzionali, ma anche strutturali, fortemente omologhe, non osta – in termini di “clausole esorbitanti” ed elementi di specialità  rispetto al regime codicistico – alla concreta configurabilità  ed operatività  della costituzione (o riorganizzazione) delle libere Università  private nella forma della società  di capitali, ferma restando l’esigenza di un’attenta valutazione da parte del Ministero di settore riguardo all’opportunità  di proporre comunque un intervento del legislatore volto a meglio armonizzare e compatibilizzare l’organizzazione e il funzionamento delle libere Università  private che dovessero assumere la forma della società  di capitali rispetto al sistema normativo vigente.

NUMERO AFFARE 00018/2019

OGGETTO: Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca – Ufficio legislativo.

Richiesta di parere in merito alla natura giuridica delle Università  non statali.

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0005652 in data 20 dicembre 2018, con la quale il Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il parere interlocutorio n. 370 del 31 gennaio – 7 febbraio 2019;

Vista la relazione integrativa del Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca n. prot. 0001438 del 19 marzo 2019;

Vista la relazione del Ministero dell’economia e delle finanze – Ufficio legislativo economia, n. prot. 4541 del 18 aprile 2019, con allegati i pareri nn. prot. del 29 marzo 2019 e del 27 marzo 2019 rispettivamente del Dipartimento del tesoro e della Ragioneria generale dello Stato di quel Ministero;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;

Premesso:

1. Con nota n. prot. n. 0005652 in data 20 dicembre 2018 il Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca ha chiesto il parere del Consiglio di Stato in ordine alla natura giuridica delle Università  e, in particolare, in merito alla possibilità  che, nell’ambito della disciplina vigente, le Università  non statali (o anche "Università  Libere" o "Università  private") possano acquisire la forma di società  di capitali. Più¹ specificamente, il Ministero, al fine di potersi esprimere «sulle istanze formulate dalle Università » e tenuto conto del fatto che «negli ultimi anni sta emergendo una spinta delle università  non statali, e in particolare di quelle telematiche, ad aderire a modelli organizzativi sempre più¹ caratterizzati da una logica di impresa con l’esigenza di adottare forme giuridiche di tipo privatistico che seguano le disposizioni del codice civile, con particolare riferimento alle società  di capitali», ha chiesto il parere di questo Consiglio «in ordine:

1. alla possibilità  per le Università  non statali, sulla base della normativa vigente, di acquisire la forma di società  di capitali;

2. alle eventuali limitazioni alle quali le Università  non statali aventi la forma delle società  di capitali dovrebbero essere sottoposte».

2. Con parere interlocutorio n. 370 del 7 febbraio 2019 la Sezione, anche in considerazione della complessità  del tema posto con il quesito in esame, ha chiesto un’integrazione della relazione del richiedente Ministero con una ricognizione di sintesi degli atti costitutivi e degli statuti delle esistenti libere Università  private, anche telematiche, rilevandone e indicando, se possibile, le caratteristiche costanti e le invarianti strutturali e funzionali utili al fine di una connotazione tipologica di tali soggetti nella loro attuale realtà  fattuale e giuridica, nonchè il parere del Ministero dell’economia e delle finanze sull’affare in oggetto, avendo riguardo non solo agli eventuali profili di rilevanza economico-finanziaria, ma anche e soprattutto agli aspetti di possibile incidenza delle diverse soluzioni al quesito posto dal MIUR sul segmento di economia sociale di mercato costituito dall’attività  di ricerca e di formazione superiore svolta da enti privati, nel quale il confronto concorrenziale tra i diversi soggetti che vi operano può ripercuotersi sul livello dei servizi di interesse generale propri del settore, e ciù² tenendo conto anche della rilevanza paradigmatica che la soluzione da fornire alla richiesta di parere potrebbe rivestire, come modello di soluzione di un problema attuale di diritto pubblico dell’economia, rispetto ad altri segmenti di mercato sociale, nei quali, cioè, si incontrano e devono armonizzarsi le esigenze e i caratteri dell’attività  imprenditoriale svolta in un mercato concorrenziale con quelle di cura e salvaguardia dell’interesse generale rivestito dai servizi prodotti e offerti.

3. Il Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca – Ufficio legislativo ha provveduto, in data 19 marzo 2019, a inviare un’ampia e ben articolata relazione integrativa, arricchita da utili prospetti relativi alle previsioni statutarie delle libere Università  private, con un ragionato raffronto tra di essi e un’efficace estrapolazione di sintesi delle invarianti strutturali, delle costanti che si rinvengono negli statuti e nei profili organizzativi dei diversi enti, che aiutano a rinvenire un criterio definitorio unitario.

4. Il Ministero dell’economia e delle finanze ha a sua volta provveduto con nota dell’Ufficio legislativo economia n. prot. 4541 del 18 aprile 2019 (con allegati i pareri del 29 marzo 2019 e del 27 marzo 2019 rispettivamente del Dipartimento del tesoro e della Ragioneria generale dello Stato), nella quale ha concluso nel senso della possibilità  di fornire una risposta positiva al quesito del Ministero dell’istruzione, ritenendo che “l’eventuale configurazione societaria delle Università  non statali non sia di per sì© sola idonea a incidere sulle caratteristiche essenziali delle stesse, purchè ne venga rispettato il perseguimento dell’interesse pubblico, anche in virt๠del sistema regolatorio e di generale sovrintendenza rimesso al Miur. La natura societaria e la finalità  pubblicistica non appaiono infatti incompatibili, anche in considerazione dell’espressa congiunzione tra tali due finalità  che emerge nell’istituto dell’impresa sociale, disciplinata dal d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112 (cfr. in particolare l’art. 2). Le Università  non statali giù  rispondono a logiche di mercato nell’offerta di servizi formativi, pertanto la loro eventuale configurazione societaria non inciderebbe in modo visibile sul segmento di economia sociale di mercato costituito dall’attività  di ricerca e di formazione superiore, stante la suddetta vigilanza del Miur. Inoltre, la gestione dell’attività  nella forma societaria non appare idonea a recare pregiudizio alle dinamiche di mercato, risultando pertanto di per sì© non incompatibile con la disciplina della concorrenza di provenienza europea“.

Considerato:

1. Richiamate qui le ampie premesse giù  svolte nel primo parere interlocutorio, ivi incluso, in particolare, il contenuto dei paragrafi 3 e 4 della Premessa, relativi al tema della natura giuridica privatistica delle Università  non statali (o anche "Università  Libere" o "Università  private", d’ora innanzi: “libere Università  private“), come ribadito da questo Consiglio di Stato, Commissione speciale, nel parere n. 2427/2018 del 26 ottobre 2018, occorre soffermarsi, di seguito, sui due temi principali, che rivestono un significato centrale per la comprensione del tema e per la sua soluzione, ai fini di pervenire a una risposta esaustiva al quesito sollevato dal Ministero richiedente.

2. Come emerge dalla rilettura del quadro normativo e come posto in ulteriore luce dalle relazioni ministeriali, non sussiste, nel diritto positivo, una definizione espressa della natura giuridica soggettiva di quei particolari enti costituiti dalle libere Università  private. Solo di recente questo Consiglio, in sede giurisdizionale e consultiva, ha escluso (contro, peraltro, una pur ampia e autorevole diversa opinione giurisprudenziale) che i suddetti enti rivestano la natura di enti pubblici non economici, e ne ha ribadito la natura di enti di diritto privato. L’ampia e articolata rassegna degli statuti e delle forme organizzative delle esistenti libere Università  private fornita dal Ministero conferma la normale inquadrabilità , ad oggi, di tali soggetti, nell’ambito del libro I del codice civile, nelle forme soggettive e organizzative delle fondazioni (piuttosto che delle associazioni). Tale indeterminatezza e assenza di esplicita previsione e disciplina normativa costituisce, del resto, la premessa e la ragione stessa del quesito proposto.

3. Guardando alla produzione normativa meno risalente nel tempo, a partire dunque dal tuttora vigente testo unico introdotto con il regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592 (Approvazione del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore), il sistema giuridico che presiede alla materia in esame sembra mirare essenzialmente, al fine di garantire che l’arte e la scienza siano libere e libero ne sia l’insegnamento (art. 33, primo comma, Cost.) e di “promuovere il progresso della scienza e di fornire la cultura scientifica necessaria per l’esercizio degli uffici e delle professioni” (art. 1, primo comma, del r.d. n. 1592 del 1933), a preservare quel complesso fenomeno, sociale e culturale, prima ancora che giuridico, costituito dall’Università  degli studi, che rappresenta in sì©, nelle sue varie caratterizzazioni, un istituto (sociale, culturale e giuridico) che affonda le sue radici nella risalente tradizione scientifica e culturale italiana (che del resto ha dato i natali alle più¹ antiche Università  degli studi e vanta nei secoli una nobile tradizione nella creazione, nella crescita e nella stabilizzazione di questa peculiare forma di elaborazione e trasmissione culturale, di ricerca, studio e istruzione superiore). E’ soprattutto questa realtà  composita, nelle sue strutture e funzioni essenziali, soggettive (corpo docente, studenti) e oggettive (beni, mezzi, organizzazione), e nell’alta qualità  dei suoi contenuti e delle attività  svolte, che l’ordinamento giuridico mira a salvaguardare (quasi “riconoscendo” e tutelando realtà  collettive e corpi sociali preesistenti nella società  alla stessa norma giuridica). Significativo al riguardo è il precetto, contenuto nell’art. 10, comma 1, del decreto-legge 1 ottobre 1973, n. 580, convertito dalla legge 30 novembre 1973, n. 766, che fa divieto ai soggetti (sostanzialmente) diversi dalle Università  di utilizzare la denominazione di “Università ” (e di rilasciare titoli universitari): “le denominazioni di università , ateneo, politecnico, istituto di istruzione universitaria, possono essere usate soltanto dalle università  statali e da quelle non statali riconosciute per rilasciare titoli aventi valore legale a norma delle disposizioni di legge“. Ed è autoevidente il rilevantissimo interesse generale naturalmente rivestito da siffatte attività  e finalità  (compendiate ancora dall’art. 1, comma 1, della legge di riforma n. 240 del 2010, nei seguenti termini: “Le università  sono sede primaria di libera ricerca e di libera formazione nell’ambito dei rispettivi ordinamenti e sono luogo di apprendimento ed elaborazione critica delle conoscenze; operano, combinando in modo organico ricerca e didattica, per il progresso culturale, civile ed economico della Repubblica“).

Non è escluso che proprio la centralità  e la preminenza di questa finalità  di salvaguardia di un tale patrimonio culturale nella sua oggettività  materiale spieghi il sostanziale disinteresse mostrato dalla disciplina giuridica per il profilo formale della configurazione esteriore dell’organizzazione del soggetto giuridico chiamato a rivestire la sostanza del fenomeno – si ripete, culturale e sociale, prima che giuridico – dell’Università  degli studi (pubblica o privata).

4. Le Università  degli studi, nel quadro della teoria pluralistica dell’ordinamento giuridico, si collocano, d’altra parte, nel disegno della Costituzione, nel novero di quei fenomeni organizzativi rappresentativi di collettività  rese omogenee dal perseguimento di un interesse comune, come tali espressione di autonomia collettiva. Centrale rilevanza, ai fini del tema qui oggetto di approfondimento, è dunque rivestita dall’ultimo comma dell’art. 33, in base al quale “le istituzioni di alta cultura, università  e accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato“. Lo Stato è legittimato – con legge (riserva di legge) – a dettare i lineamenti organizzativi fondamentali, ma può farlo nei limiti dell’autonomia organizzativa di questi organismi collettivi che sono espressione della realtà  sociale e culturale, oltre che del rispetto della libertà  della ricerca e del suo insegnamento.

5. Non esiste, inoltre, nel vigente ordinamento giuridico, un’espressa esclusione, per le libere Università  private, del perseguimento del fine di lucro (si rinvia, al riguardo, al par. 10).

6. Fatte queste minime premesse di inquadramento sistematico del tema, la Sezione evidenzia come il quesito posto dal Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca richieda che siano affrontate due questioni fondamentali: 1) se la forma giuridica della società  di capitali, nei suoi tratti ed elementi caratterizzanti essenziali, soprattutto in relazione alla finalità  lucrativa che la caratterizzerebbe, si ponga in contrasto – oppure possa accordarsi – con le caratteristiche finalistiche, funzionali, strutturali, gestionali e organizzative proprie delle Università  degli studi (questione rispetto alla quale è pregiudiziale la domanda, da essa implicata, se la finalità  lucrativa conservi ancora una sua rilevanza identificativa del tipo soggettivo della società  di capitali, o non sia stata piuttosto dissolta nell’idea della così detta “neutralità  delle forme”, ciù² che renderebbe, evidentemente, vacua e superata la prima questione); 2) in secondo luogo – e in caso di risposta non ostativa alla questione di cui sub 1) – se, esclusa un’incompatibilità  in linea di principio con il fine lucrativo e la natura commerciale della società  di capitali (ove ancora rilevante come tratto identificativo del tipo), la normativa vigente, racchiusa ancora oggi essenzialmente nel testo unico del 1933, in quanto in larga parte vincolante e significativamente incidente sulla struttura organizzativa, sulla governance e sui profili gestionali anche delle libere Università  private, si possa armonizzare con quella (essenzialmente di codice civile) che presiede alla disciplina positiva del tipo “società  di capitali”, oppure se gli elementi di specialità  e di esorbitanza rispetto a quel modello, derivanti dall’applicabilità  delle predette norme pubblicistiche, non siano tali da precludere un’utile declinazione delle libere Università  private nella forma della società  di capitali (rischiando, una simile forzatura, di condurre a un’ulteriore, anomala figura atipica, ibrida e di ancor più¹ incerta natura e funzionamento, foriera come tale di possibili problemi applicativi).

7. La risposta, cui perviene la Sezione, lo si può qui anticipare, è positiva su entrambi i punti, nel senso che non sussistono impedimenti di principio nel nostro sistema ordinamentale a che una libera Università  privata possa assumere la forma giuridica della società  di capitali (pur nella perdurante rilevanza dello scopo di lucro – nonostante il principio di così detta “libertà  delle forme” – come carattere essenziale del tipo della società  di capitali), e nel senso che la perdurante unitarietà  e forte omogeneità  del sistema dell’istruzione superiore, nel quale le Università  pubbliche e quelle private continuano a presentare caratterizzazioni non solo funzionali, ma anche strutturali, fortemente omologhe, non osta – in termini di “clausole esorbitanti” ed elementi di specialità  rispetto al regime codicistico – alla concreta configurabilità  ed operatività  della costituzione (o riorganizzazione) delle libere Università  private nella forma della società  di capitali (ferma restando l’esigenza di un’attenta valutazione da parte del Ministero di settore riguardo all’opportunità  di proporre comunque un intervento del legislatore volto a meglio armonizzare e compatibilizzare l’organizzazione e il funzionamento delle libere Università  private che dovessero assumere la forma della società  di capitali rispetto al sistema normativo vigente).

8. La normativa vigente – dal teso unico del 1933 fino alla più¹ recente riforma organica del 2010 – si concentra soprattutto sui contenuti sostanziali dell’attività  e trascura gli elementi formali di inquadramento delle libere Università  private nell’uno piuttosto che nell’altro particolare tipo soggettivo (non pare si possano rinvenire elementi direttamente utili a lumeggiare la questione qui in trattazione nei precedenti storici costituiti della legge Casati 13 novembre 1859, n. 3725, dal testo unico delle leggi sull’istruzione superiore di cui al regio decreto 9 agosto 1910, n. 795, e dalla riforma Gentile, legge 30 settembre 1923, n. 2101, che paiono nel complesso orientati piuttosto a una visione di accentramento e di statizzazione delle Università ).

9. Non occorre in questa sede una disamina analitica di tutta la complessa produzione normativa che è si è nei decenni susseguita nella materia (salvi i vari richiami puntuali contenuti nei paragrafi 11 ss.). I tratti essenziali della disciplina positiva sono bene illustrati in entrambe le relazioni del Ministero di settore, cui può per sintesi farsi rinvio. In particolare, nella seconda relazione il Ministero dell’istruzione ha efficacemente raggruppato gli ambiti di disciplina nei seguenti cinque filoni essenziali: 1) finalità  istituzionali; 2) requisiti necessari per l’istituzione e l’accreditamento; 3) strutture, organi e loro attribuzioni; 4) studenti e diritto allo studio; 5) patrimonio, risorse finanziarie e amministrazione. Riprendendo una sintesi al riguardo contenuta nei pareri del Ministero dell’economia e delle finanze, i punti principali possono essere così richiamati: finalità  di interesse generale, medesime modalità  di istituzione e di soppressione (attraverso decreto ministeriali), utilizzo di identiche procedure di accreditamento delle sedi e dei corsi di studio, sottoposizione ai medesimi criteri di misurazione e controllo degli standard qualitativi del servizio, rispetto del diritto allo studio, regime pubblicistico autorizzativo per il rilascio di titoli accademici dello stesso valore legale; identico regime pubblicistico di reclutamento e di gestione dei rapporti di lavoro dei docenti e dei ricercatori, poteri di indirizzo e di vigilanza del Ministero.

10. Entrando, dunque, nel merito e procedendo a partire dalla prima delle due questioni indicate nel paragrafo 6, occorre svolgere una breve riflessione sull’evoluzione del concetto e dell’istituto giuridico della società  di capitali, per verificare se e in che misura questa figura giuridica si presti o meno, per come essa oggi si atteggia e si configura, a dare adeguata forma e struttura giuridiche ai soggetti in esame.

10.1. La centralità  dello scopo nella disciplina dei tipi di enti superindividuali emerge da plurimi indici normativi di diritto positivo. L’art. 2247 del codice civile definisce la società  avendo riguardo allo scopo (Con il contratto di società  due o più¹ persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività  economica allo scopo di dividerne gli utili). L’art. 2249 c.c., a sua volta, nel definire i Tipi di società , fa leva sullo scopo, qui considerato sub specie di oggetto sociale (Le società  che hanno per oggetto l’esercizio di una attività  commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. Le società  che hanno per oggetto l’esercizio di una attività  diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società  semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società  secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo). L’indicazione dello scopo (dopo la denominazione dell’ente) è il primo dei contenuti essenziali dell’atto costitutivo e dello statuto delle associazioni e delle fondazioni (art. 16 c.c.); la persona giuridica si estingue quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile (art. 26 c.c.); la devoluzione dei beni (art. 31, secondo comma, c.c.) avviene, per le fondazioni, attribuendo i beni ad altri enti che hanno fini analoghi; così avviene anche per le associazioni, quando manchino indicazioni nelle deliberazioni dell’assemblea che ha stabilito lo scioglimento (ma si veda anche l’art. 32 c.c. che, in caso di beni donati o lasciati a un ente con destinazione a scopo diverso da quello proprio dell’ente stesso, l’autorità  governativa, nel caso di trasformazione o di scioglimento dell’ente, può devolvere i suddetti beni, con lo stesso onere, ad altre persone giuridiche che hanno fini analoghi).

10.2. In questo quadro, guardando al diritto civile, la norma fondamentale dell’ordinamento della plurisoggettività  generale – in disparte le diverse declinazioni sul versante del diritto pubblico – opera essenzialmente una bipartizione fondamentale tra enti (con o senza personalità  giuridica) caratterizzati da finalità  (in senso lato e prevalentemente) ideali, civiche, di beneficio comune, anche (ma non necessariamente) altruistico-solidaristiche (e/o cooperativo-sociali) – nel nostro diritto regolati nel libro primo del codice civile -, ed enti caratterizzati da finalità  (prevalentemente) egoistico-strategiche orientate al profitto derivante dall’organizzazione dell’esercizio in comune di un’impresa economica – nel nostro diritto regolati nel libro quinto del codice civile. Questa differenziazione, che pure ha subito negli anni (nella prassi e nella legislazione) una notevole attenuazione (o confusione) – si pensi alle società  sportive (senza fine di lucro), alle imprese sociali (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112), alle società Â benefit (art. 1, commi 376-384, della legge di stabilità  per il 2016 – legge n. 208 del 2015), o alla ormai pacifica ammissione di attività  commerciali da parte di soggetti riconducibili ai tipi del libro primo del codice – conserva ancora oggi una sua validità  di fondo, ed è in qualche modo rimarcata dalla recente evoluzione della legislazione sul così detto “Terzo settore” (decreto legislativo n. 117 del 2017), ancorchè tale evoluzione normativa risenta soprattutto del punto di vista (di matrice sociologica ed economica nordamericana) che tende a ricondurre le non profit organizations al settore della filantropia e dell’altruismo, che è settore più¹ specifico e meno ampio rispetto alle finalità  ideali, non lucrativo-commerciali, degli enti descritti nel libro I del codice civile, ma che appare comunque di rilievo per la riconferma della sostanziale, perdurante validità  della summa divisio sopra ricordata.

10.3. Questa summa divisio, pur in parte contraddetta da alcune innovazioni normative, mantiene ancora il suo fondamentale valore euristico. Essa si fonda sull’assunto che, ancora oggi, il fine di lucro costituisca un elemento essenziale della società . Questa posizione contesta il noto argomento contrario, fondato sulle modifiche di derivazione comunitaria che avevano escluso la mancanza dello scopo di lucro dal novero delle cause di nullità  del contratto di società  per azioni, con il rilievo che la mancanza dello scopo lucrativo non pone un problema di validità , bensì di qualificazione del contratto associativo, e contesta l’eccezione delle società  sportive, per le quali la legge esclude la redistribuzione degli utili, spiegandola come figura atipica di legge speciale.

Si tratta, tuttavia, di un posizione non più¹ indiscussa. Si osserva, infatti, che, anche a seguito della recente introduzione delle nuove figure giuridiche dell’impresa sociale e delle società Â benefit, che contemplano espressamente altri casi di società  senza divisione degli utili, sembra ormai prevalere una sorta di principio di “libertà  della forma”, dovendosi accordare maggiore rilevanza alla sostanza del regime giuridico che disciplina l’attività  svolta e svalutare il dato formale del rivestimento esteriore di tali attività  regolate e “conformate” da controlli pubblicistici sostanziali. Tale principio renderebbe esplicito il dato fattuale del sempre più¹ frequente fenomeno di fondazioni di impresa e dell’esercizio di attività  a tutti gli effetti imprenditoriali da parte di soggetti associativi anche privi di personalità  giuridica. La dottrina civilistica ha evidenziato la sempre più¹ profonda divaricazione tra le forme giuridiche e i contenuti economici, rilevando sempre più¹ frequentemente nella prassi organizzazioni che non hanno scopo di profitto, ma che sono costituite in forma di società , e, viceversa, associazioni che svolgono attività  economiche a scopo di lucro.

Ma è anche vero, si può replicare a questo argomento, che è proprio l’introduzione di queste novità  normative che finisce per riaffermare (anzichè sminuire) la forza della categoria giuridica tipizzante, imperniata (proprio e tra l’altro) sul fine di lucro, e ciù² secondo un tipico moto dialettico per cui la legge (il soggetto) tende a riappropriarsi del fatto (l’oggetto), ri-categorizzando (razionalizzando e riportando a unità ) l’evoluzione spontanea dei fenomeni sociali. Tanto è vero che, ad esempio, la disciplina delle società Â benefit rinviene esattamente nella regolazione del fine di lucro il suo centro connotativo, il suo senso, nell’aggiunta, oltre allo scopo di dividere gli utili, di “una o più¹ finalità  di beneficio comune“, perseguite “mediante una gestione volta al bilanciamento con l’interesse dei soci e con l’interesse di coloro sui quali l’attività  sociale possa avere un impatto“. Insomma, le recenti innovazioni normative delle imprese sociali e delle società Â benefit, che derivano dal tentativo della legge di adeguarsi all’evoluzione della prassi, se da un lato sembrano costituire una conferma del principio della neutralità  delle forme, dall’altro lato finiscono per negarlo, in quanto ulteriore tipizzazione e categorizzazione normativa della suddetta fenomenologia (imperniata per di più¹, ancora una volta, sulla regolazione e graduazione del fine di lucro): quanto più¹ il legislatore insiste nel categorizzare la mutevole realtà  libera dell’autonomia privata, tanto più¹ ribadisce e fa riemergere, in un processo dialettico continuo, l’opposto principio della tipicità  delle forme e dell’obbligo dell’autonomia privata di collocarsi, nel suo svolgimento, in una delle forme all’uopo apprestate dal legislatore.

10.4. Si obietta a questa impostazione che la produzione di un utile è coessenziale all’attività  imprenditoriale poichè la crescita e lo sviluppo dell’intrapresa economica implicano naturalmente la spinta fisiologica a produrre un surplusdi ricchezza, anche oltre la mera remunerazione adeguata dei fattori della produzione impiegati. Si osserva inoltre che il divieto di distribuzione degli utili caratterizza non giù  tutta l’attività  (anche d’impresa) ordinata a fini ideali, ma solo quella ordinata a fini solidaristico-sociali, che si caratterizza per la gratuità  dell’impegno, per la natura (in un certo qual senso) di liberalità  e non di scambio della finalizzazione dell’attività  stessa, che si identifica con l’ordinamento degli enti del Terzo settore. L’attività  di ricerca e formativa delle libere Università  private, che ha una connotazione oggettiva di imprenditorialità  e che tende sempre più¹ a svolgersi nell’ambito di un mercato concorrenziale, impone l’esigenza, legittima e ragionevole, di poter attrarre capitali di investimento, per potenziare e migliorare l’offerta formativa e di servizi nella sua complessità , ed è possibile attrarre capitali solo se, tramite la redistribuzione degli utili, si può offrire una giusta remunerazione al rischio degli investitori. Negare la divisione degli utili, pur ammettendo l’imprenditorialità  della gestione, costituirebbe in questo senso una contraddizione in termini.

10.5. La questione del rilievo che oggi assume e mantiene il fine lucrativo nella caratterizzazione del tipo “società  di capitali” resta dunque ancora oggi aperta e opinabile, non apparendo possibile un approdo conclusivo certo e indiscutibile sul punto. Non appare dunque possibile, ritiene la Sezione, nell’oggettiva opinabilità  delle complesse questioni qui solo accennate, affermare la preminenza del principio di libertà  delle forme e la sostanziale indifferenza dello strumento societario, come pura forma giuridica, rispetto alla sostanza dei vari e diversi “significati” (scopi pratico-sociali) perseguiti dall’ente (idealistici, altruistici e/o commerciali-lucrativi, strategico-egoistici).

La Sezione non sottovaluta affatto la problematicità  e la sensibilità , anche politica, dell’idea di una possibile riconfigurazione del modello organizzativo e strutturale che ponga le libere Università  private sotto l’egida del profitto e del commercio (in quanto scopo essenziale, causa finalis) della loro stessa costituzione. Ma proprio per le esposte ragioni e per la difficoltà  di approdare, oggi, a conclusioni definitive e perentorie riguardo al rapporto tra struttura societaria e fine di lucro, la Sezione ritiene che, secondo il principio liberale per cui è permesso tutto ciù² che non è espressamente vietato, debba escludersi la sussistenza di una ragione giuridica, imperniata su una pretesa, indefettibile finalità  di lucro del modello “società  di capitali”, ostativa alla possibilità  che le libere Università  private rivestano una tale forma giuridica.

11. In più¹ la Sezione rileva che, in realtà , non sussiste nel nostro ordinamento giuridico neppure un’espressa incompatibilità  (e, dunque, un divieto) tra il fine di lucro e l’attività  e il funzionamento propri delle Università  degli studi (per quanto caratterizzati da alti e verosimilmente preminenti fini ideali di interesse generale). Neppure il sistema ordinamentale di settore, sotto il titolo dell’art. 33 Cost., sembra frapporre ostacoli in linea di principio a un possibile fine lucrativo di tali enti privati. E ciù² proprio in ragione di quella preminenza del profilo contenutistico e sostanziale, di salvaguardia dell’Università  degli studi intesa prima come fenomeno sociale e culturale, che come istituto giuridico, di cui si è detto ai paragrafi 3 e 4. Nel nostro ordinamento giuridico, d’altra parte, non risulta essere mai stata introdotta una norma positiva di divieto dei fini di lucro. Si ricorda che solo nella X legislatura, nel disegno di legge A.S. n. 1935 intitolato Autonomia delle università  e degli enti di ricerca, d’iniziativa dell’allora Ministro Ruberti (governo Andreotti-6), approvato solo dal Senato il 7 febbraio 1991, ma non dalla Camera (l’A.C. 5460, alla data del 29 gennaio 1992 all’esame dell’Assemblea, ma poi non approvato per la fine della legislatura), figurava la previsione secondo la quale «Le Università  sono istituzioni dotate di piena capacità  di diritto pubblico e privato, nel rispetto dei propri fini e con l’esclusione di qualunque scopo di lucro». La legge n. 168 del 1989 istitutiva del Ministero dell’università  e della ricerca scientifica e tecnologica, nell’art. 6 (Autonomia delle università ) reca, invece, la seguente previsione, nella quale non compare il divieto dello scopo di lucro: “1.  Le università  sono dotate di personalità  giuridica e, in attuazione dell’articolo 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti“. La quasi coeva legge 29 luglio 1991, n. 243, specificamente dedicata alle Università  non statali legalmente riconosciute, che pure avrebbe potuto esprimere un siffatto divieto, non reca elementi normativi utili in una tale direzione e si limita, nell’art. 1, a enunciare (nuovamente) il generico principio per cui “Le università  e gli istituti superiori non statali legalmente riconosciuti operano nell’ambito delle norme dell’articolo 33, ultimo comma, della Costituzione e delle leggi che li riguardano, nonchè dei principi generali della legislazione in materia universitaria in quanto compatibili“.

11.1. L’art. 33 della Costituzione (L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento. La Repubblica detta le norme generali sulla istruzione ed istituisce scuole statali per tutti gli ordini e gradi. Enti e privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione, senza oneri per lo Stato. La legge, nel fissare i diritti e gli obblighi delle scuole non statali che chiedono la parità , deve assicurare ad esse piena libertà  e ai loro alunni un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni di scuole statali. E’ prescritto un esame di Stato per la ammissione ai vari ordini e gradi di scuole o per la conclusione di essi e per l’abilitazione all’esercizio professionale. Le istituzioni di alta cultura, università  ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato) non impone una determinata forma giuridica e si ritiene che il diritto alla così detta “libertà  di scuola”, enunciato in tale, fondamentale articolo della Carta, non rechi in sì©, come suo implicito corollario, un obbligo di orientamento finalistico non lucrativo e idealistico o solidaristico e sociale e, correlativamente, un divieto a priori del possibile perseguimento di finalità  lucrative.

D’altra parte, secondo le migliori interpretazioni di questa (come di altre, analoghe) disposizioni contenute nella Costituzione, l’affermazione della “libertà ” di scuola, per avere un senso effettivo e pregnante, comprende non solo il contenuto dell’insegnamento, ma si estende a coprire anche la forma organizzativa prescelta – tra quelle lecite, ammesse nell’ordinamento – per tale insegnamento, atteso che la forma organizzativa ben può condizionare l’effettività  della libertà  (anche) dei contenuti stessi dell’insegnamento.

11.2. A livello di legge ordinaria, la disciplina delle libere Università  private rinviene il suo testo fondamentale ancora oggi nel giù  citato regio decreto n. 1592 del 1933, il cui titolo I (Università  e Istituti Superiori), nel disegnare l’Ordinamento di settore (sezione I), dedica le sue prime disposizioni (contenute nel capo I), ai Fini dell’istruzione superiore, stabilendo (art. 1, primo comma) che L’istruzione superiore ha per fine di promuovere il progresso della scienza e di fornire la cultura scientifica necessaria per l’esercizio degli uffici e delle professioni, e che (secondo comma) Essa è impartita, ai fini e agli effetti previsti dal presente testo unico: 1) nelle Regie università  e nei Regi istituti superiori, indicati nelle annesse tabelle A e B; 2) nelle Università  e negli Istituti superiori liberi. Il testo unico del 1933, ma anche le successive leggi di settore (legge 9 maggio 1989, n. 168, legge 29 luglio 1991, n. 243, legge 30 dicembre 2010, n. 240), tuttavia, non hanno mai introdotto espressi divieti del fine di lucro.

11.3. La forte unitarietà  del sistema universitario, che vede assieme, appaiate sin dai primi articoli, le Università  pubbliche e quelle private, non basta, di per sì© considerata, a giudizio della Sezione, a generare, per sommatoria, un “principio” (implicito e non espresso) di divieto del fine di lucro e della forma della società  di capitali per le libere Università  private.

11.3.1. Della unità  di fini di interesse generale si è giù  ampiamente detto. Sul piano strutturale è sufficiente il richiamo degli artt. 198 e 199 del testo unico del 1933: il primo stabilisce icasticamente che “Appartiene alla categoria di cui al n. 2° dell’art. 1 ogni Università  e Istituto superiore libero, il cui ordinamento sia conforme alle norme del presente testo unico“; il secondo rende applicabili alle libere Università  private “le norme contenute nel Titolo I, sezioni I, II e III” (ossia le norme in materia di Ordinamento, di Personale e di Studenti, salvo poche eccezioni, irrilevanti ai fini della presente indagine. Il capo II (Autorità  accademiche) della sezione I (Ordinamento) del titolo I del regio decreto, inoltre, accomuna le Università  pubbliche e gli Istituti superiori, ivi inclusi quelli privati, nella disciplina minima della struttura di governo dell’ente, articolata nelle Autorità  accademiche (art. 6: “Il governo delle Università  e degli Istituti superiori appartiene alle seguenti autorità : 1) rettore delle Università  e direttore degli Istituti superiori; 1-bis) corpo accademico; 2) senato accademico; 3) Consiglio d’amministrazione; 4) presidi delle Facoltà  e delle Scuole; 5) Consigli delle Facoltà  e delle Scuole“). Ma l’unitarietà  di sistema e l’omogeneità  di regime si apprezzano, ha evidenziato il Ministero, anche con riguardo alle caratteristiche dell’attività  didattica svolta dalle Università , anch’esse disciplinate dalla normativa statale. Da ultimo, il d.m. 22 ottobre 2004, n. 270 – relativo all’autonomia didattica degli Atenei, in attuazione dell’articolo 17, comma 95, della legge 15 maggio 1997, n. 127 -, stabilisce, all’art. 3, che le Università  rilasciano i seguenti titoli di studio: laurea, laurea magistrale, diploma di specializzazione, dottorato di ricerca. Gli ordinamenti didattici dei corsi di studio devono rispettare, ai sensi del successivo art. 4, gli "obiettivi formativi qualificanti" (e le conseguenti attività  formative indispensabili) che sono raggruppati in classi di appartenenza, definite con apposito decreto ministeriale. Nel rispetto delle disposizioni contenute nel d.m. n. 270 del 2004, e nei decreti sulle classi di appartenenza, tutte le Università  disciplinano gli ordinamenti dei corsi di studio nel regolamento didattico d’Ateneo (art. 11 del d.m. n. 270 del 2004), approvato, in base a quanto stabilito dall’ art. 11 della legge n. 341 del 990, dal Ministero, sentito il Consiglio universitario nazionale (CUN). Infine, il Ministero evidenzia la riserva di legge, qui giù  richiamata (art. 10, comma 1, del decreto-legge n. 580, del 1973), dell’uso delle “denominazioni di università , ateneo, politecnico, istituto di istruzione universitaria, possono essere usate soltanto dalle università  statali e da quelle non statali riconosciute per rilasciare titoli aventi valore legale a norma delle disposizioni di legge". Si potrebbe proseguire indagando anche gli ulteriori aspetti di omogeneità  di regime, quanto, ad esempio, ai profili strutturali e organizzativi, ma di tali ulteriori aspetti si dirà  più¹ nel dettaglio nei successivi paragrafi.

11.3.2. Questo impianto è stato peraltro sostanzialmente confermato dalla legislazione successiva: la legge 9 maggio 1989, n. 168 di Istituzione del Ministero dell’università  e della ricerca scientifica e tecnologica, nell’abrogare (art. 21) tutte le disposizioni incompatibili, ha peraltro confermato le norme riguardanti le forme specifiche di autonomia delle università  non statali autorizzate a rilasciare titoli con valore legale. La legge 29 luglio 1991, n. 243 (Università  non statali legalmente riconosciute), giù  richiamata sopra, al paragrafo 11, che ha introdotto norme per le università  e gli istituti superiori non statali che intendano avvalersi del contributo dello Stato, si è limitata (art. 1) a ribadire che “Le università  e gli istituti superiori non statali legalmente riconosciuti operano nell’ambito delle norme dell’articolo 33, ultimo comma, della Costituzione e delle leggi che li riguardano, nonchè dei principi generali della legislazione in materia universitaria in quanto compatibili“. La legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario) enuncia, nell’art. 1 (Principi ispiratori della riforma), principi generali che sono sicuramente riferibili anche alle libere Università  private (“1.  Le università  sono sede primaria di libera ricerca e di libera formazione nell’ambito dei rispettivi ordinamenti e sono luogo di apprendimento ed elaborazione critica delle conoscenze; operano, combinando in modo organico ricerca e didattica, per il progresso culturale, civile ed economico della Repubblica“). Dei decreti delegati adottati in attuazione della delega contenuta nell’art. 5 della legge (Delega in materia di interventi per la qualità  e l’efficienza del sistema universitario) trova piena applicazione anche per le libere Università  private il d.lgs. 27 gennaio 2012, n. 19 (artt. 1, comma 1, lettera b), e 3), recante Valorizzazione dell’efficienza delle università  e conseguente introduzione di meccanismi premiali nella distribuzione di risorse pubbliche sulla base di criteri definiti ex ante anche mediante la previsione di un sistema di accreditamento periodico delle università  e la valorizzazione della figura dei ricercatori a tempo indeterminato non confermati al primo anno di attività , con la sola eccezione dell’art. 15, che riguarda l’incentivo per i risultati conseguiti a valere sul fondo di finanziamento ordinario delle università  (FFO), che si applica solo alle Università  statali. Il decreto n. 19 del 2012 disegna un complesso sistema nazionale di accreditamento iniziale e periodico delle sedi e dei corsi di studio universitari e di valutazione, assicurazione della qualità  e accreditamento delle università , nel quadro delle finalità  stabilite all’articolo 5, comma 1, lettera a), primo periodo, della legge delega n. 240 del 2010. Trova altresì applicazione per tutto il sistema universitario, ivi comprese le libere Università  private, il d.lgs. 29 marzo 2012, n. 68 concernente la Revisione della normativa di principio in materia di diritto allo studio e valorizzazione dei collegi universitari legalmente riconosciuti.

11.3.3. E tuttavia, si ripete, la Sezione esclude che la somma di questi elementi e il disegno di forte e coesa unitarietà  del sistema, che accomuna le Università  private a quelle pubbliche, pur suggestiva nell’ottica di ipotizzare un’esclusione di finalità  commerciali e lucrative per le Università  private, possa essere determinante e risolutiva, in senso negativo, del quesito posto dal Ministero di settore, circa la compatibilità  del modello della società  di capitali con le libere Università  private. Questa forte coesione e unitarietà  di sistema, infatti, reputa la Sezione, si spiega essenzialmente con il giù  più¹ volte richiamato fine di salvaguardia della “sostanza” di ciù² che è l’Università  degli studi (pubblica o privata), ma non pone ex se limiti alla forma giuridica prescelta e utilizzabile.

11.4. Nè pare utile in direzione opposta – ossia nel senso di rinvenire e affermare un tale divieto legislativo – la disciplina della trasformazione in fondazioni di diritto privato prevista per le sole Università  statali dall’art. 16 del decreto-legge n. 112 del 2008, li dove è stabilito – art. 16, comma 4 – che “4. Le fondazioni universitarie sono enti non commerciali e perseguono i propri scopi secondo le modalità  consentite dalla loro natura giuridica e operano nel rispetto dei principi di economicità  della gestione. Non è ammessa in ogni caso la distribuzione di utili, in qualsiasi forma. Eventuali proventi, rendite o altri utili derivanti dallo svolgimento delle attività  previste dagli statuti delle fondazioni universitarie sono destinati interamente al perseguimento degli scopi delle medesime". Tale espressa esclusione della natura commerciale delle fondazioni universitarie e della possibilità  per le stesse di distribuire utili non esprime un principio fondamentale, riferibile anche alle libere Università  private in quanto immanente al tipo di ente (sotto il profilo finalistico e funzionale), ma risulta evidentemente dettato dalla speciale esigenza, rinvenibile solo nel caso specifico delle Università  pubbliche che intendano trasformarsi in soggetti di diritto privato, della salvaguardia del compendio patrimoniale, mobiliare e immobiliare, costituente patrimonio pubblico indisponibile, che verrebbe ad essere altrimenti esposto al rischio di dispersione nel caso di una trasformazione di tali enti pubblici non giù  in enti di diritto privato privi di fini di lucro, inscrivibili entro la cornice del libro I del codice civile, bensì quali enti commerciali riferibili al libro V, con le tutte le annesse conseguenze applicative e di regime.

12. Resta vero, sul piano fenomenologico-sociale, quanto giù  rilevato da questo Consiglio nel parere della Commissione speciale parere n. 2427/2018 del 26 ottobre 2018, nel quale, nell’escludere la qualificazione delle Università  private come “organismi di diritto pubblico” (in tema di non applicabilità  della disciplina dei contratti pubblici), questo Consiglio ha tra l’altro dubitato della natura non commerciale e industriale delle attività  da esse svolte, sottolineando la “notevole caratterizzazione imprenditoriale e concorrenziale dell’attività  svolta (è noto che, oramai, gli istituti di istruzione superiore, soprattutto quelli privati, ma entro certi limiti anche quelli pubblici, operano in una logica di vera e propria competizione di mercato, articolando un’offerta formativa e logistica sempre più¹ attraente – percorsi formativi, programmi, disponibilità  ricettive, campus, selezione di docenti di vaglia, etc. – per contendersi la platea degli studenti, dalle cui iscrizioni derivano peraltro, di regola, la propria prevalente alimentazione economica)“, ed evidenziando altresì come "anche le università  pubbliche sono tenute ormai a gestire il servizio con criteri di economicità , in base ai quali modulano perfino l’ampiezza e il contenuto dello stesso servizio (istituzione o soppressione di dipartimenti e corsi di laurea in relazione al piano finanziario e alle potenzialità  del mercato dello studio, investitemi strutturali e calcolo del break even point etc.), per cui si può a ben ragione ritenere che il servizio dell’istruzione universitaria non sia per sì©, ontologicamente, di natura non industriale o commerciale, e diventi tale solo ove, a causa della sua meritevolezza, sia gestito dal pubblico con criteri non economici, o dal privato con sostanziosi contributi pubblici. In sostanza sembra doversi escludere la natura non industriale e commerciale sia quando tale esclusione non sia espressamente postulata dalle norme, sia soprattutto quando l’ordinamento di settore sottoponga l’attività  non solo al mercato e alla concorrenza, ma soprattutto agli ordinari criteri economici aziendali, come nel caso di specie".

Nè tali fisiologiche esigenze di migliore adattamento competitivo delle Università  degli studi possono dirsi esaustivamente soddisfatte attraverso la possibilità  per gli enti no profit di svolgere attività  commerciali strumentali al miglior perseguimento dello scopo sociale altruistico, sfruttando la possibilità , offerta dall’ordinamento giuridico, di partecipazione a società  di capitali strumentali, capaci, come società  erogatrici di servizi, di acquistare in modo competitivo sul mercato quei beni, servizi e lavori che servono a implementare e potenziare l’offerta didattica e formativa, in tutte le sue manifestazione e declinazioni. Poichè, si ripete, non sussiste un esplicito divieto (o un divieto implicitamente manifestato in modo sufficientemente univoco da una norma o da un complesso di norme) di organizzazione delle libere Università  private in forma di società  di capitali, deve concludersi, in base all’art. 41 Cost. che riconosce e tutela la libera iniziativa economica privata, che non può limitarsi l’autonomia dei privati di costituire la loro libera iniziativa economica nel settore dell’istruzione superiore nella forma for profit della società  di capitali, vincolandoli a una gestione “imprenditoriale” (per quanto possibile) di un ente non lucrativo di utilità  sociale.

13. Occorre inoltre chiarire – ribadendo in questo senso la centralità  e l’ineludibilità  del tema della compatibilità  del fine di lucro (di divisione degli utili), che resta caratterizzante la società  di capitali, ai fini di una soddisfacente risposta al quesito – che non appaiono, in quest’ottica, risolutivi i richiami (pur apprezzabili) svolti nel parere del Ministero dell’economia e delle finanze alla disciplina delle società  pubbliche (ora racchiuso nel d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 –Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica) o al modello dell’impresa sociale (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112).

13.1. E’ agevole invero rilevare, quanto alle società  pubbliche (siano esse totalitariamente pubbliche o solo partecipate maggioritariamente dal pubblico, siano esse in house o operanti nel libero mercato), che tale tipologia si pone, per nascita e per nozione, come istituto di diritto speciale, spesso regolato da leggi di diritto singolare, sicchè, come tale, non offre elementi euristici e regolativi suscettibili di valida generalizzazione teorica. Anzi, il richiamo alle società  pubbliche potrebbe in senso opposto servire come argomento a sostegno della tesi della necessità  di un intervento del legislatore, per consentire un utile inserimento, nel quadro giuridico attuale, delle libere Università  private in forma di società  di capitali, e ciù² proprio (o quanto meno) allo scopo di risolvere i vari dubbi applicativi e i diversi aspetti di compatibilizzazione, di cui si dirà  oltre, di quel modello privatistico rispetto al peculiare e speciale regime proprie di tutte le Università  degli studi. Non è un caso, infatti, che si è reso necessario un apposito testo unico – il citato d.lgs. n. 175 del 2016 – per tentare di dirimere e risolvere le mille questioni interpretative e i mille dubbi applicativi che negli anni hanno afflitto il regime operativo di questi soggetti atipici, fuori sistema, costituiti dalle società  pubbliche, nelle loro varie ed eterogenee forme e declinazioni.

13.2. Quanto all’impresa sociale può osservarsi che è vero, da un lato, come osservato dal Ministero dell’economia e delle finanze, che “La natura societaria e la finalità  pubblicistica non appaiono infatti incompatibili, anche in considerazione dell’espressa congiunzione tra tali due finalità  che emerge nell’istituto dell’impresa sociale, disciplinata dal d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112” e che, in particolare, l’art. 2, comma 1, lettera g), contempla, tra le attività  d’impresa di interesse generale per il perseguimento di finalità  civiche, solidaristiche e di utilità  sociale, proprie di tale tipo d’impresa, anche quella avente ad oggetto la “formazione universitaria e post-universitaria“; ma è altrettanto vero che, in disparte ogni considerazione sulla (non casuale e significativa) collocazione dell’impresa sociale nell’alveo del Terzo settore, come è reso evidente dalla legge di delega n. 106 del 2016, la scelta dello statuto dell’impresa sociale resta affidato alla libera autonomia dei privati e non è certo possibile in questa sede imporre limiti e obblighi ai privati promotori, o formulare una sorta di parere positivo “condizionato” alla scelta della sola forma statutaria dell’impresa sociale. Per far ciù² occorre il comando del legislatore. Anche l’argomento dell’impresa sociale, dunque, rischia di condurre in definitiva all’approdo della necessaria intermediazione legislativa.

13.3. Neppure può ammettersi che le due nuove figure giuridiche costituite dalle società Â benefit e dall’impresa sociale possano esse stesse offrire una soluzione calzante ed esauriente ai fini di una risposta positiva al quesito oggetto del presente parere, che potrebbe dunque essere favorevole, ma alla sola condizione che le libere Università  private adottino una delle due suindicate forme speciali societarie, benefit o impresa sociale, in quanto meglio adatte a conciliare le finalità  ideali con quelle lucrative. Una siffatta risposta, infatti, pur in astratto percorribile, eluderebbe, in realtà , il punto centrale del quesito – se la forma giuridica della società  di capitali, in sì©, sia o meno compatibile con la natura e il regime giuridici delle libere Università  private – e caricherebbe il parere di un’impropria funzione “normativa” – di limitazione e condizionamento di una libertà  dei privati – ovviamente riservata alla legge. In realtà , in questa sede, l’alternativa non può che essere “secca”: delle due, l’una, o non sussiste un divieto positivo o di principio, nè si frappongono ostacoli applicativi insormontabili di adattamento del modello societario alla vigente normativa concernente le libere Università  private, e allora la risposta al quesito dovrà  essere positiva, oppure tali limiti sussistono, e la risposta dovrà  dunque essere negativa. Imporre il modello dell’impresa sociale, o quello della società Â benefit, non risolverebbe il problema e finirebbe per creare in via pretoria un ulteriore modello speciale innominato e atipico di società  di capitali.

14. Escluso, quindi, che sussista un divieto di principio nel nostro ordinamento giuridico a che le libere Università  private possano strutturarsi nella forma di società  di capitali, si tratta ora, come anticipato sopra, di indagare il secondo corno del problema posto dal quesito in esame, ossia se, sul piano del concreto assetto normativo vigente del settore, una tale astratta possibilità  possa da potenziale divenire attuale e concretizzarsi in atto. E, come si dirà  qui di seguito, la risposta a questo secondo quesito ha da essere positiva, pur potendosi comunque auspicare un ragionato intervento del Legislatore finalizzato a riallineare e risistemare il settore a seguito e per effetto nella introduzione, in esso, di tale nuova, possibile configurazione organizzativa delle libere Università  private, che non era in tale settore postulata.

15. Giova prendere le mosse dalla ricognizione del quadro normativo di riferimento. A tal fine, nuovamente richiamate qui le Premesse al parere interlocutorio n. 370 del 2019, dove (par. 3) era in sintesi riportata l’analisi che molto utilmente il richiedente Ministero aveva tratteggiato giù  nella prima relazione (prot. n. 0005652 del 20 dicembre 2018) dei profili di convergenza e di quelli di differenza nel regime giuridico delle libere Università  private rispetto a quelle pubbliche, sembra utile riprendere in questa sede l’ulteriore analisi, molto ben costruita, con la quale l’Ufficio legislativo del Ministero (nella relazione integrativa prot. 0001438 del 19 marzo 2019) ha fornito puntualmente nuovi e ulteriori elementi di cognizione e di valutazione richiesti da questo Consiglio in sede interlocutoria. In particolare il Ministero ha provveduto a ricavare dall’esame degli atti costitutivi e degli statuti delle libere Università  private le caratteristiche costanti e le invarianti strutturali e funzionali, utili al fine di una connotazione tipologica di tali soggetti, focalizzando l’attenzione sui seguenti profili: 1) finalità  istituzionali; 2) requisiti necessari per l’istituzione e l’accreditamento; 3) strutture, organi e loro attribuzioni; 4) studenti e diritto allo studio; 5) patrimonio, risorse finanziarie e amministrazione.

16. Guardando ai suddetti ambiti strutturali e organizzativi, occorre a questo punto esaminare i profili di esorbitanza dal diritto privato e di eccedenza dal modello tipico privatistico della società  di capitali, per come disciplinata dal codice civile, che potrebbero indurre a dubitare della compatibilità  in concreto di tale modello con il regime giuridico proprio delle Università  private, per come è ancora oggi consacrato nella legge positiva vigente. Di seguito a ciascun di tali profili converrà  poi riportare – per una maggiore chiarezza dell’esposizione – le ragioni che inducono la Sezione a giudicare superabili i suddetti, possibili, dubbi.

16.1. Un primo tratto di specialità  del regime delle libere Università  private che appare rilevante ai fini della soluzione del quesito proposto è costituito dal rilievo per cui la personalità  giuridica è ora conferita con decreto del Ministro dell’istruzione dell’università  e della ricerca, nel rispetto degli indirizzi e delle procedure relativi alla programmazione triennale del sistema universitario, stabiliti dal Ministero ai sensi dell’art. 2, comma 5, lettera c) del d.P.R. 27 gennaio 1998, n. 25, dell’art. 1-ter del decreto-legge n. 7 del 2005, convertito dalla legge n. 43 del 2005 e dell’art. 7, commi 2 e 6, del decreto legislativo n. 19 del 2012. Con il provvedimento istitutivo si provvede, altresì, all’accreditamento dell’Università  e dei corsi di studio, all’approvazione dello statuto e del regolamento didattico d’ateneo e alla conseguente autorizzazione al rilascio di titoli di studio aventi valore legale.

Ai fini dell’istituzione di una nuova Università  non statale, l’art. 200 del testo unico prevede, inoltre, che il Ministero debba accertare che "l’ente promotore" (che può essere un soggetto pubblico o privato) presenti uno statuto "rispondente all’interesse generale degli studi e dell’istruzione superiore" e un piano finanziario "adeguato al raggiungimento dei fini prefissi", anche con riferimento a quanto previsto dal successivo art. 201, lettere d) ed e), che richiedono, rispettivamente: la presenza di un organico di docenti tale da assicurare l’efficace funzionamento delle strutture di didattica e di ricerca e un trattamento economico almeno pari a quello dei docenti delle Università  statali. A tal riguardo il Ministero di settore osserva che, come evidenziato da questo Consiglio di Stato, sezione VI, nella sentenza n. 3291 del 25 maggio 2010 (in merito all’istituzione di una Università  non statale), occorre "valutare se l’istituzione di una nuova Università  risponda all’esigenza di soddisfare un pubblico interesse" tenendo presente, a tale fine, anche la figura dell’ente promotore, e che la sussistenza di un piano finanziario adeguato da parte dell’ente promotore è condizione necessaria, ma di per sì© non sufficiente, a dare seguito alla domanda di istituzione di un nuovo Ateneo non statale, mentre la valutazione dell’adeguatezza delle risorse finanziarie che l’ente promotore deve assicurare all’istituzione non statale è oggi parte del processo di accreditamento iniziale e periodico delle sedi e dei corsi di studio, concesso dal Ministero, ai sensi del d.lgs. n. 19 del 2012, sulla base della valutazione compiuta dall’Agenzia nazionale per la valutazione del sistema universitario – ANVUR (effettuata, in precedenza, dal Comitato nazionale per la valutazione del sistema universitario di cui all’art. 2 della legge n. 370 del 1999 e dall’Osservatorio per la valutazione del sistema universitario di cui all’art. 5, comma 23, della legge n. 537 del 1993).

Emerge, dunque, che il momento genetico, di costituzione del nuovo soggetto giuridico, è ampiamente condizionato da penetranti poteri pubblicistici, che ne eterodeterminano forme e contenuti, in deroga all’autonomia privata e al regime previsto dal libro V del codice civile. Ci si domanda se tale spiccata specialità  di regime e la presenza di tali poteri ministeriali, estesi, come si è visto, a pregnanti profili di merito, che condizionano geneticamente la nascita stessa del soggetto e della persona giuridica e la sua fisionomia, siano compatibili con l’autonomia privata che dovrebbe connotare il contratto societario e la speciale procedura di costituzione della società  di capitali prevista dal codice civile.

La Sezione fornisce una risposta positiva a tale dubbio applicativo, sul rilievo per cui non costituisce affatto una novità  nel nostro ordinamento giuridico la subordinazione della costituzione stessa dell’ente privato a un atto di controllo preventivo dell’autorità  pubblica, sub specie di autorizzazione o di approvazione dello statuto o di iscrizione in appositi elenchi, condizionanti l’attribuzione della personalità  giuridica. Così avviene, ad esempio, per le fondazioni e per le associazioni che vogliano erigersi ad enti morali, secondo la disciplina del libro I del codice civile (artt. 12, 33, ora art. 3 del d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361, 2330, 2331).

16.2. Un’altra clausola esorbitante rispetto al diritto privato si rinviene nell’art. 201 del testo unico del 1933, che impone un articolato e dettagliato contenuto minimo dello statuto, tale da predefinire in modo vincolante la struttura organizzativa dell’ente. Occorre soffermare in particolare l’attenzione sull’art. 6 del r.d. n. 1592 del 1933, applicabile, come detto, anche alle libere Università  private in forza del rinvio operato dall’art. 199 stesso regio decreto. L’art. 6, concernente le Autorità  accademiche, prevede che “Il governo delle Università  e degli Istituti superiori appartiene alle seguenti autorità :

1) rettore delle Università  e direttore degli Istituti superiori; 1-bis) corpo accademico; 2) senato accademico; 3) Consiglio d’amministrazione; 4) presidi delle Facoltà  e delle Scuole; 5) Consigli delle Facoltà  e delle Scuole“. Definisce, quindi, nel terzo comma, le competenze del consiglio di amministrazione e degli altri organi (“Al Consiglio d’amministrazione spettano il governo amministrativo e la gestione economica e patrimoniale dell’Università  o dell’Istituto; alle altre autorità , ciascuna nell’ambito della propria competenza, le attribuzioni di ordine scientifico, didattico e disciplinare“). Prevede, inoltre, che “Tutte le attribuzioni esercitate dal senato accademico sono deferite al Consiglio della Facoltà  nelle Università  o negli Istituti costituiti da una sola Facoltà ” e, infine, che “Le autorità  accademiche uscenti di carica conservano, nelle more per la conferma o per la sostituzione, le rispettive mansioni per gli atti inerenti al normale funzionamento delle Università  o Istituti“.

Aggiunge, inoltre, la relazione ministeriale che “Con riguardo agli organi, la legge n. 168/1989, in continuità  con la precedente legislazione universitaria, individua implicitamente, e in continuità  con la precedente normativa, come organi necessari per tutti gli Atenei: il Rettore, il Senato Accademico e il Consiglio di Amministrazione. Inoltre, ai sensi degli artt. 1 e 3 della L. n. 370/1999, le Università  non statali devono dotarsi di un nucleo di valutazione interna“.

E’ tutto questo in qualche modo compatibile o armonizzabile con la disciplina e il regime giuridici propri degli organi delle società  di capitali?

La Sezione esclude che queste previsioni normative siano di ostacolo alla configurazione di una libera Università  privata come società  di capitali, atteso che la predeterminazione normativa del tipo di organi necessariamente presenti all’interno dei diversi tipi di enti, nonchè la previsione delle loro funzioni essenziali, è fenomeno giuridico anch’esso giù  ampiamente conosciuto e presente nel nostro ordinamento giuridico, sia per gli enti di cui al libro I del codice civile (art. 16), sia per le stesse società  di capitali, secondo quanto previsto dal libro V del medesimo codice (ad es., artt. 2328, primo comma, nn. 9) – 11, sezioni VI e VI-bis del capo V del titolo V del libro V, artt. 2363 – 2409-noviedecies).

16.3. L’art. 203 prevede che i bilanci preventivi e i rendiconti consuntivi delle Università  e degli Istituti superiori liberi sono comunicati, per conoscenza, al Ministero dell’educazione nazionale. La disciplina specifica relativa all’amministrazione e alla contabilità  dell’ente è, invece contenuta nell’apposito regolamento di amministrazione, finanza e contabilità , di cui all’art. 7, comma 7, della legge n. 168 del 1989 (regolamento che è, al pari dello statuto, sottoposto al controllo di legittimità  e di merito da parte del Ministero). Ai sensi dell’art. 7, comma 8, di tale legge il "regolamento disciplina i criteri della gestione, le relative procedure amministrative e finanziarie e le connesse responsabilità , in modo da assicurare la rapidità  e l’efficienza nell’erogazione della spesa e il rispetto dell’equilibrio finanziario del bilancio . . . Il regolamento disciplina altresì le procedure contrattuali, le forme di controllo interno sull’efficienza e sui risultati di gestione complessiva dell’università , nonchè dei singoli centri di spesa, e l’amministrazione del patrimonio". Con il d.lgs. n. 18 del 2012, in attuazione dell’art. 5, comma 1, lettera b) e 4, lettera a) della legge 240 del 2010, è stata disciplinata l’introduzione di un sistema di contabilità  economico patrimoniale per le Università , prevedendo che alcune disposizioni trovino espressa applicazione anche per le Università  non statali. In particolare, le Università  non statali devono trasmettere al Ministero, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, il bilancio unico d’ateneo d’esercizio. Gli schemi (stato patrimoniale e conto economico) utilizzati per la predisposizione dei bilanci hanno una struttura analoga a quelle delle università  statali con riferimento ad un livello di aggregazione generale delle macro voci di bilancio (cfr. art. 3, comma 5, d.m. Miur-Mef 14 gennaio 2014, n. 19). Nel rispetto di quanto sopra descritto, l’art. 5, comma 2 e comma 7, del d.lgs. n. 18 del 2012 demandano allo statuto e ai regolamenti di ateneo le modalità  e le procedure per la predisposizione e per l’approvazione dei documenti di bilancio.

Anche gli ora descritti aspetti riguardanti il tema del bilancio e della contabilità  delle Università  degli studi, anche private, esibiscono elementi di esorbitanza e di specialità  rispetto al normale regime di diritto privato delle società  di capitali.

La Sezione tuttavia esclude che i suindicati elementi di specialità , peraltro piuttosto contenuti, rappresentino un ostacolo gestionale non superabile. L’ordinamento giuridico, d’altra parte, conosce numerosi casi in cui persone giuridiche di diritto privato sono obbligate alla tenuta di determinate forme di contabilità  e di bilancio, o a fornire comunicazioni e informazioni contabili e gestionali particolari, spesso proprio in ragione del rilievo generale dell’attività  svolta o del settore nel quale operano. In disparte le norme civilistiche generali sul bilancio delle società  di capitali (artt. 2423 c.c.), si pensi – tra gli altri settori – alle banche e agli intermediari finanziari (decreti legislativi nn. 385 del 1993 e 58 del 1998), ove il potere regolamentare delle Autorità  di vigilanza può prescrivere attività  di rendicontazione e la comunicazione di informazioni anche ulteriori rispetto a quelle giù  stabilite nella normativa (ivi incluse le informazioni di carattere non finanziario di talune imprese e di taluni gruppi di grandi dimensioni, ai sensi del d.lgs. 30 dicembre 2016, n. 254); o si pensi alle imprese che operano nel campo delle assicurazioni (in base al codice delle assicurazioni private di cui al d.lgs. n. 209 del 2005); ma si pensi anche a tutti i soggetti che svolgono, anche in regime di concessione, servizi pubblici, per i quali la varia legislazione di settore sovente impone la tenuta di bilanci separati per il tipo di attività  di servizio pubblico o di garantire comunque forme speciali e ulteriori di accountability in relazione al servizio pubblico svolto.

16.4. L’art. 207 del testo unico del 1933 prevede una sostanziale interscambiabilità  dei professori (Ai posti vacanti di professore possono trasferirsi col loro consenso professori di ruolo appartenenti ad Università  o ad Istituti di cui alle tabelle A e B o ad Università  e Istituti superiori liberi). Più¹ in generale, ai sensi dell’art. 62, comma 2, del testo unico del 1933 e dell’art. 4 della legge n. 243 del 1991, i docenti delle Università  non statali hanno la medesima "condizione giuridica" dei docenti delle Università  statali, i quali, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, sono in regime di diritto pubblico. Per quanto riguarda il personale tecnico amministrativo delle Università  non statali, invece, il testo unico prevede, all’art. 201, lett. o), che la relativa disciplina sia demandata agli statuti degli Atenei. Di regola, le Università  non statali applicano, per tale personale, contratti relativi a comparti del settore privato.

Anche questi profili pongono interrogativi di compatibilità  con il modello e il regime di gestione di un’impresa nella forma della società  di capitali.

Ma anche tali dubbi appaiono superabili. Ed invero, se era giù  ammesso il “doppio regime” – pubblicistico per il personale docente, privatistico per quello tecnico-amministrativo – per le attuali libere Università  private, giù  riconosciute come persone giuridiche di diritto privato riferibili al libro I del codice civile, non si vede perchè la configurazione di tali soggetti – sempre di diritto privato – nelle modalità  della società  di capitali debba invece comportare ragioni di contrasto o di incompatibilità  rispetto ai qui esaminati profili concernenti il rapporto di lavoro del personale universitario.

16.5. L’art. 212 del testo unico del 1933 prevede il potere ministeriale di soppressione delle Università  e degli Istituti superiori liberi o di alcune loro Facoltà  o Scuole quando sia stata accertata l’insufficienza dei mezzi finanziari o del materiale didattico di cui dispongono, ovvero per ragioni inerenti all’interesse generale degli studi o alla distribuzione territoriale degli Istituti di istruzione superiore. Un tale potere amministrativo – potrebbe osservarsi – cozza con l’autonomia organizzativa della società  di capitali, risultando difficilmente compatibile con le cause di scioglimento considerate tassative, a tutela dei terzi e della sicurezza della circolazione dei diritti. Più¹ in particolare, il venire meno di uno dei due requisiti – a) uno statuto "rispondente all’interesse generale degli studi e dell’istruzione superiore"; b) un piano finanziario "adeguato al raggiungimento dei fini prefissi", comporta la soppressione dell’Ateneo, disciplinata dall’art. 2, comma 5, lettera d), del d.P.R. n. 25 del 1998 e, in connessione ai processi di accreditamento, dall’art. 7, comma 8, del d.lgs. n. 19 del 2012 disposta, anch’essa, con apposito decreto ministeriale, che "disciplina le modalità  attuative ed i tempi, sulla base dei seguenti principi", finalizzati a garantire "agli studenti il completamento degli studi", e "al personale docente e ricercatore il mantenimento del posto, anche in altra sede universitaria". Alle Università  statali e non statali si applicano le medesime modalità  di soppressione, disposta con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, che comporta non soltanto la revoca di una autorizzazione al rilascio di titoli di studio ma anche l’estinzione dell’Ateneo come persona giuridica.

Orbene, in disparte la considerazione che anche per i soggetti del libro I del codice civile sono previsti casi di forte ingerenza dell’autorità  governativa nell’estinzione o nella trasformazione della persona giuridica privata (art. 28 c.c.), deve osservarsi, in senso favorevole alla non ostatività  di tale previsione speciale rispetto alla configurabilità  delle libere Università  private come società  di capitali, che il sopra riferito potere ministeriale soppressivo nasce e resta strettamente legato al controllo della funzionalità  oggettiva dell’Università , si incanala, dunque, nell’alveo, ampiamente tracciato, dei penetranti poteri di controllo pubblico sulla preservazione dell’identità  dell’Università  in quanto tale, nelle sue componenti oggettive e funzionali, di talchè si colloca sostanzialmente sullo stesso piano di tutti gli altri poteri amministrativi posti dalla legge speciale di settore a salvaguardia del rispetto degli standard minimi contenutistici e qualitativi dell’attività  (di interesse generale) propria dell’Università  in quanto tale. Si tratta, dunque, di un potere che si pone in linea con altri poteri che, analogamente, possono condurre alla revoca o all’annullamento del riconoscimento, con il conseguenziale venir meno della “equipollenza” del titolo di studio rilasciato e l’espulsione dell’ente dal sistema delle Università  pubbliche e private di cui al testo unico del 1933 e alla legge n. 240 del 2010. Il potere estintivo in esame, dunque, non sembra, in sì© considerato, idoneo a mutare l’esito complessivo della disamina del quesito proposto, che deve essere confermato nel senso della non incompatibilità  delle libere Università  private con la forma giuridica delle società  di capitali.

16.6. Neppure pare ostativa alla soluzione qui prescelta l’osservazione contenuta nel parere della Ragioneria generale dello Stato allegato alla nota del Ministero dell’economia e delle finanze di riscontro del parere interlocutorio della Sezione, secondo la quale l’ammissione delle libere Università  private alla forma della società  di capitali assoggetterebbe questi enti, che attualmente vi sono sottratti, alla disciplina fallimentare, con conseguente aggredibilità  del loro patrimonio. Osserva, invero, la Ragioneria che “Sulla base della disciplina attuale, infatti, il fallimento, la liquidazione o lo scioglimento dell’ente promotore o sostenitore dell’Università  non statale sembra non comportare lo scioglimento dell’Università , essendo il patrimonio di quest’ultima indipendente e vincolato esclusivamente al perseguimento dell’obiettivo fondativo“, mentre “la costituzione o la trasformazione delle Università  non statali in società  di capitali renderebbe possibile non solo il fallimento del singolo ente ma anche il rischio di scioglimento a seguito del fallimento o liquidazione del soggetto titolare delle quote e azioni di quest’ultima o il normale trasferimento di proprietà  di queste ultime“.

Orbene, trattandosi di patrimonio di enti privati, costituiti e alimentati da contribuzioni e proventi di privati (essendo acclarato che la contribuzione pubblica alle libere Università  private presenta un rilievo percentuale fortemente minoritario, se non marginale), non si ravvisano, in tali, corrette osservazioni, ragioni impeditive della soluzione favorevole a una risposta positiva al quesito in esame: la configurazione di tali soggetti nella forma delle società  di capitali li esporrà  certamente a tutte le conseguenze giuridiche, in termini di responsabilità  patrimoniale per le obbligazioni contratte, comuni al regime di diritto privato. Ma tale profilo conseguenziale non pare costituire un ostacolo alla soluzione prescelta.

16.7. Un rilievo particolarmente importante riveste poi il profilo del riconoscimento del valore legale dei titoli rilasciati. L’art. 10 del decreto-legge 1° ottobre 1973, n. 580 (Misure urgenti per l’Università ), convertito, con modificazioni, nella legge 30 novembre 1973, n. 766, riservava le denominazioni di università , ateneo, politecnico, istituto d’istruzione universitaria, alle sole università  statali e a quelle non statali riconosciute per rilasciare titoli aventi valore legale a norma delle disposizioni di legge. La legge 7 agosto 1990, n. 245 (art. 6, poi abrogato dall’art. 4 del d.P.R. 27 gennaio 1998, n. 25) ha demandato a un decreto ministeriale (secondo le espresse indicazioni contenute nel piano su conforme parere delle competenti commissioni parlamentari) il riconoscimento alle università  non statali della facoltà  di rilasciare titoli di studio con valore legale, riconoscimento fino ad allora riservato alla legge. In base al vigente art. 2, comma 5, lettera c), del d.P.R. n. 25 del 1998 “L’istituzione e la soppressione di università  . . . sono disposte con appositi decreti del Ministro, che disciplinano le modalità  attuative ed i tempi sulla base dei seguenti principi: . . . c) l’istituzione di nuove università  o istituti di istruzione universitaria non statali, legalmente riconosciuti, nonchè l’autorizzazione al rilascio di titoli aventi valore legale avviene contestualmente all’approvazione dello statuto e del regolamento didattico di ateneo, di cui all’articolo 11, comma 1, della legge 19 novembre 1990, n. 341. A tali università  o istituti si applicano le disposizioni di cui alla legge 29 luglio 1991, n. 243“.

La disciplina del valore legale dei titoli appare tuttavia diretta essenzialmente al fine di garantire l’alto livello qualitativo del titolo (dell’attività  didattico-scientifica che si riflette conclusivamente nel titolo), poichè è essenziale che le libere Università  private presentino e assicurino un livello di impegno e di rigore scientifico-culturale almeno pari a quello proprio delle Università  statali/pubbliche, affinchè il valore qualificante del titolo universitario – pubblico o privato – non ne venga complessivamente svalutato. Ma non apporta, come tale, argomenti decisivi, nell’uno o nell’altro senso, ai fini della soluzione del quesito sollevato dal Ministero.

17. Conclusivamente, ad avviso della Sezione, al quesito se, nell’ambito della disciplina vigente, le Università  non statali (o anche "Università  Libere" o "Università  private") possano acquisire la forma di società  di capitali, deve fornirsi una risposta affermativa.

18. Non è invece ammissibile, ad avviso della Sezione, la seconda domanda contenuta nella richiesta di parere, chiesto «in ordine . . . 2. alle eventuali limitazioni alle quali le Università  non statali aventi la forma delle società  di capitali dovrebbero essere sottoposte».

Come giù  chiarito nei paragrafi 13.2 e 13.3, non spetta a questo Consiglio, in sede consultiva, forgiare “in positivo” un ulteriore tipo speciale di società  di capitali, caratterizzato da particolari limitazioni che non siano quelle giù  previste dalla legislazione vigente: ferme restando, dunque, come è ovvio, tutte le limitazioni e le caratterizzazioni – finalistiche, funzionali, strutturali, organizzative, gestionali – nascenti dalla disciplina di settore, dal regio decreto n. 1592 del 1933 fino alla legge n. 240 del 2010 e annessi decreti delegati – che ineriscono e sono immanenti all’Università  degli studi in quanto tale, eventuali altre limitazioni e caratterizzazioni (ad esempio, l’esclusione ex ante di ogni contribuzione pubblica, oppure l’obbligo di collocarsi nell’ambito della tipologia delle società Â benefit o di porsi come impresa sociale o altro ancora) dovranno, se del caso, essere deliberate e introdotte nell’ordinamento giuridico dalla legge, nel rispetto dell’art. 33, ultimo comma, della Costituzione.

19. In stretto raccordo con queste ultime considerazioni sui limiti propri del presente parere, rispetto all’area naturalmente riservata alla legge, la Sezione ritiene di dovere evidenziare come l’ampia analisi sopra svolta dei profili di eccedenza del regime delle libere Università  private rispetto al modello tipico della società  di capitali, per come disegnato nel libero V del codice civile, se – come detto – non impedisce una risposta positiva al quesito posto dal Ministero di settore, suggerisce tuttavia di non sottovalutare il rischio che, in mancanza di un’apposita disciplina normativa di adattamento, le nuove società  di capitali contenenti libere Università  private possano incontrare nella prassi operativa taluni problemi applicativi. Ritiene in tale ottica la Sezione di dovere rappresentare all’Autorità  di governo l’esigenza di valutare pertanto attentamente l’opportunità  di farsi promotrice comunque, dinanzi al Parlamento, di apposite modifiche normative che, intervenendo anche sul testo unico di cui al regio decreto n. 1592 del 1933, possano aggiornare la disciplina normativa e adattarla meglio all’ingresso, nel sistema dell’istruzione superiore universitaria, di libere Università  private nella forma di società  di capitali.

P.Q.M.

Nei termini suesposti è il parere della Sezione.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 15/5/2019 n.1433 proviene da Giustamm.

C. Zucchelli Pres., C. Neri Est.

Parere: Autorità  Nazionale Anticorruzione. Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

1.- Anac – Linee Guida – consultazioni preliminari di mercato – finalità .

2.- Anac – Linee Guida – consultazione preliminare di mercato – interpretazione dell’istituto della consultazione – carattere estensivo della stessa – sussiste.

3.- Linee guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – presupposto – carenze conoscitive – tale.

4.- Linee guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – attività  di supporto al RUP – differenze.

5.- Linee guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – opportunità  – in caso di assenza di chiarezza sui fabbisogni – sussiste.

6.- Linee guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – nuova aggiudicazione – differenza.

7.- Linee Guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – facoltatività  – opportunità  – in caso di appalti o accordi quadro complessi – sussiste.

1.In attuazione degli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/16, le Linee Guida dell’ANAC in tema di “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” hanno la finalità  di indicare quale sia l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto, chiarire le modalità  di svolgimento delle consultazione di mercato, fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.

2.Le consultazioni preliminari di mercato consentono alle stazioni appaltanti di predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonchè di informare gli operatori economici sulle intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinchè gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali, e di ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti ed operatori di mercato, per consentire alle prime di operare una scelta più¹ consapevole, ai secondi di avere notizie rilevanti sull’appalto in via di definizione.

3.Nelle linee Guida in tema di “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” l’ANAC, sull’oggetto della consultazione, ha scelto un’interpretazione estensiva, secondo cui la consultazione si presta ad essere utilizzata sia per definire aspetti puramente tecnico – prestazionali sia aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara.

4.Nel settore dei lavori pubblici, le consultazioni preliminari di mercato, quali attività  propedeutiche alla progettazione, non vanno confuse con le attività  di supporto al RUP nelle fasi preliminari dell’appalto, oggetto di vero e proprio affidamento di servizi, riservato a professioni tecniche.

5.La consultazione preliminare ha come presupposto la carenza conoscitiva, informativa, documentale di carattere tecnico, tecnologico, scientifico, economico o organizzativo della stazione appaltante.

6.La consultazione preliminare non costituisce una nuova procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico: il riferimento è da intendersi al dialogo competitivo e alla procedura competitiva con negoziazione.

7.Il ricorso alla consultazione preliminare di mercato, pur essendo facoltativo, è opportuno ove la stazione appaltante non abbia chiari i propri fabbisogni ed è particolarmente indicato nel caso di appalti o accordi quadro complessi o sperimentali, con spiccata componente tecnologica o innovativa. In ordine all’ambito di applicazione, l’istituto manifesta la sua particolare innovatività  nei servizi e nelle forniture, atteso che, nel settore dei lavori, l’individuazione dei fabbisogni delle stazioni appaltanti e delle caratteristiche tecniche delle opere è assicurato da procedimenti più¹ formalizzati del Codice, quali ad esempio la progettazione e i concorsi di progettazione.

N. 02160/2018 AFFARE

Numero 00445/2019 e data 14/02/2019 Spedizione

Consiglio di Stato Sezione Consultiva per gli Atti Normativi Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019

NUMERO AFFARE 02160/2018

OGGETTO: Autorità  Nazionale Anticorruzione. Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”;

LA SEZIONE

Vista la nota n. 105242 del 21 dicembre 2018 con la quale l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. La richiesta di parere.

Con nota n. 105242 del 21 dicembre 2018, l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha trasmesso lo schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” per acquisire il parere del Consiglio di Stato, considerata la generalità  e la rilevanza delle questioni trattate nonchè l’impatto erga omnes di tale atto.

Nella relazione è riferito che il documento è stato elaborato all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalità  aperta e costituisce il risultato della valutazione e ponderazione delle osservazioni formulate dagli stakeholders intervenuti; l’oggetto delle linee guida è stato definito, ai sensi dell’art 213, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, allo scopo di orientare i comportamenti degli interessati all’applicazione dell’istituto, data la rilevanza trasversale che le consultazioni preliminari di mercato hanno nell’ambito della contrattualistica pubblica.

L’ANAC espone altresì che, in attuazione degli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/16, con queste Linee guida ha voluto, in particolare, indicare quale sia l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto, chiarire le modalità  di svolgimento delle consultazione di mercato, fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.

L’Autorità  riferisce, infine, di avere optato per l’elaborazione di una relazione illustrativa, poichè, in base ai principi di cui agli artt. 8 e 9 del Regolamento per la definizione dell’attività  di regolazione, le linee guida in oggetto non sono sottoposte all’analisi di impatto della regolazione, in ragione del loro carattere sostanzialmente interpretativo della normativa di riferimento.

2. La Relazione illustrativa

Nella relazione illustrativa sono spiegate le scelte di fondo contenute nell’atto di regolazione.

E’ riferito che al procedimento di adozione delle linee guida hanno partecipato, presentando osservazioni, gli operatori del mercato e che sono state affrontate le tematiche relative al procedimento di consultazione ed alla gestione del successivo procedimento selettivo.

Fatto salvo quanto si osserverà  più¹ avanti, in ordine al procedimento di consultazione, l’Autorità  ha optato per la collocazione dell’istituto nella fase successiva alla programmazione degli acquisti, ammettendo la possibilità  di ricorrere solo eccezionalmente alla consultazione preliminare anche in via anticipata; sull’oggetto della consultazione, l’Autorità  ha scelto un’interpretazione estensiva, secondo cui la consultazione si presta ad essere utilizzata sia per definire aspetti puramente tecnico- prestazionali sia aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara.

L’ANAC ha inoltre ammesso la possibilità  di svolgere la cd. consultazione indirizzata, oltre che a soggetti pubblici, anche nei confronti di soggetti privati per accogliere le sollecitazioni del mercato nei casi in cui la particolarità  della fornitura o del servizio lo richieda; infine, l’Autorità  ha consentito che i contributi forniti siano diffusi anche in forma anonima.

E’ altresì spiegato che l’istituto delle consultazioni di mercato è di norma preliminare, facoltativo e non decisorio.

La relazione tecnica individua ancora, quale finalità  dell’istituto, quella di permettere alle stazioni appaltanti di predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonchè di informare gli operatori economici sulle intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinchè gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali, e di ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti ed operatori di mercato, per consentire alle prime di operare una scelta più¹ consapevole, ai secondi di avere notizie rilevanti sull’appalto in via di definizione. Si legge pure nella relazione che la consultazione preliminare ha come presupposto la carenza conoscitiva, informativa, documentale di carattere tecnico, tecnologico, scientifico, economico o organizzativo della stazione appaltante. L’ANAC precisa altresì che, nel settore dei lavori pubblici, le consultazioni preliminari di mercato, quali attività  propedeutiche alla progettazione, non vanno confuse con le attività  di supporto al RUP nelle fasi preliminari dell’appalto, oggetto di vero e proprio affidamento di servizi, riservato a professioni tecniche.

E’ altresì puntualizzato che il ricorso alla consultazione preliminare di mercato, pur essendo facoltativo, è opportuno ove la stazione appaltante non abbia chiari i propri fabbisogni ed è particolarmente indicato nel caso di appalti o accordi quadro complessi o sperimentali, con spiccata componente tecnologica o innovativa. In ordine all’ambito di applicazione, l’ANAC sottolinea che l’istituto manifesta la sua particolare innovatività  nei servizi e nelle forniture, atteso che, nel settore dei lavori, l’individuazione dei fabbisogni delle stazioni appaltanti e delle caratteristiche tecniche delle opere è assicurato da procedimenti più¹ formalizzati del Codice, quali ad esempio la progettazione e i concorsi di progettazione. Si afferma espressamente che la consultazione preliminare non costituisce una nuova procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico; il riferimento è, chiaramente, al dialogo competitivo e alla procedura competitiva con negoziazione. Nella relazione è riferito infine che l’intervento di qualche stakeholder ha evidenziato l’esistenza di un istituto proprio e tipico del settore ICT (Information and Communication Technology), contemplato all’art. 68 del d. lgs 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale (CAD), ove si prevede che le pubbliche amministrazioni che acquisiscono programmi informatici o parti di essi sono tenute a svolgere una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico delle soluzioni possibili; per tale ragione è stato chiesto di inserire nel corpo delle linee guida considerazioni su di esso e la precisazione del confine con le consultazioni preliminari di mercato. E’ riferito che tale richiesta non è stata accolta, poichè l’istituto è stato considerato estraneo alla disciplina propria delle consultazioni preliminari di mercato. 3. Il quadro normativo di riferimento. Il quadro normativo di riferimento prende le mosse dalla Direttiva 2014/24/UE che all’art 40 disciplina le “Consultazioni preliminari di mercato”.

Nelle intenzioni del legislatore europeo lo strumento raccoglie il testimone del vecchio “dialogo tecnico”, di cui alla direttiva 18/2004/UE; il testo da ultimo citato, nel suo ottavo “considerando”, prevedeva che, prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici potessero, avvalendosi di un "dialogo tecnico", sollecitare o accettare consulenze da utilizzare nella preparazione del capitolato d’oneri, a condizione che tali consulenze non avessero l’effetto di ostacolare la concorrenza.

La previsione, tuttavia, era contenuta solo nel preambolo della direttiva del 2004 e non nell’articolato, così come non era menzionata dal Codice nazionale di recepimento del 2006.

La più¹ recente direttiva 2014/24/UE all’articolo 40 così dispone: Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell’appalto e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità  indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l’effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Il successivo articolo 41, rubricato “Partecipazione precedente di candidati o offerenti”, prevede: Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata ad un candidato o a un offerente abbia fornito una consulenza all’amministrazione aggiudicatrice, nel contesto dell’articolo 40 o meno, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione. Tali misure includono la comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonchè la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura unicamente nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità  di trattamento. Prima di tale eventuale esclusione, ai candidati o agli offerenti è offerta la possibilità  di provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non è un elemento in grado di falsare la concorrenza. Le misure adottate sono documentate nella relazione unica prevista ai sensi dell’articolo 84.

Il legislatore nazionale, recependo la direttiva con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: “Consultazioni preliminari di mercato” 1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalità  di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità  indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Il successivo art 67 stabilisce: “Partecipazione precedente di candidati o offerenti” 1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonchè la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata. 2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità  di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. 3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice. 4. Il quadro giurisprudenziale

La giurisprudenza, per il vero non abbondante, sulle consultazioni preliminari di mercato ricorda innanzi tutto che il diritto comunitario (Corte di Giustizia UE, sez. II, 3 marzo 2005, in cause C-21/03 e C-34/03) non legittima tout court la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo dei lavori, forniture o servizi, riconoscendo che esso possa risultare favorito in sede di gara, falsando così la concorrenza ma afferma anche che in ogni caso non è conforme al principio di proporzionalità  la norma nazionale che pone un divieto assoluto di partecipazione a tali soggetti, poichè è possibile garantire la parità  di trattamento tra tutti gli offerenti valutando, in ogni singolo caso, se vi sia stato un vantaggio concorrenziale o meno (TAR Toscana, sez. I, n. 52/2014).

E’ stato affermato altresì che l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 67 del D.lgs. 50/2016, è obbligata ad adottare misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata e, solo quale extrema ratio, a provvedere all’esclusione dell’offerente dalla procedura di consultazione (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 marzo 2018, n. 402).

Per altro verso la giurisprudenza ha chiarito che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto; di norma il soggetto che partecipa alle consultazioni ex art. 66 c.c.p. non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell’autonomia delle due fasi, e la partecipazione ad essa non costituisce condizione di accesso alla successiva gara, anzi, in alcuni casi, può risolversi nella successiva incapacità  a contrarre con l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del successivo art. 67 Codice dei Contratti pubblici.

Le consultazioni costituiscono, in sostanza, uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 11 giugno 2018, n.340). Inoltre, posto che l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità  della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato, è stato anche affermato che il raggiungimento di una siffatta consapevolezza da parte delle stazioni appaltanti deve costituire, se del caso, l’esito di una consultazione di mercato; dunque, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità  di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità  nell’affidamento dei contratti pubblici; la stazione appaltante verifica dunque l’impossibilità  di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei (T.A.R. Toscana, sez. III, 16 novembre 2018, n.1497). La dottrina sottolinea che all’Amministrazione pubblica è concesso di portare avanti talune iniziative prodromiche alla scelta dello strumento contrattuale e della procedura stessa di affidamento del contratto che nella prassi amministrativa hanno assunto diverse denominazioni ma che sostanzialmente hanno il fine unico di consentire all’ente pubblico di svolgere un preliminare sondaggio del mercato, ottenendo quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità  e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.

E’ stato evidenziato, altresì, che la normativa in oggetto spicca per lasciare ampi spazi di manovra e di determinazione alle pubbliche amministrazioni nell’applicazione dello strumento delle consultazioni preliminari. La stazione appaltante può, infatti, decidere se fare la consultazione e a quali soggetti rivolgersi, scelta dalla quale dipenderà  anche la concreta configurazione dello strumento, che potrà  avere in concreto natura e declinazioni differenti.

Così, per parte della dottrina, è uno strumento istruttorio, nel caso in cui siano coinvolti esperti e autorità  di garanzia mentre potrà  atteggiarsi come strumento lato sensu prenegoziale, qualora venga impiegato nel senso di sollecitare consulenze di operatori del mercato che in futuro potrebbero essere concorrenti in una competizione. E’ stato altresì posto l’accento sulla libertà  della stazione appaltante in ordine all’individuazione delle misure da adottare per salvaguardare la concorrenza in corso di gara nonchè all’eventuale esclusione di candidati e offerenti la cui precedente partecipazione alla consultazione possa inficiare senza rimedio la parità  di trattamento. 5. Osservazioni sul testo delle linee guida. 5.1. In via generale il Consiglio ritiene che sia opportuno che le Linee guida riportino, per una maggiore chiarezza sulle consultazioni preliminari di mercato, la distinzione che intercorre con altri istituti simili, quali le indagini di mercato negli appalti sotto-soglia, il dialogo competitivo ed i concorsi di progettazione. Sarebbe opportuno inoltre limitare le consultazioni esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità  escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perchè questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità  dell’istituto.

5.2. In relazione al punto 1.4. nella relazione è riferito che vi sono state controversie interpretative in fase di consultazione per il procedimento degli acquisti pubblici, in quanto l’articolo 66 si presta ad essere interpretato nel senso che la consultazione preliminare possa essere svolta successivamente alla programmazione, in considerazione del dato letterale che fa riferimento agli appalti “programmati”.

Tuttavia alcuni stakeholders hanno osservato che riservare in via esclusiva la consultazione alla fase successiva alla programmazione detterebbe un elemento di rigidità  in uno strumento – per sua natura – altamente flessibile. L’opzione interpretativa di anticipare la consultazione preliminare alla fase di programmazione è stata parzialmente accolta, nel senso che è stata confermata l’interpretazione secondo la quale la consultazione preliminare è riferita alla singola procedura selettiva e di regola, ma non sempre, è svolta dopo la programmazione, tuttavia l’inciso “di regola” non esclude la possibilità  – per la stazione appaltante – di anticipare tale momento ove sussistano specifiche motivazioni. Per il Consiglio la naturale collocazione dell’istituto è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più¹ o meno trasparente, proprio sull’atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività  della stazione appaltante. Per tale ragione è opportuno che l’ANAC valuti la possibilità  di sopprimere l’inciso “di regola”.

5.3. Sembra opportuno, inoltre, eliminare il paragrafo 2.6 perchè, a giudizio della Sezione, si introduce un principio che potenzialmente potrebbe interferire con la valutazione che il giudice competente è chiamato a fare su eventuali ipotesi di responsabilità  precontrattuale le quali, come è noto, sono rette dalle norme primarie contenute agli articoli 1337 e 1338 codice civile.

5.4. Al paragrafo 3.4, per il Consiglio, dopo la locuzione “la consultazione può riguardare ogni aspetto” deve essere aggiunto l’aggettivo “tecnico” in considerazione del fatto che le scelte di merito amministrativo devono essere assunte autonomamente dalla stazione appaltante e che lo stesso articolo 66, comma 2, Codice dei contratti espressamente utilizza la locuzione “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica”.

5.5. Al paragrafo 3.8 va poi eliminata l’incidentale finale “, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi” sia perchè nella legge non si trova traccia di tali categorie di soggetti sia perchè il contributo (a volte anche rilevante e utile) che possono dare i portatori di interessi diffusi e collettivi si colloca in altro ambito, quale ad esempio quello del dibattito pubblico, ma non in seno a questo istituto.

5.6. Per la Sezione va eliminato anche il paragrafo 3.13 perchè la formulazione è generica, così come la nozione di “soggetti interessati”, e conseguentemente potrebbe aumentare il rischio di indebiti condizionamenti dell’amministrazione nella fase cruciale della definizione della futura gara.

5.7. Con riferimento al paragrafo 4.1. esigenze di chiarezza suggeriscono l’eliminazione della congiunzione “anche” dopo la locuzione “li valutano in modo oggettivo e comparativo”. Per la sezione andrebbe anche eliminato l’ultimo periodo del paragrafo 4.1. perchè l’obbligo di un’adeguata motivazione si ricava giù  dalla legge generale sul procedimento amministrativo oltre che dal Codice degli appalti.

5.8. Il Consiglio suggerisce inoltre di semplificare il paragrafo 4.4. lasciando inalterato l’ultimo capoverso.

5.9. Nelle relazione è riferito che, coerentemente con la disposizione dell’articolo 67, comma 2, del Codice, le Linee guida prevedono l’esclusione del concorrente dalla competizione solo come extrema ratio, ove cioè non sia possibile garantire altrimenti il rispetto del principio della parità  di trattamento. La distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, si ricorda, è inquadrata espressamente tra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera e), del Codice. Nella relazione è sottolineato che il tema della esclusione del concorrente che abbia partecipato alla consultazione, condizionando la stazione appaltante al punto tale da risultare in ipotesi determinante per la scelta del contraente, rappresenta un aspetto particolarmente problematico dell’intero istituto.

Conseguentemente è stato chiesto al Consiglio se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità  alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza & Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità  del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità  meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui”.

E’ parere di questo Consiglio che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità  oggettiva.

Va inoltre eliminato il paragrafo 5.4. perchè spetta alla stazione appaltante indicare le ragioni per cui si è realizzato, nei termini prima indicati, l’effetto distorsivo non potendosi addossare all’operatore economico la prova di un fatto negativo. Come affermato dalla Sezioni Unite, in virt๠del principio di riferibilità  o di vicinanza della prova, l’onere della prova deve essere ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità  per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione (Cassazione civile, sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533). 5.10. Trattandosi di linee guida non vincolanti va, infine, eliminato il paragrafo 6 relativo all’entrata in vigore.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 14/2/2019 n.445 proviene da Giustamm.

Collegio. Claudio Zucchelli, Presidente Vincenzo Neri, Estensore Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019

L’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare di mercato può essere disposta solo nel caso in cui ne abbia dolosamente influenzato l’esito

Contratti P.A. – Gara – Indagine di mercato – Operatore economico – Esclusione – Legittimità  – Presupposti – Comportamento volutamente scorretto

Numero 00445/2019 e data 14/02/2019 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019

NUMERO AFFARE 02160/2018

OGGETTO:

Autorità  Nazionale Anticorruzione.

Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”;

LA SEZIONE

Vista la nota n. 105242 del 21 dicembre 2018 con la quale l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. La richiesta di parere.

Con nota n. 105242 del 21 dicembre 2018, l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha trasmesso lo schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” per acquisire il parere del Consiglio di Stato, considerata la generalità  e la rilevanza delle questioni trattate nonchè l’impatto erga omnes di tale atto.

Nella relazione è riferito che il documento è stato elaborato all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalità  aperta e costituisce il risultato della valutazione e ponderazione delle osservazioni formulate dagli stakeholders intervenuti; l’oggetto delle linee guida è stato definito, ai sensi dell’art 213, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, allo scopo di orientare i comportamenti degli interessati all’applicazione dell’istituto, data la rilevanza trasversale che le consultazioni preliminari di mercato hanno nell’ambito della contrattualistica pubblica.

L’ANAC espone altresì che, in attuazione degli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/16, con queste Linee guida ha voluto, in particolare, indicare quale sia l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto, chiarire le modalità  di svolgimento delle consultazione di mercato, fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.

L’Autorità  riferisce, infine, di avere optato per l’elaborazione di una relazione illustrativa, poichè, in base ai principi di cui agli artt. 8 e 9 del Regolamento per la definizione dell’attività  di regolazione, le linee guida in oggetto non sono sottoposte all’analisi di impatto della regolazione, in ragione del loro carattere sostanzialmente interpretativo della normativa di riferimento.

2. La Relazione illustrativa

Nella relazione illustrativa sono spiegate le scelte di fondo contenute nell’atto di regolazione.

E’ riferito che al procedimento di adozione delle linee guida hanno partecipato, presentando osservazioni, gli operatori del mercato e che sono state affrontate le tematiche relative al procedimento di consultazione ed alla gestione del successivo procedimento selettivo.

Fatto salvo quanto si osserverà  più¹ avanti, in ordine al procedimento di consultazione, l’Autorità  ha optato per la collocazione dell’istituto nella fase successiva alla programmazione degli acquisti, ammettendo la possibilità  di ricorrere solo eccezionalmente alla consultazione preliminare anche in via anticipata; sull’oggetto della consultazione, l’Autorità  ha scelto un’interpretazione estensiva, secondo cui la consultazione si presta ad essere utilizzata sia per definire aspetti puramente tecnico- prestazionali sia aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara. L’ANAC ha inoltre ammesso la possibilità  di svolgere la cd. consultazione indirizzata, oltre che a soggetti pubblici, anche nei confronti di soggetti privati per accogliere le sollecitazioni del mercato nei casi in cui la particolarità  della fornitura o del servizio lo richieda; infine, l’Autorità  ha consentito che i contributi forniti siano diffusi anche in forma anonima.

E’ altresì spiegato che l’istituto delle consultazioni di mercato è di norma preliminare, facoltativo e non decisorio.

La relazione tecnica individua ancora, quale finalità  dell’istituto, quella di permettere alle stazioni appaltanti di predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonchè di informare gli operatori economici sulle intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinchè gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali, e di ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti ed operatori di mercato, per consentire alle prime di operare una scelta più¹ consapevole, ai secondi di avere notizie rilevanti sull’appalto in via di definizione.

Si legge pure nella relazione che la consultazione preliminare ha come presupposto la carenza conoscitiva, informativa, documentale di carattere tecnico, tecnologico, scientifico, economico o organizzativo della stazione appaltante.

L’ANAC precisa altresì che, nel settore dei lavori pubblici, le consultazioni preliminari di mercato, quali attività  propedeutiche alla progettazione, non vanno confuse con le attività  di supporto al RUP nelle fasi preliminari dell’appalto, oggetto di vero e proprio affidamento di servizi, riservato a professioni tecniche.

E’ altresì puntualizzato che il ricorso alla consultazione preliminare di mercato, pur essendo facoltativo, è opportuno ove la stazione appaltante non abbia chiari i propri fabbisogni ed è particolarmente indicato nel caso di appalti o accordi quadro complessi o sperimentali, con spiccata componente tecnologica o innovativa. In ordine all’ambito di applicazione, l’ANAC sottolinea che l’istituto manifesta la sua particolare innovatività  nei servizi e nelle forniture, atteso che, nel settore dei lavori, l’individuazione dei fabbisogni delle stazioni appaltanti e delle caratteristiche tecniche delle opere è assicurato da procedimenti più¹ formalizzati del Codice, quali ad esempio la progettazione e i concorsi di progettazione.

Si afferma espressamente che la consultazione preliminare non costituisce una nuova procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico; il riferimento è, chiaramente, al dialogo competitivo e alla procedura competitiva con negoziazione.

Nella relazione è riferito infine che l’intervento di qualche stakeholder ha evidenziato l’esistenza di un istituto proprio e tipico del settore ICT (Information and Communication Technology), contemplato all’art. 68 del d. lgs 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale (CAD), ove si prevede che le pubbliche amministrazioni che acquisiscono programmi informatici o parti di essi sono tenute a svolgere una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico delle soluzioni possibili; per tale ragione è stato chiesto di inserire nel corpo delle linee guida considerazioni su di esso e la precisazione del confine con le consultazioni preliminari di mercato. E’ riferito che tale richiesta non è stata accolta, poichè l’istituto è stato considerato estraneo alla disciplina propria delle consultazioni preliminari di mercato.

3. Il quadro normativo di riferimento.

Il quadro normativo di riferimento prende le mosse dalla Direttiva 2014/24/UE che all’art 40 disciplina le “Consultazioni preliminari di mercato”.

Nelle intenzioni del legislatore europeo lo strumento raccoglie il testimone del vecchio “dialogo tecnico”, di cui alla direttiva 18/2004/UE; il testo da ultimo citato, nel suo ottavo “considerando”, prevedeva che, prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici potessero, avvalendosi di un "dialogo tecnico", sollecitare o accettare consulenze da utilizzare nella preparazione del capitolato d’oneri, a condizione che tali consulenze non avessero l’effetto di ostacolare la concorrenza. La previsione, tuttavia, era contenuta solo nel preambolo della direttiva del 2004 e non nell’articolato, così come non era menzionata dal Codice nazionale di recepimento del 2006.

La più¹ recente direttiva 2014/24/UE all’articolo 40 così dispone: Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell’appalto e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità  indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l’effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Il successivo articolo 41, rubricato “Partecipazione precedente di candidati o offerenti“, prevede:

Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata ad un candidato o a un offerente abbia fornito una consulenza all’amministrazione aggiudicatrice, nel contesto dell’articolo 40 o meno, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione.

Tali misure includono la comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonchè la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura unicamente nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità  di trattamento.

Prima di tale eventuale esclusione, ai candidati o agli offerenti è offerta la possibilità  di provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non è un elemento in grado di falsare la concorrenza. Le misure adottate sono documentate nella relazione unica prevista ai sensi dell’articolo 84.

Il legislatore nazionale, recependo la direttiva con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: “Consultazioni preliminari di mercato”

1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

2. Per le finalità  di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità  indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Il successivo art 67 stabilisce: “Partecipazione precedente di candidati o offerenti” 1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonchè la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata.

2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità  di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.

3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.

4. Il quadro giurisprudenziale

La giurisprudenza, per il vero non abbondante, sulle consultazioni preliminari di mercato ricorda innanzi tutto che il diritto comunitario (Corte di Giustizia UE, sez. II, 3 marzo 2005, in cause C-21/03 e C-34/03) non legittima tout court la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo dei lavori, forniture o servizi, riconoscendo che esso possa risultare favorito in sede di gara, falsando così la concorrenza ma afferma anche che in ogni caso non è conforme al principio di proporzionalità  la norma nazionale che pone un divieto assoluto di partecipazione a tali soggetti, poichè è possibile garantire la parità  di trattamento tra tutti gli offerenti valutando, in ogni singolo caso, se vi sia stato un vantaggio concorrenziale o meno (TAR Toscana, sez. I, n. 52/2014).

E’ stato affermato altresì che l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 67 del D.lgs. 50/2016, è obbligata ad adottare misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata e, solo quale extrema ratio, a provvedere all’esclusione dell’offerente dalla procedura di consultazione (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 marzo 2018, n. 402).

Per altro verso la giurisprudenza ha chiarito che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto; di norma il soggetto che partecipa alle consultazioni ex art. 66 c.c.p. non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell’autonomia delle due fasi, e la partecipazione ad essa non costituisce condizione di accesso alla successiva gara, anzi, in alcuni casi, può risolversi nella successiva incapacità  a contrarre con l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del successivo art. 67 Codice dei Contratti pubblici.

Le consultazioni costituiscono, in sostanza, uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 11 giugno 2018, n.340).

Inoltre, posto che l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità  della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato, è stato anche affermato che il raggiungimento di una siffatta consapevolezza da parte delle stazioni appaltanti deve costituire, se del caso, l’esito di una consultazione di mercato; dunque, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità  di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità  nell’affidamento dei contratti pubblici; la stazione appaltante verifica dunque l’impossibilità  di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei (T.A.R. Toscana, sez. III, 16 novembre 2018, n.1497).

La dottrina sottolinea che all’Amministrazione pubblica è concesso di portare avanti talune iniziative prodromiche alla scelta dello strumento contrattuale e della procedura stessa di affidamento del contratto che nella prassi amministrativa hanno assunto diverse denominazioni ma che sostanzialmente hanno il fine unico di consentire all’ente pubblico di svolgere un preliminare sondaggio del mercato, ottenendo quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità  e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.

E’ stato evidenziato, altresì, che la normativa in oggetto spicca per lasciare ampi spazi di manovra e di determinazione alle pubbliche amministrazioni nell’applicazione dello strumento delle consultazioni preliminari. La stazione appaltante può, infatti, decidere se fare la consultazione e a quali soggetti rivolgersi, scelta dalla quale dipenderà  anche la concreta configurazione dello strumento, che potrà  avere in concreto natura e declinazioni differenti. Così, per parte della dottrina, è uno strumento istruttorio, nel caso in cui siano coinvolti esperti e autorità  di garanzia mentre potrà  atteggiarsi come strumento lato sensu pre-negoziale, qualora venga impiegato nel senso di sollecitare consulenze di operatori del mercato che in futuro potrebbero essere concorrenti in una competizione.

E’ stato altresì posto l’accento sulla libertà  della stazione appaltante in ordine all’individuazione delle misure da adottare per salvaguardare la concorrenza in corso di gara nonchè all’eventuale esclusione di candidati e offerenti la cui precedente partecipazione alla consultazione possa inficiare senza rimedio la parità  di trattamento.

5. Osservazioni sul testo delle linee guida.

5.1. In via generale il Consiglio ritiene che sia opportuno che le Linee guida riportino, per una maggiore chiarezza sulle consultazioni preliminari di mercato, la distinzione che intercorre con altri istituti simili, quali le indagini di mercato negli appalti sotto-soglia, il dialogo competitivo ed i concorsi di progettazione.

Sarebbe opportuno inoltre limitare le consultazioni esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità  escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perchè questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità  dell’istituto.

5.2. In relazione al punto 1.4. nella relazione è riferito che vi sono state controversie interpretative in fase di consultazione per il procedimento degli acquisti pubblici, in quanto l’articolo 66 si presta ad essere interpretato nel senso che la consultazione preliminare possa essere svolta successivamente alla programmazione, in considerazione del dato letterale che fa riferimento agli appalti “programmati”. Tuttavia alcuni stakeholders hanno osservato che riservare in via esclusiva la consultazione alla fase successiva alla programmazione detterebbe un elemento di rigidità  in uno strumento – per sua natura – altamente flessibile. L’opzione interpretativa di anticipare la consultazione preliminare alla fase di programmazione è stata parzialmente accolta, nel senso che è stata confermata l’interpretazione secondo la quale la consultazione preliminare è riferita alla singola procedura selettiva e di regola, ma non sempre, è svolta dopo la programmazione, tuttavia l’inciso “di regola” non esclude la possibilità  – per la stazione appaltante – di anticipare tale momento ove sussistano specifiche motivazioni.

Per il Consiglio la naturale collocazione dell’istituto è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più¹ o meno trasparente, proprio sull’atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività  della stazione appaltante. Per tale ragione è opportuno che l’ANAC valuti la possibilità  di sopprimere l’inciso “di regola”.

5.3. Sembra opportuno, inoltre, eliminare il paragrafo 2.6 perchè, a giudizio della Sezione, si introduce un principio che potenzialmente potrebbe interferire con la valutazione che il giudice competente è chiamato a fare su eventuali ipotesi di responsabilità  precontrattuale le quali, come è noto, sono rette dalle norme primarie contenute agli articoli 1337 e 1338 codice civile.

5.4. Al paragrafo 3.4, per il Consiglio, dopo la locuzione “la consultazione può riguardare ogni aspetto” deve essere aggiunto l’aggettivo “tecnico” in considerazione del fatto che le scelte di merito amministrativo devono essere assunte autonomamente dalla stazione appaltante e che lo stesso articolo 66, comma 2, Codice dei contratti espressamente utilizza la locuzione “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica“.

5.5. Al paragrafo 3.8 va poi eliminata l’incidentale finale “, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi” sia perchè nella legge non si trova traccia di tali categorie di soggetti sia perchè il contributo (a volte anche rilevante e utile) che possono dare i portatori di interessi diffusi e collettivi si colloca in altro ambito, quale ad esempio quello del dibattito pubblico, ma non in seno a questo istituto.

5.6. Per la Sezione va eliminato anche il paragrafo 3.13 perchè la formulazione è generica, così come la nozione di “soggetti interessati”, e conseguentemente potrebbe aumentare il rischio di indebiti condizionamenti dell’amministrazione nella fase cruciale della definizione della futura gara.

5.7. Con riferimento al paragrafo 4.1. esigenze di chiarezza suggeriscono l’eliminazione della congiunzione “anche” dopo la locuzione “li valutano in modo oggettivo e comparativo”.

Per la sezione andrebbe anche eliminato l’ultimo periodo del paragrafo 4.1. perchè l’obbligo di un’adeguata motivazione si ricava giù  dalla legge generale sul procedimento amministrativo oltre che dal Codice degli appalti.

5.8. Il Consiglio suggerisce inoltre di semplificare il paragrafo 4.4. lasciando inalterato l’ultimo capoverso.

5.9. Nelle relazione è riferito che, coerentemente con la disposizione dell’articolo 67, comma 2, del Codice, le Linee guida prevedono l’esclusione del concorrente dalla competizione solo come extrema ratio, ove cioè non sia possibile garantire altrimenti il rispetto del principio della parità  di trattamento. La distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, si ricorda, è inquadrata espressamente tra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera e), del Codice.

Nella relazione è sottolineato che il tema della esclusione del concorrente che abbia partecipato alla consultazione, condizionando la stazione appaltante al punto tale da risultare in ipotesi determinante per la scelta del contraente, rappresenta un aspetto particolarmente problematico dell’intero istituto.

Conseguentemente è stato chiesto al Consiglio se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità  alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza & Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità  del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità  meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui“.

E’ parere di questo Consiglio che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità  oggettiva.

Va inoltre eliminato il paragrafo 5.4. perchè spetta alla stazione appaltante indicare le ragioni per cui si è realizzato, nei termini prima indicati, l’effetto distorsivo non potendosi addossare all’operatore economico la prova di un fatto negativo. Come affermato dalla Sezioni Unite, in virt๠del principio di riferibilità  o di vicinanza della prova, l’onere della prova deve essere ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità  per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione (Cassazione civile, sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533).

5.10. Trattandosi di linee guida non vincolanti va, infine, eliminato il paragrafo 6 relativo all’entrata in vigore.

P.Q.M.

nelle esposte considerazioni è il parere favorevole, con osservazioni, della Sezione.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 14/2/2019 n.445 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrandrea, Est. Boccia

Numero 02703/2017 e data 27/12/2017 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 21 dicembre 2017

NUMERO AFFARE 02272/2017

OGGETTO:

Ministero della giustizia.

Schema di decreto del Ministro della giustizia recante “modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense ai sensi dell’articolo 13, comma 6 della legge 31 dicembre 2012, n. 247”.
 

LA SEZIONE

Vista la nota dell’11 dicembre 2017, prot. n. 12844, di trasmissione della relazione del 7 dicembre 2017, con la quale il Ministero della giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Boccia.

Premesso.

1. Con la nota dell’11 dicembre 2017, prot. n. 12844, il Ministero della giustizia ha trasmesso per il prescritto parere lo schema di decreto in epigrafe, recante “modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense ai sensi dell’articolo 13, comma 6 della legge 31 dicembre 2012, n. 247”.

In proposito il dicastero proponente ha evidenziato che l’intervento normativo è volto ad attuare le previsioni di cui all’art. 13, comma 6 della legge n. 247 del 2012 (“Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”) in base al quale un apposito decreto del Ministro della giustizia, adottato su proposta del Consiglio Nazionale Forense (di seguito CNF), formulata con cadenza biennale, deve individuare i parametri in base ai quali stabilire i compensi dovuti agli avvocati nell’ipotesi in cui non vi sia stata una determinazione consensuale della misura di tali compensi, nel caso di liquidazione giudiziale degli stessi e nei casi in cui la prestazione professionale è resa nell’interesse di terzi o per prestazioni officiose previste dalla legge.

In ossequio alla richiamata disposizione è stato adottato il d.m. n. 55 del 10 marzo 2014.

Essendo trascorsi oltre due anni dall’adozione del precitato decreto ministeriale, il CNF ha chiesto di procedere alla modifica dei parametri ivi previsti, formulando un’apposita proposta, approvata il 26 maggio 2017 e trasmessa all’Amministrazione con la nota del 1° giugno 2017, prot. n. 28992.U.

In particolare il CNF ha evidenziato di aver svolto un preliminare esame di natura statistica sull’applicazione del d.m. n. 55 del 2014 e, sulla base delle risultanze di tale indagine, ha proceduto a formulare delle dettagliate proposte di modifica concernenti sia i compensi relativi al rito civile e tributario, sia quelli concernenti i giudizi in materia amministrativa sia, infine, quelli relativi ai giudizi in materia penale.

Il Ministero proponente riferisce, al riguardo, di condividere una parte delle proposte del CNF e di aver conseguentemente introdotto delle modifiche ai parametri previsti dal citato d.m. n. 55 del 2014, al fine di perseguire i seguenti obiettivi:

– superare l’incertezza applicativa ingenerata dalla possibilità, nell’attuale sistema parametrale, che il giudice provveda alla liquidazione del compenso dell’avvocato senza avere come riferimento alcuna soglia numerica minima, rendendo inadeguata la remunerazione della prestazione professionale;

– prevedere la modifica dei parametri in taluni singoli casi al fine di assicurare il rispetto del principio di adeguatezza del compenso in relazione all’importanza dell’opera prestata e al decoro della professione;

– eliminare alcuni dubbi interpretativi nella disciplina vigente e colmare vuoti della regolazione.

Al fine, dunque, di perseguire tali obiettivi il Ministero proponente ha predisposto lo schema di decreto in esame, volto, secondo quanto riferito dal medesimo dicastero, a:

– limitare il perimetro di discrezionalità riconosciuto al giudice, individuando delle soglie minime percentuali di riduzione del compenso rispetto al valore parametrico di base al di sotto delle quali non è possibile andare;

– aumentare, “in tutti i tipi di giudizi”, i compensi dovuti all’avvocato che assiste più soggetti aventi la stessa posizione processuale, sia mediante l’incremento del compenso spettante per i soggetti assistiti oltre il primo sia mediante l’innalzamento della soglia massima di soggetti assistiti per cui il professionista ha diritto ad essere remunerato;

– consentire, nel processo amministrativo, una maggiorazione del compenso relativo alla fase introduttiva del giudizio quando l’avvocato propone motivi aggiunti, trattandosi di una voce non considerata nella precedente disciplina;

– specificare che i compensi previsti e quantificati nelle apposite tabelle per gli avvocati che svolgono la funzione di arbitro si riferiscono al compenso dovuto a ciascun arbitro quando l’arbitrato è affidato ad un collegio;

– sostituire, nelle disposizioni concernenti l’attività penale, il riferimento alla “parte” con quello al “soggetto”, al fine di consentire al difensore di poter richiedere il compenso per ogni singolo soggetto che difende;

– sostituire il riferimento al “processo” con quello al “procedimento”, per evitare effetti pregiudizievoli per il difensore che spiega la difesa nell’interesse di un soggetto sottoposto ad un procedimento che non sfocia in giudizio;

– integrare la disciplina parametrale mediante la specifica previsione, non recata dalla previgente disciplina, di un compenso per l’attività svolta dall’avvocato a livello stragiudiziale e, in particolare, nei procedimenti di mediazione e nei procedimenti di negoziazione assistita.

2. Quanto al contenuto dello schema di regolamento, l’Amministrazione riferisce che lo stesso si compone di 3 articoli e di un allegato, le cui disposizioni sono di seguito riassunte nei loro aspetti principali:

– articolo 1 (“Modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55”) che reca le novelle da introdurre nel testo del d.m. n. 55 del 2014 – segnatamente agli artt. 4 (lett. a), 10 (lett. b), 12 (lett. c), 19 (lett. d) e 20 (lett. e) – volte a perseguire gli obiettivi di cui si è detto al precedente n. 1. Il medesimo articolo prevede inoltre, alla lettera f), l’inserimento di nuova tabella nel decreto ministeriale, denominata Tabella n. 25 bis – allegata al presente decreto con la denominazione di Tabella A – relativa ai compensi spettanti per i procedimenti di mediazione e di negoziazione assistita;

– articolo 2 (“Disposizione temporale”) che specifica che le novelle introdotte dal decreto in esame trovano applicazione con esclusivo riguardo alle liquidazioni successive all’entrata in vigore del decreto stesso;

– articolo 3 (“Entrata in vigore”) che prevede che il decreto entri in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Lo schema di decreto in esame risulta, inoltre, corredato dall’analisi dell’impatto della regolamentazione (A.I.R.) e dall’analisi tecnico-normativa (A.T.N.).

Infine, per completezza espositiva, deve evidenziarsi che l’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti (di seguito UNA), con la nota del 12 dicembre 2017, prot. n. 23-2017, trasmessa direttamente a questa Sezione, ha formulato delle proposte di modifica del d.m. n. 55 del 2014, solo in parte sovrapponibili rispetto a quelle enucleate dal CNF nella seduta del 26 maggio 2017.

Considerato.

3. Lo schema di decreto in esame, come in precedenza esposto, reca le “modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense ai sensi dell’articolo 13, comma 6 della legge 31 dicembre 2012, n. 247”.

Il succitato articolo 13 della legge n. 247 del 2012, infatti, dispone che i parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense debbano essere individuati con “decreto emanato dal Ministro della giustizia, su proposta del CNF, ogni due anni…” e che tali parametri “si applicano quando all’atto dell’incarico o successivamente il compenso non sia stato determinato in forma scritta, in ogni caso di mancata determinazione consensuale, in caso di liquidazione giudiziale dei compensi e nei casi in cui la prestazione professionale è resa nell’interesse di terzi o per prestazioni officiose previste dalla legge”.

Sotto il profilo della potestà normativa esercitata nel caso di specie, quindi, la Sezione non ha alcun rilevo da formulare, atteso che l’emanazione del presente decreto rientra, ai sensi della normativa precedentemente citata, nella competenza del Ministero proponente.

4. Per quanto concerne, inoltre, il procedimento seguito dall’Amministrazione nel predisporre lo schema di decreto in esame, la Sezione osserva che quest’ultimo è stato elaborato dal dicastero riferente dopo aver ricevuto la proposta di modifica formulata, ai sensi del succitato art. 13, comma 6 della legge n. 247 del 2012, dal CNF con la nota prot. n. 28992.U del 1° giugno 2017.

Anche sotto questo profilo, dunque, la Sezione non ha rilievi da formulare, atteso che l’iter seguito dall’Amministrazione nella predisposizione dello schema deve ritenersi conforme a quanto disposto dal succitato art. 13, comma 6 della legge n. 247 del 2012 e alla procedura già seguita per l’approvazione del decreto ministeriale n. 55 del 2014.

5. Per quanto concerne il merito dello schema di decreto, la Sezione osserva in via preliminare che la legge n. 247 del 2012, in relazione ai criteri in base ai quali individuare i parametri per la liquidazione dei compensi degli avvocati, stabilisce, all’articolo 13, comma 7, che tali parametri debbano essere formulati “in modo da favorire la trasparenza nella determinazione dei compensi dovuti per le prestazioni professionali e l’unitarietà e la semplicità nella determinazione dei compensi”.

Inoltre, detti criteri sono stati integrati da alcune sentenze – puntualmente richiamate dal CNF nella nota del 1° giugno 2017, prot. n. 28992.U – con cui è stato evidenziato come la discrezionalità del giudice nella determinazione giudiziale dei compensi “non può condurre ad una liquidazione che … remuneri l’opera del difensore, al netto delle spese vive, con una somma che in termini assoluti risulti praticamente simbolica e, come tale, non consona al decoro professionale che l’art. 2233, comma 2 c.c. pure impone di considerare” (ex multis: Cass. Civ., Sez. VI, 22 dicembre 2015, n. 25804), principio, quest’ultimo, più volte ribadito anche da questo Consiglio di Stato (Cons. di Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2015 n. 238).

La Sezione ritiene che le modifiche al d.m. n. 55 del 2014 previste dallo schema di decreto risultino conformi ai criteri previsti dalla normativa primaria di riferimento, salvo quanto si evidenzierà al successivo n. 6.

Infatti, tali modifiche e in particolar modo quelle volte a superare le lacune normative riscontrate dall’Amministrazione e dal CNF – tra le quali è da evidenziare quella relativa ai compensi spettanti per la fase stragiudiziale, come i procedimenti di mediazione e di negoziazione assistita – sono volte, ad aumentare la trasparenza nella determinazione dei compensi in ossequio allo specifico criterio previsto dal comma 7 dell’art. 13.

Tali modifiche, inoltre, risultano anche coerenti con gli orientamenti assunti in materia dai competenti organi giudicanti, atteso che alcune di esse tendono ad assicurare, come riferito dalla stessa Amministrazione, la conformità dei compensi al principio di tutela del decoro professionale.

Le modifiche di cui si converte, inoltre, non sembrano porsi in contrasto neanche con la normativa europea in materia ed in particolare con la recente sentenza n. 427 del 23 novembre 2017 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha statuito che una disciplina regolatoria, come quella bulgara, che non autorizza il giudice nazionale a disporre la rifusione degli onorari degli avvocati per un importo inferiore a quello minimo previsto da un regolamento adottato da un’organizzazione di categoria dell’ordine forense, quale il “Vissh advokatski savet” (Consiglio superiore dell’ordine forense della Bulgaria), “è idonea a restringere il gioco della concorrenza nel mercato interno ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1 del TFUE”.

Al riguardo la Sezione rileva, infatti, che la CGUE è pervenuta a tale decisione in considerazione della circostanza che le tariffe minime previste dalla normativa bulgara sono state individuate con un regolamento del Consiglio superiore dell’ordine forense e, dunque, non da un organo pubblico, avendo il legislatore bulgaro demandato integralmente la fissazione di tali tariffe minime all’organo di categoria senza prevedere degli espliciti “criteri di interesse pubblico definiti dalla legge” nazionale

Da qui la differenza con l’atto normativo di cui si converte che è adottato non da un’organizzazione di rappresentanza della categoria forense ma dal Ministro della giustizia, il cui operato si è basato sull’applicazione di precisi criteri d’interesse pubblico stabiliti dalla legge quali la trasparenza e l’unitarietà nella determinazione dei compensi professionali, con la conseguenza che la Sezione, anche sotto il profilo in esame, non ha specifici rilievi da esplicitare.

6. Tanto premesso, la Sezione ritiene di dover formulare le seguenti osservazioni in relazione allo specifico contenuto dell’atto normativo di cui si converte.

In primo luogo, per quanto concerne la tematica, già richiamata, della fissazione di soglie minime non derogabili da parte degli organi giudicanti, la Sezione deve rilevare che le modifiche a tal fine introdotte agli artt. 4, comma 1, 12, comma 1 e 19, comma 1 del d.m. n. 55 del 2014 non appaiono chiare nella loro formulazione, lasciando possibili spazi interpretativi in merito all’applicazione della locuzione “di regola” anche alle riduzioni percentuali dei valori parametrici di base mentre, secondo quanto riferito dall’Amministrazione, la medesima locuzione dovrebbe applicarsi esclusivamente agli aumenti percentuali dei succitati valori.

La Sezione, pertanto, ritiene necessario invitare l’Amministrazione a prevedere una diversa formulazione degli artt. 4, comma 1, 12, comma 1 e 19, comma 1 del d.m. n. 55 del 2014, dalla quale emerga con maggiore chiarezza inderogabilità delle soglie minime percentuali di riduzione del compenso rispetto al valore parametrico di base da parte degli organi giudicanti, e ciò anche in considerazione del fatto che l’art. 13, comma 7 della legge n. 247 del 2012 prevede fra i criteri cui si deve attenere l’Amministrazione quello della “trasparenza nella determinazione dei compensi dovuti per le prestazioni professionali”.

In secondo luogo, deve rilevarsi che l’Amministrazione, tramite il decreto in esame, ha accolto solo parzialmente le articolate proposte di modifica del d.m. n. 55 del 2014 avanzate dal CNF e, per il tramite della documentazione istruttoria trasmessa a questa Sezione, non ha esplicitato le ragioni in base alle quali ha proceduto in tal senso.

In proposito la Sezione osserva come la motivazione delle scelte dell’Amministrazione – benché non strettamente necessaria, ai fini della legittimità del presente atto normativo, in considerazione della natura non vincolante delle proposte del CNF ai sensi di quanto previsto dalla legge n. 247 del 2012 – sarebbe stata in ogni caso opportuna, quantomeno in sede di AIR, per comprendere l’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione nel predisporre l’intervento normativo de quo. E ciò anche in considerazione del fatto che alcune delle proposte avanzate dal CNF e dall’UNA – come, in via meramente esemplificativa, quella concernente la necessità di adeguare i parametri di remunerazione relativi alla fase decisoria dinanzi al Consiglio di Stato (tabella n. 22 allegata al d.m. n. 55 del 2014), atteso che questi ultimi risultano inferiori rispetto ai parametri previsti per i giudizi dinanzi ai Tar (tabella n. 21 allegata al precitato d.m.) – appaiono razionali, di talché non risulta agevole, in assenza di rilievi sul punto da parte dell’Amministrazione, desumere i motivi per i quali tali proposte non hanno trovato favorevole accoglimento.

La Sezione, pertanto, non può che limitarsi a prendere atto delle scelte operate dall’Amministrazione proponente nell’ambito della discrezionalità alla medesima attribuita dalla normativa di settore (artt. 1, comma 3 e 13, comma 6 della legge n. 247 del 2012).

In terzo luogo, la Sezione rileva che le disposizioni in esame, nel recepire alcune delle proposte formulate dal CNF con la nota prot. n. 28992.U del 1° giugno 2017, risultano adeguate, in linea di principio e salvo quanto appena rilevato in materia di soglie minime di riduzione dei compensi professionali, ai fini del raggiungimento degli obiettivi fissati dalla stessa Amministrazione proponente, di cui si è detto al precedente n. 1.

Al riguardo, la Sezione deve tuttavia evidenziare che l’effettivo raggiungimento di tali obiettivi potrà essere compiutamente valutato soltanto a seguito della concreta applicazione della normativa de qua, attraverso l’esame e il monitoraggio da parte dell’Amministrazione – che potrà all’uopo avvalersi anche del contributo fornito dal CNF – delle pronunce di liquidazione impugnate dinanzi ai competenti organi giurisdizionali in ragione del mancato rispetto dei parametri previsti dalla normativa di cui si converte.

Infine, la Sezione prende atto del fatto che dalle modifiche introdotte dall’intervento normativo in esame “non sembrano derivare nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato”, e ciò anche con riferimento agli eventuali riflessi indiretti della disciplina in esame sui costi connessi al patrocinio a spese dello Stato che – come evidenziato dalla stessa Amministrazione con la relazione tecnica depositata in atti – “potranno essere coperti nei limiti degli stanziamenti di bilancio disponibili a legislazione vigente”.

7. Pertanto, in considerazione di quanto sin qui esposto, la Sezione ritiene che lo schema di decreto in esame meriti parere favorevole con le osservazioni in precedenza formulate.

Da ultimo, sotto il profilo redazionale, la Sezione suggerisce all’Amministrazione di:

a) valutare la possibilità di suddividere il disposto dell’articolo 1 dello schema in più articoli, ciascuno recante le modifiche ad un singolo articolo del d.m. n. 55 del 10 marzo 2014. Ciò al fine di evitare l’attuale suddivisione dell’articolo 1 in più lettere e più numeri, anche parzialmente sovrapposti, poiché quanto precede rende la disposizione in esame di non facile lettura;

b) sostituire, all’art. 1, comma 1, lett. a), n. 3, la parola “ridoto” con quella “ridotto”, al fine di eliminare il refuso recato dalla disposizione stessa.

P.Q.M.

La Sezione esprime parere favorevole sullo schema di regolamento in epigrafe con le osservazioni di cui in motivazione.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 27/12/2017 n.2703 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone /Est. Toscano

Il Parere del CDS sulla Disciplina del «Fondo per le cattedre universitarie del merito Giulio Natta» istituito ai sensi dell’art. 1, co. 207-212, della l. n. 208/ 2015.

Università – Fondo per le cattedre Giulio Natta – Art. art. 1, co. 207-212, della l. n. 208/ 2015 – Disciplina. 
 

OGGETTO:
Presidenza del Consiglio dei ministri.

Schema di decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, avente ad oggetto “Disciplina del «Fondo per le cattedre universitarie del merito Giulio Natta» istituito ai sensi dell’art. 1, commi 207-212, della legge 28 dicembre 2015, n. 208”.

Vista la relazione 19 settembre 2016 prot. n. DAGL/4.3.14.1/2016/14, con la quale la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi – ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento in oggetto;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Elio Toscano;

PREMESSO E CONSIDERATO

Sommario
Parte I. L’intervento regolamentare e il suo contesto.
1. La fonte legislativa. 2. Il contesto ordinamentale su cui interviene il regolamento. 3. I precedenti legislativi della “chiamata diretta”. 4. Lo schema di regolamento.

Parte II. Le questioni generali del regolamento.
5. L’apporto consultivo del Consiglio di Stato. 6. Il principio dell’autonomia universitaria. 7. Il carattere sperimentale e straordinario del reclutamento. 8. Il particolare status di professore universitario reclutato con la procedura in questione. 9. Il riordino dei settori concorsuali secondo le aree ERC.

Parte III. Analisi delle singole disposizioni.
10. Articolo 1 (Ambito di applicazione). 11. Articolo 2 (Procedura di partecipazione). 12. Articolo 3 (Criteri di valutazione). 13. Articolo 4 (Commissioni). 14. Articolo 5 (Lavori delle commissioni). 15. Articolo 6 (Valutazione dei candidati). 16. Articolo 7 (Chiamata dei vincitori da parte delle università). 17 Articolo 8 (Disposizioni finanziarie). 18. Allegati.

Parte I. L’intervento regolamentare e il suo contesto.
1. La fonte legislativa.
1.1. La Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi – chiede ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri) il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento recante “Disciplina del «Fondo per le cattedre universitarie del merito Giulio Natta» istituito ai sensi dell’art. 1, commi 207-212, della legge 28 dicembre 2015, n. 208”.
1.2. L’articolo 1, comma 207 della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), “Al fine di accrescere l’attrattività e la competitività del sistema universitario italiano a livello internazionale, nel rispetto dell’autonomia universitaria, ha istituito in via sperimentale nello stato di previsione del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, […]un fondo speciale denominato «Fondo per le cattedre universitarie del merito Giulio Natta», al quale sono assegnati 38 milioni di euro nell’anno 2016 e 75 milioni di euro a decorrere dall’anno 2017”.
Il Fondo – dispone il successivo comma 208 – “in deroga alle norme sul reclutamento dei professori universitari previste dalla legge 30 dicembre 2010, n. 240” è diretto a finanziare il reclutamento straordinario per chiamata diretta di professori universitari di prima e di seconda fascia, selezionati tramite procedure nazionali e ai sensi dell’art.1, comma 9, secondo periodo, della legge 4 novembre 2005, n. 240 (il secondo periodo detto si riferisce alla “copertura dei posti di professore ordinario mediante chiamata diretta di studiosi di chiara fama”); si rivolge sia agli studiosi di elevato e riconosciuto merito scientifico impegnati in Italia e all’estero in attività di ricerca e d’insegnamento, i quali aspirino a entrare nel ruolo o dei professori ordinari o associati nelle università italiane, sia a quei professori di prima e di seconda fascia già in servizio in atenei italiani, che intendano fruire della mobilità inter-atenei.
Il comma 210 dell’art. 1 detto demanda a un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca e con il Ministro dell’economia e delle finanze, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, la definizione di tutti gli elementi necessari per realizzare il reclutamento:
a) “criteri per valutare l’eccellenza dei percorsi individuali di ricerca scientifica, secondo i migliori standard valutativi nazionali e internazionali propri dell’area scientifica di riferimento”;
b) “modalità per l’attivazione e lo svolgimento della procedura di selezione”;
c) “inquadramento in una classe stipendiale che comporti un avanzamento non inferiore a due classi rispetto a quella in godimento”;
d) “nomina e funzionamento di apposite Commissioni di valutazione, formate per ogni area disciplinare da studiosi italiani e stranieri di alta qualificazione, operanti nel campo della ricerca scientifica e tecnologica”;
e) “numero dei posti di professore universitario destinati al reclutamento straordinario […]egualmente distribuiti tra la prima e la seconda fascia […] individuando altresì, all’interno di ciascuna fascia il numero dei posti destinati a professori di prima e di seconda fascia già in servizio in atenei italiani, che concorrono per l’eventuale chiamata nella stessa fascia;[…]; criteri per l’individuazione delle aree scientifiche di riferimento […]”, anche “informati a obiettivi di crescita e miglioramento di particolari aree della ricerca scientifica e tecnologica italiana”;
f) “modalità di assegnazione” al singolo ateneo, a valere sulle disponibilità del Fondo, nonché modalità dell’ “eventuale concorso dell’ateneo alla copertura di tali oneri mediante risorse proprie”; “numero massimo di chiamate dirette consentite ad ogni ateneo”.

2. Il contesto ordinamentale su cui interviene il regolamento.
La scelta operata dal legislatore di istituire il «Fondo per le cattedre universitarie del merito Giulio Natta» (di seguito Fondo) s’inserisce nel più ampio programma finalizzato a rafforzare il capitale umano impegnato nella ricerca con misure atte a favorire anche il cosiddetto “rientro dei cervelli” in Italia (cfr., sul punto, anche per gli ampi riferimenti di valenza generale sul rilievo del settore della ricerca scientifica e dell’Accademia, il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 25 ottobre 2016, n. 2210 sulla riforma degli Enti pubblici di ricerca, cui si fa rinvio).
La decisione, poi, di denominare il Fondo dedicandolo a Giulio Natta, ingegnere e accademico, insignito del premio Nobel per la chimica nel 1963, non è di poco significato, in quanto richiama lo stretto legame che unisce ricerca e insegnamento universitario e pone l’accento sui benefici che dal coinvolgimento di eminenti studiosi e ricercatori possono derivare alla qualità della didattica e alla formazione dei discenti, entrambe fattori di sviluppo per la società nazionale e fonte di prestigio nel contesto internazionale.
Con l’istituzione del Fondo, il legislatore ha ampliato le tipologie di reclutamento dei professori universitari e ha aggiunto un nuovo meccanismo selettivo “in deroga” agli ordinari meccanismi di accesso disciplinati dalla legge 30 dicembre 2010, n. 240, prevedendo l’ingresso nella docenza universitaria di questa nuova categoria di professori, per i quali l’eccellenza dei percorsi individuali di studio e di ricerca scientifica e l’elevato e riconosciuto merito scientifico sono tali da prevalere anche sul possesso dell’abilitazione scientifica nazionale.
Consapevole dei complessi equilibri che caratterizzano la vita degli atenei e nel rispetto dell’autonomia universitaria, elevata a principio di rilevanza costituzionale dall’art. 33, sesto comma, della Costituzione, il legislatore ha prudentemente previsto l’istituzione “in via sperimentale” del Fondo, anche perché correlato a un meccanismo derogatorio di reclutamento dei docenti dell’università. Dal sottolineato carattere sperimentale discende altresì la necessità di una fase di verifica dei risultati sul campo, argomento che sarà ripreso nel prosieguo del parere.

3. I precedenti legislativi della “chiamata diretta”.
3.1. La disciplina del reclutamento dei professori universitari per “chiamata diretta” è stata introdotta per la prima volta nell’ordinamento repubblicano dall’art. 14 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, che ha previsto che gli atenei protessero reclutare direttamente, ossia senza previa selezione pubblica comparativa e per una percentuale di posti non superiore al 5% delle relative dotazioni organiche, “studiosi eminenti di nazionalità non italiana” che ricoprivano analoga posizione in università straniere.
L’art. 17, comma 112, della legge 15 maggio 1997, n. 127, ha esteso il reclutamento diretto a “eminenti studiosi di nazionalità italiana” occupati in università straniere o insigniti di alti riconoscimenti scientifici in ambito internazionale, mentre con il successivo decreto attuativo del Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica 25 luglio 1997 (pubblicato nella Gazzetta ufficiale 5 agosto 1997, n. 181), è stata prevista per la prima volta la chiamata diretta “per chiara fama” di studiosi italiani o stranieri.
3.2. L’apparente parificazione tra le iniziali chiamate dirette di eminenti studiosi e le sopravvenute chiamate dirette per chiara fama è definitivamente cessata con la legge 4 novembre 2005, n. 230, che ha previsto le seconde come categoria a sé, sostenuta da distinte risorse finanziarie.
In particolare, con l’art. 1, comma 9, della legge n. 230 del 2005, hanno preso corpo ulteriori iniziative per favorire il rientro di studiosi italiani e attrarre talenti stranieri attraverso un ampliamento del reclutamento per chiamata diretta. Alle università è stata riconosciuta la possibilità di procedere con fondi tratti dal proprio bilancio alla chiamata diretta, come professore non soltanto ordinario ma anche associato, e per una percentuale non superiore al 10% di queste posizioni, di “studiosi stranieri o italiani impegnati all’estero”, che lì abbiano conseguito “un’idoneità accademica di pari livello ovvero, che sulla base dei medesimi requisiti, abbiano già svolto per chiamata diretta autorizzata dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca un periodo di docenza nelle università italiane e conseguito risultati scientifici congrui rispetto al posto per il quale viene proposta la chiamata”.
3.3. L’art. 1-bis della legge 9 gennaio 2009, n.1, ha esteso il reclutamento per chiamata diretta ai ricercatori.
Lo stesso articolo ha modificato il procedimento di autorizzazione ministeriale, che inizialmente prevedeva il coinvolgimento diretto del Consiglio universitario nazionale (di seguito CUN), stabilendo che il parere preventivo relativo alle chiamate dirette per chiara fama dovesse essere espresso da una commissione di tre professori universitari, designati dal CUN.
3.4. Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 8, ha semplificato il procedimento prevedendo che in taluni casi la chiamata diretta dei professori ordinari e associati e dei ricercatori potesse aver luogo sulla base della sola proposta dell’ateneo e del nulla osta ministeriale.
Infine, l’art. 14, comma 3-quater della legge n. 114 del 2014 ha stabilito che anche le “chiamate dirette per chiara fama”, debbano essere sottoposte al vaglio delle commissioni di abilitazione scientifica nazionale (ASN) del settore concorsuale per il quale la chiamata è richiesta.
Sul descritto quadro normativo, nel quale sono evidenti le sovrapposizioni non sempre coordinate delle disposizioni succedutesi nel tempo, è intervenuta la legge n. 208 del 2015 con alcune rilevanti novità, quali l’assunzione da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca degli oneri finanziari delle specifiche chiamate dirette (anche se non è escluso il concorso finanziario delle università) e la costituzione di apposite commissioni di valutazione a livello nazionale, formate per ogni area disciplinare da eminenti studiosi italiani e stranieri.

4. Lo schema di regolamento.
4.1. Lo schema di decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sul quale è richiesto il parere del Consiglio di Stato, consta di otto articoli e di due allegati, dettagliatamente descritti nella relazione illustrativa. Al testo sono acclusi il concerto espresso dal Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca e dal Ministro dell’economia e delle finanze, nonché la relazione illustrativa, l’analisi tecnico-normativa, la relazione tecnica e l’analisi d’impatto della regolamentazione (AIR).
Rinviando all’analisi delle singole disposizioni i rilievi di maggiore dettaglio, in questa parte preliminare è sufficiente riportare i tratti qualificanti della disciplina che s’intende introdurre con lo schema di regolamento in esame, in conformità alla fonte primaria che ha istituito il “Fondo per le cattedre universitarie del merito Giulio Natta”.
4.2. Nell’incipit del provvedimento si opera una riorganizzazione dei settori concorsuali di riferimento per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale, che vengono ricondotti alle 25 aree definite dallo European Research Council, (c.d. aree ERC), istituzione la cui missione è quella di favorire lo sviluppo della ricerca di elevata qualità.
Viene quindi prevista una procedura nazionale di selezione, distinta per ciascuna area ERC, alla quale possono partecipare a domanda i candidati che aspirino alla chiamata diretta per la prima e la seconda fascia di professore universitario. Le domande devono essere corredate dal curriculum vitae et studiorum, dalle pubblicazioni scientifiche (da un minimo di cinque a un massimo di dieci) e dall’indicazione degli eventuali progetti di ricerca realizzati o in corso di svolgimento.
4.3. La valutazione dei candidati e dei titoli dagli stessi prodotti è affidata a venticinque commissioni nazionali (una per ogni area ERC), ciascuna di tre membri.
I presidenti delle commissioni sono nominati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’istruzione dell’università e della ricerca, e scelti tra studiosi di elevatissima qualificazione scientifica, che ricoprono posizioni di vertice presso istituzioni universitarie o di ricerca estere o internazionali.
Il presidente di ciascuna commissione sceglie gli altri due commissari tra “studiosi di elevata qualificazione scientifica e professionale”, all’interno di una lista di venti nominativi predisposta dall’Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ricerca (ANVUR).
“Possono essere nominati commissari coloro che sono in possesso della qualifica di professore ordinario di ruolo” presso università italiane aventi una posizione riconosciuta nel panorama internazionale, i quali abbiano apportato contributi di riconosciuto rilievo internazionale nell’area ERC di pertinenza. Anche i commissari, per i quali è previsto un compenso, sono nominati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.
Come si vede, la disciplina relativa alla formazione della commissione per le cattedre del Fondo Natta è sensibilmente innovativa rispetto a quella prevista per le commissioni per il conferimento dell’abilitazione scientifica nazionale, di cui all’art. 16 della legge n. 240 del 2010, i cui componenti sono individuati mediante sorteggio all’interno di una lista composta per ciascun settore concorsuale dai nominativi dei professori ordinari del settore concorsuale di riferimento, positivamente valutati dall’ANVUR, che abbiano presentato domanda per esservi inclusi. I membri di queste ultime commissioni, ai quali non sono corrisposti compensi, emolumenti e indennità, eleggono il presidente.
4.4. Riprendendo l’esame dello schema di d.P.C.M., la valutazione dei candidati si svolge in due fasi: la prima, volta a determinare l’ammissibilità del candidato alla selezione sulla base del curriculum vitae et studiorum; la seconda, diretta a stabilire il profilo scientifico del candidato e incentrata sulla valutazione delle pubblicazioni, dei titoli e dei progetti di ricerca.
Per ciascun candidato, il giudizio finale è espresso con un punteggio da 0 a 100, previa acquisizione di un parere pro veritate reso da soggetti esterni alle medesime commissioni, in possesso della qualifica di professore ordinario o di posizione equivalente. La prova è superata dai candidati che conseguono un punteggio minimo di 80/100, i quali vengono iscritti in graduatorie, corrispondenti ai posti di prima fascia e di seconda fascia, destinati rispettivamente ai nuovi professori e alla mobilità inter-ateneo. Vengono altresì compilate delle liste di riserva degli idonei.
Entro dodici mesi dalla pubblicazione delle graduatorie ciascun ateneo, su domanda dei vincitori nelle stesse inseriti, può procedere alla chiamata diretta degli interessati entro il limite del 30% dei posti assegnati a ciascuna delle 25 aree ERC.
Ai docenti assunti con tale procedura è attribuito, in base all’esperienza di ricerca e ai titoli posseduti, un trattamento stipendiale più elevato rispetto ai colleghi del reclutamento ordinario. Analogo beneficio, in misura differente, è attribuito anche ai professori ammessi alla mobilità inter-ateneo. Le risorse occorrenti per il trattamento economico dei docenti interessati alla chiamata dirette sono assegnate annualmente agli atenei dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca a valere sulle risorse del Fondo, su cui gravano anche le spese per il funzionamento delle commissioni di valutazione e per la remunerazione dei commissari.
4.5. Anche siffatta procedura presenta delle novità di rilievo rispetto ai meccanismi ordinari di reclutamento dei professori universitari di prima e di seconda fascia e rispetto alla disciplina sin qui seguita per le assunzioni per chiamata diretta degli studiosi di chiara fama, sia perché i presidenti delle commissioni di valutazione e gli stessi commissari sono di nomina governativa, sia perché l’apporto degli atenei nella selezione dei candidati per le cattedre Natta potrebbe essere marginale o mancare del tutto, considerato che i commissari possono essere scelti tra gli “studiosi”, anche stranieri, e non necessariamente tra i professori universitari.

Parte II. Le questioni generali del regolamento.
5. L’apporto consultivo del Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, nell’esame dello schema di d.P.C.M., che interviene su di una materia così rilevante, delicata e complessa, oltre a esaminare la rispondenza del testo ai criteri fissati dalla fonte primaria deve anche tener conto del descritto contesto ordinamentale.
Pertanto, conformemente alla più recente giurisprudenza consultiva (cfr., in particolare, i pareri sezione normativa. n. 515 del 2016, punto 3.4, e commissione speciale n. 1640 del 2016, punto 2), s‘intende contribuire, con le osservazioni e i rilievi che seguono, a rendere il regolamento pienamente coerente con i principi costituzionali e della legge, riflettendo sulle disposizioni non soltanto sotto il profilo della legittimità stricto sensudell’atto regolamentare rispetto alla legge di autorizzazione, ma anche per ciò che concerne la possibilità di una sua attuazione completa, rapida e coerente con il contesto ordinamentale (e costituzionale) in cui va ad inserirsi.
Peraltro, come è stato di recente affermato (cfr., da ultimo, il parere sullo schema di decreto legislativo riguardante la dirigenza pubblica, comm. spec. 14 ottobre 2016, n. 2113, punto 5), anche i rilievi in ordine alla corretta “fattibilità” di una normativa non sono, è bene precisare, rilievi extragiuridici, in quanto l’oggettiva disciplina – ovvero la sua incoerenza con il contesto ordinamentale in cui deve necessariamente inserirsi – potrebbero, in via circolare, ripercuotersi negativamente sulla stessa legittimità delle previsioni normative.
Venendo all’esame dello schema del d.P.C.M. in oggetto, il Consiglio di Stato ritiene di dover sottoporre all’attenzione del Governo alcune questioni rilevanti che meritano un approfondimento anche al fine di individuare gli opportuni correttivi da apportare al testo prima della sua approvazione. Dette questioni attengono:
a) al rispetto dell’autonomia universitaria;
b) al carattere sperimentale e straordinario del reclutamento;
c) al particolare status del professore universitario reclutato con la procedura in questione;
d) al riordino dei settori concorsuali secondo le aree ERC.

6. Il principio dell’autonomia universitaria.
6.1. Come già evidenziato al punto 1.2 il legislatore, nell’affidare alla fonte secondaria la definizione della disciplina di dettaglio per l’assegnazione delle cattedre del Fondo, ha anteposto a qualsiasi altro criterio direttivo il rispetto dell’autonomia universitaria, sancito dall’art. 33, sesto comma, della Costituzione, che riconosce a istituzioni di alta cultura, università ed accademie il diritto di “darsi ordinamenti autonomi”.
Ovviamente, non spetta al Consiglio di Stato esprimersi sulla legittimità costituzionale della legge che autorizza il regolamento, ma compete a quest’organo assicurare che lo stesso sia coerente con il contesto costituzionale, favorendo quindi – tra le varie opzioni d’implementazione della riforma – quelle che ne valorizzino l’attuazione secundum Constitutionem.
Al riguardo emergono due profili di criticità: l’assenza di una disposizione che preveda in qualche misura il coinvolgimento degli atenei nel procedimento di nomina dei membri delle commissioni di valutazione e l’omessa consultazione del mondo accademico nel corso dell’elaborazione dello schema del d.P.C.M.
6.2. Quanto al primo profilo si considera che, come esposto in narrativa (cfr. il punto 4.3), il presidente di commissione viene individuato direttamente dal Governo, mentre i due componenti dell’organo collegiale sono individuati dal presidente della commissione sulla base di una rosa di nominativi fornita dall’ANVUR (i cui componenti sono anch’essi nominati dal Governo).
Così costruito, il meccanismo si presta a molteplici rilievi (relativi, ad esempio, alla trasparenza, all’imparzialità e al buon andamento), il più importante dei quali appare essere il mancato raccordo con il sistema dell’autonomia universitaria, dove pure i nuovi docenti dovranno inserirsi.
La percezione di una sorta di “intervento estraneo” alla ricerca e alla docenza universitaria nazionale è altresì indotta dalla scelta operata del regolamento sulla provenienza dei futuri presidenti delle commissioni di valutazione, i quali devono essere prescelti tra “studiosi di elevatissima qualificazione scientifica, che ricoprono posizioni di vertice presso istituzioni universitarie o di ricerca estere o internazionali” (art. 4 dello schema di regolamento).
Tale soluzione parrebbe che interpreti ultra petita un criterio dettato dalla fonte legislativa (comma 210, lettera d) la quale, a differenza della previsione regolamentare, non esprime alcun giudizio di valore sulla qualità delle istituzioni italiane in cui si pratica la ricerca, ma pone l’accento sulla necessità che i commissari siano prescelti tra personalità di alta qualificazione – italiane e straniere – operanti nel campo della ricerca scientifica e tecnologica.
Appare necessaria, allora, una maggiore integrazione di tale mondo nelle commissioni di selezione di cui all’art. 4, commi 2 e 3, dello schema, che richiedono, ad avviso di questo Consiglio di Stato, un’attenta riconsiderazione.
6.3. Quanto al secondo profilo, nella Sezione 2 – Procedure di consultazione precedenti l’intervento – dell’Analisi d’impatto sulla regolamentazione (AIR), è precisato che non si è ritenuto di procedere a consultazioni preventive, data la natura e il contesto ordinamentale dell’intervento, i cui contenuti sono strettamente legati all’attuazione della più volte citata legge di stabilità 2016.
A parte il puntuale richiamo all’osservanza del precetto costituzionale dell’autonomia universitaria recato dal comma 207 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015, le motivazioni alla base della scelta di non procedere a consultazioni non appaiono condivisibili, considerato che l’insegnamento universitario si contraddistingue per la compenetrazione tra momento didattico e momento della ricerca scientifica (sin dalla sentenza n. 103 del 1977 la Corte costituzionale ha sottolineato la “finalità didattico-scientifica” che l’università è tenuta a perseguire).
Conseguentemente, per un intervento rilevante come quello in esame, volto a disciplinare uno strumento regolamentare di forte accelerazione per la ricerca, l’osservanza del principio costituzionale dell’autonomia universitaria si realizza anche tramite la preventiva consultazione degli organismi rappresentativi della realtà universitaria (tra questi, ad esempio, la Conferenza dei rettori delle università italiane e il Consiglio universitario nazionale) prima del definitivo varo della procedura di conferimento delle cattedre del “Fondo Natta”, senza con ciò disattendere il precetto costituzionale che attribuisce al legislatore la definizione dei limiti relativi alla dimensione interna ed esterna dell’autonomia universitaria.

7. Il carattere sperimentale e straordinario del reclutamento.
7.1. Nel definire la disciplina di funzionamento del Fondo – che è una delle funzioni demandate al regolamento in esame dalla fonte primaria – va innanzitutto interpretato e compreso il significato dell’istituzione “in via sperimentale” del Fondo stesso disposta dal legislatore (l. n. 208/2015, art. 1, comma 207).
Occorre considerare che, parallelamente all’iniziativa già avviata per promuovere lo sviluppo della ricerca attraverso la riforma degli enti di ricerca (cfr. il sopracitato parere della Commissione speciale, 25 ottobre 2016, n. 2210), il legislatore ha inteso elevare la qualità della ricerca e della didattica nelle università italiane, prevedendo in via eccezionale un meccanismo di reclutamento in deroga agli ordinari meccanismi di accesso.
Il carattere di sperimentazione va pertanto riferito alle modalità con cui attuare questo reclutamento e non al Fondo, la cui istituzione è strumentale al finanziamento di detto reclutamento.
La sperimentazione comporta, inoltre, l’individuazione preliminare dei settori prioritari verso cui indirizzare la ricerca e la definizione di strumenti di verifica dei risultati in rapporto agli obiettivi prefissi. Una direttiva nel senso emerge dal comma 210, lettera e), dell’art. 1 della l. n. 208, nella parte in cui demanda al d.P.C.M. la definizione dei criteri per individuare le aree scientifiche di riferimento verso le quali orientare il reclutamento straordinario, con la precisazione che tali criteri “possono essere anche informati a obiettivi di crescita e miglioramento di particolari aree della ricerca scientifica e tecnologica italiana”.
È chiaro quindi che l’impronta, che il legislatore vuol imprimere al meccanismo di reclutamento in questione, si discosta dalla logica della distribuzione contemporanea e a pioggia, tra tutti i settori concorsuali dell’insegnamento universitario, di tutti i posti consentiti dall’entità del finanziamento, ma è rivolta a privilegiare interventi mirati in settori scientifici prioritari,evidentemente in funzione di una strategia già avviata nel finanziamento della ricerca orientata non più per aree ma per progetti.
Di tale carattere sperimentale il regolamento in esame non sembra, invece, farsi carico; è quindi indispensabile adeguarlo, sotto almeno due profili: quello della definizione dei criteri per stabilire i settori scientifici verso i quali indirizzare prioritariamente le assunzioni straordinarie dei docenti e la mobilità inter-atenei e quello di una trasparente verifica dei risultati prima di passare a una fase a regime.
7.1.1. Quanto al primo profilo, si consideri che, ai sensi della tabella in allegato 2, a cui rinvia l’art. 1 comma 2 della bozza di regolamento, il numero dei posti per nuovi ingressi di professore di prima e seconda fascia è stato complessivamente fissato in 434, a cui devono aggiungersi altri 66 posti riservati alla mobilità inter-ateneo impegnando tutto lo stanziamento disponibile, secondo quanto emerge dalla relazione tecnica.
Detta ampiezza d’intervento, se non preceduta dalla verifica del funzionamento dei nuovi meccanismi e dalla individuazione dei settori strategici verso cui indirizzare la ricerca, ad avviso di questo Consiglio di Stato, parrebbe disattendere l’obiettivo di sperimentazione posto dal legislatore, che impone di anteporre l’ individuazione dei settori principali di intervento al profilo quantitativo, senza preclusioni per un’eventuale iniziale riduzione dei professori chiamati rispetto alle potenzialità dello stanziamento, prevedendo il comma 212 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 che le risorse non utilizzate per le finalità del Fondo confluiscano, nell’esercizio finanziario di riferimento, nel Fondo per il finanziamento ordinario dell’università.
7.1.2. Quanto al secondo profilo, è indubbio che qualsiasi serio processo sperimentale richieda un momento di verifica ex post dei suoi risultati, che sia propedeutico alla conferma della rispondenza delle scelte iniziali agli obiettivi prefissati, alla messa a regime piena e completa del nuovo meccanismo (e, quindi, dell’uscita dalla fase sperimentale), e se del caso all’introduzione di eventuali correttivi. Pertanto, occorre individuare sin d’ora idonei indicatori per la fase di verifica e la struttura responsabile della verifica, prevedendo già nel regolamento il coinvolgimento delle università sulle quali la sperimentazione va ad incidere.
La verifica dovrà ricomprendere entrambi i profili di sperimentazione prima descritti: quello del meccanismo di accesso in deroga e quello della scelta dei settori su cui intervenire prioritariamente.
Tale verifica dovrà poi essere resa pubblica, in ossequio al principio di trasparenza e, ora, dell’accesso civico.
L’ordinamento italiano offre già uno strumento operativo per tale finalità: la verifica di impatto della regolamentazione (VIR), disciplinata dall’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246 e dal d.P.C.M. 19 novembre 2009, n. 212 (cfr., da ultimo, gli specifici riferimenti alla VIR contenuti nei pareri comm. spec. n. 764 del 10 marzo 2016, punto 12, e comm. spec. n. 855 del 1° aprile 2016, punto II. f) ).
7.1.3. Relativamente a quanto osservato sul carattere sperimentale del reclutamento in esame, si reputa necessario invitare l’Amministrazione proponente a una specifica riflessione, che coinvolga anche il contesto accademico e della ricerca, allo scopo di privilegiare interventi mirati ed effettivamente idonei ad attrarre risorse di chiara fama.

8. Il particolare status di professore universitario reclutato con la procedura in questione.
8.1. Lo schema di regolamento non si limita soltanto a disciplinare una forma di reclutamento, ma introduce un nuovo status di professore universitario, secondo un modello extra ordinem che non si distingue soltanto per il più vantaggioso trattamento economico, ma anche per altri aspetti che attengono al trattamento giuridico.
Al riguardo occorre premettere che la fonte primaria pone l’accento sulle deroghe del meccanismo di reclutamento straordinario per chiamata diretta rispetto a quello ordinario e si rivolge a eminenti studiosi di chiara fama, prevedendone a scopo incentivante “l’inquadramento in una classe stipendiale che comporti un avanzamento non inferiore a due classi rispetto a quella di godimento in caso di permanenza nella stessa fascia della qualifica di professore e un inquadramento non inferiore alla seconda classe stipendiale della qualifica di riferimento in caso di promozione o di attribuzione della qualifica di professore di prima o di seconda fascia” ( commi 208 e 210, lettera c), dell’art. 1).
Fermo restando che i regolamenti attuativi possono legittimamente introdurre nell’ordinamento le implementazioni necessarie per rendere concretamente fattibile il disposto legislativo, viene in evidenza che in questo caso la norma primaria non ha previsto deroghe all’ordinario status di professore universitario, se non l’attribuzione di un trattamento economico più favorevole con oneri a carico del Fondo e con l’eventuale concorso dell’ateneo alla copertura di tali oneri.
Orbene lo schema di regolamento, a fronte delle chiare finalità del reclutamento in parola volte ad attrarre studiosi di elevato e riconosciuto merito scientifico nell’insegnamento universitario e a promuovere la qualità della ricerca, non prevede alcun strumento di verifica dei risultati sia nella didattica sia nella ricerca, diversamente da quanto è stabilito per i professori di prima e seconda fascia dall’art. 6, comma 7, della legge n. 240 del 2010, con l’effetto che il più vantaggioso trattamento economico si potrebbe caratterizzare come appannaggio di status e risulterebbe svincolato dal rendimento.
A ciò deve aggiungersi che la disposizione del regolamento (art. 7), che prevede che l’eventuale concorso degli atenei alla retribuzione dei professori assunti con il reclutamento straordinario possa esprimersi con un ulteriore incremento rispetto a quello già corrisposto con risorse del Fondo, potrebbe dar luogo in breve tempo ad una lievitazione del trattamento economico individuale sino al tetto massimo fissato per i dipendenti pubblici, per effetto di una sorta di concorrenza tra gli atenei a tutto vantaggio delle università di maggiori dimensioni e di più ampia capacità finanziaria.
Il d.P.C.M., inoltre, non disciplina il rapporto tra il reclutamento in parola e quello ordinario, sicché non è chiaro se i docenti di prima e di seconda fascia, assunti con la procedura sperimentale del Fondo Natta, siano da ritenere in sovrannumero, considerato che le risorse per il trattamento economico loro riservato gravano sul bilancio ministeriale. Ove così non fosse, il meccanismo di provvista di docenti con le procedure del Fondo Natta si sovrapporrebbe ai meccanismi di accesso disciplinati dal d.lgs. n. 240 del 2010, con l’effetto di ridurre senza una chiara copertura legislativa le disponibilità di posti per il reclutamento ordinario.
8.2. Un ulteriore motivo di differenziazione tra il trattamento dei professori universitari reclutati in via ordinaria e i docenti assunti con il meccanismo straordinario concerne la mobilità interuniversitaria.
A fronte della rigidità del sistema che rende difficile il trasferimento dei primi tra atenei diversi, l’art. 7, comma 5, della bozza di regolamento, stabilisce che il professore assunto per chiamata diretta è tenuto a permanere nell’ateneo, sede di chiamata, per un periodo di almeno tre anni e, in caso di mobilità inter-atenei, per un periodo di almeno 5 anni, pena la decadenza automatica dall’assunzione in servizio. Il disposto sembrerebbe tuttavia contraddetto dal successivo comma 7, il quale prevede che il professore, vincitore della procedura di selezione per i posti di seconda fascia, che venga successivamente chiamato in servizio, dal medesimo o da altro ateneo, come professore di prima fascia, continui a godere della classe stipendiale di provenienza mediante il riconoscimento di un assegno ad personam riassorbibile.
Sul punto occorre che l’Amministrazione redigente faccia chiarezza, in quanto il vincolo di un periodo minimo di permanenza nella stessa sede, pure previsto per i professori reclutati in via ordinaria, appare facilmente aggirabile senza riflessi neppure sul più favorevole trattamento economico, che verrebbe conservato dai professori beneficiari del reclutamento straordinario.
8.3. Vi è infine un’argomentazione risolutiva che porta ad escludere che il legislatore abbia inteso riservare il reclutamento straordinario per cui ha istituito il Fondo ad una tipologia di professore universitario extra ordinem.
Infatti, il comma 208 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 dispone che “ […]il Fondo di cui al comma 207 è destinato al reclutamento straordinario per chiamata diretta di professori di prima e di seconda fascia, selezionati secondo procedure nazionali e ai sensi dell’art. 1, comma 9, secondo periodo, della legge 4 novembre 2005, n. 230, come da ultimo modificato dal comma 209 del presente articolo e nel rispetto dei criteri di cui al comma 210, volti a valorizzare l’eccellenza e la qualificazione scientifica dei candidati , ivi inclusi professori universitari già in servizio presso atenei italiani.[…]”.
Le modificazioni apportate dalla novella al comma 9 dell’art. 1 della legge n. 230 del 2005 non hanno interessato il secondo periodo di quel comma, il quale prevede che le università possono procedere con proprie risorse alla copertura dei posti di professore ordinario mediante chiamata diretta di “studiosi di chiara fama”, sicché è indubbio, pur in presenza di una formulazione legislativa che risente della sovrapposizione di più di interventi modificatori, che la novella ha inteso assimilare le chiamate dirette del “Fondo Natta” a quelle già previste per gli studiosi di chiara fama, parimenti identificabili come personalità scientifiche e accademiche di altissimo profilo riconosciuto anche in campo internazionale.
Tanto trova conferma nel comma 3 dell’art. 7 dello schema di regolamento, ove si prevede che per i professori chiamati a ricoprire le cattedre previste dal Fondo Natta è consentita, con oneri a carico dell’Università, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1, comma 9 della legge n. 230 del 2005 (leggasi “chiamata diretta per chiara fama”) l’inquadramento in una classe stipendiale superiore rispetto a quella determinata in ragione del più favorevole trattamento comunque previsto per i vincitori assegnatari delle cattedre Natta.
8.4. Tuttavia, i requisiti richiesti per i candidati alle cattedre del “Fondo Natta” dall’art. 3, comma 2, della bozza di regolamento appaiono meno stringenti di quelli ordinariamente previsti per la chiamata diretta degli studiosi di chiara fama, definiti per la prima volta dall’art. 1 del decreto 25 luglio 1997 dell’allora Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica, come “…eminenti studiosi, italiani o stranieri “in possesso di uno dei seguenti requisiti: occupino, da almeno un triennio, analoga posizione in università straniere; siano stati insigniti di altri riconoscimenti scientifici in ambito internazionale; abbiano ricoperto per almeno un triennio incarichi direttivi in qualificati istituti di ricerca internazionali”.
Gli stessi requisiti del 1997 sono stati confermati dall’art. 1-bis del decreto-legge 10 novembre 2008, n. 180, convertito, con modificazioni, con legge 9 gennaio 2009, n. 1, che ha aggiunto un ulteriore requisito alternativo a quelli summenzionati: aver già svolto per chiamata diretta autorizzata dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, nell’ambito del programma di “rientro dei cervelli”, un periodo di almeno tre anni di ricerca e di docenza nelle università italiane e conseguito risultati scientifici congrui rispetto al posto per il quale viene proposta la chiamata.
Diversamente, nei criteri di valutazione dei candidati che aspirano ad accedere al Fondo Natta, manca qualsiasi accenno a requisiti attinenti all’impegno strettamente accademico e alle correlate qualificazioni, che pur meriterebbero attenzione nella scelta di docenti da immettere in posizione preminente nei ruoli dell’università.
Il Consiglio di Stato non può esimersi dal rilevare che la distinzione di due categorie differenziate, quanto ai requisiti di ammissibilità, nell’ambito dello stesso modello – imposto dalla legge di autorizzazione – delle “chiamate dirette per chiara fama” potrebbe comportare incongruenze applicative e avere comunque un effetto disincentivante sui talenti italiani più giovani che aspirino ad accedere alla docenza universitaria attraverso i meccanismi ordinari e pertanto, in ultima analisi, la mancata coerenza con il precetto primario su cui si fonda l’esercizio del potere regolamentare.
Quanto appena osservato non può che indurre a integrare il testo dell’art. 3 del regolamento, dando il necessario risalto ai titoli accademici.

9. Il riordino dei settori concorsuali secondo le aree ERC.
Il sistema universitario italiano è suddiviso in 367 settori scientifico-disciplinari, raggruppati in 188 settori concorsuali, 88 macro-settori e 14 aree, sicché vanno considerate con favore le iniziative volte a riclassificare i saperi scientifici in termini meno segmentati e più omogenei con le attuali connotazioni dei settori scientifico-disciplinari nel contesto europeo.
Tuttavia, la scelta del regolamento di ricondurre i settori concorsuali previsti per l’abilitazione scientifica nazionale alle 25 aree definite dall’European Research Council e di prendere a riferimento le stesse aree per la costituzione di altrettante commissioni di valutazione e per la nomina dei relativi commissari, a giudizio della Sezione, potrebbe prestarsi a rilievi sul piano della ragionevolezza in sede di contenzioso. Al riguardo si considera che l’ERC è un’agenzia europea che ha il compito di favorire la qualità più elevata (the best of the best) della ricerca nell’Unione e di sostenere la ricerca di frontiera sulla base dell’eccellenza scientifica.
Stante la missione dell’Agenzia, le aree ERC rispondono ad esigenze d’identificazione e di valutazione dei progetti, generalmente a carattere interdisciplinare, e non sono quindi omogenee, per oggetto e finalità, con i settori concorsuali di riferimento utilizzati nel sistema universitario italiano per il reclutamento, le attività didattiche e l’ordinamento dei corsi di studio.
Su tale rilievo è evidente che la costituzione di 25 commissioni di valutazione, una per ciascuna area ERC, a fronte dei 188 settori concorsuali previsti nell’ordinamento universitario italiano, avrebbe per conseguenza che la valutazione dei percorsi individuali di eccellenza dei candidati alle cattedre del Fondo potrebbe essere affidata a commissari esperti in settori del sapere scientifico non coincidenti con quelli dei candidati. Al riguardo è sufficiente scorrere la tabella oggetto dell’allegato 2 dello schema per constatare come l’accorpamento dei settori concorsuali secondo le aree ERC abbia per effetto che nella stessa area sono presenti discipline didattiche del tutto disomogenee (per esempio, nell’area ERC LS1 sono presenti “fisiologia vegetale” e “anatomia patologica”; nell’area LS7 “anestesiologia” e “malattie infettive e parassitarie degli animali”; nell’area SH2 “design e progettazione tecnologica dell’architettura” e “ diritto costituzionale”).
La Sezione è consapevole che da anni è in corso un dibattito sulla necessità di pervenire a una riduzione dei settori scientifico-disciplinari, soprattutto per eliminare quei settori che non possono costituire comunità scientifiche autosufficienti, ma non può non rilevare che, ai sensi dell’art. 15 della legge 240, la definizione dei settori concorsuali, oggetto del d.m. 30 ottobre 2015, n. 855, è stata preceduta dalla consultazione del CUN e che, pertanto, qualsiasi intervento di riorganizzazione degli stessi debba essere preceduto dalla consultazione del CUN.
Dovendosi comunque dare attuazione al disposto del comma 210 della fonte legislativa che demanda al regolamento in esame la definizione della disciplina concernente la nomina e il funzionamento delle commissioni di valutazione, la Sezione ritiene che non vi sia motivo di distaccarsi, sia pure con gli opportuni aggiustamenti e ferma restando la corrispondenza dell’esperienza scientifica dei commissari e dei candidati, dal criterio seguito dall’art. 14, comma 3-quater della legge n. 114 del 2014, nella parte in cui prevede che le “chiamate dirette per chiara fama”, debbano essere sottoposte al vaglio delle commissioni di abilitazione scientifica nazionale (ASN) del settore concorsuale per il quale la chiamata è richiesta.
Ovviamente si rimette all’apprezzamento dell’Amministrazione la scelta della soluzione più opportuna, non senza sottolineare che diversamente potrebbe venir meno il rigore tecnico-scientifico a cui è improntata, nel vigente sistema di reclutamento dei docenti universitari, la valutazione dei requisiti dei candidati alla chiamata diretta per chiara fama.

Parte III – Analisi delle singole disposizioni.
Fermi restando i rilievi esposti nella Parte II, si procede ora a una serie di osservazioni sui singoli articoli.
10. Articolo 1 (Ambito di applicazione).
10.1. L’art. 1 definisce l’ambito di applicazione del d.P.C.M., chiarendo che lo stesso disciplina le procedure di reclutamento straordinario di studiosi di elevato merito scientifico e di riconosciuta eccellenza nei percorsi individuali, mediante chiamata diretta (comma 1).
La Sezione osserva che manca comunque uno specifico riferimento all’assimilazione di tale reclutamento alla “chiamata diretta per chiara fama”, stabilita dalla fonte primaria.
Coerentemente con la condizione posta al punto 8.3, si suggerisce di modificare l’espressione “studiosi di elevato merito scientifico, e di riconosciuta eccellenza” in “studiosi di chiara fama per elevato merito scientifico e riconosciuta eccellenza”.
10.2. Il comma 2, rinviando all’allegato 2, riconduce i settori concorsuali di riferimento per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale, di cui all’art. 16, della legge n. 240 del 2010, a ciascuna delle 25 aree definite dall’European Research Council.
Sul punto si richiamano le osservazioni espresse al punto 9.
10.3. Sul piano strettamente formale si segnala che nell’articolato e nei documenti allegati l’indicazione “prima e seconda fascia” è riportata, sia in numerazione romana, sia per esteso. Prendendo a riferimento il testo della legge n. 240 del 2010, la dizione per esteso (prima e seconda fascia) risulta essere quella corretta.
Analogamente si riscontra che nel testo e negli allegati ricorrono indifferentemente le dizioni “aree ERC” e “settori ERC”. Al riguardo sembrerebbe più appropriata la prima delle due.

11. Articolo 2. (Procedura di partecipazione).
11.1. Il comma 1 prevede che ciascun candidato possa presentare domanda di partecipazione alle procedure di selezione “all’interno di una sola area ERC, e per la prima e seconda fascia di professore universitario”.
La formulazione, mentre è tassativa per ciò riguarda l’area, non è altrettanto chiara per l’indicazione della fascia, sicché sembrerebbe che i candidati possano concorrere indistintamente per entrambe le fasce.
Anche per prevenire eventuale contenzioso è opportuno che il testo sia più preciso sul punto e che parallelamente siano integrate le cause di esclusione dal concorso per presentazione di domanda difforme dalle prescrizioni del comma 1.
11.2. Il comma 6 prevede l’allegazione alla domanda di “eventuali progetti di ricerca realizzati o in corso di svolgimento, comprovati attraverso adeguata documentazione o specifiche pubblicazioni”.
Suscita non poche perplessità il carattere “eventuale” dell’allegazione dei progetti di ricerca nell’ambito di procedure selettive, che – nelle intenzioni del legislatore (art. 1, comma 207 della legge n. 208 del 2015) – sono volte “ad accertare l’eccellenza dei percorsi individuali di ricerca scientifica…” dei candidati.
Non possono, pertanto, sussistere dubbi che, nel rispetto di un tassativo criterio espresso dalla fonte primaria, l’aggettivo “eventuale” debba essere espunto e che anzi l’omessa allegazione di documentazione relativa ai progetti di ricerca realizzati o in corso di svolgimento da parte del candidato debba essere causa di esclusione dalla procedura selettiva.

12. Articolo 3 (Criteri di valutazione).
L’articolo indica i criteri e i parametri ai quali le commissioni devono attenersi per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche e dei titoli presentati dai candidati.
Al riguardo si richiama integralmente quanto considerato al punto 8.3.
Coerentemente con le argomentazioni ivi espresse si rimette alla valutazione dell’Amministrazione la formulazione più idonea dei requisiti attinenti all’impegno strettamente accademico e alle correlate qualificazioni, ai fini dell’integrazione dei titoli che le commissioni di valutazione devono prendere in considerazione. E ciò anche in considerazione della sopra richiamata compenetrazione tra momento didattico e momento della ricerca scientifica che contraddistinguono l’insegnamento universitario e che vanno entrambi tenuti presenti e opportunamente bilanciati nella valutazione dell’idoneità dei candidati alla docenza anche con riferimento alle cattedre del Fondo Natta.

13. Articolo 4 (Commissioni).
13.1. L’articolo reca le prescrizioni per la costituzione delle venticinque commissioni per la valutazione dei candidati nell’ambito di ciascuna delle aree ERC.
Fermo restando quanto osservato al punto 9, un’ulteriore questione che necessita di un aggiustamento riguarda il comma 3, relativamente ai requisiti dei presidenti delle commissioni, i quali devono essere prescelti tra “studiosi di elevatissima qualificazione scientifica, che ricoprono posizioni di vertice presso istituzioni universitarie o di ricerca estere o internazionali e che, nel caso di professori universitari ricoprono, presso le medesime istituzioni, una posizione equipollente a quella di professore ordinario …”.
Al riguardo, la Sezione non può esimersi dall’osservare che la scelta del regolamento opta per una soluzione che appare penalizzante per gli studiosi italiani operanti presso gli istituti di ricerca e le università italiane, i quali non possono essere chiamati a presiedere le commissioni, a fronte del criterio generale espresso dalla fonte primaria (art. 1, comma 210, lettera d), la quale recita testualmente. “…la nomina e il funzionamento di commissioni di valutazione, formate per ogni area disciplinare da studiosi italiani e stranieri di alta qualificazione operanti nel campo della ricerca scientifica e tecnologica…”.
Anche alla luce dei recenti lusinghieri risultati conseguiti dalla ricerca italiana (si consideri l’apporto fornito da scienziati e tecnici italiani alla missione ESA della sonda Schiapparelli su Marte)e conformemente all’indirizzo espresso dal legislatore, si segnala la necessità di un riesame dei requisiti degli studiosi da preporre alla commissioni di valutazione, anteponendo le competenze alla provenienza degli interessati da istituzioni di ricerca estere o internazionali.
13.2. Qualche dubbio può essere altresì indotto dalla formulazione del comma 4, secondo cui “possono essere commissari, ai sensi del comma 3, coloro che sono in possesso della qualifica di professore ordinario di ruolo …”. Non appare, infatti, chiaro se l’espressione “possono essere commissari” equivalga – come potrebbe essere anche ragionevole – a “possono essere commissari soltanto”, i professori di ruolo, oppure no, e se quindi lo status di componente della commissione non possa essere esteso anche a soggetti diversi dai professori di ruolo (di cui sarebbe, però, difficile individuare i requisiti alternativi). Si ravvisa l’opportunità di chiarire tale punto.
13.3. Sul piano formale si suggerisce di sostituire al comma 1 la parola “durano” con “permangono” e di aggiungere al comma 5, dopo la parola “domanda” l’inciso “di cui al comma 2 dell’articolo 2”.

14. Articolo 5 (Lavori delle commissioni).
Il comma 1 dell’articolo fornisce le indicazioni per le operazioni che ciascuna commissione di valutazione deve effettuare nella prima riunione per la definizione delle modalità organizzative relative all’espletamento delle procedure di selezione (lettera a) e per individuare i criteri di valutazione e di giudizio che ritiene di adottare, nel rispetto dei criteri e dei parametri previsti dall’art. 3 e tenendo conto delle specificità dell’area ERC di riferimento (lettera b).
Sennonché alla lettera b) si richiamano soltanto alcuni dei criteri e dei parametri indicati all’art. 3 e in ispecie quelli attinenti agli indicatori bibliometrici e alla conoscenza dei risultati della ricerca nella comunità scientifica internazionale.
Fermo restando che la predeterminazione dei criteri e dei parametri di valutazione, per gli spazi di discrezionalità tecnico-scientifica che vanno riconosciuti alle commissioni, rispondono ai principi di trasparenza e imparzialità espressi nell’art. 97 Cost., la riproposizione parziale nell’art. 5 dei criteri già esposti nell’art. 3 potrebbe essere causa di incertezze applicative. Pertanto, al fine di prevenirle si suggerisce di riformulare la lettera b), espungendo il testo da “eventuali indicatori bibliometrici” sino a “comunità scientifica internazionale”.

15. Articolo 6 (Valutazione dei candidati).
L’articolo reca la disciplina relativa alla valutazione dei candidati, sia nella prima fase volta a esprimere il giudizio di ammissione o di esclusione alla selezione sulla base dei requisiti dichiarati e dei parametri fissati dalle commissioni, sia nella seconda fase in cui si procede alla valutazione dei candidati con riferimento alle pubblicazioni, ai titoli e ai progetti presentati.
15.1. Relativamente alla prima fase, in coerenza con quanto osservato al punto 10 circa i criteri di valutazione e di giudizio che le commissioni definiscono nella riunione preliminare e al fine di prevenire incertezze applicative, si suggerisce di aggiungere alla fine del comma 1 1’espressione “, secondo le modalità di cui all’art. 5, comma 1, lettera b).”.
Quanto alla seconda fase, la Sezione ritiene di doversi soffermare sul comma 4, che prevede l’acquisizione, da parte delle commissioni, di “almeno un parere scritto pro veritate, formulato da soggetti esterni alle medesime commissioni”.
Si tratta di un apporto valutativo, già previsto, limitatamente ad alcune specifiche ipotesi, nella procedura per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale e disciplinato dall’art. 16, comma 3, lettera i) della legge n. 240 del 2010 e dall’art. 8, comma 6, del d.P.R. 4 aprile 2016, n. 95.
Al riguardo si osserva che nello schema di regolamento, a parte l’indicazione dei requisiti degli esperti chiamati a redigere il parere pro veritate, i quali devono essere in possesso della qualifica di professore ordinario o di posizioni equivalenti e dotati di comprovato prestigio scientifico internazionale, nulla si dice sulle modalità di conferimento dell’incarico, se cioè si tratti di una designazione nella totale disponibilità delle commissioni o se invece i redattori debbano essere scelti da appositi elenchi a tal fine già predisposti come avviene per i commissari.
Sul punto è necessaria un’integrazione del testo regolamentare, secondo scelte che si rimettono all’apprezzamento dell’Amministrazione redigente.
15.2. L’ultimo periodo del comma 4 prevede che i nominativi dei soggetti che hanno redatto i pareri pro veritate non siano pubblicati.
In sostituzione di quest’ultima disposizione, che suscita perplessità sotto il profilo della trasparenza e, in ogni caso, sarebbe inefficace in presenza d’istanza d’accesso agli atti della procedura da parte di chi ne avesse interesse, si potrebbe ricorrere ad una espressione diversa, quale ad esempio “I pareri pro veritate sono allegati agli atti delle commissioni”.
15.3. Per chiarezza espositiva e in coerenza con quanto previsto all’art. 2, comma 6 a proposito dei progetti allegati alle istanze di partecipazione dai candidati alla selezione, si suggerisce di sostituire al comma 3, la parola “presentati” con “di cui all’art. 2, comma 6”.

16. Articolo 7 (Chiamata dei vincitori da parte delle università).
16.1. Sull’articolo permane il dubbio sulla condizione di soprannumerari dei professori assunti di cui si è detto al punto 8.1.
Riguardo al trattamento economico dei docenti vincitori, si osserva che la fonte legislativa (art. 1, comma 210, lettera c), prevede l’inquadramento in una classe stipendiale che comporti un avanzamento non inferiore a due classi stipendiali a quella in godimento, in caso di permanenza nella stessa fascia della qualifica di professore, e un inquadramento non inferiore alla seconda classe stipendiale della qualifica di riferimento in caso di promozione o di attribuzione della qualifica di professore di prima o di seconda fascia.
A fronte della formulazione della fonte superiore, il regolamento riserva un incremento più favorevole ai docenti che accedono alla mobilità inter-ateneo (da tre a quattro classi di avanzamento stipendiale), rispetto ai nuovi professori di prima e di seconda fascia assunti per chiamata diretta.
Sul punto s’invita l’Amministrazione ad una riflessione, considerate le finalità del provvedimento destinato ad attrarre personalità eminenti della ricerca nell’insegnamento universitario.
16.2. Il comma 3 dà attuazione alla previsione della fonte primaria che prevede che gli atenei possano concorrere con proprie risorse al trattamento economico dei professori in questione, stabilendo che gli atenei possono inquadrare detti docenti in una classe stipendiale superiore a quella massima loro attribuita a valere sul Fondo, ai sensi del comma 2 dello stesso articolo 7.
Sull’argomento si richiamo le osservazioni espresse al punto 8.1 sul rischio di un eccessivo innalzamento delle retribuzioni con l’innesco di meccanismi concorrenziali.
16.3. Sul piano del drafting, si segnala che, al comma 3, il richiamo sintetico alla legge n. 230 del 2005, dev’essere sostituito dalla citazione per esteso.

17. Articolo 8 (Disposizioni finanziarie).
Relativamente alla disposizioni finanziarie, supportate da una articolata relazione tecnica, non si hanno osservazioni particolari.
Si segnala tuttavia che, in ragione degli impegni di spesa che il provvedimento comporta, il testo dovrà essere bollinato dalla Ragioneria dello Stato, prima di essere inviato all’esame delle Commissioni parlamentari competenti.

18. Allegati.
Da ultimo si segnala che in entrambi gli allegati – in alto a destra – dev’essere apposto il numero dell’allegato e, tra parentesi, l’indicazione dell’articolo nel quale è richiamato per la prima volta.

Nei termini esposti è il parere favorevole con condizioni e osservazioni della Sezione.

IL SEGRETARIO
Maria Luisa Salvini
 

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