Pres./Est. Carbone

Parere del Consiglio di Stato sul decreto correttivo del nuovo codice dei contratti pubblici.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 22 marzo 2017

NUMERO AFFARE 00432/2017

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Ufficio legislativo

Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
 

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 9633 del 7 marzo 2017, pervenuta il successivo 8 marzo, con cui il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 40 del 9 marzo 2017, che ha istituito la Commissione speciale per la trattazione dell’affare in questione;

visti i contributi del Comune di Verona – Stazione appaltante Gara Gas ATEM Verona 1 e Nord, trasmesso al Consiglio di Stato in data 10 marzo 2017, dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), trasmesso al Consiglio di Stato in data 15 marzo 2017, della Federazione Industrie e Costruzioni (FINCO), trasmesso al Consiglio di Stato in data 23 marzo 2017 e di IGI Istituto Grandi Infrastrutture, trasmesso al Consiglio di Stato in data 24 marzo 2017;

Considerato che nell’adunanza del 22 marzo 2017, presenti anche i Presidenti aggiunti Rosanna De Nictolis, Marco Lipari, Antonino Anastasi, Carlo Saltelli ed i Consiglieri Gerardo Mastrandrea e Carlo Deodato, la Commissione speciale ha esaminato gli atti e udito i relatori Consiglieri Roberto Giovagnoli, Umberto Realfonzo, Vincenzo Neri, Vincenzo Lopilato, Fabio Franconiero, Luigi M. Tarantino, Claudio Boccia, Giancarlo Luttazi, Luca Lamberti, Daniela Di Carlo, Valerio Perotti, Dario Simeoli, Italo Volpe, Nicola D’Angelo, Stefano Fantini e Antimo Prosperi;

Premesso e considerato

Sommario:

1. L’evoluzione del quadro normativo: il codice, l’errata corrige, gli atti attuativi pubblicati, gli atti attuativi in itinere, i pareri del Consiglio di Stato

2. I limiti al decreto correttivo

3. La funzione del decreto correttivo e le diverse tipologie di correzioni richieste dal codice dei contratti pubblici

4. Le modalità di redazione dei decreti correttivi, l’AIR e la VIR

5. I tempi per i decreti correttivi

6. Un decreto correttivo unico come occasione unica

7. Esame del decreto correttivo: metodo

8. Osservazioni sui singoli articoli

1. L’evoluzione del quadro normativo: il codice, l’errata corrige, gli atti attuativi pubblicati, gli atti attuativi in itinere, i pareri del Consiglio di Stato

1.1. Nella G.U. del 19 aprile 2016, con entrata in vigore lo stesso giorno (art. 220), è stato pubblicato il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

All’ultimo momento non ha preso né il nome chiesto dalla legge delega 28 gennaio 2016 n. 11 (codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione) né quello suggerito dal Consiglio di Stato (codice dei contratti pubblici), e ha ricevuto un nome ben più lungo: “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Il “soprannome” di codice dei contratti pubblici, gli è rimasto, legificato, nell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., oltre che nelle numerose disposizioni dell’articolato che hanno continuato a fare riferimento al “presente codice”.

Nella G.U. del 15 luglio 2016, è stato pubblicato un copioso avviso di rettifica, avente ad oggetto un elevato numero di norme (circa la metà dei 220 articoli) del nuovo codice dei contratti pubblici. L’intervento è servito a porre rimedio ad una serie di errori materiali ed omissioni, secondo quanto disposto dagli artt. 8, d.P.R. n. 1092 del 1985 (recante il t.u. delle disposizioni sulla promulgazione e pubblicazione delle leggi), e 14 e 18, d.P.R. n. 217 del 1986 (recante il regolamento di esecuzione del medesimo t.u.).

Fra i vari interventi, alcuni hanno riguardato l’art. 216 sulla disciplina transitoria, altri correzioni formali di errati riferimenti normativi esterni; altri ancora la correzione di riferimenti interni al testo.

L’unica modifica normativa che ha fino ad ora interessato il d.lgs. n. 50 del 2016 è stata introdotta dall’art. 9, comma 4, del decreto legge 30 dicembre 2016, n. 244, convertito con modificazioni dalla legge 27 febbraio 2017, n. 19.

La novella ha riguardato l’art. 216, comma 11, terzo periodo ed ha prorogato l’applicazione della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità dei bandi e degli avvisi per l’affidamento dei contratti pubblici (di cui dall’art. 66, comma 7, dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006) dal 31 dicembre 2016 fino all’entrata in vigore del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’art. 73, comma 4, del nuovo codice.

Si tratta del decreto che doveva essere adottato, d’intesa con l’ANAC, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del medesimo codice, per la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi, al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Nelle more il decreto in questione è stato adottato (d.m. 2 dicembre 2016, n. 248 “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del d.lgs. n. 50 del 2016”) ed è stato pubblicato nella G.U. del 25 gennaio 2017.

1.2. Il codice, come è noto, ha abbandonato il modello del regolamento unico, optando per un sistema attuativo più snello e flessibile demandato ad una pluralità di strumenti normativi ed amministrativi.

Un ruolo importante è stato assegnato alle linee guida, che nella delega e nello schema iniziale del codice, erano riconducibili, con uno sforzo di ricostruzione esegetica, a tre tipologie, che sono diventate sei nel testo finale del codice (v. in particolare art. 83, comma 1; art. 181, comma 4; art. 214, comma 12, codice). Esistono comunque anche altri, più tradizionali atti attuativi destinati ad assumere la forma di decreti ministeriali, interministeriali, e D.P.C.M.

Tra linee guida e altri atti si possono individuare 53 atti attuativi, che diventeranno 55 con il correttivo, a cui vanno aggiunti i regolamenti di organizzazione con cui l’ANAC disciplina l’esercizio di propri compiti specifici:

– 17 decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti;

– 16 atti dell’ANAC;

– 6 D.P.C.M.;

– 16 decreti di altri Ministri.

In questo primo anno di vita, la complessa fase attuativa prevista dal codice ha avuto concretamente inizio, con l’emanazione dei primi atti di attuazione.

1.3. Gli atti attuativi espressamente nominati dal codice, e sinora pubblicati, sono i seguenti, in ordine cronologico:

1) d.m. 24.5.2016 sui CAM (criteri ambientali minimi) per alcuni servizi e forniture; d.m. 11.1.2017 CAM per gli arredi per interni, per l’edilizia e per i prodotti tessili; d.m. 15.2.2017 CAM da inserire obbligatoriamente nei capitolati tecnici delle gare d’appalto per l’esecuzione dei trattamenti fitosanitari sulle o lungo le linee ferroviarie e sulle o lungo le strade;

2) d.m. 17.6.2016 sugli onorari professionali;

3) d.P.C.M. 10.8.2016 sulla cabina di regia; non sono stati sottoposti al parere del Consiglio di Stato;

4) Linee guide dell’ANAC n. 3/2016 sul RUP;

5) Linee guide dell’ANAC n. 4/2016 in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

6) Linee guide dell’ANAC n. 5/2016, relative ai criteri di scelta dei commissari di gara e all’iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici;

7) Linee guide dell’ANAC n. 6/2016 sull’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), codice;

8) d.m. del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 10.11.2016 n. 248 sulle opere superspecialistiche ex art. 89, c. 11;

9) d.m. del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 2.12.2016 (in GURI 25.1.2017), recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli artt. 70, 71 e 98 codice”;

10) d.m. del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 2.12.2016 n. 263 (in GURI 13.2.2017), recante “Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee”, ex art. 24, c. 2 e 5, codice;

11) Linee guida dell’ANAC n. 7/2017 per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

1.4. Sono stati adottati anche alcuni atti attuativi non espressamente nominati dal codice.

Quelli sinora pubblicati, sono i seguenti, in ordine cronologico:

1) Linee guide dell’ANAC n. 1/2016 sui servizi di architettura e di ingegneria;

2) Linee guide dell’ANAC n. 2/2016 sull’offerta economicamente più vantaggiosa;

3) provvedimento ANAC 5.10.2016, sul il rilascio dei pareri di precontenzioso, ai sensi dell’art. 211 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

4) regolamento ANAC 15.2.2017 sulla vigilanza e sulle raccomandazioni vincolanti.

1.5. Sono in dirittura d’arrivo altri atti attuativi:

– due linee guida dell’ANAC (su forniture infungibili ex art. 63, monitoraggio PPPC),

– due linee guida del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione del contratto);

– il d.m. del Ministro delle infrastrutture de trasporti sui livelli della progettazione ex art. 23;

-il d.m. del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sui contenuti degli atti di programmazione di lavori, servizi e forniture ex art. 21;

– il d.m. del Ministro dei beni culturali e ambientali per i lavori relativi a beni culturali ex artt. 146 e 147;

– il d.m. del Ministro dello sviluppo economico sul servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto;

– il d.m. del Ministro degli affari esteri recante le direttive generali per i contratti all’estero.

1.6. Il Consiglio di Stato ha dato il suo contributo alla fase di implementazione della riforma, mediante i pareri sugli atti attuativi ad esso sottoposti. In un’ottica di leale collaborazione, in tali pareri il Consiglio di Stato ha anche segnalato al Governo le criticità del codice, meritevoli di correzione.

I pareri del Consiglio di Stato, oltre a quello sullo schema di codice 1.4.2016 n. 855, sono i seguenti:

1) parere Comm. spec., 2.8.2016 n. 1767 reso sulle linee guida dell’ANAC concernenti il RUP, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura e di ingegneria;

2) Id., 13.9.2016 n. 1903 reso sulle linee guida dell’ANAC in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

3) Id., 14.9.2016 n. 1919, reso sulle linee guida dell’ANAC relative ai criteri di scelta dei commissari di gara e all’iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici;

4) Id., 14.9. 2016 n. 1920, reso sullo schema di regolamento redatto dall’ANAC per il rilascio dei pareri di precontenzioso, ai sensi dell’art. 211 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

5) Cons. St., sez. affari normativi, 20.10.2016 n. 2189 sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante l’individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

6) Cons. St., sez. affari normativi, comm. spec., 3.11.2016 n. 2282, sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell’esecuzione (art. 111, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50);

7) Id., parere interlocutorio 3.11.2016 n. 2284, sulle linee guida ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63, comma 2, lett. b) 3, lett. b, e 5, d.lgs. n. 50/2016);

8) Id., 3.11.2016 n. 2285, sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante “definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 4, d.lgs. 18.4.2016, n. 50”;

9) Id., 3.11.2016 n. 2286 sullo schema di linee guida redatte dall’ANAC sull’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), codice;

10) Id., 28.12.2016 n. 2777 sullo schema di regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici di cui all’art. 211, comma 2, e 213, codice;

11) Id., parere interlocutorio 10.1.2017 n. 22 sullo schema di decreto sulla definizione dei contenuti della progettazione in materia di lavori pubblici nei tre livelli progettuali, ai sensi dell’art. 23, comma 3, d.lgs. 18.4.2016, n. 50;

12) Id., 30.1.2017 n. 263 sullo schema di decreto interministeriale relativo agli appalti per i beni culturali ex artt. 146 codice;

13) Id., 1.2.2017 n. 282, sulle linee guida dell’ANAC sull’albo delle società in house ex art. 192 codice;

14) Id., 3.2. 2017 n. 287 sullo schema di regolamento relativo ai servivi sostitutivi di mensa (c.d. buoni pasto);

15) Id., 13.2.2017 n. 351 sullo schema del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti concernente la programmazione triennale dei lavori pubblici e il programma biennale per servizi e forniture ex art. 21, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016;

16) Id. 29.3.2017 n. 775, sulle linee guida ANAC sui PPPC.

2. I limiti al decreto correttivo

2.1. L’art. 1, comma 8, della legge delega n. 11/2016 ha previsto che entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice, il Governo potrà adottare disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi e della procedura dettati dalla delega per il codice (art. 1, comma 8, legge delega).

A quasi un anno dall’adozione del citato decreto legislativo n. 50 del 2016, il Governo ha deciso di avvalersi di tale facoltà, approvando, nella seduta del Consiglio dei ministri del 23 febbraio 2017, lo schema del decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Con nota del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ufficio di Gabinetto, n. 9633 del 7 marzo 2017, lo schema del decreto è stato tramesso a questo Consiglio di Stato, ai fini dell’acquisizione del prescritto parere.

2.2. Occorre, preliminarmente, considerare i limiti dello strumento del decreto correttivo nella logica complessiva del codice dei contratti pubblici e in quella generale del ‘modello’ dei decreti legislativi correttivi.

È pertanto opportuno effettuare, sinteticamente, alcune considerazioni di massima sul ruolo dei decreti integrativi e correttivi: una figura non prevista dall’art. 76 Cost., ma ormai stabile nella più recente prassi costituzionale (cfr. Corte cost. n. 156 del 1985; Id. n. 172 del 1994; Id. 206 del 2001).

A tal proposito non può che confermarsi il consolidato orientamento (ribadito, da ultimo, nel parere Comm. speciale, 14 marzo 2017, n. 638), secondo cui il mancato recepimento di una parte della delega entro il termine di scadenza consuma definitivamente il relativo potere, e tale mancato esercizio non può essere recuperato in sede di adozione di decreti correttivi.

Tramite questi ultimi sono consentite, appunto, “integrazioni e correzioni” (anche rilevanti), a seguito di una periodo di “sperimentazione applicativa”, riguardanti le parti di delega già esercitate, ma non un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega.

Inoltre, lo strumento del correttivo non può nemmeno costituire una sorta di ‘nuova riforma’, pur rispettosa della delega originaria, che modifichi le scelte di fondo operate in sede di primo esercizio della delega, attuando un’opzione di intervento radicalmente diversa da quella del decreto legislativo oggetto di correzione (cfr. Corte cost. 26 giugno 2001 n. 206; Cons. St., ad. gen., 6 giugno 2007 n. 1; Cons. St., sez. norm., 9 luglio 2007 n. 2660/07; Id., 5 novembre 2007 n. 3838/07; Id., 26 luglio 2011 n. 2602).

3. La funzione del decreto correttivo e le diverse tipologie di correzioni richieste dal codice dei contratti pubblici

Gli interventi correttivi ed integrativi richiesti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere classificati in quattro categorie principali.

3.1. In primo luogo, il codice presenta, ad una analisi complessiva, numerosi refusi ed errori, che sembrerebbero prima facie meramente materiali, spesso imputabili ai tempi ristretti di confezionamento del codice.

Molti di questi errori, oltre 180, sono stati già corretti con il già citato avviso di rettifica pubblicato nel luglio 2016.

Molti altri ne restano, e la circostanza che si tratti spesso di refusi o errori materiali, non rende meno impellente l’esigenza di correzione, atteso che essi sono, comunque, fonte di incertezze e di dubbi applicativi.

Si tratta, dunque, di una prima tipologia di correzioni indispensabili (rimozione di errori materiali e refusi), anche se esulano, a stretto rigore, dal proprium di un decreto correttivo, volto a introdurre modifiche prevalentemente di carattere “sostanziale”, che si rendono necessarie o opportune dopo un congruo periodo di applicazione pratica.

3.2. Una seconda tipologia di correzioni riguarda la disciplina di coordinamento “esterno” e le conseguenti abrogazioni delle numerose disposizioni di leggi speciali che hanno inciso sulla materia dei contratti pubblici. Tali interventi correttivi sono necessari per un migliore coordinamento del nuovo codice con altre leggi vigenti, coordinamento quasi del tutto mancato in sede di adozione del codice: si pensi solo a titolo di esempio, al mancato coordinamento con il codice del processo amministrativo, i cui artt. 120 e ss., in materia di rito appalti, e l’art. 133, lett. e), n. 2) in materia di giurisdizione continuano a rinviare a disposizioni del d.lgs. n. 163/2006.

Occorre, pertanto, procedere a ulteriori abrogazioni espresse di disposizioni rimaste extravaganti e a operazioni di coordinamento, che talora sono molto delicate (come, ad esempio, nel caso del rapporto con il d.lgs. n. 208/2011 in tema di appalti nel settore delle armi).

3.3. Una terza tipologia di correzioni si rende necessaria al fine di rimuovere alcuni errori di recepimento delle direttive e di attuazione della legge delega, che si traducono in altrettante illegittimità delle disposizioni del codice per contrasto con le direttive o per eccesso di delega.

3.4. Infine, ma non per ordine di importanza, una quarta tipologia di correzioni è finalizzata a rimediare a difficoltà insorte nella prima applicazione dei nuovi istituti, come emerso dalle audizioni, dal dibattito dottrinale e dalla prima giurisprudenza.

Proprio in relazione a quest’ultimo aspetto, vanno evidenziate le – rilevantissime – potenzialità e utilità del decreto correttivo.

Esse sono intrinsecamente connesse – e per questo sono ancora più importanti – alla “fase cruciale dell’attuazione” di ogni riforma, come il Consiglio di Stato l’ha definita in molteplici occasioni (in relazione al codice dei contratti pubblici, cfr. Comm. spec. n. 855/2016, ai punti II.f).4, II.f).5 e II.g).1; in relazione ai decreti di attuazione della l. n. 124 del 2016, cfr. pareri: Sez. consultiva atti normativi 24 febbraio 2016, n. 515, al punto 3; Comm. spec. 30 marzo 2016, n. 839, al punto 1 del ‘considerato’; Comm. spec. 7 aprile 2016, n. 890, al punto 1 del ‘considerato’; Comm. spec. 15 aprile 2016, n. 929, punti 1.5 e 3.1 del ‘considerato’; Comm. spec. 3 maggio 2016, n. 1075, al punto 2, parte I del ‘premesso e considerato’; Comm. spec. 5 maggio 2016, n. 1113, al punto 2; Comm. spec. 9 maggio 2016, n. 1142, ai punti 2.4 e 3.3, parte I, e 6.8.1, parte II, del ‘considerato’; Comm. spec. 12 maggio 2016, n. 1183, punto 2.2 del ‘considerato’; Comm. spec. 13 luglio 2016, n. 1640, al punto 2 del ‘premesso e considerato’; Comm. spec. 4 agosto 2016, n. 1784/2016, punto A-2 del ‘considerato’).

Come si è ripetuto più volte (in primis, con parere 1 aprile 2016, n. 855 reso sullo schema del codice), una riforma è tale solo quando raggiunge un’effettiva attuazione, che sia percepita da cittadini e imprese e rilevata dai dati statistici. A questo scopo, l’adozione dei decreti legislativi attuativi di una legge(-delega) di riforma non è sufficiente: l’esperienza internazionale insegna che sempre più spesso le riforme ‘si perdono’ nelle prassi amministrative conservative, nel difetto di un’adeguata informatizzazione, nel mancato apprendimento dei meccanismi da parte degli operatori pubblici, nel difetto di comunicazione con i cittadini e le imprese, che non riescono a conoscere, e quindi a rivendicare, i loro nuovi diritti.

Orbene, questa “fase cruciale” dell’attuazione passa, innanzitutto, attraverso la verifica delle disfunzioni – giuridiche, amministrative o anche semplicemente pratiche – del testo originario. Nessuna riforma nasce subito perfetta, ma molte possono diventarlo con una fase di progressivo adattamento: per tale ragione, i decreti “integrativi e correttivi” di un decreto legislativo hanno un ruolo essenziale.

Con tali decreti, infatti, si può (e si deve) intervenire, da un lato, per garantire la “qualità formale” del testo, con l’eliminazione di illegittimità, refusi, difetti di coordinamento, errori tecnici, illogicità, contraddizioni, dall’altro – e forse soprattutto – per apportare le correzioni e le integrazioni che l’applicazione pratica renda opportune, se non indispensabili, per il buon funzionamento della riforma.

Tali misure non sono ‘aggiuntive’ rispetto alla riforma medesima, ma fanno parte integrante della stessa, e ne possono determinare il successo in misura rilevante.

Può dunque affermarsi che, così come il ‘modello’ della legislazione delegata disegnato dall’art. 76 Cost. e attuato nella prassi costituzionale costituisce, potenzialmente, uno degli strumenti di intervento più efficaci per costruire una riforma organica (nella sua interazione tra Parlamento e Governo, tra indirizzi di policy e normativa di dettaglio, e con un decision making process ormai partecipato e arricchito dai vari pareri), così il ‘modello’ del decreto legislativo integrativo e correttivo costituisce uno strumento fondamentale altrettanto importante per assicurarne la realizzazione in concreto.

Difatti, nel rispetto del principio di stabilità dell’ordinamento giuridico, occorre assicurare che le norme abbiano un tempo ragionevole di applicazione e di assimilazione, consentendo agli operatori di adeguarsi ad esse. Continui cambiamenti non giustificati da un effettivo riscontro nella pratica nuocciono alla certezza delle regole, alla stabilità del quadro regolatorio, alla efficienza di amministrazioni e imprese.

Non a caso, già con il parere 1 aprile 2016 n. 855, il Consiglio di Stato, al paragrafo II.f).5, ha avuto modo di affermare che un’attività diversa, ma non meno importante di quella attuativa, è l’attività di monitoraggio e di valutazione ex post dell’impatto della regolazione, anche “quale punto di partenza essenziale per i successivi interventi correttivi e di fine tuning della riforma”.

Più specificamente, questo Consiglio di Stato ha anche affermato (con riguardo al secondo decreto legislativo in materia di SCIA (Comm. spec. 4 agosto 2016, n. 1784/2016, punto A-2.2 del ‘considerato’) che ciascun intervento correttivo “postula un’azione di costante monitoraggio del funzionamento delle norme, volta a verificarne l’idoneità a perseguire in concreto gli obiettivi fissati dalla legge: ciò rende necessaria anche una verifica di impatto successiva all’entrata in vigore delle nuove norme (la cd. VIR, di cui al d.P.C.M. 19 novembre 2009, n. 212, di attuazione dell’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 244), così da identificare (e subito ridurre) eventuali oneri di comprensione, interpretazione, pratica applicazione da parte di tutti i destinatari, nonché per prevenire il possibile contenzioso con interventi correttivi o di chiarimento”.

Difatti, la VIR e in generale il monitoraggio sono indispensabili per due ragioni:

– da un lato, per verificare se la riforma ha effettivamente raggiunto gli obiettivi attesi, ha davvero migliorato l’attività di cittadini e imprese (e quindi, come si è detto, se la riforma “annunciata” è stata anche ‘percepita’ e ‘rilevata’);

– dall’altro, per predisporre su una base istruttoria seria e ‘quantitativamente informata’ i più efficaci interventi integrativi e correttivi”.

In altri termini, l’analisi ex post (compiuta tramite la VIR) degli effetti dell’intervento iniziale deve trasfondersi, dopo una fase di prima attuazione adeguata, nella costruzione di interventi integrativi e correttivi mirati.

Dell’impatto auspicato di questi ultimi deve darsi conto nella scheda di AIR dell’intervento correttivo, che deve dare espressamente conto di tale processo, traendo il suo principale fondamento istruttorio proprio dalla VIR del testo da correggere.

Alla stregua di quanto esposto, questa Commissione speciale, partendo dal fermo convincimento che il decreto correttivo debba introdurre – senza assumere la consistenza di una ‘nuova riforma’ – tutte le modifiche che si rendono necessarie per un buon funzionamento, in sede applicativa, dell’originario decreto legislativo, si soffermerà non soltanto sulle modifiche apportate con lo schema di correttivo, ma anche sulle disposizioni del testo unico per le quali lo schema non propone modifiche (v. infra, par. 7).

Verrà, pertanto, dedicata particolare attenzione sia alle questioni, già segnalate col primo parere (1 aprile 2016, n. 855), che si ritengono ancora meritevoli di considerazione, sia a quelle che sono state segnalate in dottrina o che sono emerse nella pratica (anche alla luce del primo contenzioso) successivamente alla pubblicazione del d.lgs. n. 50 del 2016.

4. Le modalità di redazione dei decreti correttivi, l’AIR e la VIR

Così esaminati i limiti e le potenzialità della figura del decreto correttivo, occorre ora far cenno alle sue modalità di redazione, alla stregua dei più recenti principi di qualità della regolazione.

Oltre alla necessaria analisi tecnico-giuridica della normativa da emendare, è opportuno – nella prospettiva di realizzare il “miglioramento della qualità normativa, la semplificazione e l’efficienza di procedure e organismi, cui lo sforzo riformatore del Governo si è indirizzato” (Cons. St., sez. norm., parere 24 febbraio 2016 n. 515) – che la correzione presupponga l’individuazione di una criticità applicativa, di cui va dato adeguato conto con strumenti ad hoc, presenti da tempo nell’ordinamento e più volte richiamati da questo Consiglio di Stato nella sua recente giurisprudenza consultiva, quali l’AIR (analisi di impatto della regolamentazione) e – soprattutto – la VIR (verifica di impatto della regolamentazione).

Tornando allo schema di correttivo in esame, occorre rilevare che, nel caso di specie, la scheda VIR risulta del tutto carente.

Essa, infatti, nella Sezione 5, dedicata appunto alle “Criticità”, si limita a dare genericamente atto dello svolgimento di un’indagine conoscitiva parlamentare (mediante audizioni dei rappresentanti delle grandi stazioni appaltanti, delle imprese pubbliche, dei sindacati e delle associazioni di categoria di operatori economici) e della ricognizione, da parte della Cabina di regia, dello stato di attuazione del codice, attraverso una consultazione rivolta ai RUP delle stazioni appaltanti.

Nel descrivere i risultati acquisiti tramite questi strumenti di conoscenza, la VIR si presenta lacunosa, perché si limita solo ad indicare, in modo spesso generico, i macro-istituti o i macro-settori rispetto ai quali sarebbero state segnalate criticità (ad esempio: affidamenti sotto soglia; criteri di esclusione dalle procedure di gara; criteri di calcolo e dell’anomalia dell’offerta; disciplina dell’aggregazione di qualificazione delle committenze), senza, tuttavia, evidenziare alcuna specifica criticità emersa in sede applicativa, e, soprattutto, senza spiegare in alcun modo il legame funzionale esistente tra i risultati delle indagini svolte le modifiche introdotte in sede di correttivo.

In molti casi, non è dato, così, comprendere la giustificazione delle misure correttive introdotte rispetto alle concrete esigenze emerse nella prassi applicativa, esigenze che, al contrario, avrebbero dovuto essere individuate in sede di monitoraggio e poi rappresentate in sede di VIR.

Emblematica di tale inadeguatezza è la stessa “Sintesi della VIR – Conclusioni” (par. 6), nella quale, in poche righe, ci si limita, da un lato, a dare atto della sostanziale impossibilità di avere il quadro complessivo dell’impatto del codice (in ragione del breve tempo trascorso e in attesa del completamento della disciplina attuativa) e, dall’altro lato, ad indicare interventi migliorativi e correttivi del codice “sulla base delle esperienze applicative maturate nel corso del breve periodo di vigenza dello stesso, con l’obiettivo di risolvere le criticità segnalate dagli operatori del settore e dai privati”.

Si tratta, tuttavia, di espressioni tautologiche e apodittiche, che non sono in grado di fare emergere l’effettivo impatto prodotto dal codice in questi primi mesi di vita e che, di conseguenza, si rivelano inidonee ad evidenziare le specifiche criticità applicative alle quali il correttivo in esame vorrebbe dare risposta.

Anche gli indicatori utilizzati per “misurare” l’impatto del codice (ovvero la domanda di contratti pubblici in termini sia di numero delle procedure di affidamento, sia di valore dell’importo complessivo di contratti messi a gare) si rivelano, per molti versi inadeguati.

Oltre alla domanda di contratti pubblici, ci sono, infatti, altri significativi indicatori che non possono essere trascurati nell’ambito della verifica dell’impatto della nuova disciplina, quali, ad esempio, per indicarne solo alcuni: i tempi medi di conclusione delle procedure di gara; i dati relativi all’offerta di contratti pubblici da parte delle imprese, la quantità (e i tempi) del contenzioso; il numero dei ricorsi accolti; la funzione effettivamente deflattiva dei nuovi strumenti di precontenzioso affidati all’ANAC.

Manca, ancora, un’analisi dettagliata delle prassi applicative seguite dalle stazioni appaltanti e della loro rispondenza agli obiettivi perseguiti con il codice. Sotto questo profilo, non si può non evidenziare la lacunosità della Sezione 4 della scheda VIR, dedicata al “livello di osservanza della prescrizioni”, la quale si limita a dare atto dell’assenza di segnalazioni relative all’inosservanza della prescrizioni del codice da parte dei destinatari”, senza alcuna ulteriore indicazione.

Si tratta, evidentemente, di un riscontro insufficiente a verificare la realizzazione del principale obiettivo di ogni riforma, ovvero che essa sia stata effettivamente percepita da amministrazioni e imprese e che i principali profili di novità non siano vanificati da prassi applicative elusive o conservative.

Deve, in conclusione, constatarsi la mancanza di una effettiva rilevazione, “in concreto”, delle disfunzioni della normativa vigente, ovvero del mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati. Il mancato raccordo tra monitoraggio, VIR e correttivo rappresenta la vera occasione mancata dell’intervento, che, in assenza di una adeguata analisi preventiva, rischia di trasformarsi in un intervento poco efficace, se non oneroso e controproducente.

5. I tempi per i decreti correttivi

5.1. Come già segnalato dal parere del Consiglio di Stato 855/2016, “i correttivi conseguono un effetto utile se intervengono dopo un ragionevole periodo di applicazione pratica, necessario per una compiuta verifica di impatto della regolamentazione. Nel caso di codificazioni settoriali, specie se, come in questo caso, vi sono numerosi regimi transitori, un periodo ragionevole di osservazione è almeno biennale.

Sicché, l’obiettivo del correttivo rischia di essere vanificato se viene previsto un periodo troppo breve”.

Sotto tale profilo, questo Consiglio esprime l’auspicio che il Governo possa sensibilizzare il Parlamento in ordine a un allungamento da uno a due anni del termine per i correttivi.”.

A tale considerazione va aggiunto che una parte importante della riforma degli appalti è stata affidata dal d.lgs. n. 50/2016 ad atti attuativi ad oggi non varati, quali: la qualificazione degli operatori economici e il rating di impresa; la qualificazione delle stazioni appaltanti; i commissari di gara esterni; la informatizzazione delle procedure di gara.

Sicché, per tali ambiti, è ad oggi impossibile procedere a correzioni precedute da verifica di impatto della regolazione, atteso che gli istituti non hanno avuto pratica applicazione.

La stessa scheda VIR dà atto (in particolare nella Sezione 6 – Sintesi della VIR – Conclusioni) di tale impossibilità, evidenziando come “per avere il quadro complessivo dell’impatto del codice sul settore degli appalti pubblici e delle concessioni occorre attendere il completamento della regolamentazione della materia da parte dei decreti attuativi e delle linee guida dell’ANAC ivi previsti e la concreta applicazione della stessa”.

Pertanto il Parlamento dovrebbe prevedere almeno un ulteriore biennio, decorrente dal 19 aprile 2017, per le correzioni necessarie.

6. Un decreto correttivo unico come occasione unica

Allo stato della normativa vigente, comunque, e pur con il rinnovato auspicio di un allungamento del termine, questo in esame è l’unico decreto legislativo correttivo che il Governo potrà emanare.

Si tratta, quindi, dell’unica occasione che il Governo ha a disposizione per apportare direttamente le modifiche e le integrazioni necessarie al fine di assicurare la piena riuscita della riforma varata con l’approvazione del nuovo codice.

È importante, allora, che le potenzialità offerte dal correttivo vengano sfruttate nella loro pienezza, perché ogni intervento che oggi viene omesso non potrà essere più recuperato in futuro, salvo nuove deleghe legislative.

L’utilizzo del correttivo in tutte le sue potenzialità, e, quindi, al fine di introdurre ora tutte le modifiche necessarie, si collega, peraltro, anche all’esigenza di evitare che il nuovo codice possa essere oggetto di continue e numerose modifiche normative, così come accaduto con il d.lgs. n. 163/2006.

Come questo Consiglio ha già evidenziato, nel citato parere n. 855/2016, il precedente codice è stato modificato, in dieci anni di vita, da 52 atti normativi (inclusi i tre decreti correttivi intervenuti nel primo biennio).

Non si può che auspicare che il nuovo codice conosca una maggiore stabilità, perché le continue modifiche legislative causano stratificazione e frammentazione normativa, sono fonte di incertezza applicativa (basti solo pensare al sovrapporsi dei regimi transitori) ed aumentano il contenzioso e i costi amministrativi sia per le imprese, soprattutto piccole e medie, sia per le amministrazioni.

Come già segnalato nel parere n. 855/2016 (cfr. paragrafo II.e.8)), nella materia degli appalti pubblici sarebbero utili strumenti quali le leggi annuali di revisione o sessioni parlamentari dedicate, al fine di impedire interventi polverizzati e non adeguatamente ponderati.

In ogni caso, ogni successiva modifica dovrà avvenire nel rispetto della “riserva di codice” (e non con disposizioni ad esso esterne) e sempre valutando, attraverso un attento utilizzo dell’AIR, il costo delle innovazioni a carico di privati e imprese.

7. Esame del decreto correttivo: metodo

Prima di iniziare l’esame dell’articolato, alcune premesse di metodo.

Per comodità di lettura, le osservazioni verranno fatte non sugli articoli del correttivo, ma sugli articoli del codice, come emendati.

In particolare, seguendo l’ordine degli articoli del codice, per ogni articolo si esprimeranno, ove occorra, le osservazioni al correttivo e ulteriori osservazioni su aspetti non toccati dal correttivo, avendo cura di tenerle distinte.

Per le correzioni non condivise, si indicherà se appaiono illegittime, per contrasto con le direttive o legge delega, se appaiono semplicemente incoerenti o inutili, se si profilano questioni di opportunità, se non risultano sufficientemente giustificate nelle schede AIR e VIR.

Ove ritenuto necessario, verranno formulate osservazioni anche su articoli del codice non toccati dal correttivo, ivi compresi rilievi su quelle norme del codice, nella misura in cui sollevano criticità, su cui questo Consiglio non si è potuto esprimere in occasione del parere n. 855/2016, in quanto esse non erano presenti nello schema di decreto sottoposto al vaglio consultivo, ma inserite solo nel testo finale.

8. Osservazioni sui singoli articoli

ARTICOLO 3 (DEFINIZIONI)

Nell’art. 3 viene inserita la nuova lett. oo-ter)recante la definizione di lavori scorporabili. Essa non appare chiara, in quanto non si comprende se il testo dia una definizione di genus e poi un’esemplificazione (come nella previgente disciplina del 2006-2010) o se le categorie scorporabili siano solo quelle di importo superiore al 10% del totale o a 150.000 euro.

Se l’incidenza quantitativa è un requisito generale sarebbe allora utile riformulare la definizione dei “lavori di categoria scorporabile” come “la categoria di lavori, individuata dalla stazione appaltante nei documenti di gara tra quelli non appartenenti alla categoria prevalente e comunque di importo superiore al 10 per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro ovvero ancora appartenenti alle categorie di cui all’articolo 89, comma 11.”.

In ogni caso la definizione di cui alla lettera in rassegna non sembra coordinata con la definizione, assai sintetica, contenuta nell’art. 48, comma 1. Le due previsioni vanno quindi coordinate.

Si inserisce poi una nuovalett. ggggg-bis) recante la definizione di “univocità dell’invio”.

Si osserva che è preferibile riferirsi al “principio di unicità dell’invio”, piuttosto che al “principio di univocità dell’invio”, trattandosi di una prescrizione quantitativa (invio una volta sola) e non qualitativa (carattere univoco e cioè non ambiguo) dell’invio.

Inoltre, trattandosi di un principio, sembra impropria la definizione dello stesso quale “criterio”.

Pertanto le parole “il criterio” possono, con maggiore proprietà, essere sostituite dalle parole “il principio” o, volendo evitare ripetizioni, dalla parola “quello”.

Quanto alla delimitazione dell’ambito applicativo del principio, la formulazione utilizzata appare ridondante e rischia di lasciar fuori alcune ipotesi. Inoltre essa non risolve nemmeno la questione se il principio si applichi o meno anche ai “contratti esclusi” ove per essi vi siano obblighi di comunicazione alle banche dati. Si suggerisce pertanto di sostituire le parole “nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici ci progettazione, di concorsi di idee e di concessioni” con le seguenti: “nonché a tutte le procedure di affidamento di contratti pubblici soggette al presente codice, e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti dal presente codice obblighi di comunicazione a una banca dati”.

Si ricorda inoltre in questa sede la segnalazione al Governo già fatta con il parere del Consiglio di Stato 29.3.2017 n. 775 in tema di PPPC, relativa all’art. 3, lett. zz): con riguardo al c.d. rischio operativo, mentre la lett. zz) dell’art. 3, comma 1, richiama solo il “concessionario”, l’art. 180, comma 8, fa riferimento, oltre che alla concessione (di costruzione e gestione e di servizi) anche ad altre figure (la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedente).

Occorre pertanto armonizzare le due previsioni.

ARTICOLO 4 (PRINCIPI RELATIVI ALL’AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI ESCLUSI)

Nel parere n. 855/2016 questo Consesso aveva espresso l’auspicio che in futuro il codice degli appalti potesse diventare il codice dei contratti pubblici tout court, compresi quelli “attivi” ancora regolati dalla legislazione di contabilità di Stato, auspicio non immediatamente traducibile in un riordino dei contratti attivi nel codice, mancando in tal senso un principio espresso di delega.

Per tali contratti attivi non si dubita che, oltre a doversi rispettare eventuali specifiche regole contenute nella legislazione di contabilità di Stato e nelle discipline settoriali, vanno rispettati i principi generali di tutela della concorrenza e parità di trattamento.

L’art. 1, lett. n) della legge delega, pone tra i criteri direttivi quello della individuazione dei “contratti esclusi” dall’ambito di applicazione del codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione.

Il principio di delega è stato già interpretato, dal codice, nel senso che oltre a individuarsi i contratti esclusi, vada per essi dettato un “nucleo minimo” di “principi” applicabili, e a tanto provvede l’art. 4 del codice.

Non vi è dubbio che i “contratti attivi” rientrino tra i contratti esclusi.

Pertanto i principi di cui all’art. 4 del codice andrebbero estesi anche ai contratti attivi, e a tal fine nell’art. 4, comma 1, dopo le parole “contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture,” andrebbero aggiunte le parole “dei contratti attivi,”.

ARTICOLO 5 (PRINCIPI COMUNI IN MATERIA DI ESCLUSIONE PER CONCESSIONI, APPALTI PUBLBICI E ACCORDI TRA ENTI E AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI NELL’AMBITO DEL SETTORE PUBBLICO)

In relazione alla modifica apportata al comma 1 lett. c) dell’art. 5 non è chiaro se l’esercizio di “controllo o potere di veto” costituisca una delle possibili specificazioni del concetto generale di “influenza determinante” o se, al contrario, si voglia significare che tale influenza sussiste solo se la persona giuridica controllante gode di potere di controllo o di veto, come formalmente definito. Vista la delicatezza dei problemi giuridici coinvolti si evidenzia l’esigenza di un chiarimento al riguardo.

Più in generale, la Commissione speciale formula i seguenti rilievi.

In primo luogo, sarebbe opportuno un coordinamento con il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), che rappresenta la base legale di regolazione delle tipologie di società ammissibili, incluse le società in house. La definizione del tipo, in conformità alle regole europee, è contenuta, infatti, in tale decreto (art. 2), il quale ha limitato in modo rigoroso le attività che dette società possono porre in essere. L’ambito dei contratti pubblici costituisce appunto uno dei settori in cui il legislatore consente il loro intervento. Per ragioni di coerenza sistematica e al fine di assicurare una visione unitaria delle riforme amministrative in atto sarebbe, pertanto, opportuno che, in sede di correzione del testo in esame, si rinvii al d.lgs. n. 175/2016 in relazione alla definizione di in house, limitando la regolazione settoriale alla disciplina specifica.

Si rileva altresì che questo Consiglio, con parere 14 marzo 2017, n. 638, ha segnalato al Governo la necessità di apportare talune modifiche anche al decreto sulle società pubbliche, il cui correttivo è in corso di approvazione. Tali segnalazioni si collocano anch’esse nella indicata logica unitaria e sono finalizzate a proporre l’eliminazione di quei profili di discrasia rispetto non solo al modello di in house elaborato in sede europea ma anche alla stessa definizione di in house contenuta nella versione vigente del codice dei contratti pubblici. E’ pertanto necessario che i citati decreti correttivi in fase di adozione vengano necessariamente coordinati al fine di pervenire ad una complessiva regolazione dell’in house che contempli nel testo unico n. 175/2016 la sua unitaria nozione sostanziale e nel testo in esame la disciplina di una parte rilevante della sua attività.

In secondo luogo, si ribadisce quanto già rilevato nel parere n. 855 del 2016, in ordine alla opportunità di riprodurre in apposito comma dell’art. 5 il contenuto dell’art. 192, sopprimendo di conseguenza tale articolo.

ARTICOLO 23 (LIVELLI DELLA PROGETTAZIONE PER GLI APPALTI, PER LE CONCESSIONI DI LAVORI NONCHE’ PER I SERVIZI)

La modifica apportata al comma 16 dell’art. 23, mutuando una previsione già dettata dall’art. 133, comma 8, codice n. 163/2006, stabilisce ora che i prezziari regionali scadono il 31 dicembre di ogni anno e possono essere utilizzati transitoriamente fino al 30 giugno dell’anno successivo.

La nuova previsione pone due questioni.

In primo luogo non è specificato cosa accade se i prezziari non vengono tempestivamente aggiornati. Non potendosi certo ipotizzare che il mancato aggiornamento del prezziario paralizzi le gare, occorre sostituire le parole “è determinato” con le seguenti “è, di regola, determinato”.

In via alternativa (o cumulativa) sarebbe opportuno prevedere un potere sostitutivo ministeriale nell’adozione dei prezziari. In tal senso si ricorda che l’art. 133, comma 8, del codice n. 163/2006 prevedeva che: “In caso di inadempienza da parte dei predetti soggetti, i prezzari possono essere aggiornati dalle competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture di concerto con le regioni interessate.”

Più in generale si sottolinea che nel passato la normativa (art. 133, comma 8 codice n. 163/2006) faceva riferimento ai prezziari delle stazioni appaltanti, per le quali i prezziari regionali erano un criterio di orientamento privo di portata vincolante.

Nel nuovo quadro normativo, che ora fa riferimento ai soli prezziari regionali, si pone poi la questione di coordinare il carattere vincolante dei prezziari regionali menzionati nell’art. 23, comma 16, con “i costi standard dei lavori” che vengono fissati a livello nazionale dall’ANAC, ai sensi dell’art. 213, lett. h-bis), inserito dal correttivo.

Trattandosi di una valutazione di natura non esclusivamente giuridica, dovendosi regolare il rapporto tra competenze dell’ANAC e delle Regioni, la si rimette all’attenzione del Governo.

In relazione al periodo, aggiunto in fine al comma 16, relativo allo scorporo del costo della manodopera e dei costi della sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso d’asta, si osserva poi quanto segue.

Tale periodo riprende nella sostanza il previgente d.lgs. n. 163/2006, art. 82, comma 3-bis (c.d. ‘emendamento Damiano’) che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, imponeva di scorporare gli oneri della manodopera ai fini della determinazione del prezzo più basso, all’evidente fine di impedire tensioni competitive destinate a riverberarsi sui diritti dei lavoratori.

In sede di prima stesura del nuovo codice la previsione in questione non fu riprodotta presumibilmente per le seguenti ragioni:

1) perché il criterio del prezzo più basso è tendenzialmente superato per i lavori;

2) perché, in ogni caso, l’aggiudicazione al prezzo più basso è sempre impedita nel caso di lavorazioni ad alta intensità di manodopera (art. 95 comma 3 lett. a);

3) perché l’obbligo del rispetto dei pertinenti CCNL era comunque già sancito dal presente art. 23, comma 16;

4) perché l’art. 97 comma 5 lett. d) già considera anomale le offerte basate su costi del lavoro inferiori ai minimi tabellari.

Quindi deve ritenersi che le esigenze di tutela sottese alla proposta disposizione siano in realtà già soddisfatte dall’attuale formulazione del codice.

Ciò premesso in ordine alla effettiva utilità della modifica, il primo punto comunque da evidenziare è che la reintroduzione della disposizione nell’attuale sede ne estende la portata anche all’aggiudicazione col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul rapporto qualità-prezzo, mentre il previgente codice la limitava alle ipotesi di aggiudicazione al prezzo più basso.

In secondo luogo, la nuova disposizione (per come formulata) equipara tout court il costo della manodopera ai costi della sicurezza, cioè a quelle voci che concorrono all’importo finale ma non sono soggette a ribasso. Tuttavia, come è noto, i costi della sicurezza c.d. esterna sono già quantificati a priori dal bando e cioè dalla stazione appaltante. Diviene allora necessario, ove si opti per il mantenimento della previsione, chiarire a chi – stazione appaltante o offerente – spetti oggi “scorporare” questi costi dall’importo sul quale calcolare il ribasso.

ARTICOLO 24 (PROGETTAZIONE INTERNA E ESTERNA ALLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI)

In relazione a tale articolo, innanzi tutto deve evidenziarsi il mancato seguito alla raccomandazione formulata da questo Consiglio nel parere n. 2282 del 2016, nel contesto del quale il Governo era stato espressamente invitato a valutare “l’opportunità di correzione in ordine all’art. 24, comma 1, codice, nella parte in cui, a differenza della previgente disciplina, non pone un ordine di priorità tra progettazione interna ed esterna, e direzione dei lavori interna e esterna, a favore della prima.”.

In secondo luogo, si osserva che la modifica apportata al comma 3 impone ora l’obbligo di iscrizione dei progettisti interni all’albo professionale.

Dal momento che l’unico requisito soggettivo legalmente indispensabile per lo svolgimento dell’attività professionale è il conseguimento della relativa abilitazione, non si riesce a individuare, alla luce della relazione illustrativa, l’interesse pubblico che giustifichi l’introduzione dell’obbligo generalizzato di iscrizione.

Va ricordato che nel vigore del previgente codice del 2006, lo stesso Consiglio Nazionale degli Ingegneri aveva ritenuto, alla luce di tale codice, che prevedeva la firma dei progetti da parte dei progettisti interni, alla sola condizione che fossero abilitati dell’esercizio della professione (art. 90, comma 4, d.lgs. n. 163/2006), non necessaria l’iscrizione all’Ordine professionale dei progettisti-dipendenti pubblici.

D’altro canto, trattandosi di pubblici dipendenti sottoposti al controllo dell’Amministrazione, nemmeno può ipotizzarsi che la novità risponda all’esigenza di attrarre i professionisti sotto la vigilanza del relativo Ordine.

Infine la nuova previsione comporta un aggravio di spesa – non considerato nella relazione tecnico/finanziaria – per l’Amministrazione di appartenenza, la quale dovrà presumibilmente sostenere i costi relativi all’iscrizione in Albo del dipendente, e ciò in violazione del criterio di invarianza dei costi (v. Cass., sez. lav., 16 aprile 2015, n. 7776 con riferimento alla imputazione alla pubblica amministrazione di appartenenza dei costi di iscrizione all’albo professionale per gli avvocati-dipendenti pubblici).

Il tema dell’iscrizione dei progettisti dipendenti pubblici all’Ordine professionale andrebbe piuttosto approfondito mediante un intervento sulla legge professionale, se del caso prevedendo una sezione speciale dell’albo professionale, in analogia a quanto si prevede per gli avvocati che sono dipendenti pubblici e chiarendo se i costi di iscrizione si imputano al professionista o all’Amministrazione di appartenenza.

Allo stato, e in difetto di tale approfondimento, si invita il Governo a riconsiderare tale modifica.

In relazione alla modifica apportata al comma 8 si osserva che la stessa, come specificato nelle relazioni di accompagnamento, mira a rendere più pregnante la tutela dei professionisti esterni, ponendoli al riparo da affidamenti per importi troppo ribassati rispetto alle tariffe professionali.

Tuttavia è evidente che l’introduzione, in luogo della mera facoltà, di un sostanziale obbligo per le stazioni appaltanti di riferirsi alle tabelle ministeriali dei corrispettivi comporta di per sé un aggravio dei costi, non considerato dalla relazione tecnico/finanziaria, e in definitiva una violazione del criterio di invarianza.

D’altra parte la disposizione – ove se ne consideri la portata sostanziale – presenta anche profili di criticità in relazione al generale disfavore comunitario per i minimi tariffari inderogabili.

Si suggerisce pertanto di mantenere il testo vigente o, in alternativa, di prevedere una possibilità di deroga alle tabelle ministeriali. In tale ultima ipotesi sarebbe allora opportuno sostituire nel correttivo le parole: “sono utilizzati” con le seguenti: “sono, salvo motivata deroga, utilizzati”.

ARTICOLO 27 (PROCEDURE DI APPROVAZIONE DEI PROGETTI RELATIVI A LAVORI)

Con riguardo al comma 1-bis dell’art. 27, aggiunto dal decreto correttivo, sembra da valutare l’opportunità di aggiungere ‒ tra le condizioni che devono sussistere per la proroga ex lege della efficacia di pareri, autorizzazioni e intese già acquisiti ma nel frattempo scaduti ‒ anche l’assenza di variazioni in materia di disciplina urbanistica. La progettazione dei lavori pubblici deve infatti sempre assicurare la conformità dell’opus alle norme urbanistiche, e non solo a quelle ambientali e di tutela dei beni culturali e paesaggistici (art. 23, comma 1, del codice).

ARTICOLO 29 (PRINCIPI IN MATERIA DI TRASPARENZA)

Con riguardo all’art. 29, comma 1, secondo periodo, come modificato dal correttivo, è necessario sostituire le parole «nonché la sussistenza» con le parole «nonché della sussistenza». Il sostantivo “sussistenza” si collega, infatti, al termine «verifica» che lo precede nella stessa frase e non al termine “attestante”.

Il nuovo terzo periodo del comma 1 dell’art. 29 riproduce la disposizione prima contenuta nell’art. 76, comma 3, del codice, il quale viene contestualmente abrogato. Tuttavia, al secondo periodo del comma in questione è contenuto già un riferimento al “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali».

Pertanto nel terzo periodo, ora introdotto, appare opportuno evitare la ripetizione, invero ridondante, di tale analitica descrizione utilizzando le parole: “di detto provvedimento”.

Sempre nel comma 1, terzo periodo, aggiunto dal decreto correttivo, si fa riferimento alla comunicazione ai “concorrenti”. La disposizione ‒ così come formulata ‒ potrebbe essere interpretata nel senso che il rito di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., non deve trovare applicazione per l’impugnazione di ammissioni ed esclusioni disposte nelle procedure di gara con fase preselettiva, dove i “candidati” (a stretto rigore) non sono ancora “concorrenti”. Sarebbe, quindi, opportuno sostituire la parola “concorrenti” con l’espressione più ampia “candidati e concorrenti”.

Il comma 1, ultimo periodo, aggiunto dal decreto correttivo, prevede poi «che gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo di committente». La disposizione non appare ben coordinata con l’art. 73, comma 5, del codice, il quale fa decorrere gli effetti giuridici della pubblicità in ambito nazionale dalla data di pubblicazione dei bandi di gara sulla piattaforma ANAC (e nelle more della sua istituzione, sulla GURI). Per tali motivi è opportuno anteporre all’inizio del periodo l’inciso “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini (…)”.

Si osserva, poi, che per un migliore coordinamento tra l’art. 29 e l’art. 120, comma 2-bis c.p.a., occorre assicurare la effettiva e tempestiva conoscenza da parte dei candidati e concorrenti degli atti di ammissione ed esclusione e degli elementi probatori di eventuali cause di esclusione. A tal fine occorre che da, un lato, a candidati e offerenti sia resa nota anche la motivazione dei provvedimenti e dall’altro, lato, ad essi dovrebbe essere consentito l’accesso alle banche dati utilizzate dalle stazioni appaltanti per la verifica dei requisiti dei concorrenti. Pertanto, si potrebbe opportunamente integrare il nuovo periodo inserito nell’art. 29, comma 1, a tenore del quale “Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili” con l’aggiunta delle seguenti parole “, corredati di motivazione”.

Valuterà poi il Governo come consentire ai concorrenti, da un lato il pieno e tempestivo accesso agli atti di gara e alla documentazione degli altri concorrenti, e, dall’altro lato, l’accesso alla banca dati nazionale degli operatori economici e, nelle more della sua istituzione, alla banca dati dei contratti pubblici e al casellario informatico, per poter acquisire informazioni relative ai concorrenti la cui ammissione si intenda impugnare.

A tal fine si potrebbe prevedere l’accesso dei concorrenti mediante link informatico indicato dalla stazione appaltante, con credenziali di accesso riservate e temporanee.

ARTICOLO 30 (PRINCIPI PER L’AGGIUDICAZIONE E L’ESECUZIONE DI APPALTI E CONCESSIONI)

Il comma 4, ultimo periodo, dell’art. 30, aggiunto dal decreto correttivo, introduce una previsione già contemplata in tema di subappalto nell’art. 105, comma 16, del codice. Peraltro mentre nella disposizione che si introduce nell’art. 30 la “verifica di congruità della incidenza della mano d’opera” è “effettuata da enti previdenziali e assicurativi”, nell’art. 105, comma 16, la stessa verifica è effettuata da soggetti diversi (per i lavori edili dalla Cassa edile; per i lavori non edili deve operarsi una comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato).

Sarebbe quindi in primo luogo opportuno valutare la necessità di rendere omogenee le due previsioni.

Si osserva, inoltre, che nell’art. 217 comma 27-quinquies viene dettato un regime transitorio riferito alla previsione di cui all’art. 30, comma 4, ultimo periodo. Tale regime tuttavia non tiene conto della circostanza che, come si è detto, analoga previsione già esiste (appunto nell’art. 105, comma 16) ed è in vigore.

Più in generale si osserva come siano del tutto condivisibili le finalità, in termini di contrasto al lavoro nero, che la disposizione si prefigge. Tuttavia nelle relazioni di accompagnamento (AIR e VIR) non viene svolta una appropriata disamina in ordine alla effettiva capacità degli enti e casse previdenziali di svolgere il compito loro affidato. Analogamente non risulta adeguatamente approfondita l’esigenza di coordinare la nuova previsione con la vigente disciplina del DURC ed in particolare col regime di validità temporale di tale documento che sembrerebbe consentirne l’utilizzo in relazione a varie procedure di affidamento, utilizzo plurimo che verrebbe vanificato se il DURC deve riferirsi alla specifica incidenza della manodopera in relazione ad uno specifico appalto.

Infine si rileva che l’art. 30, comma 7-bis, aggiunto dal decreto correttivo, distingue tra contratti (per l’esecuzione dei lavori pubblici) stipulati a corpo o a misura. Trattandosi di norma riconducibile, nella sistematica del contratto, all’oggetto dell’appalto di lavori è consigliabile la sua collocazione in una sedes materiae più appropriata. La previsione potrebbe, ad esempio, essere trasferita nell’art. 59 del codice, la cui rubrica andrebbe modificata in “scelta delle procedure e oggetto del contratto”.

ARTICOLO 31 (RUOLO E FUNZIONI DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO NEGLI APPALTI E NELLE CONCESSIONI)

Con riferimento al comma 8, primo periodo, dell’art. 31, come modificato, va valutata l’opportunità di inserire, dopo le parole “direzione dei lavori”, le parole “direzione dell’esecuzione”, in parallelo con l’analogo inserimento disposto dal correttivo nell’art. 157, comma 1, del codice.

ARTICOLO 32 (FASI DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO)

Il comma 2, ultimo periodo, dell’art. 32, aggiunto dal correttivo e relativo al procedimento di aggiudicazione dei contratti sotto soglia per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, andrebbe per ragioni di coerenza sistematica ricollocato nell’art. 36 del codice.

In ogni caso, la disposizione ‒ onde evitare espressioni tautologiche ‒ potrebbe essere formulata come segue: “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina (…)”.

Il nuovo comma 14-bis prescrive poi che i contratti di appalto devono prevedere penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore.

La disposizione, in quanto collocata tra i principi comuni, risulterebbe così applicabile anche ai settori speciali e alle concessioni, così come ai soggetti aggiudicatori privati.

Considerato, tuttavia, che si tratta di istituti ordinariamente e sinora applicati solo alle amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari, sarebbe preferibile ricollocare la disposizione tra quelle relative alla fase esecutiva, riguardanti solo le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari. In tal senso si potrebbe ipotizzare una collocazione della disposizione nel nuovo art. 113-bis (contenente la disciplina della erogazione degli acconti sul prezzo) ove per esigenze sistematiche potrebbero farsi confluire anche le norme sostanziali sull’anticipazione, attualmente collocate nell’art. 35, comma 18, del codice.

Il comma 14-ter, nel prevedere che i capitolati e il computo estimativo metrico fanno parte integrante del contratto, sembra prevedere una integrazione legale del contratto, a prescindere dal richiamo di essi nei documenti contrattuali e dunque dalla relativa sottoscrizione.

Sembra però necessario che sia garantita la conoscibilità preventiva di tali documenti da parte dell’aggiudicatario, al fine del prodursi dell’effetto dell’integrazione legale dell’autonomia privata.

Inoltre la norma, usando la generica locuzione “i capitolati” sembra riferirsi non solo al capitolato speciale di un dato appalto, ma anche ed eventuali capitolati “generali”.

Sembra allora preferibile adottare la soluzione, già seguita dall’art. 5, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, secondo cui presupposto dell’integrazione legale del contratto è che i capitolati siano richiamati nel bando di gara o nell’invito.

Si suggerisce pertanto di riformulare la previsione come segue: “I capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto.”.

ARTICOLO 35 (SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA E METODI DI CALCOLO DEL VALORE STIMATO DEGLI APPALTI)

La modifica introdotta dalla lett. a) al comma 1 dell’art. 35 è volta a sostituire l’incipit del comma 1 con le parole: “Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono:”, eliminando il periodo “Le disposizioni del presente codice di applicano ai contratti pubblici il cui importo al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:”.

L’intervento normativo non presenta carattere meramente formale, benché abbia anche la finalità di coordinamento del comma 1 con il comma 4 dello stesso art. 35, il quale disciplina le modalità di calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture. E’ stato eliminato, nella definizione delle soglie di rilevanza comunitaria, il riferimento all’importo “pari o superiore a”, come previsto nella vigente formulazione in linea con le direttive comunitarie; in proposito il Consiglio di Stato (cfr. Commissione speciale del 21 marzo 2016) aveva già segnalato il mancato rispetto di tale prescrizione e un’assenza di coerenza tra le formulazioni utilizzate nel codice.

Sul piano sostanziale, l’innovazione ha l’effetto positivo di eliminare alcune incertezze riguardanti l’applicazione delle norme generali del codice ai contratti sotto soglia. La precedente formulazione, infatti, poteva condurre ad affermare che trovassero applicazione solo le disposizioni espressamente richiamate dall’art. 36 o da altre specifiche disposizioni.

In questo senso, l’innovazione, pertanto, non è meramente formale ed è destinata ad avere importanti ricadute pratiche per il corretto svolgimento delle procedure sotto soglia.

Se questa è la condivisibile finalità dell’intervento correttivo, però, si raccomanda al Governo di verificare con la massima attenzione la complessiva disciplina dei contratti sotto soglia e la compatibilità con le altre regole “ordinarie”. Allo stato, infatti, il quadro normativo risulta ancora frammentario e poco sistematico.

Viene anche modificato il comma 18 dell’art. 35, stabilendo che l’anticipazione del prezzo da corrispondere all’appaltatore da parte della stazione appaltante deve essere calcolata “sul valore del contratto di appalto”, invece che sul “valore stimato” come ora previsto. Si tratta di una modifica sostanziale, che risponde alla corretta esigenza di evitare, da un lato, un’anticipazione inutilmente elevata per la stazione appaltante, dall’altro lato, una garanzia fidejussoria troppo onerosa per l’appaltatore, ancorando la misura dell’anticipazione e della garanzia a un dato reale e non stimato.

Sempre al comma 18, viene sostituito il richiamo “all’articolo 106” del dd.lgs. n. 385/1993 con “all’articolo 107” dello stesso decreto legislativo, correggendo la precedente imprecisione.

Al riguardo, si rileva che, effettivamente, il riferimento corretto è all’art. 106 del decreto legislativo n. 355/1993 (TUB) come previsto nella vigente disposizione (l’art. 107 si riferisce alla “Autorizzazione” di Banca d’Italia).

Si osserva, peraltro, che la sede più corretta della disciplina racchiusa nel comma 18 dell’art. 35 sarebbe il titolo V, relativo all’esecuzione: valuterà il Governo l’opportunità di ricollocare la disciplina, se del caso nell’art. 113-bis, con appropriata modifica della relativa rubrica.

ARTICOLO 36 (CONTRATTI SOTTO SOGLIA)

Viene modificato il comma 1 dell’art. 36, precisando che il “principio di rotazione” si riferisce propriamente agli “inviti” e che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti sotto soglia deve avvenire, in ogni caso, anche nel rispetto dei principi di cui all’art. 34 del codice (come modificato dall’art. 20 del correttivo), concernente i “criteri ambientali minimi”.

La prima parte della modifica intende definire la portata del principio di rotazione, anche alla luce delle indicazioni provenienti dalle linee guida ANAC in materia e dal parere del Consiglio di Stato che le ha precedute.

Il rilievo operativo della nuova regolamentazione proposta è evidente, poiché coinvolge l’attuazione dei principi di concorrenza, di accesso al mercato delle piccole e micro imprese, di semplificazione procedimentale per le stazioni appaltanti, di prevenzione della illegalità.

L’innovazione intenderebbe collocare la rotazione già nella fase in cui l’amministrazione si rivolge al mercato, per delineare, eventualmente, la successiva competizione tra gli operatori interessati all’affidamento.

Il meccanismo indicato, tuttavia, dovrebbe essere meglio chiarito. Sembrerebbe che l’intento sia quello di assicurare una piena turnazione degli inviti degli operatori che potrebbero aspirare al contratto.

Dunque, in questa prospettiva, non sarebbero ammessi al successivo invito anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non aggiudicatari. La precedente formulazione, invece, poteva intendersi nel senso che la turnazione si riferisse alla posizione di affidatario del contratto, legittimando la ripetizione di inviti alla stessa platea di operatori.

Si tratta di una soluzione che, astrattamente, amplia la base degli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento. Si deve osservare, però, che in tal modo, si pongono sullo stesso piano i precedenti aggiudicatari e i precedenti concorrenti. Sarebbe preferibile, invece, evidenziare che la rotazione dovrebbe preferibilmente assicurare proprio l’alternanza degli affidamenti e non delle mere occasioni di partecipazione alla selezione.

In questo senso, resta ancora poco chiaro se sussista un vero e proprio dovere di non invitare il precedente affidatario del contratto, o se si tratti di una mera facoltà della stazione appaltante.

Si osserva, poi, che, al fine di una corretta ed efficiente applicazione del principio di rotazione degli inviti, occorrerebbe prevedere la costituzione da parte delle stazioni appaltanti di elenchi (o albi) di operatori economici qualificati cui rivolgere a rotazione gli inviti, come già prospettato dall’ANAC.

La Commissione, nel prendere atto dello sforzo compiuto dall’ANAC per fornire adeguato supporto alle stazioni appaltanti, mediante l’adozione di linee guida, peraltro prive di efficacia vincolante, sottolinea che la materia dei contratti sotto soglia, proprio per l’incidenza sul mercato delle piccole e micro imprese e il coinvolgimento di stazioni appaltanti di ridotte dimensioni (per esempio, gli istituti scolastici) richiederebbe regole più precise e univoche, pure nell’ottica di prevenzione del contenzioso.

In questo senso, fra le diverse questioni emerse nella prassi, si richiama l’attenzione sulla opportunità di chiarire meglio i casi in cui la suddivisione in lotti, disciplinata dall’art. 51, possa considerarsi non elusiva delle soglie di rilevanza europea.

Al riguardo è sufficiente indicare la fattispecie dei contratti per i viaggi delle istituzioni scolastiche: secondo un indirizzo rigoroso, la necessaria e opportuna suddivisione in lotti funzionali corrispondenti ai diversi viaggi organizzati non farebbe venire meno la sostanziale unitarietà del servizio. In tal modo, però, si perviene ad un frequente superamento della soglia di rilevanza europea, con le conseguenti complicazioni procedurali.

La precisazione riguardante l’applicazione dei criteri ambientali minimi anche ai contratti sotto soglia è importante, perché tale disposizione non sembrava direttamente applicabile ai contratti sotto soglia, in virtù del combinato disposto degli artt. 35 e 36 (nella formula precedente l’intervento correttivo).

Al riguardo, la Commissione speciale invita il Governo a valutare con attenzione l’opportunità di estendere (o adattare) l’operatività di alcune norme del codice, espressione di principi generali, anche agli appalti sotto soglia.

Ad esempio, si potrebbe chiarire che la “clausola sociale”, che il correttivo rende ora sempre obbligatoria per gli appalti sopra soglia, possa essere quanto meno “consentita” nei contratti sotto soglia.

Parimenti, si potrebbe considerare di estendere la disciplina del “conflitto di interessi” anche agli appalti sotto soglia, quanto meno per gli importi di maggiore valore, tenendo conto della funzione di prevenzione dai rischi di distorsioni delle procedure.

Il correttivo apporta modifiche alla lett. b) del comma 2, disponendo che per gli affidamenti di lavori mediante procedura negoziata di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro devono essere consultati per i lavori “almeno dieci operatori economici”; il testo vigente prevede la consultazione di almeno cinque operatori.

Inoltre si elimina alla lett. c) del comma 2 dell’art. 36 il riferimento all’art. 63, codice (procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), stabilendo che per l’aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro devono essere consultati “almeno quindici operatori economici” (invece dei dieci previsti nel testo vigente).

Al riguardo, la Commissione invita il Governo a valutare l’adeguatezza del numero di operatori da consultare. La maggiore ampiezza delle imprese coinvolte nella procedura favorisce senz’altro la concorrenza e l’apertura del mercato. Inoltre, serve anche a consentire il funzionamento del meccanismo di esclusione automatica, che esige la presentazione di almeno dieci offerte valide. Tuttavia, in questo modo sono accresciuti gli oneri gravanti sulle stazioni appaltanti, in quanto un numero minimo troppo alto di imprese da invitare rischia di vanificare le esigenze di semplificazione.

Pertanto, si potrebbe prospettare una soluzione alternativa.

Invero, secondo la norma oggi vigente, il numero di dieci imprese da invitare è solo un numero minimo, ben potendo, già a legislazione vigente, essere invitate più di dieci imprese.

Ora, posto che per poter procedere ad esclusione automatica delle offerte anomale occorre che vi siano almeno dieci offerte valide, e posto che tale numero potrebbe non esserci se vengono invitati solo dieci operatori economici, si potrebbe, tramite Linee guida, raccomandare alle stazioni appaltanti che intendano avvalersi della facoltà di esclusione automatica, di invitare più del numero minimo di 10 imprese, al fine di avere almeno dieci offerte valide, per esercitare la facoltà di esclusione automatica.

Si raccomanda, in ogni caso, di verificare la corretta riformulazione della lett. c), che dovrà essere “mediante procedura negoziata”;

Viene sostituito il comma 5, stabilendo, nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso a procedure negoziate, che la verifica dei requisiti avvenga “esclusivamente” sull’aggiudicatario; si prevede tuttavia la possibilità di estendere le verifiche agli altri partecipanti. Inoltre, viene introdotta una disposizione secondo cui, nei casi di affidamento diretto per importo inferiore a 40.000 euro, le stazioni appaltanti verificano “esclusivamente” il documento unico di regolarità contributiva (DURC) e l’essenza di procedure concorsuali (art. 80, comma 5, lett. b), codice).

Al riguardo, si osserva che:

– la previsione per cui la verifica avviene “esclusivamente” sull’aggiudicatario è in contraddizione con la disposizione successiva che prevede tuttavia la possibilità di estendere i controlli, per cui andrebbe eliminata tale parola;

– non appare giustificata e compatibile con i principi generali in materia l’esclusione dei controlli sull’assenza di condanne penali e antimafia; pertanto la verifica da parte delle stazioni appaltanti ai fini dell’aggiudicazione va estesa anche a quanto previsto al comma 1 e al comma 2 dell’art. 80 (sussistenza di condanne penali e sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previsti dall’art. 67 del d.lgs. n. 159/2011 o di tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 comma 4 dello stesso decreto);

– andrebbe chiarito come si effettuano le verifiche nei riguardi dell’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata: la nuova riformulazione dei commi 5 e 6 sembra trascurare questa ipotesi;

– occorre sostituire le parole “nella lettera di invito o nel bando di gara” con “nell’invito”, trattandosi di procedure senza bando.

Si introduce il comma 6-bis, prevedendo che nei mercati elettronici, per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione è effettuata “a campione”, in fase di ammissione e permanenza del soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico; resta ferma la verifica del DURC e dell’assenza di procedure fallimentari.

Al riguardo, con riferimento alla limitazione delle verifiche solo al DURC e all’assenza di procedure fallimentari, si richiamano le osservazioni sollevate in ordine al comma 5. Circa la previsione per cui la verifica “è effettuata a campione” si rileva che, al fine di assicurare che una siffatta modalità di controllo abbia efficacia, occorrerebbe sostituire le parole “a campione” con le parole “su un campione significativo”.

ARTICOLO 38 (QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI E CENTRALI DI COMMITTENZA)

Il correttivo aggiunge, nell’art. 38, comma 1, concernente i soggetti qualificati ex lege,la previsione secondo cui “Le amministrazioni la cui organizzazione prevede articolazioni, anche territoriali, verificano, al proprio interno, la presenza dei requisiti necessari e li comunicano all’ANAC per la qualificazione”.

Non è chiaro se si intenda in tal modo prevedere un’altra categoria di soggetti qualificati ex lege, sulla base di una sorta di autodichiarazione, o se, piuttosto, si tratti di un filtro preventivo, con cui le amministrazioni a struttura complessa prospettano all’ANAC, ai fini della verifica, quali articolazioni possano considerarsi autonomamente in grado di conseguire la qualificazione.

La formulazione appare generica, tale da rischiare di vanificare la portata innovativa del principio di necessaria qualificazione delle stazioni appaltanti, in quanto, sul piano soggettivo, si fa riferimento ad amministrazioni organizzate in articolazioni, anche territoriali, espressione vaga e potenzialmente amplissima e, sul piano oggettivo, la disposizione sembra sostituire un atto di qualificazione dell’ANAC, a portata costitutiva, con un’autodichiarazione che implica anche un autoaccertamento dei requisiti necessari per la qualificazione.

Al riguardo, va precisato in modo chiaro che non esistono qualificazioni di diritto delle stazioni appaltanti oltre a quelle espressamente previste al comma 1 e precisato che anche la qualificazione delle amministrazioni indicate al comma 1, lett. a), dell’art. 24 deve essere sempre approvata dall’ANAC, la quale potrà accertare, in concreto, se anche la singola articolazione della stazione appaltante sia effettivamente in possesso dei prescritti requisiti.

In conclusione, i casi di stazioni appaltanti qualificate ex lege sono tassativi e non vanno ampliati. Anche le articolazioni territoriali di una stazione appaltante qualificata devono avere una organizzazione proporzionata e dedicata, per poter gestire gare di appalto.

Al fine di fugare ogni dubbio esegetico, è pertanto opportuna una diversa collocazione sistematica della nuova previsione, in altro comma dell’art. 38.

Viene aggiunta, al comma 4, lett. a), la lett. 5-ter) che, per i lavori, richiede l’adempimento a quanto previsto dagli articoli 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229 (Attuazione dell’art. 30, comma 9, lettere e), f) e g), della legge 31 dicembre 2009, n. 196, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche, di verifica dell’utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti) e dall’art. 29, comma 3.

Si suggerisce di inserire nel corpo della disposizione il titolo del decreto legislativo e il contenuto essenziale delle disposizioni richiamate, per una più agevole lettura del testo.

ARTICOLO 41 (MISURE DI SEMPLIFICAZIONE DELLE PROCEDURE DI GARA SVOLTE DA CENTRALI DI COMMITTENZA)

Il correttivo modifica l’art. 41, comma 1, stabilendo che il d.P.C.M. previsto dallo stesso articolo – che dovrà individuare le misure di revisione ed efficientamento delle procedure di appalto –, si applicherà non solo ai soggetti aggregatori e alle centrali di committenza, ma, in generale, a tutte le stazioni appaltanti qualificate.

Non è del tutto chiara la finalità di questa estensione generalizzata a tutte le stazioni appaltanti qualificate, dal momento che il d.P.C.M. in esame sembrerebbe finalizzato a regolare solo le procedure specificamente svolte dalle centrali di committenza e dagli altri organismi aggregatori.

In questo modo, invece, il d.P.C.M. pare destinato ad incidere indistintamente su tutte le procedure di gara, ancorché non caratterizzate dalla finalità di centralizzazione.

ARTICOLO 46 (OPERATORI ECONOMICI PER L’AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI ARCHITETTURA E INGEGNERIA)

Con la modifica alla lett. f) dell’art. 46, i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati, ai fini della partecipazione alle gare di cui all’art. 46 “si qualificano, per la dimostrazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, attraverso i requisiti delle società consorziate”.

Si stabilisce inoltre che ai predetti consorzi non si applicano le disposizioni di cui all’art. 47, relative ai requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare.

In tal modo, la norma intenderebbe chiarire che i requisiti del consorzio possano essere dimostrati mediante il cumulo di quelli posseduti da ciascuna società consorziata.

Per una migliore comprensione della portata dell’innovazione si suggerisce di formulare una dizione più chiara e precisa, anche in coordinamento con la nuova dizione dell’art. 47.

ARTICOLO 47 (REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE)

L’art. 47, comma 2 come novellato dispone: “Ai fini della partecipazione alle gare dei consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati in capo al consorzio; trascorsi i primi cinque anni dalla costituzione, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente sono attribuiti al consorzio in aggiunta a quelli da esso maturati direttamente e possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’articolo 89”.

La previsione, destinata a dettare una particolare disciplina per i consorzi stabili, appare oscura e la relazione non ne chiarisce il significato.

La giurisprudenza, formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, aveva dato una lettura del consorzio stabile in combinato disposto con l’istituto dell’avvalimento, sostenendo che il modulo del consorzio stabile concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere all’avvalimento, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente (Cons. St., III, 19.11.2014 n. 5689; Tar Campania – Salerno, I, 25.5.2016 n. 1296; Tar Veneto, I, 8.4.2016 n. 362; Id., 12.2.2016 n. 138).

La previsione che si propone dispone che, dopo i primi cinque anni dalla costituzione del consorzio, “i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente sono attribuiti al consorzio in aggiunta a quelli da esso maturati direttamente e possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art. 89”.

Anzitutto, non è chiaro a chi si riferiscono “i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente”, ma siccome si afferma che sono attribuiti al consorzio “in aggiunta a quelli da esso maturati direttamente” sembra si debba ritenere che si tratta dei requisiti maturati dai singoli consorziati.

In secondo luogo, non si determina con precisione quali requisiti “possono essere oggetto di avvalimento” e in favore di chi. Come detto, secondo la giurisprudenza richiamata, il consorzio può utilizzare i requisiti di qualificazione dei consorziati, senza necessità di avvalimento. Ora non è chiaro se si sia inteso superare tale giurisprudenza, e affermare che il consorzio, dopo i primi cinque anni, può utilizzare i requisiti dei consorziati solo mediante avvalimento.

Peraltro, nella relazione illustrativa si dà una lettura della disposizione che non sembra cogliersi dalla sua lettera: si legge infatti nella relazione: “allo scopo di evitare che sia messa a disposizione di terzi la somma dei requisiti dei singoli consorziati, ossia che altri possano usufruire della qualificazione riservata ai consorzi stabili, è previsto che, solo nel caso in cui il consorzio stabile si qualifichi con requisiti propri, questi possa divenire impresa ausiliaria”. Non sembra che tale sia il significato della norma, laddove l’avvalimento sembra riferirsi non ai requisiti maturati in proprio dal consorzio, ma a quelli dei singoli consorziati.

Non essendo chiare le finalità perseguite dalla novella, che non si evincono dalla relazione illustrativa, in modo univoco e coerente con il testo di legge, si invita il Governo a chiarire il significato della norma, ovvero ad accogliere una soluzione in linea con quella elaborata dalla giurisprudenza e che prescinde dalla distinzione tra primi cinque anni di vita del consorzio e periodo successivo.

Si potrebbe, a titolo esemplificativo, formulare la previsione come segue: “Tali consorzi, al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, vengono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni.”

ARTICOLO 48 (RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E CONSORZI DI OPERATORI ECONOMICI)

Si segnala la necessità per ragioni di chiarezza di modificare il comma 17, ultimo periodo, nel senso che in assenza delle condizioni sopra elencate l’amministrazione deve, e non può, recedere dal contratto, qualora l’impresa facente parte del raggruppamento o del consorzio che abbia subito l’evento patologico previsto dalle citate disposizioni non abbia ancora eseguito la prestazione alla stessa imputata.

ARTICOLO 50 (CLAUSOLE SOCIALI DEL BANDO DI GARA E DEGLI AVVISI)

La disposizione mira a stabilire l’obbligatorietà, in luogo della mera facoltatività dell’inserimento delle “clausole sociali” nei bandi di gara e negli avvisi.

L’intervento normativo proposto risulta conforme alla delega e alle direttive.

L’obbligo di inserimento delle clausole sociali nei bandi aventi ad oggetto contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera risulta apprezzabile nella misura in cui attua alcune fondamentali direttrici della direttiva 2014/24, quali quelle della crescita inclusiva (considerando n. 2). Rilevano anche i considerando nn. 36, 37, 39, 40,105e gli artt. 18 e 70 della direttiva 2014/24.

La modifica in questione, peraltro, deve essere ricordato era stata già sollecitata dalle Commissioni parlamentari in sede di formulazione dei pareri sullo schema della prima attuazione della delega.

ARTICOLO 53 (ACCESSO AGLI ATTI E RISERVATEZZA)

Nulla da osservare, trattandosi di modifica che, correttamente, estende l’esclusione del diritto di accesso anche alle relazioni riservate del direttore dell’esecuzione dei servizi e delle forniture, mentre l’originario art. 53, comma 5, lett. c), considerava solo le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo.

Si suggerisce, peraltro, di verificare il coordinamento della nuova formulazione con le previste innovazioni in materia di funzioni concernenti la corretta verifica dell’esecuzione dei contratti.

ARTICOLO 58 (PROCEDURE SVOLTE ATTRAVERSO PIATTAFORME TELEMATICHE DI NEGOZIAZIONE)

La modifica proposta intende semplificare e incentivare il ricorso alle procedure di affidamento svolte con moderni strumenti informatici.

Nella parte in cui si fa riferimento alle procedure gestite dalle centrali di committenza, se l’intento è quello di vietare di addossare ai concorrenti i costi di gestione di qualsivoglia procedura gestita da centrali di committenza, e non solo delle piattaforme telematiche, occorre prevederlo espressamente nell’art. 41 codice. Se, invece, l’intento è di circoscrivere il divieto alle sole procedure mediante piattaforme telematiche, allora le parole “nonché delle procedure” vanno sostituite con le parole “ivi comprese quelle”.

ARTICOLO 59 (SCELTA DELLE PROCEDURE)

Sono apportate modifiche all’art. 59, avente ad oggetto la disciplina in ragione della quale l’amministrazione è chiamata a scegliere tra i diversi tipi di procedure di gara.

Si tratta di innovazioni che riguardano alcune scelte centrali di politica legislativa, sulle quali è necessario soffermare l’attenzione.

In particolare, le modifiche al comma 1 dell’art. 59, hanno ad oggetto l’ampliamento del novero delle eccezioni alla regola generale che vieta il ricorso all’affidamento congiunto di lavori e progettazione.

Le nuove eccezioni, ora previste dallo schema correttivo, si aggiungono ai casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, e sono rappresentate, in primo luogo, dai casi di:

a) locazione finanziaria;

b) opere di urbanizzazione a scomputo di cui all’art. 1, comma 2, lett. e).

Ulteriori eccezioni al divieto di affidamento congiunto previste dallo schema del correttivo, limitatamente alla progettazione esecutiva, sulla base del progetto esecutivo, sono comprese nei nuovi commi 1-bis ed 1-ter e riguardano, rispettivamente:

– per il comma 1-bis, i casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, ovvero l’affidamento dei lavori mediante procedura di partenariato per l’innovazione o di dialogo competitivo;

– mentre, per il nuovo comma 1-ter, la novità è data dalla presenza dei presupposti di urgenza di cui all’art. 63, comma 2, lett. c).

Sia nell’ipotesi di cui al comma 1-bis, che in quella di cui al comma 1-ter, la determina a contrarre deve dare atto della concreta ricorrenza dei detti presupposti.

Al riguardo, deve notarsi che, per la disciplina europea, gli Stati membri possono liberamente decidere se favorire o meno il ricorso all’appalto integrato per l’esecuzione e la progettazione. Infatti, il Considerando n. 8 della direttiva 2014/24, afferma che: “vista la diversità degli appalti pubblici di lavori, è opportuno che le amministrazioni aggiudicatrici possano prevedere sia l’aggiudicazione separata che l’aggiudicazione congiunta di appalti per la progettazione e l’esecuzione di lavori” e che la direttiva “non è intesa a prescrivere un’aggiudicazione separata o congiunta degli appalti”.

Al contrario, la legge delega n. 11/2016, all’art. 1, comma, 1, lett. oo), ha richiesto una limitazione radicale delle possibilità di ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo.

La inclusione, nell’art. 59, c. 1, di due ulteriori casi di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, segnatamente la locazione finanziaria e le opere di urbanizzazione a scomputo, non ha portata innovativa sostanziale, ma riprende due ipotesi già previste dalla versione originaria del codice. La norma, perciò, non dà luogo a rilievi.

Si tratta, del resto, di fattispecie che presentano significativi punti di contatto con la nozione generale di partenariato pubblico privato, per la quale l’affidamento congiunto è già consentito.

Occorre invece verificare la compatibilità con la legge delega degli ulteriori casi del proposto affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, di cui ai commi 1-bis e 1-ter dello schema.

La legge delega così stabilisce: “oo) valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, (…) limitando radicalmente il ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo; esclusione dell’affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare (…)”.

Alla luce di tale criterio, se si giustifica senz’altro la prima ipotesi di cui all’art. 59, c. 1-bis (prestazioni in cui è prevalente il contenuto innovativo o tecnologico delle opere), non si giustificano, con immediatezza, né le altre due ipotesi dell’art. 59, comma 1-bis (partenariato per l’innovazione e dialogo competitivo), né, soprattutto, quella di cui all’art. 59, comma 1-ter.

In linea generale, si potrebbero anche comprendere e apprezzare le ragioni poste a fondamento di tale previsione di appalto integrato (situazioni di urgenza, ovvero procedure dinamiche con spiccata progettualità offerta dai privati), ma occorre verificare con attenzione se non sia necessaria una puntuale norma primaria di legge (in senso formale e sostanziale), non essendo sufficiente una norma delegata, che sarebbe viziata da eccesso di delega.

Al proposito, la Commissione ritiene che l’affidamento congiunto possa essere giustificato, nelle ipotesi del dialogo competitivo e del PPP per l’innovazione soltanto qualora, effettivamente, la componente tecnologica abbia prevalenza netta su quella dei lavori.

Ma, in tal caso, si rientrerebbe nella fattispecie della prima parte del comma 1-bis e la previsione di ulteriori casi potrebbe apparire superflua. Si suggerisce, allora, di delimitare in modo puntuale le ipotesi in cui la particolarità delle procedure del dialogo competitivo e del PPP per l’innovazione siano concretamente caratterizzati da una significativa esigenza progettuale.

Con riferimento all’affidamento congiunto nei casi di urgenza qualificata, è necessario evidenziare, già nella determina a contrarre, l’effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere dell’affidamento separato di lavori e progettazione.

In termini più ampi, è comunque indispensabile che la determina a contrarre chiarisca puntualmente la rilevanza dei presupposti tecnici e oggettivi che consentono, in concreto, il ricorso all’affidamento congiunto.

La modifica portata al comma 2 dell’art. 59 impedisce alle amministrazioni di coinvolgere nella procedura competitiva con negoziazione ovvero nel dialogo competitivo quegli offerenti partecipanti ad una gara alla quale sono state presentate solo offerte inammissibili o irregolari, se, in relazione alla loro offerta, siano stati ritenuti sussistenti gli estremi per l’invio degli atti alla Procura della Repubblica per i reati di corruzione o fenomeni collusivi ovvero presentate da soggetti privi della necessaria qualificazione. In questo modo vengono ammessi a questa procedura di gara ulteriore rispetto alla prima nella quale sono state presentate solo offerte irregolari o inammissibili solo quei soggetti le cui offerte hanno evidenziato la presenza di deficit soggettivi. Si tratta di una diposizione che va al di là di quanto previsto dall’art. 26 della direttiva e che, potrebbe, da un lato, risultare violativa del divieto di gold plating; dall’altro potrebbe risultare inutile, dal momento che già il testo vigente fa riferimento al fatto che l’invito può essere indirizzato solo ai soggetti in possesso dei requisiti di cui dall’art. 80 al 90.

L’intervento sulla norma in questione potrebbe, invece, essere l’occasione per rivedere la ripartizione tra le offerte irregolari e quelle inammissibili, al fine di meglio armonizzarla con le indicazioni provenienti dalla direttiva. Quest’ultima, infatti, distingue tra offerte “inaccettabili”, termine sostituito in modo del tutto equivalente dal legislatore nazionale con quello: “inammissibili”, e offerte “irregolari”. Ma mentre l’art. 59, d.lgs. n. 50/2016, qualifica come irregolari “le offerte non conformi a quanto prescritto nei documenti di gara”, l’art. 26, della direttiva 2014/24 individua quali irregolari non solo le offerte che non rispettano i documenti di gara, ma anche quelle che sono state ricevute in ritardo, quelle in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione, o che l’amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse. Categorie quest’ultime che il legislatore nazionale nel vigente art. 59 ha, invece, accorpato nella categorie delle offerte inammissibili, unitamente alle offerte presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria ed alle offerte il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara dell’amministrazione aggiudicatrice stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto. Categorie che, invece, il legislatore europeo identifica quali le uniche ipotesi di offerte inaccettabili.

Da qui, l’opportunità, sia pure mantenendo il diverso termine di offerte inammissibili di riformulare l’art. 59 comma 3, nei seguenti termini:

“Sono considerate irregolari le offerte che:

a) non rispettano i documenti di gara;

b) sono state ricevute in ritardo;

c) in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione;

d) o che l’amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse.”

Di conseguenza occorre eliminare dal successivo comma 4 le lettere a), b), c), cosi restringendo la tipologia delle offerte a quelle presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria e le offerte il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara dell’amministrazione aggiudicatrice stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto (art. 59, comma 4, lett. d) e lett. e) che andrebbero riformulate come lett. a) e b).

Questa modifica consentirebbe altresì di rivedere la nozione di offerta tardiva, dal momento che l’art. 26 della direttiva fa riferimento al momento del recepimento, mentre l’art. 59 a quello diverso della presentazione.

Ulteriore modifica potrebbe essere rappresentata dall’indicazione che la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo che seguano una procedura infruttuosa debbano caratterizzarsi per una sostanziale identità delle condizioni contrattuali, al fine di evitare pratiche elusive.

ARTICOLO 60 (PROCEDURA APERTA)

Si introduce nell’art. 60 un comma 2-bis all’art. 60, prevedendo che, nel caso in cui le amministrazioni abbiano pubblicato una avviso di preinformazione nel caso di presentazione di offerte per via elettronica, il termine di ricezione delle offerte può essere ridotto a cinque giorni. La norma completa il recepimento dell’art. 27 della direttiva 2014/24, il cui comma 4 contiene analoga disposizione. In questo senso fa propria l’indicazione offerta da questo Consiglio nel parere reso sul schema di decreto predisposto per la prima attuazione della delega.

Sembra esserci, tuttavia un errore di recepimento, in quanto si fa riferimento al termine del comma 2, anziché a quello del comma 1. Ciò che si può ridurre di 5 giorni è il temine di 35 giorni, non quello già ridotto di 15 giorni. Probabilmente si è incorsi in equivoco recepimento perché l’art. 27, par. 4, direttiva 2014/24, rinvia al termine del paragrafo 1, comma 2, ma il comma 2 del paragrafo 1 dell’art. 27 della direttiva fa appunto riferimento al termine di 35 giorni.

Pertanto sostituire le parole “comma 2” con le parole “comma 1”.

ARTICOLO 62 (PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE)

Vengono apportate modifiche ai commi 1 e 4 dell’art. 62, relativo alla procedura competitiva con negoziazione nei settori ordinari.

L’attuale testo del comma 1 prevede, in perfetta assonanza con l’art. 29, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, che “qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, lettere B e C”.

Il correttivo sostituisce alla congiunzione “e” la congiunzione “o”: la modifica, pur non essenziale, è comunque sostanzialmente condivisibile, in considerazione della diversità strutturale degli istituti richiamati nella lettera “B” (“avvisi di preinformazione”) e nella lettera “C” (“avvisi e bandi di gara”) dell’allegato XIV, che non possono ricorrere contestualmente nella medesima procedura.

Al comma 4 il correttivo aggiunge un periodo, che estende anche alla “ricezione delle domande di partecipazione” la riduzione dei termini, nei casi di cui all’art. 61, commi 4, 5 e 6, allo stato stabilita dal codice, al successivo comma 5, solo per la “ricezione delle offerte”. La modifica, stando alla relazione ministeriale qui fatta pervenire in allegato alla richiesta di parere, è volta a “recepire integralmente la disciplina prevista dall’art. 29 della direttiva 2014/24/UE”.

Il Consiglio osserva, in proposito, che l’art. 29 della direttiva, dedicato alla “procedura competitiva con negoziazione”, si limita a disporre l’applicazione in subiecta materia dei paragrafi 3 – 6 dell’art. 28 (rubricato “procedura ristretta”): a loro volta, tali paragrafi – trasposti nell’art. 61, commi 4, 5 e 6, codice – afferiscono, tranne il comma 6, esclusivamente al termine per la ricezione delle offerte, di cui stabiliscono ipotesi di possibile contrazione.

La modifica in commento, pertanto, è funzionale al migliore recepimento della direttiva, limitatamente al richiamo al comma 6 dell’art. 61 (con cui è recepito, quanto alle “procedure ristrette”, il paragrafo 6 dell’art. 28 della direttiva). Al riguardo, il Governo valuterà, in ottica dipiù chiara redazione del testo legislativo, l’opportunità di riformulare sul punto lo schema di decreto correttivo, limitandosi a stabilire, con disposizione generale e di chiusura, che i termini di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 62, codice sono ridotti nei casi di cui all’art. 61, commi 4, 5 e 6.

ARTICOLO 76 (INFORMAZIONE DEI CANDIDATI E DEGLI OFFERENTI)

Sono apportate rilevanti modifiche all’art. 76, codice, relativo alla “informazione dei candidati e degli offerenti”, in particolare estendendo anche a favore del “candidato” (oltre che all’offerente) i doveri comunicativi ed ostensivi in capo all’amministrazione aggiudicatrice, tenuta sempre a comunicare “d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni … l’esclusione ai candidati esclusi” e, dietro richiesta scritta, a rendere altresì noti “immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta … ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione”.

La modifica proposta, quindi, si inserisce nella importante disciplina riguardante la trasparenza delle procedure di gara e la tempestività delle comunicazioni riguardanti gli snodi fondamentali della procedura di gara, con particolare riferimento alla fase di verifica delle offerte e delle domande di partecipazione.

In sintesi, le quattro modifiche proposte sono le seguenti:

a) estensione dell’obbligo di comunicazione dei motivi di esclusione anche al candidato escluso (e non al solo all’offerente) che ne faccia richiesta;

b) abrogazione del comma 3 relativo alla trasmissione via PEC del provvedimento riguardante le ammissioni e le esclusioni;

c) estensione dell’obbligo officioso di comunicazione dell’esclusione anche al candidato (e non al solo all’offerente) escluso;

d) una mera correzione formale al comma 6.

Il correttivo delinea, quindi, un dovere di informazione d’ufficio al “candidato” circa l’esclusione ed un ulteriore, successivo ed eventuale dovere ostensivo in ordine pure ai relativi “motivi” dell’esclusione, subordinato ad apposita istanza scritta.

Il Consiglio non ha, in proposito, osservazioni di merito, trattandosi di declinazione della discrezionalità legislativa prima facie non irragionevole; giacché, tuttavia, nell’attuale formulazione del comma 2 non vi è alcun riferimento al “candidato”, pure contemplato nella successiva lett. “a-bis)” del comma stesso, il Consiglio invita il Governo a valutare l’opportunità di modificare l’incipit del comma 2, che potrebbe essere riscritto come segue: “Su richiesta scritta del candidato o dell’offerente interessato…”, ovvero semplicemente: “Su richiesta scritta dell’interessato”.

L’abrogazione del comma 3 è determinata dalla scelta del legislatore delegato di spostare la relativa disciplina nel corpo dell’art. 29.

Per una compiuta valutazione della modifica proposta, in sé apprezzabile, occorre considerare congiuntamente anche le possibili innovazioni riguardanti gli artt. 29 e 32, pure in riferimento alla eventuale incidenza sui termini di decorrenza sul ricorso giurisdizionale e all’efficace funzionamento dello strumento processuale di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a.

Si rinvia, sul punto, alle osservazioni formulate in relazione all’art. 29 del codice.

ARTICOLO 77 (COMMISSIONE DI AGGIUDICAZIONE)

Il correttivo apporta significative modifiche all’art. 77, codice, ora rubricato, secondo la proposta del correttivo, “Commissione giudicatrice” (nei settori ordinari).

La formulazione del comma 1 risultante dal correttivo è la seguente: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o del solo costo, determinato ai sensi dell’articolo 95, commi 2 e 7 o del criterio del prezzo o del costo fisso di cui all’articolo 95, comma 7, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Il Consiglio rileva che siffatta formulazione del comma 1 può prestarsi ad essere interpretata come volta a rendere obbligatoria la nomina di una commissione giudicatrice anche nel caso delle procedure di aggiudicazione rette dal criterio del prezzo più basso, in cui l’affidamento della gara consegue al mero raffronto contabile fra le varie offerte ed in cui, pertanto, non vi è alcuna esigenza di procedere a valutazioni d’ordine specialistico.

Il Consiglio, pertanto, invita il Governo, in un’ottica di miglioramento della qualità formale e sostanziale del testo legislativo, a valutare l’opportunità di sopprimere la locuzione “o del solo costo, determinato ai sensi dell’art. 95, commi 2 e 7” ovvero, comunque, di espungere dalla norma il riferimento al menzionato comma 2 dell’art. 95. In alternativa, il Governo può valutare se riformulare in parte qua l’intervento correttivo, precisando, con formulazione più generica, che la nomina della commissione è operata esclusivamente nelle procedure rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale che ne sia la concreta e specifica modulazione adottata nella singola gara: del resto, tanto la relazione illustrativa allo schema di decreto, quanto la relazione ministeriale allegata alla richiesta di parere chiariscono che proprio questo è l’obiettivo della novella.

Il Consiglio, inoltre, osserva che l’articolo in commento limita, negli appalti di lavori, la possibilità di nomina nella commissione di componenti interni, “escluso il Presidente”, ad una soglia (€ 1.000.000), inferiore a quella comunitaria (€ 5.225.000), cui di contro fa riferimento l’attuale testo del codice. La modifica introduce un elemento di irrigidimento normativo (peraltro speculare a quello interessante l’art. 97, codice, in punto di esclusione automatica per le offerte con ribasso superiore alla soglia di anomalia) che, alla luce della delicatezza delle procedure volte all’affidamento di lavori, pare ragionevole.

Il Consiglio, poi, osserva che il correttivo introduce l’aggettivo “alcuni” prima della locuzione “componenti interni alla stazione appaltante”: valuti il Governo se provvedere ad una più precisa quantificazione, in termini numerici o, meglio, percentuali, della quota di commissari interni che la stazione appaltante può nominare, sempre rimanendo “escluso il Presidente”.

Il Consiglio rileva che il correttivo modifica il comma 6, estendendo ai commissari e ai segretari delle commissioni “le disposizioni di cui al capo I del titolo secondo, libro secondo del codice penale” (ossia gli articoli da 314 a 335-bis del c.p.).

Il Consiglio, in proposito, osserva che già l’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001, richiamato nello stesso comma 6, prevede al comma 1 che “non possono fare parte delle commissioni per la scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi … coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale” e stabilisce, al comma 2, che “la disposizione prevista al comma 1 integra le leggi e regolamenti che disciplinano la formazione di commissioni e la nomina dei relativi segretari”: valuti, pertanto, il Governo l’effettiva utilità di siffatta integrazione, che peraltro, oltre a non riferirsi espressamente anche alla forma tentata dei reati de quibus, non ricomprende tutti i delitti indicati quali “condizioni di iscrizione” all’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici dalle linee guida dell’ANAC n. 5, approvate con la delibera n. 1190 del 16 novembre 2016, pubblicata nella G.U. n. 283/2016.

Il correttivo, infine, aggiunge al comma 9, dopo la previsione del dovere di coloro che sono nominati commissari di dichiarare sotto la propria responsabilità penale l’assenza di cause di incompatibilità e di astensione di cui ai precedenti commi 4, 5 e 6, il previo obbligo per l’Amministrazione di procedere ex officio all’accertamento delle cause ostative di cui ai commi 4 e 5, nonché dell’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001 e dell’art 42, codice.

Valuti in proposito il Governo l’opportunità di un diretto riferimento, oltre che ai commi 4 e 5, pure al comma 6, che, oltre a richiamare tanto l’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001 quanto l’art 42, codice, fa altresì riferimento all’esclusione dall’incarico di commissari di coloro di cui sia stato accertato giudizialmente, con sentenza non sospesa, il concorso “con dolo o colpa grave” nella confezione di atti illegittimi.

ARTICOLO 78 (ALBO DEI COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI)

Sono introdotte talune modifiche all’art. 78, rubricato “Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici”: in particolare, si prevede che l’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici istituito presso l’ANAC sia “articolato su base regionale” e che l’ANAC provveda a indicare i requisiti per l’iscrizione “con apposite linee guida”.

In proposito, il Consiglio invita il Governo a ponderare l’opportunità di siffatta articolazione regionale dell’Albo, che, pur mirata al condivisibile “fine di contenere e razionalizzare le spese dovute alle trasferte” (così la relazione illustrativa), determinerebbe la pressoché sistematica nomina, quali commissari, di soggetti radicati nella medesima area geografica interessata dall’appalto. Il Consiglio, incidentalmente, osserva che la problematica delle spese per le trasferte dei commissari potrebbe essere affrontata (o, almeno, attenuata) anche altrimenti, in particolare ascrivendo carattere doveroso – o, comunque, prioritario – al lavoro “a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni” (così l’art. 77, comma 2, non interessato dal correttivo), allo stato contemplato come mera facoltà della commissione giudicatrice, perfettamente fungibile con il tradizionale modus operandi.

Non è, inoltre, chiarito se tale articolazione su base regionale interessi solo la sezione ordinaria dell’Albo (come sembra preferibile) o anche la sezione speciale per le centrali di committenza.

Non è, infine, specificata la natura, vincolante (come sembra preferibile) o meno, delle riferite “apposite linee guida” dell’ANAC.

ARTICOLO 79 (FISSAZIONE DI TERMINI)

Circa i possibili mancati funzionamenti o mal funzionamenti delle piattaforme di e-procurement non ci sono osservazioni particolari al riguardo.

L’inserimento della regolamentazione dei profili procedimentali appare del tutto ragionevole, in quanto la dilazione dei termini di ricezione delle offerte, garantisce la piena applicazione dei fondamentali principi di cui all’art. 30, codice.

Tuttavia, la norma dovrebbe forse prevedere che, in caso di caso di malfunzionamenti, comunque la stazione appaltante comunichi tale circostanza all’AGID ai fini dell’applicazione dell’art. 32-bis del CAD (d.lgs. n. 82/2005) “Sanzioni per i prestatori di servizi fiduciari qualificati, per i gestori di posta elettronica certificata, per i gestori dell’identità’ digitale e per i conservatori”.

L’attivazione obbligatoria di tale comunicazione potrebbe forse introdurre un elemento di generale deterrenza da comportamenti infedeli, data la rilevanza della materia e ed in relazione agli interessi economici in gioco.

ARTICOLO 80 (MOTIVI DI ESCLUSIONE)

Le modifiche del primo comma dell’art. 80 concernono sia profili formali che aspetti sostanziali.

A parte una correzione meramente formale (lett. a correttivo) per ciò che concerne, in linea generale, il comma 1 dell’art. 80, relativamente alla formulazione delle lett. b), d), e) f), si rileva che occorre meglio recepire le corrispondenti previsioni dell’art. 57 par. 1 direttiva 2014/24 indicando, oltre che i titoli di reato dell’ordinamento italiano, le decisioni quadro comunitarie che descrivono i reati.

Sempre a tal proposito, deve inoltre rilevarsi che la elencazione tassativa delle condanne penali ostative, contenuta nell’art. 80, c. 1, comporta che non sono ostative della partecipazione alle gare alcune condanne per delitti sicuramente incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti, quali ad esempio i falsi in bilancio di cui agli art. 2621 e 2622 cod. civ.

In relazione alla rilevanza della materia sulle finalità generali dei contratti pubblici appare dunque opportuno, rimettere la questione al Governo per le proprie autonome valutazioni.

In relazione all’art. 80, comma 3, l’espressione “dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza” è oscura, e manca, verosimilmente, di qualche parola, come risulta dal confronto con le direttiva. Verosimilmente la formulazione corretta è “dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, dei membri degli organi con poteri di direzione o vigilanza”.

In relazione al comma 4, lett. d), il correttivo chiarisce molto efficacemente il principio generale per cui l’irregolarità contributiva si riferisce i tutti contributi comunque dovuti a enti di mutualità ancorché questi non siano non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale (ad esempio, Inarcassa).

Con la novella al comma 10 si colma una lacuna del testo originario, ma in una maniera non convincente e che desta una certa perplessità. L’innovazione, in base alla quale l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione “è pari a tre anni, decorrenti dalla data del fatto, ove non sia intervenuta sentenza di condanna”, sebbene conforme al dato letterale della direttiva europea, appare eccentrica rispetto ai principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, nonché al fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare i conflitti d’interesse e di favorire la trasparenza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione di cui alla legge di delega 28 gennaio 2016, n. 11.

Sicuramente vi è la necessità di ancorare la decorrenza del triennio ad un momento preciso, però la “data del fatto” non assicura tale esigenza, in quanto identiche violazioni compiute da due imprese lo stesso giorno, per fattori del tutto casuali, potrebbero anche venire alla luce in momenti differenti, il che conseguentemente finirebbe per limitare ingiustificatamente il triennio, per alcuni e non per altri, per tutto il periodo che va dalla commissione del fatto alla sua rilevanza nell’ambito del medesimo procedimento.

Se si ha riguardo in concreto alle ipotesi di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 80 è evidente che molte fattispecie non costituiscono casi di esclusione del concorrente, oggettivamente collegati ad un comportamento unico per i quali potrebbe essere inequivocabilmente identificabile il momento di commissione del “fatto”. In alcuni casi il “fatto” discende in realtà dalla valutazioni della stazione appaltante sulla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti. Resta irrisolto, poi, il caso di illeciti permanenti o di inadempimenti di carattere continuativo.

Si rimette pertanto alla valutazione del Governo la individuazione di una data certa cui ancorare la decorrenza del triennio, quale potrebbe essere quella di accertamento definitivo del fatto, o del suo accertamento giudiziale esecutivo ancorché non definitivo, o dell’iscrizione della notizia del fatto, o, ancora, del suo accertamento definitivo o esecutivo nel casellario informatico dell’ANAC.

ARTICOLO 83 (CRITERI DI SELEZIONE E SOCCORSO ISTRUTTORIO)

La novella demanda l’intero sistema di qualificazione per lavori a linee guida dell’ANAC da adottarsi previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice.

Lo schema di codice prevedeva solo “linee guida dell’ANAC” e il parere del Consiglio di Stato reso su tale schema aveva osservato che in tal modo si demanda “all’ANAC la disciplina (caratterizzata da generalità e astrattezza) di rilevanti aspetti sostanziali in tema di selezione dei candidati, caratteri del sistema di qualificazione, casi e modalità di avvalimento e requisiti e capacità che devono essere posseduti dal concorrente, integrando una parte rilevante della materia disciplinata e incidendo altresì su specifici status soggettivi. Si tratta di materia intrinsecamente normativa, che completa il dettato delle disposizioni di rango primario e che andrebbe più propriamente affidata alla sede regolamentare, con le relative implicazioni anche in termini di garanzie procedimentali”.

Il parere chiedeva pertanto di demandare una parte della materia ai “decreti ministeriali adottati su proposta dell’ANAC, lasciando comunque all’ANAC il sistema di premialità e penalità del comma 10, nonché la disciplina delle SOA di cui al successivo art. 84, secondo quanto già previsto dall’abrogando d.lgs. n. 163/2006”. Osservava il parere che “le competenze attribuite all’ANAC in tema di qualificazione avrebbero comunque piena esplicazione attraverso il potere di proposta, che costituisce tipico atto che predetermina il contenuto del provvedimento finale”.

Il Governo ha disatteso in tale parte il parere del Consiglio di Stato, lasciando l’intera materia alle linee guida dell’ANAC, ma ha rafforzato il procedimento prevedendo il previo parere delle Commissioni parlamentari.

Senonché, si delinea un vizio di eccesso di delega, in quanto la legge delega prevede tre tipologia di linee guida dell’ANAC:

– linee guida non vincolanti;

– linee guida vincolanti;

– linee guida comunicate, dopo la loro adozione, alle Camere (art. 1, lett. t) e u), legge delega).

La legge delega prevede inoltre linee guida generali, da adottarsi su proposta dell’ANAC, con la forma del decreto del MIT, sottoposte a previo parere delle Commissioni parlamentari (art. 1, commi 5 e 12, legge delega).

La legge delega non contempla, invece, linee guida direttamente adottate dall’ANAC previo parere delle competenti commissioni parlamentari.

Si suggerisce pertanto di espungere il previo parere delle commissioni parlamentari, ovvero, come sarebbe preferibile, di prevedere l’adozione di tali linee guida con decreto ministeriale, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari.

La modifica proposta in relazione al comma 9 intende innovare radicalmente l’istituto del soccorso istruttorio, che assume un rilievo centrale, per un efficiente svolgimento della procedura di gara, anche in funzione di prevenzione del contenzioso.

Lo schema agisce su due aspetti essenziali della disciplina:

– la soppressione di ogni onere economico per la regolarizzazione della documentazione;

– la ridefinizione dell’ambito entro cui è ammesso il soccorso istruttorio;

Quanto all’eliminazione del soccorso istruttorio a pagamento, la proposta intende adeguarsi formalmente alla previsione della lett. z) della legge delega, che prevede forme di “integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento formale della domanda”, recependo il suggerimento già formulato dal parere n. 855/2016 di questo Consiglio.

La relazione illustrativa, poi, afferma che la modifica è finalizzata ad evitare ogni possibile contrasto con la disciplina comunitaria, che non consentirebbe il soccorso istruttorio a pagamento.

La Commissione osserva che, effettivamente, la modifica proposta risulta conforme alla delega, ancorché si potrebbe ritenere, a rigore, che la non onerosità riguardi i soli casi di “integrazione documentale” e non anche le ipotesi in cui il soccorso istruttorio miri a sopperire alla totale mancanza di un documento.

Non è invece scontata la tesi secondo cui la previsione di un ragionevole contributo imposto all’operatore economico si porrebbe in contrasto con il diritto dell’Unione europea, dal momento che il tema della gratuità od onerosità del soccorso istruttorio non è affrontato esplicitamente della direttive e non ha ancora formato oggetto di pronunce della CGUE e, tanto meno, di procedure di infrazione.

In una prospettiva generale, occorre considerare che, a fronte dell’ampio perimetro di operatività del soccorso istruttorio, è ragionevole far gravare sul concorrente che vi ha dato causa, se non una sanzione, quanto meno le spese sostenute dalla stazione appaltante (e in ultima analisi dalla collettività) derivanti dall’aggravio procedimentale e dalla dilatazione dei tempi necessari per realizzare la prescritta integrazione documentale.

L’eliminazione delle sanzioni per il soccorso istruttorio priva il sistema dell’unico strumento di deterrenza, e potrebbe implicare il generalizzarsi di comportamenti poco virtuosi degli operatori, di disattenzione o di negligenza, con il rischio concreto di un ulteriore allungamento delle procedure.

A tal fine è necessario e quanto mai auspicabile un intervento legislativo primario, non sembrandovi essere adeguato spazio nell’ambito dell’esercizio della delega.

Allo stato, e nelle more di un intervento legislativo, una possibile soluzione a diritto vigente potrebbe essere quella di considerare la non necessità di ricorso alla procedura di soccorso istruttorio un indizio della virtuosità dell’impresa, e dunque un elemento valutabile ai fini del rating di impresa. In tal senso potrebbe essere implementato l’art. 83, comma 10 (Si rinvia alle osservazioni fatte a tale disposizione).

La ridefinizione dell’ambito di applicazione del soccorso istruttorio prevista dallo schema non risulta pienamente convincente, ancorché quella attualmente vigente presenti, a sua volta, molti profili di incertezza.

Ma poiché, allo stato, sembra difficile individuare una formulazione in grado di considerare le diverse fattispecie prospettabili, è preferibile “l’opzione zero”, lasciando nella sostanza intatta l’attuale formulazione: i residui dubbi potranno essere sciolti attraverso le prassi operative e l’interpretazione della giurisprudenza.

È invece opportuno escludere dalla gravosa procedura di sanatoria le carenze formali “non essenziali”: se la carenza non influisce sull’ammissibilità della domanda e permette di valutare tutti gli aspetti essenziali dell’offerta, risulta superfluo ogni aggravio procedimentale imposto alla stazione appaltante a al concorrente.

Pertanto, il nuovo comma 9 potrebbe essere riscritto nel seguente modo: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

Sotto altro profilo si osserva che, il comma 9 in esame, pone fuori dal soccorso istruttorio, in generale, tutti gli elementi “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …” ed in questo appare quindi più aderente al criterio di delega di cui alla lett. z) dell’art. 1 della l. n. 11/2016 (che esclude la possibilità di integrazione documentale di elementi della domanda che attengano “agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta”).

Nondimeno – in analogia a quanto si è già sottolineato nel ricordato parere n. 855/2016 – si deve ribadire la persistente opportunità di prevedere una forma di “richiesta procedimentale di chiarimenti”, riferito agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica.

In questa sede, specie con riferimento al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad evitare difficoltà interpretative, l’amministrazione, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta tecnico-economico, dovrebbe poter richiedere chiarimenti al concorrente sulla documentazione presentata. A rimarcare la differenza ontologica con il “soccorso istruttorio” si dovrebbe ribadire il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica.

Il comma 10 riscrive completamente la disciplina del rating di impresa che, ora, diventa solo facoltativo e dunque solo premiale, ma non di per sé condizione necessaria per la qualificazione.

Tale soluzione è conforme al criterio di delega di cui alla lett. uu), che ha ipotizzato il rating di impresa come misura di premialità, e non penalizzante (“introducendo, inoltre, misure di premialità, regolate da un’apposita disciplina generale fissata dall’ANAC con propria determinazione e connesse a criteri reputazionali basati su parametri oggettivi e misurabili e su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e la gestione dei contenziosi”).

Tuttavia, l’abrogazione della rilevanza dell’omessa denuncia di richieste estorsive o corruttive, e del coordinamento con il rating di legalità, appare in contrasto con espresse previsioni della legge delega (lett. q), n. 5; lett. uu).

In particolare l’omessa denuncia di richieste estorsive per la delega rileva anche come penalità, dunque a carattere obbligatorio e non facoltativo, come le misure premiali (art. 1, lett. q), n. 5, legge delega: “prevedendo un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia e individuando le norme del codice la cui violazione determina la comminazione di sanzioni amministrative da parte dell’ANAC”).

Inoltre la legge delega richiede il coordinamento tra rating di legalità e di impresa (lett. uu): “nonché assicurando gli opportuni raccordi con la normativa vigente in materia di rating di legalità”).

Occorre pertanto, se si ritiene di mantenere l’abrogazione, attivare iniziative per correggere quanto prima la legge delega, ovvero per correggere la disciplina codicistica del rating mediante legge del Parlamento, per scongiurare questioni di eccesso e violazione della delega.

Infine, e alla luce di quanto già sopra osservato in relazione al soccorso istruttorio, si suggerisce in relazione al terzo periodo del novellato art. 83, comma 9, di sostituire le parole “con riferimento al rispetto dei tempi” con le parole “con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio nonché al rispetto dei tempi”.

ARTICOLO 84 (SISTEMA UNICO DI QUALIFICAZIONE DEGLI ESECUTORI DI LAVORI PUBBLICI)

Viene modificato in modo rilevante l’art. 84, concernente la disciplina del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.

Rilevanti perplessità suscita l’inserimento al comma 4, lett. b), primo periodo dell’utilizzabilità a regime del decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA ai fini dell’individuazione del periodo di attività documentabile per il conseguimento della qualificazione.

Una siffatta misura, se può giustificarsi in via transitoria, in considerazione della situazione congiunturale di crisi del settore, ove mantenuta a regime, comporta il rischio di una qualificazione disancorata da elementi attuali e perciò effettivi.

Potrebbe derivarne una distorsione, invece che un ampliamento, della concorrenza, con il permanere di soggetti la cui qualificazione formale, basata su elementi remoti, potrebbe non corrispondere ad una reale e attuale capacità.

La previsione dovrebbe avere pertanto carattere transitorio, e/o essere circoscritta per valore, se del caso ai soli appalti sotto soglia.

Il nuovo comma 4-bis intende sanzionare gli operatori economici che presentano alle SOA falsa dichiarazione o falsa documentazione, stabilendo che, per due anni, le imprese sono escluse dalle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto.

La disposizione dovrebbe essere meglio formulata sul piano lessicale, come segue: “Gli organismi di cui al comma 1 segnalano immediatamente all’ANAC i casi in cui gli operatori economici, ai fini della qualificazione, rendono dichiarazioni false o producono documenti non veritieri. L’ANAC, se accerta la colpa grave o il dolo dell’operatore economico, tenendo conto della gravità del fatto e della sua rilevanza nel procedimento di qualificazione, ne dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. g), per un periodo massimo di due anni. Alla scadenza stabilita dall’ANAC, l’scrizione perde efficacia ed è immediatamente cancellata.”

La modifica riferita al comma 7, lett. a), intende ampliare il periodo temporale considerato rilevante per valutare la capacità economica finanziaria dell’esecutore dei lavori.

Analogamente a quanto sopra osservato, e per il medesimo ordine di ragioni, desta perplessità il riferimento della cifra d’affari che l’imprese deve aver realizzato “nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti”.

A tal proposito, il riferimento al triennio previsto nel testo del 2016 appare effettivamente un po’ ristretto, dato non si può disconoscere che in ragione degli importi di lavori pari o superiori ai 20 milioni di euro che vengono qui in evidenza, il mercato potrebbe influire negativamente sulla qualificazione.

Tuttavia la norma proposta a regime appare eccedere l’esigenza di attenuazione congiunturale del rigore precedente. Anche a tal proposito valuti il Governo se dare un termine di scadenza del regime decennale, o meglio, limitare l’arco temporale di rilevanza ai “migliori cinque anni antecedenti“.

ARTICOLO 86 (MEZZI DI PROVA)

Il nuovo comma 5-bis disciplina la documentazione della intervenuta esecuzione dei lavori.

Mentre non si hanno rilievi sulla disposizione per cui la documentazione dell’esecuzione dei lavori deve risultare dal certificato di esecuzione dei lavori, non è chiara la formulazione della disposizione laddove prevede l’attribuzione delle categorie di qualificazione, nel certificato di esecuzione dei lavori, “con l’indicazione del subappaltatore in riferimento alle categorie delle lavorazioni affidate in subappalto”. Non si comprende infatti se i lavori eseguiti in subappalto sono attribuiti, ai fini della qualificazione, al subappaltatore, o all’appaltatore, o ad entrambi, e in che percentuale.

Tale profilo è affrontato nell’art. 105, comma 22, a cui si rinvia per le osservazioni, parzialmente critiche, di questo Consesso.

Si raccomanda comunque un migliore coordinamento tra l’art. 86, comma 5-bis e l’art. 105, comma 22.

Inoltre nell’art. 86, comma 5-bis, vi è un erroneo rinvio all’art. 213, comma 13: per cui sarebbe necessario o sostituire con il rinvio all’art. 213, comma 13-bis (inserito dal decreto correttivo), ovvero sopprimere il comma 13-bis dell’art. 213 (v. sub art. 213).

ARTICOLO 89 (AVVALIMENTO)

Al comma 9, secondo periodo, dell’art. 89 il decreto correttivo inserisce, in fine, le seguenti parole: “, pena la risoluzione del contratto di appalto”. L’intenzione del legislatore è di rendere cogente, per la stazione appaltante, la trasmissione all’Autorità delle dichiarazioni di avvalimento per l’esercizio della vigilanza e per dar corso alla prescritta pubblicità. La Commissione, pur reputando opportuna l’individuazione di meccanismi che rendano effettivo il predetto obbligo di trasmissione per la stazione appaltante, ritiene che lo strumento previsto – ossia la risoluzione del contratto – debba essere espunto dal testo del correttivo. Militano in tal senso diverse argomentazioni. In primo luogo non si comprende la ragione per cui debba “subire” la risoluzione del contratto il contraente privato, ossia l’appaltatore, che evidentemente è estraneo all’adempimento degli obblighi di trasmissione gravanti sulla stazione appaltante. In secondo luogo, se tale modifica venisse confermata, si creerebbe il rischio di contenziosi risarcitori instaurati dall’appaltatore che si è visto risolto, per un’inadempienza della stazione appaltante, il contratto. L’auspicio, dunque, è che il legislatore individui degli strumenti sanzionatori di tipo pubblicistico – sul modello di quello previsti dall’art. 231, comma 13 – che incidano esclusivamente sulla stazione appaltante risultata inadempiente a siffatta prescrizione.

Come esposto in premessa il Consiglio reputa che con il decreto correttivo si possa (e si debba) intervenire, da un lato, per garantire la “qualità formale” del testo, con l’eliminazione di illegittimità, refusi, difetti di coordinamento, errori tecnici, illogicità, contraddizioni, dall’altro – e forse soprattutto – per apportare le correzioni e le integrazioni che l’applicazione pratica renda opportune, se non indispensabili, per il buon funzionamento della riforma. In tale ottica la Commissione reputa molto opportuna la valorizzazione dei controlli in corso di esecuzione previsti dall’art. 89, comma 9. Allo scopo di rendere efficaci i predetti controlli, da svolgere durante l’esecuzione del contratto, si suggerisce di modificare l’art. 89, comma 1, ultimo periodo, introducendo per il contratto di avvalimento un onere di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione. Solo in tal modo si potrà evitare il ricorso a quelli che la dottrina ha definito “avvalifici” e si potranno rendere effettivi i controlli previsti al comma 9 più volte citato.

Si suggerisce infine di modificare l’inciso “anche di partecipanti al raggruppamento” contenuto al primo periodo del primo comma eliminando la preposizione “di”.

ARTICOLO 91 (RIDUZIONE DEL NUMERO DI CANDIDATI ALTRIMENTI QUALIFICATI DA INVITARE A PARTECIPARE)

All’art. 91, comma 2, dopo la parola “proporzionalità” va inserita la virgola.

ARTICOLO 93 (GARANZIE PER LA PARTECIPAZIONE ALLA PROCEDURA)

Nell’art. 93, comma 1, dopo il secondo periodo, viene inserito il seguente: “Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo”. L’obiettivo del Governo è quello di dare la facoltà alle amministrazioni di non richiedere la garanzia per la partecipazione alla procedura (c.d. garanzia provvisoria) nel caso di affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000. Si tratta di previsione opportuna nell’ottica di contemperare le necessarie tutele con i principi, anche di derivazione europea, di semplificazione e proporzionalità. Si suggerisce, tuttavia, per esigenze di collocazione sistematica di inserire il predetto periodo alla fine del primo comma e non dopo il secondo periodo.

Va valutata positivamente anche la possibilità di costituire la cauzione tramite assegno o bonifico, purché nel rispetto della legislazione vigente, in considerazione della verosimile riduzione dei costi di partecipazione che potranno avere gli operatori economici rispetto alla costituzione della garanzia fideiussoria presso soggetto abilitato al rilascio. Andrebbero tuttavia specificate meglio le procedure, e i relativi tempi di svincolo della garanzia nel caso in cui questa sia costituita con le innovative (per gli appalti pubblici) forme dell’assegno (che la stazione appaltante ha provveduto ad incassare non appena ricevuto) o del bonifico. In considerazione del fatto che l’art. 103 non sembra prevedere, neppure dopo le modifiche che il correttivo intende apportare, la possibilità del bonifico o dell’assegno, occorre specificare in modo migliore il passaggio, nel caso di aggiudicazione, dalla garanzia provvisoria alla garanzia definitiva chiarendo se, come può desumersi dall’art. 93, comma 8, l’offerta debba essere comunque corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto.

Per la Commissione, pur concordando con la modifica apportata al comma 6, tale comma deve essere riformulato nel modo seguente: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva, emessa ai sensi degli articolo 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

In relazione al comma sette, la commissione giudica positivamente:

– la riduzione dell’importo della garanzia per le microimprese, piccole e medie imprese e per i raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese; ciò peraltro, oltre a rispondere al favor per quello che costituisce il tessuto dell’economia nazionale, potrà avere benefiche conseguenze sull’ampliamento della platea dei concorrenti perché abbatte gli oneri collegati alla garanzia da prestare;

– le modalità di calcolo delle riduzioni.

Sempre con riferimento al comma 7, ad avviso del Consiglio, occorre chiarire se il beneficio ora introdotto per le PMI sia cumulabile con la riduzione del 50%, prevista nel medesimo primo periodo del comma 7, per il possesso di certificazioni di qualità; occorre, in altri termini, meglio regolare l’ipotesi in cui la micro, piccola e media impresa possieda anche la certificazione di qualità stabilendo se possa trovare applicazione la nuova previsione, inserita dal correttivo nell’art. 93, comma 7, quarto periodo, secondo cui in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo della riduzione precedente.

Quanto alla sostituzione della locuzione “rating di legalità” con “rating di impresa” va rilevato che sembra opportuno segnalare al Governo la possibilità di prevedere il beneficio sia per il rating di legalità che per quello di impresa, disciplinando l’eventuale cumulo dei due benefici (v. quanto esposto ampliussub art. 83).

Con riferimento al comma 8, solo per ragioni di chiarezza del dato legislativo, si suggerisce di specificare che la facoltà, sempre per le MPMI, di non corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto ha solo la finalità di agevolare la partecipazione delle MPMI alle gare ma non scalfisce l’obbligo di prestare la garanzia se una MPMI si aggiudica il contratto e lo deve poi stipulare.

ARTICOLO 94 (PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI SELEZIONE)

Particolarmente innovativa è la previsione che il decreto correttivo intende introdurre con il comma 2-bis dell’art. 94.

La norma riprende letteralmente quanto stabilito dall’art. 56, par. 2, della direttiva 2014/24/UE. Sotto un profilo generale va rilevato che la disposizione della direttiva prevede una facoltà e non un obbligo, direttamente attribuita alle singole stazioni appaltanti.

In base alla direttiva, gli Stati membri possono escludere o limitare l’uso della procedura di cui al primo comma, ma solo per determinati tipi di appalti o in relazione a circostanze specifiche.

Pertanto, una disciplina conforme alla direttiva dovrebbe lasciare intatta la facoltà delle stazioni appaltanti, eventualmente prevedendo specifiche eccezioni a tale potere.

Nel merito la Commissione formula alcuni rilievi sulla disposizione in questione.

Se è chiaro l’intento del Governo di semplificare le gare per evitare che all’apertura delle offerte si giunga solo dopo l’esame di (a volte) numerosissime domande di partecipazione e della relativa documentazione, tuttavia tale modus procedendi potrebbe generare dubbi di carattere applicativo e contenzioso.

Non risulta chiaro, infatti, se il controllo sull’esistenza dei motivi di esclusione e sul rispetto dei criteri di selezione debba avvenire immediatamente dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta oppure dopo le ulteriori fasi dell’individuazione della soglia di anomalia, dell’attivazione del meccanismo di controllo di congruità delle offerte sospette e dell’individuazione del possibile aggiudicatario. Se, come sembra più logico, l’amministrazione deve procedere a verificare il possesso dei requisiti solo dopo che è stata ultimata la valutazione di anomalia (e individuato il possibile aggiudicatario), seguendo tale regola la stazione appaltante correrà il rischio di dover ripetere le operazioni di calcolo della soglia di anomalia e di controllo della congruità una seconda volta dopo che, verificato il possesso dei requisiti e l’assenza di motivi di esclusione, qualche operatore sarà stato escluso. Poiché l’esperienza dimostra che nelle gare con un elevato numero di partecipanti v’è una certa percentuale di operatori che statisticamente viene escluso, per il Consiglio esiste il rischio concreto che si incorra in una vera e propria eterogenesi dei fini, realizzando un appesantimento delle procedure, seppur agendo con la buona intenzione di semplificarle.

Rinviando a quanto meglio si dirà in relazione all’art. 204, si osserva, infine, che se l’amministrazione si avvale della particolare sequenza procedimentale di cui all’art. 94, comma 2-bis, non sembra poter trovare applicazione il rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. Ma sarebbe probabilmente opportuno delineare con maggiore chiarezza il rapporto preciso fra le diverse fasi procedimentali e il correlato sistema di tutela.

Se venisse scelta tale opzione dovrebbe essere rivisto, almeno parzialmente, anche il c.d. divieto di variazione della media di cui all’art. 95, comma 15, codice.

Si potrebbero valutare, alternativamente, le seguenti ipotesi:

– la verifica successiva non è consentita quando la procedura di gara prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale;

– la “cristallizzazione” delle offerte, ai fini del calcolo delle medie e delle soglie di anomalia si realizza già prima della verifica delle cause di esclusione, sulla base delle sole offerte presentate.

Sotto altro aspetto va rilevato, infine, che per gli appalti sotto-soglia – ove è certamente più pressante la necessità di coniugare gli interessi alla corretta selezione del contraente con quelli di semplificazione e proporzionalità – l’art. 36, anche a seguito delle correzione che intende apportare lo schema decreto, ha già previsto importanti semplificazioni sia nel riformulato art. 36, comma 5, sia con l’introduzione del comma 6 bis.

Si suggerisce di coordinare meglio le diverse discipline.

ARTICOLO 95 (CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO)

Partendo dalla constatazione che uno dei punti qualificanti del codice è la spiccata preferenza per l’aggiudicazione tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il decreto correttivo ha proceduto a meglio perimetrare l’obbligo di utilizzo di tale criterio:

a) introducendo una possibile deroga per gli appalti di cui all’art. 95, comma 3, lett. a) nel caso di affidamenti diretti sino a € 40.000;

b) ampliando il ricorso facoltativo al criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture che non superano la soglia di € 40.000, senza richiedere più, come prima previsto, il requisito dell’elevata ripetitività;

c) rendendo possibile il ricorso sempre al criterio del minor prezzo quando ricorrono i presupposti di urgenza individuati all’art. 63, comma 2, lett. c) e all’art. 125, comma 1, lett. d).

La Commissione suggerisce al Governo di valutare attentamente l’opportunità di inserire o meno la lett. c-bis al comma 4, trattandosi di previsione che mostra alcune criticità rispetto all’impianto complessivo della riforma del 2016, decisamente orientata a promuovere la qualità delle offerte e a limitare il ricorso al criterio del minor prezzo.

Pur dovendosi prendere atto che la proposta non sembra porsi, in astratto, in contrasto con le direttive e con l’impianto vigente del codice, occorre tuttavia verificare se l’applicazione del criterio del prezzo più basso sia concretamente idonea a comportare una significativa accelerazione della procedura di urgenza, in relazione all’esecuzione di prestazioni, le quali, per quanto indifferibili, in concreto, dovrebbero esigere un’attenta garanzia della qualità delle prestazioni, ottenibile attraverso la valorizzazione degli elementi non meramente economici dell’offerta.

Si sono già esposte, in relazione all’art. 59, i dubbi di contrarietà alla legge delega della nuova ipotesi di appalto integrato in caso di urgenza.

Il “combinato disposto”, nei casi di urgenza, di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione e del criterio del prezzo più basso, potrebbe vanificare gli obiettivi di conseguire prestazioni con adeguati standard qualitativi, favorendo poi, in fase esecutiva, le varianti.

Per il resto, a giudizio del Consiglio, le altre modifiche – seppure con le osservazioni che subito si faranno – sono da condividere, sia perché non tradiscono l’obiettivo complessivo della riforma sia perché si giustificano, sempre in un’ottica di semplificazione e proporzionalità, in ragione dell’importo o della peculiarità dell’appalto.

Sotto un profilo storico, non v’è dubbio che negli anni si è assistito ad un mutamento nell’utilizzo dei criteri di aggiudicazione.

La legge n. 109/1994, anche con l’obiettivo di combattere la corruzione riducendo la discrezionalità delle stazioni appaltanti, aveva manifestato una spiccata preferenza per il criterio del prezzo più basso.

In seguito ad alcuni arresti della Corte di giustizia europea, l’ordinamento giuridico italiano ha nuovamente ampliato l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa giungendo a considerarlo, fatte salve alcune ipotesi specifiche, criterio alternativo a quello del prezzo più basso e lasciando alle stazioni appaltanti ampia discrezionalità nella scelta (si consideri, l’ormai abrogato, art. 81, comma 2, d.lgs. n. 163/2006: “Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta”).

Nel tempo la dottrina ha evidenziato i pregi, e i difetti, di ciascun criterio.

Quello del prezzo più basso garantisce la rapida definizione delle procedure di evidenza pubblica e riduce la discrezionalità della pubblica amministrazione (a volta considerata fattore in cui si annida la possibilità di corruzione) ma, sotto altro aspetto, tale criterio non consente di valutare alcuni aspetti qualitativi dell’offerta, spinge (a giudizio di alcuni) gli operatori economici a ridurre eccessivamente i costi, anche quelli legati alla manodopera, e crea il rischio di cordate che tentano di influenzare l’individuazione della soglia di anomalia.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – valorizzato dalla riforma del 2016 – garantisce meglio la valutazione dell’aspetto qualitativo ed evita che la ‘competizione’ si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi; tuttavia determina un appesantimento della procedura e amplia gli spazi discrezionali della stazione appaltante. Richiede una particolare competenza e preparazione della stazione appaltante e per essa, della commissione di gara.

Fermo restando che i rischi derivanti dall’utilizzo del criterio del minor prezzo oggi potrebbero ritenersi in buona parte neutralizzati dall’introduzione di cinque differenti criteri di determinazione della soglia di anomalia (anche considerando che l’effetto antiturbativa discende dal sorteggio dei metodi di determinazione della soglia di anomalia e quindi dalla imprevedibilità di quest’ultimo, il quale, a sua volta impedisce accordi collusivi riferibili a cordate di imprese), va suggerito al Governo di realizzare un’attenta attività di monitoraggio sull’impatto che le norme in materia di progettazione esecutiva hanno nella prassi delle pubbliche amministrazioni, nel convincimento che una buona progettazione esecutiva potrebbe concorrere alla “qualità” delle opere pubbliche anche quando viene utilizzato il criterio del minor prezzo.

Per ragioni di drafting, si suggerisce la riformulazione dell’art. 57, comma 1, lett. f) del decreto correttivo in modo da introdurre nell’art. 95 solo il comma 10-bis con il seguente tenore: “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine stabilisce il punteggio massimo previsto per l’offerta economica in modo da evitare che tale elemento prevalga sugli altri.”

All’art. 95, comma 13, è prevista la sostituzione del rating di legalità con il rating di impresa; a tale riguardo va rilevato che sembra opportuno segnalare al Governo la possibilità di prevedere il beneficio sia per il rating di legalità che per quello di impresa, disciplinando l’eventuale ipotesi in cui l’operatore economico li possieda entrambi (v. amplius sub art. 83).

ARTICOLO 97 (OFFERTE ANORMALMENTE BASSE)

La disciplina delle offerte anormalmente bassa è certamente cruciale per la corretta scelta dell’aggiudicatario. In ordine alle modifiche che il decreto correttivo intende introdurre si formulano i seguenti rilievi.

Vanno positivamente apprezzate le correzioni che il decreto intende apportare alle lettere b), d) e e) del comma 2, in considerazione delle criticità emerse in sede di prima applicazione, fatte peraltro oggetto anche di esplicita presa di posizione da parte dell’ANAC con comunicazione del presidente 5 ottobre 2016.

Dopo le parole “soglia di anomalia determinata” si suggerisce di mettere il punto e virgola al posto della virgola.

In relazione alle modifiche introdotte al comma 3 – consistenti nell’elevazione della soglia di anomalia da quattro quinti a nove decimi nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – la Commissione ritiene che si tratti di modifica non opportuna perché, innalzando la soglia, si rischia che non vengano sottoposte a valutazione di congruità offerte sospette per la loro particolare convenienza.

Il comma 3-bis testualmente stabilisce: “Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, a dieci nel caso di cui al comma 8”. La disposizione in questione va riformulata per riferirla solo al calcolo effettuato ai sensi di cui al comma 2 nel seguente modo: “Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”

La parte del comma 3-bis che si occupa del comma 8 va invece espunta sia perché non chiara nella sua portata precettiva sia perché non correttamente collocata; inoltre va rilevato che una norma simile a quella che si vuole introdurre con il decreto correttivo è già presente nell’ultimo periodo del comma 8 “Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”).

La Commissione rileva la superfluità del comma 3-ter che il decreto correttivo intende introdurre in considerazione del fatto che già l’ultimo periodo del comma 6 prevede una disposizione pressoché identica (“La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”).

Con riferimento all’art. 97, comma 5, lett. d), il decreto correttivo intende sostituire il criterio finora vigente, che presume iuris et de iure l’anomalia dell’offerta quando il costo del personale è inferiore ai minimi salariali di contratto collettivo, con il differente criterio che ravvisa l’anomalia, sempre iuris et de iure, quando il costo del personale è inferiore al costo orario medio del lavoro. La Commissione, pur consapevole della finalità di tutela di adeguate condizioni retributive del personale, suggerisce al Governo di ponderare adeguatamente tale modifica, che avrebbe come risultato un forte irrigidimento e nella sostanza impedirebbe le giustificazioni – che invece sino ad ora sono state consentite (anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio) – nel caso di costo del lavoro inferiore al costo orario medio, purché non inferiore ai minimi salariali. Un’ipotesi ragionevole potrebbe essere quella di consentire comunque all’operatore di dimostrare la ragionevolezza e sostenibilità dell’offerta proposta, fermo restando l’obbligatorio rispetto dei minimi salariali e degli altri vincoli normativi e della contrattazione collettiva.

Il decreto correttivo propone di modificare così il comma 8: “Per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e per i servizi e le forniture e comunque per importi inferiori alle soglie di rilevanza di cui all’articolo 35, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bado l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Per i lavori, l’esclusione automatica con individuazione della soglia di anomalia ai sensi del comma 2, è utilizzata dalla staziona appaltante per appalti di importo pari o inferiore a 1 milione di euro, se l’appalto non presenta carattere transfrontaliero. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.”.

Prima di passare ad esporre le osservazioni sul testo proposto dal decreto correttivo, occorre ricordare che la Corte di giustizia dell’Unione europea ha rilevato la contrarietà all’ordinamento comunitario della regola che impone all’amministrazione, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse facendo applicazione di un criterio matematico come quello basato sul c.d. taglio delle ali. La Corte ha ritenuto di poter giungere a tale conclusione in applicazione delle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nonché del principio generale di non discriminazione (CGCE, IV, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06). Giova rilevare che il giudice comunitario, nell’affermare il principio in questione, non ha escluso deroghe per l’ipotesi di appalti che non «presentano un interesse transfrontaliero certo» (perché non in grado di richiamare operatori di altri Stati membri) e che vedono coinvolte un «numero eccessivamente elevato di offerte» poiché in tale ultimo caso l’amministrazione potrebbe essere obbligata «a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare» (CGCE, IV, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06). In altri termini, nel pensiero della Corte europea occorre tendenzialmente evitare l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia e procedere, prima dell’esclusione, alla verifica in contraddittorio con l’impresa offerente. Pur non stabilendo regole rigide, come già detto, la Corte ha tuttavia ritenuto di poter introdurre margini di flessibilità nelle procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria che, oltre a non presentare un interesse transfrontaliero, vedono la partecipazione di un numero elevato di imprese. La soluzione data dalla Corte si apprezza sia per l’applicazione generalizzata alle procedure c.d. sotto-soglia delle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nonché del principio generale di non discriminazione sia per il pragmatismo che la contraddistingue. Ed invero la possibilità di prevedere l’esclusione automatica in appalti sotto-soglia di importo poco rilevante che hanno registrato l’ammissione di un numero elevato di offerte attua in modo efficace i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza oltre che quello di proporzionalità, principi questi richiamati all’art. 30, codice.

Coerentemente alle indicazioni che in materia ha dato la Corte di giustizia, si ritiene che:

a) l’esclusione automatica – da considerare comunque un’eccezione rispetto alla regola che impone la verifica in contraddittorio della congruità delle offerte sospette – non può essere prevista come un obbligo (come sembra fare il correttivo, sia pure limitatamente agli appalti di lavori di importo fino a un milione di euro), ma deve restare una facoltà, lasciata alla stazione appaltante, con previsione nel bando, secondo quanto attualmente dispone l’art. 97, comma 8;

b) va espressamente affermato che presupposto per procedere all’esclusione automatica è il carattere non transfrontaliero dell’appalto.

Pertanto non si condividono le proposte modifiche all’art. 97, comma 8, che va solo corretto nella parte in cui non esplicita che la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile per appalti che presentano carattere transfrontaliero.

Valuti infine il Governo se specificare meglio quando l’appalto ha carattere transfrontaliero. Al riguardo il Consiglio propone di definire transfrontalieri – sulla scia di quanto previsto dall’art. 19, comma 5, l.r. Sicilia 12 luglio 2011 n. 12 – gli appalti di lavori, servizi o forniture, finanziati, cofinanziati o realizzati con fondi comunque erogati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori, anche se di valore inferiore alla soglia comunitaria, ove agli stessi siano ammessi, in percentuale pari o superiore al 5 per cento, operatori economici aventi sede in nazioni dell’Unione europea, diverse dall’Italia.

In via subordinata, ove il Governo intenda mantenere la proposta modifica al comma 8, si segnala che nel primo periodo del novellato comma 8, le parole “pari o superiore a un milione” vanno sostituite con “superiore a un milione”.

Si rimette, infine, alla valutazione del Governo l’opportunità di inserire o meno nell’art. 97 una norma che disciplini il criterio di computo, o accantonamento, nel determinare la soglia di anomalia, delle offerte uguali: si tratta di questione che era normata dal previgente d.P.R. n. 207/2010, e su cui si è delineato un contrasto di giurisprudenza, di recente rimesso all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che deve ancora pronunciarsi (questione rimessa da Cons. St., sez. III, 13 marzo 2017, n. 1151, ord.).

ARTICOLO 101 (SOGGETTI DELLE STAZIONI APPALTANTI)

Per quanto concerne l’inserimento del nuovo comma 6 bis, deve rilevarsi che quest’ultimo risulta conforme a quanto suggerito nel parere concernente l’approvazione delle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione (Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2282), con il quale si è evidenziata l’assenza di una disposizione codicistica che costituisca la base legale per la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione.

Tuttavia, non ci si può esimere dall’evidenziare che il predetto comma 6-bis può apparire generico, in particolare per quanto concerne la mancata individuazione del soggetto preposto a nominare l’assistente del direttore dell’esecuzione: si suggerisce, pertanto, di specificare ulteriormente il contenuto di tale disposizione per quanto concerne la nomina e, se ritenuto necessario, anche le funzioni dell’assistente del direttore dell’esecuzione.

Inoltre, deve rilevarsi che l’articolo in esame necessita di un miglior coordinamento con l’art. 111, relativo al controllo tecnico, contabile e amministrativo svolto dal direttore dei lavori e dai suoi ausiliari, per evitare la presenza di previsioni fra loro ripetitive e la “moltiplicazione” di figure ausiliarie.

Infine, sotto il profilo formale, si suggerisce di sostituire, al comma 3, lett. d), la parola “svolge” con la parola “svolgere”, più conforme alla stesura delle altre lettere del comma.

ARTICOLO 102 (COLLAUDO)

Preliminarmente, la Commissione speciale deve rilevare che le modifiche all’art. 102 non recepiscono quanto indicato nel parere n. 855/2016, relativamente all’indicazione di espungere il primo comma del medesimo art. 102, ritenuto “superfluo e ripetitivo rispetto al precedente art. 101”, con la conseguenza che spetterà al Governo valutare, in sede di stesura definitiva del decreto legislativo correttivo, se introdurre quanto richiesto con il succitato parere.

Inoltre, deve rilevarsi che la modifica apportata sia alla rubrica sia a vari commi dell’articolo con la distinzione fra “collaudo” per i lavori e “verifica di conformità” per i servizi e le forniture non ha riscontrato quanto rilevato nel parere n. 2282 del 3 novembre 2016, con cui si è evidenziata l’opportunità d’utilizzare, a fini di semplificazione terminologica, sia per i lavori che per le forniture il termine “collaudo”, fatta salva ovviamente la relativa specifica disciplina delle due fattispecie.

In relazione a ciò si ritiene che al testo dell’articolo dovrebbero essere apportate le seguenti modifiche:

– sopprimere, in rubrica, le parole “e verifica di conformità”;

– sopprimere al comma 2, primo periodo, le parole “per i lavori e a verifica di conformità per i servizi e per le forniture”;

– sopprimere al comma 2, secondo periodo, le parole “e il certificato di verifica di conformità” e sostituire la locuzione “possono essere sostituiti” con “può essere sostituito”;

– sostituire al comma 3, primo periodo, le parole “dall’ultimazione dei lavori” con “dall’ultimazione delle prestazioni” e le parole “dell’opera da collaudare” con “della prestazione da collaudare”;

– sopprimere al comma 4, primo periodo, le parole “o della verifica di conformità”;

– sostituire al comma 4, secondo periodo le parole “accettazione dell’opera” con “accettazione della prestazione”;

-sostituire al comma 5, le parole “vizi dell’opera” con “vizi della prestazione”;

– sopprimere al comma 7, primo alinea le parole “e di verifica di conformità”;

– sostituire al comma 8, primo periodo, le parole “svolgimento del collaudo” con le parole “svolgimento del collaudo di lavori”; sopprimere le parole “e il certificato di verifica di conformità”; e sostituire le parole “possono essere sostituiti” con le parole “può essere sostituito”;

– sopprimere, per l’effetto, il riferimento alla “verifica di conformità” in tutti gli altri articoli del codice, e, segnatamente, a mero titolo esemplificativo e salva ulteriore ricognizione a cura del competente ufficio legislativo: al comma 5 dell’art. 30; al comma 6 dell’art. 103, sopprimendo anche le parole “nel caso di appalti di servizi o forniture” e sostituendo le parole “dei medesimi” con “del medesimo”; al comma 2 dell’art. 113, sostituendo anche le parole “collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità” con le parole “collaudo tecnico amministrativo dei lavori”; e al comma 2, quarto periodo nell’art. 205.

Sempre con riferimento al comma 2 si osserva che con la modifica introdotta dal correttivo non risulta sufficientemente chiaro il soggetto preposto al rilascio del certificato di regolare esecuzione nel caso di contratti concernenti servizi e forniture, atteso che la disposizione si limita a sopprimere il riferimento al RUP.

In secondo luogo si rileva che la facoltà attribuita alla stazione appaltante di sostituire, per i lavori d’importo pari o superiore a 500.000 euro e non eccedenti 1 milione di euro, il certificato di collaudo con quello di regolare esecuzione non appare sufficientemente coordinata con il secondo periodo del medesimo comma 2.

Infatti il periodo aggiunto tramite il correttivo prevede tale possibilità per i contratti d’importo pari o superiore ai 500.000 euro mentre il secondo periodo del comma 2 prevede per i contratti sotto soglia solo specifici casi, da individuarsi tramite decreto ministeriale, in cui tale sostituzione può aver luogo.

Si rende, pertanto, necessario in sede di stesura definitiva del decreto correttivo chiarire il soggetto autorizzato a rilasciare il certificato di regolare esecuzione nel caso di servizi e forniture nonché coordinare il secondo periodo e il periodo aggiuntivo del comma 2, prevedendo, in analogia a quanto stabilito dell’art. 141, comma 3, del previgente codice n. 163/2006, che anche per i lavori d’importo inferiore ai 500.000 euro il certificato di collaudo può essere sostituito da quello di regolare esecuzione, prescindendo dall’individuazione di singoli casi specifici.

Relativamente al termine (3 mesi) previsto per il rilascio del certificato di regolare esecuzione si segnala all’Amministrazione di coordinare tale termine con quello previsto nel decreto (in itinere) sul direttore dei lavori che nel testo pervenuto a questo Consiglio di Stato reca un termine diverso, pari a 30 giorni.

Il comma 4, introduce la regola che anche per i pagamenti relativi ad appalti di lavori si applica la disciplina prevista dal d.lgs. n. 231 del 2002, che prevede termini di pagamento più brevi rispetto ai 90 giorni previsti sia nel codice n. 163/2006 sia in quello del 2016. Premesso che sarebbe più opportuno inserire l’indicata clausola nell’art. 113-bis, relativo ai termini di pagamento, si osserva in proposito che la previsione in esame, che si traduce in un vantaggio per gli operatori, potrebbe comportare anche un possibile aggravio di costi di cui la relazione tecnica non dà conto, ai fini del rispetto della clausola d’invarianza finanziaria.

Analogamente, la relazione tecnica non chiarisce, con riferimento al comma 6, gli effetti che il diverso sistema di pagamento previsto per i collaudatori dipendenti pubblici non dipendenti dalla stazione appaltante potrebbe determinare sul bilancio pubblico.

Pertanto, la Commissione speciale, pur comprendendo la ratio di tali modifiche, ritiene opportuno invitare il Governo a valutare gli effetti delle medesime con riguardo alle esigenze di finanza pubblica del Paese.

Con riferimento al comma 8 si osserva che il richiamo all’art. 216, comma 16 è da ritenersi superfluo, in quanto detto articolo richiama le disposizioni della parte II, titolo X, del d. P.R. n. 207/2010, in cui è ricompresa la disciplina del certificato di regolare esecuzione. Si suggerisce, pertanto d’espungere la novella di cui al comma in questione.

Infine, sotto il profilo formale, si suggerisce di riformulare il penultimo periodo del comma 6 – così come introdotto dallo schema di correttivo – nei seguenti termini: “Il collaudatore delle strutture per la redazione del collaudo statico è individuato, per i lavori, tra i dipendenti della stazione appaltante ovvero tra i dipendenti delle altre amministrazioni”.

ARTICOLO 103 (GARANZIE DEFINITIVE)

Si segnala che non risulta recepita l’osservazione di cui al parere n. 855/2016, dal momento che risultano solo in parte esplicitati i soggetti preposti a partecipare al procedimento di approvazione degli schemi tipo di polizza di cui al comma 9 del medesimo art. 103.

ARTICOLO 104 (GARANZIE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI DI PARTICOLARE VALORE)

Nell’art. 104, viene introdotto, per le garanzie relative a lavori di particolare valore, il vincolo dì solidarietà tra garanti, in coerenza con il principio della garanzia a prima richiesta.

Tale modifica deve ritenersi conforme a quanto suggerito dal Consiglio di Stato con il parere n. 2286 del 3 novembre 2016, con il quale si è evidenziato che “la posizione della stazione appaltante è ulteriormente indebolita dalla previsione, applicabile sia alla cauzione provvisoria che a quella definitiva, dell’esclusione del vincolo di solidarietà tra i garanti (art. 104, c. 10), che non sembra molto coerente con il principio della garanzia a prima richiesta”.

Ciò posto, la Commissione speciale non può esimersi dal rilevare che l’Amministrazione, sia in sede di stesura definitiva dell’art. 104 sia in sede di predisposizione dello schema di correttivo de quo, non ha proceduto a recepire integralmente le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016 e, in particolare, quelle relative alla necessità di coordinare più puntualmente gli articoli 103 e 104, codice – al fine di agevolare la lettura del testo – ed all’opportunità di riconsiderare l’utilizzo della locuzione “appalti di sola esecuzione”, che “non trova riscontro nelle altre previsioni del codice” ma è contemplata esclusivamente dall’art. 53 del previgente codice dei contratti pubblici.

E’ opportuno, inoltre, evidenziare che il richiamo operato dal comma 7 dell’art. 104 alla sola “garanzia per la risoluzione” – e non anche alla “garanzia di buon adempimento” – potrebbe risultare troppo limitativo e non appare giustificato da ragioni d’ordine sostanziale: la Commissione speciale suggerisce, quindi, al Governo di valutare l’opportunità di sostituire il richiamo operato dal succitato comma 7 alla “garanzia per la risoluzione” con un richiamo alle “garanzie di cui al presente articolo”, ivi compresa, quindi, la garanzia di buon adempimento.

La Commissione speciale rileva, altresì, che non sembra disciplinata la materia dello svincolo della garanzia di buon adempimento, in precedenza prevista dall’art. 237-bis del previgente d.lgs. n. 163/2006: valuterà, pertanto, l’Amministrazione se superare tale lacuna integrando, nei termini ritenuti più opportuni, lo schema di correttivo tramite un’apposita disposizione.

Infine sotto il profilo redazionale si suggerisce d’inserire alla fine del comma 5 il segno di interpunzione.

ARTICOLO 105 (SUBAPPALTO)

Consistenti sono le modifiche all’art. 105.

Quanto alla modifica che prevede che, per i lavori, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo dei lavori della categoria prevalente, anziché dell’importo complessivo del contratto, come in precedenza previsto – la Commissione speciale rileva, in primo luogo, che tale modifica sembra voler ampliare la possibilità di ricorso al subappalto per quanto concerne i contratti di appalto relativi ai lavori, al fine di superare la rigidità della disciplina attualmente prevista, anche alla luce della recente sentenza della Corte di giustizia europea relativa alla causa C-406/14.

Se l’obiettivo è di non porre limiti al subappalto per i lavori diversi da quelli della categoria prevalente, tanto andrebbe espresso con una norma più chiara, perché quella proposta si limita ad affermare che “(…) l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo dei lavori della categoria prevalente, per i lavori”. Non è dunque affermato espressamente che il subappalto è consentito senza limiti per i lavori delle altre categorie, e, al contrario, la norma si presta alla lettura secondo cui per le altre categorie il subappalto non è consentito affatto.

Ciò detto sulla ratio legis, questo Consesso intende fare alcune riflessioni sull’opportunità della modifica, che comporta una inversione di rotta rispetto alla originaria scelta del codice.

Già nel parere n. 855/2016 questo Consesso, in relazione all’art. 105, aveva osservato che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro.

Nella parte generale di quel parere, nell’affrontare il tema del divieto di goldplating (par. II.a) si era affermato che <>.

Questo Consesso non ignora la giurisprudenza della C. giust. UE, e, segnatamente, da ultimo, la decisione C. giust. UE, III, 14.7.2016 C-406/14 (ma v. anche C. giust. UE, 10.10.2013 C-94/12; Id., 18.3.2004 C-314/01), secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto. Secondo la citata pronuncia in C-406/14, la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie, e tuttavia, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario.

Tuttavia, tale giurisprudenza eurounitaria si è appunto formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18. La nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva.

Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica.

E’ vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica.

Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste da legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo.

Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici.

In tale prospettiva, il Governo ben potrebbe scegliere “l’opzione zero” ossia di non intervenire sulla scelta di fondo già operata dal codice, difendendo la scelta italiana in sede di eventuale procedura di infrazione (ove essa venisse avviata dalla Commissione europea, a seguito della denuncia formalizzata da ANCE), e se del caso modificando in un secondo momento la norma de quo, a seguito di una eventuale condanna in sede comunitaria.

In relazione alle modifiche in materia di “terna dei subappaltatori” si osserva che la legge delega ha demandato al decreto delegato “l’espressa individuazione dei casi specifici in cui vige l’obbligo d’indicare, in sede d’offerta, una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in progetto”, sicché il codice non può esonerarsi da tale compito, rinviando alla stazione appaltante l’indicazione della terna ogniqualvolta ritenga “necessario conoscere anticipatamente i nominativi dei subappaltatori”. Il criterio, infatti, è troppo generico e deve necessariamente essere completato con ulteriori parametri, la cui predisposizione è rimessa alla potestà attribuita all’Amministrazione di disciplinare la materia de qua.

Analogamente, dovrebbe essere rivisto il criterio secondo cui l’indicazione della terna non è obbligatoria nei casi di strumenti d’acquisto e negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza e ciò perché detta indicazione, proprio ai sensi del medesimo comma 6, non è obbligatoria per legge ma solo nel caso in cui la stazione appaltante lo richieda. Pertanto, il periodo dovrebbe essere espunto in quanto pleonastico. Se viceversa l’intendimento dell’Amministrazione fosse quello di evitare che l’indicazione della terna sia richiesta nella succitata fattispecie, il capoverso dovrebbe essere sostituito, precisando che l’indicazione della terna “non può essere chiesta” nelle suddette circostanze.

Perplessità suscita anche la previsione contenuta nell’ultimo periodo del comma 6, secondo cui nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria, ancorché solo all’atto “della stipula del contratto”, l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’art. 35.

In proposito, infatti, è necessario evidenziare che tale previsione potrebbe apparire in contrasto sia con il criterio di delega di cui alla lett. rrr) della legge delega, secondo cui il codice deve prevedere “l’obbligo per il concorrente d’indicare in sede di offerta le parti del contratto che intende subappaltare”, nonché “l’espressa individuazione dei casi specifici in cui vige l’obbligo d’indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in progetto”, sia con quanto previsto dalle disposizioni comunitarie e, segnatamente, dalla già citata direttiva 2014/24/UE (art. 719), la quale, pur lasciando liberi gli Stati membri di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a chiedere all’offerente o al candidato d’indicare i subappaltatori proposti, prevede che tale indicazione debba avvenire in sede di offerta.

Pertanto, il richiamo alla stipula del contratto, quale momento utile per indicare la terna, dovrebbe essere espunto dal testo dell’articolo. Tuttavia, procedendo in detti termini l’intera disposizione si limiterebbe a ribadire il principio già contenuto nel primo alinea del comma 6, che stabilisce che la stazione appaltante possa richiedere nel bando di gara l’indicazione della terna, qualora lo ritenga necessario, e ciò con riferimento sia agli appalti sopra che a quelli sotto soglia.

La Commissione speciale, pertanto, invita il Governo a valutare l’opportunità di sopprimere la succitata previsione, in considerazione dei dubbi esistenti in merito alla sua compatibilità con le previsioni dell’ordinamento nazionale e comunitario in precedenza richiamate nonché con quanto disposto dal primo periodo del comma 6 del decreto correttivo in esame.

Con la proposta introduzione del comma 7-bis, si prevede che “L’autorizzazione al subappalto può essere negata nell’ipotesi in cui il subappaltatore abbia presentato offerta nell’ambito del medesimo procedimento di gara, a condizione che tale facoltà sia stata precisata negli atti di gara.”

La norma intende risolvere una questione controversa, riguardante la possibilità per gli operatori economici di assumere la veste di concorrente e – successivamente, in caso di mancato conseguimento dell’affidamento – di subappaltatore. A questo tema si dovrebbe affiancare la questione riguardante la possibilità di assumere la duplice veste di concorrente e di subappaltatore indicato nella “terna”, nei casi in cui tale indicazione sia obbligatoria. E, ancora, potrebbe essere utile chiarire se un’impresa possa essere indicata contemporaneamente nelle terne di diversi concorrenti partecipanti alla medesima procedura selettiva.

La soluzione più coerente con la normativa comunitaria e con i principi della concorrenza dovrebbe essere nel senso di ammettere tale possibilità. Tuttavia, non può trascurarsi il rischio di possibili effetti distorsivi della corretta procedura di gara, derivanti dal ruolo molteplice assunto da alcuni operatori e dal loro eventuale contatto preventivo con diverse imprese, anche in relazione al principio di segretezza delle offerte.

In questo senso, allora, la Commissione ritiene senz’altro opportuna una disciplina di rango legislativo, che dia una risposta ai prospettati dubbi, estendendosi anche alla fase di indicazione preventiva della terna dei subappaltatori.

In ogni caso, la formulazione proposta dallo schema del correttivo presenta alcune criticità, perché lascia un ampio margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti, sia nella fase di definizione del bando, sia nella scelta concreta attinente all’autorizzazione al subappalto.

Pertanto, si suggerisce di rivalutare attentamente la scelta compiuta, tenendo conto, in particolare dell’esigenza di ancorare il diniego di autorizzazione al subappalto ad una valutazione concreta circa il possibile effetto distorsivo della concorrenza derivante dalla previa partecipazione del subappaltatore alla precedente gara. Sotto tale profilo, si potrebbe, nel comma 7-bis, demandare a linee guida dell’ANAC la fissazione di criteri per delimitare il doppio potere discrezionale della stazione appaltante previsto dalla disposizione in commento, di contemplare la causa di divieto nel bando, e di negare in concreto l’autorizzazione al subappalto.

Con riferimento al comma 22 dell’art. 105, si osserva che il decreto correttivo modifica la disposizione originaria contenuta nel codice, relativa al rilascio dei certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’art. 83, comma 1 e 84, comma 4, lett. b), e che prevedeva che i certificati di esecuzione lavori sono rilasciati all’appaltatore con integrale scomputo il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto.

Si prevede ora, che sia indicato, nel certificato di esecuzione lavori rilasciato all’appaltatore, il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto e che i subappaltatori possano richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di subappalto. Si rinvia alle linee guida dell’ANAC sulla qualificazione di indicare in che misura rilevano, ai fini della qualificazione, il valore e la categoria di quanto eseguito in subappalto.

In proposito la Commissione speciale osserva che il cambiamento previsto dalla disposizione in esame – che si contrappone alla scelta operata dal codice che affermava il principio secondo cui ai fini della qualificazione ciascun soggetto può utilizzare le prestazioni effettivamente eseguite – non risulta motivato nella relazione che accompagna il decreto correttivo.

Pertanto, risultando di non certa individuazione le ragioni sottese alla scelta effettuata, la Commissione speciale manifesta perplessità in relazione alla disposizione in esame che, oltre ad apparire generica in quanto rinvia ad altra fonte (le linee guida ANAC) la disciplina della materia, modifica in toto una scelta fondata su una ratio chiara quale quella di consentire, ai fini della qualificazione, che ciascun soggetto possa utilizzare solo le prestazioni effettivamente eseguite in proprio.

Occorre evitare sia il rischio di qualificazioni solo “cartolari” conseguite sulla scorta di prestazioni eseguite da altri operatori, sia il rischio del “due al prezzo di uno” ossia che un medesimo lavoro venga attribuito, per la qualificazione, a due diversi soggetti. Andrebbero pertanto quantomeno fissati rigorosi criteri di orientamento per le linee guida al fine di circoscrivere entro limiti ragionevoli:

– da un lato, il doppio utilizzo della medesima prestazione ai fini della qualificazione, da parte sia dell’appaltatore che del subappaltatore;

– dall’altro lato, l’utilizzo della prestazione subappaltata per la qualificazione dell’appaltatore, posto che occorre evitare di attribuire la qualificazione sulla base di prestazioni non realmente riferibili al soggetto.

In concreto, ai fini dell’attribuzione all’appaltatore, per la qualificazione, di una quota determinata delle prestazioni subappaltate, si potrebbe valorizzare il ruolo effettivo avuto dall’appaltatore, quanto ai compiti di organizzazione, controllo, sostituzione, nei confronti dei subappaltatori, e sotto tale profilo attribuirgli pro-quota, per la qualificazione, i lavori eseguiti tramite subappalto.

Per quanto concerne, infine, i profili d’ordine generale relativi alla disciplina di cui al citato art. 105, deve rilevarsi, in primo luogo che il comma 1 afferma che i contratti non possono essere ceduti “a pena di nullità”, senza, tuttavia, tener conto della circostanza che l’art. 106, comma 1, lett. d) prevede alcune ipotesi in cui un nuovo contraente può sostituire quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto.

Si suggerisce, quindi, al fine di un miglior coordinamento interno delle disposizioni codicistiche, di aggiungere al comma 1 dell’art. in esame, dopo la parola “nullità…”, l’inciso “…fatto salvo l’art. 106, comma 1, lettera d)”.

Si rileva, inoltre, che l’articolo de quo, ai commi 4 e 18, richiama esplicitamente il concetto di “cottimo” senza, tuttavia, procedere a definire la portata di quest’ultimo, con la conseguenza che – a seguito dell’abrogazione del d. P.R. n. 207 del 2010, che recava definizione di tale istituto – sarebbe opportuno introdurre, per il tramite del correttivo de quo, una definizione dell’istituto, al fine di colmare il vuoto normativo venutosi a creare.

Infine, non ci si può esimere dal rilevare la sussistenza di una contraddittorietà tra quanto previsto dal comma 20 dell’art. 105 – nella parte in cui prevede che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche …alle associazioni in partecipazione” – ed il disposto dell’art. 48, comma 9, codice, in base al quale si statuisce che “è vietata l’associazione in partecipazione…”: si suggerisce, pertanto, di sopprimere il riferimento operato dal predetto comma 20 alle “associazioni in partecipazione”, al fine di superare la contraddittorietà testé rilevata.

ARTICOLO 106 (MODIFICA DEI CONTRATTI DURANTE IL PERIODO DI EFFICACIA)

Si osserva che il comma 1, lett. a) dell’art. 106 opera, per quanto concerne la revisione dei prezzi in relazione ai servizi ed alle forniture, un rinvio a quanto previsto dall’art. 1, comma 511 della l. n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016): tuttavia, in relazione al criterio di delega di cui alla lett. e) – nella parte in cui prevede che il codice debba procedere ad una “semplificazione” e ad un “riordino del quadro normativo vigente” – è necessario inserire il contenuto di tale disposizione direttamente nell’ambito dell’art. 106, procedendo conseguenzialmente all’abrogazione della norma di cui al predetto art. 1, comma 511 della legge n. 208 del 2015.

Inoltre, deve rilevarsi che il comma 5 dell’art. 106 prevede che le modifiche e le varianti ai contratti di appalto previste dal comma 1, lettere b) e c) della medesima disposizione debbano essere pubblicate, tramite uno specifico avviso, sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea.

Tale previsione, tuttavia, data la sua formulazione, deve ritenersi applicabile sia agli appalti che superino la soglia comunitaria di cui all’art. 35, codice sia agli appalti cosiddetti sotto soglia, i quali non sono sottoposti alla disciplina comunitaria e che, ai sensi dell’art. 36, sono soggetti – qualora siano d’importo pari o superiore a cinquecentomila euro – alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

In relazione a quanto esposto spetterà, quindi, al Governo valutare l’opportunità d’emendare la disposizione di cui all’art. 106, comma 5, precisando che quest’ultima trova applicazione esclusivamente per i contratti con rilevanza comunitaria o, in alternativa, prevedendo che, per i contratti di valore inferiore rispetto alla soglia comunitaria di cui all’art. 35, la relativa pubblicità debba avvenire in ambito nazionale.

Per quanto concerne, poi, il comma 14 dell’art. 106, si osserva che quest’ultimo prevede che, per i contratti di valore superiore rispetto alla soglia comunitaria di cui all’art. 35, le varianti in corso d’opera devono essere comunicate all’ANAC esclusivamente nell’ipotesi in cui le varianti stesse siano “di importo eccedente il 10 per cento dell’importo originario del contratto”.

Orbene, in relazione a tale disposizione si rileva che quest’ultima, sotto un primo profilo, potrebbe apparire illogica – atteso che, ai sensi del primo periodo del medesimo comma 14, le varianti in corso d’opera relative ai contratti sotto soglia devono comunque essere comunicate all’ANAC, prescindendo dal loro valore – oltre che in possibile contrasto con il criterio di delega di cui alla lett. ee), nella parte in cui prevede “l’applicazione di uno specifico regime sanzionatorio in capo alle stazioni appaltanti per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria”.

Pertanto, spetterà al Governo valutare l’opportunità di modificare il precitato comma 14, estendendo gli obblighi di comunicazione a tutte le varianti relative ai contratti sopra soglia o, in alternativa, prevedendo l’applicazione del regime di comunicazione semplificato previsto per gli appalti sotto soglia dal medesimo art. 106 anche alle varianti in corso d’opera di valore inferiore rispetto al 10 per cento dell’importo dell’originario contratto sopra soglia.

ARTICOLO 107 (SOSPENSIONE)

L’art. 107, codice non viene modificato dallo schema di correttivo.

La Commissione speciale rileva che, in sede di stesura dell’art. 107, l’Amministrazione ha proceduto a recepire le osservazioni d’ordine formale e sostanziale formulate dal Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1° aprile 2016, eccezion fatta per il rilievo concernente l’opportunità di chiarire la “formula racchiusa nel comma 6”, modellando il suo contenuto sulla base di quanto previsto dal previgente art. 160 del d. P.R. n. 207 del 2010.

Si ritiene, inoltre, di suggerire al Governo di precisare la previsione relativa “all’interruzione di finanziamenti per esigenze di finanza pubblica”, di cui al comma 2, specificando che l’interruzione dei finanziamenti può aver luogo “per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto motivato delle Amministrazioni competenti.”.

ARTICOLO 108 (RISOLUZIONE)

Nell’art. 108 viene introdotto un comma l-bis in cui si stabilisce – analogamente a quanto previsto con riguardo alla risoluzione del contratto di concessione dall’art. 176, comma 2, codice – che alle fattispecie di risoluzione del contratto di cui alle lettere a), b), c) e d) del comma 1 dell’art. 108 non si applicano i termini previsti dall’art. 21-novies della l. n. 241 del 1990.

In proposito la Commissione speciale rileva che tale modifica risulta conforme a quanto evidenziato da questo Consiglio di Stato con il parere n. 2777 del 28 dicembre 2016, concernente il regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici di cui agli art. 211, comma 2, e 213, codice.

Tuttavia, si deve evidenziare che – contrariamente a quanto suggerito con il citato parere n. 2777 del 2016 – l’Amministrazione non ha proceduto ad espungere dall’art. 108, comma 1, lett. d) il richiamo effettuato all’ipotesi della risoluzione per grave violazione “di una sentenza passata in giudicato per violazione del presente codice”, ritenuta dal Consiglio di Stato come una previsione “pleonastica” e non adeguatamente coordinata con la materia delle concessioni che, all’art. 176, non prevede la risoluzione in tale ipotesi.

Infine, sul piano formale, si segnala l’opportunità di anteporre, al comma 3 della disposizione in esame, l’avverbio “quando” alla parola “accerta”, rilievo che in questa sede si ribadisce.

ARTICOLO 109 (RECESSO)

Si rileva, ribadendo quando osservato con il parere n. 855/2016, l’opportunità di sostituire, al comma 1, l’espressione “in qualunque tempo” con quella “in qualunque momento”, rilievo che in questa sede si ribadisce.

ARTICOLO 110 (PROCEDURE DI AFFIDAMENTO IN CASO DI FALLIMENTO DELL’ESECUTORE O DI RISOLUZIONE DEL CONTRATTO E MISURE STRAORDINARIE DI GESTIONE)

Con la novella al comma 5 dell’art. 110 si dispone che sia il giudice e non l’ANAC a poter subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti; inoltre, nel caso in cui l’impresa non sia in regola con i pagamenti sia retribuitivi sia contributivi dei dipendenti, il giudice delegato può richiedere all’ANAC informazioni in ordine ad eventuali iscrizioni nel casellario a carico dell’impresa interessata.

Si rileva che la modifica – nel sottrarre all’ANAC la competenza a subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti – appare in contrasto con il criterio di delega di cui al n. 6 della lett. vv), in base al quale il codice deve disciplinare “i casi in cui l’ANAC può … sentito il giudice delegato alla procedura di fallimento o concordato preventivo e acquisito il parere del curatore o del commissario giudiziale, subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto”.

Pertanto, nel caso in cui l’Amministrazione voglia confermare quanto precede, si rende necessaria una modifica alla legge di delega che elimini il contrasto evidenziato ovvero un intervento diretto sul codice con legge o decreto legge.

ARTICOLO 111 (CONTROLLO TECNICO, CONTABILE ED AMMINISTRATIVO)

Con riferimento al comma 1 dell’art. 111 si osserva che, con riferimento alla necessità di unificare la terminologia di cui si è detto a proposito dell’art. 102, è necessario sostituire le parole “le modalità di svolgimento della verifica di conformità” con le parole “modalità di svolgimento del collaudo per servizi e forniture” nonché le parole “incaricato della verifica di conformità” con le parole “incaricato del collaudo per servizi e forniture”.

Si osserva, altresì, che al comma 1-bis occorre prevedere che il decreto con cui sono individuati i criteri per la determinazione dei costi degli accertamenti di laboratorio e delle verifiche tecniche obbligatorie sia adottato dal Ministro delle infrastrutture, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici e non direttamente da tale organismo, al fine di attribuire ad organi politici, ancorché con la collaborazione di organi tecnici, la responsabilità di atti generali e astratti.

Infine, si deve rilevare che, in sede di stesura definitiva dell’art. 111, l’Amministrazione non ha proceduto a recepire l’osservazione d’ordine sostanziale formulata dal Consiglio di Stato con il parere n. 855/2016, relativa alla necessità di un maggiore coordinamento, sotto il profilo sistematico, fra l’articolo in esame e l’articolo 101, per quanto riguarda i compiti del direttore dei lavori e quelli degli ausiliari.

ARTICOLO 113 (INCENTIVI PER FUNZIONI TECNICHE)

Si osserva che in relazione a quanto già proposto per l’art. 102, al primo periodo del comma 2 dell’art. 113 in esame vanno soppresse le parole “ovvero di verifica di conformità”.

ARTICOLO 113-BIS (TERMINI PER L’EMISSIONE DEI CERTIFICATI DI PAGAMENTO RELATIVI AGLI ACCONTI)

L’art. 113-bis prevede che il termine per l’emissione dei certificati di pagamento degli acconti non possa superare i 45 giorni decorrenti dalla “maturazione” di ogni stato di avanzamento.

In proposito si osserva che il termine maturazione ingenera l’equivoco che il termine decorra anche se non sono formalmente emessi gli stati d’avanzamento dei lavori per il solo fatto che sarebbe “maturato” il termine per la loro adozione.

Si ritiene, pertanto, che sarebbe opportuno sostituire il termine “maturazione” con “adozione”.

Infine, la Commissione speciale non può esimersi dal rilevare che le linee guida ANAC n. 3 del 2016, in relazione ai compiti del RUP in fase di esecuzione, prevedono, alla lett. t) del paragrafo n. 6, dei termini differenti per il rilascio dei certificati di pagamento e dei mandati di pagamento, con la conseguenza che risulta necessario procedere ad un coordinamento fra la disposizione in esame e le succitate linee guida.

Si suggerisce inoltre, previa opportuna modifica della rubrica dell’art. 113-bis, di collocare in tale previsione alcune disposizioni extravaganti che non hanno, nel codice, una collocazione sistematica appropriata, e, in particolare:

– il comma 14-bis dell’art. 32, che riguarda le penali;

– il comma 18 dell’art. 35, che riguarda l’anticipazione del prezzo;

– il comma 4 dell’art. 102 nella parte che concerne il pagamento della rata di saldo e il relativo termine.

ARTICOLO 114 (NORME APPLICABILI E AMBITO SOGGETTIVO)

L’art. 114 elenca le disposizioni dettate per i settori ordinari applicabili, in quanto compatibili, nei settori speciali.

Per la modificazione afferente il comma 5, si propone la sostituzione della lett. “a” con la lett. “c” giacché l’oggetto della correzione (la parola “joint venture”) è scorrettamente scritto nella lett. “c” anziché nella indicata lett. “a”, come emerge anche dal confronto con gli artt. 3, lett. h), 6 e 7, codice.

Per ragioni di semplificazione normativa andrebbe inoltre soppresso l’intero comma 5 dell’art. 114, giacché meramente riproduttivo dell’art. 6, comma 2, già direttamente applicabile ai settori speciali (facendo riferimento agli enti aggiudicatori) e comunque applicabile anche in forza del rinvio operato dal comma 1 dell’art. 114.

ARTICOLO 125 (USO DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA INDIZIONE DI GARA)

L’art. 125 contiene l’elenco dei casi in cui gli enti aggiudicatori possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa indizione di gara.

Già il precedente parere del 1.4.2016 faceva osservare la disarmonia esistente tra gli artt. 125 e 63.

L’art. 125, comma 1, lett. d), indica tra i presupposti per far ricorso a tale procedura “…ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevisti e imprevedibili dell’ente aggiudicatore, ivi compresi comunque i casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati…e di pericolo concreto e attuale di danni irreparabili a beni culturali…”.

Analoga previsione non è dettata per i settori ordinari. L’art. 63, comma 2, lett. c) ricomprende tra i presupposti “…ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice”, ma non le ragioni attinenti alla bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati né il pericolo concreto e attuale di danni irreparabili a beni culturali.

Si ripropone, dunque, un’armonizzazione tra le due disposizioni (artt. 125 e 63), dovendo le medesime contenere gli stessi presupposti, in coerenza con le rispettive direttive che in parte qua hanno identica formulazione, mediante la sostituzione delle parole “imprevisti e imprevedibili” con “imprevedibili” e la soppressione delle parole “, ivi compresi comunque i casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e di pericolo concreto e attuale di danni irreparabili a beni culturali,” .

Sul piano formale si evidenzia la possibilità di sostituire la parola “imprenditore” con quella “operatore” all’art. 125, comma 1, lett. f), primo periodo.

La deroga alla gara, infatti, va contenuta nei limiti della stretta necessità, indispensabilità e proporzionalità per far fronte a situazioni di danno o di pericolo non solo attuale e concreto, ma determinato da eventi imprevedibili e non imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

Diversamente vi è pericolo che il sistema si allarghi pericolosamente ammettendo la deroga alla gara anche se l’evento è solo imprevisto e non anche imprevedibile ovvero in considerazione della gravità o dell’imminenza del danno o del pericolo a beni-interesse di rango superiore (nel caso dell’art. 125 i beni ambientali e culturali, nel caso dell’art. 163 la incolumità pubblica o privata), senza prestare attenzione invece alla imprevedibilità, eccezionalità, straordinarietà, non imputabilità dell’evento.

ARTICOLO 126 (COMUNICAZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE)

Si reitera il rilievo – non accolto – formulato nel precedente parere del 1.4.2016, ovvero la possibilità di sopprimere al comma 1 la parola “regolarmente”.

ARTICOLO 128 (AVVISI SULL’ESISTENZA DI UN SISTEMA DI QUALIFICAZIONE)

Si segnala un’imprecisione contenuta nel primo periodo del comma 3, la parola “validità” va sostituita con quella di “efficacia”. Il rilievo era stato già formulato nel precedente parere del 1.4.2016, ma accolto limitatamente alla lett. a) del comma 3.

ARTICOLO 131 (INVITI AI CANDIDATI)

Si reitera il rilievo – non accolto – formulato nel precedente parere del 1.4.2016, ovvero la opportunità all’art. 131, comma 1, di apporre la virgola dopo le parole “senza previa indizione di gara”.

ARTICOLO 133 (PRINCIPI GENERALI PER LA SELEZIONE DEI PARTECIPANTI)

La posposizione della verifica dei requisiti soggettivi era, nella versione originaria del codice, prevista solo per i settori speciali. Il decreto correttivo la ha prevista anche per i settori ordinari (art. 94, comma 2-bis). Sicché l’art. 133, comma 8, diviene una duplicazione, ad eccezione del primo periodo. Si potrebbe lasciare in vita solo il primo periodo dell’art. 133, comma 8, aggiungendo il seguente periodo: “Agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici si applica l’art. 94, comma 2-bis.”

ARTICOLO 136 (APPLICABILITA’ DEI MOTIVI DI ESCLUSIONE E DEI CRITERI DI SELEZIONE DEI SETTORI ORDINARI AI SISTEMI DI QUALIFICAZIONE)

Si segnala, in relazione al comma 3, e richiamando il proprio parere 1.4.2016, che non è chiaro perché non sia richiamato anche l’art. 87 (certificazione della qualità), in aggiunta agli artt. 85, 86 e 88.

ARTICOLI 140, 141, 142 (SERVIZI SOCIALI NEI SETTORI SPECIALI E ORDINARI, CONCORSI DI PROGETTAZIONE NEI SETTORI SPECIALI)

Come rilevato dal Ministero riferente, le modifiche in esame si prefiggono (oltre ad aggiustamenti lessicali: v. il nuovo testo dell’art. 142, comma 4) coerenza e coordinamento fra l’art. 140 – relativo ai servizi sociali e ad altri servizi specifici dei settori speciali, di cui al Capo I, Titolo VI, Parte II del codice – e l’art. 142 – relativo anch’esso ai servizi sociali e ad altri servizi, ma nei settori ordinari, servizi questi ultimi normati al successivo Capo II.

In proposito si osserva quanto segue.

In relazione all’art. 140, il decreto correttivo inserisce una nuova disposizione “dopo il primo periodo”, senza specificare di quale comma, verosimilmente il comma 1. Occorre specificarlo.

Nell’art. 140, comma 4, e nell’art. 141, comma 3, la locuzione “stabiliti dalla Commissione mediante atti di esecuzione”; va modificata, a fini di chiarezza, utilizzando la più corretta locuzione contenuta nell’art. 142, comma 4: “stabiliti dalla Commissione europea mediante atti di esecuzione”.

In relazione all’art. 141, comma 1, tra le disposizioni dettate per i concorsi di progettazione nei settori ordinari, applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali, va incluso anche l’art. 152, comma 3, relativo ai concorsi di progettazione esclusi, che costituisce recepimento anche di disposizioni della direttiva 2014/25.

Inoltre sia la rubrica che il primo comma dell’art. 141 vanno emendati aggiungendo dopo le parole “concorsi di progettazione” le parole “e di idee”. Sebbene infatti allo stato l’art. 141 non menzioni i concorsi di idee, è chiaro che esso riguarda anche i concorsi di idee, come si evince dal richiamo all’art. 156, che reca, appunto, la disciplina dei concorsi di idee.

Sul piano sostanziale, si rileva che la articolata novella apportata all’art. 142, finalizzata a “alleggerire” il regime dei servizi sociali, non appare condivisibile.

Il diritto europeo ha inteso apprestare un regime c.d. “alleggerito” per alcuni “servizi sociali” e “altri servizi specifici”, elencati nell’allegato XIV della direttiva 2014/24 per i settori ordinari (e corrispondente allegato della direttiva 2014/25 i cui estremi si omettono per semplicità espositiva).

L’allegato XIV della direttiva 2014/24 corrisponde all’allegato IX del codice italiano.

Il codice nella sua versione originaria, disciplina separatamente i servizi sociali e gli altri servizi specifici, per i settori speciali e per i settori ordinari.

L’art. 140, per i settori speciali, nell’individuare i servizi sociali e gli altri servizi specifici, richiama correttamente e chiaramente l’allegato IX: vi è perciò piena corrispondenza tra l’ambito di applicazione della disciplina europea e nazionale.

L’art. 142, per i servizi sociali e gli altri servizi specifici, reca una formulazione, nella versione originaria del codice, piuttosto contorta sul piano lessicale, e come tale emendabile, ma corretta nella sostanza.

Infatti, l’art. 142, comma 1, fa riferimento a “i servizi di cui al presente Capo”, e il successivo comma 3 fa riferimento a “i servizi di cui all’art. 140”. Con uno sforzo di esegesi si comprende, comunque, che l’ambito degli artt. 142 e ss. sono i servizi sociali e gli altri servizi specifici di cui all’allegato IX. Costituisce invece mero errore materiale, evincibile ictu oculi, il rinvio che il successivo art. 143 fa all’allegato XIV anziché all’allegato IX.

Su tale impianto si innesta il decreto correttivo, che intende eliminare il rinvio disposto dall’art. 142, comma 3, all’art. 140. Con questo, viene meno il rinvio a tutto l’allegato IX.

In aggiunta, il decreto correttivo individua una disciplina specifica destinata solo ad alcuni dei servizi menzionati nell’allegato IX, espressamente nominati nel nuovo comma 5-bis.

In tal modo si determina un vuoto di disciplina per altri servizi menzionati nell’allegato IX, e non elencati nel nuovo comma 5-bis.

Infatti, in difetto di un rinvio univoco all’allegato IX, e in virtù della generica locuzione “servizi di cui al presente Capo”, che tuttavia non vengono definiti, non risulta chiaro quali siano “i servizi di cui al presente Capo” diversi da quelli specificamente menzionati nel comma 5-bis.

Bisogna altresì considerare che il diritto europeo consente, ma non impone, agli Stati membri, di introdurre un regime “alleggerito” per i servizi di cui all’allegato IX del codice italiano.

Il codice nella sua versione originaria ha inteso non avvalersi di tale facoltà, per i servizi sociali nei settori ordinari, in quanto gli artt. 142 e ss. si collocano all’interno del sistema del codice e per l’effetto, in disparte le disposizioni specifiche contenute negli artt. 142 e ss., si applicano ai servizi sociali le disposizioni dettate per i settori ordinari.

Si tratta di una scelta proconcorrenziale, pienamente consentita dal diritto europeo.

Ora, l’intento del decreto correttivo, come si evince anche dalla relazione illustrativa, è quello di individuare, all’interno dei servizi di cui all’allegato IX, due categorie: una prima categoria, per la quale resta ferma la scelta originaria del codice; una seconda categoria, i servizi espressamente nominati nel comma 5-bis, a cui si applica un regime che non è né quello ordinario, né quello alleggerito europeo, ma “intermedio”, attraverso la elencazione nominativa, nei commi 5-ter e seguenti, delle disposizioni, dettate per i settori ordinari, applicabili ai servizi sociali (se ne desume, ad esempio, che non si applica la disciplina sui commissari di gara esterni e la disciplina limitativa sulla procedura competitiva con negoziazione, né sembra applicabile la disciplina in tema di avvalimento e garanzie, sulla pubblicità dei bandi di gara e informative ai candidati e offerenti).

Si legge infatti nella relazione illustrativa “Si tratta di servizi sanitari e sociali, ivi inclusi quelli forniti da alcune formazioni sociali, per i quali la normativa comunitaria consentiva agli Stati una disciplina semplificata. Si introducono così semplificazioni quanto a programmazione, aggregazione, procedure di aggiudicazione anche sotto soglia”.

Si rileva che se questo è l’intento, occorre provvedervi senza al contempo creare un vuoto di disciplina per gli altri servizi dell’allegato IX, non compresi nel comma 5-bis.

A tal fine occorre che:

a) nell’art. 142, comma 1, le parole “servizi di cui al presente Capo” siano sostituite con le parole “servizi di cui all’allegato IX”;

b) nell’art. 142, comma 3, le parole “servizi di cui all’articolo 140” siano sostituite con le parole “servizi di cui all’allegato IX”.

Quanto, poi, alla scelta sostanziale del correttivo, di introdurre un regime semplificato per alcuni dei servizi dell’allegato IX, con le nuove disposizioni dei commi 5-bis e seguenti, si osserva:

– il codice, nella sua versione originaria, pur potendo introdurre un regime alleggerito per i servizi dell’allegato IX, non si è avvalso di tale opzione, optando invece per una soluzione maggiormente proconcorrenziale;

– come osservato nella parte generale del presente parere, con il decreto correttivo non possono modificarsi le scelte di fondo operate in sede di primo esercizio della delega;

– è chiaro, dalla relazione illustrativa, come si intenda, con le modifiche all’art. 142, avvalersi di una opzione semplificatoria che, ancorché consentita dal diritto europeo, non risulta optata in sede di primo esercizio della delega;

– né dalla relazione illustrativa, né dalle schede AIR e VIR, si evincono le ragioni, supportate da dati numerici, statistici e comparati, che giustificano siffatta inversione di rotta rispetto alla scelta iniziale del codice;

– l’effetto della nuova disciplina è che risultano inapplicabili rilevanti disposizioni proconcorrenziali quali, a titolo di esempio:

– – la disciplina sui commissari di gara esterni (artt. 77 e 78);

– – la disciplina limitativa sulla procedura competitiva con negoziazione (art. 59);

– – l’avvalimento (art. 89);

– – le garanzie (artt. 93 e 103);

– – la pubblicità dei bandi di gara (artt. 71 ss.);

– – le informazioni ai candidati e offerenti (art. 76);

– – la verifica delle offerte anomale (art. 97);

– – la disciplina sul subappalto (art. 105);

– – tutta la disciplina sulla fase di esecuzione del contratto.

Inoltre tale regime viene esteso agli appalti dei servizi di mensa e ristorazione di cui all’art. 144.

Si invita pertanto il Governo a valutare la espunzione dei commi da 5-bis a 5-novies, in quanto limitano la concorrenza in un vasto settore degli appalti pubblici.

In subordine, andrebbe quanto meno espunto il comma 5-novies, che estende il regime derogatorio ai servizi di mensa e ristorazione e al servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto.

Sia che le disposizioni suddette vengano espunte, sia che vengano mantenute, occorre apportare all’art. 142 le seguenti correzioni:

– nell’art. 142, comma 1, sostituire le parole “servizi di cui al presente Capo” con le parole “servizi di cui all’allegato IX”;

– nell’art. 142, comma 3, sostituire le parole “servizi di cui all’articolo 140” con le parole “servizi di cui all’allegato IX”.

ARTICOLO 148 (AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI)

Secondo quanto emerge dalla relazione, prevedendo – in deroga a quanto disposto dall’art. 95, comma 4, lett. a) – che l’utilizzazione del criterio del minor prezzo per i lavori riguardanti i beni culturali debba riguardare i lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro e non i lavori sino ad un milione di euro, ci si adegua alla specialità di questi lavori, che richiedono maggiore attenzione all’aspetto qualitativo che non a quello economico.

La soluzione merita condivisione avuto riguardo alla specialità degli appalti nel settore dei beni culturali.

ARTICOLO 152 (AMBITO DI APPLICAZIONE)

Si segnala che nel comma 5 dell’art. 152 immediatamente dopo i periodi aggiunti dal correttivo è rimasto il periodo “Tale possibilità e il relativo corrispettivo devono essere stabiliti nel bando” che sembrerebbe non aver più ragione di essere, parendo ora un inutile duplicato di quanto già contenuto nei periodi introdotti appunti dal correttivo.

Inoltre nel nuovo secondo e terzo periodo del comma 5, come inserito dal correttivo, le parole “articolo 125, comma 1, lettera h), punto 2” vanno sostituite con le parole “articolo 125, comma 1, lettera l)”.

ARTICOLO 157 (ALTRI INCARICHI DI PROGETTAZIONE E CONNESSI)

Anche nel comma 1, secondo periodo, al pari che nel comma 1 primo periodo e comma 2, dopo le parole “direzione dei lavori”, vanno aggiunte le parole “, direzione dell’esecuzione”.

Anche nel comma 3, al pari che nel comma 1 e comma 2, dopo le parole “direzione lavori”, vanno aggiunte le parole “direzione dell’esecuzione”.

ARTICOLO 163 (PROCEDURE IN CASO DI SOMMA URGENZA E DI PROTEZIONE CIVILE)

L’art. 91 dello schema di correttivo interviene sull’art. 163, codice.

Nel comma 6 dell’art. 163 è prevista la soppressione del riferimento alla lett. c) dell’art. 2, comma 1, della l. n. 225/1992 finalizzata ad estendere i casi che costituiscono circostanza di somma urgenza anche nelle ipotesi previste dalle lettere a) e b) della stessa disposizione, cioè anche agli eventi circoscritti che comunque non presuppongono l’adozione di mezzi e poteri straordinari.

Si tratta di una dilatazione sostanziale fuori dai confini della disciplina della somma urgenza e che tende da un lato a rendere possibile l’utilizzo di procedure straordinarie anche per ovviare situazioni o disagi di portata limitata che attualmente sono fronteggiati con mezzi ordinari, e dall’altro lato a disancorare il presupposto dell’urgenza dall’emissione di un’ordinanza della protezione civile da parte della P.C.M.

In tal modo si rischia di dilatare a dismisura l’utilizzo della procedura derogatoria delle gare con affidamenti diretti.

Si chiede pertanto la soppressione all’art. 91 del correttivo dell’intera lett. b), sia n. 1) che n. 2).

E’ aggiunto il comma 9-bis, che costituisce in buona parte una ripetizione di quanto già previsto al comma 7 dell’art. 163, che si applica senz’altro anche agli appalti di protezione civile.

Si può pertanto parzialmente integrare lo stesso comma 7, con le previsioni del comma 9-bis in esso non già comprese.

Il comma 7 potrebbe essere così sostituito (in sottolineato le differenze rispetto al testo vigente, tratte dal proposto comma 9-bis):

“Nelle situazioni di attuale ed estrema urgenza, qualora vi sia l’esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, gli affidatari dichiarano, mediante autocertificazione, resa ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria, che l’amministrazione aggiudicatrice controlla in termine congruo, compatibile con la gestione della situazione di emergenza in atto, comunque non superiore a sessanta giorni dall’affidamento. L’amministrazione aggiudicatrice dà conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti; in ogni caso non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche positive. Qualora, a seguito del controllo, venga accertato l’affidamento ad un operatore privo dei predetti requisiti, le amministrazioni aggiudicatrici recedono dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procedono alle segnalazioni alle competenti autorità.”.

ARTICOLO 164 (OGGETTO E AMBITO DI APPLICAZIONE)

Viene proposta l’aggiunta di un nuovo comma 2-bis all’art. 164, dopo il comma 2, col quale, specificamente in tema di procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, si intendono precisare le norme delle quali s’intende continuare a prevedere l’applicazione.

Si richiamano, in particolare, le disposizioni già contenute nel d.lgs. n. 164/2000, in quanto compatibili con la Parte III del codice, nonché nell’art. 46-bis, commi da 1 a 3, del d.l. n. 159/2007 sulle gare d’ambito (ATM) per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, attualmente in corso.

Si specifica che nelle ipotesi di cui sopra, ferma restando la durata massima di dodici anni del contratto concessorio, il periodo di affidamento viene comunque determinato ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 168, codice.

Al riguardo, oltre a segnalarsi che una più corretta collocazione di tale disposizione ne impone l’inserimento tra le norme transitorie del codice, deve segnalarsi che il richiamo delle norme vigenti, per tali concessioni, appare in ogni caso incompleto.

Infatti, il regime transitorio non è definito solo dall’art. 15 del d.lgs. n. 164/2000 e dall’art. 46-bis, del già richiamato d-l. n. 159/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 222/2007, ma, quanto meno, anche dall’art. 4 del d.l. n. 69/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 98/2013 (poi incisivamente modificato, ulteriormente, dal d.l. n. 210/2015), che ha, tra l’altro, introdotto un regime acceleratorio per fronteggiare la situazione di stallo che ritardava l’avvio delle gare, con l’introduzione di termini perentori per la selezione della stazione appaltante, un potere sostitutivo su Regioni ed enti locali, nell’ipotesi di mancata nomina della stazione appaltante o di mancata indizione del bando di gara entro i termini previsti, e non da ultimo forme di penalizzazione economica per gli enti locali nei casi di mancato rispetto da parte degli stessi dei termini (poteri e forme da ultimo rimpiazzate con termini per provvedere e, in caso di inerzia, nomina di Commissari ad acta per l’avvio delle procedure di gara).

Di conseguenza, deve provvedersi a richiamare anche tali ultime disposizioni, al fine di non ingenerare l’equivoco che il solo richiamo del citato art. 46-bis del d.l. n. 159/2007 abbia un intento (implicitamente) abrogativo della più rigorosa disciplina dettata dal menzionato art. 4 del d.l. n. 69/2013, poi modificata ulteriormente dal d.l. n. 210/2015.

Possono essere utilmente richiamate anche le disposizioni intervenute sulla determinazione del valore di rimborso al gestore uscente, a partire dai d.l. n. 145/2013 e n. 91/2014.

Deve, infine, segnalarsi che l’art. 164, comma 5, codice dispone che i concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti, per gli appalti di lavori affidati a terzi, all’osservanza delle sole disposizioni della parte III. Si tratta, tuttavia, di una disposizione in quanto tale destinata a restare senza contenuto effettivo, atteso che non sono indicate disposizioni specifiche di riferimento. Si sancisce, come è noto, solo l’obbligo di esternalizzazione di una percentuale di lavori servizi e forniture, con “procedure di evidenza pubblica” (art. 177), ma non si detta nessuna regola per tali procedure. Il codice previgente stabiliva invece, da parte sua, una serie di puntuali regole di evidenza pubblica che i concessionari privati dovevano osservare, quanto a forme di pubblicità del bando di gara e termini minimi di ricezione delle domande e delle offerte (artt. 149-151, d.lgs. n. 163/2006). Pertanto, nell’art. 164, comma 5, sarebbe preferibile fissare un nucleo minimo di principi o di regole di evidenza pubblica, che i concessionari privati devono osservare quando affidano appalti a terzi, in particolare quando devono assolvere ad obblighi legali di esternalizzazione.

ARTICOLO 165 (RISCHIO ED EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO NELLE CONCESSIONI)

Lo schema di decreto correttivo interviene su uno degli aspetti più qualificanti del regime delle concessioni, ovvero il rischio (si ricorda, elemento differenziale dall’appalto) in relazione all’equilibrio economico-finanziario, incrementando, dal 30% al 49% del costo dell’investimento complessivo, la quota del cosiddetto “contributo pubblico”, che può essere riconosciuto nei contratti di concessione, e facendo salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell’investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla normativa vigente.

In particolare si modifica il comma 2 dell’art. 165, codice, prevedendo che l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non possa essere superiore al quarantanove per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari. La modifica è volta a incrementare la predetta percentuale che, nel testo vigente, è fissata al trenta per cento, sulla scorta di quanto previsto con le modifiche apportate all’art. 180 per i contratti di partenariato pubblico privato.

Come è noto, nei contratti di concessione, l’equilibrio economico finanziario rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi.

La lett. fff) dell’art. 3, codice definisce “equilibrio economico e finanziario” la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.

Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione.

Orbene, la Commissione speciale non può non rilevare come la riduzione della percentuale al 30% sia stata introdotta nel testo vigente in virtù dei rilievi contenuti nel parere delle Commissioni parlamentari, nell’evidente intento di garantire una effettiva partecipazione al rischio da parte del concessionario privato, pur rimanendo impregiudicato il rispetto formale delle previsioni di quadro europeo e delle decisioni di Eurostat, che, nell’ambito del trattamento contabile dei contratti sottoscritti dalla Pubblica Amministrazione nel quadro di partenariati con imprese private, e specificamente dei casi nei quali gli assets possono essere classificati off-balance e quindi non avere impatto sul deficit e sul debito pubblico, o viceversa, ha più volte chiarito che è il superamento o meno della percentuale del 50%, da parte del contributo pubblico, a rilevare ai fini della classificazione on balance/off balance.

In tale ottica, la Commissione speciale ritiene, in ogni caso, che l’innovazione introdotta sia in palese controtendenza con i criteri di ripartizione del rischio solo recentemente decisi nell’ottica della riduzione della compartecipazione pubblica (e quindi degli oneri a carico delle pubbliche casse) e pone, pertanto, come elemento condizionante del parere la rivalutazione dell’innovazione medesima.

Dalla relazione tecnica e dalle AIR e VIR allegate, che non danno sufficientemente conto, mediante dati numerici, statistici e comparati, delle criticità applicative determinate dal tetto del 30%, si evince solamente, del resto, che l’innalzamento della quota di concorso della parte pubblica per alleviare il rischio assunto dal concessionario risponde alla richiesta degli operatori del settore, riducendosi, come è evidente, il margine di rischio del concessionario.

Nella relazione tecnico-finanziaria si afferma che tale aumento di costo per la stazione appaltante non comporta un aumento di oneri per il bilancio pubblico, in quanto “la disposizione del codice prevede che il riconoscimento del prezzo sia eventuale e, comunque, nella determinazione del prezzo tesso stabilisce un tetto massimo e non un corrispettivo obbligatorio. La disposizione è ordinamentale e dunque non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.

La Commissione ritiene, al contrario, che non trattasi di disposizione meramente ordinamentale e che l’aumento dei costi per il bilancio pubblico non sia, al più, esattamente quantificabile e determinabile, visto che la previsione di un limite del 49% in luogo di quello del 30% comporterà inevitabilmente un tendenziale aumento dei costi delle concessioni per le pubbliche stazioni appaltanti.

Quanto all’integrazione del comma 3 dell’art. 165, codice, con cui, anzitutto, viene fatta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell’investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla normativa vigente, rilasciate da operatori di cui all’art. 106 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, ossia dagli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia, il reperimento di forme alternative di finanziamento è consentito a condizione che siano sottoscritte “entro lo stesso termine”.

Al riguardo, va chiarito quale sia il termine a cui si riferisce la disposizione. Ove infatti il riferimento fosse al termine di presentazione delle offerte, disciplinato dal terzo periodo, andrebbe valutata l’opportunità di collocare la disposizione subito dopo tale periodo e non alla fine del comma.

La disposizione in esame deve essere in ogni caso coordinata con il secondo periodo del comma 5 dell’art. 165 vigente, che reca già una norma di contenuto analogo: “Resta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell’investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritte entro lo stesso termine”, dove, però, tale termine, connesso alla risoluzione del rapporto concessorio, si riferisce a quello del primo periodo del comma 5, novellato dalla lett. c) del medesimo art. 93 del correttivo in discussione.

Con l’ultimo periodo aggiunto al comma 3 dell’art. 165 si stabilisce, altresì, che il bando di gara può prevedere che, in caso di parziale finanziamento del progetto, e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga efficace limitatamente alla parte che regola la realizzazione e la gestione del medesimo stralcio funzionale.

La previsione dà luogo a perplessità sotto il profilo della par condicio dei concorrenti, e sembra incentivare condotte non corrette da parte dei concorrenti medesimi, che possono essere incentivati a partecipare alle procedure di gara anche senza solidi finanziamenti alle spalle, confidando che dopo l’aggiudicazione, ove il finanziamento non sia integrale, il contratto resta in vita con una sua “riduzione”. La disposizione, in ogni caso, deve essere coordinata con l’ultimo periodo del comma 5 dell’art. 165, che reca una norma identica.

ARTICOLO 168 (DURATA DELLE CONCESSIONI)

Si suggerisce di sostituire all’inizio del periodo del comma 2, le parole “La durata massima della concessione” con le parole “Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione”. Si tratta di un più chiaro e fedele recepimento dell’art. 18, par. 2, direttiva 2014/23.

ARTICOLO 169 (CONTRATTI MISTI DI CONCESSIONE)

L’art. 169, comma 4, ultimo periodo (“Qualora oggetto del contratto sia anche un’attività disciplinata dalle disposizioni sui settori speciali si applica l’articolo 28”), non è previsto dall’art. 22 della direttiva 2014/23, di cui la disposizione in parola costituisce recepimento ed è contraddittorio, con la conseguenza che va soppresso. Infatti, il presupposto applicativo dell’art. 169, comma 4, è proprio che vi siano nella concessione attività dei settori speciali e attività di altri settori.

ARTICOLO 174 (SUBAPPALTO)

In relazione al comma 2 dell’art. 174, la disposizione innovativa che prevede che l’indicazione della terna di subappaltatori avvenga prima della stipula del contratto andrebbe valutata, per un verso, alla luce del criterio di delega di cui alla lett. rrr), sulla base del quale, nei contratti di lavori, servizi e forniture, l’indicazione deve avvenire in sede di offerta e, per altro verso, tenendo conto di quanto prevede la direttiva 2014/23, la quale, pur lasciando liberi gli Stati membri di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori a chiedere all’offerente o al candidato di indicare i subappaltatori proposti, prevede, in ogni caso, che tale indicazione avvenga in sede di offerta.

ARTICOLO 176 (CESSAZIONE, REVOCA D’UFFICIO, RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO E SUBENTRO)

In relazione all’alinea del comma 1 dell’art. 176, occorre richiamare quanto già segnalato con il parere del Consiglio di Stato n. 2777/2016. Secondo le direttive europee, la “risoluzione” per vizi genetici dell’aggiudicazione è facoltativa, non doverosa, e questo risulta coerente con l’assetto nazionale dell’autotutela provvedimentale, sempre discrezionale, risultando necessario, oltre al presupposto della violazione di legge, quello ulteriore della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento (art. 21-novies, della l. n. 241/1990).

Sotto tale profilo, mentre l’art. 108, codice è coerente con le direttive e con il citato art. 21-novies, prevedendo una risoluzione facoltativa, l’alinea in rassegna prevede una autotutela doverosa, che sembra dunque costituire un gold plating non consentito.

Ne consegue che, in tale alinea, le parole “La concessione cessa” vanno sostituite con le seguenti: “Può essere disposta la cessazione della concessione”.

ARTICOLO 177 (AFFIDAMENTI DEI CONCESSIONARI)

Le innovazioni introdotte all’art. 177 intervengono sull’obbligo di affidamento dell’80% dei contratti, per le concessioni non affidate con gara, prevedendo che esso non riguarda la manutenzione ordinaria o i contratti eseguiti direttamente dai concessionari. Si prevede, inoltre, che la verifica della predetta percentuale tenga conto degli affidamenti dell’ultimo quinquennio.

Si introduce, pertanto, un importante temperamento dell’obbligo di esternalizzazione dell’80% in caso di concessioni affidate senza gara, sottraendo a tale obbligo la manutenzione ordinaria e le prestazioni eseguite direttamente.

Si specifica, inoltre, che l’importo di 150.000 euro è riferito ai contratti di lavori, servizi e forniture soggetti all’obbligo di esternalizzazione, creando così una soglia al di sotto della quale non vi è nessun obbligo di esternalizzazione, soglia dunque aggirabile mediante il frazionamento delle prestazioni.

La previsione per cui nella quota dell’80% dei contratti non rientrano i contratti di manutenzione ordinaria o quelli eseguiti direttamente dai concessionari appare in evidente distonia con il criterio di delega di cui alla lett. iii) del comma 1 dell’art. 1 della legge n. 11 del 2016, che prevede l’obbligo di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

Orbene, trattandosi di (non secondarie) modifiche e deroghe alla normativa vigente, che possono essere introdotte solo con una legge ordinaria ma non di certo con un decreto legislativo correttivo, pena l’illegittimità dello stesso per violazione della legge delega, si pone come condizione che esse vengano espunte.

ARTICOLO 178 (NORME IN MATERIA DI CONCESSIONI AUTOSTRADALI E PARTICOLARE REGIME TRANSITORIO)

Al comma 1 occorre sostituire la parola “predisposizione” con la parola “pubblicazione”. La previsione attuale, infatti, secondo cui per le concessioni autostradali entro il termine perentorio di sei mesi va solo “predisposto” il bando di gara si presta a facili elusioni. Il bando deve essere pubblicato, non solo predisposto, entro il termine perentorio.

Non sono previste, tra l’altro, conseguenze e sanzioni per l’inosservanza del termine, con l’effetto che l’obbligo rischia di essere svuotato nel suo contenuto.

I termini per l’avvio della nuova gara per l’affidamento di concessione autostradale (due anni prima della scadenza della concessione in essere: comma 4) e per la verifica dello stato tecnico dell’infrastruttura (un anno prima della scadenza della concessione in essere: comma 6) sono, inoltre, disallineati, con l’effetto pratico che degli elementi emersi dalla verifica sullo stato tecnico dell’infrastruttura non si può tener conto per la predisposizione del nuovo bando di gara, determinandosi, così, una asimmetria informativa tra concessionario uscente che partecipa alla nuova gara e altri concorrenti. Occorre, pertanto, modificare le disposizioni in modo pertinente, facendo sì che la verifica dello stato tecnico della infrastruttura preceda la predisposizione e pubblicazione del nuovo bando, e/o che comunque i concorrenti alla nuova gara abbiano accesso a tutte le informazioni rilevanti sullo stato tecnico dell’infrastruttura.

In relazione a tale articolo assume rilievo, infine, la proposta di inserimento di un nuovo comma 8-bis, dopo il comma 8, volto ad introdurre il divieto di affidamento delle concessioni autostradali scadute o in scadenza mediante utilizzo della finanza di progetto (art. 183, codice). Al riguardo, si segnala l’opportunità di far emergere la ratio del divieto, – presumibilmente riconducibile alla necessità di evitare ogni aggiramento del divieto di proroga delle concessioni autostradali – , dalla relazione illustrativa e dalle schede AIR e VIR, ove attualmente non essa non si rinviene.

L’effettività dell’obbligo di messa a gara delle concessioni in argomento va attentamente valutata (e in alcun modo compromessa) anche con riguardo al neo-inserito comma 2-bis, il quale prevede che il concedente possa avviare le procedure di gara per l’affidamento della concessione scaduta sulla base del solo quadro esigenziale, per le concessioni autostradali per le quali l’attività di gestione risulta economicamente prevalente rispetto alla realizzazione di nuove opere o di interventi di manutenzione straordinaria, in particolare se gli interventi riguardano opere di messa in sicurezza dell’infrastruttura esistente.

Si deve, in conclusione, osservare che deve essere rispettato, anche nella sostanza, il principio di delega che richiede un tempestivo avvio delle procedure di evidenza pubblica per le concessioni autostradali scadute o in scadenza (art. 1, lett. mmm), legge delega).

ARTICOLO 180 (PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO)

Vengono modificati i commi 4 e 6 dell’art. 180, codice.

La modifica al comma 4 riguarda l’ultimo periodo ed è volta a specificare, mediante l’aggiunta di un inciso finale, che la previsione (già esistente nel testo del codice) secondo cui le “variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore netto dell’insieme degli investimenti , dei costi e dei ricavi dell’operatore economico”, opera solo “qualora la ridotta o mancata disponibilità dell’opera o prestazione del servizio sia imputabile all’operatore”.

Con la modifica al comma 6, si stabilisce che nel contratto di partenariato pubblico privato l’eventuale riconoscimento del prezzo non può essere superiore al quarantanove percento (anziché al trenta per cento, come attualmente previsto) del costo dell’investimento complessivo.

Entrambe le modifiche perseguono il fine (evidenziato anche dalla relazione illustrativa) di rendere più attrattivo per i privati l’investimento in contratti di partenariato pubblico privato.

Rispetto alla modifica avente ad oggetto il comma 4 dell’art. 180, va osservato che per effetto del correttivo assume rilevanza la distinzione tra variazione del canone proporzionata (alla ridotta disponibilità dell’opera e del servizio) e variazione del canone che, oltre ad essere proporzionata, deve, in ogni caso incidere, in maniera significativa sul valore annuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico.

La variazione proporzionata opera, infatti, facoltativamente, se si verifica una ridotta o mancata disponibilità dell’opera o del servizio; la variazione significativa opera, doverosamente, nel caso in cui la ridotta o mancata disponibilità sia imputabile all’operatore economico.

Rispetto a tale distinzione, tuttavia, il concetto di variazione “in grado di incidere significativamente” rischia di presentare profili di indeterminatezza e, dunque, di essere fonte di incertezza in sede applicativa.

Valuterà, pertanto, il Governo l’opportunità di rendere maggiormente determinato, eventualmente con l’introduzione di parametri quantitativi, la nozione di “variazione significativa”, anche per distinguerla meglio da quella, solo proporzionale, che opera quando la ridotta o mancata disponibilità non è imputabile all’operatore.

Dal punto di vista formale, si rileva che è preferibile l’uso dell’indicativo presente anziché del congiuntivo.

Si suggerisce, pertanto, di sostituire “qualora la ridotta o mancata disponibilità dell’opera o prestazione del servizio sia imputabile all’operatore” con “se la ridotta o mancata disponibilità dell’opera o prestazione del servizio è imputabile all’operatore”.

Sarebbe, inoltre, preferibile, per una maggiore chiarezza del testo normativo, collocare la frase all’inizio della disposizione, piuttosto che alla fine: essa, infatti, individua la fattispecie astratta cui poi si applica il precetto della variazione significativa del canone e, di regola, nel testo di legge la descrizione della fattispecie precede la regola ad essa applicabile.

Rispetto alla modifica apportata al comma 6, concernente la riduzione del margine di rischio per il partner privato, si fa rinvio alle osservazioni critiche già svolte rispetto all’analoga modifica introdotta all’art. 165 del codice, in materia di concessioni.

In relazione al comma 8 dell’art. 180, infine, si segnala la necessità di armonizzazione formale dell’art. 3, lett. zz), secondo quanto già indicato dal parere di questo Consesso n. 775/2017 (si rinvia a quanto esposto sub art. 3 in questo parere).

ARTICOLO 191 (CESSIONE DI IMMOBILI IN CAMBIO DI OPERE)

Viene modificato l’art. 191 del codice in materia di disciplina della cessione di immobili in cambio di opere.

La novità più significativa riguarda la possibilità che il bando di gara possa prevedere che il trasferimento della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice avvenga, oltre che all’affidatario del contratto, anche a soggetto terzo, da questo indicato, purché in possesso dei prescritti requisiti di cui all’art. 80.

La modifica non viene adeguatamente illustrata in sede di AIR o VIR, che non danno atto di eventuali criticità applicative determinate dalla mancata previsione di tale possibilità di trasferimento a favore del terzo, né la relazione di accompagnamento illustra le ragioni sottese all’introduzione di tale misura correttiva.

Deve evidenziarsi che la norma in esame ha ripercussioni anche di diritto civile, perché introduce un’ipotesi, finora inedita, di contratto ad effetti reali a favore di terzo stipulato dall’amministrazione aggiudicataria all’esito di una procedura di evidenza pubblica.

Si segnala, a tal proposito, che il rapporto tra affidatario e terzo sarà interamente sottoposto alla disciplina del codice civile, che per la valida conclusione del contratto a favore di terzo richiede, fra gli altri requisiti, che lo stipulante/affidatario abbia un interesse (che secondo la giurisprudenza può essere anche di natura non patrimoniale: cfr. Cass. civ., sez. I, 22 ottobre 2008, n. 25584; Cass. civ., sez. II, 11 maggio 2000, n. 6030), che giustifichi sul piano causale l’attribuzione patrimoniale, nella specie consistente nel trasferimento del diritto di proprietà (cfr. art. 1411, comma 1, c.c.).

Sarebbe allora opportuno, sia per esigenze di coerenza sistematica, sia per prevenire forme di nullità civilistiche del contratto di trasferimento a favore di terzo, che la norma del codice, come risultante dal correttivo, contenga un riferimento espresso all’interesse dell’affidatario a rendere il terzo beneficiario del trasferimento (interesse cui fa espresso riferimento l’art. 1411, comma 1, c.c., il quale testualmente recita: “è valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse”).

Si suggerisce, pertanto, di inserire al comma 1 dell’art. 191 del codice, integrando la proposta di modifica, dopo le parole: “trasferimento all’affidatario” le seguenti: “o, qualora l’affidatario vi abbia interesse, a soggetto terzo da questo indicato, purché in possesso dei prescritti requisiti di cui all’articolo 80,”.

Essendo stati abrogati infine, senza riproduzione, l’art. 53, comma 11, del codice del 2006 e l’art. 112 del regolamento n. 207 del 2010, non si comprende più chi è competente a stimare gli immobili, al fine di indicarli nel bando di gara quale corrispettivo per le opere. Devesi, dunque, valutare se riprodurre l’art. 112 del regolamento n. 207 del 2010 nel corpo dell’art. 191, ovvero proporre di integrare le linee guida ANAC sul RUP.

ARTICOLO 192 (REGIME SPECIALE DEGLI AFFIDAMENTI IN HOUSE)

L’intervento correttivo sul primo comma dell’art. 192, codice, si limita ad enucleare le modalità, mediante procedure informatiche (in conformità di quanto previsto dagli artt. 12 e 41 del CAD, di cui al d.lgs. n. 82/2005), di raccolta delle informazioni e verifica dei requisiti da parte dell’ANAC ai fini dell’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti che operano con affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house.

Orbene, va ribadito il suggerimento, espresso nel parere sullo schema del codice dei contratti pubblici (n. 855/2016), di unificare, per esigenze sistematiche, le disposizioni contenute nell’art. 192 con quelle dell’art. 5 del codice, raccordando il tutto con le norme sulle partecipate in corso di definitiva approvazione. Si consiglia, dunque, di valutare l’opportunità di riprodurre il contenuto dell’art. 192 nel corpo dell’art. 5, sopprimendo, conseguentemente, lo stesso art. 192.

ARTICOLO 195 (PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE DEL CONTRAENTE GENERALE)

Oltre ad una modifica di carattere puramente formale, viene introdotta, al comma primo dell’art. 195 del codice, una soglia in ragione della quale non è possibile procedere ad affidamenti a contraente generale qualora l’importo dell’affidamento sia pari od inferiore a 100 milioni di euro. In conseguenza della predetta modifica, la scelta di aggiudicare mediante affidamento a contraente generale viene, pertanto, limitata ad affidamenti di importo elevato. La relazione illustrativa giustifica l’inserimento di tale soglia “per evitare che il ricorso all’istituto per interventi di non elevato valore possa concretizzare una elusione della limitazione dell’istituto dell’appalto integrato, limitazione richiesta dalla legge delega”.

Si tratta di una scelta che appare ragionevole nell’ottica dell’operatività di detto istituto solamente per le opere infrastrutturali più importanti.

Va, altresì, rilevato che l’art. 195, comma 3, è, almeno in parte, ripetitivo delle previsioni di cui agli artt. 91 e 92; purtuttavia può essere mantenuto per esigenze di chiarezza; in alternativa, valuti il Governo la sostituzione con una disposizione di mero rinvio.

L’art. 195, comma 4, indica i criteri di valutazione dell’OEPV e richiama l’art. 95, intendendo poi enucleare elementi ulteriori rispetto all’art. 95. Tuttavia le voci “tempo di esecuzione; costo di utilizzazione e di manutenzione” sono una mera ripetizione dell’art. 95 e vanno espunte.

In relazione, invece, ai commi 5 e 6, dal confronto con il previgente art. 177 si evince che si è creato un vuoto normativo per la disciplina delle offerte anomale: occorre, al riguardo, chiarire se si applica in toto l’art. 97 ovvero, come in passato, solo quella parte dell’art. 97 che è di diretta derivazione comunitaria.

ARTICOLO 196 (CONTROLLI SULL’ESECUZIONE E COLLAUDO)

Mediante le modifiche apportate all’art. 196, con riguardo all’albo nazionale dei soggetti che possono ricoprire i ruoli di direttore dei lavori e di collaudatore, è specificato che con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, avente dunque natura regolamentare, sono, opportunamente, disciplinati i criteri, i requisiti e le modalità (il codice parlava solamente delle modalità) per l’iscrizione all’albo stesso.

Deve, tuttavia, osservarsi che il criterio di delega, di cui alla lett. mm) dell’articolo 1 della legge n. 11 del 2016, stabilisce che siano previsti “specifici requisiti di moralità, di competenza e di professionalità”, mentre la norma fa generico riferimento ai requisiti.

ARTICOLO 199 (GESTIONE E SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DEL CONTRAENTE GENERALE)

Coerentemente con la disciplina generale dei tempi della qualificazione è modificato il comma 3 dell’art. 199 del codice, che parametra ora ad una durata triennale l’efficacia delle attestazioni del possesso dei requisiti rilasciate dal Ministero con riferimento al contraente generale. Ancora più marcatamente espressione di una prospettiva di riconduzione alla disciplina generale può essere letto il novellato comma 4 dello stesso art. 199, che fa rinvio alle linee guida adottate dall’ANAC in tema di requisiti e capacità per i lavori ai sensi dell’art. 83, comma 2, del codice, e quindi al sistema generale di qualificazione attraverso SOA (anziché mediante il sistema, proprio del periodo transitorio, gestito dal Ministero).

Sorge, però, il dubbio se tale disciplina attuativa sia in grado di fronteggiare le inevitabili disfunzioni che possono derivare dal periodo di coesistenza dei due sistemi di qualificazione.

ARTICOLO 203 (MONITORAGGIO DELLE INFRASTRUTTURE E DEGLI INSEDIAMENTI PRIORITARI)

Il comma 2 dell’art. 203 del codice richiama, per le ex infrastrutture strategiche, il monitoraggio finanziario di cui all’art. 36 del d.l. n. 90/2014. Orbene, occorre inglobare il contenuto dell’art. 203 nel codice, con gli opportuni adattamenti, eliminando il rinvio esterno e abrogando espressamente l’art. 36 citato.

ARTICOLO 204 (RICORSI GIURISDIZIONALI)

L’art. 204, codice ha inserito nell’art. 120 c.p.a. il comma 2-bis, che contempla un rito super accelerato per le esclusioni e le ammissioni dalle gare “…all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali…”.

Tale novella ha sostanzialmente inteso rispondere a tre problematiche nascenti dal contenzioso in materia di procedure di affidamento:

1) determinare in modo definitivo e non più contestabile l’ambito dei partecipanti ad una gara;

2) evitare conseguentemente che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione (con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre pericolo di perdita del finanziamento, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara);

3) neutralizzare per quanto possibile anche l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto).

Il tempo trascorso dall’entrata in vigore di tale nuovo rito (meno di un anno) è troppo breve per poterne apprezzare interamente la sua funzionalità e la sua capacità di raggiungere gli obiettivi prefissati, ma d’altra parte sembrano emergere in sede applicativa (e al momento quasi esclusivamente innanzi al giudice di primo grado) alcune criticità che impongono una attenta riflessione.

Emergono anzitutto alcune criticità in ordine all’ambito applicativo del rito superaccelerato, quanto a procedure in cui non si individua una netta distinzione tra fase di ammissioni/esclusioni e fase di aggiudicazione, ovvero in cui la verifica dei requisiti è posposta alla fase dell’esame delle offerte.

Un intervento correttivo potrebbe espressamente escludere tale rito:

a) per le procedure di gara che si svolgono informaticamente;

b) per le procedure in cui l’aggiudicazione è fatta con il criterio del prezzo più basso: si tratta invero di due fattispecie in cui neppure è possibile individuare un segmento procedimentale di ammissione/esclusione diverso dall’aggiudicazione ed in cui è del tutto assente un provvedimento formale di esclusione/ammissione;

c) per le procedure d’urgenza (tali qualificate dal codice, artt. 63, 125, 163).

Occorrerebbe poi precisare in che modo il comma 2-bis può rendersi applicabile nelle procedure caratterizzate dalla previa preselezione, vale a dire se anche in queste ultime esso trovi applicazione ovvero se in questo caso l’impugnazione è differita al momento della chiusura della fase di ammissione/esclusione dei concorrenti invitati.

Infine, il rito dell’art. 120, comma 2-bis non sembra logicamente applicabile nelle procedure aperte in cui la stazione appaltante si avvalga, ai sensi degli artt. 94, comma 2-bis e 133, comma 8, della facoltà di posporre la valutazione dei requisiti dei concorrenti all’esame delle offerte.

Ulteriori criticità emergono quanto alla pratica acquisibilità della piena conoscenza degli atti di ammissione ed esclusione oggetto di gravame.

Un intervento correttivo può in tale prospettiva intervenire sull’art. 29, codice, al fine di consentire un migliore accesso dei concorrenti agli atti di gara.

Occorrerebbero all’uopo una previsione sull’obbligo di motivazione dei provvedimenti di esclusione/ammissione e un’altra previsione in materia di accesso (che la stazione appaltante dovrebbe garantire in modo spedito, efficace e completo), ciò per rimediare alle critiche secondo cui il rito superaccelerato si contraddistinguerebbe, fra l’altro, per fondarsi su di un ricorso al buio di dubbia costituzionalità quanto alla tutela del diritto alla difesa.

La maggiore criticità riscontrata nell’applicazione pratica del nuovo rito attiene alla circostanza che può verificarsi che nel corso del giudizio su ammissioni o esclusioni sopraggiunge l’aggiudicazione, creandosi il problema di concorso o conversione di riti diversi.

Una possibile soluzione potrebbe essere la previsione di una norma di standstill preprocessuale e processuale che accompagni l’impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni, in modo da evitare che la procedura di gara arrivi all’aggiudicazione prima che si sia concluso il giudizio sulla corretta composizione della platea dei concorrenti: si eviterebbe così anche il problema (già affrontati in alcune primissime pronunce) relativo alla possibilità di cumulo dei ricorsi (o di motivi aggiunti) contro le ammissioni/esclusioni e contro l’aggiudicazione e del rito applicabile e la possibilità che la pronuncia sulle ammissione ed esclusioni giunga dopo l’aggiudicazione, con conseguente applicazione dell’art. 95, comma 15, codice dei contratti pubblici.

Si tratta di una preoccupazione che peraltro appare condivisa anche in alcuni dei contributi pervenuti in sede di consultazione: è utile che la ratio del comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. sia preservata, non essendo logico e ragionevole ammettere una sua “contaminazione” ovvero una sua “deformazione” ancora primo di poterne stabilire con sufficiente certezza la sua effettiva idoneità a rendere meno caotiche e più efficaci anche i procedimenti decisionali in tema di procedure di affidamento.

Per raggiungere tale obbiettivo si potrebbe intervenire sull’art. 32, codice dei contratti pubblici, inserendo dopo il comma 3, due commi, 3-bis e 3-ter, contenenti delle disposizioni sostanzialmente analoghe a quelle già contenute nei commi 9 e 11, riferite ovviamente alla fase di ammissione/esclusione dei concorrenti (il computo totale di una simile sospensione potrebbe ragionevolmente essere fissato in 35 giorni, per un totale complessivo di 70 giorni).

Al fine di evitare che lo standstill paralizzi gare urgenti, si potrebbe opportunamente prevedere che la stazione appaltante possa, costituendosi in giudizio, chiedere al giudice la sospensione dello standstill.

All’obiezione che in tal modo si allungherebbero i tempi delle procedure di gare può replicarsi che nel rapporto costo/benefici l’allungamento può essere ragionevolmente accettato in cambio del rischio di una decisione che potrebbe riportare la procedura stessa, eventualmente già arrivata alla fase dell’aggiudicazione, a quella dell’ammissione/esclusione.

Una seconda soluzione potrebbe essere “l’opzione zero”: non intervenire in alcun modo sulla previsione processuale, in modo da consentire un congruo periodo di sperimentazione della stessa (stimandosi congruo un periodo almeno biennale di “standstill legislativo”), e la sedimentazione della elaborazione giurisprudenziale, prima di un intervento normativo correttivo.

ARTICOLO 211 (PARERI DI PRECONTENZIOSO DELL’ANAC)

L’art. 211, comma 2, codice, se si eccettua la correzione di un errore materiale, non risulta modificato dal correttivo e pertanto sembra destinato a mantenere la disciplina relativa alla c.d. “raccomandazione vincolante dell’ANAC”.

In proposito, questo Consiglio di Stato, nel parere n. 855 del 2016 sul codice dei contratti pubblici e nel parere n. 2777 del 2016 sullo schema di regolamento in materia di attività di vigilanza dell’ANAC, ha già espresso motivate riserve sull’introduzione del nuovo istituto, che qui si intendono integralmente richiamate.

ARTICOLO 213 (AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE)

Nell’ambito del complesso di funzioni attribuite all’ANAC dall’art. 213, codice viene aggiunta quella di elaborazione dei costi standard di lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi, ed inoltre delle condizioni di maggiore efficienza, per i contratti di «maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione»(lett. h-bis del comma 3). La disposizione precisa che questa funzione ha lo scopo di favorire «l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto» e che può essere svolta utilizzando informazioni contenute in banche dati pubbliche e di altri soggetti operanti nel settore.

Si segnala al riguardo la necessità, ai fini di maggiore chiarezza della nuova funzione, di specificare in quale tipologia di atto di competenza dell’ANAC questa è destinata ad esplicarsi e quindi quale valore giuridico per le stazioni appaltanti abbiano i costi standard, i prezzi di riferimento di beni e servizi e le condizioni di maggior efficienza così elaborate.

Si rinvia a quanto osservato in relazione all’art. 23, comma 16, in ordine alla necessità di un migliore coordinamento di tale competenza dell’ANAC con quella delle Regioni in materia di prezziari regionali.

Con riguardo alle modifiche introdotte al comma 8 si ribadisce – come già fatto in relazione all’art. 3 l’esigenza di impiegare una terminologia maggiormente appropriata, ed in particolare di sostituire il sostantivo “univocità” con “unicità”, dal momento che il primo allude al contenuto dell’informazione ad alla relativa interpretazione da parte del soggetto ricevente, mentre con il secondo sostantivo si esprime in modo più corretto il principio secondo cui le informazioni devono essere uniche, come si ricava appunto dalla lett. ggggg-bis) aggiunta dal medesimo schema di correttivo all’art. 3, codice, al fine di non aggravare gli oneri di comunicazione a capo dei soggetti ad essi tenuti.

In relazione al nuovo comma 13-bis (il quale rende applicabili le sanzioni previste dal precedente comma 13, secondo periodo al responsabile unico del procedimento per la violazione dell’art. 86, comma 5-bis, ultimo periodo, codice, introdotto dal medesimo decreto correttivo) si osserva che la disposizione appare ridondante, poiché il rinvio alla sanzione è già espressamente operato dall’art. 86, comma 5-bis. Il comma 13-bis, pertanto, va espunto.

Su un piano di maggiore rilievo sostanziale, si osserva che con il nuovo comma 17-bis sono introdotte alcune precisazioni circa l’entrata in vigore degli strumenti di regolazione flessibile e degli ulteriori atti previsti dal codice di competenza dell’ANAC. Si prevede a questo riguardo che la data di “decorrenza dell’efficacia” di questi atti non può essere anteriore a quella della loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e che gli stessi si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla decorrenza dell’efficacia. In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi si dispone che gli atti si applichino a quelle procedure i cui inviti siano stati inviati dopo la medesima decorrenza.

La nuova disposizione regolatrice dell’efficacia degli atti di attuazione del codice demandati all’ANAC è opportuna al fine di chiarire a quale formalità debba aversi riguardo tra quelli per essi previste (in particolare rispetto alla pubblicazione sul sito internet istituzionale dell’Autorità).

Si raccomanda tuttavia di prevedere per detti atti una vacatio analoga a quella prevista per le leggi e i regolamenti dall’art. 10 delle disposizioni preliminari al codice civile (preleggi), secondo cui questi non divengono efficaci prima del quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto. Questo termine è infatti posto a garanzia della piena conoscibilità dell’atto normativo da parte dei destinatari e della possibilità per essi di adeguarsi alle nuove disposizioni.

Si suggerisce pertanto di riformulare il primo periodo del comma 17-bis nel modo seguente:

“L’ANAC indica negli strumenti di regolazione flessibile, di cui al comma 2, e negli ulteriori atti previsti dal presente codice, la data in cui gli stessi acquistano efficacia, che di regola coincide con il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, e che, in casi di particolare urgenza, non può comunque essere anteriore al giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.”.

Più in generale, con riguardo all’art. 213 in esame la Commissione speciale ricorda che in sede di parere allo schema di codice (parere 1° aprile 2016, n. 855), nonché in sede di parere n. 2777 del 2016 sullo schema di regolamento in materia di attività di vigilanza dell’ANAC, questo Consiglio di Stato aveva segnalato l’opportunità di “tracciare i principi del procedimento sanzionatorio, se del caso con richiamo ai principi di l. 689/1981”. Il presente correttivo non interviene sul punto, lasciando in particolare immutato il comma 13 ed il rinvio contenuto nell’ultimo periodo di tale disposizione, ai fini della disciplina dei procedimenti sanzionatori di sua competenza, ad “atti” dell’ANAC.

In questa sede non può quindi che ribadirsi l’esigenza di definire meglio la cornice di principi e regole entro cui deve muoversi il potere sanzionatorio dell’Autorità di settore e ricondurre lo stesso nell’ambito della legge generale in materia.

Si segnala inoltre che:

– il comma 3, lett. e), concernente la relazione annuale al Governo e al Parlamento sull’attività svolta dall’ANAC, deve essere coordinato con l’art. 1, comma 2, lett. g), della legge “anticorruzione”, 6 novembre 2012, n. 190, come modificata dall’art. 19, comma 5-ter, della legge 11 agosto 2014, n. 114, di conversione del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, con cui le funzioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici sono state trasferite all’ANAC medesima; in particolare occorre specificare che la relazione prevista da queste ultime disposizioni è la medesima di quella del comma 3, lett. e), e dunque occorre inserire nel corpo del comma in esame i riferimenti a questi precedenti provvedimenti normativi;

– stante il rilievo strategico della crescita sostenibile attraverso i contratti pubblici definita a livello europeo (comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 dal titolo «Europa 2020 — Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva»; considerando 2 della direttiva 2014/24/UE), occorre valutare l’opportunità di ripristinare al comma 9 il monitoraggio sull’applicazione dei criteri ambientali minimi da parte dell’Osservatorio dei contratti pubblici, dopo l’abrogazione della l. 28 dicembre 2015, n. 221 (Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell’uso eccessivo di risorse naturali) ad opera dell’art. 217, lett. tt), codice e l’ulteriore abrogazione, disposta dal presente schema di decreto correttivo, dell’art. 34, comma 2, codice, relativo ai criteri di sostenibilità ambientale.

ARTICOLO 214 (MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI E STRUTTURA TECNICA DI MISSIONE)

L’art. 214 non è modificato dal correttivo.

Si segnala:

– la necessità di coordinare i commi 3 e 9, perché ripetitivi laddove si riferiscono alla possibilità di avvalersi di advisor di elevata specializzazione per le esigenze della struttura tecnica di missione presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

– la necessità di sopprimere il comma 12, il quale prevede che il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti può adottare linee guida interpretative e di indirizzo, su proposta dell’ANAC, sentite le Commissioni parlamentari, per assicurare l’uniforme applicazione e interpretazione delle norme di cui al presente codice, a causa del contrasto con il (pur richiamato) art. 1, comma 5, della legge delega. In particolare, potrebbe ravvisarsi un contrasto tra la funzione interpretativa, e dunque non vincolante, delle linee guida dell’art. 214, comma 12, con la natura invece vincolante di quelle previste dalla legge delega. Peraltro la previsione in rassegna potrebbe anche determinare una possibile sovrapposizione con i compiti regolatori attribuiti all’ANAC dall’art. 213.

ARTICOLO 215 (CONSIGLIO SUPERIORE DEI LAVORI PUBBLICI)

A seguito delle modifiche apportate al comma 3 dell’art. 215, si prevede ora che il Consiglio superiore dei lavori pubblici debba esprimere il parere di competenza sul progetto definitivo prima della valutazione del suo impatto ambientale, della sua localizzazione e soprattutto della conclusione della conferenza di servizi deputata a valutare il progetto stesso.

La modifica esibisce profili di criticità, nella misura in cui produce l’effetto di costringere il Consiglio ad esprimersi su un elaborato progettuale ancora esposto a rilevanti modifiche, quanto a localizzazione e struttura dell’opera pubblica.

In definitiva, nel caso in esame le finalità acceleratorie perseguite con la ipotizzata inversione delle fasi procedurali rischiano di impedire al Consiglio superiore di esercitare efficacemente le funzioni consultive ad esso affidate dal codice.

Sotto il profilo formale, si rileva che il correttivo non modifica l’ultimo comma dell’art. 215 il quale tuttora prevede che, decorso inutilmente il termine di quarantacinque giorni previsto per l’espressione del parere da parte del Consiglio superiore, “il progetto si intende assentito”.

Tale ultima espressione appare in realtà atecnica, nella misura in cui presuppone un’approvazione tacita del progetto da parte del Consiglio superiore, che, invece, esercita solo funzioni consultive e non di amministrazione attiva.

Si suggerisce pertanto di sostituire l’ultimo periodo del comma 5 con il seguente: “Decorso tale termine, si prescinde dall’acquisizione del parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici.”.

ARTICOLO 216 (DISPOSIZIONI TRANSITORIE E DI COORDINAMENTO)

Con riferimento alle nuove disposizioni transitorie introdotte dal correttivo si osserva in primo luogo che il richiamo da parte del terzo periodo del comma 4 dell’art. 216 al decreto di cui all’art. 23, comma 3, ultimo periodo, deve essere corretto con il rinvio al diverso decreto di cui all’art. 23, comma 3-bis, concernente la progettazione relativa ai lavori di manutenzione.

E’ inoltre da chiarire se il periodo successivo – penultimo del medesimo comma 4 – introduca o meno una previsione “a regime”, secondo la quale per i lavori di manutenzione può farsi a meno del progetto esecutivo, qualora non si tratti di interventi che interessano parti strutturali delle opere.

Il dubbio nasce dal fatto che la disposizione in rassegna riguarda l’esecuzione del contratto, mentre il decreto ministeriale che dovrà essere emanato ai sensi dell’art. 23, comma 3-bis, attiene alla progettazione dei lavori di manutenzione.

Con riferimento all’art. 216, comma 4-bis, si osserva che sembrerebbe opportuno fissare un termine più contenuto, rispetto a quello di diciotto mesi ivi previsto, entro il quale resta possibileaffidare appalti integrati sulla base di progetti definitivi approvati prima dell’entrata in vigore del codice.

In ogni caso deve comunque essere impiegata un’espressione chiara ed appropriata in luogo di quella atecnica «gara…esperita»prevista dal comma 4-bis, che non specifica la data a cui fare riferimento (ad es: delibera di indizione o pubblicazione del bando);

In relazione al comma 27-quinquies che differisce di 18 mesi l’entrata in vigore della previsione che impone di indicare nel DURC l’incidenza del costo della manodopera sullo specifico contratto, si segnala che la nuova disciplina relativa a questo documento, introdotta dal correttivo con la riformulazione dell’art. 30, comma 4, codice (ed in particolare con l’aggiunta dell’ultimo periodo), era già presente all’art. 105, comma 16, codice: occorre pertanto eliminare una delle due disposizioni e – verosimilmente – quest’ultima. Ferme le perplessità espresse sulla disposizione, per le quali si rinvia a quanto esposto sub art. 30.

ARTICOLO 217 (ABROGAZIONI)

In termini generali la Commissione segnala la necessità di riformulare l’elenco delle abrogazioni. La versione attuale dell’art. 217 prevede l’impiego di lettere alfabetiche, ma queste non seguono né l’alfabeto italiano né quello inglese, ma un sistema ibrido e disomogeneo nella elencazione dalla a) alla z) e da aa) in poi. Infatti nell’elencazione da a) a z) dopo la lett. i) si passa alla lett. l) come nell’alfabeto italiano (non ci sono le lett. j) e k), poi prima della lett. z) ci sono la w) e la x) ma non la y). Nella numerazione da aa) in poi tra la ii) e la ll) c’è la jj) ma non la kk). Occorrerebbe dunque adottare un criterio omogeneo. Si suggerisce al riguardo l’alfabeto italiano, come nell’art. 3, codice.

Con il correttivo sono aggiunte quattro ulteriori abrogazioni espresse, e in particolare le:

– legge 11 novembre 1986, n. 770, sulle procedure contrattuali per l’esecuzione di programmi di ricerca e l’acquisizione di prodotti ad alta tecnologia (comma c-bis);

– l’art. 14-viciester del decreto-legge 30 giugno 2005, n. 115, convertito dalla legge 17 agosto 2005, n. 168 (comma d-bis);

– l’art. 24 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, unitamente alle disposizioni già abrogate nella versione originaria del codice (comma rr);

– l’art. 1, comma 505, della legge 28 settembre 2015, n. 208 (comma ss-bis).

Nel merito delle modifiche si osserva quanto segue:

– l’abrogazione dell’art. 24 del d.l. n. 133 del 2014, recante «Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive», recepisce un rilievo contenuto nel parere reso da questo Consiglio di Stato sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici. Dovrebbe tuttavia essere abrogato anche l’art. 2, comma 4, il quale modifica l’art. 19, comma 2, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, recante «Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia» (convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98), che fa a sua volta riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006.

Andrebbe inoltre valutata l’opportunità di abrogare l’art. 14 del medesimo d.l. n. 133 del 2014, relativo agli standard tecnici esigibili nelle opere pubbliche, al fine di evitare la sopravvivenza di disposizioni in materia non comprese nel codice.

Per le medesime ragioni, si segnala anche l’opportunità di abrogare l’art. 13 l. n. 180/2011 (Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese), recante specifiche disposizioni sugli appalti pubblici a tutela delle piccole e medie imprese.

Con riguardo invece alle altre disposizioni abrogatrici contenute nell’art. 217 del codice non interessate dallo schema di correttivo, la Commissione speciale evidenzia quanto segue:

– la lett. dd) dispone l’abrogazione degli artt. 3, comma 2, 4-bis e 33, comma 2, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 134, recante «Misure urgenti per la crescita del Paese»; occorrerebbe tuttavia valutare l’opportunità di abrogare anche l’art. 5 del d.l. n. 83 del 2012, che ai fini della determinazione dei corrispettivi a base di gara negli affidamenti di contratti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria modifica l’art. 9, comma 2, del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (convertito dalla l. 24 marzo 2012, n. 27), atteso che quest’ultima reca un richiamo al codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, anch’esso superato per i servizi in questione dalla disciplina contenuta nel nuovo codice;

– alla lett. hh), tra le disposizioni del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, recante «Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese» (convertito dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221) abrogate dalla lett. hh) del codice andrebbe aggiunto l’art. 33-quinquies, recante disposizioni in materia di revisione triennale dell’attestato SOA;

– alla lett. ii), ai commi dell’art. 1 della legge anticorruzione 6 novembre 2012, n. 190 abrogati, andrebbe aggiunto il comma 2, lett. f-bis), relativo alla vigilanza dell’ANAC sui contratti esclusi, oggi prevista in modo espresso nell’art. 213, comma 3, lett. a), codice;

– alla lett. jj), occorre aggiungere tra le disposizioni abrogate del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, l’art. 19, commi 1 e 2, commi che recano riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici;

– la lett. qq) dovrebbe includere tra le disposizioni abrogate del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (recante «Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari», convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) anche l’art. 37, il quale dispone la trasmissione all’ANAC delle varianti in corso d’opera nei contratti pubblici. Questa disciplina è stata infatti trasfusa da ultimo nell’art. 106, comma 14, codice. Andrebbe inoltre abrogato espressamente l’art. 35 del medesimo decreto-legge, la cui efficacia è espressamente condizionata al recepimento delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del 26 febbraio 2014, avvenuta con il codice;

– alla lett. uu), oltre al comma 1 dell’art. 7 del d.l. “milleproroghe” 30 dicembre 2015, n. 210 (convertito dalla l. 25 febbraio 2016, n. 21), andrebbero abrogati i successivi commi 2, 3, 4 e 4-bis, recanti proroghe di termini in materia di infrastrutture e trasporti con riferimenti al codice dei contratti pubblici e al relativo regolamento di attuazione ora abrogati.

Dovrebbe inoltre essere abrogato in modo espresso il decreto ministeriale 24 ottobre 2014 recante «Procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale, dei suoi aggiornamenti annuali e dell’elenco annuale dei lavori pubblici e per la redazione e la pubblicazione del programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi», poiché emanato in attuazione dell’art. 128 d.lgs. n. 163/2006, abrogato. L’art. 21 del nuovo codice demanda a un decreto interministeriale la definizione degli schemi tipo, ma non dispone l’ultrattività del decreto ministeriale in questione e detta all’art. 216, comma 3, una specifica norma transitoria in cui non è fatto alcun richiamo al medesimo provvedimento attuativo. Valuterà pertanto il Governo se introdurre invece questo richiamo nella disposizione transitoria in esame, al fine di evitare vuoti normativi.

Infine, la Commissione segnala al Governo l’opportunità di operare con il presente correttivo i necessari coordinamenti con il nuovo codice dei contratti pubblici di disposizioni presenti in altri testi normativi recanti un rinvio all’abrogato d.lgs. n. 163/2006.

In particolare, nel codice del processo amministrativo di cui al d.lgs. 2 agosto 2010, n. 104, allegato I, devono essere modificati i rinvii al previgente codice dei contratti pubblici con le corrispondenti disposizioni del nuovo codice, di cui al d.lgs. n. 50/2016, e cioè:

– all’art. 120,

I) al comma 2, il rinvio «all’articolo 65 e all’articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» deve essere sostituito con il rinvio “agli articoli 36, comma 2, lettere b) e c), 98 e 129 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”;

II) al comma 2-bis,il rinvio operato all’art. 29, comma 1, del «codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11» deve essere sostituito con il rinvio “all’articolo 29, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”;

III) al comma 5, il rinvio all’art. 79 d.lgs. n. 163/2006, deve essere sostituito con il richiamo all’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, mentre per quanto riguarda l’impugnazione dei bandi e degli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, la fissazione della decorrenza del termine «dalla pubblicazionedi cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto» deve essere sostituito con un riferimento agli artt. 29, comma 1, e 73, comma 4, per i bandi di gara, tenuto conto del regime transitorio tra le forme di pubblicazione avente effetti giuridici ai sensi del comma 5 del medesimo art. 73, definito dal decreto del ministro delle infrastrutture e trasporti del 2 dicembre 2016 (Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del d.lgs. n. 50 del 2016), nonché all’art. 98 per quanto riguarda gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati;

– all’art. 121, occorre eliminare l’aggettivo «definitiva» in relazione alla parola «aggiudicazione» e sostituire il rinvio all’art. 11 d.lgs. n. 163/2006 con il rinvio all’art. 32, d.lgs. n. 50/2016 e tutti i richiami al d.lgs. n. 163/2006 con i richiami al d.lgs. n. 50/2016.

In particolare:

I) espungere l’aggettivo «definitiva» nel primo periodo del comma 1, nella lett. a) del comma 1, nella lett. b) del comma 1, nella lett. c) del comma 1, e 2 volte nella lett. d) del comma 1;

II) sostituire le parole «decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» con le parole «decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50» nel comma 1, lett. a), nel comma 1, lett. b), nel comma 1, lett. c), nel comma 1, lett. d), nel comma 5 lett. a);

III) nel comma 1, lett. c), sostituire le parole «11, comma 10» con le parole «32, comma 9»;

IV) nel comma 1, lett. d), sostituire le parole «11, comma 10-ter» con le parole «32, comma 11»;

V) infine, nel comma 5, lett. b) si fa menzione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva di cui all’art. 79-bis, d.lgs. n. 163/2006, che non è stato riprodotto nel d.lgs. n. 50 del 2016. Tale avviso va reintrodotto nel d.lgs. n. 50/2016 (esso era stato introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010 in attuazione delle direttive ricorsi che continuano ad essere vigenti) e ad esso va fatto il corretto rinvio nell’art. 120, comma 5, lett. b), del codice del processo amministrativo. A questo fine il disposto del vecchio art. 79-bis potrebbe essere riprodotto nel nuovo codice dopo l’art. 98, come art. 98-bis;

– agli artt. 122, comma 1, e 123 comma 3, c.p.a., occorre sopprimere l’aggettivo «definitiva» in relazione alla parola «aggiudicazione»;

– all’art. 125, c.p.a. occorre aggiornare il rinvio all’art. 140 del codice ora abrogato e i riferimenti al d.lgs. n. 163/2006 nei termini seguenti:

I) nel comma 1, sostituire le parole «delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» con le parole «delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari di cui alla parte V del decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50 e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento»;

II) nel comma 4, sostituire le parole «alle procedure di cui all’articolo 140 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» con le parole «alle procedure di cui all’articolo 110, commi 1 e 2, del decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50».

– all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a. occorre sostituire le parole «nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto» con le parole «nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture».

Si segnala quindi la necessità di operare gli ulteriori coordinamenti formali di altri testi normativi con il nuovo codice dei contratti pubblici:

– il comma 16, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241 fa salvo l’art. 127 d.lgs. n. 163/2006; il richiamo ivi contenuto deve pertanto essere sostituito con quello all’art. 215, comma 3, d.lgs. n. 50/2016;

– occorre verificare la perdurante attualità dell’art. 13, comma 11, del d.l. 23 dicembre 2013, n. 145 (recante Interventi urgenti di avvio del piano “Destinazione Italia”, per il contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per la riduzione dei premi RC-auto, per l’internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle imprese, nonché misure per la realizzazione di opere pubbliche ed EXPO 2015, convertito dalla l. 21 febbraio 2014, n. 9), relativo allo svincolo della garanzia di buona esecuzione per le opere in esercizio, che rinvia all’art. 237-bis, d.lgs. n. 163/2006, abrogato. Se di perdurante attualità, la disposizione va inserita nel codice, nell’ambito dell’art. 103 relativo alle garanzie di esecuzione; in caso contrario la disposizione deve essere abrogata in modo espresso;

– occorre del pari verificare la perdurante attualità dell’art. 8-duodecies, comma 2-ter, del d.l. 8 aprile 2008, n. 59, recante Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, convertito dalla l.6 giugno 2008, n. 101, e contenente alcune norme relative alle concessioni stradali e autostradali, nonché l’art. 43, comma 5, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, recante Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici, convertito dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214, che ha introdotto tale comma 2-ter all’art. 8-duodecies del d.l. n. 59 del 2008;

– occorre quindi verificare la compatibilità dell’art. 23-ter, comma 3, del d.l. n. 90 del 2014, secondo cui «Fermi restando l’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, l’articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e l’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, i comuni possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro», in relazione all’art. 37, comma 1, codice.

– l’art. 36 del medesimo d.l. n. 90 del 2014 dovrebbe essere abrogato e, laddove ritenuto opportuno, riprodotto nell’art. 203 del codice.

Infine, dovrebbero essere operati i necessari coordinamenti tra il nuovo codice e la disciplina in materia di tracciabilità dei flussi finanziari con i conti correnti dedicati, la quale rinvia invece al codice previgente. Si segnala al riguardo, in particolare, la tabella I allegata al d.l. 24 aprile 2014, n. 66 (recante Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale. Deleghe al Governo per il completamento della revisione della struttura del bilancio dello Stato, per il riordino della disciplina per la gestione del bilancio e il potenziamento della funzione del bilancio di cassa, nonché per l’adozione di un testo unico in materia di contabilità di Stato e di tesoreria, convertito dalla l. 23 giugno 2014, n. 89), ai sensi dell’art. 25, e gli artt. 3 e 6 della l. 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia), e 6 del d.l. 12 novembre 2010, n. 187, recante Interventi urgenti in materia di sicurezza.

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni è il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 30/3/2017 n.782 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone/Est. Neri, Lopilato, Tarantino

Parere sullo schema di decreto correttivo del t. u. sulle società a partecipazione pubblica

Numero 00638/2017 e data 14/03/2017 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 8 marzo 2017

NUMERO AFFARE 00335/2017

OGGETTO:

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la semplificazione e la pubblica amministrazione.

Schema di decreto legislativo concernente “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica“;
 

LA SEZIONE

Vista la nota n.323 del 24/02/2017 con la quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Ministero per la semplificazione e pubblica amministrazione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato, 1 marzo 2017 n. 24, di nomina della Commissione speciale per l’affare in epigrafe indicato;

considerato che, nell’adunanza dell’8 marzo 2017, presenti anche il presidente aggiunto Marco Lipari, la Commissione speciale ha esaminato gli atti e uditi i relatori, consiglieri Vincenzo Neri, Vincenzo Lopilato e Luigi Tarantino;

PREMESSO E CONSIDERATO:

1. L’esigenza di dare attuazione alla sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2016

Con nota del 24 febbraio 2017, prot. n. 323, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha chiesto il parere sullo schema di decreto legislativo concernente “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica“.

Nella relazione si specifica che con riferimento al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), la delega contenuta nell’articolo 16, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124 prevede che, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui ai commi 1, 2 e 3 dello stesso articolo, il Governo possa adottare, nel rispetto dei principi e criteri direttivi e della procedura stabiliti dal medesimo articolo, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive.

L’intervento integrativo e correttivo sul predetto decreto legislativo per la Presidenza del Consiglio discende anche dalla necessità di dare attuazione alla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 251 del 2016 con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, tra gli altri, dell’articolo 18 nella parte in cui, in combinato disposto con l’articolo 16, commi 1 e 4, prevedeva che i decreti legislativi attuativi fossero adottati previa acquisizione del parere reso in Conferenza unificata, anziché previa intesa. È noto, infatti che la citata sentenza n. 251 del 2016 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune disposizioni della legge n. 124 del 2015, non ritenendo soddisfatto, su alcune specifiche materie di competenza anche regionale, il rispetto del principio di leale collaborazione. In particolare, nella sentenza si è affermato che tale principio deve essere assicurato anche nell’ambito del procedimento legislativo con un coinvolgimento delle autonomie regionali attraverso lo strumento dell’intesa e non del semplice parere. La Corte Costituzionale ha altresì precisato che l’illegittimità costituzionale resta circoscritta alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto del ricorso, e non si estende alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si sottolinea nella sentenza, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione.

In questa sede giova ricordare che questo Consiglio di Stato, in risposta a un quesito formulato dal Ministro per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione, ha espresso il parere 17 gennaio 2017 n. 83, rilevando innanzitutto l’importanza di “portare a termine le previsioni della l. n. 124 a seguito della sentenza della Corte”, anche “per non far perdere slancio riformatore all’intero disegno: i decreti legislativi interessati dalla sentenza costituiscono, infatti, non soltanto misure di grande rilievo di per sé, ma anche elementi di una riforma complessiva, che risulterebbe meno incisiva se limitata ad alcuni settori”.

Nel merito, la Commissione speciale di questo Consiglio di Stato ha indicato al Governo le modalità con cui attuare la sentenza della Corte senza far venir meno le riforme già adottate, affermando che:

non è necessario intervenire nuovamente sulla legge delega, poiché questa deve ritenersi già riscritta dalla Corte in conformità al dettato costituzionale, con la previsione dell’intesa al posto del parere;

i decreti legislativi già adottati “restano validi ed efficaci fino a una eventuale pronuncia della Corte che li riguardi direttamente, e salvi i possibili interventi correttivi che nelle more dovessero essere effettuati”;

il Governo può raggiungere ora l’intesa con le Regioni in Conferenza Stato-Regioni, o in Conferenza unificata a seconda dei casi, secondo la normativa vigente (d.lgs. n. 281 del 1997);

il Governo può far confluire tale intesa in decreti correttivi (previsti dalla stessa legge Madia) che intervengano direttamente sui decreti legislativi già vigenti per sanare il vizio procedimentale di illegittimità costituzionale;

l’intesa “deve riferirsi al decreto nel suo complesso”, e non solo a sue singole parti;

rientra nella disponibilità delle parti dell’intesa disciplinare anche degli effetti già dispiegati nel “periodo intercorso tra l’entrata in vigore del decreto legislativo originario e quella del decreto correttivo”.

In sintesi, e per quanto più direttamente interessa in questa sede, nel predetto parere, il Consiglio di Stato, in conformità a quanto statuito nella sentenza della Consulta n. 251 del 2016, ha precisato che il percorso più ragionevole e compatibile con l’impianto della sentenza “sembra essere quello che il Governo adotti decreti correttivi che intervengano direttamente sui decreti legislativi e che si risolvano nell’applicazione della disciplina della delega – come modificata dalla Corte costituzionale – al processo di riforma in corso”.

Sotto questo profilo, ad avviso del Consiglio di Stato lo schema di decreto in esame, nella sua impostazione, appare adeguarsi correttamente alle indicazioni della Consulta e a quelle, attuative, contenute nel predetto parere.

In particolare, l’art. 2 dello schema introduce, innovativamente, una modifica alle premesse, come suggerito nel parere n. 83 del 2017.

Inoltre, appare opportuno ribadire che l’intesa con le Regioni riguardi esplicitamente sia il decreto correttivo sia le disposizioni già introdotte con il testo unico in una prospettiva di sanatoria ex tunc delle norme introdotte. Tale esigenza appare efficacemente presa in considerazione dal combinato disposto dell’art. 1 e dell’art. 18 dello schema di decreto in esame: l’art. 1 ha una valenza confermativa delle disposizioni non modificate dal correttivo stesso, l’art. 18 fa salvi gli effetti già prodotti dal decreto legislativo n. 175 del 2016. Entrambe queste norme, sottoposte anch’esse all’intesa, come tutto il decreto correttivo, appaiono fornire all’intera riforma un effetto sanante, in attuazione del dictum della Corte costituzionale.

Resta, ovviamente, ferma la necessità – che si rimette al Governo – di considerare, in concreto, l’andamento del procedimento di intesa presso la Conferenza unificata e il suo esito finale.

2. Il ruolo dei decreti correttivi di un decreto legislativo

Venendo al merito dello schema in oggetto, va innanzitutto rilevato che si tratta del primo parere che viene reso sui decreti correttivi che il Governo intenderà adottare per modificare e integrare i decreti legislativi di attuazione della riforma della pubblica amministrazione di cui alla legge n. 124 del 2015.

Pertanto, a giudizio di questo Consiglio, l’adozione del correttivo non può limitarsi alla, pur fondamentale, esigenza relativa alla partecipazione regionale al procedimento normativo di cui si è detto retro (§1). Oltre che essere l’occasione per “sanare” il deficit partecipativo rilevato dalla sentenza della Corte costituzionale, esso deve anche servire ad apportare tutte quelle modifiche necessarie per un miglior funzionamento, in sede applicativa, delle norme originariamente introdotte.

Occorre, allora, considerare le potenzialità (e i limiti) di tale strumento nella logica complessiva della legge n. 124 e in quella generale del ‘modello’ dei decreti legislativi correttivi.

È pertanto opportuno effettuare, sinteticamente, alcune considerazioni di massima sul ruolo dei decreti integrativi e correttivi: una figura non prevista dall’art. 76 Cost., ma ormai stabile nella più recente prassi costituzionale.

2.1 Sotto un primo profilo, non può che confermarsi il consolidato orientamento (ribadito, da ultimo, nel parere n. 855 del 2016, sul codice dei contratti pubblici), secondo cui il mancato recepimento di una parte della delega entro il termine di scadenza consuma definitivamente il relativo potere, e tale mancato esercizio non può essere recuperato in sede di adozione di decreti correttivi.

Tramite questi ultimi sono consentite, appunto, “integrazioni e correzioni” (anche rilevanti), a seguito di una periodo di “sperimentazione applicativa”, riguardanti le parti di delega già esercitate, ma non un esercizio tardivo, per la prima volta, delle delega.

Inoltre, lo strumento del correttivo non può nemmeno costituire una sorta di ‘nuova riforma’, pur rispettosa della delega originaria, che modifichi le scelte di fondo operate in sede di primo esercizio della delega, attuando un’opzione di intervento radicalmente diversa da quella del decreto legislativo oggetto di correzione (cfr. Corte cost. 26 giugno 2001 n. 206; Cons. St., ad. gen., 6 giugno 2007 n. 1; Cons. St., sez. norm., 9 luglio 2007 n. 2660/07; Id., 5 novembre 2007 n. 3838/07; Id., 26 luglio 2011 n. 2602).

2.2 Se quello sopra esposto è il ‘limite’ dei decreti correttivi, è necessario, per converso, evidenziarne anche le potenzialità e le utilità.

Esse sono intrinsecamente connesse – e per questo sono ancora più importanti – alla “fase cruciale dell’attuazione” di ogni riforma, come il Consiglio di Stato ha avuto modo di definirla in molteplici occasioni (in relazione ai decreti di attuazione della l. n. 124 del 2016, cfr. pareri: Sez. consultiva atti normativi 24 febbraio 2016, n. 515, al punto 3; Comm. spec. 30 marzo 2016, n. 839, al punto 1 del ‘considerato’; Comm. spec. 1° aprile 2016, n. 855, ai punti II.f).4, II.f).5 e II.g).1; Comm. spec.7 aprile 2016, n. 890, al punto 1 del ‘considerato’; Comm. spec. 15 aprile 2016, n. 929, punti 1.5 e 3.1 del ‘considerato’; Comm. spec. 3 maggio 2016, n. 1075, al punto 2, parte I del ‘premesso e considerato’; Comm. spec. 5 maggio 2016, n. 1113, al punto 2; Comm. spec. 9 maggio 2016, n. 1142, ai punti 2.4 e 3.3, parte I, e 6.8.1, parte II, del ‘considerato’; Comm. spec. 12 maggio 2016, n. 1183, punto 2.2 del ‘considerato’; Comm. spec. 13 luglio 2016, n. 1640, al punto 2 del ‘premesso e considerato’; Comm. spec. 4 agosto 2016, n. 1784/2016, punto A-2 del ‘considerato’).

Come si è ripetuto più volte (in primis, con il citato parere n. 515 del 2016), una riforma è tale solo quando raggiunge un’effettiva attuazione, che sia percepita da cittadini e imprese e rilevata dai dati statistici. A questo scopo, l’adozione dei decreti legislativi attuativi di una legge (-delega) di riforma non è sufficiente: l’esperienza internazionale insegna che sempre più spesso le riforme ‘si perdono’ nelle prassi amministrative conservative, nel difetto di un’adeguata informatizzazione, nel mancato apprendimento dei meccanismi da parte degli operatori pubblici, nel difetto di comunicazione con i cittadini e le imprese, che non riescono a conoscere, e quindi a rivendicare, i loro nuovi diritti.

Orbene, questa “fase cruciale” dell’attuazione passa, innanzitutto, attraverso la verifica delle disfunzioni – giuridiche, amministrative o anche semplicemente pratiche – del testo originario. Ogni riforma può presentare all’inizio criticità o lacune; queste possono essere eliminate e l’impianto normativo può essere migliorato con una fase di progressivo adattamento: questo è il ruolo essenziale demandato ai decreti “integrativi e correttivi”.

Con tali decreti, infatti, si può (e si deve) intervenire, da un lato, per garantire la “qualità formale” del testo, con l’eliminazione di illegittimità, refusi, difetti di coordinamento, errori tecnici, illogicità, contraddizioni, dall’altro – e forse soprattutto – per apportare le correzioni e le integrazioni che l’applicazione pratica renda opportune, se non indispensabili, per il buon funzionamento della riforma.

Tali misure non sono ‘aggiuntive’ rispetto alla riforma medesima, ma fanno parte integrante della stessa, e ne possono determinare il successo in misura rilevante.

Può dunque affermarsi, concludendo su questo punto, che, così come il ‘modello’ della legislazione delegata disegnato dall’art. 76 Cost. e attuato nella prassi costituzionale costituisce, potenzialmente, uno degli strumenti di intervento più efficaci per costruire una riforma organica (nella sua interazione tra Parlamento e Governo, tra indirizzi di policy e normativa di dettaglio, e con un decision making process ormai partecipato e arricchito da vari pareri), così il ‘modello’ del decreto legislativo integrativo e correttivo costituisce uno strumento fondamentale, altrettanto importante, per assicurarne la realizzazione in concreto.

2.3 Esaminati i limiti e le potenzialità della figura del decreto correttivo, occorre ora far cenno alle sue modalità di istruttoria, di preparazione e di redazione, alla stregua dei più recenti principi di qualità della regolazione.

Oltre alla necessaria analisi tecnico-giuridica della normativa da emendare, è sempre più importante – nella prospettiva di realizzare il “miglioramento della qualità normativa, la semplificazione e l’efficienza di procedure e organismi, cui lo sforzo riformatore del Governo si è indirizzato” (Cons. St., sez. norm., parere 24 febbraio 2016 n. 515) – che la correzione presupponga l’individuazione di una criticità applicativa, di cui va dato adeguato conto con strumenti ad hoc, presenti da tempo nell’ordinamento e più volte richiamati da questo Consiglio di Stato nella sua recente giurisprudenza consultiva, quali l’AIR e – soprattutto – il monitoraggio e la VIR.

Difatti, nel rispetto del principio di stabilità dell’ordinamento giuridico, occorre assicurare che le norme abbiano un tempo ragionevole di applicazione e di assimilazione, consentendo agli operatori di adeguarsi ad esse. Continui cambiamenti decisi senza un’adeguata istruttoria e non giustificati da un effettivo riscontro nella pratica nuocciono alla certezza delle regole, alla stabilità del quadro regolatorio, alla efficienza di amministrazioni e imprese.

Non a caso, già con il parere 1 aprile 2016 n. 855 (reso sullo schema del Codice appalti), al paragrafo II.f).5, il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che un’attività diversa, ma non meno importante di quella attuativa, è l’attività di monitoraggio e di valutazione ex post dell’impatto della regolazione, anche “quale punto di partenza essenziale per i successivi interventi correttivi e di fine tuning della riforma”.

Più specificamente, questo Consiglio di Stato ha anche affermato (con riguardo al secondo decreto legislativo in materia di SCIA: Comm. spec. 4 agosto 2016, n. 1784/2016, punto A-2.2 del ‘considerato’) che ciascun intervento correttivo “postula un’azione di costante monitoraggio del funzionamento delle norme, volta a verificarne l’idoneità a perseguire in concreto gli obiettivi fissati dalla legge: ciò rende necessaria anche una verifica di impatto successiva all’entrata in vigore delle nuove norme (la cd. VIR, di cui al d.P.C.M. 19 novembre 2009, n. 212, di attuazione dell’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 244), così da identificare (e subito ridurre) eventuali oneri di comprensione, interpretazione, pratica applicazione da parte di tutti i destinatari, nonché per prevenire il possibile contenzioso con interventi correttivi o di chiarimento.

Difatti, la VIR e in generale il monitoraggio sono indispensabili per due ragioni:

– da un lato, per verificare se la riforma ha effettivamente raggiunto gli obiettivi attesi, ha davvero migliorato l’attività di cittadini e imprese (e quindi, come si è detto, se la riforma “annunciata” è stata anche ‘percepita’ e ‘rilevata’);

– dall’altro, per predisporre su una base istruttoria seria e ‘quantitativamente informata’ i più efficaci interventi integrativi e correttivi”.

In altri termini, l’analisi ex post (compiuta tramite la VIR) degli effetti dell’intervento iniziale deve trasfondersi, dopo una fase di prima attuazione adeguata e ben monitoriata, nella costruzione di interventi integrativi e correttivi mirati.

Dell’impatto auspicato di questi ultimi deve darsi conto nella scheda di AIR dell’intervento correttivo, che deve dare espressamente conto di tale processo, traendo il suo principale fondamento istruttorio proprio dalla VIR del testo da correggere.

2.4 Tornando allo schema di correttivo in esame, occorre rilevare che, nel caso di specie, la scheda AIR – che dovrebbe fondarsi, come si è detto, sul monitoraggio e sulla valutazione ex post (tramite lo specifico strumento della VIR) del t.u. n. 175 del 2016 – risulta del tutto carente, perché tale scheda si sofferma, invece, principalmente sulla necessità di dare attuazione alla sentenza della Corte costituzionale, senza esaminare adeguatamente i molteplici aspetti relativi al funzionamento in concreto della riforma nei suoi primi mesi di attuazione.

Alla stregua di quanto esposto, questa Commissione speciale, partendo dal fermo convincimento che il decreto correttivo debba introdurre – senza assumere la consistenza di una ‘nuova riforma’ – tutte le modifiche che si rendono necessarie per un buon funzionamento, in sede applicativa, dell’originario decreto legislativo, si soffermerà non soltanto sulle modifiche apportate con lo schema di correttivo, ma anche sulle disposizioni del testo unico per le quali lo schema non propone modifiche.

Verrà, pertanto, dedicata particolare attenzione sia alle questioni già segnalate col primo parere (21 aprile 2016 n. 968) che si ritengono ancora meritevoli di considerazione nel testo unico, sia a quelle che sono state segnalate in dottrina o che sono emerse nella pratica (anche alla luce del primo contenzioso) successivamente alla pubblicazione del decreto legislativo n. 175 del 2016.

Tale operazione assume, nel caso di specie, un significato particolare, poiché gli interventi correttivi in questione potrebbero anche essere adottati con un secondo, successivo, intervento correttivo, considerato il termine ancora ampio che precede la scadenza della delega per tali decreti (settembre 2017).

Ciò non esime il Governo, per i futuri interventi, a tener conto dei rilievi sopra esposti e a procedere necessariamente, prima dell’adozione di ciascun decreto correttivo, ad un’effettiva verifica ex post dell’impatto delle norme su cui si interviene, di cui dar conto adeguatamente nell’AIR del correttivo medesimo.

3. Osservazioni sull’articolato del d.lgs. n. 175 del 19 agosto 2016

Come esposto retro (§2), la Commissione speciale ritiene preferibile procedere a esporre le osservazioni con riferimento agli articoli del testo unico.

Ciò consentirà di effettuare delle osservazioni, come detto, non solo sulle modifiche apportate dal decreto correttivo ma anche su ulteriori aspetti che la Commissione intende segnalare.

Articolo 1

Con riferimento all’articolo 1 del testo unico, come modificato dall’articolo 3 del decreto correttivo, la Commissione propone di modificare così il comma 5: “Le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano controllate direttamente o partecipate da amministrazioni pubbliche”.

In tal modo, si evidenzia meglio il collegamento tra le amministrazioni partecipanti e le società; utilizzando l’avverbio “direttamente” al posto della congiunzione “anche” si ottiene inoltre il risultato di rendere la deroga della deroga – che nel caso di specie porta ad applicare nuovamente la disciplina del testo unico – più chiara e, soprattutto, conforme alla ratio della norma.

Si segnala, inoltre, che la modifica recata dallo schema di decreto correttivo alla collocazione sistematica alle società controllate (direttamente) o partecipate da amministrazioni pubbliche comporta l’esigenza di un coordinamento con l’art. 2-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), inserito dall’art. 3, comma 2, D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97.

Tale norma ha ridefinito il campo di applicazione soggettivo degli obblighi di trasparenza mediante una disciplina che distingue il regime delle società in controllo pubblico, delle società quotate e delle altre società a partecipazione pubblica. In questa sede interessa rilevare che il comma 2 lettera b) dell’art. 2-bis dispone che “sono escluse le società quotate come definite dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124”. Il rinvio è pertanto effettuato al vigente art. 2 del d.lgs. n. 175 del 2016, il quale include anche le società partecipate dalle società quotate “salvo che le stesse siano anche controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche”. Lo schema di decreto correttivo, come già sottolineato, intende sopprimere quest’ultimo inciso, spostandone il contenuto precettivo all’art. 1, comma 5.

Per evitare, pertanto, che le società partecipate dalle società quotate rientrino nel campo applicativo del d.lgs. n. 33 del 2013, è necessario che venga inserita nello schema di decreto correttivo la seguente modifica al comma 2, lettera b) del suddetto decreto legislativo: “Sono escluse le società quotate, comprese le società da esse partecipate, salvo che quest’ultime sia anche controllate direttamente o partecipate da amministrazioni pubbliche”.

Articolo 2

Al comma 1, la lettera o) (che reca la definizione delle società in house) fa riferimento soltanto al primo dei cd. ‘requisiti Teckal’ (quello del “controllo analogo”), e non anche a quello dell’“attività prevalente” (che, oltretutto, il T.U. ha rimodulato rispetto alla sua iniziale portata, in conformità alla nuova normativa UE). Trattandosi di definizione di origine eurounitaria, la definizione dovrebbe essere integrata aggiungendo le seguenti parole: “e in cui oltre l’80% delle attività sono effettuate nello svolgimento dei compiti affidati dall’amministrazione o dalle amministrazioni controllanti o da altre società controllate dall’amministrazione controllante”.

Articolo 3

Appare opportuno, con specifico riferimento alle commesse estere, chiarire che i limiti di cui all’art. 3, comma 1, non si applicano alla costituzione/partecipazione da parte delle società partecipate di società all’estero che, come è ovvio, non possono avere la forma di S.p.A. o S.r.l.

Articolo 4, comma 2

Nell’ambito delle lettere a) e c) del comma 2 dell’art. 4 del d.lgs n. 175 del 2016, andrebbe considerata dal correttivo la possibilità di inserire, tra le finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche, accanto a quella dei “servizi di interesse generale” anche quella dei “servizi di interesse economico generale” (cfr. il parere Comm. spec. 3 maggio 2016, n. 1075, in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale).

Con tale espressione si intendono, infatti, secondo la definizione eurounitaria, quei servizi che – a differenza dei primi – presuppongono l’esistenza di un’attività d’impresa che si colloca sul mercato ma che, per assicurare la sua specifica missione, è tenuta a garantire degli obblighi di servizio per fornire determinati standard di prestazioni che, in assenza dell’intervento statale regolatorio, non sarebbero garantiti in un contesto di libera impresa. Tale inserimento appare coerente con la previsione di tale tipologia di servizi, contenuta nelle definizioni di cui all’art. 2, comma 1, lett. i) del D.lgs. n. 175/2016, e con i contenuti della Legge Delega (che espressamente menziona tale tipologia di servizi all’art. 18, comma 1, lett. b) L. n. 124/2015).

Articolo 4, comma 3

La disposizione in esame prevede che «al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le amministrazioni pubbliche possono, altresì, anche in deroga al comma 1, acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato».

Questa norma non è stata oggetto di modifiche da parte dello schema di decreto correttivo.

La Commissione speciale rileva quanto segue.

Il Consiglio di Stato, con il parere n. 968 del 2016, aveva espresso dubbi in ordine alla previsione di questa tipologia di attività ammessa, rilevando come l’ampiezza applicativa della previsione, derivante dalla mancata indicazione della natura degli immobili coinvolti e della stessa società conferitaria, avrebbe rischiato di consentire la costituzione di società pubbliche che, mediante l’espediente del conferimento di beni immobili, avrebbero indirettamente continuato a svolgere attività di impresa, in contrasto con l’intento della riforma, che è quello di limitare e non di moltiplicare l’impiego degli strumenti societari.

La Commissione ribadisce queste criticità, suggerendone la considerazione in sede di adozione del decreto correttivo.

In particolare, occorre che si chiarisca quale tipologia di beni pubblici può essere coinvolta dall’attività svolta dalle società in esame e come la norma si inerisce nel complessivo sistema normativo in materia di valorizzazione e alienazione dei beni pubblici. A tale fine, è necessario stabilire se l’attività consentita possa coinvolgere soltanto il patrimonio disponibile ovvero anche beni demaniali o del patrimonio indisponibile. In presenza, infatti, di quest’ultima tipologia di beni le uniche forme di impiego sono quelle mirate alla gestione efficiente e alla valorizzazione e non anche, permanendo il vincolo pubblicistico, alla eventuale alienazione.

In definitiva, la genericità dell’oggetto del trasferimento alle società unitamente alla genericità dell’attività che le società stesse possono svolgere rischia di privare la norma di una sua concreta utilità in contrasto con le stesse complessive finalità perseguite dal testo unico.

Articolo 4, comma 4

La disposizione, non modificata dallo schema di correttivo, afferma che: «Le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2. Salvo quanto previsto dall’articolo 16, tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti. ».

Allo scopo di prevenire possibili dubbi appare opportuno chiarire, ad avviso di questa Commissione speciale, che, in caso di società in house, i vincoli previsti dal medesimo articolo in ordine alle finalità perseguibili con le partecipazioni pubbliche riguardano anche la quota, inferiore al 20% della propria attività, che può essere rivolta al mercato.

Articolo 4, comma 9, prima parte

La norma in esame prevede che «con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze o dell’organo di vertice dell’amministrazione partecipante, motivato con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1, anche al fine di agevolarne la quotazione ai sensi dell’articolo 18, può essere deliberata l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione pubblica. Il decreto è trasmesso alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti».

Il Consiglio di Stato, con il parere n. 968, aveva espresso riserve in ordine alla compatibilità del potere amministrativo generale di esclusione attribuito al Presidente del Consiglio dei ministri con il principio di legalità.

Si era, pertanto, rappresentata la necessità di inserire, nel decreto stesso, criteri normativi idonei a fungere da idoneo parametro di riferimento nell’esercizio del predetto potere. In particolare, si era indicato quale criterio – che avrebbe consentito di indirizzare l’attività governativa e al contempo contributo a chiarire quale sarebbe stata la norma applicabile una volta sancita l’esclusione della società dal perimetro applicativo della riforma – quello di fare salva esclusivamente la disciplina delle società per le quali si ritenga che le deroghe poste dallo stesso testo unico alla disciplina privatistica non abbiano ragion d’essere. L’esercizio del potere avrebbe dovuto, pertanto, rendere sempre applicabile il regime ordinario civilistico e non altre regole speciali o derogatorie, che, comunque, non potrebbero essere introdotte con una fonte non legislativa. Si era, inoltre, sottolineato come utili indici sintomatici della idoneità delle società a partecipazione pubblica ad essere escluse dall’applicazione del decreto avrebbe potuto essere, tra gli altri, la virtuosità finanziaria, lo svolgimento di attività d’impresa per il perseguimento di rilevanti interessi pubblici, l’aver conseguito affidamenti in base a procedure competitive. Infine, il Consiglio di Stato aveva rilevato come l’esercizio del potere non avrebbe potuto mai determinare l’esclusione totale delle società individuate dall’ambito applicativo del decreto, in quanto avrebbe dovuto comunque trovare applicazione il “vincolo di scopo” relativo al rispetto delle finalità istituzionali pubbliche.

Nel testo del decreto vigente è stato recepito soltanto quest’ultimo rilievo e non anche gli altri sopra esposti.

In questa sede, la Commissione speciale ribadisce le rilevanti criticità già evidenziate – soprattutto in relazione alla possibile violazione del principio di legalità e alla dubbia sussistenza di un fondamento nella legge di delega – al fine di una loro valutazione in sede di predisposizione del decreto correttivo.

Articolo 4, comma 9, seconda parte

L’art. 5 dello schema di decreto correttivo intende aggiungere all’art. 4, comma 9, sopra riportato, la seguente norma: «Il Presidente della Regione, con provvedimento adottato ai sensi della legislazione regionale e nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità, può deliberare l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione regionale, motivata con riferimento alla misura e alla qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma».

La ragione giustificativa della introduzione della suddetta norma è, nelle intenzioni del Governo, quella di garantire il rispetto delle competenze costituzionali che le Regioni hanno in questo ambito alla luce di quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 251 del 2016.

La Commissione esprime il suo parere negativo su questa disposizione.

La simmetria del potere regionale previsto con quello governativo statale non soltanto determina l’estensione alla norma in esame dei rilievi critici già formulati in relazione a quest’ultimo, ma crea una ulteriore ed ancor più grave criticità.

L’aggiunta in questione, difatti, consentirebbe a un’autorità regionale di derogare, con suo provvedimento, a una disciplina statale generale propria dell’ordinamento civile.

Tale possibilità provoca un vulnus nell’omogeneità e nell’uniformità dell’applicazione del diritto privato che non trova alcun fondamento, non soltanto nella legge delega, ma neppure nei principi generali dell’ordinamento.

Peraltro, la ratio della correzione sembra muovere anche da un presupposto inesatto. La volontà di contemplare un sistema di garanzia delle autonomie regionali non dovrebbe riguardare tutte le «società a partecipazione regionale», ma soltanto le “società strumentali” all’esercizio di funzioni di competenza della Regione. Infatti, le competenze regionali possono venire in rilievo, in via prevalente, quando si tratta di società pubbliche che si inseriscono nell’ambito dell’organizzazione regionale. E ciò accade nel caso in cui le società regionali non svolgono attività in un libero mercato (sia pure in modo conformato dai nuovi vincoli legali che escludono lo svolgimento della ordinaria attività di impresa) ma pongono in essere «attività amministrativa in forma privatistica» in favore dell’ente regionale stesso. Ne consegue che soltanto nel caso in cui vengano in rilievo tali tipologie societarie – che costituiscono il risultato di una «delle possibili modalità di svolgimento dei servizi strumentali alle (…) finalità istituzionali» delle Regioni (cfr. Corte cost. n. 229 del 2013) – si potrebbe giustificare un intervento derogatorio, che comunque non sembra poter mai giungere fino alla previsione di un potere amministrativo regionale tout court di esclusione delle stesse dal perimetro della riforma, ma dovrebbe comunque avvenire di intesa con l’autorità statale.

Articolo 5, comma 1

L’articolo 6, comma 1, lett. a), dello schema di decreto correttivo intende sopprimere, al comma 1 dell’art. 5 del d.lgs. n. 175, le parole “in considerazione della possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche”.

A parere della Commissione speciale, la soppressione di questa locuzione determinerebbe un’attenuazione dell’obbligo di analitica motivazione giustamente richiesto dall’articolo 5 del decreto legislativo n. 175, e si porrebbe in contrasto con l’impianto fondamentale tracciato dal parere reso nel 2007 da questo Consiglio (sez. II, 18 aprile 2007 n. 456) nonchè dalla successiva giurisprudenza (Cons. St., Ad. Plen. n. 1/2008).

Peraltro, l’inciso che si vorrebbe sopprimere, grazie ai rinvii operati dagli artt. 8 e 7, finisce per garantire l’unico onere motivazionale effettivamente stringente per l’attività di acquisto presso terzi delle partecipazioni sociali. Questa, non essendo sottoposta ad alcun onere di selezione competitiva del venditore, può ritenersi sottoposta unicamente ai principi di mercato. Eliminando l’onere di indicare la possibile «destinazione alternativa delle risorse» si potrebbero legittimare operazioni che, pur essendo astrattamente conformi a criteri economici, risultino comunque discriminatorie, perché l’amministrazione potrebbe favorire un potenziale venditore al posto di un altro.

Articolo 5, comma 2

Il comma 2 dell’articolo 5 viene modificato prevedendo che, in caso di costituzione o di assunzioni di partecipazioni da parte di enti locali, lo schema deliberativo deve essere sottoposto a forme di consultazione pubblica “secondo modalità da essi disciplinate”.

Questo Consiglio di Stato rileva che, al fine di assicurare una maggiore uniformità di comportamento – evitando, al contempo, aggravi eccessivi del procedimento decisionale degli enti – appare preferibile l’emanazione di un decreto del Presidente della Giunta Regionale (in linea con quanto previsto dallo schema di decreto correttivo in relazione all’art. 4, c. 9, dello stesso d.lgs. n. 175/2016 in materia di possibili esclusioni dall’applicazione del testo Unico), ovvero un DPCM adottato previa intesa con la Conferenza Unificata Stato Regioni (in analogia a quanto previsto dallo schema di decreto correttivo in relazione all’art. 11, c. 1, del d.lgs. n. 175/2016 per la definizione dei requisiti di onorabilità e professionalità degli amministratori delle società in controllo pubblico).

Articolo 6

Il comma 1 della norma in esame prevede che «le società a controllo pubblico, che svolgano attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi, insieme con altre attività svolte in regime di economia di mercato, in deroga all’obbligo di separazione societaria previsto dal comma 2-bis dell’articolo 8 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, adottano sistemi di contabilità separata per le attività oggetto di diritti speciali o esclusivi e per ciascuna attività».

Il Consiglio di Stato, con il parere n. 968, aveva formulato i seguenti rilievi.

In primo luogo, si era richiesto di precisare l’ambito in cui l’attribuzione di un «diritto speciale o esclusivo» può far sorgere un dovere di attuazione del principio di separazione. In particolare, si era rilevata l’opportunità di chiarire che, nei casi in cui tali diritti siano stati riconosciuti secondo modalità tali da assegnare ad essi valenza “non di privilegio”, il principio di separazione non dovrebbe operare. In questa prospettiva, potrebbero venire in rilievo i casi in cui detti diritti siano attribuiti all’esito di una procedura di gara (come previsto dall’art. 114, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero quale forma di “compensazione” rispetto agli obblighi di servizio di interesse economico generale imposti alla società pubblica.

In secondo luogo, si era segnalato che l’esigenza di assicurare il rispetto del principio di separazione si pone anche nel caso in cui la società svolga contestualmente attività amministrativa e attività economica. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 236 del 2008, ha affermato che anche in questi casi si debba assicurare il rispetto del principio in esame.

Infine, il Consiglio di Stato avevo suggerito di introdurre, per evitare non ragionevoli differenziazioni di trattamento, una disposizione che preveda che il principio di separazione operi allo stesso modo in presenza di un’attività posta in essere da società private. Si era, pertanto, proposto di modificare il comma 2-bis dell’articolo 8 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, nel senso di consentire anche per quest’ultime l’operatività del principio di separazione contabile, fermo restando, da un lato, le specifiche disposizioni di legge che, in relazione a settori particolari, impongono il rispetto del principio di separazione strutturale, dall’altro, il potere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di segnalare la necessità di un maggiore rigore.

In questa sede si ribadiscono i rilievi sopra riportati ai fini di un loro esame in sede di adozione del decreto correttivo.

Articolo 11

In relazione agli organi amministrativi e di controllo delle società in controllo pubblico, appare opportuno introdurre alcune precisazioni per rendere più efficace la disciplina restrittiva introdotta, specificando che:

nell’ambito del comma 6, primo periodo, il previsto d.m. sugli indicatori dimensionali ed i corrispondenti limiti ai compensi si applica alle società a controllo pubblico “diretto ed indiretto” (in linea con quanto attualmente previsto dal d.m. n. 166 del 2013);

nel comma 6, secondo capoverso, che ai fini del controllo sul superamento del limite ai compensi, si deve tenere conto dei compensi corrisposti non solo da altre pubbliche amministrazioni o da altre società in controllo pubblico ma anche da “altre società partecipate”, al fine di evitare possibili elusioni all’applicazione dei limiti previsti.

Articolo 12

La norma in esame dispone che: «1. I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. È devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2.

2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».

La Commissione speciale rileva come tale norma non sia stata modificata dallo schema di decreto correttivo, pur essendo una di quelle che hanno suscitato, sinora, il più ampio dibattito dottrinario, in relazione ai dubbi interpretativi che ne emergono.

Le perplessità sorte in questa prima fase di applicazione del decreto n. 175 inducono a raccomandare di apportare alla disposizione in esame le seguenti modifiche.

Gli orientamenti della Cassazione, prima delle riforma, erano chiari nel devolvere: i) alla giurisdizione contabile le questioni di responsabilità relative alle società in house; ii) alla giurisdizione ordinaria le questioni relative alle altre società pubbliche con due eccezioni relative alle ipotesi del “danno diretto” subito dall’ente e del danno conseguente al mancato controllo da parte del rappresentante del socio pubblico. Era stato previsto, pertanto, un “doppio binario” di giurisdizione dipendente dalla natura della società.

Il Consiglio di Stato rileva come sia necessario che vengano definite con maggiore chiarezza le regole che presiedono al suddetto riparto, sotto almeno tre profili.

In relazione alle società in house, la formulazione attuale del comma 1 fa sorgere dubbi in ordine alla esclusività della giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. L’espressione «salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house» che segue la previsione che attribuisce la giurisdizione al giudice ordinario, potrebbe infatti indurre a ritenere che vi possa essere una concorrenza di giurisdizioni anche in relazione alla medesima condotta. Tale dubbio potrebbe essere fugato introducendo, ad esempio, la parola “esclusiva” dopo la parola “giurisdizione”, riferita alla Corte dei conti.

In relazione alle altre società, il riferimento operato dal comma 1 ai «limiti della quota di partecipazione pubblica» è equivoco e andrebbe espunto, perché fa intendere che vi possano essere altri “danni erariali” ulteriori rispetto a quello subito dalla quota di partecipazione. In altri termini, non esiste un danno sociale “più ampio”, da ridimensionare in proporzione all’entità delle partecipazioni detenute, ma quello alle partecipazioni è l’unico danno erariale configurabile.

Infine, sempre in relazione a tali società, al comma 2 dovrebbe essere chiarito – come si era già affermato nel parere n. 968 – che il solo danno erariale che viene in rilievo è quello “diretto” al patrimonio dell’ente (quale è, ad esempio, il danno all’immagine) e non anche un “danno indiretto” quale conseguenza mediata del pregiudizio subito dall’ente pubblico alla propria “partecipazione sociale”.

Articolo 14 e articolo 21

Un’ulteriore necessità di intervento da parte del correttivo va segnalata con riferimento alla disciplina del fallimento delle società in house, che va affrontata esaminando congiuntamente gli articoli 14 e 21 del t.u. n. 175 del 2016.

Da un punto di vista formale, al comma 1 si suggerisce di sostituire il termine “grandi imprese insolventi” con “grandi imprese in stato di insolvenza” (che è il termine utilizzato dal d.lgs. 279 del 1999, qui espressamente richiamato).

Il principio generale della “fallibilità” delle società partecipate, fissato dall’art. 14, esteso anche alle società in house, è stato confermato dalla più recente giurisprudenza della Cassazione (Cass. civ., Sez. I, 7 febbraio 2017, n. 3196).

La possibilità di fallire, prevista in modo sufficientemente chiaro dall’art. 14, deve essere, però, coordinata con la disciplina dell’art. 21, comma 1, che impone alle pubbliche amministrazioni locali partecipanti di accantonare nel bilancio un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato, in misura proporzionale alla quota di partecipazione. Da ciò deriva che, nel caso di società interamente partecipate dall’ente locale, qualora quest’ultimo non intenda dismettere la partecipazione o porre in liquidazione la società sarà obbligato a ripianare le perdite, eventualità quest’ultima che negherebbe in radice la possibilità per le società in house di fallire.

È, pertanto, necessario chiarire che dall’obbligo di accantonamento di cui al comma 1 dell’art 21 non deriva un obbligo di ripiano, potendo le pubbliche amministrazioni locali partecipanti decidere di non ripianare il bilancio delle società in house, in considerazione della sperimentata necessità di rivolgersi al mercato.

Un ulteriore riferimento che appare necessario introdurre in relazione alla possibilità del ripiano delle società partecipate da parte delle pubbliche amministrazioni locali partecipanti attiene al limite che le stesse incontrano allo scopo di evitare che l’intervento finanziario in questione si risolva in un indebito aiuto di Stato. Il riferimento, com’è noto, è all’art. 106 TFUE, alla sentenza Altmark del 24 luglio 2003, ed alla legislazione comunitaria derivata. Si propone, al tal fine, l’inserimento di un comma 4 nell’art. 21, che potrebbe avere il seguente tenore: “Le pubbliche amministrazioni locali partecipanti possono procedere al ripiano delle perdite subite dalla società partecipate con le somme accantonate ai sensi del comma 1, nei limiti della loro quota di partecipazione e nel rispetto dei principi e della legislazione dell’Unione europea in tema di aiuti di Stato”.

Sempre in relazione all’art. 21, si osserva che tale norma, rendendo il socio locale partecipe dei risultati negativi della gestione delle società inserite nel conto economico consolidato dello Stato, determina il definitivo superamento dell’autonomia patrimoniale perfetta che caratterizza i rapporti fra il socio e la società. La spesa iniziale per l’assunzione delle partecipazioni sociali potrebbe non essere rappresentativa degli oneri finanziari che conseguono all’acquisto. L’impossibilità di valutare preventivamente gli oneri a carico della finanza pubblica e di procedere alla relativa registrazione di spesa determinerebbe un cronico conflitto con le regole di contabilità pubblica e sarebbe logico pensare che l’assunzione o il mantenimento di partecipazioni nelle predette società sia sempre precluso. Tuttavia, la fattispecie presenta delle significative difficoltà applicative perché non è possibile determinare preventivamente se una società ricada o meno nel citato elenco, giacché il relativo accertamento, concentrandosi sui ricavi conseguiti dalla società, si svolge necessariamente ex post.

Peraltro, i rapporti che si instaurano fra il socio locale e le società inserite nel conto economico consolidato appaiono comunque assai problematici: da un lato, il socio pubblico non potrà disporre alcuna ricapitalizzazione o altre operazioni finanziarie volte alla copertura delle perdite, se non nel rispetto degli stringenti limiti previsti dall’art. 14, comma 5, del T.U.; dall’altro è obbligato comunque a disporre degli accantonamenti secondo i limiti e l’ammontare specificati nel successivo art. 21. La disciplina sull’obbligo di accantonamento è sostanzialmente sterile, in quanto il relativo importo solo eccezionalmente potrà essere utilizzato per far fronte alla copertura delle perdite di esercizio. Infatti, sebbene lo stesso comma 21, preveda fra le cause che consentono di recupero dell’importo accantonato il «caso in cui l’ente partecipante ripiani la perdita di esercizio», sulla fattispecie continuano a persistere i divieti previsti dal quinto comma dell’art. 14 del T.U.

Il rilievo al combinato disposto dei due articoli 14 e 21 induce, pertanto, questo Consiglio di Stato a suggerire al Governo di riconsiderare e di chiarire tali profili della disciplina, non interessati dallo schema di correttivo.

Articolo 15

L’art. 9 dello schema di decreto correttivo modifica l’art. 15 del d.lgs. n. 175, prevedendo che la struttura competente per il controllo e monitoraggio sull’attuazione del d.lgs. n. 175, sia individuata con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze.

La Commissione speciale rileva quanto segue.

In primo luogo, si ribadiscono le criticità già formulate con il parere n. 968 relativamente all’esigenza che la struttura individuata deve essere dotata di poteri di intervento più incisivi, rispetto a quelli previsti, per assicurare la corretta attuazione delle prescrizioni contenute nel testo unico.

In secondo luogo, sarebbe opportuno prevedere forme di coordinamento con il sistema delle autonomie regionali nel caso in cui si tratti di effettuare un controllo su società a partecipazione regionale che svolgono attività strumentali a favore delle Regioni stesse che le hanno costituite o partecipate.

Articolo 16

Anche la norma sulle società inhouse non viene interessata dallo schema di correttivo, pur essendo stata considerata dalla dottrina e dalla prassi di questi primi mesi come una di quelle che davano adito alle maggiori perplessità e incertezze applicative.

In primo luogo, l’articolo in questione necessita di un intervento di coordinamento con la disciplina dell’in house contenuta nell’art. 5 del d.lgs. 50/2016. Ciò impedisce di ottenere quell’unificazione della disciplina in materia di società partecipate che rappresenta uno degli scopi della delega. Così, se l’introduzione del citato art. 5 si spiega con la necessità di attuare la delega in materia di contratti pubblici, proprio attraverso il correttivo oggi in esame si potrebbe pervenire ad una riunificazione della disciplina in tema di enti in house che, per ragioni contingenti, è stata sino ad ora collocata sia all’interno del d.lgs. 175/2016 che del d.lgs. 50/2016.

La soluzione di una simile esigenza risulta ancor più pressante in ragione del fatto che nel testo in unico in materia di società partecipate non si fa riferimento, anche per non incorrere in un eccesso di delega, all’ipotesi di enti in house non aventi forma societaria di cui si occupa, invece, il d.lgs. 50/2016.

Allo stesso tempo, deve segnalarsi una non lieve differenza tra la disciplina contenuta nell’art. 16, d.lgs. 175/2016 e quella contenuta nell’art. 5 del d.lgs. 50/2016. Infatti, la prima, nel disciplinare il requisito del controllo analogo, non si limita a prevedere che oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata debba essere effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi, ma prevede ulteriormente che “la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società”. Quest’ulteriore limitazione alla qualificazione di un soggetto come in house non sembra trovare fondamento nel diritto dell’Unione Europea e potrebbe, quindi, non soddisfare l’esigenza di armonizzazione della suddetta disciplina, perseguita dalla disciplina comunitaria. Pertanto, sarebbe auspicabile, come già rilevato nel parere n. 968, da parte del correttivo l’espunzione della citata previsione.

A tal fine, si propone di recepire la definizione di ente in house contenuta nel codice dei contratti, non potendosi proporre una eliminazione di quest’ultima in ragione del fatto che, sebbene il decreto in esame sia la sede naturale della disciplina delle società partecipate, quindi anche di quelle in house, il fenomeno in questione può assumere anche caratteristiche diverse rispetto alla struttura societaria, quindi, è indispensabile mantenerne una definizione anche all’interno del codice dei contratti pubblici.

Pertanto, si propone di eliminare dal comma 3 dell’art. 16 il seguente periodo: “e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società”.

La finalità perseguita dalla norma così eliminata potrebbe essere recuperata attraverso l’inserimento di un comma 3-bis, del seguente tenore: “È possibile rivolgere a finalità diverse la produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3 a condizione che ciò consenta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società”.

Un secondo ordine di problematiche attiene al caso delle società in house ‘di tipo misto’, ossia con la partecipazione di capitali privati nei limiti indicati dal comma 1 dell’articolo in esame: tale fattispecie si configura come una relazione in house con una società mista, che deve armonizzarsi con la disciplina di cui al successivo art. 17 del t.u., per quanto compatibile. E, soprattutto, deve farlo in modo esplicito, che non dia adito a dubbi applicativi.

Ad avviso di questo Consiglio di Stato, come primo chiarimento sarebbe opportuno specificare che, anche in questo caso, la scelta del socio privato debba avvenire mediante gara. In secondo luogo, andrebbe poi precisato che, a differenza che nelle società miste ‘non in house’ di cui all’art. 17, il socio privato può avere solo la qualità di socio finanziatore e non di socio operativo, in considerazione del diverso apporto partecipativo del socio nelle due fattispecie.

Pertanto, si potrebbe inserire all’art. 16 un comma 1-bis, che potrebbe avere il seguente tenore: “La scelta del socio privato finanziatore di cui al comma 1 avviene con procedura di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha ad oggetto la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato”.

Una terza esigenza di chiarificazione si avverte in relazione alla possibilità di gestione diretta tramite modello in house congiunto da parte di enti partecipanti in misura minima.

In questo caso, occorre ribadire che la relazione in house presuppone sempre una relazione di controllo quantomeno congiunto (Corte Giust., 11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti da 60 a 62; Id., 8/12/2016 n. C-553/15, punti 33 e 34). Pertanto, soddisfatta questa condizione, le pubbliche amministrazioni locali partecipanti possono mantenere la partecipazione e far gestire direttamente i servizi dalle in house cui partecipano in minima parte.

Il comma 5 disciplina la dismissione delle attività che superano il limite quantitativo di fatturato di cui al comma 3. Si suggerisce al riguardo di eliminare le parole “di fornitura”, che sembrano limitare in modo ingiustificato gli obblighi di riduzione ricadenti in capo alle PP.AA.

Si segnala, infine, che anche con il correttivo non vengono superati i problemi di compatibilità fra l’in house providing e il modello azionario. Andrebbe, pertanto, considerata l’esigenza di chiarire le seguenti questioni:

– le modifiche statutarie che consentirebbero l’attribuzione di poteri gestionali al socio hanno carattere meramente facoltativo. Secondo il codice civile, nel modello azionario i poteri gestionali spettano unicamente agli amministratori. Pertanto, in assenza delle modifiche statutarie adottate in deroga all’art. 2380-bis non sarebbe possibile disporre affidamenti in house in favore di società per azioni, perché non potrebbe concretizzarsi il requisito del controllo analogo;

– le modifiche statutarie consentite, quand’anche vengano adottate, non incidono sul regime di responsabilità degli amministratori, perché la disciplina non deroga espressamente al disposto dell’art. 2364 c.c., n. 5 che mantiene la responsabilità degli amministratori per gli atti eventualmente rimessi alla competenza dell’assemblea. Conseguentemente, gli amministratori sarebbero comunque responsabili per atti imposti dal socio;

– non è prevista la possibilità di derogare all’art. 2355-bis c.c. il quale prevede che ogni vincolo alla trasferibilità delle azioni non possa eccedere il limite quinquennale. Il superamento del limite quinquennale è consentito solo per i patti parasociali, con chiare differenze rispetto al regime di opponibilità ai terzi.

Articolo 17

Come è noto, il d. lgs. n. 163 del 2006, dopo avere stabilito l’obbligo di ricorrere alla gara per la scelta del socio privato (articolo 1, comma 2), sottoponeva alle regole del codice i contratti relativi a “lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” (articolo 32, comma 1, lett. c).

Oggi, l’articolo 17 del t.u. n. 175 ribadisce la necessità di scegliere il socio attraverso procedure di evidenza pubblica e nel rispetto di diversi principi, anche di elaborazione giurisprudenziale, risalenti al noto parere di questo Consiglio (Cons. St., II, 18 aprile 2007 n. 456).

Non risulta molto chiara, invece, la risposta per ciò che attiene all’acquisto di beni che si rendono necessari per “la vita” della società. Ed invero, l’alinea del comma 6 sembrerebbe essere costruita per disciplinare, al ricorrere di tutte le condizioni ivi previste, l’esclusione dal codice degli appalti solo con riferimento alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per le quali tali società sono state specificamente costituite. Non è chiaro se debba – come prevedeva il previgente codice degli appalti – ricorrersi alla gara, ad esempio, per gli acquisti collegati all’opera da realizzare o al servizio da gestire ma comunque necessari per la vita della società. Una lettura compatibile con i principi del trattato dovrebbe portare a ridurre, per quanto possibile, l’area di esenzione dal rispetto del codice e propendere per la soluzione affermativa. Sotto tale aspetto si auspica un intervento chiarificatore da parte del Governo.

Articolo 19

La norma in esame detta regole relative alla fase di gestione del personale delle società a controllo pubblico, prevedendo che esse, pur essendo soggetti privati non sottoposti al regime di cui al d.lgs. n. 165 del 2001, devono rispettare, nella fase di reclutamento del personale, i principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità di cui all’art. 35, comma 3, dello suddetto decreto.

Sarebbe, però, necessario, come già sottolineato con il parere n. 968, che analoga regola venga sancita anche per le società in house. È sì vero che, se essa opera per le società a controllo pubblico, si dovrebbe ritenere, in via interpretativa, che a maggior ragione dovrebbe operare in presenza di una società in house caratterizzata da una più accentuata connotazione pubblicistica. Nondimeno, essendo in corso una modifica del testo, questa Commissione ritiene opportuno, per esigenze di certezza delle regole di azione, integrare il testo in modo da rendere espressa l’estensione dell’ambito applicativo della disposizione in esame.

Andrebbe, inoltre, chiarito che, in caso di impossibilità da parte delle pubbliche amministrazioni controllanti di completare il riassorbimento delle unità di personale dipendenti transitate alle dipendenze della società ora interessata dal processo di reinternalizzazione, occorre comunque attivare le ulteriori procedure di garanzia previste per il personale in esubero del settore privato.

Articoli 20 e 24

L’art. 20 e l’art. 24 del d.lgs. 175/2016 contengono entrambi disposizioni che riguardano la razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche, con la differenza che la prima delle norme citate detta una disciplina a regime della revisione, mentre la seconda impone un meccanismo di razionalizzazione straordinaria delle partecipazioni, che secondo le modifiche contenute nello schema in esame deve essere realizzato entro il 30 giugno 2017.

Si tratta di disposizioni che, se pure tendono al medesimo fine, fondano su presupposti parzialmente diversi, risultando l’ambito di applicazione dell’art. 20 più esteso di quello di cui all’art. 24. Inoltre, quest’ultima disposizione e non la prima prevede la possibilità di alienazione diretta delle partecipazioni. Si introduce, in definitiva, un doppio binario che non appare giustificato in ragione della mera circostanza che l’intervento di revisione straordinaria di cui all’art. 24 deve essere attuato entro il termine inderogabile del 30 giugno 2017.

Potrebbe, pertanto, risultare opportuno procedere alla fusione dei due articoli, stabilendo che la prima revisione debba avvenire entro il detto termine del 30 giugno 2017, salve le successive revisioni a regime.

Andrebbe inoltre previsto l’obbligo in capo alle pubbliche amministrazioni di inviare il provvedimento avente ad oggetto l’analisi dell’assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni all’Autorità garante per la concorrenza e per il mercato anche al fine di consentire a quest’ultima l’esercizio del potere di cui all’art. 21-bis, della L. n. 287/1990 (cfr. già, sul punto, il parere n. 968 del 2016).

Infine, andrebbe chiarito che il meccanismo di revisione opera anche per le società in house miste, ossia quelle nelle quali vi sia una partecipazione di capitale privato. La revisione, sia quella di cui all’art.20, che quella straordinaria di cui all’art. 24, nel caso in cui si scelga di non accorpare le due discipline, dovrà avvenire alle condizioni ivi stabilite ed a quelle derivanti dal rinvio contenute nell’art. 20 all’art. 4 del decreto.

È il caso di ribadire, in questa sede, la grande rilevanza di queste disposizioni per l’effettivo successo dell’intera riforma. In proposito, andrebbe ulteriormente rafforzata, con particolare riferimento all’operazione in questione, la funzione di controllo e monitoraggio di cui si già chiesto un rafforzamento in generale sub art. 15 del t.u..

Articolo 26

Il comma 2 prevede che «l’articolo 4 del presente decreto non è applicabile alle società elencate nell’allegato A, nonché alle società aventi come oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle regioni».

Il Consiglio di Stato, con il parere n. 968, aveva rilevato che:

i) non sono chiare le ragioni della deroga, per le società elencate nell’Allegato A, che dovrebbero risultare dal testo mediante una valorizzazione della natura delle società e soprattutto dell’attività che esse svolgono;

ii) sarebbe opportuno un maggiore livello di specificità in relazione alla individuazione delle società che gestiscono fondi europei, per evitare che, attraverso questo espediente, possano continuare ad esistere società non più rispondenti al nuovo modello prefigurato dalla riforma;

iii) deve essere chiarito che per le società in questione non trovi applicazione esclusivamente il “vincolo di attività” e non anche il “vincolo di scopo”.

Quest’ultimo rilievo è particolarmente importante, in quanto occorre almeno evitare che queste società possano beneficiare di un regime addirittura più favorevole di quello vigente prima dell’adozione del decreto n. 175.

Andrebbe, inoltre, chiarito quale è la disciplina applicabile a tali società. La formulazione letterale della norma sembra deporre nel senso che, ad esclusione dell’art. 4, trovino applicazione tutte le altre norme del testo. Ma se cosi è deve rilevarsi come talune norme presuppongono la sussistenza del vincolo di scopo, ponendo un problema di compatibilità ai fini di una loro diretta applicazione

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni è il parere favorevole con osservazioni della Commissione speciale.

IL SEGRETARIO

Maria Luisa Salvini

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Adunanza – 8/3/2017 n.638 proviene da Giustamm.

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 10/1/2017 n.22 proviene da Giustamm.

Pres. Frattini/Est. De Nictolis

Il parere del Cds sullo schema di Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

Contratti della P.A. – Forniture e servizi infungibili – Linee guida ANAC – Procedure negoziate senza pubblicazione bando – Art. 63 D.Lgs. 50/2016 – Condizioni. 
 

Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)
 
Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili;

Vista la nota n. 0130648 dell’8 settembre 2016 e la nota n. 0143318 del 3 ottobre 2016 con cui il Presidente dell’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente Rosanna De Nictolis;
 
Premesso e considerato
1. Sono all’esame di questo Consesso le linee guida dell’ANAC “per il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.
Le stesse sono pervenute corredate di due lettere di accompagnamento del Presidente dell’ANAC (in data 3 ottobre 2016 e in data 8 settembre 2016), dell’AIR e dei contributi pervenuti all’ANAC a seguito della consultazione pubblica che ha preceduto l’elaborazione delle linee guida.
L’iter di adozione di tali linee guida è stato avviato nel vigore del d.lgs. n. 163/2006 e la consultazione pubblica si è svolta dal 27 ottobre 2015 al 30 novembre 2015, sulla base di un documento di consultazione predisposto tenendo conto dei previgenti artt. 57 e 221, d.lgs. n. 163/2006.
L’ANAC ha ritenuto di poter varare le linee guida nel mutato contesto normativo, senza procedere a nuova consultazione, in considerazione della ritenuta “sostanziale continuità” dell’art. 63, d.lgs. n. 50/2016 con il previgente art. 57, d.lgs. n. 163/2006, nella parte di interesse.
2. Le linee guida in esame non riguardano l’intero ambito di applicazione dell’art. 63, d.lgs. n. 50/2016 (d’ora innanzi anche semplicemente: codice), che elenca i casi tassativi in cui le stazioni appaltanti possono utilizzare le procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando di gara, ma solo alcune ipotesi specifiche, e, in particolare, quelle di cui:
– al c. 2, lett. b) (esecutore determinato per ragioni di natura tecnica, artistica, o di privative);
– al c. 3, lett. b) (forniture complementari);
– al c. 5 (servizi analoghi).
3. La ragione dell’intervento regolatorio è la constatazione che nella prassi le stazioni appaltanti ricorrono frequentemente alla procedura negoziata senza bando adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore.
Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari.
Infatti, secondo quanto riportato nell’ultima relazione annuale dell’ANAC, nel 2014 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ammontano a circa 15 miliardi di euro.
Così ricostruiti i dati fattuali, obiettivo delle presenti linee guida è fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in).
Il lock-in, secondo la Commissione europea <<si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente» [Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Contro il lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, Com (2013) 455 final del 25 giugno 2013].
Le linee guida forniscono una analisi dei casi di infungibilità delle prestazioni, e danno indicazioni sulle procedure di gara, sulla corretta programmazione e progettazione, sulle consultazioni preliminari di mercato, sugli accorgimenti per prevenire il lock-in.
Le linee guida sono corredate di alcune indicazioni riassuntive che di seguito si riportano:
“Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.
L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente.
Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.
Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili e/o fenomeni di lock-in e al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere a un’attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni.
Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni devono considerare, oltre ai costi immediati che si devono sostenere, anche quelli futuri legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio, nonché per il cambio di fornitore.
Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio ai principi di trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza.
Le consultazioni preliminari di mercato sono volte a confermare l’esistenza dei presupposti che consentono ai sensi dell’art. 63, c. 1, codice il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ovvero individuare l’esistenza di soluzioni alternative. I risultati delle soluzioni individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono riportati nella determina a contrarre.
Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso. Una delle possibili soluzioni in taluni settori consiste nel prevedere che un singolo affidamento possa essere assegnato a due o più fornitori (multi-sourcing); un’altra soluzione proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT è quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari”.
4. Quanto alla natura giuridica di tali linee guida, questo Consesso si limita a richiamare i propri precedenti pareri sullo schema di codice e sulle linee guida in tema di OEPV, SIA e RUP. Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dalla legge delega e dall’art. 213, codice, è da ritenere che quelle in esame appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.
Invero, l’art. 63, codice costituisce disposizione completa che non rinvia ad atti attuativi.
Le linee guida in esame, pertanto, adottate in virtù della previsione generale di cui all’art. 213, c. 2, codice, hanno lo scopo di fornire un indirizzo applicativo a fronte della rilevazione di una prassi di ricorso eccessivo alla procedura negoziata senza bando.
5. In via preliminare questo Consesso rileva che, prima della definitiva approvazione delle linee guida, occorre reiterare, se del caso con un termine breve, la consultazione degli stakeholders e integrare l’AIR.
5.1. La consultazione si è svolta nel vigore del codice del 2006 e risale ormai ad un anno fa; essa ha visto la partecipazione di soli 10 soggetti, a fronte di un tema che è di grande interesse pratico per un ben più ampio novero di stazioni appaltanti e operatori economici.
Se è vero, come afferma l’ANAC, che il nuovo art. 63 d.lgs. n. 50/2016 presenta una “sostanziale continuità” con il previgente art. 57, d.lgs. n. 163/2006, è anche vero che proprio in relazione all’affidamento diretto in caso di esecutore “infungibile”, il nuovo art. 63, rispetto al previgente art. 57, fissa requisiti più stringenti. Per l’affidamento diretto non basta invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprietà intellettuale, occorre anche che sia comprovato che “non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
Inoltre la procedura negoziata senza bando si inserisce ora in un contesto normativo complessivo profondamente mutato.
Le stesse linee guida affrontano il tema dell’affidamento diretto a esecutore “infungibile” tenendo conto non solo dell’art. 63 codice, ma di altri, e nuovi istituti, quali “la programmazione per servizi e forniture”, “le consultazioni preliminari di mercato”, le nuove regole in tema di progettazione.
Tali istituti non erano vigenti all’epoca della precedente consultazione svoltasi da ottobre a novembre 2015, sicché gli operatori non hanno potuto tenerli in adeguata considerazione.
E’ anche profondamente mutato il ruolo delle stesse linee guida dell’ANAC, in un contesto in cui non è più previsto lo strumento del regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice, e le linee guida possono, a seconda dei casi, assumere una portata normativa vera e propria, o una portata regolatoria di soft law.
Non a caso, per entrambe le tipologie di linee guida, il codice richiede che “L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione” (art. 213, c. 2, codice).
Se è vero che l’AIR e la VIR sono state tipicamente concepite con riferimento ad atti di portata normativa in senso proprio, è anche vero che esse sono altrettanto indispensabili per il corretto esercizio della funzione regolatoria, anche quando essa si esprime attraverso strumenti di soft law.
Il mutato e rafforzato ruolo delle linee guida dell’ANAC rispetto al sistema previgente, non può che avere per effetto una diversa consapevolezza degli stakeholders nella partecipazione alla consultazione.
Tutte queste ragioni inducono questa Commissione a ritenere necessario un aggiornamento della consultazione.
5.2. Quanto, poi, all’AIR, questa Commissione rileva, come ha già fatto in precedenti pareri, che, al fine dell’analisi di impatto della regolazione, la posizione espressa dai soggetti portatori di interessi è un elemento importante, ma non l’unico elemento da prendere in considerazione.
Occorre anche verificare con i dati informativi e statistici disponibili quale è la realtà fattuale che si intende regolare per il futuro, e quali sono i mezzi migliori per conseguire gli obiettivi.
Sotto tale profilo, questa Commissione rileva che nell’AIR viene indicato il dato che, secondo l’ultima Relazione annuale “nel 2014 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando ammontano a circa 15 miliardi di euro. Questo dato non si riferisce solo ai casi di affidamento diretto ad un operatore economico i cui lavori, servizi o forniture sono ritenuti infungibili, ma ricomprende, ad esempio, anche l’affidamento di lavori sotto-soglia … e le ulteriori fattispecie previste” di procedura senza bando.
Viene, cioè, fornito il dato del valore complessivo degli affidamenti senza bando, e non il dato “disaggregato” del valore gli affidamenti diretti in caso di prestazioni “ritenute infungibili”, che sono l’unico caso oggetto delle linee guida in esame.
Potrebbe essere pertanto utile “cifrare” la dimensione economica del fenomeno, e disporre di una maggiore analiticità dei dati sulle tipologie di prestazioni affidate in via diretta sul presupposto di un’asserita infungibilità, dati in parte già indicati nelle note a piè di pagina 1, 2, 3, 4 dell’AIR.
Ancora, sempre ai fini dell’AIR, avuto riguardo alla circostanza che il fenomeno del lock in si traduce in una pratica restrittiva della concorrenza, potrebbe essere utile acquisire elementi di conoscenza da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Infine, avuto riguardo alla circostanza che il fenomeno del lock in si registra in larga misura nel settore dei servizi informatici, e l’ANAC indica alcune possibili soluzioni “tecniche” per prevenirlo o uscirne, potrebbe essere utile acquisire l’avviso dell’AGID, in particolare su alcuni specifici aspetti che di seguito si indicano.
6. Per le ragioni sopra esposte, la Commissione sospende l’espressione del parere in attesa di una aggiornata consultazione dei soggetti portatori di interessi e di una aggiornata AIR.
Sin da ora, sul contenuto delle linee guida osserva quanto segue.
6.1. Nel paragrafo 1, che indica le possibili cause di infungibilità delle forniture e servizi e nel paragrafo 2.4, che indica come prevenire o superare il lock-in, con specifico riferimento a servizi e forniture informatiche, si indicano come possibile soluzione per prevenire il lock-in il passaggio all’utilizzo di sistemi di telecomunicazione basati su tecnologie standard e non proprietarie, e l’affidamento c.d. multi-sourcing (a due o più operatori).
Il tema di come prevenire il lock-in o uscire da esso in caso di forniture e servizi informatici meriterebbe un maggiore approfondimento anche, se del caso, acquisendo sul punto l’avviso di AGID.
Si rileva, poi, che nel considerando 50 della direttiva 2014/24 si indica che le “ragioni tecniche” che giustificano l’affidamento diretto a un determinato operatore economico “possono anche derivare da requisiti specifici di interoperabilità che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento dei lavori, delle forniture o dei servizi da appaltare”.
Andrebbe pertanto approfondito il profilo del se e in che limiti obblighi legali di interoperabilità possano giustificare affidamenti diretti, e se e con che modalità sia possibile assicurare l’interoperabilità tra sistemi informatici senza rischio di lock-in. Anche su tali profili si imporrebbe un approfondimento acquisendo sul punto il parere di AGID.
6.2. Il par. 2 delle linee guida individua una serie di strumenti volti ad acclarare rigorosamente l’infungibilità delle prestazioni e la inesistenza di una pluralità di operatori economici, indicando, in particolare, la programmazione, la progettazione, e le consultazioni preliminari di mercato. Andrebbe altresì approfondito in che modo la corretta impostazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e segnatamente del costo del ciclo di vita, possa essere di ausilio per prevenire il lock-in.
6.3. Il par. 2.3. è intitolato alle “consultazioni preliminari di mercato” che precedono l’affidamento diretto. La Commissione rileva che l’argomento viene trattato sia facendo riferimento all’art. 66 codice, che prevede, come facoltà per le stazioni appaltanti, la possibilità di svolgere “consultazioni di mercato” per la preparazione dell’appalto e/o per informare gli operatori economici degli appalti programmati, sia facendo riferimento alla vera e propria “indagine di mercato”.
Mentre le “consultazioni preliminari di mercato” sono uno strumento solo facoltativo, e come tale viene suggerito nelle linee guida, “l’indagine di mercato” è doverosa nei casi di procedure negoziate senza bando, come si evince dallo stesso art. 63, c. 5, e dall’art. 36, c. 2, lett. b) e c), per le procedure negoziate senza bando sotto soglia.
E’ allora opportuno che:
– il titolo del par. 2.3. non sia riferito alle sole “consultazioni preliminari di mercato” (che sono l’istituto facoltativo dell’art. 66), ma anche alle “indagini di mercato” di cui all’art. 63, c. 5 e all’art. 36, c. 2, lett. b) e c) (le “indagini di me
– nel corpo del par. 2.3. sia meglio chiarito che mentre le consultazioni preliminari ex art. 66 sono facoltative, l’indagine di mercato ex art. 63, c. 5, è doverosa.
6.4. Il fenomeno della fidelizzazione del fornitore/prestatore del servizio a causa di (asserite) ragioni tecniche andrebbe poi sottoposto a rigorosi obblighi di comunicazione strumentali ad una appropriata vigilanza.
Si può in concreto determinare un abuso del “combinato disposto” dei diversi casi di affidamento diretto di cui all’art. 63 codice. Nei casi di servizi e forniture informatici, il c.d. lock in potrebbe indurre la stazione appaltante ad avvalersi degli affidamenti diretti di cui all’art. 63, c. 3, lett. b) (forniture complementari) e di cui all’art. 63, c. 5 (ripetizione di servizi analoghi). In entrambe le ipotesi di legge, l’affidamento diretto all’originario aggiudicatario è consentito, di regola, per non più di tre anni rispetto all’originario affidamento. Tuttavia, mentre per i servizi analoghi il limite del triennio è inderogabile, per le forniture complementari il limite non è assoluto. In ogni caso, allo scadere del triennio, un nuovo affidamento diretto all’originario aggiudicatario potrebbe essere giustificato invocando (non più l’art. 63 c. 3, lett. b) o c. 5, bensì) l’art. 63, c. 2, lett. b), n. 2) (concorrenza assente per motivi tecnici).
Inoltre, anche ove, allo scadere del triennio, la stazione appaltante optasse per indire una gara con bando, in concreto il nuovo bando potrebbe essere strutturato sulla base delle caratteristiche tecniche dell’architettura informatica ormai realizzata, secondo il know-how dell’uscente, così di fatto favorendo la vittoria dell’operatore uscente anche in una nuova gara.
Rapporti contrattuali che si protraggono nel tempo con il medesimo operatore economico, oltre il limite fisiologico dell’originario affidamento e del successivo triennio, anche dove, allo scadere dell’originario contratto, vi sia stata formalmente una nuova gara, ma aggiudicata all’uscente, dovrebbero essere comunicati dalle stazioni appaltanti all’ANAC ed essere da questa monitorati.
Si invita pertanto l’ANAC a valutare se inserire nelle presenti linee guida o in altro strumento regolatorio indicazioni in tal senso.

Sospende l’espressione del parere in attesa degli adempimenti di cui in motivazione.
 

IL SEGRETARIO
Gianfranco Vastarella
 
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 3/11/2016 n.2284 proviene da Giustamm.

Pres. Frattini /Est. De Nictolis

Il parere del CDS sulle Linee Guida Anac relative ai requisiti ex art. 80 D.Lgs. 163/2006, con particolare riferimento all’illecito professionale

Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Linee guida ANAC – Criticità 
 

Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)
 
Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”

Vista la nota n. 0143348 del 3 ottobre 2016, pervenuta in pari data, con cui l’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente Rosanna De Nictolis;
 
Premesso e considerato
1. Sono all’esame di questo Consesso le linee guida dell’ANAC emanate ai sensi dell’art. 80, c. 13, d.lgs. n. 50/2016 recanti <>>.
Le stesse sono pervenute corredate di lettera di accompagnamento a firma del Presidente dell’ANAC, dell’AIR e dei contributi pervenuti all’ANAC a seguito della consultazione pubblica che ha preceduto l’elaborazione delle linee guida.
2. Giova premettere che l’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, rubricato “motivi di esclusione” reca l’elenco dei c.d. requisiti di carattere generale (o di idoneità morale) che devono possedere sia i concorrenti che i subappaltatori.
Esso, al pari del previgente art. 38, d.lgs. n. 163/2006, reca l’elenco di molteplici requisiti, la cui mancanza costituisce “motivo di esclusione”.
Tra essi, viene qui in rilievo la causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c), consistente nel “grave illecito professionale”.
In particolare è testualmente previsto che la stazione appaltante esclude l’operatore economico “quando dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Tra questi rientrano:
– le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
– il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
– il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
– ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Nella previgente disciplina si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante, e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse stazioni appaltanti [Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2007 n. 2245].
Nella nuova disciplina la previsione ha una portata molto più ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante).
Peraltro, già una parte della giurisprudenza formatasi nella previgente disciplina aveva dato una lettura allargata dell’”errore professionale”, ritenuto comprensivo di qualsiasi comportamento scorretto che incidesse sulla credibilità professionale dell’operatore, e non soltanto delle violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartenesse tale operatore [Cons. St., IV, 11.7.2016, n. 3070].
3. Si richiede che l’illecito professionale sia grave, e tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità del concorrente, e ne viene fornita una prima casistica, suscettibile di implementazione con linee guida dell’ANAC. La casistica deve ritenersi esemplificativa e non tassativa.
In particolare, l’art. 80 c. 13, dispone che “Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)”.
4. Quanto alla natura giuridica di tali linee guida, questo Consesso si limita a richiamare i propri precedenti pareri sullo schema di codice e sulle linee guida in tema di OEPV, SIA e RUP. Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dalla legge delega e al contenuto del citato art. 80, c. 13, è da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.
Siffatta natura giuridica emerge da molteplici dati esegetici:
a) l’art. 80, c. 5, lett. c), recepisce le previsioni comunitarie in tema di illecito professionale, e, fissando una causa di esclusione dalle gare, reca una disciplina completa e autoesecutiva;
b) l’art. 80, c. 13, prevede le linee guida come “facoltative”, e dunque quale strumento non necessario per l’operatività della norma primaria, come tale diverso dalle disposizioni di esecuzione o attuazione;
c) l’art. 80, c. 13 indica con chiarezza la finalità di tali linee guida, che è quella di “garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti”.
5. Sotto il profilo contenutistico, l’art. 80 c. 13 individua i confini delle linee guida stabilendo che esse hanno ad oggetto:
a) l’indicazione casistica delle “significative carenze” nell’esecuzione di un precedente contratto;
b) quali sono i mezzi di prova “adeguati” per dimostrare le cause di esclusione elencate nel citato art. 80, c. 5, lett. c).
Come già osservato, l’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, e le significative carenze nell’esecuzione contrattuale sono solo uno dei molteplici illeciti professionali elencati nella disposizione, peraltro in modo esemplificativo e non tassativo.
L’art. 80 c. 13 demanda alle linee guida di individuare la casistica non di tutti gli illeciti professionali, ma solo di quello consistente nella significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto.
Per altro verso, però, lo stesso art. 80, c. 13 demanda alle linee guida di indicare i “mezzi di prova adeguati”, per dimostrare la sussistenza di qualsivoglia illecito professionale, e non solo di quello consistente nel pregresso significativo inadempimento.
6. Le linee guida elaborate dall’ANAC hanno consapevolmente un perimetro più esteso rispetto a quello fissato dall’art. 80, c. 13.
Invero, nella elaborazione delle linee guida, come si afferma nella lettera di accompagnamento, si è reso necessario, al fine di individuare i mezzi di prova adeguati, “specificare e chiarire le fattispecie esemplificative individuate in via generica nella norma e (…) fornire indicazioni interpretative e operative anche sullo svolgimento delle valutazioni discrezionali rimesse alle stazioni appaltanti”.
Come si legge sempre nella citata lettera di accompagnamento “dette indicazioni, anche se non strettamente richieste ai sensi dell’art. 80, comma 13 (…) si pongono come propedeutiche alla definizione dei mezzi di prova adeguati”.
Giova anche rammentare che il Consiglio di Stato in sede di parere sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici, in relazione a tale previsione aveva osservato: “Va riponderato il comma 13, (…). In particolare, dovrebbe essere specificato che tali linee guida si limitano ad indicazioni meramente esemplificative e che esse non possono in alcun modo limitare gli apprezzamenti discrezionali da parte delle stazioni appaltanti, ovvero fornire una sorta di ‘catalogo chiuso’ di cause di esclusione (catalogo che, secondo l’id quod plerumque accidit, si presterebbe agevolmente a comportamenti elusivi ed opportunistici, sortendo un effetto di fatto opposto rispetto a quello auspicato). A tal fine, dopo le parole “da parte delle stazioni appaltanti” si potrebbero inserire le seguenti: “e comunque in via non esaustiva,”.
Tale osservazione non è stata accolta nel testo finale. Tuttavia, sia dalla circostanza che lo stesso codice fornisce una elencazione esemplificativa di illeciti professionali, sia dalla circostanza che le linee guida in materia hanno natura non vincolante e funzione promozionale di buone prassi, si evince che le linee guida individuano gli illeciti professionali in modo non tassativo ma solo esemplificativo.
In tal senso dispongono espressamente le linee guida oggetto del presente parere, lasciando alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalle linee guida, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.
Attesa, poi, la natura non vincolante delle linee guida in esame, e considerato il potere generale dell’ANAC, ai sensi dell’art. 213, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, di adottare linee guida con funzione di orientamento delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, non è dubitabile che le presenti linee guida possano andare oltre lo stretto perimetro delimitato dall’art. 80, c. 13, tanto più che la individuazione casistica di illeciti professionali diversi dal significativo pregresso inadempimento è strumentale alla corretta individuazione dei mezzi di prova adeguati di tali illeciti.
Non sarebbe infatti logicamente definibile il mezzo di prova di un illecito, se non si stabilisse prima di quale illecito si sta trattando.
Appare in conclusione corretta l’opzione di individuare una casistica allargata di illeciti professionali.
7. In relazione al “par. I – Ambito di applicazione”, si osserva quanto segue.
7.1. Il paragrafo relativo all’ambito di applicazione è formalmente riferito all’art. 80, c. 5, lett. c), ma riguarda, in realtà l’intero art. 80, indicando i settori e i soggetti cui si riferiscono le cause di esclusione.
L’intero paragrafo potrebbe essere omesso in quanto meramente ripetitivo di norme di legge, e esulante dall’ambito necessario delle linee guida di cui all’art. 80, c. 13.
7.2. Tuttavia, ove si opti per mantenerlo, esso necessita di alcune integrazioni e correzioni al fine di non ingenerare equivoci.
Anzitutto, va chiarito che l’art. 80, c. 5, lett. c) non ha un ambito applicativo diverso dalle restanti ipotesi dell’art. 80.
Pertanto, nel par. 1.1. le parole “L’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice si applica”, vanno sostituite con “L’art. 80 del codice e, segnatamente, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lett. c), si applica”.
Inoltre il par. 1.1., nel fare riferimento ai settori ordinari e speciali, è incompleto, dovendosi precisare che l’art. 80 si applica anche alle concessioni, nonché a tutti i settori soggetti al codice, senza differenza di soglia.
Ancora, nel par. 1.3., nell’indicarsi gli ambiti in cui rileva il possesso dei requisiti dell’art. 80, è stato omesso il subappalto.
7.3. Infine, questa Commissione speciale rileva che le linee guida delimitano correttamente, in base alla fonte primaria vigente, l’ambito applicativo dell’art. 80 nei settori speciali, con la distinzione tra amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, quale risulta dall’art. 136 del codice.
Infatti, con una inversione di rotta rispetto al codice del 2006, il d.lgs. n. 50/2016 rende facoltativa l’applicazione dell’art. 80, nei settori speciali, da parte degli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.
E tuttavia questa Commissione ritiene doveroso sollecitare una riflessione ulteriore del Governo su tale aspetto, in sede di decreto correttivo del codice. Invero, una doverosità della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 in capo agli operatori economici nei settori speciali, anche da parte di enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, assicurerebbe una maggiore trasparenza e moralizzazione di tale ambito di mercato. Lungi dall’essere un ingiustificato gold plating rispetto al minimo comunitario, sembrerebbe una migliore attuazione del principio di legge delega che per i settori speciali ha prescritto “puntuale indicazione, in materia di affidamento dei contratti nei settori speciali, delle disposizioni ad essi applicabili, anche al fine di favorire la trasparenza nel settore e la piena apertura e contendibilità dei relativi mercati” (art. 1, lett. h), legge delega).
7.4. Per quanto esposto, i par. 1.1., 1.2. e 1.3. possono essere sostituiti come segue:
“1.1. L’art. 80 del codice e, segnatamente, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lett. c), si applica ai settori ordinari, sia sopra che sotto soglia (art. 36, comma 5), e alle concessioni di lavori e servizi (art. 164, commi 2 e 4).
1.2. I motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, e, segnatamente, per quel che qui rileva, del suo comma 5, lett. c), sono presi in considerazione anche:
a) in relazione ai subappaltatori (art. 80, comma 14);
b) ai fini dell’attestazione di qualificazione per i lavori pubblici (art. 84, comma 4);
c) in relazione alle imprese ausiliarie nei casi di avvalimento (art. 89, comma 3);
d) in relazione al contraente generale (art. 198, comma 1, lett. a).
1.3. Le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione e le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione dei candidati e degli offerenti nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l’innovazione devono includere i motivi di esclusione di cui all’art. 80, quando l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice, e possono includere detti motivi di esclusione, quando l’ente aggiudicatore non è un’amministrazione aggiudicatrice, alle condizioni stabilite dall’art. 136 del codice”.
Infine, nel par. 1.4., per le ragioni già esposte, le parole “Le cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice non si applicano” vanno sostituite con le parole ““Le cause di esclusione previste dall’art. 80 del codice, e, segnatamente, per quel che qui rileva, dal suo comma 5, lett. c), non si applicano”.
8. In relazione al “par. II- Ambito oggettivo, subparagrafo 2.1.1. – Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, si osserva quanto segue.
8.1. Nel par. 2.1.1. si legge che “i comportamenti gravi e significativi” rilevano “se sono sintomatici di persistenti carenze professionali nell’esecuzione di prestazioni contrattuali”.
L’art. 80 c. 5, lett. c), codice fa riferimento alle “significative carenze”, non anche alle carenze “persistenti”.
L’art. 57, par. 4, lett. f), direttiva 2014/24, fa riferimento a “significative o persistenti carenze”.
E’ allora chiaro che per il diritto comunitario l’inadempimento non deve essere contemporaneamente significativo e persistente, potendo essere alternativamente significativo o persistente.
A sua volta il codice laddove fa riferimento solo alla “significativa carenza” include implicitamente anche l’ipotesi di inadempimento persistente, ossia reiterato, che è tuttavia solo uno dei casi di inadempimento significativo, ma non esaurisce l’intera casistica. Infatti anche un inadempimento singolo, non reiterato, può essere da solo “significativo” se di particolare gravità.
Pertanto, le linee guida non possono affermare che ai fini della significatività del pregresso inadempimento, occorre necessariamente che lo stesso sia “persistente”, vale a dire reiterato.
Si suggerisce pertanto sostituire la locuzione “detti comportamenti rilevano se sono sintomatici di persistenti carenze professionali” con “detti comportamenti rilevano se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali”.
8.2. L’art. 80, c. 5, lett. c), in combinato con il c. 13, codice, demanda alle linee guida il solo compito di individuare la casistica delle significative carenze nell’esecuzione di precedenti contratti; ma indica già in modo compiuto e tassativo un indice di riconoscimento delle “significative carenze”, ancorato agli effetti giuridici che si sono prodotti, e che sono i seguenti: “risoluzione anticipata del contratto, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero una condanna al risarcimento del danno o l’applicazione di altre sanzioni”. Possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta.
Se, pertanto, in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”.
Si tratta, evidentemente, di una semplificazione “a fini probatori”, in quanto se non si sono prodotti tali effetti tipizzati, è ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato “significativo”.
La scelta del legislatore italiano, di tipizzare gli effetti giuridici al fine di stabilire quando un inadempimento contrattuale assurge al rango di “grave illecito professionale” è in linea con la giurisprudenza della C. giust. UE secondo cui l’illecito professionale è causa di esclusione solo quando abbia connotati di oggettiva gravità [C. giust. UE, sez. III, 13 dicembre 2012 C-465/11].
Il compito delle linee guida è pertanto solo quello di individuare le “significative carenze”, non anche quello di individuare ulteriori “effetti giuridici” di esse, rispetto a quelli tipizzati dalla legge.
Ne deriva che nel par. 2.1.1.2. va espunto l’inciso “oppure abbiano dato luogo a modifiche o varianti non previste nei documenti iniziali di gara” fattispecie che non può assumere rilevanza come “effetto giuridico” della significativa carenza, ma semmai come comportamento integrante di per sé stesso l’illecito professionale, sempre che la modifica o variante sia l’effetto di un errore professionale imputabile all’esecutore. Invece l’inciso, oltre ad aggiungere un effetto giuridico a quelli previsti dalla legge, è generico, in quanto non ogni modifica o variante è imputabile all’esecutore.
E’ pertanto opportuno che nel par. 2.1.1.2. si distinguano gli “effetti giuridici” delle significative carenze, dalle condotte che sono “significative carenze”.
Il tema delle modifiche o varianti va affrontato tenendo conto delle ipotesi in cui esse si verificano ai sensi del vigente art. 106 codice e del previgente art. 132, codice del 2006 (atteso che, dovendosi, ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), valutare i pregressi inadempimenti, per un certo numero di anni avranno rilevanza i contratti stipulati in base al d.lgs. n. 163/2006), e quando esse sono imputabili all’esecutore.
A titolo di mero suggerimento e spunto di riflessione, una possibile riscrittura del par. 2.1.1.2 potrebbe essere la seguente:
<<2.1.1.2. Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) codice assumono rilevanza “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” quando hanno prodotto come effetto giuridico:
a) la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio;
b) ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad “altre sanzioni”. Per “altre sanzioni” possono intendersi l’applicazione di clausole penali o l’incameramento di garanzie di esecuzione, ai sensi degli artt. 103 e 104 del codice o della previgente disciplina.
Costituiscono “significative carenze”, a titolo esemplificativo, le seguenti condotte, sempre che abbiano i requisiti di “grave illecito professionale”:
1) l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
2) le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;
3) il ritardo nell’adempimento;
4) l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;
5) l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;
6) nei contratti misti di progettazione ed esecuzione l’omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106, comma 2, codice, o della pregressa disciplina (art. 132, d.lgs. n. 163/2006);
7) negli appalti di progettazione e concorsi di progettazione, l’omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106, comma 2, codice, o della pregressa disciplina (art. 132, d.lgs. n. 163/2006);
8) l’adozione di comportamenti scorretti.”
8.2. In relazione a tale tipologia di grave illecito professionale, si deve poi rilevare che nei casi più gravi l’inadempimento contrattuale può costituire reato ai sensi degli artt. 355 e 356 c.p., e in tal caso la condanna definitiva è causa di esclusione in base all’art. 80, c. 1, codice, che annovera espressamente tali fattispecie delittuose alla lett. b).
Però la condanna non definitiva, che non rileva ai sensi dell’art. 80 c. 1, può rilevare ai sensi del c. 5, il che può accadere se essa contenga una condanna al risarcimento del danno, ossia uno degli effetti tipizzati dall’art. 80, c. 5, lett. c) [in tal senso, in relazione alla previgente disciplina, Cons. St.. V, 20.11.2015 n. 5299].
Né con tale ragionamento si amplia il novero delle cause di esclusione, perché si tratta di titoli di reato espressamente contemplati dall’art. 80, c. 1, lett. b) e di condotte integranti i gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c).
Le linee guida potrebbero pertanto opportunamente chiarire il rispettivo ambito di applicazione dell’art. 80, c. 1, e dell’art. 80, c. 5, lett. c), quando il grave inadempimento contrattuale abbia comportato una condanna penale, definitiva o non definitiva.
9. In relazione al paragrafo 2.1.2 “gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara” si osserva quanto segue.
9.1. L’ulteriore casistica contenuta nell’art. 80, c. 5, lett. c), codice prevede quattro condotte, tutte però riconducibili al genus turbativa di gara.
Si menzionano infatti:
a) il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante;
b) il tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; c) il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
d) l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
Le linee guida, da un lato, individuano una casistica riconducile alle quattro fattispecie legali, dall’altro lato individuano due ulteriori ipotesi di grave illecito professionale in corso di gara, in particolare le ipotesi di bid rigging – ossia di accordi tra i concorrenti volti a falsare la concorrenza nella gara – e il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ad esso imputabile per dolo o colpa.
9.2. Sul piano sostanziale, si osserva che le linee guida configurano come grave illecito professionale l’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto colposo o doloso dell’aggiudicatario, che abbia dato luogo a incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 93.
Occorre rilevare che l’art. 93, c. 6 codice, innovando rispetto al previgente art. 75 codice del 2006, prevede l’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, solo se la condotta dell’aggiudicatario sia connotata da “dolo o colpa grave”.
Inoltre, per l’art. 83, comma 5, lett. c), è causa di esclusione non qualsivoglia illecito professionale, ma solo il “grave illecito professionale”.
Pertanto nelle linee guida non si può dare rilevanza a qualsiasi grado di colpa, ma si deve dare rilevanza solo alla colpa grave (oltre che al dolo).
Sicché, nel paragrafo 2.1.2.3. le parole “fatto doloso o colposo” vanno sostituite con le parole “fatto doloso o gravemente colposo”.
Questa Commissione non può tuttavia esimersi dal rilevare che nello schema originario del codice l’art. 93, c. 6, aveva una diversa formulazione, in linea con la previgente disciplina, prevedendo che la cauzione provvisoria coprisse la mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario”, prescindendosi dal profilo della imputabilità a titolo di dolo o colpa grave.
La formulazione definitiva indebolisce la posizione della stazione appaltante, che potrà incamerare la cauzione provvisoria, in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’affidatario, solo se provi il dolo o la colpa grave.
La posizione della stazione appaltante è ulteriormente indebolita dalla previsione, applicabile sia alla cauzione provvisoria che a quella definitiva, della esclusione del vincolo di solidarietà tra i garanti (art. 104, c. 10), che non sembra molto coerente con il principio della garanzia a prima richiesta.
Appare doveroso segnalare tale aspetto al Governo, al fine di ulteriore riflessione in sede di decreto correttivo del codice.
9.3. Sul piano formale, appare preferibile strutturare il paragrafo 2.1.2. delle linee guida, per una migliore fruibilità da parte dei destinatari, in modo che la casistica sia riferita alle singole ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), ovvero costituisca ulteriore casistica.
Si suggerisce pertanto la seguente riformulazione del par. 2.1.2., con modifiche puramente formali:
“2.1.2 Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara
2.1.2.1. L’ulteriore casistica contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice prevede quattro condotte, tutte riconducibili al genus turbativa di gara.
Si menzionano infatti:
a) il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante;
b) il tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; c) il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
d) l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
La stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti che integrino i presupposti di cui al punto 2.1., idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente.
2.1.2.2. Rilevano, a titolo esemplificativo:
a) quanto all’ipotesi legale de “il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”, gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine:
a.1) alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione;
a.2) all’adozione di provvedimenti di esclusione;
a.3) all’attribuzione dei punteggi.
b) quanto all’ipotesi legale de “il tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”, i comportamenti volti a ottenere informazioni in ordine:
b.1) al nominativo degli altri concorrenti;
b.2) al contenuto delle offerte presentate;
c) quanto all’ipotesi legale de “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, e all’ipotesi legale de “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, i comportamenti posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio. La valutazione della sussistenza della gravità della colpa deve essere effettuata tenendo in considerazione la rilevanza o la gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione e il parametro della colpa professionale. Rientrano nella fattispecie, a titolo esemplificativo:
c.1) la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;
c.2) la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;
c.3) l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui è stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa.
2.1.2.3. Acquista inoltre rilevanza, se integra i presupposti del punto 2.1, la sussistenza di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza.
2.1.2.4. Assumono rilevanza, altresì, tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del codice.”.
9.4. Anche in relazione alle condotte che costituiscono turbativa di gara, si deve rilevare che esse possono dare luogo anche a illecito penale, e segnatamente a uno dei reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354 c.p., che costituiscono, se risultanti da condanne penali definitive, causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, c. 1, del codice, che annovera espressamente tali fattispecie delittuose alla lett. b). La condanna non definitiva può invece acquisire rilevanza come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c).
Né con tale ragionamento si amplia il novero delle cause di esclusione, perché si tratta di titoli di reato espressamente contemplati dall’art. 80, c. 1, lett. b) e di condotte integranti i gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c).
Le linee guida potrebbero opportunamente chiarire il rispettivo ambito di applicazione dell’art. 80, c. 1 e dell’art. 80, c. 5, lett. c).
10. Il paragrafo 2.1.3. delle linee guida individua casistica ulteriore, rispetto al codice, in ordine al grave illecito professionale, desunta dagli illeciti antitrust definitivamente accertati ovvero da provvedimenti sanzionatori dell’ANAC iscritti nel casellario informatico.
Mentre i provvedimenti sanzionatori dell’AGCM acquisiscono rilevanza solo se inoppugnabili, i provvedimenti sanzionatori dell’ANAC acquistano rilevanza quando iscritti nel casellario dell’Autorità. Sarebbe opportuno circoscrivere la rilevanza ai soli provvedimenti sanzionatori dell’ANAC divenuti inoppugnabili, o quanto meno, se contestati in giudizio, non sospesi dal giudice amministrativo.
11. In relazione al “paragrafo III- ambito soggettivo” si segnalano una inesattezza e una questione esegetica quanto al subappaltatore.
11.1. Quanto alla inesattezza, nel riquadro in neretto che segue il paragrafo 3.2. si legge che “la stazione appaltante deve verificare l’assenza della causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo: (…) al subappaltatore nel caso previsto dall’art. 105, comma 6, del Codice”.
Tale affermazione è incompleta.
L’art. 105, c. 6 del codice indica in quali casi è obbligatorio indicare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori, in deroga alla regola generale secondo cui i nomi dei subappaltatori non vanno indicati in gara, essendo sufficiente che il concorrente si limiti ad indicare quali prestazioni intende subappaltare, e potendo depositare i contratti di subappalto dopo la stipula del contratto e prima dell’inizio dell’esecuzione.
A sua volta, l’art. 80, sia al c. 1, che al c. 5, prevede che le cause di esclusione di cui al c. 1 e al c. 5, comportano l’esclusione del concorrente principale anche se riferite al subappaltatore, nel solo caso dell’art. 105, c. 6, ovvero quando la terna dei subappaltatori deve essere indicata in gara.
Questo però non significa che negli altri casi di subappalto, quando la terna non va indicata in gara, la stazione appaltante non sia tenuta a verificare in capo ai subappaltatori il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, ivi compreso quello di cui al c. 5, lett. c).
Infatti l’art. 80, c. 14, dispone che “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”.
Pertanto, la frase “al subappaltatore nel caso previsto dall’art. 105, comma 6, del Codice” va riformulata in uno dei seguenti modi alternativi:
“al subappaltatore ai sensi dell’art. 80, comma 14 del codice”;
ovvero
“al subappaltatore, in corso di gara nel caso previsto dall’art. 105, comma 6, del codice, ovvero dopo che è noto il nome del subappaltatore, negli altri casi di subappalto, ai sensi dell’art. 80, comma 14, del codice”.
11.2. Si segnala poi una questione esegetica delicata, che il punto 3.2. non affronta, e, anzi, la formulazione del punto 3.2. può dare luogo a ulteriori dubbi esegetici. Nel punto 3.2. si afferma che “Nei casi di cui all’art. 105, comma 6, del Codice, l’accertamento della sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice nei confronti di un subappaltatore comporta l’esclusione del concorrente”.
L’art. 80, c. 5, nonché l’art. 80, c. 1, prevedono che le cause di esclusione ivi previste comportano l’esclusione del concorrente principale, non solo se riguardano lo stesso concorrente principale, ma anche se riguardano un subappaltatore, nei casi in cui è obbligatorio indicare in gara una terna di subappaltatori (art. 105, c. 6).
Si pone tuttavia un problema di coordinamento di tali previsioni con l’art. 105, c. 12, a tenore del quale “L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.”. Tale previsione costituisce trasposizione dei pertinenti articoli delle direttive, secondo cui ogni qualvolta le stazioni appaltanti sono tenute, in base alle leggi nazionali, a verificare le cause di esclusione anche nei confronti dei subappaltatori, esse chiedono agli operatori economici di sostituire i subappaltatori che risultano privi dei requisiti generali.
Le direttive sembrano dunque consentire la possibilità di sostituire i subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi vanno indicati in gara.
Sicché, le disposizioni dell’art. 80, c. 1 e c. 5, che sembrano invece prevedere la esclusione del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza possibilità di sostituirlo, potrebbero anche prestarsi a dubbi di compatibilità comunitaria.
Sembrerebbe peraltro possibile darne una interpretazione comunitariamente orientata, ritenendo quanto meno che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.
Pertanto, il par. 3.2. andrebbe o integrato con i pertinenti chiarimenti esegetici, o espunto del tutto, nelle more di eventuali linee guida specifiche sul subappalto e su tale questione, ovvero di un intervento correttivo del codice.
12. Il par. IV relativo ai “mezzi di prova adeguati” dà luogo ad alcuni rilievi. Indubbiamente esso si colloca in un quadro normativo primario di non semplice attuazione.
12.1. Giova ricostruire il quadro normativo primario.
Quanto ai mezzi di prova del grave illecito professionale, la giurisprudenza formatasi nella disciplina previgente aveva ritenuto possibile che la stazione appaltante chiedesse ai concorrenti di dichiarare le precedenti risoluzioni contrattuali nei loro confronti, anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara [Cons. St., VI, 5.5.2016 n. 1766; Id., V, 11.4.2016 n. 1412; Id., III, 26.2.2016 n. 802; Id., V, 18.1.2016 n. 122], rientrando nel dovere di dichiarazione completa sui requisiti generali anche l’onere di indicare eventuali pregresse risoluzioni [Cons. St., V, 22.10.2015 n. 4870; Id., 19.8.2015 n. 3950; Id., V, 25.2.2015 n. 943; Id., III, 5.5.2014 n. 2289].
Questo valeva come “autodichiarazione”. La stazione appaltante poteva poi con ogni mezzo provare la sussistenza dell’illecito professionale secondo quanto testualmente disponeva l’art. 38, c. 1, lett. f), che menzionava “l’errore grave nell’esercizio dell (…) attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Nel vigore del nuovo codice, occorre distinguere tra autodichiarazione, effettuata tramite il DGUE (documento di gara unico europeo), e prove che la stazione appaltante può acquisire o esigere dai concorrenti.
Nell’ambito del DGUE, è esigibile che il concorrente autodichiari l’assenza di gravi illeciti professionali, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza formatasi nel vigore del codice del 2006.
Quanto ai mezzi di prova volti a verificare la veridicità di quanto autodichiarato, occorre considerare che nel nuovo codice non opera più la atipicità dei mezzi di prova.
Invero, il codice, in linea con le direttive, reca un elenco tassativo di mezzi di prova che possono essere chiesti agli operatori economici (art. 86), e per il resto onera la stazione appaltante di cercare le prove d’ufficio, tramite la istituenda banca dati nazionale degli operatori economici (art. 81, c. 1) (e nelle more della sua istituzione tramite la banca dati AVC-Pass istituita presso l’ANAC (art. 81, c. 2; art. 216, c. 13), e, per gli operatori stranieri, tramite il sistema e-certis (art. 88).
E’ da rilevare che l’art. 86, se indica i mezzi di prova che possono essere chiesti ai concorrenti in relazione ai requisiti generali di cui all’art. 80, c. 1, 2, 3, e 4, nulla dice sui mezzi di prova esigibili dai concorrenti in relazione ai requisiti generali di cui all’art. 80, c. 5.
Stante il principio di tassatività delle prove che possono essere chieste ai concorrenti, se ne desume che le prove dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, possono, allo stato, essere acquisite solo d’ufficio, tramite le banche dati nazionali e tramite e-certis.
12.2. In tale quadro normativo primario, le linee guida:
a) correttamente affermano che nell’ambito del DGUE il concorrente deve autodichiarare l’assenza di gravi illeciti professionali, ovvero la sussistenza di essi e di qualunque notizia che possa porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente, salva valutazione della stazione appaltante. Tanto è in linea con la pregressa giurisprudenza sopra richiamata;
b) correttamente affermano il principio di tassatività dei mezzi di prova, non richiedibili ai concorrenti, ma solo acquisibili d’ufficio da parte delle stazioni appaltanti.
12.3. Tuttavia, le linee guida devono essere integrate sotto altri profili:
1) esse si limitano ad affermare che le stazioni appaltanti devono comunicare al casellario informatico ogni circostanza rilevante ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), ad esempio i provvedimenti di risoluzione, applicazione di penali, incameramenti di cauzioni. Ma questo è quanto occorre ad alimentare la banca dati; occorre poi prevedere che è attraverso la banca dati, e i provvedimenti rilevanti in essa inseriti, che si acquisiscono le prove ex art. 80, c. 5, lett. c); tale profilo non è affrontato nelle linee guida; inoltre, e come già rilevato, l’inadempimento contrattuale potrebbe costituire illecito penale ex artt. 355 e 356 c.p., e anche la condanna non passata in giudicato potrebbe costituire mezzo di prova, tramite il certificato dei carichi pendenti;
2) le linee guida non indicano quali sono i mezzi di prova degli illeciti professionali commessi in gara appartenenti al genus turbativa di gara; si limitano infatti ad affermare che le stazioni appaltanti comunicano i provvedimenti adottati ex art. 80, c. 5, lett. c). Ora, si deve osservare che l’illecito consistente nella “turbativa di gara” è rilevante come causa di esclusione non solo se commesso nella specifica gara, ma anche se commesso in gare pregresse e ovviamente, risulti provato. Come già rilevato, la turbativa di gara può anche costituire illecito penale, e sotto tale profilo, un mezzo di prova idoneo potrebbe essere il certificato del casellario giudiziario, ivi compreso il certificato dei carichi pendenti; un ulteriore mezzo di prova potrebbero essere i provvedimenti sanzionatori dell’ANAC, che infatti sono menzionati, ma nel par 2.1.3. relativo alla tipologia di illeciti, e non anche nel par. IV, relativo ai mezzi di prova.
3) le linee guida pur avendo indicato altri illeciti professionali, aggiuntivi rispetto a quelli del codice, e segnatamente gli illeciti antitrust, non indicano poi quali sono i mezzi di prova di essi. Occorre invece stabilire come le stazioni appaltanti possano utilizzare un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM quale mezzo di prova, atteso che in base al codice acquisiscono le prove tramite la banca dati nazionale degli operatori economici (e nelle more di essa tramite AVCPass), se del caso stabilendo che i provvedimenti antitrust vanno inseriti nelle banche dati utilizzabili per gli appalti pubblici;
4) infine, non è indicato, per gli operatori economici stranieri, quali sono i possibili mezzi di prova equivalenti a quelli utilizzabili per gli operatori economici nazionali, né ne è prescritta l’acquisizione tramite e-certis.
12.4. In conclusione, si suggerisce che le linee guida contengano:
– una più analitica elencazione dei mezzi di prova rilevanti, distinti per l’illecito “significative carenze nella pregressa esecuzione”, per l’illecito “turbativa di gara”, e per gli altri illeciti professionali individuati dalle linee guida;
– una indicazione più dettagliata delle banche dati attraverso cui le stazioni appaltanti acquisiscono tali mezzi di prova, ai sensi degli artt. 81, 88, 216, c. 13, codice.
13. In relazione al “par. V, rilevanza temporale”, si osserva quanto segue.
13.1. Le linee guida ritengono che quando sussiste una delle cause ostative di cui all’art. 80, c. 5, lett. c), il periodo di esclusione non può superare i tre anni “decorrenti dalla data dell’annotazione della notizia nel casellario informatico dell’Autorità”.
Questa soluzione, pur mossa da un lodevole intento, è allo stato priva di base normativa.
Giova considerare che, allo stato, lo stesso art. 80 codice si presenta lacunoso e necessita di correzione.
Infatti l’art. 80, c. 10, a causa di un evidente errore materiale commesso nel testo definitivo rispetto allo schema, indica la durata massima di rilevanza delle cause di esclusione solo con riferimento alle condanne penali, e non anche con riferimento alle altre cause di esclusione contemplate dall’art. 80.
Che si tratti di errore materiale si desume dal confronto con la bozza di codice, trasmessa dal MIT agli organi competenti per i pareri, in cui nell’art. 80 c. 10 era previsto che il periodo di esclusione dalle gare non superasse “i tre anni, decorrenti dalla data del fatto, nei casi di cui ai commi 4 e 5”. Tale inciso è stato invece omesso nel testo definitivo.
Il riferimento ai tre anni decorrenti “dalla data del fatto” costituiva letterale recepimento della direttiva 2014724 che, appunto, prescrive che i legislatori nazionali “determinano il periodo massimo di esclusione”, e che “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera (…) i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4” (art. 57, par. 7, direttiva 2014/24; il par. 4 di tale art. 57 è recepito nell’art. 80, c. 5, codice; nel testo inglese della direttiva: “date of the relevant event”; nel testo francese della direttiva: “date de l’’èvènement”; nel testo spagnolo della direttiva: “fecha del hecho relevante”; nel testo tedesco della direttiva: “af dem betreffenden Ereignis”).
Ora, è evidente che la lacuna del codice non può che essere colmata mediante diretta applicazione della direttiva in parte qua, la quale, piaccia o meno, fa decorrere i tre anni non dalla notizia del fatto, o dall’accertamento definitivo del fatto, come pure sarebbe logico e razionale, ma “dalla data del fatto”, ossia dell’accadimento storico (come dimostra anche l’esame comparato della versione della norma nelle varie lingue, sopra riportata), nella specie, l’illecito professionale.
Pertanto le linee guida, in difetto di una norma nazionale primaria, e a fronte di una norma comunitaria di diretta applicazione, non possono disporre in senso diverso, facendo decorrere la durata della causa di esclusione, anziché dalla data del fatto, dalla data dell’annotazione della notizia nel casellario.
13.2. Tuttavia, questa Commissione ritiene doveroso segnalare al Governo non solo la lacuna nell’art. 80, c. 10, ma anche i rischi che derivano, nel frattempo, da una applicazione diretta della direttiva, e quelli che deriverebbero da un eventuale recepimento letterale della direttiva 2014/24 in parte qua. Invero, la rilevanza temporale di fatti illeciti, pari a tre anni che vengono fatti decorrere dalla data del fatto, anziché dalla data del definitivo accertamento giudiziale, rischia, avuto riguardo ai tempi per un accertamento giudiziario definitivo o anche solo di primo grado, di vanificare del tutto la rilevanza del fatto illecito. Nel caso specifico dell’illecito professionale consistente in un significativo pregresso inadempimento contrattuale, si richiede come prova che vi sia stata la risoluzione del contratto, o non contestata, o confermata in giudizio. Non è precisato se per “conferma in giudizio” si esige un giudicato o sia sufficiente una sentenza di primo grado. In ogni caso, ove si consideri che la risoluzione per grave inadempimento contrattuale, nei pubblici appalti, è disposta con atto unilaterale della pubblica amministrazione, e che tale atto unilaterale è impugnabile davanti al giudice ordinario entro il termine di prescrizione del diritto, è ben possibile che l’appaltatore impugni la risoluzione a distanza di un certo lasso temporale e che alla data di tre anni “dal fatto”, il giudizio sia ancora pendente in primo grado. Vi è così il rischio che un appaltatore responsabile di gravi inadempimenti si avvantaggi della circostanza che il suo inadempimento non viene accertato in tempo utile, diventando così irrilevante quale causa di esclusione dalle gare. Tali riflessioni inducono a ritenere che in sede di fissazione, nell’art. 80, c. 10, della rilevanza temporale degli illeciti diversi da quelli di cui all’art. 80, c. 1, il legislatore italiano potrebbe essere più severo del legislatore comunitario, ancorando il triennio di rilevanza temporale alla data non già del “fatto” ma del suo accertamento giudiziale (definitivo o, se del caso, di primo grado). Questo non esime certo dall’onere, in capo al legislatore italiano, di assicurare una giustizia celere sul contenzioso relativo alla fase di esecuzione dei pubblici appalti. E questo obiettivo è parzialmente assicurato attraverso la competenza del Tribunale delle imprese, allo stato attuale della legislazione limitatamente ai pubblici appalti di rilevanza comunitaria di cui sia parte una delle società di cui all’art. 3, c. 2, d.lgs. n. 168/2003 (come novellato dall’art. 2, d.l. n. 1/2012).
14. In relazione al par. VI delle linee guida, recanti “i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali”, si osserva che in questa parte le linee guida esprimono principi generali dell’azione amministrativa quanto a procedimento e provvedimento di esclusione per sussistenza di un grave illecito professionale.
Si tratta di un provvedimento che implica un’attività valutativa quanto alla gravità dell’illecito, non anche quanto alla esclusione, che è doverosa, se si acclara che c’è un illecito grave.
Resta riservata alla stazione appaltante la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso e/o futuro contraente che determini il “deficit di fiducia” fondante l’esclusione [Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313].
Il provvedimento deve essere motivato e rispettare il principio di proporzionalità, da adottarsi previo contraddittorio con l’interessato; l’esclusione deve essere disposta avuto riguardo alle circostanze concrete e in considerazione dell’oggetto e delle caratteristiche dell’appalto.
Questo Consesso osserva che appare oscuro il punto 1 del par. 6.2., secondo cui “il provvedimento di esclusione sia idoneo a garantire l’esecuzione dell’appalto da parte di soggetti dotati di integrità e affidabilità”. Non è chiaro il riferimento “all’esecuzione” posto che si tratta di un provvedimento di esclusione da adottarsi nella procedura di gara. Inoltre, se uno o più concorrenti hanno commesso gravi illeciti professionali, essi vanno esclusi, a prescindere dalla circostanza che rimanga o meno in gara altro concorrente idoneo.
Si consiglia l’espunzione di tale previsione, ovvero una sua riformulazione appropriata. Verosimilmente, quel che si intende è che la valutazione degli illeciti professionali deve avere di mira l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che danno garanzie di integrità e affidabilità, e portare all’esclusione sulla base di un apprezzamento complessivo del candidato.
Deve essere inoltre espunto il par. 6.3. n. 3) a tenore del quale “l’esclusione non sia tale da gravare in maniera eccessiva sull’interessato e sia disposta all’esito di una valutazione che operi un giusto contemperamento degli interessi in gioco”.
Se è vero che il provvedimento di esclusione per gravi illeciti professionali implica una indubbia attività di giudizio, in ordine alla sussistenza o meno di un illecito professionale grave, il codice non richiede anche una valutazione comparativa dell’interesse pubblico alla partecipazione di soggetti affidabili e moralmente integri con l’interesse privato a partecipare alla gara.
L’attività di giudizio si deve concludere, necessariamente, o con un giudizio di sussistenza del grave illecito professionale, o di insussistenza dello stesso.
Se si accerta che sussiste, l’esito è vincolato, ed è l’esclusione dalla gara, senza margini per valutare che la misura gravi troppo sull’operatore, o non contenga un equo contemperamento degli interessi in gioco.
Ciò che rileva è il rispetto del principio di proporzionalità che impone di valutare se l’illecito è grave e tale da non garantire la serietà e affidabilità del concorrente in relazione allo specifico appalto, ma tanto è già con chiarezza affermato nel par. 6.2. n. 2) delle linee guida.
15. Il par. VII reca una elencazione casistica delle misure di c.d. self cleaning previste dall’art. 80, c. 7, con riferimento alle specifiche condotte di ravvedimento operoso adottabili dal concorrente per evitare l’esclusione in caso di grave illecito professionale.
Giova premettere che ai sensi dell’art. 80, c. 7, un operatore che si trovi, tra l’altro, in una delle situazioni di cui all’art. 80, c. 5, “è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
Oltre al risarcimento del danno, rilevano, nell’impianto normativo, misure adottate dallo stesso operatore, che devono essere di carattere tecnico, organizzativo, o relative al personale, finalizzate a prevenire ulteriori illeciti.
Le linee guida indicano come misure di self cleaning, tra l’altro:
– “il conseguimento di affidamenti successivi conclusi positivamente con il rilascio di un attestato di regolare esecuzione” (par. 7.3. n. 3);
– “l’adesione a rimedi di risoluzione delle controversie alternativi alla tutela giurisdizionale” (par. 7.3. n. 4).
Così come formulate, tali previsioni appaiono prive di adeguata specificità.
La circostanza di aver conseguito successivi affidamenti conclusisi con attestato di regolare esecuzione di per sé non è una misura di carattere tecnico o organizzativo, ma semmai ne è un effetto, e sempre che sia dimostrato che il conseguimento di successivi affidamenti e la loro regolare esecuzione è l’effetto di un mutato assetto organizzativo.
La mera adesione ad ADR, a sua volta, nulla dice sull’adozione di misure organizzative e tecniche, né sul rispetto delle decisioni paragiurisdizionali. Neppure, la scelta di un rimedio alternativo alla giurisdizione comprova, di per sé sola, l’integrità e affidabilità professionale.
Si ritiene, pertanto, che i punti n. 3 e n. 4 del par. 7.3. vadano espunti, o riformulati in modo più chiaro e specifico.

IL SEGRETARIO
Gianfranco Vastarella
 

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 3/11/2016 n.2286 proviene da Giustamm.

Pres. Frattini/ Est. Boccia

Il parere del CDS sullo schema di D.M. relativo ai requisiti da possedere nelle gare per i servizi di architettura e ingegneria ed all’individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee

OGGETTO:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
 
Schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante “definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Vista la nota del 23 settembre 2016, prot. n. 35697, di trasmissione della relazione di data non precisata, pervenuta alla segreteria della Sezione il 26 settembre 2016, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto in oggetto;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n.140 del 14 ottobre 2016, che ha istituito la Commissione speciale per la trattazione dell’affare in questione;
Considerato che nell’Adunanza del 26 ottobre 2016, presenti anche i Presidenti aggiunti Rossana De Nictolis e Luigi Carbone, la Commissione ha esaminato gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Boccia.
 
Premesso.
1. Con la nota del 23 settembre 2016, prot. n. 35697, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha trasmesso per il prescritto parere lo schema di decreto in epigrafe, recante la “definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee”ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5 del d. lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici, d’ora in avanti codice).
Il provvedimento in esame, secondo quanto riferito dal Ministero proponente, è volto a definire i requisiti che devono possedere i professionisti singoli o associati, le società di professionisti, le società di ingegneria, i raggruppamenti temporanei, i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e i gruppi europei di interesse economico (GEIE) ai fini dell’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria nonché ad individuare i criteri per favorire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee – di cui le stazioni appaltanti devono tener conto ai fini dell’aggiudicazione – garantendo al contempo la necessaria “competenza, esperienza e professionalità” di tali figure professionali.
Inoltre, sempre in relazione al contenuto del presente decreto, il Ministero ha evidenziato che quest’ultimo – nel superare il regime transitorio recato dell’art. 216, comma 5 del codice – prevede alcune disposizioni che innovano la disciplina previgente sia relativamente ai requisiti individuati dal decreto, che devono essere indicati “per tutti i soggetti che partecipano alle gare” e non soltanto per le società di ingegneria, come in precedenza previsto; sia in relazione ai “criteri per la partecipazione dei giovani professionisti” ai bandi e alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria, non individuati in precedenza; sia per quanto concerne l’introduzione, fra i soggetti che possono partecipare alle succitate procedure, dei “tecnici non laureati”, esclusi dalla partecipazione a queste ultime in base alla previgente disciplina.
L’Amministrazione ha, da ultimo, sottolineato, per quanto concerne gli obiettivi sottesi al presente intervento normativo, che il medesimo è finalizzato “nel medio e lungo periodo” ad ottenere una maggiore “trasparenza ed efficienza” dei servizi di architettura e ingegneria, che dovrebbe favorire – coerentemente con il programma di Governo – la “crescita dell’occupazione”, lo “sviluppo della concorrenza”, “l’aumento della competitività” del settore nonché una “semplificazione ed accelerazione” delle procedure di gara, da conseguire attraverso il collegamento – recato dall’art. 8 del decreto de quo – tra il casellario delle società di ingegneria dell’ANAC e la banca dati degli operatori economici istituita presso il Ministero proponente.
2. Quanto al contenuto dello schema del decreto in oggetto, l’Amministrazione ha riferito che lo stesso si compone di 11 articoli, le cui disposizioni sono di seguito riassunte nei loro aspetti principali:
– art. 1 (“Oggetto e ambito di applicazione”) che disciplina l’oggetto e l’ambito di applicazione del decreto, già evidenziato al precedente n. 1;
– art. 2 (“Requisiti dei professionisti singoli e associati”) che definisce i requisiti che devono possedere i professionisti, singoli o associati, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di architettura e ingegneri
– art. 3 (“Requisiti delle società di professionisti”) che definisce i requisiti che devono possedere, ai fini della partecipazione alle precitate procedure di affidamento, le società di professionisti, ossia – ai sensi dell’art. 46, comma 1, let
– art. 4 (“Requisiti delle società di ingegneria”) che indica i requisiti che devono possedere, ai fini della partecipazione alle predette procedure di affidamento, le società di ingegneria – così come definite dall’art. 46, coma 1, lett. c) del
– art. 5 (“Requisiti dei raggruppamenti temporanei”) che individua i requisiti che devono possedere, ai fini della partecipazione alle succitate procedure di affidamento, i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 46, comma 1, lett. e) del c
– art. 6 (“Requisiti dei consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e dei GEIE”) che, nell’individuare i requisiti che devono possedere i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e dei
– art. 7 (“Obblighi di comunicazione”) che individua le informazioni che le società di professionisti o di ingegneria, i raggruppamenti temporanei, i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria ed i GEIE, devono obbli
– art. 8 (“Verifica dei requisiti e delle capacità ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento”) che definisce le modalità di verifica dei requisiti e delle capacità che devono essere possedute dai soggetti precedentemente elencati
– art. 9 (“Criteri per garantire la presenza di giovani professionisti”) che prevede la possibilità di stabilire da parte delle stazioni appaltanti, nel bando di gara, punteggi premianti nei confronti dei partecipanti alle procedure di affidament
– art. 10 (“Requisiti di regolarità contributiva”) che prevede i requisiti di regolarità contributiva che devono essere posseduti dai soggetti precedentemente elencati e che disciplina l’applicazione e il versamento del contributo integrativo, qu
– art. 11 (“Entrata in vigore”) che disciplina l’entrata in vigore del presente atto normativo, precisando che, a decorrere da tale entrata in vigore, sono abrogati gli articoli 254, 255 e 256, ultimo periodo, del d. P.R. n. 207 del 2010.
3. Quanto all’iter seguito dall’Amministrazione nella predisposizione dello schema in esame, quest’ultima ha riferito di aver acquisito – in ossequio al disposto dell’art. 24, comma 2 del codice – il preventivo parere dell’ANAC, espresso nell’Adunanza del 7 settembre 2016, tramite cui il predetto organo si è “espresso favorevolmente” sul decreto in esame proponendo, altresì, un’integrazione al testo regolamentare concernente la necessità di prevedere un riferimento ai requisiti che i professionisti di altri Stati membri devono avere per partecipare alle procedure di gara per l’affidamento d’incarichi tecnici, che l’Amministrazione stessa ha riferito di aver recepito tramite una modifica dell’art. 5, comma 2 del decreto con la quale si è stabilito che i professionisti residenti in altri Stati membri devono possedere “caratteristiche equivalenti” a quelle previste per i professionisti italiani, secondo la legislazione dei singoli Stati di provenienza.
Inoltre, il dicastero proponente ha comunicato di aver proceduto, nel corso della stesura del presente provvedimento normativo, ad una serie di consultazioni che hanno coinvolto il Consiglio nazionale geometri e geometri laureati – che si è espresso, richiedendo alcune modifiche ed integrazioni al testo regolamentare, con la nota del 7 luglio 2016, prot. n. 8992 – e l’associazione delle organizzazioni di ingegneria e consulenza tecnico economica (OICE), che ha formulato le proprie osservazioni con la nota del 7 luglio 2016.
Relativamente alle richieste di modifiche ed integrazioni al decreto in esame – formulate dalle associazioni da ultimo citate – il dicastero proponente ha, inoltre, comunicato di averle in parte accolte ed ha esplicitato le motivazioni in base alle quali ha ritenuto di rigettare la restante parte.
Infine, lo schema di decreto in esame risulta corredato dall’analisi dell’impatto della regolamentazione (A.I.R.) e dall’analisi tecnico-normativa (A.T.N.).
Considerato.
4. Lo schema di decreto in esame, come in precedenza esposto, è volto ad introdurre nell’ordinamento disposizioni di carattere regolamentare concernenti la “definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e l’individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee”.
In proposito la Commissione speciale (di seguito Commissione) rileva che il decreto de quo è stato adottato ai sensi di quanto disposto dai commi2 e 5 dell’art. 24 del d. lgs. n. 50 del 2016 (codice), i quali, rispettivamente, prevedono che “con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentita l’ANAC, sono definiti i requisiti che devono possedere i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 216, comma 5” e che “il decreto di cui al comma 2 individua anche i criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, di cui le stazioni appaltanti tengono conto ai fini dell’aggiudicazione”.
Sotto il profilo della potestà normativa esercitata nel caso di specie, quindi, la Commissione non ha alcun rilievo da formulare, atteso che l’emanazione del presente decreto rientra nella competenza del Ministero proponente ai sensi della succitata normativa.
A quanto precede deve, peraltro, aggiungersi – ai fini di una compiuta esposizione – che il presente decreto, indipendentemente dal nomen iuris individuato dalla delega recata dal codice, deve considerarsi un “regolamento ministeriale” ai sensi dell’art. 17, comma 3 della legge n. 400 del 1988, come già evidenziato da questo Consiglio di Stato nel parere concernente il codice (Cons. St., comm. spec., 1° aprile 2016, n. 855, paragrafo II. g) 4.).
5. Per quanto concerne il procedimento seguito dall’Amministrazione nel predisporre lo schema di decreto in esame, la Commissione rileva che il Ministero proponente ha correttamente acquisito – in ossequio alla succitata disposizione primaria di riferimento – il preventivo parere da parte dell’ANAC, espresso nell’Adunanza del 7 settembre 2016 e comunicato con la nota del 16 settembre 2016, prot. n. 134741 e, in secondo luogo, che lo stesso dicastero ha recepito – come in precedenza esposto – il rilievo formulato dal tale organo, relativamente alla necessità di prevedere un riferimento ai requisiti che i professionisti di altri Stati membri devono avere per partecipare alle procedure di gara per l’affidamento d’incarichi tecnici, tramite una modifica dell’art. 5, comma 2 del decreto. Con tale modifica si è stabilito che i professionisti residenti in altri Stati membri devono possedere “caratteristiche equivalenti” a quelle previste per i professionisti italiani, secondo la legislazione dei singoli Stati di provenienza.
Inoltre, come esposto al precedente n. 3, il dicastero proponente ha proceduto, nel corso dell’istruttoria prodromica alla stesura del decreto de quo, a consultare le associazioni di categoria interessate dal presente intervento normativo, ovvero il Consiglio nazionale geometri e geometri laureati e l’Associazione delle organizzazioni di ingegneria e consulenza tecnico economica (OICE).
Orbene, la Commissione ritiene che anche il succitato procedimento seguito dall’Amministrazione sia esente da valutazioni critiche, avendo la stessa svolto – tramite l’interlocuzione posta in essere non solo con l’ANAC ma anche con i principali stakeholdes – un’attività istruttoria che le ha consentito di disporre di adeguati elementi conoscitivi per intervenire nella materia de qua.
6. Per quanto concerne il contenuto del provvedimento la Commissione osserva che il medesimo – nel superare il regime transitorio previsto dall’art. 216, comma 5 del codice – individua i requisiti minimi richiesti che devono essere posseduti dagli operatori economici ai fini dell’affidamento dei servizi di architettura e d’ingegneria, tenendo conto delle specificità delle singole categorie professionali, ivi comprese quelle non in possesso di laurea come i geometri, che comunque partecipano all’attività di progettazione.
Il provvedimento contiene anche norme volte a favorire la presenza di giovani professionisti nella succitata attività, garantendo – così come, peraltro, statuito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. VI, sentenza n. 1680 del 2016) – anche per i medesimi la necessaria competenza, esperienza e professionalità.
Il provvedimento, inoltre, stabilisce gli obblighi di comunicazione che i partecipanti alle medesime procedure devono assolvere nei confronti dell’ANAC per la verifica dei succitati requisiti.
Si tratta, in altri termini di disposizioni volte, come già evidenziato al precedente n. 1, a ottenere una maggiore “trasparenza ed efficienza” dei servizi di architettura e ingegneria, che dovrebbe favorire la “crescita dell’occupazione”, lo “sviluppo della concorrenza”, “l’aumento della competitività” del settore nonché una “semplificazione ed accelerazione” delle procedure di gara e cioè di obiettivi il cui raggiungimento non può non essere condiviso e anzi auspicato dalla Commissione.
In proposito la Commissione ritiene che le disposizioni di cui al presente provvedimento normativo risultano, in linea generale, coerenti con gli obiettivi enunciati dal dicastero proponente ed appaiono adeguate al raggiungimento di tali scopi.
In ogni caso, come riferito anche dall’Amministrazione proponente, l’effettivo conseguimento dei predetti obiettivi potrà essere concretamente valutato – nell’ambito della verifica dell’impatto della regolamentazione – tramite l’analisi di alcuni indici quali: il numero degli eventuali contenziosi scaturenti dall’applicazione della normativa in oggetto; il numero di iscrizioni al casellario delle società di ingegneria istituito presso l’ANAC; la quantità dei dati presenti nella banca dati degli operatori economici presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; nonché l’effettivo numero di gare affidate a società con presenza di giovani professionisti.
7. Tuttavia, proprio al fine di assicurare il completo raggiungimento di tali obiettivi, la Commissione ritiene necessario svolgere, in via preliminare, alcune considerazioni d’ordine generale il cui accoglimento costituisce una condizione per l’espressione di un parere positivo in merito al presente atto normativo.
7.1. In primo luogo la Commissione rileva che l’art. 1 del decreto (“Oggetto e ambito di applicazione”) si limita a ribadire il contenuto della normativa primaria di delega di cui all’art. 24, commi 2 e 5 del codice ed è, quindi, privo di una autonoma portata dispositiva: pertanto, in considerazione di quanto esposto ed al fine di evitare inutili, se non pregiudizievoli, duplicazioni normative, la Commissione stessa invita il dicastero proponente, in sede di stesura definitiva del presente decreto, ad espungere dal testo regolamentare l’art. 1, procedendo conseguentemente a coordinare, sotto il profilo formale, il restante testo dello schema di decreto in esame.
7.2. In secondo luogo la Commissione osserva che detto decreto individua – a pena di esclusione dalle procedure di affidamento – agli artt. 2, comma 3, 3, comma 2, 4, comma 5 e 6, comma 3 – alcune fattispecie d’incompatibilità.
Più nel dettaglio, l’art. 2, comma 3 prevede un’incompatibilità per il libero professionista a partecipare alla medesima gara in proprio, quando alla stessa gara partecipi una società di professionisti o di ingegneria di cui il professionista è socio, dipendente, collaboratore o consulente; l’art. 3, comma 2 estende l’incompatibilità di cui all’art. 48, comma 7 del codice anche alle società di professionisti; l’art. 4, comma 5, con riferimento alle società di ingegneria, prevede che “fermo restando quanto previsto dall’articolo 48, comma 7, del codice, sono escluse dalle procedure di affidamento…le società che partecipano alla medesima procedura e che abbiano i medesimi direttore tecnico o amministratori o soci”; e, infine, l’art. 6, comma 3, in riferimento ai consorzi stabili, dispone che “resta fermo quanto previsto dall’articolo 48, comma 7, del codice”.
Orbene, la Commissione rileva che tali disposizioni prevedono delle fattispecie d’incompatibilità, applicabili ai concorrenti a gare per incarichi e concorsi di progettazione, ulteriori rispetto a quelle individuate dalla normativa primaria recata dal codice, costituita dall’art. 48, comma 7 – il quale dispone che “è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato” – e dall’art. 80, comma 5, lett. d), che prevede l’esclusione del concorrente quando la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non “diversamente risolvibile”.
Sotto un primo profilo, quindi, appare incongruo prevedere, in via regolamentare, delle fattispecie d’incompatibilità ulteriori rispetto a quelle previste in linea generale dalla normativa primaria di riferimento e ciò anche in considerazione del fatto che la disposizione di delega di cui all’art. 24, comma 2 del codice demanda al decreto in esame l’individuazione dei “requisiti che devono possedere i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1” e non anche la previsione di singole fattispecie d’incompatibilità.
Sotto altro profilo deve rilevarsi che – secondo quanto previsto dalla disciplina comunitaria della materia (si veda il caso relativo all’EU Pilot 4860/13/MARKT) ed in base a quanto è possibile desumere dal disposto degli artt. 24, comma 7 e 80, comma 5, lett. d) del codice – le cause d’incompatibilità non dovrebbero consistere in divieti assoluti e aprioristici, come invece previsto dalle disposizioni regolamentari in precedenza richiamate, occorrendo viceversa verificare caso per caso la sussistenza di un conflitto di interesse e procedendo all’esclusione solo come extrema ratio, nell’ipotesi in cui il conflitto stesso non sia “diversamente risolvibile”.
Da quanto precede deriva che la materia delle incompatibilità non può che essere disciplinata tramite fonte primaria: pertanto, la Commissione ritiene che le fattispecie d’incompatibilità individuate dal presente decreto – segnatamente agli art. 2, comma 3, 3, comma 2, 4, comma 5 e 6, comma 3 – vadano espunte dal testo del decreto stesso e che spetterà al Governo, eventualmente in sede di decreto correttivo del codice, valutare se e come estendere le cause d’incompatibilità di cui all’art. 48, comma 7 del codice anche alle gare per l’affidamento di incarichi e concorsi di progettazione, oggetto del decreto de quo.
La Commissione, infine, in relazione a quanto appena esposto, ritiene opportuno trasmettere, ai sensi dell’art. 58 del r.d. n. 444 del 1942, il presente parere al Presidente del Consiglio dei Ministri e per esso al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) per le valutazioni di propria competenza.
7.3. In terzo luogo la Commissione rileva che l’art. 9 (“Criteri per garantire la presenza di giovani professionisti”) prevede la possibilità, per le stazioni appaltanti, di stabilire punteggi premianti nel bando di gara per società, consorzi, o ati che prevedano la presenza di più di un giovane professionista o che abbiano stipulato apposite convenzioni con gli istituti universitari.
In proposito la Commissione ritiene che quanto precede attenga alla materia della valutazione delle offerte, già disciplinata, per quanto concerne il profilo in esame, sia dalla normativa primaria recata dal codice (art. 95, comma 13) sia dalle linee guida dell’ANAC n. 1/2016 sui SIA e n. 2/2016 relative all’OEPV.
In particolare, le precitate linee guida ANAC n. 1/2016 prevedono che, nelle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione, deve essere previsto un incremento convenzionale premiante del punteggio attribuito, basato sulla presenza di uno o più giovani professionisti – vale a dire un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione Europea di residenza – nei gruppi concorrenti, mentre le linee guida ANAC n. 2/2016 raccomandano, al fine di agevolare la partecipazione dei giovani professionisti, di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte presentate.
Pertanto, al fine di evitare duplicazioni normative che potrebbero ingenerare situazioni di incertezza nell’applicazione della normativa vigente, la Commissione ritiene che l’art. 9 debba essere espunto dal testo del presente decreto.
7.4. Infine, per quanto concerne l’art. 11 (“Entrata in vigore”) del decreto in esame, la Commissione osserva che tale articolo prevede l’abrogazione, a far data dall’entrata in vigore del decreto stesso, fra gli altri dell’art. “256, ultimo periodo” del d. P.R. n. 207 del 2010.
In proposito la Commissione rileva che l’Amministrazione ha giustificato tale previsione normativa evidenziando la necessità di tenere fermo il principio secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, i consorzi stabili “si qualificano per la dimostrazione dei requisiti tecnico-organizzativi e economico-finanziari attraverso i requisiti dei consorziati e che possono avvalersi anche dei requisiti delle società che partecipano al consorzio” in attesa delle linee guida ANAC sui requisiti di qualificazione.
Sotto un primo profilo la Commissione rileva che il mantenimento del solo primo periodo del succitato articolo presenta profili problematici in quanto il medesimo richiama esplicitamente i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dagli artt. 263 e 267 del d. P.R. n. 207 del 2010, abrogati a far data dall’entrata in vigore del codice, ai sensi di quanto disposto dall’art. 217, comma 1, lett. u), n. 2 del codice stesso.
Sotto un secondo profilo, la Commissione osserva che la succitata disposizione si pone in contrasto con quanto previsto dal codice all’art. 216, comma 5, il quale dispone che il medesimo art. 256 del d. P.R. n. 207 del 2010 si applica “fino alla data di entrata in vigore del decreto previsto dall’articolo 24, comma 2”, e, cioè, fino alla data di entrata in vigore del presente decreto, senza fare alcuna distinzione fra quanto previsto dal primo e dal secondo periodo del precitato art. 256.
Pertanto la Commissione ritiene che la locuzione “ultimo periodo” debba essere espunta dal testo del provvedimento, a causa del suo contrasto con la normativa primaria di riferimento.
La Commissione ritiene, peraltro, che le motivazioni addotte dall’Amministrazione a sostegno della formulazione della disposizione in esame possano trovare soluzione con la tempestiva definizione da parte dell’ANAC delle linee guida sui requisiti di qualificazione, la cui approvazione potrà costituire un utile parametro di riferimento per l’Amministrazione stessa ai fini dell’approvazione definitiva del decreto in esame, cui si collega l’effetto abrogativo previsto dal codice.
8. In aggiunta a quanto precede la Commissione ritiene di dover formulare anche alcune osservazioni agli articoli dello schema di decreto.
8.1. Per quanto concerne l’art. 4 (“Requisiti delle società di ingegneria”) la Commissione osserva preliminarmente che quest’ultimo, al comma 3, prevede che “al direttore tecnico o ad altro ingegnere o architetto … la società delega il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell’affidamento. L’approvazione e la firma degli elaborati comportano la solidale responsabilità civile del direttore tecnico o del delegato con la società di ingegneria nei confronti della stazione appaltante”, senza tuttavia procedere ad individuare il rapporto che deve intercorrere tra società e professionista delegato.
In proposito deve, altresì, rilevarsi che la previgente disciplina di cui all’art. 254, comma 1 del d. P.R. n. 207 del 2010, relativamente alla medesima fattispecie, evidenziava come il professionista, per poter essere delegato dalla società ad approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell’affidamento, doveva essere “dipendente” della società stessa con i connessi risvolti in tema di responsabilità solidale del professionista.
Orbene, in considerazione di quanto rilevato, la Commissione ritiene opportuno invitare il Ministero riferente, in sede di stesura definitiva del presente decreto, a specificare, al succitato art. 4, comma 3 del regolamento stesso, le modalità con cui il professionista deve garantire la propria solvibilità in caso di responsabilità civile, solidale con quella della società affidataria, nei confronti della stazione appaltante, qualora l’amministrazione ritenga di non reintrodurre la previsione di cui al succitato art. 254, comma 1 del d. P.R. n. 207 del 2010.
8.2. In relazione al contenuto dell’art. 5 (“Requisiti dei raggruppamenti temporanei”) la Commissione rileva che quest’ultimo, al comma 1, prevede che i raggruppamenti temporanei “devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, con incarico di progettista”, quale misura di carattere incentivante già prevista dal previgente ordinamento e, segnatamente, dall’art. 253 del d. P.R. n. 207 del 2010, il quale tuttavia usava la locuzione “quale progettista”.
La disposizione da ultimo citata è stata oggetto di un ampio dibattito giurisprudenziale all’esito del quale questo Consiglio di Stato ha statuito come la medesima, oramai abrogata, doveva essere intesa nel senso di non richiedere quale requisito necessario l’avere “come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione, e ciò in quanto la norma parla soltanto di «presenza» di un giovane professionista, con evidenti finalità di carattere «promozionale», non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di «associare» il giovane professionista al raggruppamento …” (Cons. St., Sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6347).
In relazione a quanto precede, la Commissione invita l’Amministrazione, in sede di stesura definitiva del presente decreto, a sostituire le parole “con incarico di progettista”, recate dal predetto art. 5, comma 1, con la locuzione “quale progettista”, che appare altrettanto aderente alle finalità promozionali proprie del predetto articolo e che, in base agli orientamenti giurisprudenziali di questo Consiglio di Stato, non dovrebbe ingenerare nuove problematiche interpretative.
9. Per quanto sin qui esposto la Commissione ritiene che lo schema di decreto in epigrafe meriti parere favorevole con le condizioni di cui ai nn. 7.1, 7.2, 7.3 e 7.4 e con le osservazioni di cui ai nn. 8.1 e 8.2.
La Commissione, infine, per quanto concerne il profilo redazionale, suggerisce all’Amministrazione, in sede di stesura definitiva del presente schema, di procedere alla correzione di alcune imprecisioni formali presenti nel testo del provvedimento, ivi compreso l’uso della lettera maiuscola per la parola “codice”; d’inserire nel preambolo dello stesso, prima della frase “Udito il parere del Consiglio di Stato…”, la frase “Visto l’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400…” trattandosi – coerentemente con quanto evidenziato al precedente n. 4 – del riferimento normativo in base al quale è stato richiesto il parere di questo Consiglio di Stato e di sostituire all’art. 2, comma 1, lett. b) la parola “ordini” con la parola “ordinamenti” più appropriata al contesto della frase nella quale è inserita.

La Commissione Speciale esprime parere favorevole sullo schema di decreto in epigrafe con le condizioni e con le osservazioni di cui in motivazione.
Ai sensi dell’art. 58 del r.d. n. 444 del 1942 la Commissione speciale stabilisce di trasmettere il presente parere al Presidente del Consiglio dei Ministri e per esso al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) per le valutazioni di competenza.
 

IL SEGRETARIO
Gianfranco Vastarella
 
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 3/11/2016 n.2285 proviene da Giustamm.

Pres. Frattini/Est. Realfonzo e Franconiero

Il parere del CDS sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell’esecuzione

Contratti della P.A. – Appalti e concessioni –  Direttore dei lavori – Direttore dell’esecuzione – Linee guida ministeriali – Parere del CDS
 

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti gabinetto.
 
Schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti “Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto” e “Il Direttore dell’Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto”.

Vista la nota prot. UFFLEGISL 0032663- 11.9.2016, acquisita al prot. 1663/16 del 5 settembre 2016, con cui è stato trasmesso lo schema di decreto, adottato in attuazione dell’art. 111 (Controllo tecnico, contabile e amministrativo) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”;
rilevato che nell’adunanza del 14 settembre 2016 la Commissione speciale ha esaminato gli atti e ha ritenuto necessario, ai fini dell’espressione del prescritto parere, che fosse acquisita la prescritta analisi di impatto della regolamentazione (AIR) redatta dal Ministero;
vista la nota prot. UFFLEGISL 0037348 del 6 ottobre 2016 pervenuta il 10 ottobre successivo, con cui il Ministero ha trasmesso l’AIR e una nuova versione delle linee guida relative al direttore dei lavori e delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture;
esaminati gli atti e uditi i relatori consiglieri Umberto Realfonzo e Fabio Franconiero nell’adunanza del 26 ottobre 2016;
 
Premesso:
Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere sullo schema di decreto da emanarsi ai sensi dell’art. 111 (Controllo tecnico, contabile e amministrativo) del d.lgs. n. 50/2016, commi 1 e 2, per individuare rispettivamente:
– le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l’attività descritta all’art. 101, comma 3, del medesimo codice, in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, co
– le modalità di effettuazione dell’attività di controllo da parte del direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture, secondo criteri di trasparenza e semplificazione (art. 101, comma 2).
Nell’adunanza del 14 settembre 2016 la Commissione speciale ha esaminato gli atti e ha ritenuto necessario, ai fini dell’espressione del prescritto parere, che fosse acquisita la prescritta AIR dal Ministero.
Con la nota prot. UFFLEGISL 0037348 del 6 ottobre 2016 pervenuta il 10 ottobre successivo, il Ministero ha trasmesso l’AIR e una nuova versione delle linee guida relative al direttore dei lavori e delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture.
Alla richiesta di parere sono dunque allegate:
– le proposte relative alle due linee guida elaborate dall’ANAC;
– le due pertinenti relazioni illustrative predisposte dall’ANAC, che danno anche conto delle scelte operate, con riferimento alle più significative osservazioni ricevute in sede di consultazione pubblica preliminare, ai sensi del regolamento 8 aprile 201
– le osservazioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici;
– la nota dell’ANAC relativa alle osservazioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici;
– l’AIR;
– la relazione illustrativa del Ministero sullo schema di decreto.
 
CONSIDERATO
Sommario:
1. Considerazioni generali comuni alle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione
1.1. Natura giuridica delle linee guida
1.2. Il procedimento di adozione delle linee guida e la struttura formale e sostanziale del decreto ministeriale
1.3. Tecnica di redazione delle linee guida di natura regolamentare
1.4. Ripetizioni di norme primarie
1.5. Reiterazioni e duplicazioni di prescrizioni di rango secondario
1.6. Le abrogazioni
1.7. La struttura formale del decreto ministeriale
1.7. L’AIR e il suo ruolo
1.8. Le definizioni e la terminologia delle due figure
1.9. Drafting
2. Linee guida relative al direttore dei lavori
2.1. Condizioni
2.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice
2.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice
2.1.c) Formulazione delle linee guida mediante articolato
2.2. La rilevanza dell’AIR
2.3. Profili formali
3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dei lavori
4. Linee guida relative al direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture
4.1. Condizioni
4.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice
4.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice
4.2. L’AIR: la peculiarità dei contratti di forniture e servizi e le relative implicazioni in ordine alla fase di esecuzione
4.3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture
 
1. Considerazioni generali comuni alle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione
 
1.1. Natura giuridica delle linee guida
Si intendono qui richiamate le considerazioni espresse da questo Consiglio in sede di parere reso sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici (parere 1 aprile 2016, n. 855 punto II.g.4) e ribadito nei successivi pareri 2 agosto 2016 n. 1767/2016 relativo al RUP e 14 settembre 2016, n. 1919 sui commissari di gara.
Alla stregua dei citati pareri, i decreti ministeriali in materia di direttore dei lavori e di direttore dell’esecuzione hanno una portata di attuazione e completamento della fonte primaria, con “una chiara efficacia innovativa nell’ordinamento, che si accompagna ai caratteri di generalità e astrattezza” della disciplina introdotta [così, testualmente e con specifico riferimento ai decreti in tema di direttore dei lavori e dell’esecuzione, il citato parere 1 aprile 2016 n. 855].
Pertanto, anche indipendentemente dal nomen iuris fornito dalla delega e dallo stesso codice (che potrà comunque precisarlo in sede di approvazione definitiva, nei singoli articoli di riferimento), tali atti devono essere considerati quali ‘regolamenti ministeriali’ ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con tutte le conseguenze in termini di:
– forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale);
– forma e disciplina procedimentale stabilite dallo stesso comma 3 (ad esempio: comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione) e dal successivo comma 4 della legge da ultimo citata;
– implicazioni sulla potestà regolamentare costituzionalmente riconosciuta a favore delle Regioni (art. 117, sesto comma, Cost.), tenuto conto dell’esistenza nella materia dei contratti pubblici di titoli di competenza di queste ultime (cfr. Corte cost. 2
Rispetto alle regole codificate nell’art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988 per i regolamenti ministeriali, la legge delega “rafforza” il procedimento, prescrivendo in aggiunta – nell’evidente considerazione dell’importanza e delicatezza della materia – il parere delle competenti commissioni parlamentari.
 
1.2. Il procedimento di adozione delle linee guida e la struttura formale e sostanziale del decreto ministeriale
Lo schema di decreto si compone di due soli articoli, di cui il primo “approva” le linee guida che vengono riportate in due “allegati” al decreto, e uno dispone le abrogazioni.
In tal modo, sul piano formale, si ha un ibrido in cui il decreto ministeriale, ancorché nella sua stringatezza, ha la forma esteriore tipica di un regolamento, diviso in articoli, mentre le linee guida allegate hanno una struttura discorsiva.
Tale modulo sembra implicare una concezione del provvedimento ministeriale quale “approvazione-controllo” da parte del Ministro delle infrastrutture della volontà provvedimentale dell’ANAC.
Esso rende difficile percepire la natura vincolante delle linee guida.
L’ordinamento conosce ipotesi di atti regolamentari così strutturati, in specie quando l’approvazione ha ad oggetto atti di organizzazione di enti, come nel caso di statuti di enti pubblici o agenzie, vigilati dai Ministeri. In tali casi l’approvazione ministeriale ha la valenza di un controllo di un atto che resta proprio dell’ente vigilato.
Se si intendesse, nel caso delle linee guida in esame, l’approvazione ministeriale come atto di vigilanza su un atto che resta dell’ANAC, si arriverebbe a conseguenze incongruenti con la natura e funzione delle linee guida.
Invero, non si tratta di un atto organizzativo di un ente, ma di un atto che contiene regole generali e astratte dirette alla collettività, sia pure in un settore definito.
E inoltre il Ministro delle infrastruttura non esercita alcuna vigilanza sull’ANAC.
Ritiene questa Commissione che, affermata la natura giuridica regolamentare delle linee guida ministeriali, la veste formale esteriore deve essere congruente con tale natura, e che debba perciò esservi una fusione formale e sostanziale tra decreto ministeriale e linee guida.
A tale risultato si può pervenire attraverso una corretta esegesi della norma primaria fondante il potere di emanare tale tipologia di linee guida.
Occorre, invero, chiarire il significato e la portata della previsione dell’art. 111, comma 1, codice, secondo cui le linee guida sono “approvate” con decreto ministeriale, su “proposta” dell’ANAC, e “previo parere delle competenti commissioni parlamentari”, nonché “sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici”.
Tale impostazione è mutuata dai commi 5 e 12 della legge delega n. 11/2016. La legge delega ha facoltizzato il Governo a scegliere se esercitare la delega in due fasi (mediante recepimento delle direttive e successivo riordino dell’intera disciplina del settore), ovvero in una fase sola (mediante contestuale recepimento delle direttive e riordino).
Per il caso di prima opzione, l’art. 1, comma 5, legge delega, aveva previsto che “sulla base del decreto di riordino sono, altresì, emanate linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima dell’adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere”.
Per il caso di seconda opzione, l’art. 1, comma 12, legge delega, ha previsto che “le linee guida di cui al comma 5 sono adottate sulla base dell’unico decreto legislativo”.
Come è noto il Governo ha optato per la soluzione del contestuale recepimento e riordino.
La legge delega dunque autorizza il decreto delegato contenente recepimento delle direttive e riordino a prevedere “linee guida di carattere generale”, proposte dall’ANAC, approvate con d.m., sottoposte a parere preventivo delle commissioni parlamentari.
L’espressione “linee guida di carattere generale”, nella sua vaghezza, va interpretata in modo da avere un significato utile e coerente con il complesso dell’ordinamento giuridico.
L’aggettivo “generale” va riferito non al contenuto delle linee guida, ma alla loro forza e efficacia quale fonte del diritto, avente carattere di “generalità” e astrattezza.
Con l’istituto delle linee guida di carattere generale, il Parlamento ha inteso sostituire il previgente strumento del regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice, prevedendo comunque uno strumento di natura regolamentare.
Che questa sia l’unica, plausibile esegesi, deriva dall’applicazione dei canoni dell’interpretazione letterale, logica, sistematica.
Sul piano letterale, viene predisposto un procedimento tipico degli atti normativi regolamentari, prevedendosi il decreto ministeriale e il parere delle commissioni parlamentari.
Sul piano logico:
a) se l’espressione “linee guida di carattere generale” si riferisse ad uno strumento non vincolante, non avrebbe alcun senso prevedere un procedimento che coinvolge ben tre organi dello Stato, di cui due di rango costituzionale, posto che la stessa legge delega ha previsto anche le linee guida non vincolanti dell’ANAC;
b) la norma delegante sarebbe inattuabile perché non si comprenderebbe quali sono l’oggetto, il contenuto, e l’obiettivo di “linee guida di carattere generale” non meglio specificate, coesistenti con il potere dell’ANAC di emanare linee guida non vincolanti.
Sul piano sistematico, la legge delega ha previsto anche le linee guida dell’ANAC, sia vincolanti che non vincolanti, sicché le linee guida di carattere generale, di competenza ministeriale, sono evidentemente previste per obiettivi diversi da quelli perseguiti con le linee guida dell’ANAC.
E tale obiettivo diverso, quale si desume dalla “generalità” delle linee guida e dal procedimento previsto, non può che essere quello di apprestare uno strumento attuativo del codice, di tipo regolamentare, per quegli ambiti in cui il codice necessita di disposizioni di dettaglio, ma pur sempre destinate a innovare l’ordinamento con previsioni generali e astratte.
Occorre però interrogarsi sul perché il legislatore delegante non abbia ritenuto di utilizzare, per soddisfare tale obiettivo, il regolamento “classico”, scegliendo uno dei modelli già disponibili, apprestati dall’art. 17, l. n. 400/1988.
Sembra evidente, avuto riguardo a una interpretazione sistematica della legge delega, che il legislatore delegante, una volta fissati i canoni di semplificazione dell’ordinamento giuridico settoriale e dei procedimenti di gara, di riduzione dello stock delle regole, di accelerazione delle procedure, di rafforzamento della vigilanza dinamica, abbia anche voluto prevedere uno strumento attuativo del codice che coniugasse la natura regolamentare (stante la generalità e astrattezza delle regole) con la flessibilità dello strumento (in modo da addivenirsi sia ad una rapida adozione, sia da poterlo rapidamente modificare ove ciò si renda in futuro necessario).
Soccorre qui la memoria storica in relazione alla pregressa esperienza sia del regolamento n. 207/2010, recante esecuzione e attuazione del codice appalti n. 163/2006, sia del regolamento n. 554/999 recante esecuzione della “legge Merloni” n. 109/1994.
In entrambi i casi, i regolamenti, che avrebbero dovuto seguire rapidamente l’adozione della legge primaria, sono sopraggiunti a oltre quattro anni di distanza da essa.
Il procedimento di formazione e modifica del regolamento n. 207/2010, poi, era talmente complesso da far ritenere più veloce intervenire con legge primaria: ciò ha comportato che le modifiche del regolamento n. 207/2010 sono state fatte sempre con legge (rectius: decreto legge), anziché con il procedimento regolamentare.
Il legislatore delegante, avendo presente tale esperienza, ha inteso flessibilizzare il procedimento di formazione delle linee guida ministeriali.
Ha perciò previsto il potere di proposta in capo all’ANAC, quale Autorità preposta al settore dei contratti pubblici, e le cui funzioni, inizialmente concepite in termini essenzialmente di vigilanza, si sono accresciute, tra l’altro, della regolazione settoriale.
Il potere di proposta in capo all’Autorità con le maggiori competenze nel settore, è strumentale a una velocizzazione del procedimento, e sostituisce, all’evidenza, il diverso modulo, recato dall’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988 e 5, d.lgs. n. 163/2006, che comprendeva la proposta del MIT, il concerto di altri Ministeri, il parere di ulteriori altri Ministeri, il parere del Consiglio di Stato e del Consiglio superiore dei lavori pubblici, la delibera del Consiglio dei Ministri, il d.P.R. come veste esteriore del regolamento.
In sintesi, la legge delega ha inteso prevedere un atto di natura regolamentare, con un procedimento parzialmente diverso rispetto a quello di formazione dei regolamenti previsti dall’art. 17, l. n. 400/1988.
Peraltro, il venir meno, nel nuovo modulo procedimentale, del concerto ministeriale, e della delibera del Consiglio dei Ministri, è compensata dall’espressa previsione dei pareri delle competenti commissioni parlamentari.
Quanto alla obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato nel silenzio sia della legge delega che del codice n. 50/2016, si osserva quanto segue.
La giurisprudenza ritiene che l’art. 17 l. n. 400/1988 delinei l’iter di formazione dei regolamenti aventi la forma di decreti ministeriali o interministeriali, che deve sempre essere seguito quando la legge preveda il potere regolamentare ministeriale e nulla dica sul procedimento da seguire, ovvero non contenga una deroga espressa all’art. 17, l. n. 400/1988, sempre possibile perché l’art. 17 citato, legge ordinaria, può essere derogato da una legge ordinaria successiva; la portata dell’art. 17 l. n. 400/1998, di legge generale sul procedimento di formazione dei regolamenti, postula che per un diverso iter procedurale occorra una deroga espressa [Cass. sez. un., 27 gennaio 1994 n. 10124; Cons. St., IV, 15 febbraio 2001 n. 732].
L’art. 111 codice non contempla una espressa esclusione del parere del Consiglio di Stato, che costituisce un ordinario passaggio nel procedimento di formazione dei regolamenti.
A tanto si aggiunga che la funzione di consulenza giuridica è attribuita al Consiglio di Stato dall’art. 100 Cost. e declinata altresì dall’art. 17, comma 25, l. n. 127/1997 che contempla in termini generali l’obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato sui regolamenti governativi e ministeriali, con un rinvio di tipo dinamico a ogni fonte normativa che tali regolamenti preveda, e sempre salva una deroga espressa.
In conclusione, la “flessibilità” delle linee guida, prevista dalla legge delega e declinata dal codice, assume un diverso significato con riguardo alla linee guida non vincolanti o vincolanti dell’ANAC, e alle linee guida ministeriali.
Nel caso di linee guida non vincolanti, la “flessibilità” si riferisce sia al procedimento di adozione, che agli effetti della regola.
Nel caso delle linee guida vincolanti ministeriali, la flessibilità attiene al procedimento di formazione, ma non anche alla natura ed effetti della regola posta con tale procedimento, che resta una regola generale e astratta, e vincolante per i destinatari.
Nell’ambito di tale ricostruzione sistematica è possibile cogliere il significato delle espressioni adoperate sia dall’art. 1, commi 5 e 12, legge delega, sia dall’art. 111 codice, laddove si fa riferimento alla “proposta” dell’ANAC, “approvata” dal MIT.
La “proposta” dell’ANAC non differisce dalla “proposta del Ministro competente” che ordinariamente costituisce l’atto di iniziativa del procedimento di formazione del regolamento.
Si tratta di una iniziativa qualificata, che predetermina il contenuto dell’atto: in ciò differisce la “proposta” da una iniziativa di altro tipo (istanza).
E tale natura della “proposta” dell’ANAC implica anche che, in concreto, vi sono nel procedimento due proposte: quella preliminare, con cui si avvia il procedimento, e quella “definitiva”, se del caso modificata dopo i pareri del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari, esattamente come accade in relazione alla proposta ministeriale nel procedimento dell’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988.
Ciò non toglie che la proposta debba essere infine “approvata” dal Ministro, e che tale approvazione sia non un atto di mero controllo/vigilanza, che non si addice alla natura del procedimento regolamentare quando è volto a imporre regole generali e astratte rivolte alla collettività.
L’approvazione è invece l’atto con cui il Ministro delle infrastrutture fa propria la proposta, con un potere di decisione che può implicare anche la modifica della proposta medesima. L’approvazione ministeriale sostituisce, rispetto al modulo “classico”, dell’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988, la delibera del Consiglio dei Ministri.
Come nello schema classico di regolamento ex art. 17, l. n. 400/1998, la proposta ministeriale, approvata con delibera del Consiglio dei Ministri, si fonde con essa in un unico atto formale, così nel modulo dell’art. 111 codice, la “proposta” dell’ANAC e l’”approvazione” ministeriale non restano, per così dire “separate in casa”, con un decreto ministeriale da una parte, e le linee guida allegate dall’altra, ma si devono fondere in un unico atto, avente la veste formale di decreto ministeriale, nel cui preambolo verrà menzionata la proposta dell’ANAC quale atto dell’iter procedimentale di formazione del regolamento.
Tale diversa veste formale si impone anche per ragioni “sostanziali”, in quanto, essendo tali linee guida “vincolanti”, tale cogenza deve essere resa anche graficamente immediatamente percepibile alla generalità degli operatori, in ossequio al dovere pubblico di lealtà e chiarezza dei governanti nei confronti dei governati.
Pertanto il decreto ministeriale dovrà essere così strutturato, secondo una scansione formale che riflette anche la scansione logico-cronologica dell’iter procedimentale imposto dalla legge:
Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti
Visto l’articolo 1, comma 5 e comma 12, della legge delega n. 11 del 2016;
Visto il codice dei contratti pubblici (…)
Visto l’articolo 111, comma 1, del predetto codice (…)
Visto l’articolo 111, comma 2, secondo periodo, del predetto codice (…)
Visto l’articolo 216, comma 17 (…)
Visto l’articolo 217, comma 1, lettera u) (…)
Vista la iniziale proposta dell’ANAC in data (…)
Acquisito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici reso il (…)
Udito il parere del Consiglio di Stato reso il (…)
Acquisito il parere delle competenti commissioni parlamentari di Camera e Senato resi il (…)
Su proposta definitiva dell’ANAC in data (…)
Adotta il seguente regolamento”
Segue l’articolato diviso in due Titoli rispettivamente per il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione, eventualmente articolati in Capi.
La Commissione ritiene in conclusione, che le linee guida debbano essere incorporate nel d.m. e non solo allegate ad esso, e essere trasformate in articolato.
 
1.3. Tecnica di redazione delle linee guida di natura regolamentare
La natura regolamentare delle linee guida oggetto del presente parere ha implicazioni in ordine alla tecnica di redazione di esse.
Il compito di tali linee guida è di fornire disposizioni vincolanti che costituiscano al contempo indicazioni chiare per gli operatori.
Al contrario, le presenti linee guida sono redatte in forma discorsiva ed appaiono non di rado prolisse, dispersive, ripetitive di precetti primari.
Ne occorre pertanto una riformulazione in veste di articolato, con maggiore sinteticità.
 
1.4. Ripetizioni di norme primarie
La natura regolamentare delle linee guida in esame comporta che esse non possono essere meramente ripetitive di disposizioni già contenute nel codice, perché tale ripetizione, oltre ad essere superflua e contraria ai principi in tema di rapporti tra fonte primaria e fonte regolamentare, si pone anche in diretto contrasto con l’ambito assegnato dall’art. 111 alla fonte secondaria, nonché con la stessa legge delega.
Anzitutto, la clonazione di una norma primaria in una fonte di rango secondario è contraria ai canoni di semplificazione, riduzione dello stock normativo, certezza del diritto, che costituiscono principi portanti della legge delega n. 11/2016, espressamente enunciati come «drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza del diritto», e di «semplificazione e riordino del quadro normativo vigente» (art. 1, comma 1, lett. d) ed e).
In secondo luogo, la duplicazione di fonti normative a differenti livelli di gerarchia rende caotico il quadro regolatorio complessivo e ne rende quindi difficoltosa la ricostruzione da parte degli operatori del settore e degli interpreti.
In terzo luogo, potrebbe essere vanificata l’abrogazione della norma primaria disposta da successivi interventi legislativi sul codice (peraltro frequenti, come l’esperienza del previgente codice di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, insegna), se questi non dispongano contestualmente l’abrogazione della corrispondente linea guida.
Da ultimo, ma non per ordine di importanza, l’eventuale non pedissequa riproduzione della norma primaria da parte delle linee guida nella migliore delle ipotesi potrebbe ingenerare negli interpreti e operatori di settore incertezze nella ricostruzione del quadro regolatorio della materia; per contro, nei casi in cui l’antinomia non sia superabile sul piano interpretativo, i contrasti venutisi a determinare tra i due livelli regolatori potrebbe determinare l’illegittimità della fonte subordinata, vale a dire delle linee guida in esame.
Si segnaleranno le disposizioni che costituiscono duplicazione della fonte primaria e di cui si chiede l’espunzione, che potrà, se del caso, essere accompagnata da un mero richiamo dell’articolo del codice a cui si intende dare attuazione, quando ciò si renda necessario per una migliore comprensione delle linee guida.
Inoltre, ove l’Amministrazione avverta l’esigenza di fornire alle stazioni appaltanti e agli operatori “istruzioni per l’uso”, in cui vengono riordinati tutti gli atti del direttore dei lavori, senza distinzione tra fonte primaria e secondaria, tanto potrà essere fatto con un atto di tipo divulgativo-informativo, che non segue l’iter procedimentale proprio del decreto ministeriale, e che è privo di valenza giuridica.
 
1.5. Reiterazioni e duplicazioni di prescrizioni di rango secondario
A fini di chiarezza e pulizia del testo vanno eliminate reiterazioni e duplicazioni di previsioni identiche, inserite in differenti paragrafi delle linee guida, e che verranno di volta in volta segnalate.
 
1.6. Le abrogazioni
L’art. 216, comma 17, codice, dispone che “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 111, comma 1, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo IX, capi I e II, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.
Le disposizioni lasciate transitoriamente in vita sono quelle di cui agli artt. da 178 a 210, mentre gli artt. da 211 a 214, d.P.R. n. 207/2010, che pure riguardano la contabilità, sono già stati espressamente abrogati, con effetto dalla data di entrata in vigore del codice, dall’art. 217, comma 1, lett. u). Essi sono infatti contenuti nella Parte II, titolo IX, capo III, espressamente annoverato tra le abrogazioni espresse.
A sua volta l’art. 217, comma 1, lett. u), codice impone agli atti attuativi di operare la ricognizione delle disposizioni regolamentari da essi sostituite, e che vengono abrogate dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi.
L’art. 2 dello schema di d.m. che approva le linee guida, non abroga tutti i citati articoli da 178 a 210. Lascia in vita gli artt. 178, 179, 196, 197, 198, e da 203 a 209. Inoltre non abroga gli allegati o parti di allegati di cui al d.P.R. n. 207/2010 richiamati in tali articoli (v. in particolare allegato F).
Ora, posto che all’esito dell’adozione di tutti gli atti attuativi non dovranno restare in vita articoli o allegati del d.P.R. n. 207/2010, va chiarito perché vengono lasciati in vita i suddetti articoli e allegati.
 
1.7. L’AIR e il suo ruolo
Le Linee guida in esame hanno ad oggetto una figura cruciale per il buon esito dei contratti pubblici, il direttore dei lavori/dell’esecuzione, i cui compiti e la cui interlocuzione vanno delineati con chiarezza e rigore.
Al contempo la prassi pregressa ha evidenziato che le pratiche corruttive nei pubblici appalti trovano un terreno di elezione nella fase di esecuzione, mediante “relazioni pericolose” tra direttore dei lavori ed esecutore.
Per prevenire il perpetuarsi di prassi scorrette e illecite occorre conoscere in modo adeguato il fenomeno e individuare i pertinenti anticorpi normativi.
Anche per tale ordine di ragioni questo Consiglio di Stato, nell’adunanza del 14 settembre 2016, ha ritenuto necessaria una AIR redatta da parte del competente Ministero, in aggiunta alla relazione dell’Autorità proponente.
L’AIR, che ha a suo fondamento il principio del “conoscere per decidere”, non può limitarsi né alla enunciazione di obiettivi già indicati nella normativa di primo livello (come: “…definire con maggior dettaglio le attività di competenza del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione)”; né all’indicazione di scopi che sono una palese conseguenza all’attività stessa ( qui: “..consiste nel fornire alle stazioni appaltanti un quadro chiaro delle competenze”); né alle considerazioni dell’autorità che procede sulle osservazioni – per loro natura interessate – degli stakeholders.
Secondo quanto dispone l’art. 5, d.P.C.M. 11.9.2008 n. 170 (regolamento relativo all’AIR), l’analisi di impatto comprende la consultazione degli stakeholders, ma non si identifica con questa, dovendo anche essere “preceduta da un’adeguata istruttoria, comprensiva delle fasi di consultazione, anche telematica, delle principali categorie di soggetti pubblici e privati destinatari diretti e indiretti della proposta di regolamentazione”.
La consultazione è dunque una parte, non esaustiva, di una più articolata istruttoria, che “si svolge, in particolare, in conformità ai seguenti criteri:
a) proporzionalità;
b) flessibilità dei metodi di rilevazione dei dati;
c) trasparenza delle procedure e degli atti, finalizzata alla più ampia partecipazione dei soggetti pubblici e dei soggetti privati coinvolti nell’iniziativa regolatoria, pur tenendo conto della portata del provvedimento e delle esigenze di speditezza connesse al processo di produzione legislativa”.
E secondo l’art. 6, comma 2, del citato d.P.C.M., la relazione AIR indica, tra l’altro:
a) la sequenza logica delle informazioni raccolte e organizzate dall’amministrazione competente all’iniziativa normativa;
b) i risultati dell’analisi svolta e la giustificazione della scelta compiuta.
Aggiunge l’art. 6, comma 4, del citato d.P.C.M. che “In ogni caso, la relazione AIR deve indicare con chiarezza le fonti da cui sono tratti i dati utilizzati per l’analisi”.
Pertanto l’AIR deve descrivere il fenomeno oggetto di intervento normativo, indicando le criticità rilevate nella precedente disciplina e fornendo dati il più possibile oggettivi (dati numerici, statistiche, studi).
L’analisi di impatto, proprio in quanto “analisi”, non può essere fondata su soggettivi giudizi di valore ma essere ancorata a dati numerici e quantitativi.
L’AIR pervenuta non fornisce gli elementi di conoscenza indispensabili per la comprensione del fenomeno oggetto di regolamentazione e per la conseguente individuazione delle norme appropriate.
Nel caso specifico l’analisi avrebbe potuto essere condotta mediante:
– un esame della copiosa giurisprudenza contabile in tema di danno erariale arrecato dal direttore dei lavori/dell’esecuzione;
– l’acquisizione di dati statistici sui procedimenti contabili e penali che coinvolgono il direttore dei lavori/dell’esecuzione;
– una indagine sui principali comportamenti patologici in fase esecutiva da parte del direttore dei lavori/dell’esecuzione;
– un esame della giurisprudenza penale e arbitrale sul direttore dei lavori/dell’esecuzione.
Appare anche generica la Sezione 6 dell’AIR, in cui, a proposito della incidenza dell’intervento sul corretto funzionamento del mercato concorrenziale e sulla competitività del Paese si afferma che “…L’intervento regolatorio, avendo come obiettivo l’efficientamento dei controlli e la maggiore trasparenza e semplificazione nella fase dell’esecuzione affidata alle imprese, e chiarendo i rapporti tra imprese esecutrici e committenti, contribuisce a un migliore funzionamento del mercato e, tramite la prevedibile diminuzione del contenzioso, aumenta la competitività del settore. …”.
Non si spiega con quali norme, in particolare, tali finalità sono perseguite in concreto; non si dà alcuna reale indicazione relativa alla diminuzione attesa dei fattori negativi e dei costi ingiustificati.
Questo Consiglio in più circostanze ha riscontrato l’inadeguatezza dell’AIR, proprio nella parte relativa alla indicazione dei dati del fenomeno da regolare, che costituisce la premessa indispensabile per la concreta valutazione dell’impatto atteso della regolazione interessata.
Si invita pertanto l’Amministrazione a non sottovalutare il ruolo dell’AIR e a non reputarla un adempimento meramente formale da assolvere con l’utilizzo di formule generiche e buone a tutti gli usi. La lacunosità dell’AIR potrà, in futuro, condizionare negativamente il parere di questo Consesso.
 
1.8. Le definizioni e la terminologia delle due figure
Nel codice previgente il “direttore dell’esecuzione del contratto” era figura onnicomprensiva che includeva il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione di contratti di servizi e forniture (art. 119 d.lgs. n. 163/2006).
Nel codice del 2016 il direttore dell’esecuzione del contratto è figura distinta dal direttore dei lavori (artt. 101 e 111) e si riferisce evidentemente ai contratti di servizi e forniture (art. 111, comma 2).
Sembra peraltro corretto mantenere la terminologia previgente, ossia il direttore dell’esecuzione del contratto come genus che comprende il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione di servizi o forniture.
Pertanto si suggerisce, che l’intestazione del capo concernente le linee guida relative al direttore dell’esecuzione sia modificato sostituendo le parole “Il Direttore dell’Esecuzione” con le parole “Il direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture”.
 
1.9. Drafting
In termini generali il linguaggio deve essere il più possibile omogeneo, l’uso delle lettere maiuscole deve essere limitato allo stretto necessario secondo la grammatica italiana, dovranno usarsi le iniziali minuscole e non maiuscole per le parole “codice”, “direttore dei lavori”, “direttore dell’esecuzione”.
 
2. Linee guida relative al direttore dei lavori
 
2.1. Condizioni
La Commissione formula le seguenti condizioni, al rispetto delle quali è subordinato il proprio parere favorevole sulle linee guida relative al direttore dei lavori.
2.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice
Come già evidenziato nelle considerazioni generali di questo parere, occorre emendare il testo da ripetizioni della normativa primaria contenuta nel codice o in altre leggi.
Si indicano di seguito in modo riassuntivo quali sono i paragrafi, o subparagrafi o periodi che vanno espunti perché meramente ripetitivi, e che saranno più in dettaglio indicati in sede di esame analitico delle linee guida:
1.1;
1.2;
1.3;
2.2;
3.1;
3.1.1 primo periodo quanto alla frase “affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte e in conformità al progetto e al contratto”;
3.3;
4.1.2;
5.1 ultimo periodo;
5.3;
7.1.4;
7.2.1;
7.2.4 lett. a);
7.3.1.1, primo periodo;
7.4.1, primo periodo, prima parte del secondo periodo, terzo e quarto periodo;
7.4.2, primo periodo, secondo periodo, quarto periodo;
7.4.2.1.
 
2.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice
Ulteriore condizione del parere favorevole della Commissione è la rimozione o la modificazione delle previsioni che sono non conformi alle disposizioni del codice, e che pertanto potrebbero essere ritenute nelle competenti sedi illegittime per violazione di legge.
Si elencano di seguito le disposizioni che la Commissione ritiene in contrasto con il codice rinviando alle osservazioni puntuali per la relativa motivazione:
– il paragrafo 3.1.1, lett. a), demanda al direttore dei lavori anziché al RUP di stabilire la periodicità dei rapporti;
– il paragrafo 4.3, in assenza di norma primaria, fissa il termine di trenta giorni dall’ultimazione dei lavori per il rilascio del certificato di regolare esecuzione dei lavori, e individua in modo oscuro i presupposti della proroga del termine;
– il paragrafo 5.2 contrasta con l’art. 101, comma 2, codice;
– il paragrafo 7.2.2, lett. d), contrasta con l’art. 105, comma 14, codice;
– il paragrafo 7.2.4, lett. g), contrasta con l’art. 205 comma 3, codice;
– il paragrafo 7.4.2.1, non solo riproduce l’art. 107, comma 2, codice, ma contrasta con esso, allargandone l’ambito applicativo;
– il paragrafo 9.3, va modificato in coerenza con gli obiettivi fissati dall’art. 111, comma 1, codice.
2.1.c) Formulazione delle linee guida mediante articolato
Richiamata la qualificazione delle linee guida come regolamento ministeriale espressa nelle considerazioni generali, esse vanno strutturate come un articolato e non come una formulazione discorsiva per paragrafi, per giunta caratterizzati molto spesso da notevole lunghezza, ripetizioni di norme, assenza di un ordine compiuto, disorganicità.
La Commissione è consapevole che la scelta adottata nello schema in esame esprime il cambio di impostazione rispetto al regime previgente. Cambio di impostazione ispirato dai criteri direttivi sanciti nella sopra citata legge-delega n. 11/2016 e incentrato sull’abbandono modello di un codice corredato dal regolamento esecutivo e attuativo, archetipo, quest’ultimo, di una «iper-regolazione didettaglio» (parere di questo Consiglio di Stato sul codice dei contratti pubblici, 11 aprile 2016, n. 855; § II.f.2) che in sede di recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici si è inteso superare, in favore di «strumenti di regolamentazione flessibile» demandati all’Autorità di settore (art. 1, comma 1, lett. t), della legge-delega n. 11/2006).
Occorre tuttavia evidenziare che nel parere da ultimo menzionato questo Consiglio aveva sottolineato che ai fini di una compiuta ed effettiva realizzazione degli obiettivi di riordino, razionalizzazione e semplificazione normativa, parimenti imposti dalla citata legge-delega, è cruciale la qualità della regolazione (better regulation).
Questa è da intendersi «in senso formale e sostanziale, in chiave di semplificazione, chiarezza, coerenza e certezza delle regole, in funzione di corretta amministrazione e prevenzione del contenzioso», ovvero non solo e non tanto come «”qualità formale” dei testi normativi (che devono essere chiari, intelleggibili, accessibili)», ma soprattutto «come “qualità sostanziale delle regole“» (parere citato, § II.e.1).
Deve quindi soggiungersi che le considerazioni ora richiamate, seppur relative ad un corpus normativo organico e di notevoli dimensioni quale il codice dei contratti pubblici, si addicono anche agli atti attuativi di quest’ultimo.
E ciò, innanzitutto, al fine di non vanificare gli obiettivi fissati a livello primario. Inoltre, alla luce del numero di tali atti sub-primari e dell’importanza delle materie che essi sono destinati a disciplinare, tale da rendere questi ultimi una parte fondamentale del nuovo assetto normativo.
La direzione dei lavori pubblici che le linee guida in esame si prefiggono di disciplinare costituisce un aspetto delicato e importante della materia dei contratti della pubblica amministrazione.
La direzione dei lavori nei contratti pubblici si pone infatti al crocevia di molteplici obiettivi fissati a livello normativo primario con riguardo alla fase di esecuzione dei contratti: dall’efficienza e dall’efficacia nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, alla qualità e fruibilità collettiva delle opere, ed inoltre al contrasto al fenomeni corruttivi e collusivi.
A questo specifico riguardo, è utile richiamare i principi e criteri direttivi enunciati dalla legge-delega n. 11/2016 rilevanti in questa materia.
La cornice normativa nella quale si collocano le linee guida in esame ha in particolare demandato al legislatore delegato – e quest’ultimo alla regolazione attuativa – di introdurre «misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera» (art. 1, comma 1, lett. ee); di conseguire un «rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali, con particolare riguardo ai poteri di verifica e intervento del responsabile del procedimento, del direttore dei lavori nei contratti di lavori» (lett. ll).
In ragione di tutto quanto sinora rilevato, la Commissione reputa pertanto necessario che dal punto di vista della “migliore qualità della regolazione” le linee guida assumano la veste formale di un articolato, recante i titoli dei paragrafi/articoli; e quindi precetti espressi in modo chiaro, compiuto, disposti secondo un ordine razionale e in un quadro complessivamente rispondente a canoni di organicità.
 
2.2. La rilevanza dell’AIR
Richiamate le considerazioni generali del presente parere in tema di AIR – deve ribadirsi che non può essere ritenuto sufficiente il documento predisposto dal Ministero e dall’ANAC successivamente alla richiesta interlocutoria di questa Commissione, anche in relazione alla funzione primaria delle linee guida, di «promozione dell’efficienza» e «sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 1, comma 1, lett. t), l. n. 11/2016).
 
2.3. Profili formali
Sul piano strettamente formale si pone in rilievo l’esigenza di impiegare una terminologia omogenea (ad es. «esecutore» ogniqualvolta ci si riferisce al contraente privato); di limitare allo stretto indispensabile l’impiego di maiuscole, secondo un registro di stampo burocratico; e di formulare meglio i richiami a fonti normative diverse evitando abbreviazioni (del tipo: «art.», «c.c.» ecc.).
3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dei lavori
Poste quindi queste premesse di inquadramento generale, si procede ad illustrare i singoli rilievi sui paragrafi in cui si articolano le linee guida.
Si seguirà la complessa paragrafazione e subparagrafazione delle linee guida e pertanto numeri romani e titoli in corsivo di seguito indicati si riferiscono alle linee guida.
I) Ambito di applicazione
Nel delineare l’ambito oggettivo delle linee guida il paragrafo in esame si autoassegna un compito che spetta innanzitutto, sul piano generale e astratto, al legislatore primario, e quindi, con riguardo al singolo caso di specie, a chi applica le regole. Si suggerisce pertanto di espungere il paragrafo in questione.
Il medesimo paragrafo appare inoltre collocarsi al di fuori del fondamento normativo del presente intervento.
A tale ultimo riguardo, giova sottolineare che l’art. 111, comma 1, codice attribuisce alle linee guida in esame il compito di individuare «le modalità e, se del caso, la tipologia di atti» attraverso i quali il direttore dei lavori svolge la sua funzione di «controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione» (art. 101, comma 3, del codice). Quali siano poi le tipologie di contratti pubblici (non solo riconducibili allo schema dell’appalto) per i quali deve essere individuata dalle stazioni appaltanti la figura del direttore dei lavori ai sensi dell’art. 101 poc’anzi citato, e quelli per i quali è prevista una figura avente caratteristiche diverse da quelle oggetto del presente intervento regolatorio (come nel caso degli appalti nel settore dei beni culturali), è direttamente il codice a stabilirlo, per cui non si avverte la necessità di dettare un’apposita norma nelle linee guida in esame.
Da ultimo, sembra utile ricordare che lo strumento delle norme interpretative – quanto meno a livello primario – origina necessariamente da pregresse incertezze sulla ricostruzione, che la norma (con effetto retroattivo) intenda quindi superare. Nel caso di specie tuttavia non constano esigenze di questo tenore, mente vanno evitati rischi di “eterogenesi dei fini”, ovvero di ingenerare dubbi proprio mediante norme del tipo di quella in esame.
II) Profili generali
1) Nomina del direttore dei lavori e costituzione dell’ufficio di direzione dei lavori
Come già più volte chiarito, la Commissione ritiene opportuno eliminare dal paragrafo in esame le disposizioni ripetitive o sostanzialmente riproduttive di norme già contenute nel codice, per le ragioni già più volte esposte nel presente parere.
Il paragrafo 1.1 costituisce nella sostanza una sorta di combinato disposto degli artt. 24 e 101, comma 2, salvo alcune variabili lessicali suscettibili di ingenerare dubbi esegetici, come quella secondo cui le stazioni appaltanti «nominano» e non già «individuano» un direttore dei lavori, o quella in cui si prevede che i direttori sono nominati tra «il personale tecnico appartenente ad altre stazioni appaltanti» (lett. c), laddove la lett. c) dell’art. 24, comma 1, codice prevede che per l’incarico di direttore dei lavori possa farsi ricorso «agli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge». Inoltre è del tutto superfluo il mero richiamo degli artt. 31, comma 8 e 24, comma 5, codice, relativi all’affidamento dell’incarico a soggetti esterni.
Pertanto il paragrafo 1.1 va espunto.
Sul punto va peraltro sottolineato che le linee guida pongono su un rapporto di piena alternatività l’affidamento dell’incarico di direttore dei lavori a soggetti interni all’amministrazione o esterni, laddove sarebbe opportuno prevedere il ricorso al mercato solo in caso di comprovata mancanza in organico di adeguate professionalità.
Invero, nemmeno nel codice è prevista la preferenza per l’individuazione/nomina di un direttore dei lavori interno all’amministrazione, laddove il previgente art. 130 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva espressamente tale preferenza, ribadita dalla giurisprudenza [Tar Campania – Napoli, II, 3.1.2012 n. 6; Tar Lazio – Roma, II, 25.7.2011 n. 6680; Tar Lazio – Roma, II-bis, 10.9.2010 n. 32214; Tar Calabria, II, 9.4.2008, n. 358; Tar Campania – Salerno, I, 14.2.2008 n. 201].
La Commissione segnala pertanto l’opportunità di correzioni della normativa primaria al Presidente del Consiglio dei Ministri, mediante trasmissione del presente parere ai sensi dell’art. 58, regio decreto 21 aprile 1942, n. 444.
Nelle more di una auspicabile correzione, l’ANAC potrebbe, con linee guida di carattere non vincolante, raccomandare alle stazioni appaltanti prassi virtuose nel senso di affidare incarichi esterni solo come estrema ratio, in mancanza di professionalità interne adeguate.
Resta invece fermo che nel silenzio del vigente quadro normativo primario, la natura subordinata della fonte regolamentare in esame, non consente di introdurre in via regolamentare-precettiva un ordine di priorità non previsto dalla legge.
Il paragrafo 1.2 è anch’esso sostanzialmente riproduttivo dell’art. 101, commi 2 e 3, codice e va espunto.
Il paragrafo 1.3 è ripetitivo dell’art. 101, comma 3, lett. d), codice e va espunto.
Inoltre, il richiamo al testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, è limitato ai requisiti necessari affinché il direttore dei lavori possa svolgere anche le funzioni di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori.
Si rileva sul punto che:
a) nei contratti pubblici la qualifica di «responsabile dei lavori» in base al testo unico ora richiamato spetta al responsabile del procedimento (art. 89, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 81/2008; con scelta confermata dalle linee guida su tale figura, ai sensi dell’art. 31, comma 5, codice);
b) l’art. 101, codice prevede che il responsabile si avvale, tra gli altri, del direttore dei lavori e del coordinatore della sicurezza durante l’esecuzione; il comma 6 della medesima disposizione richiama l’art. 92, comma 1, d.lgs. n. 81/2008, recante l’elenco dei poteri spettanti a quest’ultima figura (in linea con il previgente art. 151 d.P.R. n. 207/2010);
c) altre norme di rilievo nel codice sono: l’art. 30, comma 3, secondo cui gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia di lavoro sanciti dalla normativa nazionale e internazionale; e l’art. 31, comma 12, in forza del quale il RUP e il direttore dei lavori posso effettuare controlli a sorpresa finalizzati tra l’altro a verificare il rispetto delle «misure (…) di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti»;
d) nel regime previgente il coordinamento tra legislazione a tutela della sicurezza sul lavoro e appalti pubblici di lavori era meglio chiarito, in particolare attraverso l’art. 131 d.lgs. n. 163/2006, relativo ai documenti di sicurezza sul cantiere previsti dal testo unico n. 81/2008 ed in particolare al termine entro il quale questi dovevano essere presentati dall’esecutore; quindi, il citato art. 151 del regolamento di attuazione assicurava, attraverso il direttore dei lavori, il rispetto di tale termine;
e) per contro, sul punto, nella linee guida sui compiti del RUP si prevede che quest’ultimo tenga conto di eventuali proposte in materia dell’esecutore (paragrafo 2.2.1.f), senza la previsione di un termine;
f) la Commissione segnala che pertanto che occorrerebbe una migliore definizione di ruoli, funzioni e poteri, oltre che di norme in grado di rendere coercibili gli obblighi dell’esecutore;
g) si evidenzia in particolare che una maggiore chiarezza è quanto mai opportuna in considerazione della delicatezza della materia e che per quanto riguarda il direttore dei lavori le presenti linee guida costituiscono la sede propria, in quanto deputate ex art. 111, comma 1, codice a definire «lemodalità e, se del caso, la tipologia di atti» attraverso i quali il direttore dei lavori svolge la sua funzione di controllo sull’esecuzione del contratto;
h) da ultimo, si segnala che il citato art. 151 d.P.R. n. 207/2010 prevedeva che i provvedimenti di segnalazione alla committenza o al responsabile dei lavori ex art. 89 d.lgs. n. 81/2008 di inosservanze da parte dell’esecutore agli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro previsti dalla legge o dal piano di sicurezza e coordinamento venissero comunicati all’Autorità di vigilanza del settore (oggi l’ANAC), mentre un’analoga previsione non è presente nelle linee guida in esame; sul punto la Commissione ritiene preferibile non ridurre le garanzie di sicurezza che tali previsione intendevano perseguire e introdurre una previsione analoga nel nuovo regime (valutino poi il Ministero o l’ANAC se la sede più indicata è la presente o le linee guida sul RUP).
Sotto un distinto profilo, la lett. b) del paragrafo in esame pone ancora una volta un’alternativa piena tra coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori interno alla stazione appaltante ed esterno incaricato ex art. 31, comma 8, codice. Si ribadisce pertanto quanto osservato a proposito del direttore dei lavori.
2) Incompatibilità
La Commissione osserva in primo luogo che le incompatibilità con la funzione di direttore dei lavori sono già disciplinate da disposizioni di rango primario contenute nel codice. La presente sede regolamentare non appare quella appropriata per dettare norme limitative di status, se non nei limiti di una mera chiarificazione o specificazione delle prime.
A questo specifico riguardo:
– il paragrafo 2.1 può ritenersi conforme all’esigenza da ultimo segnalato limitatamente alle norme contenute nelle lett. a) e b);
– quest’ultima lettera andrebbe tuttavia meglio riformulata, laddove:
a) dapprima obbliga il direttore dei lavori a segnalare «eventuali rapporti» con l’aggiudicatario, mentre i rapporti che rilevano sono solo quelli “reali”, effettivamente instaurati o instaurandi;
b) demanda quindi alla stazione appaltante di effettuare una «valutazione discrezionale sulla sostanziale incidenza di detti rapporti sull’incarico da svolgere», laddove è evidente che la valutazione è discrezionale, mentre dall’altro lato non è invece chiaro cosa si intenda per incidenza “sostanziale” e quali ricadute pratiche derivino dall’impiego di questo aggettivo;
– non è del pari chiara la portata della lett. c), a mente della quale il divieto per il direttore dei lavori di accettare incarichi professionali dall’aggiudicatario o dall’esecutore e l’obbligo dello stesso di segnalare l’esistenza di situazioni di poss
– la previsione sembra superflua – o comunque non ne è chiara l’utilità – perché i divieti e obblighi in questione sono applicabili erga omnes, in quanto stabiliti dall’art. 42, codice;
– verosimilmente (la congettura ora formulata conferma la necessità di effettuare adeguate analisi tecnico-normative) la norma in esame sembra finalizzata a rendere cogenti le disposizioni contenute nella norma primaria, laddove per il direttore dei lavor
– nondimeno, la Commissione osserva che la violazione di un obbligo di legge è già di per sé rilevante sul piano del rapporto contrattuale e della sua corretta attuazione (cfr. l’art. 1374 cod. civ.), per cui reputa che il mantenimento di questa linea gui
Il paragrafo 2.2 è ripetitivo dell’art. 26, comma 7, codice, da esso richiamato, e pertanto va espunto dal testo delle linee guida.
3) Rapporti con altre figure
Sarebbe preferibile riformulare il paragrafo in questione, per la congerie disorganica di disposizioni, l’illegittimità e l’assenza di copertura normativa e di utilità pratica di molte delle norme in esso contenute, come di seguito si espone.
Il paragrafo 3.1 contiene una norma definitoria delle funzioni del RUP, che esula dall’ambito assegnato dall’art. 111, comma 1, codice alle linee guida sul direttore dei lavori.
Sono infatti previste apposite e separate linee guida sui compiti del RUP (art. 31, comma 5).
D’altro canto, questo Consiglio, in sede di parere sullo schema di codice, aveva segnalato il rischio di reciproche sovrapposizioni tra diverse linee guida, e proprio con riguardo a RUP e direttore dei lavori, aveva auspicato che la disciplina di dettaglio fosse contenuta in un unico attuativo e che i relativi compiti fossero reciprocamente coordinati e definiti (paragrafo II.f.3 di quel parere). Come si vedrà anche in altri punti di questo parere, vi sono in concreto sovrapposizioni tra le due tipologie di linee guida, o inesatte definizioni dei rispettivi ambiti applicativi, che suscitano non pochi problemi pratici.
In ogni caso, il paragrafo 3.1 è riproduttivo dell’art. 101, comma 1, codice medesimo e quindi va espunto.
Il paragrafo 3.1.1, primo periodo, introduce la nozione di «disposizioni di servizio» rivolte dal RUP al direttore dei lavori e che questo è tenuto a rispettare; non ne sono tuttavia disciplinati i contenuti e la portata, come invece in precedenza ad opera dell’art. 152 d.P.R. n. 207/2010.
E’ questa la sede appropriata per chiarire la differenza tra “disposizioni di servizio”, impartite dal RUP al direttore dei lavori, e “ordini di servizio” impartiti dal direttore dei lavori ovvero dal RUP all’esecutore (v. previgente art. 152, comma 3, d.P.R. n. 207/2010), adeguando anche la terminologia nel paragrafo 4.1.
Per il resto il primo periodo del paragrafo 3.1.1 riproduce l’art. 101, comma 3, codice, in particolare nella parte in cui afferma “affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte e in conformità al progetto e al contratto”, e tale inciso va espunto.
Il paragrafo 3.1.1, lett. a) contiene una previsione che affida allo stesso direttore dei lavori di stabilire la periodicità con cui riferire al RUP sulle attività di cantiere e l’andamento dei lavori; l’art. 152, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 affidava invece allo stesso RUP di fissare la periodicità dei rapporti. La Commissione ne segnala l’illegittimità, per contrasto con la funzione di direzione dell’esecuzione dei lavori assegnata a questa figura dall’art. 101, comma 1, codice. Occorre pertanto emendare la previsione stabilendo che la periodicità del rapporto è definita dal RUP.
Il paragrafo 3.1.1, lett. b), relativo alle modifiche e varianti, è sostanzialmente ripetitivo del successivo paragrafo 7.3.1.2.
Il paragrafo 3.1.1, lett. c), concernente le contestazioni insorte nel corso dell’esecuzione dei lavori è parzialmente ripetitivo del paragrafo 7.3.2.1.
Il paragrafo 3.2 “ritorna” sugli aspetti relativi alla sicurezza e sulla figura del coordinatore per l’esecuzione dei lavori, specificando – in modo superfluo e tale da ingenerare dubbi – che laddove l’incarico sia affidato a soggetto diverso dal direttore dei lavori, quest’ultimo assume le funzioni ad esso assegnate dalla normativa sulla sicurezza «operando in piena autonomia, ancorché coordinandosi con il Direttore dei lavori»; la norma andrebbe espunta.
Il paragrafo 3.3 va espunto, perché, da un lato, con formulazione riproduttiva di precetti di norma primaria e linguaggio involuto prevede che il direttore dei lavori «esercita il potere dispositivo connesso ai compiti previsti dall’art. 101, comma 1 del Codice nei confronti del direttore tecnico di cantiere del soggetto esecutore» per assicurare l’esecuzione a regola d’arte dei lavori, e dall’altro lato – al di fuori dei limiti fissati dalla norma fondante di cui all’art. 111, comma 1, codice – fa espressamente salvo «quanto previsto dall’art. 1655 c.c.», e cioè l’autonomia di mezzi e la gestione a rischio dell’appaltatore.
III FUNZIONI
Paragrafo 4. Gli strumenti per l’esercizio dell’attività di direzione e controllo
La Commissione formula i rilievi che seguono.
Nel paragrafo 4.1, richiamando quanto già esposto sulla differenza tra disposizioni e ordini di servizio, e per non ingenerare equivoci, occorre sostituire le parole “le disposizioni e istruzioni” con le parole “le prescrizioni e istruzioni”.
In relazione al paragrafo 4.1.1 relativo alle deroghe alla contabilità informatica si rinvia a quanto si dirà in relazione al paragrafo 9.2.
Il paragrafo 4.1.2, primo periodo, prevede la forma di comunicazione tra RUP, direttore dei lavori ed esecutore, esulando dall’ambito delimitato dall’art. 111, comma 1, codice, e invadendo la sfera degli artt. 44 e 52, codice in tema di digitalizzazione delle procedure e di forma di “tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente codice”.
Inoltre il paragrafo 4.1.2, terzo periodo, detta una disposizione relativa alla forma delle comunicazioni interne tra RUP, direttore dei lavori e coordinatore per la sicurezza che sembra proiettata al futuro «le comunicazioni avverranno» e che non appare sotto questo profilo coerente con la funzione precettiva di un atto normativo quale quello in esame.
Inoltre, esulando dai limiti stabiliti dall’art. 111, comma 1, codice, si rivolge direttamente alle stazioni appaltanti, imponendo alle stesse, peraltro in modo generico e con formulazione oscura, di adeguare i loro ordinamenti in modo da «garantire l’efficientamento informatico, con riguardo alle metodologie e strumentazioni elettroniche». L’intero paragrafo 4.1.2. va espunto.
Il paragrafo 4.2:
– contiene previsioni specifiche relative ai processi verbali di accertamento di fatti (lett. a) e alle relazioni al RUP (lett. b), che tuttavia sono corredate da successive esemplificazioni, inserite tra parentesi, tali da renderne incerta la portata pre
– oltre ai riflessi negativi sull’organicità, appare quindi dubbia l’effettiva precettività e in ultima analisi l’utilità della norma in esame, che potrebbe trovare migliore collocazione nei paragrafi relativi ai singoli atti inerenti al controllo sull’es
– inoltre, la lett. a) riproduce il paragrafo 9.2.a) (bis), ottavo alinea, mentre la lett. b) riproduce il paragrafo 9.2.a) (bis) settimo alinea.
Il paragrafo 4.3 disciplina il rilascio del certificato di ultimazione dei lavori, come il paragrafo 8.2, senza prevedere il contraddittorio con l’esecutore e la previa comunicazione di fine di lavori da parte dell’esecutore, invece previste da quest’ultimo.
Sempre il paragrafo 4.3 fissa un termine di trenta giorni dalla data di ultimazione dei lavori per il rilascio del certificato di regolare esecuzione dei lavori ex art. 102, commi 2 e 8, codice. Tale profilo va normato, previa adeguata valutazione sulla congruità del termine, nell’ambito delle linee guida relative al collaudo, e non nell’ambito delle presenti linee guida.
Non è chiara poi la portata della deroga a tale termine, quando ne sia previsto uno diverso nel bando di gara e nel contratto e – come sembra doversi intendere – sempreché ciò non sia «gravemente iniquo per il soggetto affidatario».
La Commissione è pertanto dell’avviso che il paragrafo in esame debba essere riformulato e debba limitarsi a indicare gli atti tipici del direttore dei lavori, laddove la tempistica del certificato di regolare esecuzione va disciplinata nel decreto di cui all’art. 102, commi 2 e 8, codice. In subordine, ove la disposizione venga qui mantenuta, va rilevato che essa individua in modo oscuro i presupposti della proroga del termine, consentendola «purché ciò non sia gravemente iniquo per il soggetto affidatario»; va modificata in modo pertinente, facendo riferimento a esigenze oggettive di proroga.
 
5. Il coordinamento e la supervisione dell’ufficio di direzione dei lavori
Il paragrafo in esame presenta numerose ripetizioni di norme primarie e alcuni precetti che potrebbero presentare profili di illegittimità e che comunque si palesano inutili, come di seguito si indica.
Il paragrafo 5.1 è in parte ripetitivo dei commi 4 e 5, dell’art. 101 codice, espressamente richiamati; va espunto l’ultimo periodo.
Inoltre, in assenza di una base fondante in disposizioni di rango legislativo, obbliga il direttore dei lavori ad individuare i compiti da affidare ai direttori operativi e agli ispettori di cantiere, attraverso un programma coordinato di attività quale modalità esclusiva, anziché consentirgli anche di affidare di volta in volta specifiche incombenze tra quelle indicate a titolo esemplificativo nelle medesime norme del codice.
Anche il paragrafo 5.2 presenta analoghe criticità, ed in particolare appare superfluo laddove impone al direttore dei lavori di «assicurare una presenza adeguata» in cantiere in considerazione della complessità dei lavori e illegittimo laddove impone alla stazione appaltante di nominare sempre e inderogabilmente «più ispettori di cantiere» per assicurare una presenza a tempo pieno, già prevista dall’art. 101, comma 5, codice, senza tuttavia alcuna specificazione del numero di ispettori. Invero l’art. 101, comma 2, codice, prevede che il direttore dei lavori “può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell’intervento, da uno o più direttori operativi”. Tale paragrafo va espunto essendo sufficiente la previsione della norma primaria.
Il paragrafo 5.3 richiama norme primarie relative all’esecuzione delle obbligazioni (artt. 1176, comma 2, e 1375 cod. civ.) al di fuori dei limiti dell’intervento regolatorio ai sensi dell’art. 111, comma 1, codice;
– la previsione inoltre si rivela sostanzialmente inutile, se non foriera di incertezze interpretative, e va pertanto espunta.
6. Funzioni e compiti nella fase preliminare
6.1 Attestazione stato dei luoghi
Al di là dell’omissione della preposizione «dello» prima di «stato dei luoghi», la Commissione non ha rilievi di carattere sostanziale da svolgere con riguardo a questo paragrafo.
6.2 La consegna lavori
Nel complesso, il paragrafo in esame dovrebbe essere riformulato in modo da risultare maggiormente organico e tale da consentire quindi una più agevole comprensione dei precetti in esso contenuti su questo delicato profilo dell’esecuzione dei contratti.
Nello specifico, la Commissione segnala quanto segue.
Il paragrafo 6.2.1 richiama, quanto ai termini e le modalità della consegna dei lavori, quelle «indicate dalla stazione appaltante nel capitolato speciale d’appalto, laddove nelle previgenti disposizioni del regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 questi profili erano oggetto di apposita disciplina (artt. 153 – 157).
Nel fornire chiarimenti rispetto ai rilievi precedentemente espressi dal Consiglio superiore dei lavori pubblici, nella nota di prot. 37348 del 6 ottobre 2016 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti segnala che la diversa scelta operata nelle linee guida in esame discende dal fatto che la consegna dei lavori «afferisce propriamente all’esecuzione del contratto», ma che, in considerazione dei possibili riflessi in termini di contenzioso, la materia sarà regolata a mezzo di capitolati-tipo e contratti-tipo dell’ANAC.
Tuttavia, si osserva in contrario che:
a) la giustificazione addotta non impedisce, ed anzi i paventati rischi di contenzioso impongono, di regolare sin d’ora aspetti di particolare rilievo quali appunto le modalità e i termini di consegna dei lavori (sulla falsariga del previgente art. 153 d.P.R. n. 207/2010), che rientrano pacificamente ai compiti del direttore dei lavori (ed infatti: i paragrafi 7.3.1.4 – 7.3.1.6, in materia di varianti e modifiche contrattuali, disciplinano aspetti di stretta esecuzione, con immediate ricadute sulla posizione soggettiva del contraente privato);
b) inoltre, l’ultimo periodo del paragrafo in esame detta una norma riferita al contenuto dei capitolati speciali, cui si demanda di regolare le conseguenze della ritardata consegna imputabile al direttore dei lavori;
c) da ultimo, nella versione delle linee guida sottoposta al parere di questa Commissione, ed in conseguenza dell’abrogazione del citato art. 153, non sono più oggetto di regolamentazione le conseguenze dei ritardi nella consegna imputabili all’esecutore e, inoltre, le spese ad essa relative;
d) anche in questo caso sarebbe opportuno dettare una regolamentazione apposita di questi aspetti nelle presenti linee guida.
7. Funzioni e compiti in fase di esecuzione
7.1 Accettazione dei materiali
La Commissione esprime innanzitutto apprezzamento per il recepimento dei rilievi del Consiglio superiore dei lavori pubblici in ordine ai poteri di controllo della qualità dei materiali forniti dall’esecutore e la conseguente riformulazione del paragrafo 7.1.1, che nella sua ultima versione risulta maggiormente conforme alle responsabilità sulla corretta esecuzione delle opere gravante per legge sul direttore dei lavori e, al contempo, coerente con il criterio direttivo enunciato dalla legge-delega n. 11/2016 relativo al rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali (…) nei contratti di lavori» (art. 1, comma 1, lett. ll).
Si fanno tuttavia i rilievi che seguono.
Il paragrafo 7.1.2 prevede che il rifiuto dell’esecutore di ottemperare all’ordine del direttore dei lavori di rimuovere i materiali non conformi alle caratteristiche tecniche previste nel contratto d’appalto venga trascritto nel giornale dei lavori o nel primo atto contabile utile, ma non si prevede l’esecuzione in danno ai sensi del (previgente) art. 167, comma 3, d.P.R. n. 207/2010. Questa lacuna potrebbe determinare situazioni di stallo o comunque privare di efficacia il potere di controllo dei lavori dell’organo della stazione appaltante a ciò preposto, in contrasto con il criterio direttivo della legge-delega da ultimo citato; si suggerisce pertanto di riformulare la norma in conformità alla previgente disciplina.
Il medesimo paragrafo 7.1.2, nel prevedere che l’accettazione definitiva dei materiali «si ha solo dopo la loro posa in opera», non appare di agevole lettura e coordinamento con il collaudo ex art. 102, codice. Al riguardo la Commissione segnala che il previgente art. 167 d.P.R. n. 207/2010 prevedeva, al comma 4, che anche dopo l’accettazione e posa in opera dei materiali restavano fermi i diritti e i poteri della stazione appaltante in sede di collaudo.
Il paragrafo 7.1.4 è sostanzialmente riproduttivo di precetti contenuti nell’art. 101, comma 5, codice e va espunto.
In ragione dei rilievi ora svolti la Commissione ritiene opportuna una riformulazione della norma.
7.2 Verifica del rispetto degli obblighi del soggetto affidatario e del subappaltatore
Oltre a ribadire l’esigenza di una normazione maggiormente rispondente a canoni di organicità e chiarezza formale e sostanziale, la Commissione osserva quanto segue.
Il paragrafo 7.2.1 elenca obblighi a carico del direttore dei lavori già previsti dagli artt. 101, 30, comma 3, e 31, comma 12, codice; in particolare:
– la lett. a) del paragrafo in esame riproduce l’art. 101, comma 3 lett. a) e l’art. 30, comma 3, codice;
– la lett. b) riproduce l’art. 31, comma 12, codice;
– la lett. c) riproduce l’art. 101, comma 3, lett. b), codice.
Va pertanto espunto.
In relazione al paragrafo 7.2.2 va espunta la lett. d) secondo cui il direttore dei lavori “verifica il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 105, comma 14, del codice”, perché in contrasto con l’art. 105, comma 4, codice, a tenore del quale le verifiche ivi previste in materia di costi per la sicurezza in caso di subappalto competono alle stazioni appaltanti «sentito il direttore dei lavori», mentre le linee guida in esame demandano direttamente a quest’ultimo l’incombente.
Nel paragrafo 7.2.3 eliminare la duplicazione “affidatario affidataria”.
Il paragrafo 7.2.4, lett. a) riproduce nella sostanza i commi 3 e 4 dell’art. 108, da esso richiamati, e pertanto è superfluo e va espunto.
Il paragrafo 7.2.4, lett. g) è illegittimo, nella misura in cui deroga all’art. 205, comma 3, codice, imponendo al direttore dei lavori il termine di dieci giorni per comunicare al RUP il raggiungimento della soglia di valore delle riserve iscritte in contabilità ai fini dell’accordo bonario, mentre la norma primaria richiamata utilizza un criterio elastico espresso dalla locuzione «nel più breve tempo possibile».
7.3 Gestione delle varianti e delle riserve.
Anche con riguardo al cruciale tema delle varianti la Commissione segnala l’esigenza di formulare le linee guida in modo tale che i precetti in esse contenuti siano chiaramente percepibili e disposti in modo organico e secondo un ordine logico.
In relazione alle singole norme la Commissione evidenzia quanto segue.
Il primo periodo del paragrafo 7.3.1.1 è ripetitivo del richiamato art. 106, comma 1, codice, per cui va espunto e, per l’effetto, nel secondo periodo del paragrafo 7.3.1.1 le parole “contemplate al richiamato art. 106” vanno sostituite con le parole “di cui all’art. 106”.
Come già rilevato in relazione al paragrafo 3.1.1, lett. b), il paragrafo 7.3.1.2 è formulato in modo sostanzialmente riproduttivo del paragrafo 3.1.1, lett. b), per cui si pone la necessità di sopprimere una delle due previsioni.
Il paragrafo 7.3.1.5 disciplina il caso di varianti che eccedono il limite del quinto. Come noto, l’esecutore è tenuto ad accettare varianti nei limiti del quinto, ai sensi dell’art. 106, comma 12, senza poter chiedere la risoluzione del contratto. Le varianti in aumento che eccedono il limite del quinto non sono senz’altro consentite, ma possono essere ammesse solo se ricorrono i presupposti di cui all’art. 106, comma 1, lett. c), codice. Si suggerisce una formulazione più univoca del paragrafo 7.3.1.5 sostituendo le parole “Nei casi di eccedenza rispetto al limite sopra indicato, previsti dall’art. 106 del codice” con le parole “Nei casi di eccedenza rispetto al limite del quinto sopra indicato, e a condizione che ricorrano i presupposti per le varianti ai sensi dell’art. 106 del codice”.
7.3.2 Contestazioni e riserve
La Commissione formula le osservazioni che seguono.
Il paragrafo 7.3.2.1 ha un contenuto parzialmente riproduttivo del paragrafo 3.1.1, lett. c), per cui anche in questo caso deve essere assicurato il necessario coordinamento formale, sopprimendo una delle due previsioni.
La disposizione andrebbe comunque riformulata – come segnalato anche dal Consiglio superiore dei lavori pubblici – perché sovrappone e regola in modo promiscuo le contestazioni tra stazione appaltante ed esecutore su aspetti tecnici, da un lato, e su fatti dall’altro lato, che il previgente art. 164 d.P.R. n. 207/2010 distingueva in modo chiaro.
Inoltre, con riguardo all’iscrizione di riserva nel registro di contabilità da parte dell’esecutore in conseguenza della decisione del RUP sulla contestazione di ordine tecnico, si evidenzia l’opportunità di prevedere un termine a pena di decadenza a carico dell’esecutore, in conformità all’art. 191 d.P.R. n. 207/2010, di cui è prevista l’abrogazione per effetto dell’approvazione delle linee guida in esame o di coordinare tale norma con il successivo paragrafo 7.3.2.2, che detta una disciplina analoga a quella recata dal citato art. 191.
7.4. Sospensione del rapporto contrattuale
In relazione a tale aspetto dell’esecuzione del contratto la Commissione formula le osservazioni che seguono.
– il paragrafo 7.4.1, nel primo periodo, e prima parte del secondo periodo è meramente riproduttivo dei compiti dell’ufficio di direzione dei lavori e in particolare dei compiti indicati a titolo esemplificativo attribuibili dal direttore dei lavori ai di
Il Ministero deve verificare se nel secondo periodo del presente paragrafo è corretto il richiamo della risoluzione contrattuale dell’art. 108, comma 4, o se invece si intendesse fare riferimento alla risoluzione contrattuale dell’art. 108, comma 3, codice. Inoltre il terzo e quarto periodo del paragrafo, indicano le iniziative del direttore dei lavori nel caso dell’art. 108, comma 3, ma in realtà, prevedendo l’assegnazione di un termine di 10 giorni all’esecutore inadempiente, per eseguire le prestazioni, prima di disporre la risoluzione, si riferiscono al caso di risoluzione dell’art. 108, comma 4, di cui non fanno che ripetere pedissequamente la formulazione. Pertanto il terzo e quarto periodo del paragrafo 7.4.1 vanno espunti.
A mente del primo periodo del paragrafo 7.4.2 l’esecutore è tenuto ad eseguire i lavori con continuità e senza interruzioni: la norma appare superflua alla luce degli obblighi già derivanti a carico di questo soggetto dalla legge e dal contratto; pertanto tale periodo va espunto.
Il secondo periodo del paragrafo 7.4.2 è meramente ripetitivo dell’art. 107 e va espunto.
Va parimenti espunto il quarto periodo del paragrafo 7.4.2, per le ragioni che seguono. In esso si prevede che il direttore dei lavori è responsabile per le sospensioni illegittime (ovvero, come si specifica, in modo ridondante, per le sospensioni ordinate «per circostanze non contemplate nella disposizione di cui all’art. 107 del Codice»).
La Commissione segnala su quest’ultimo punto che:
a) non risultano chiari i rapporti con il comma 6 del medesimo art. 107, che prevede che la stazione appaltante risponde delle sospensioni illegittime nei limiti previsti dall’art. 1382 cod. civ.;
b) in particolare non è dato comprendere se la fattispecie di responsabilità del direttore dei lavori introdotta nelle linee guida sia aggiuntiva rispetto a quella sancita dalla norma primaria o si tratti di un’ipotesi di responsabilità amministrativa/contabile del titolare dell’incarico nei confronti della stazione appaltante.
Il paragrafo 7.4.2.1 è riproduttivo dell’art. 107, comma 2, codice (cui fa espresso rinvio), ed in particolare secondo periodo, per cui va eliminato.
Peraltro non vi è in tal caso solo una ricopiatura della norma primaria, ma anche una indebita estensione del suo ambito applicativo. Infatti l’art. 107 comma 2 prevede la durata massima di sei mesi o di un quarto dell’intera durata contrattuale solo per la sospensione dei lavori ordinata dal RUP e non anche per quella ordinata dal direttore dei lavori (è in giurisprudenza pacifico che siffatto limite temporale non possa operare per la sospensione dei lavori ordinata dal direttore dei lavori). Invece le linee guida indebitamente estendono tale limite di durata anche alla sospensione dei lavori ordinata dal direttore dei lavori.
Il paragrafo 7.4.2.2 introduce un termine di cinque giorni entro il quale il direttore dei lavori deve redigere il verbale di ripresa dei lavori, recante anche il nuovo termine contrattuale indicato dal RUP in seguito alla sospensione. Tuttavia il termine fisso non appare opportuno, considerato che il previgente regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 contemplava sul punto un riferimento temporale elastico e maggiormente adattabile alla singola fattispecie («non appena venute a cessare le cause della sospensione»: art. 158, comma 6, d.P.R. citato).
Da ultimo, la Commissione constata che nel paragrafo in esame non è riprodotta la disposizione che imponeva all’esecutore di iscrivere le proprie contestazioni in merito alla sospensione e alla ripresa dei lavori nei relativi verbali (art. 158, comma 8, d.P.R. n. 207/2010). Tale previsione andrebbe riprodotta, al fine di prevenire eventuali contestazioni successive e le conseguenti incertezze sui tempi di esecuzione del contratto.
7.5. Gestione dei sinistri
La Commissione non ha osservazioni da fare al riguardo.
8. Funzioni e compiti al termine dei lavori
Con specifico riguardo al paragrafo 8.2, relativo al procedimento per il rilascio del certificato di ultimazione dei lavori, si segnala che la materia è regolata anche dal paragrafo 4.3, sebbene in modo meno compiuto. La Commissione evidenzia pertanto l’esigenza di evitare ripetizioni e di unificare la relativa disciplina.
9. Controllo amministrativo contabile
Il paragrafo in esame non risponde a canoni di chiarezza e di regolamentazione organica della materia e formulazione lineare delle norme.
Si segnala a questo riguardo il paragrafo 9.2, che, sul piano formale, reca un duplice elenco su base alfabetica e, sul piano sostanziale, nel secondo periodo (successivo al primo elenco) contiene una norma riguardante il controllo dei materiali forniti dall’esecutore, la cui sede più appropriata sarebbe stata il paragrafo 7.1. La Commissione sottolinea pertanto l’esigenza che il paragrafo venga riformulato.
La riformulazione del successivo paragrafo 9.3 costituisce invece condizione per il rilascio del presente parere.
La norma, pur prescrivendo l’impiego «di strumenti elettronici specifici» per la contabilità dei lavori, in conformità all’obiettivo di «efficientamento informatico» previsto dall’art. 111, comma 1, codice, consente tuttavia di derogare a questo obbligo «nello periodo (sic) strettamente necessario all’adeguamento della stazione appaltante». A tale riguardo, al fine di evitare che tale previsione si traduca in una deroga generalizzata “a regime” si suggerisce di rendere la previsione più stringente e di sottoporre a monitoraggio da parte dell’ANAC il mancato utilizzo della contabilità informatica. La disposizione potrebbe essere riformulata come segue: «Nel caso di mancato utilizzo di programmi di contabilità computerizzata, che deve essere congruamente motivato dalla stazione appaltante e comunicato all’ANAC, e comunque per il periodo strettamente necessario per l’adeguamento della stazione appaltante, le annotazioni…».
IV ABROGAZIONI
La norma sulle abrogazioni da un lato è riproduttiva dell’art. 2 del decreto ministeriale, per cui appare superflua, dall’altro lato non consente di comprendere – a causa dell’assenza di documenti di analisi sulle presenti linee guide – le ragioni del perché non tutte le disposizioni del regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 in materia di contabilità, tuttora vigenti (artt. 178 – 210), vengano abrogate. Si rinvia a quanto esposto nel paragrafo 1 del presente parere.
 
4. Linee guida relative al direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture
4.1. Condizioni
La Commissione formula le seguenti condizioni, al rispetto delle quali è subordinato il proprio parere favorevole sulle linee guida relative al direttore dell’esecuzione.
4.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice
Come già evidenziato nelle considerazioni generali di questo parere, occorre emendare il testo da ripetizioni della normativa primaria contenuta nel codice o in altre leggi.
Si indicano di seguito in modo riassuntivo quali sono i paragrafi, o subparagrafi o periodi che vanno espunti perché meramente ripetitivi, e che saranno più in dettaglio indicati in sede di esame analitico delle linee guida:
4.1.2;
4.1.6;
4.5.1;
4.6.2.
4.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice
Ulteriore condizione del parere favorevole della Commissione è la espunzione o modifica delle previsioni che appaiono non conformi alle disposizioni del codice, e che pertanto potrebbero essere ritenute nelle competenti sedi illegittime per violazione di legge.
Si sintetizzano le disposizioni che la Commissione ritiene in contrasto con il codice rinviando al seguito del presente parere per le motivazioni:
– il paragrafo 1.1, ultimo periodo, contempla la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione, non prevista dal codice;
– il paragrafo 1.2, lett. a) demanda al direttore dell’esecuzione anziché al RUP di definire la periodicità del rapporto;
– il paragrafo 4.1.4 indica, in assenza di potestà regolamentare, il contenuto del contratto di appalto e prevede premi di accelerazione;
– il paragrafo 4.2.2 e il paragrafo 4.2.3 ripetono o novellano i presupposti dell’art. 32 codice per l’esecuzione anticipata e d’urgenza;
– il paragrafo 4.3.1, lett. d) contrasta con l’art. 105, comma 14 codice;
– il paragrafo 4.4.2 contrasta con l’art. 205, comma 3 codice;
– il paragrafo 4.6.1 contrasta con l’art. 107, codice;
– il paragrafo 4.6.2 non solo ripete l’art. 107, comma 2, codice, ma contrasta con esso perché ne amplia l’ambito di applicazione;
– i paragrafi 5.2, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.3 disciplinano la verifica di conformità, in difetto di potestà regolamentare in parte qua.
 
4.2. L’AIR: la peculiarità dei contratti di forniture e servizi e le relative implicazioni in ordine alla fase di esecuzione
Si impone una osservazione di carattere generale relativa all’impostazione stesse delle presenti linee guida.
Le carenze dell’AIR indicate nel paragrafo 1 del presente parere appaiono ancora più rilevanti con riguardo alle linee guida in materia di direzione dell’esecuzione di forniture e servizi.
Le forniture e i servizi abbracciano una congerie di contratti molto eterogenea, alcuni dei quali nemmeno riconducibili alla fattispecie dell’appalto in senso stretto (es. leasing), con un range che va da fattispecie estremamente semplici (modeste forniture di bevande) a fattispecie estremamente complesse (forniture e servizi informatici o sanitari).
Le linee guida in esame recano una disciplina unitaria che non sembra tenere in adeguato conto:
– le differenti esigenze connesse con tale varietà di oggetti contrattuali, cui non sempre può darsi risposta con un unico modello procedimentale di direzione dell’esecuzione.
– la notevole varietà di tempi, modi ed obblighi che connotano le fasi contrattuali e che quindi condizionano direttamente anche il relativo controllo.
Solo una appropriata AIR può consentire di valutare se si possano accomunare sotto una medesima disciplina fattispecie contrattuali assolutamente differenti o se invece occorra una disciplina della direzione dell’esecuzione modulare e proporzionata; si pensi, ad esempio, a:
– le forniture con implicita accettazione (es. forniture idriche o di gas) rispetto alle quali più che di direzione dell’esecuzione si pone un problema di verifiche periodiche;
– le forniture con posa in opera semplice (es. fusione di campane) ma che presuppongono un collaudo in senso tecnico;
– le forniture con start up (cioè installazione e successivo periodo di verifica di perfetto funzionamento);
– le somministrazioni continuative con laboratorio presso la stazione appaltante (pasti “caldi”) con tutti i connessi problemi di continuità del controllo dell’esecuzione: periodici, a campione o su protesta utenti);
– le forniture con elaborazione presso la struttura produttiva dell’impresa (es. pasti c.d. “freddi”; stampe);
– i servizi “a domanda eventuale” a controllo non ripetibile (es. sgombero della neve);
– i servizi “a risultato” (manutenzioni evolutive di software; realizzazione di data–base”, servizi di continuità (es. Help-Desk).
In ossequio al principio di proporzionalità andrebbero, per le ipotesi più semplici, eliminati adempimenti non necessari.
Si pensi all’inutilità del verbale di consegna per un contratto di fornitura di carburanti “alla pompa”, per il quale potrebbe essere sufficiente una comunicazione di avvio dell’esecuzione del contratto.
 
4.3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture
Poste quindi queste premesse di inquadramento generale, si procede ad illustrare i singoli rilievi sui paragrafi in cui si articolano le linee guida.
Si seguirà la complessa paragrafazione e subparagrafazione delle linee guida e pertanto numeri romani e titoli in corsivo di seguito indicati si riferiscono alle linee guida.
II) Profili generali – 1. Nomina del direttore dell’esecuzione e rapporti con il responsabile unico del procedimento
Il paragrafo 1.1 indica in quali casi il direttore dell’esecuzione coincide con il RUP, mediante un mero rinvio alle linee guida dell’ANAC relative al RUP.
E, invero, in base alle norme primarie:
– “il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento” (art. 111, comma 2, codice);
– spetta alle linee guida dell’ANAC relative al RUP determinare “l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto” (art. 31, com
Pertanto correttamente in tale parte le linee guida si limitano a fare rinvio alle linee guida sul RUP (paragrafo 1.1, primo periodo), che a loro volta indicano in quali casi il direttore dell’esecuzione è soggetto diverso dal RUP (LG ANAC sul RUP, paragrafo 5 n. 2, nella bozza su cui il Consiglio di Stato ha reso parere).
Tuttavia, questa Commissione rileva che da un punto di vista sia sistematico che di forza e efficacia della fonte, sarebbe auspicabile, de iure condendo, l’attribuzione alle linee guida sul direttore dell’esecuzione (che hanno natura regolamentare e un procedimento rafforzato) e non alle linee guida sul RUP (che hanno natura di linee guida vincolanti) della competenza a stabilire i casi di coincidenza tra RUP e direttore dell’esecuzione, ancora una volta previa analisi di impatto e facendo applicazione del principio di proporzionalità.
Invero, la contestualizzazione di tale profilo all’interno della complessiva disciplina del direttore dell’esecuzione, consentirebbe di meglio cogliere le peculiarità e la varietà di servizi e forniture.
Il rischio di interferenze e sovrapposizioni tra linee guida sul RUP e sul direttore dell’esecuzione sono, del resto, l’effetto della scelta di affidare tali due figure a due separate linee guida, di diversa natura, scelta che il Consiglio di Stato, nel parere sullo schema di codice, aveva segnalato come non condivisibile (paragrafo II.f.3 di quel parere: “Ove non ben definito l’ambito di ciascun atto attuativo, si determina il rischio di sovrapposizioni e sconfinamenti reciproci. Un rischio di tal genere appare concreto, ad esempio, in relazione alle disposizioni attuative della direzione dei lavori e dei compiti del RUP, affidate rispettivamente al Ministro delle infrastrutture e all’ANAC; direttore dei lavori e r.u.p. sono soggetti che, nella fase di esecuzione del contratto, operano in costante sinergia. Perciò occorre che i relativi compiti siano reciprocamente coordinati e definiti. Sarebbe auspicabile la disciplina dei due organi in unico contesto regolatorio.”).
Il secondo periodo del paragrafo 1.1, per il caso in cui il direttore dell’esecuzione non coincida con il RUP, indica le modalità di scelta del direttore dell’esecuzione, mettendo sullo stesso piano la possibilità di nominare un direttore “interno” ovvero “esterno”.
Si ribadiscono qui le considerazioni svolte in relazione al paragrafo 1.1 delle linee guida sul direttore dei lavori, quanto alla opportunità di valutare un intervento correttivo del codice volto a ripristinare un ordine di priorità tra affidamento esterno ed interno, e di linee guida non vincolanti dell’ANAC che invitino le stazioni appaltanti a dare priorità all’affidamento interno dell’incarico. Resta fermo, come del pari già osservato, che nel silenzio del vigente quadro normativo primario, la natura subordinata della fonte regolamentare in esame, non consente di introdurre in via regolamentare-precettiva un ordine di priorità non previsto dalla legge.
Sempre nel paragrafo 1.1, nella versione delle linee guida trasmesse dopo l’istruttoria disposta da questa Commissione, è stata inserita la previsione secondo cui “Nelle ipotesi di prestazioni di particolare importanza (…) la stazione appaltante può nominare uno o più assistenti del direttore dell’esecuzione (…)”
Si tratta di previsione che è priva di base legale. Infatti la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione è prevista dall’art. 101 solo per il direttore dei lavori. E nemmeno la previgente disciplina, primaria e regolamentare, prevedeva tale istituto per servizi e forniture.
Per il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o forniture le sole disposizioni primarie sono le seguenti:
– l’art. 101, comma 1, codice, a tenore del quale “La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto (…) servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il responsabile unico del
– l’art. 111, comma 2, codice, a tenore del quale: “2. Il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabil
E’ evidente che le norme primarie da un lato non contemplano un “ufficio di direzione dell’esecuzione” sulla falsariga dell’ufficio di direzione dei lavori, e dunque la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione di servizi e forniture, e dall’altro lato non demandano la possibilità di prevederlo alla fonte secondaria.
Del resto se il codice ha sentito l’esigenza di specificare con norma primaria la possibilità di nominare un assistente del direttore solo per i lavori e non anche per i servizi e le forniture, ciò significa che per servizi e forniture non lo ha ritenuto necessario.
Uno stesso istituto, l’assistente del direttore, non può trovare regolazione a geometria variabile, ora nel codice, ora nel regolamento: non lo consente, sul piano formale, il principio di gerarchia delle fonti, in virtù del quale il regolamento può eseguire e attuare la fonte primaria, ma non creare ex novo regole ivi non previste, non lo consente, sul piano costituzionale e sostanziale, il principio di chiarezza delle regole e di agevole reperibilità delle stesse.
Del resto, esiste già nel codice uno strumento per far fronte all’esigenza qui perseguita, ed è “lostaff del RUP”, che può essere nominato quando ricorrono i presupposti previsti dall’art. 31, comma 7 codice: “nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all’opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara”.
Rispetto a tale strumento legale la previsione delle linee guida sull’assistente del DEC appare non solo ripetitiva, ma ancorata a diversi presupposti.
Ove poi il Governo ritenga esservi una ingiustificata asimmetria con la disciplina della direzione dei lavori, potrà, in sede di correttivo del codice, prevedere espressamente la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione.
Allo stato, e nel silenzio del codice, la previsione va espunta.
Il paragrafo 1.2 lett. a), contiene una previsione che affida allo stesso direttore dell’esecuzione di stabilire la periodicità con cui riferire al RUP sulle attività di esecuzione del contratto; l’art. 152, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 affidava invece allo stesso RUP di fissare la periodicità dei rapporti; la Commissione segnala possibili illegittimità, per contrasto con la funzione di direzione dell’esecuzione dei lavori assegnata a questa figura dall’art. 101, comma 1, codice. Occorre pertanto emendare la previsione stabilendo che la periodicità del rapporto è definita dal RUP.
Nel paragrafo 1 può trovare collocazione la distinzione tra disposizioni e ordini di servizio, secondo quanto già osservato in relazione al paragrafo 3.1.1 delle linee guida relative al direttore dei lavori, osservazioni cui si rinvia.
II) Profili generali – 2. Incompatibilità
In relazione al paragrafo 2.1 valgono le osservazioni fatte in relazione al paragrafo 2.1 delle linee guida relative al direttore dei lavori, osservazioni cui si rinvia.
III) Funzioni – 3. Gli strumenti per l’esercizio dell’attività di direzione e controllo
In relazione al paragrafo 3.1, facendo rinvio a quanto osservato sui paragrafi 3.1.1 e 4.1 delle linee guida relative al direttore dei lavori, sulla distinzione tra disposizioni e ordini di servizio, si suggerisce, al fine della necessaria univocità del linguaggio, di sostituire le parole “le disposizioni e le istruzioni” con le parole “le prescrizioni e le istruzioni”.
Il paragrafo 3.1.1, in combinato disposto con il successivo paragrafo 6, introduce la contabilità informatica, e prevede un regime transitorio “per il tempo strettamente necessario a consentire alle stazioni appaltanti di dotarsi dei mezzi necessari per una completa digitalizzazione”.
Si esprime apprezzamento per le finalità perseguite, attraverso la informatizzazione della contabilità della fase di esecuzione di servizi e forniture e si osserva che sebbene la informatizzazione della contabilità sia espressamente prevista dal codice solo per la fase di esecuzione dei lavori (art. 101, comma 1, codice), essa possa essere introdotta in via regolamentare anche per servizi e forniture, in quanto il codice demanda al regolamento la disciplina della direzione dell’esecuzione di servizi e forniture “secondo criteri di trasparenza e semplificazione” (art. 101, comma 2, codice), criteri che sicuramente includono la contabilità informatica.
Tuttavia, una volta espressa tale opzione, per scongiurare il rischio che la regola della contabilità informatica sia di fatto aggirata invocando, nella prassi, il tempo di adeguamento, si suggerisce, che la previsione sia resa più stringente, secondo quanto già osservato sul paragrafo 9.2 delle linee guida relative al direttore dei lavori.
III) Funzioni – Funzioni e compiti in fase di esecuzione
Il paragrafo 4.1.2 a tenore del quale “Nello svolgimento delle sue funzioni il Direttore dell’Esecuzione è tenuto a utilizzare la diligenza richiesta dall’attività esercitata ai sensi dell’art. 1176, comma 2, codice civile e a osservare il canone di buona fede di cui all’art. 1375 codice civile.”, afferendo ai doveri derivanti dal contratto d’opera professionale, non fa che ripetere norme primarie e esula dall’ambito di competenza delle linee guida. Va perciò espunto.
Il paragrafo 4.1.4 indica il contenuto del contratto di appalto; tale ambito, da un lato, esula dal perimetro demandato dal codice alle linee guida relative al direttore dell’esecuzione e, dall’altro lato, demanda al contratto profili che sono già per la maggior parte compiutamente disciplinati dalla legge, come i casi di sospensione, risoluzione e recesso, o i casi di subappalto e avvalimento, così ingenerando anche l’equivoco che l’applicazione degli istituti non discenda già di per sé dalla legge, ma dalla previsione del contratto. Deve pertanto interamente espunto.
Si segnala inoltre che nella lettera d) di tale paragrafo 4.1.4 si fa menzione della possibilità di indicare nel contratto la previsione di “eventuali premi o incentivi”.
Tale norma sembra rievocare i c.d. premi di accelerazione, il cui ambito, tuttavia, è di dubbia legittimità in un sistema in cui l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’OEPV in cui si tiene conto anche dei tempi di esecuzione rapportati al prezzo pattuito. Sicché non si giustifica la previsione di premi o incentivi per una anticipazione dei tempi pattuiti di cui si è già tenuto conto nella formulazione dell’offerta tecnica e del prezzo, e che oltretutto si traduce in una variazione del prezzo del contratto, al di fuori dei casi previsti dall’art. 106 codice. Siffatta variazione del prezzo ne comporta una lievitazione rispetto al momento della gara, alterando, altresì, la par condicio tra i concorrenti, tutte le volte che la gara venga aggiudicata tenendo conto del miglior prezzo, che poi viene in fase di esecuzione incrementato mediante la corresponsione dei premi di accelerazione.
Sembra dunque a questa Commissione che l’istituto del premio di accelerazione, non previsto dal diritto comunitario, e mantenuto, nella previgente disciplina, nel regolamento n. 207/2010, ma mai contemplato a livello di fonte primaria, né dal codice del 2006, né da quello del 2016, sia di dubbia compatibilità con le nuove direttive comunitarie, in quanto:
a) scardina la logica della corretta indicazione sin dalla gara delle esigenze della stazione appaltante, anche quanto ai tempi di esecuzione;
b) altera la logica dell’OEPV secondo cui nella valutazione della miglior offerta si tiene conto anche del tempo di esecuzione offerto (art. 95, comma 6, lett. g), codice);
c) contrasta con l’art. 106 codice che elenca in modo tassativo le modifiche dell’oggetto del contratto consentite, e comunque impone che siano di volta in volta autorizzate dal RUP;
d) altera la par condicio tra i concorrenti in quanto l’aggiudicatario scelto sulla base (anche) del miglior prezzo offerto, recupera in fase di esecuzione “lo sconto” fatto in gara, attraverso siffatti premi.
Tuttalpiù, la previsione di premi e incentivi di accelerazione andrebbe già indicata nella documentazione di gara e bisognerebbe tenerne conto in ordine al prezzo a base di gara, e ai fini della necessaria copertura finanziaria. Comunque, anche con tale ridimensionamento, si tratterebbe di profilo afferente la fase di gara e non la fase di esecuzione, che come tale esula dall’ambito delle linee guida in esame.
Il paragrafo 4.1.5 demanda al direttore dell’esecuzione di segnalare al RUP i fatti rilevanti anche al fine della risoluzione del contratto “per grave inadempimento”.
Occorre considerare che l’art. 108, codice, ai commi 3 e 4, disciplina due ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’esecutore: al comma 3, “per grave inadempimento”, al comma 4 per altri inadempimenti.
Il dovere del direttore dell’esecuzione di segnalare i fatti rilevanti sussiste al fine di entrambi i tipi di risoluzione. Pertanto le parole “risoluzione dello stesso per grave inadempimento nei casi consentiti” vanno sostituite con “risoluzione dello stesso per inadempimento nei casi consentiti”.
Il paragrafo 4.1.6 è meramente ripetitivo dell’art. 108, commi 3 e 4 codice, e va espunto.
In relazione al paragrafo 4.2.1 si osserva che la prescrizione per cui il direttore dell’esecuzione, nel dare l’avvio all’esecuzione della prestazione, debba sempre redigere “apposito verbale firmato anche dal soggetto esecutore” andrebbe meglio delimitata.
Tale obbligo andrebbe imposto nei soli casi nei quali tale adempimento si appalesi indispensabile in relazione alla natura e luogo di esecuzione delle prestazioni. Ad esempio il verbale di consegna è sempre certamente necessario per gli appalti di ristorazione con utilizzo di locali della stazione appaltante, o per i servizi di pulizia che richiedono la messa a disposizione da parte del committente di spazi a ciò destinati (per deposito materiali, spogliatoi, docce, armadietti).
Il paragrafo 4.2.2 dispone che “Il Direttore dell’esecuzione può disporre l’esecuzione anticipata della prestazione quando il contratto ha ad oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti; in tal caso, il Direttore dell’esecuzione indica nel verbale di avvio quanto predisposto o somministrato dall’impresa affidataria per il rimborso delle relative spese”.
Se per esecuzione anticipata si intende, come sembra, l’esecuzione anticipata rispetto alla stipulazione del contratto, la previsione in commento può porsi in contrasto con i termini di standstill di cui all’art. 32 codice. In ogni caso il codice già disciplina l’esecuzione anticipata d’urgenza, sempre nell’art. 32, per cui tale ulteriore ipotesi di esecuzione anticipata esula dalle competenze delle linee guida e contrasta con la fonte primaria. L’intero primo periodo va espunto e nel secondo periodo le parole “in tal caso,” vanno sostituite come segue: “Quando, nei casi consentiti dall’art. 32 del codice, è disposta l’esecuzione anticipata,”
Va del pari rimodulato il successivo paragrafo 4.2.3 relativo all’esecuzione d’urgenza, meramente ripetitivo dell’art. 32, comma 8, codice, come segue: “Quando, nei casi previsti dall’art. 32, comma 8 del codice il direttore dell’esecuzione ordina l’avvio dell’esecuzione del contratto in via di urgenza, indica nel verbale di consegna le prestazioni che l’esecutore deve immediatamente eseguire”.
Nel paragrafo 4.3.1, lettera d) l’affermazione secondo cui il direttore dell’esecuzione “verifica il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 105, comma 14” non è conforme al citato art. 105, comma 14, a tenore del quale la verifica degli obblighi compete alla stazione appaltante e il direttore dei lavori esprime solo un parere. L’intera previsione va espunta, perché contrasta con la previsione primaria; né sarebbe utile riprodurre nel d.m. la previsione primaria sul parere del direttore dei lavori, non dovendosi, come già osservato, ripetere in una fonte secondaria disposizioni recate già dalla fonte primaria.
Il paragrafo 4.4.2 a tenore del quale “Il Direttore dell’esecuzione dà immediata comunicazione al RUP delle riserve iscritte ai sensi degli artt. 205 e 206 del Codice e trasmette nel termine di dieci giorni dall’iscrizione della riserva una propria relazione riservata” è illegittimo, nella misura in cui deroga all’art. 205, comma 3, codice, imponendo al direttore dei lavori il termine di dieci giorni per comunicare al RUP il raggiungimento della soglia di valore delle riserve iscritte in contabilità ai fini dell’accordo bonario, mentre la norma primaria richiamata utilizza un criterio elastico espresso dalla locuzione «nel più breve tempo possibile». Va espunto.
Nel paragrafo 4.5.1 il primo periodo è meramente ripetitivo dell’art. 106, comma 1, codice e va espunto.
In relazione al paragrafo 4.5.5, per le ragioni già indicate in relazione al paragrafo 7.3.1.5 delle linee guida sul direttore dei lavori, si suggerisce di sostituire le parole “Nei casi di eccedenza rispetto al limite sopra indicato, previsti dall’art. 106 del codice” con le parole “Nei casi di eccedenza rispetto al limite del quinto sopra indicato, e a condizione che ricorrano i presupposti per le varianti ai sensi dell’art. 106 del codice”.
Nel paragrafo 4.6.1 relativo alla sospensione dell’esecuzione, se si giustifica l’indicazione del contenuto del verbale, perché l’art. 107, codice pur applicandosi sia alla sospensione dei lavori che dell’esecuzione di contratti di servizi e forniture, indica solo il verbale della sospensione dei lavori, occorre evitare di creare presupposti della sospensione autonomi e diversi da quelli fissati dall’art. 107.
Pertanto le parole “Il Direttore dell’Esecuzione ordina la sospensione dell’esecuzione, qualora sia temporaneamente impedita da circostanze particolari, ai sensi dell’art. 107, comma 1, del Codice, redigendo apposito verbale” vanno sostituite con “Il direttore dell’esecuzione, quando ordina la sospensione dell’esecuzione nel ricorso dei presupposti di cui all’art. 107, comma 1, del codice, redige apposito verbale”.
Il paragrafo 4.6.2 non è solo meramente ripetitivo dell’art. 107, comma 2, codice, ma ne determina anche un illegittimo ampliamento di ambito applicativo, secondo quanto già osservato in relazione al paragrafo 7.4.2.1 delle linee guida sul direttore dei lavori, osservazioni cui si rinvia. Esso va espunto.
In relazione al paragrafo 4.6.3 si rinvia alle osservazioni fatte in relazione al paragrafo 7.4.2.2 delle linee guida sul direttore dei lavori.
Si demanda infine all’Amministrazione di verificare se occorra dettare disposizioni specifiche nelle presenti linee guida in relazione ai compiti di sicurezza sul lavoro in fase di esecuzione ai sensi del d.lgs. n. 81/2008; allo stato non si rinvengono disposizioni in tal senso.
III) Funzioni – 5. Funzioni e compiti al termine dell’esecuzione del contratto
I paragrafi da 5.2 a 5.3 sono dedicati alla verifica di conformità e al certificato di regolare esecuzione (ossia il collaudo e il collaudo semplificato per servizi e forniture).
In termini generali questa Commissione dubita che il codice abbia previsto, allo stato, la potestà regolamentare a disciplinare la verifica di conformità per servizi e forniture.
Si delinea, in effetti, un vuoto legislativo in ordine a “se e quali” linee guida debbano disciplinare la verifica di conformità per servizi e forniture, nulla essendo previsto dall’art. 102, comma 8 e dall’art. 111, comma 2.
Invero, l’art. 102, comma 8, demanda a linee guida solo il “collaudo” (che riguarda i lavori) e i casi in cui il certificato di collaudo e il certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti da certificato di regolare esecuzione, ma non anche la disciplina di dettaglio del certificato ordinario di verifica di conformità (dispone testualmente l’art. 102, comma 8: “Con decreto del Ministro delleinfrastrutture e dei trasporti su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita l’ANAC, sono disciplinate e definite le modalità tecniche di svolgimento del collaudo, nonché i casi in cui il certificato di collaudo dei lavori e il certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti dal certificato di regolare esecuzione rilasciato ai sensi del comma 2. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 216, comma 16.”).
A sua volta l’art. 111, comma 2, fa riferimento al controllo contabile ma non alla verifica di conformità (dispone testualmente: “Il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare esecuzione da parte dell’esecutore, in conformità ai documenti contrattuali. Con il medesimo decreto, di cui al comma 1, sono altresì approvate linee guida che individuano compiutamente le modalità di effettuazione dell’attività di controllo di cui al periodo precedente, secondo criteri di trasparenza e semplificazione (…)”.).
Si deve anche osservare che l’art. 102 comma 8, in combinato disposto con l’art. 216, comma 16, e con l’art. 217 lett. u), codice, hanno determinato l’abrogazione con effetto immediato dalla data di entrata in vigore del codice degli artt. 312-325 d.P.R. n. 207/2010 che disciplinavano la verifica di conformità per servizi e forniture, senza prevedere alcun regime transitorio.
Si determina perciò un “apparente vuoto normativo” non esistendo, allo stato un corpo specifico di regole per il collaudo di servizi e forniture pubblici.
E tuttavia la lacuna non può essere colmata solo con norme regolamentari come fanno le presenti linee guida, essendo a monte necessaria una “copertura normativa” di rango primario, mediante, e se del caso, correzione del codice, da apportare o all’art. 102, comma 8 o all’art. 111, comma 2.
In difetto, le disposizioni regolamentari, ove varate, in caso di ricorso giurisdizionale potrebbero essere annullate per difetto di potestà regolamentare.
Che sia necessaria una “copertura primaria” della potestà regolamentare esercitata discende, a tacer d’altro, dalla circostanza che la fase di esecuzione del contratto di pubblico appalto è retta, in difetto di norme espresse derogatorie (qualificate come di “diritto privato speciale”), dal principio di parità delle parti e conseguentemente dal codice civile. Per poter derogare a tale principio occorre appunto una fonte primaria che o provveda direttamente, o conferisca potestà regolamentare. Una norma regolamentare non potrebbe, senza copertura primaria, sovrapporsi alla naturale applicazione del codice civile ai rapporti paritari.
Ora, il silenzio del codice, che non demanda alla potestà regolamentare la disciplina del collaudo di servizi e forniture, può prestarsi a una duplice lettura esegetica, che conduce a conclusioni opposte:
– una mera “dimenticanza”, un errore non voluto, da rimediare con il decreto legislativo correttivo;
– una scelta consapevole di semplificazione, che non determina alcun “vuoto”, perché anche senza scomodare la presunzione di completezza dell’ordinamento giuridico, soccorre la norma di chiusura dell’art. 30, comma 8, codice, secondo cui “Per quanto n
Compete al Governo, in sede di decreto legislativo correttivo, valutare se il silenzio del codice è voluto o frutto di dimenticanza, e, nel caso di questa seconda opzione, procedere alla correzione, alternativamente, dell’art. 102, comma 8 o 111, comma 2, stabilendo in quali linee guida debba trovare collocazione la disciplina della verifica di conformità (se quelle sul collaudo, come sembrerebbe preferibile per omogeneità di materia, o quelle sul direttore dell’esecuzione).
Il decreto correttivo potrebbe essere inoltre occasione propizia per semplificare anche la terminologia, ben potendosi parlare in modo onnicomprensivo di “collaudo” oltre che per i lavori, anche per i servizi e forniture, superando la distinzione terminologica tra “collaudo” e “verifica di conformità” (distinzione terminologica che peraltro è in buona parte causa delle lacune normative qui riscontrate e segnalate).
Nelle more di un eventuale intervento correttivo sul codice, questa Commissione non può esprimere parere favorevole su tale parte delle linee guida, per l’assorbente ragione che sono prive di base legale.
La valutazione in ordine al se occorra un intervento correttivo verrà segnalata al Governo con la trasmissione del presente parere.
In ogni caso, ove si mantenga tale parte, nel paragrafo 5.2. va soppresso l’inciso “volta a certificare che l’oggetto del contratto in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed eseguito nel rispetto delle previsioni contrattuali e delle condizioni offerte in sede di aggiudicazione o affidamento”. Si tratta infatti di mera ricopiatura dell’art. 102, comma 1, codice, del tutto superflua.