Processo – Processo amministrativo – Limiti dimensionali – Superamento – Difetto di autorizzazione – Conseguenze – Art. 13-ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a. – Applicazione anche ai ricorsi depositati antecedentemente al 1° gennaio 2025.

L’art. 13-ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 813, della legge 30 dicembre 2024, n. 207, nel prevedere che nel caso di superamento dei limiti dimensionali il giudice possa disporre il pagamento di una somma commisurata, nel massimo, al doppio del contributo unificato e, “ove occorra”, anche in aggiunta a quello già versato, trova applicazione anche in relazione ai ricorsi depositati antecedentemente al 1° gennaio 2025, in forza dello jus superveniens.

Pres. Maruotti – Est. Maggio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 di A.P. del 2025, proposto da
Michele Venturo, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Nicola, Vincenzo Fusaro e Sofia Zaccheo, con domicilio digitale di pec come in atti;

contro

il Fondo Pensione CAIMOP, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco La Valle e Letterio Donato, con domicilio digitale di pec come in atti;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma (Sezione Quinta), n. 6788/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Fondo Pensione CAIMOP;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2025 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Francesco La Valle e Letterio Donato;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza 8 aprile 2024, n. 6788, il T.A.R. Lazio, Sede di Roma, ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, proposto dall’appellante contro il diniego di accesso agli atti, emanato dalla CAIMOP (Cassa Integrativa Medici Ospedalità Privata), con la nota 26 maggio 2023, n. 135.

2. Avverso la sentenza, l’interessato ha proposto appello.

3. Per resistere al ricorso, si è costituita in giudizio la CAIMOP, la quale, con memoria, ha, tra l’altro, eccepito l’inammissibilità del gravame, deducendo che i motivi di impugnazione sarebbero interamente ricompresi nella parte del ricorso che, superando, senza autorizzazione, il limite dimensionale di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente del Consiglio di Stato 22 dicembre 2016, n. 167, non dovrebbe essere esaminata, ostandovi quanto disposto dall’articolo 13-ter, comma 5, dell’allegato II al codice del processo amministrativo.

4. Con memoria depositata in data 6 dicembre 2024, l’appellante ha replicato all’eccezione di controparte, adducendo i sottoelencati argomenti:

i) l’appello <<componendosi di 18 pagine, comprensive di epigrafe, conclusioni e annotazioni obbligatorie, rispetta il prescritto limite delle “15 pagine” di cui all’art. 3, comma 1, lettera a), del d.P.C.S. 22 dicembre 2016>>;

ii) <<dal conteggio dei caratteri andrebbero escluse sia le prime 10 pagine (per 27.381 caratteri), in quanto recanti l’epigrafe dell’atto e il riepilogo del contenuto del provvedimento impugnato in primo grado; sia le pagine 17 e 18 (per 2.104 caratteri), in quanto contenenti i motivi e le conclusioni dell’appello>>.

4.1. L’appellante ha, poi, “chiesto, in subordine, il rilascio ex post dell’autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali, ai sensi dell’art. 7 del d.P.C.S. 22 dicembre 2016, ovvero, in via ulteriormente gradata, l’espunzione dall’atto di una serie di pagine (da 1 a 4, da 8 a 10 ovvero da 6 a 12), eliminate le quali si ripristinerebbe una disponibilità di caratteri tale da rendere ammissibile la parte dell’atto ospitante i motivi di censura della sentenza appellata”.

5. All’esito dell’udienza del 19 dicembre 2024, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, presso cui pendeva il gravame, ha adottato l’ordinanza 17 gennaio 2025, n. 352, con la quale, preliminarmente, non ha ritenuto condivisibili gli argomenti svolti dall’appellante in replica all’eccezione di inammissibilità prospettata dalla parte appellata, poiché:

<<a) indipendentemente dal numero delle pagine di cui si compone l’appello, ciò che rileva ai fini del rispetto dei limiti dimensionali è il numero delle battute (che nella specie, previa conversione in formato word, ammontano a 51.145 spazi esclusi), diversamente essendo fin troppo agevole eludere i limiti stabiliti dal d.P.C.S. 22 dicembre 2016 attraverso una opportuna scelta di caratteri e spaziatura, ovvero un confezionamento dell’atto solo apparentemente conforme alla consistenza quantitativa massima consentita;

b) contrariamente a quanto assume l’appellante, le uniche parti che a norma dell’articolo 4 del d.P.C.S. 22 dicembre 2016 vanno escluse dal computo sono l’intestazione (posta alla pagina 1, neanche intera, dell’atto di appello qui in esame) e le conclusioni (ultimi due capoversi di pagina 17 e pagina 18), che nel caso di specie ammontano ad un totale di più o meno una pagina, non essendo stato proposto un “riassunto preliminare” del ricorso rispondente alle previsioni del precitato articolo 4 (l’atto è articolato immediatamente con una — lunghissima — ricostruzione in fatto)>>.

6. La Terza Sezione ha dunque ritenuto che i due motivi d’appello risultassero collocati oltre il limite dimensionale di cui all’art. 3, comma 1, lettera a), del d.P.C.S. 22 dicembre 2016, n. 167.

7. La Sezione, inoltre, non ha accolto:

a) <<l’istanza di autorizzazione successiva al superamento dei limiti dimensionali, formulata dall’appellante in via subordinata, non apparendo prima facie sussistenti i “gravi e giustificati motivi” che ai sensi dell’articolo 7 d.P.C.S. 22 dicembre 2016 solo possono legittimare un’autorizzazione ex post>>;

b) <<la richiesta dell’appellante di espungere alcune pagine da lui specificamente indicate, atteso che il precitato articolo 7 (“è in ogni caso fatta salva la facoltà della parte di indicare gli argomenti o i motivi cui intende rinunciare”) fa salva la facoltà della parte di rinunciare ad “argomenti” o “motivi”, con ciò intendendo concedere la possibilità di scegliere, tra le argomentazioni in diritto e i motivi di censura, quelli che si chiede siano trattati in luogo (e con sacrificio) di altri, ma non anche di “sopperire” a una inutile e sovrabbondante ricostruzione dei fatti, tale da rendere la parte dedicata agli “argomenti” e ai “motivi” totalmente eccedente il limite dimensionale e quindi non esaminabile>>.

8. Sulla base di tali premesse, la Terza Sezione ha esaminato l’eccezione sollevata dalla parte appellata.

9. Al riguardo, la Sezione, innanzitutto, ha rilevato che si sono formati diversi orientamenti giurisprudenziali sull’interpretazione del citato art. 13–ter, comma 5 (poi modificato dall’art. 1, comma 813, della legge 30 dicembre 2024, n. 207, entrata in vigore il 1° gennaio 2025).

10. Per l’indirizzo prevalente, tale comma 5 prevedeva il dovere del giudice di non esaminare le parti degli atti processuali eccedenti i limiti, risultando violato il principio di sinteticità enunciato dall’art. 3, comma 2, del c.p.a. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5628; Sez. V, 22 settembre 2023, n. 8487; Sez. IV, 13 ottobre 2023, n. 8928; Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 22 maggio 2023, n. 350).

Per un altro orientamento (al quale la Sezione remittente ha dichiarato di aderire), il comma 5 consentiva al giudice di scegliere se considerare “o meno le parti eccedenti i limiti, in ragione — se del caso — della rilevanza e delicatezza delle questioni trattate e degli interessi in campo … (Cons. Stato, Sez. II, 17 febbraio 2021, n. 1450)”, ovvero di tener conto del superamento dei detti limiti sotto altri profili e quindi:

“(i) ai fini dell’invito a riformulare le difese o a sintetizzare con memoria (cfr. C.g.a.r.s., ordinanza 15 aprile 2014, n. 536; id., ordd. 20 novembre 2015 n. 657 e 30 novembre 2016 n. 444; Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 2021, n. 3006);

(ii) ai fini della concessione alla controparte della possibilità di replicare sulla parte eccedente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 2021, n. 3006);

(iii) ai fini della valutazione della violazione del dovere di sinteticità in sede di liquidazione delle spese processuali (cfr. C.g.a.r.s., ord. 15 settembre 2014, n. 536; Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969)”.

11. La Terza Sezione ha richiamato anche un terzo orientamento, che dava rilievo al superamento dei limiti dimensionali, non già come autonoma causa di inammissibilità delle censure o deduzioni difensive eccedenti il limite quantitativo, ma solo nella misura in cui esso avesse concorso “a determinare una più generale violazione dei principi di chiarezza e specificità dei motivi (di ricorso e di appello), quale si riscontra nelle ipotesi in cui la prolissità e l’estrema lunghezza delle difese rendano non comprensibili e non confinabili il petitum e la causa petendi dell’atto, in contrasto con gli artt. 40, comma 1, lett. d), e 101, comma 1, c.p.a.” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 gennaio 2023, n. 843; 9 gennaio 2023, n. 280; 7 novembre 2016, n. 4636; 25 gennaio 2017, n. 295; Sez. V, 31 marzo 2016, n. 1268, e 2 dicembre 2015, n. 5459; Sez. III, 21 marzo 2016, n. 1120).

12. Tenuto conto del riferito contrasto giurisprudenziale e della possibile incidenza, sui giudizi in corso, della modifica all’art. 13-ter, comma 5, disposta dall’art. 1, comma 813, della legge n. 207 del 2024, la Sezione ha rimesso a questa Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

<<i) se la previsione di cui all’art. 13-ter, comma 5, disp. att. c.p.a. vada intesa nel senso di stabilire un vero e proprio dovere del giudice di non esaminare le parti degli atti processuali eccedenti i limiti dimensionali, senza alcun margine di discrezionalità;

ii) in caso di risposta negativa al precedente quesito, quali siano le conseguenze che il giudice deve o può ricavare dalla violazione dei suddetti limiti dimensionali;

iii) se le modifiche introdotte al citato art. 13-ter, comma 5, disp. att. c.p.a. dalla legge 30 dicembre 2024, n. 205, si applichino anche ai giudizi in corso alla data della loro entrata in vigore ovvero soltanto ai ricorsi proposti dopo tale data>>.

13. Successivamente all’ordinanza di rimessione, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

14. Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2025, dopo ampia discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene l’Adunanza Plenaria che vada esaminato con priorità il terzo quesito posto con l’ordinanza di rimessione.

2. Prima dell’entrata in vigore della legge 30 dicembre 2024, n. 207, l’art. 13-ter dell’allegato II al codice del processo amministrativo disponeva:

– al comma 1, che “le parti redigono il ricorso e gli altri atti difensivi secondo i criteri e nei limiti dimensionali stabiliti con decreto del presidente del Consiglio di Stato” (si veda in proposito il d.P.C.S. 22 dicembre 2016, n. 167).

– al comma 3, che il menzionato decreto determinasse “i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti”;

– al comma 5, che “Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti (quelli determinati con decreto del presidente del Consiglio di stato). L’omesso esame delle questioni contenute nelle pagine successive al limite massimo non è motivo di impugnazione”.

3. L’art. 1, comma 813, della menzionata legge n. 207 del 2024 ha sostituito il sopra riportato comma 5, disponendo che, “Indipendentemente dall’esito del giudizio, la parte che in qualsiasi atto del processo superi, senza avere ottenuto una preventiva autorizzazione, i limiti dimensionali stabiliti ai sensi del presente articolo può essere tenuta al pagamento di una somma complessiva per l’intero grado del giudizio fino al doppio del contributo unificato previsto in relazione all’oggetto del giudizio medesimo e, ove occorra, in aggiunta al contributo già versato”.

La legge n. 207 del 2024, inoltre, ha aggiunto all’art. 13-ter i commi 5-bis e 5-ter, i quali, rispettivamente, dispongono:

i) “Il giudice, con la decisione che definisce il giudizio, determina l’importo di cui al comma 5 tenendo conto dell’entità del superamento dei limiti dimensionali stabiliti ai sensi del presente articolo nonché della complessità ovvero della dimensione degli atti impugnati o della sentenza impugnata” (comma 5-bis).

ii) “Si applica l’articolo 15” (comma 5-ter).

4. Va esaminata la questione se la modifica del comma 5 dell’art. 13-ter, entrata in vigore il 1° gennaio 2025, rileva anche anche per i ricorsi depositati in precedenza, poiché in tal caso diventerebbero irrilevanti i primi due quesiti.

5. Ritiene al riguardo il Collegio che la nuova disposizione si applica anche per i ricorsi proposti prima del 1° gennaio 2025.

5.1. Si tratta, infatti, di una disposizione di natura processuale, attributiva al giudice di un potere valutativo in ordine all’incidenza del superamento, non autorizzato, dei limiti dimensionali degli atti processuali, sul celere e spedito andamento del giudizio.

Tale natura si ricava, incontrovertibilmente, dall’incipit dell’art. 1, comma 813, della legge n. 207 del 2024, secondo cui, le modifiche apportate al citato art. 13-ter, comma 5, rispondono “Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio”.

5.2. Quanto al testo originario del comma 5, il Consiglio di Stato ha già affermato che “il superamento dei limiti dimensionali è questione di rito afferente all’ordine pubblico processuale, stabilito in funzione dell’interesse pubblico all’ordinato, efficiente e celere svolgimento dei giudizi” (Cons. Stato, Sez. II, 17 settembre 2024, n. 7614; Sez. VII, 4 aprile 2024, n. 3079; Sez. V, 22 settembre 2023, n. 8487; Sez. IV, 13 ottobre 2023, n. 8928).

5.3. La nuova formulazione – nel prevedere che nel caso di superamento dei limiti dimensionali il giudice possa disporre il pagamento di una somma commisurata, nel massimo, al doppio del contributo unificato e, “ove occorra”, anche in aggiunta a quello già versato – ha inteso bilanciare due contrapposti interessi:

– quello del privato a esercitare nella maniera più ampia e ritenuta più congrua il proprio diritto di difesa;

– quello pubblico a evitare negative incidenze sul “servizio giustizia”, rilevando il principio di ragionevole durata del processo, fissato dall’art. 111 Cost., che trova attuazione, per il giudizio amministrativo, negli artt. 2, comma 2 e 3, comma 2, del c.p.a. (Cons. Stato, Sez. IV, 25 gennaio 2017, n. 295, e 10 giugno 2014, n. 2963; Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5400).

Le parti del giudizio devono collaborare affinché vi sia una gestione razionale del processo (Cons. Stato, Ad. Plen.. 27 aprile 2015, n. 5; Sez. IV, 28 novembre 2022, n. 10439; Cass. Civ. Sez. Un., 20 ottobre 2016, n. 21260, e 12 dicembre 2014, n. 26242).

6. Rispetto al testo entrato in vigore nel 2010, la nuova formulazione del comma 5 ha inciso sul potere decisorio del giudice, per il caso di superamento non autorizzato dei limiti dimensionali.

7. La natura processuale del nuovo art. 13-ter, comma 5, comporta che, in assenza di un’apposita disciplina transitoria, esso si applica anche ai ricorsi depositati antecedentemente al primo gennaio 2025.

8. Rileva il principio tempus regit actum, per il quale gli atti del processo ancora da compiere sono soggetti alle disposizioni vigenti al momento in cui sono adottati, indipendentemente dal momento in cui il giudizio a cui si riferiscono è stato instaurato (sul principio tempus regit actum in materia processuale, cfr. Corte Cost., 4 aprile 1990, n. 155; Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1295; Sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4309; Cass. Civ., Sez. III, 15 febbraio 2011, n. 3688; Cass. Pen. Sez. V, 7 maggio 2024, n. 17965).

9. Ad avviso della parte appellata, nel caso di specie non rileverebbe la nuova formulazione del comma 5, perché:

a) in primo luogo, essa riguardarebbe non i poteri decisori del giudice, ma la fase processuale – ormai esaurita – di redazione degli atti processuali, disciplinata dal testo ormai abrogato del medesimo comma 5;

b) in secondo luogo, poiché l’appello è passato una prima volta in decisione il 19 dicembre 2024, la nuova disciplina non potrebbe applicarsi per il solo fatto che vi è stata la rimessione della causa all’Adunanza Plenaria.

10. Ritiene l’Adunanza Plenaria che tali considerazioni della parte appellata non siano condivisibili.

L’art. 13- ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a. sia nella originaria che nella nuova formulazione non contiene regole per la redazione degli atti processuali delle parti, ma definisce i poteri del giudice, per i casi in cui, senza autorizzazione, gli atti non abbiano rispettato i limiti dimensionali.

Inoltre, è irrilevante la circostanza che una prima volta la causa sia passata in decisione in data antecedente all’entrata in vigore della novella legislativa, poiché la Terza Sezione non ha definito il giudizio, il quale prosegue secondo lo ius superveniens.

11. In conclusione, l’Adunanza Plenaria, enuncia il seguente principio di diritto:

“L’art. 13-ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 813, della legge 30 dicembre 2024, n. 207, trova applicazione anche in relazione ai ricorsi depositati antecedentemente al 1° gennaio 2025”.

Risultano pertanto irrilevanti gli altri due quesiti sollevati con l’ordinanza di rimessione.

12. Per l’applicazione al caso concreto dell’affermato principio di diritto, la causa va restituita alla Sezione rimettente, che deciderà su tutte le altre questioni, anche in ordine alle spese di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, enuncia il principio di diritto contenuto nel § 11 della motivazione e dispone la restituzione della causa alla Terza Sezione di questo Consiglio di Stato, per l’ulteriore definizione, anche in ordine alle spese della presente fase del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Roberto Chieppa, Presidente

Fabio Taormina, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Dario Simeoli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

L'articolo Sull’applicabilità anche ai ricorsi depositati antecedentemente al 1° gennaio 2025 dell’art. 13-ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a. sul superamento senza autorizzazione dei limiti dimensionali degli atti del giudizio. proviene da Giustamm.

Università e ricerca – Ruolo di professore universitario – Professore emerito – Anzianità di servizio – Professore ordinario – Rilevanza.

L’Adunanza ritiene che l’art. 111 del R.D. n. 1592/1933 sia ancora integralmente in vigore, sia perché non inciso dalle leggi successive, sia perché – ai fini del conferimento dell’onorificenza in questione – a suo tempo il legislatore ha fissato un inderogabile requisito di ordine temporale.

L’attribuzione del titolo onorifico di “emerito” presuppone dunque la sussistenza di un dato oggettivo, lo svolgimento dell’attività lavorativa quale professore ordinario per almeno venti anni, in presenza del quale l’Università può proporre il suo conferimento da parte del Ministero, in considerazione della piena maturità scientifica e del conseguimento di risultati eccezionali nello studio e nella ricerca.

Pres. Maruotti, Est. Santoleri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 1624 del 2024 della Settima Sezione (n. 13 del 2024 del ruolo dell’Adunanza Plenaria), proposto dal Prof. Giovanni Serges, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

dell’Università degli Studi “Roma Tre”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma (Sezione Terza ter), n. 17912/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Università e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2024 la Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’Avvocato Federico Dinelli e l’Avvocato dello Stato Federico Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – L’appellante, con il ricorso di primo grado proposto dinanzi al TAR Lazio, Sede di Roma, Sezione Terza ter, ha impugnato il provvedimento del Ministero dell’Università e della Ricerca del 30 giugno 2023, con il quale è stata respinta la proposta di conferimento in suo favore del titolo di professore emerito, inoltrata dall’Università degli Studi “Roma Tre” in data 26 luglio 2022.

Tale provvedimento ha rilevato l’insussistenza dei requisiti previsti dall’art. 111 del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore, approvato con il regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592, secondo cui “Ai professori ordinari, che siano stati collocati a riposo o dei quali siano state accettate le dimissioni, potrà essere conferito il titolo di “professore emerito”, qualora abbiano prestato almeno venti anni di servizio in qualità di professori ordinari”.

L’appellante ha svolto l’attività di professore universitario di ruolo per 22 anni presso l’Università “Roma Tre”, con la qualifica, per alcuni anni, di professore associato, divenendo poi professore ordinario. Nel dettaglio, egli è stato chiamato dall’Università “Roma Tre” in qualità di professione associato a decorrere dal 1° novembre 1999 e dal 1° marzo 2002 ha conseguito la qualifica di professore ordinario, mantenuta fino al suo pensionamento, avvenuto il 31 ottobre 2021.

Il ricorrente, quindi, ha svolto per diciannove anni e nove mesi l’attività quale professore ordinario presso l’Università “Roma Tre”, e non per i venti richiesti dall’art. 111 del R.D. n. 1592/1933: per tale ragione, il MUR ha respinto la richiesta di conferimento dell’onorificenza di “professore emerito”, presentata dall’Ateneo in suo favore.

2. – Nel ricorso di primo grado, il ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’atto sotto i seguenti profili:

i) per erronea interpretazione dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933 e dell’art. 15, secondo comma, della legge 18 marzo 1958, n. 311, anche alla luce della disciplina attuale sullo status di professore universitario, prevista dal d.P.R. n. 382/1980 e dalla legge n. 240/2010, che ha istituito il ruolo unico per i professori universitari, distinguendoli in due fasce all’interno del medesimo ruolo;

ii) per violazione del regolamento dell’Università degli Studi “Roma Tre”, relativo al conferimento del titolo onorifico di “professore emerito”, adottato con la delibera del Senato accademico n. 564 del 2021.

2.1 – Il ricorrente ha anche prospettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933, per contrasto con l’art. 3 Cost., sostenendo che l’interpretazione seguita dal Ministero dell’Università sarebbe ‘anacronistica’ e, come tale, irragionevole alla luce del contesto normativo radicalmente mutato, che ha riconosciuto l’autonomia universitaria, ha introdotto la figura del professore associato ed ha mutato il regime sul pensionamento dei professori universitari, passato da 75 a 70 anni, rendendo più difficile per i professori ordinari il raggiungimento del limite dei venti anni nella relativa qualifica, necessario per conseguire l’onorificenza.

3. – Il ricorso è stato respinto dal TAR per il Lazio sulla base delle seguenti argomentazioni:

– il primo giudice ha ritenuto non condivisibile l’interpretazione dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933 e dell’art. 15 della legge n. 311/1958 prospettata dal ricorrente, richiamando due precedenti di questo Consiglio di Stato, il primo in sede consultiva (Sez. Seconda, parere n. 2203/2015) ed il secondo in sede giurisdizionale (Sez. Sesta, n. 1506/2021);

– ha disatteso la tesi dell’interessato, diretta a sostenere l’unitarietà della funzione docente svolta dai professori associati ed ordinari, rilevando che sussiste “la distinzione dei compiti e delle responsabilità dei professori ordinari e di quelli associati, inquadrandoli in due fasce di carattere funzionale” (cfr. l’art. 1 del d.P.R. n. 382/1980); quanto all’art. 22 dello stesso d.P.R. n. 382/1980, che dispone l’equiparazione dello stato giuridico dei professori associati a quello degli ordinari, il TAR ha sottolineato che tale equiparazione sussiste “salvo che non sia diversamente disposto”, con la conseguenza che sarebbe persistente la differenza tra le due posizioni;

– in merito al regolamento dell’Università “Roma Tre”, il TAR ha ritenuto che il regolamento di Ateneo non avrebbe potuto disporre diversamente da quanto previsto dalla legge, in quanto “il diritto delle Università di darsi un ordinamento autonomo non deve superare i “limiti stabiliti dalle leggi dello Stato””; tali limiti sarebbero inderogabili a fronte della necessità di disciplinare in modo uniforme il conferimento di un titolo avente valore su tutto il territorio nazionale;

– il giudice di prime cure ha poi ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, in quanto la distinzione dei professori in due fasce, con differenti modalità di accesso alle rispettive qualifiche di professore associato e di professore ordinario, non consentirebbe di ritenere affetta da irragionevolezza la previsione recata dall’art. 111 cit.; peraltro, non sarebbe possibile individuare, in via ermeneutica, una disciplina alternativa quanto al periodo minimo di svolgimento del servizio come professore ordinario, al fine di conseguire il titolo di professore emerito, non potendo ritenersi equivalenti i due profili, tenuto conto di quanto stabilito dal legislatore in proposito.

4. – Tale sentenza è stata impugnata dall’interessato, che ha lamentato, con il primo motivo, il vizio di “errores in iudicando: Violazione e falsa applicazione dell’art. 111 R.D. n. 1592 del 1933; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 legge n. 311 del 1958; contraddittorietà ed irragionevolezza della motivazione”.

Tale doglianza è stata articolata sulla base di tre profili, che possono così riassumersi:

I) mancata valutazione da parte del giudice di primo grado delle due pronunce di questo Consiglio di Stato in precedenza richiamate, secondo cui l’art. 111 R.D. n. 1592/1933 dovrebbe essere interpretato in stretta correlazione con l’art. 15, secondo comma, della L. n. 311/1958, il quale – pur rinviando all’art. 111 del R.D. n. 1592/1933, quale disciplina dei presupposti per il conferimento del titolo di professore emerito – ne avrebbe innovato il perimetro applicativo, estendendolo all’intera categoria dei professori universitari;

– l’art. 15, secondo comma, cit., infatti, dopo aver disciplinato in modo unitario il collocamento a riposo dei professori universitari senza considerare la fascia di appartenenza, ha disposto che “Ai professori collocati a riposo può essere conferito il titolo di professore emerito o di professore onorario, ai sensi dell’art. 111 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592. Nulla è innovato alle disposizioni del comma ultimo del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore sopra citato”;

– secondo l’appellante l’art. 15, secondo comma, della L. n. 311 del 1958 avrebbe innovato la risalente disciplina recata del R.D. n. 1592 del 1933, poiché, in merito al conferimento dell’onorificenza di “professore emerito” o di “professore onorario”, si riferisce genericamente ai “professori” universitari collocati a riposo, anziché ai soli “professori ordinari”, a differenza di quanto previsto dall’art. 111 del R.D. n. 1592/1933;

– ciò sarebbe confermato dall’ultimo comma dello stesso art. 15 cit., secondo cui “Nulla è innovato alle disposizioni del comma ultimo dell’art. 110 del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore sopra citato”: secondo l’appellante tale previsione confermerebbe la volontà del legislatore di innovare la disciplina recata dall’art. 111 del R.D. n. 1592/1933, in quanto il legislatore – qualora avesse inteso ribadire le regole precedenti – si sarebbe premurato di aggiungere all’art. 110, ultimo comma, del T.U. n. 1592/1933 anche il richiamo all’art. 111 dello stesso T.U. in modo che fosse chiaro che “nulla era stato innovato” a tal proposito;

II) mancata interpretazione storico-sistematica del dato normativo: l’appellante ha dedotto che sussiste, ormai, un unico ruolo per i professori universitari anche se articolato sulla base di due fasce, rilevanti, soprattutto, a livello retributivo, tenuto conto della unitarietà della funzione docente con uguale garanzia di libertà didattica e di ricerca;

– i professori universitari hanno identità di status e svolgono la medesima attività didattica; residuano tra le due fasce di professori differenze che riguardano il reclutamento, le funzioni di coordinamento, tali da non incidere sull’identità delle funzioni svolte;

– inoltre, la tesi del Ministero dell’Università – secondo cui non sarebbe valutabile per il professore ordinario, ai fini della nomina come “professore emerito”, l’anzianità di servizio come professore associato – avrebbe effetti distorsivi ed irragionevoli alla luce del mutato ordinamento della materia;

III) – erronea interpretazione del regolamento dell’Università “Roma Tre” (art. 2, comma 1) che disciplina la concessione del titolo di professore emerito: con tale doglianza l’appellante ha censurato la decisione del TAR, secondo cui il potere delle Università di dotarsi di un regolamento autonomo non deve superare “i limiti stabiliti dallo Stato”, in quanto tale titolo ha valore sull’intero territorio nazionale;

– secondo l’appellante, invece, il regolamento universitario avrebbe valenza dirimente, laddove stabilisce che tale titolo può essere conferito ai “professori ordinari che siano stati collocati a riposo o dei quali siano state accolte le dimissioni, che abbiano prestato almeno venti anni di servizio, nella qualità di professori universitari di ruolo, alla data del collocamento a riposo o dell’accoglimento delle dimissioni”;

– tale disposizione, riferendosi ai professori ordinari con venti anni di servizio nella qualità di “professori di ruolo”, posizione nella quale ricadono sia i professori ordinari che gli associati, tenuto conto dell’unicità del ruolo in base all’art. 1 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, implicherebbe la valutabilità – nel caso di specie – del breve periodo di tempo nel quale l’appellante ha prestato servizio in qualità di professore associato presso l’Università “Roma Tre”;

– tale disposizione sarebbe stata introdotta, infatti, in applicazione dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in precedenza richiamati (parere n. 2203/2015 e sentenza n. 1506/2021);

– quanto alla autonomia dell’Università e al suo potere regolamentare, l’appellante ha richiamato la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Sezione Sesta n. 696/2017), secondo cui occorre tener conto di quanto stabilito con il regolamento dell’Università: pertanto, se il regolamento ha ritenuto computabili anche gli anni di servizio come professore associato, tali anni si sarebbero dovuti valutare, in quanto la disciplina della materia ricade nella piena autonomia del singolo Ateneo.

4.1 – Con il secondo motivo, infine, l’appellante ha riproposto, in via subordinata, la questione di legittimità costituzionale, ribadendo la tesi secondo cui vi sarebbe un ‘anacronismo legislativo’, nel prevedere ancora, nonostante il riconoscimento dell’autonomia universitaria, che debba esservi il decreto del MUR (in origine decreto reale) a recepire la deliberazione del singolo Ateneo.

4.2 – Il Ministero dell’Università e della Ricerca, costituitosi in giudizio, ha ribadito le tesi difensive già svolte in primo grado ed accolte dal TAR, sostenendo la perdurante differenza tra le qualifiche di professore ordinario e associato, e la valutabilità dei soli anni di servizio resi nella qualifica di professore ordinario, tenuto conto che, secondo l’Amministrazione, “l’unitarietà della funzione docente non equivale all’unicità del ruolo dei professori universitari”, in quanto in base alle qualifiche svolte variano i compiti, le funzioni e le responsabilità connesse alle singole fasce di appartenenza; il Ministero ha inoltre ribadito che il potere delle Università di darsi un ordinamento autonomo non potrebbe svolgersi oltre i “limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”, limite che, nel caso di specie, sarebbe contenuto nella previsione dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933.

5. – Con l’ordinanza collegiale n. 7706 del 23 settembre 2024, la Sezione Settima – dopo aver richiamato puntualmente la sentenza di primo grado, la prospettazione della parte appellante (che è stata in precedente indicata) e le difese dell’Amministrazione – ha rilevato che la soluzione della controversia potrebbe dar luogo a un contrasto in relazione ai precedenti giurisprudenziali (parere della Sezione Seconda n. 2203 del 29 luglio 2025 e sentenza della Sezione Sesta 19 febbraio 2021, n. 1506), i cui principi sono stati richiamati nell’atto di appello.

La Sezione Settima ha quindi rimesso a questa Adunanza Plenaria la decisione sul quesito ivi formulato.

5.1 – Con memoria del 9 novembre 2024 l’appellante ha ribadito le proprie tesi difensive, chiedendone l’accoglimento.

6. – All’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – La Sezione Settima ha rimesso a questa Adunanza Plenaria la seguente questione di diritto: “se alla luce del combinato disposto dell’art. 15 della legge 18 marzo 1958, n. 311, in relazione all’art. 111 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, il periodo di servizio trascorso rivestendo la qualifica di professore associato possa essere riconosciuto ai fini del raggiungimento della soglia dei venti anni di servizio, indispensabile per l’attribuzione della qualifica di professore emerito”.

Tenuto conto della specificità del quesito, questa Adunanza Plenaria si limiterà a decidere la sola questione relativa all’interpretazione della normativa nazionale (art. 111 del R.D. n. 1592/1933 e art. 15, secondo comma, della L. n. 311/1958), prescindendo dalle ulteriori doglianze sollevate nell’appello, la prima delle quali riguarda l’interpretazione e la rilevanza, ai fini della decisione di merito, dell’art. 2, comma 1, del “Regolamento di ateneo per il conferimento dei titoli di professore emerito e di professore onorario” dell’Università “Roma Tre” (adottato nella sua ultima versione con delibera del Senato accademico n. 564 del 2021), secondo cui il conferimento del titolo di “professore emerito” può essere proposto “per i professori ordinari che siano stati collocati a riposo o dei quali siano state accolte le dimissioni, che abbiano prestato almeno venti anni di servizio, nella qualità di professori universitari di ruolo, alla data del collocamento a riposo o dell’accoglimento delle dimissioni”.

Tale questione – da approfondirsi da parte della Sezione Settima – riguarda due aspetti:

– quale sia la corretta interpretazione della disciplina regolamentare dell’Università “Roma Tre”, modificata con la delibera n. 564 del 2021;

– quale rilievo abbia tale regolamento, qualora fosse ritenuto contrastante con la legislazione nazionale.

2. – Tanto premesso può procedersi alla disamina del quesito.

Nell’ordinanza di rimessione, la Sezione Settima ha ricostruito i principi affermati da questo Consiglio di Stato (parere della Sezione Seconda n. 2203 del 20 luglio 2015 e sentenza della Sezione Sesta n. 1506 del 19 febbraio 2021), secondo cui, in base al combinato disposto dell’art. 111 del R.D. n. 1592 del 1933 e dell’art. 15, secondo comma, della legge n. 311 del 1958, nel computo dei venti anni di anzianità nel ruolo dei professori universitari, necessari per conseguire il titolo di professore emerito, dovrebbe essere computato anche il periodo di servizio prestato in qualità di professore associato.

2.1 – Tale ricostruzione si è basata su una considerazione di rilievo letterale: l’art. 15, secondo comma, cit., si riferisce a tutti i professori universitari quanto al collocamento a riposo e dispone che “Ai professori collocati a riposo può essere conferito il titolo di professore emerito o di professore onorario, ai sensi dell’art. 111 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592. Nulla è innovato alle disposizioni del comma ultimo dell’art. 110 del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore sopra citato”.

Il riferimento ai “professori collocati a riposo”, anziché ai “professori ordinari collocati a riposo” è stata ritenuta innovativa di quest’ultima disposizione.

Inoltre, si è rilevato che l’ultimo periodo del secondo comma dell’articolo 15 (secondo cui “nulla è innovato alle disposizioni del comma ultimo dell’art. 110 delle leggi sull’istruzione superiore sopra citato”) non ha ribadito quanto previsto dall’art. 111 dello stesso T.U.

2.2 – La sentenza della Sezione Sesta n. 1506 del 2021 ha rilevato la portata innovativa dell’art. 15, secondo comma, della legge n. 311 del 1958 (rispetto alla previsione contenuta nell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933) sulla base di una sua interpretazione storica-sistematica: la Sezione Sesta ha ritenuto, infatti, che “Gli sviluppi normativi registrati in subiecta materia dopo il 1958, peraltro, hanno confermato – ove ve ne fosse la necessità – la creazione di un unico ruolo di professori, con medesima dignità e prerogative, per cui la figura del professore universitario è unica anche se articolata nelle due fasce, rilevanti soprattutto ai fini retributivi, dei professori ordinari e dei professori associati caratterizzate dalla “unità della funzione docente, confermando implicitamente e tra l’altro l’evoluzione della disciplina del titolo di “emerito””.

Nel condividere tale interpretazione, nella sua memoria difensiva, l’appellante ha aggiunto ulteriori argomentazioni:

– la diversa lettura prospettata dalla Sezione remittente, diretta a sostenere la perdurante vigenza dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933, si risolverebbe in una interpretazione abrogante dell’art. 15, secondo comma, della legge n. 311/1958, atteso che non vi sarebbe stata ragione di duplicare una norma già esistente;

– sarebbe erronea la tesi contenuta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la figura del professore associato sarebbe assimilabile a quella del professore incaricato, esistente nel regime vigente al momento dell’entrata in vigore del T.U. sull’istruzione superiore del 1933, in quanto la figura del “professore incaricato” sarebbe semmai assimilabile a quella del “professore a contratto”, ben diversa da quella del professore associato, che appartiene al ruolo dei professori universitari.

2.3 – Quanto alla tesi dell’interpretazione storico-sistematica, l’appellante ha richiamato il principio dell’unitarietà del ruolo introdotto con la riforma universitaria recata dal d.P.R. n. 381 del 1980, e confermato dalla legge n. 240 del 2010, evocato dalla Sezione Sesta nella sentenza n. 1506/2021.

L’art. 1 del d.P.R. n. 382/1980 prevede, infatti, che “Il ruolo dei professori ordinari comprende le seguenti fasce: a) professori straordinari e ordinari; b) professori associati. Le norme di cui ai successivi articoli assicurano, nella unitarietà della funzione docente, la distinzione dei compiti e delle responsabilità dei professori ordinari e di quelli associati, inquadrandoli in due fase di carattere funzionale con uguale garanzia di libertà didattica e di ricerca”.

Il successivo art. 7 riconosce “la libertà di insegnamento e di ricerca scientifica” per tutti i professori universitari senza distinzione tra ordinari e associati; l’art. 22 dello stesso decreto prevede che “lo stato giuridico dei professori associati è disciplinato dalle norme relative ai professori ordinari”.

2.3.1 – L’art. 6 della legge n. 240 del 2010 considera in modo unitario lo “stato giuridico dei professori”, prevedendo le identiche mansioni di didattica, di ricerca, di servizio agli studenti e di verifica dell’apprendimento.

Le differenze di reclutamento esistenti per i professori ordinari rispetto agli associati e la regola per la quale ad alcune cariche elettive possono accedere solo i professori ordinari non sarebbero elementi tali da giustificare il differente regime ai fini del conferimento del titolo di professore emerito: non vi sarebbe una distinzione “gerarchica” tra le due fasce di professori, né potrebbe sostenersi che la qualifica di professore associato sia preliminare al successivo conferimento di quella di professore ordinario.

2.3.2 – L’appellante ha evidenziato che l’attuale sistema di reclutamento dei professori ordinari non richiede quale requisito di partecipazione alle procedure concorsuali la qualifica di professore associato, ma consente la partecipazione alla procedura di chiamata a tutti gli studiosi in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale di prima fascia, anche in assenza di un pregresso rapporto di servizio con una Università: il possesso della piena maturità scientifica è attestato, infatti, dall’abilitazione scientifica nazionale di prima fascia.

3. – La Sezione Settima ha disatteso tale ricostruzione, ritenendo perdurante la distinzione di compiti e funzioni esistente tra le due fasce di professore ordinario di prima fascia e associato di seconda fascia, ribadita dal legislatore, ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. n. 382/1980 e degli artt. 16 e 18 della legge n. 240/2010.

L’ordinanza di rimessione ha rilevato che:

– l’art. 15, secondo comma, della legge n. 311/1958 stabilisce che “Ai professori collocati a riposo può essere conferito il titolo di professore emerito o di professore onorario, ai sensi dell’art. 111 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto 1933, numero 1592”;

– tale disposizione prevede, quindi, che il titolo di professore emerito può essere assegnato solo ai professori ordinari collocati a riposo, in possesso dei requisiti previsti dall’art. 111 del T.U. n. 1592/1933 e dunque dello svolgimento per almeno venti anni di servizio dell’attività quale professore ordinario;

– la disposizione è chiara e anche coerente con la ratio dell’onorificenza, che è quella di premiare il professore ordinario che vanti una eccezionale carriera accademica universitaria, caratterizzata, in primis, dalla durevole presenza nella posizione apicale della docenza universitaria;

– il d.P.R. n. 382/1980 e la legge n. 240/2010 hanno ribadito la distinzione tra professori ordinari ed associati, individuando le prerogative spettanti ai soli professori ordinari, sicché il dato letterale e la perdurante distinzione di compiti e funzioni esistente tra i professori ordinari e gli associati giustificherebbero l’attuale regime e quindi la non valutabilità dell’anzianità conseguita nella qualifica di professore associato ai fini del conferimento dell’onorificenza di “professore emerito”.

4. – Questa Adunanza ritiene condivisibile la ricostruzione della Sezione Settima.

4.1 – Innanzitutto, come ha correttamente sottolineato tale Sezione, l’art. 15, secondo comma, della L. n. 311/1958 contiene un espresso richiamo all’art. 111 del R.D. n 1592/1933 che, a sua volta, individua la qualifica di “professore emerito” ed i requisiti per il suo conferimento: tale rinvio ha ribadito, dunque, il perdurante vigore della suddetta disposizione e dei requisiti ivi indicati.

Il dato letterale è chiaro ed insuperabile e comporta la non condivisibilità della ricostruzione effettuata da questo Consiglio di Stato con il parere della Sezione Seconda n. 2203 del 2015 e con la sentenza della Sezione Sesta n. 1506 del 2021.

Entrambe queste pronunce, infatti, hanno dato preminente rilievo alla prima frase del secondo comma del citato art. 15, mentre avrebbero dovuto rilevare il significativo richiamo contenuto nella frase successiva (“ai sensi dell’art. 111 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto 1933, numero 1592).

4.2 – L’Adunanza Plenaria rileva come il primario criterio di interpretazione della legge sia quello letterale.

L’art. 12 (rubricato ‘Interpretazione della legge’) delle ‘disposizioni sulla legge in generale’ allegate al codice civile dispone che ‘Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore’.

La rilevanza del dato testuale della legge è desumibile anche dall’art. 101 della Costituzione, il quale – nel prevedere che ‘i giudici sono soggetti soltanto alla legge’ – dispone il dovere del giudice di darne applicazione, salve le possibilità, consentite da altre disposizioni costituzionali, di emanare una ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale o di dare applicazione a prevalenti regole dell’Unione europea.

Gli altri criteri di interpretazione rilevano solo quando risulti equivoca la formulazione linguistica dell’enunciato normativo e la disposizione presenti ambiguità e si presti a possibili differenti o alternative interpretazioni (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2024, n. 6440).

Nel caso di specie, la formulazione linguistica risulta univoca e non si presta a dubbi interpretativi, atteso che occorre tenere conto anche dell’ultima frase contenuta nel sopra riportato secondo comma dell’art. 15.

5. – Va rimarcato, inoltre, come la tesi dell’appellante non risulta condivisibile anche sulla base dei criteri della interpretazione storico-sistematica e dell’interpretazione teleologica.

5.1 – Innanzitutto va disattesa la tesi dell’appellante secondo cui vi sarebbe stata la “implicita abrogazione” dell’art. 15, secondo comma, cit.

Come ha chiarito nei suoi scritti difensivi il Ministero dell’Università e della Ricerca, tale disposizione va letta in modo sistematico in relazione alle altre disposizioni della legge n. 311/1958, ed in particolare al suo art. 3, secondo cui “I professori di ruolo sono straordinari e ordinari”.

La portata innovativa di tale disposizione è consistita nell’estendere la valutabilità del servizio come professore di ruolo non solo nella qualità di professore ordinario (come previsto dall’art. 111 cit.), ma anche in quella di professore straordinario.

5.2 – La tesi dell’appellante neppure è supportata dalle considerazioni riguardanti la portata applicativa delle riforme universitarie, disposte dapprima con il d.P.R. n. 381/1980 (avente il rango di decreto legislativo) e poi dalla legge n. 240/2010.

Tali riforme hanno sì previsto l’unicità del ruolo dei professori ordinari e di quelli associati, ma li ha distinti per diversi aspetti.

L’art. 1 del d.P.R. n. 382/1980, pur prevedendo l’unicità del ruolo, ha distinto i compiti e le responsabilità degli uni e degli altri, inquadrandoli in due fasce funzionali.

Le perduranti differenze tra le due qualifiche riguardano:

– le regole sul reclutamento, poiché per accedere alla qualifica di professore ordinario occorre l’abilitazione scientifica nazionale di prima fascia, che dimostra il raggiungimento della piena maturità scientifica, mentre per accedere alla qualifica di professore associato occorre l’abilitazione scientifica nazionale;

– i presupposti per potere accedere alle due qualifiche, poiché alla qualifica di professore ordinario si accede a seguito del raggiungimento della ‘piena maturità scientifica’;

– le regole sul conferimento degli incarichi direttivi (Direttore di dipartimento, Rettore, Prorettore), riservati ai professori ordinari, con l’eccezione delle Università nelle quali essi non vi siano), con un regime diverso anche sull’elettorato attivo.

Anche dopo la riforma universitaria, pertanto, non si può ravvisare l’equiparazione tra la qualifica del professore ordinario e quella di quello associato.

5.3. Oltre alla persistente differenza sostanziale delle qualifiche di professore ordinario e di professore associato, in sede di interpretazione del secondo comma dell’art. 15 occorre tenere conto della sua specifica ratio.

Sulla base di una specifica valutazione del legislatore, l’onorificenza può essere conferita al professore ordinario in considerazione della perduranza nel tempo – fissato in venti anni – dello svolgimento dell’attività lavorativa nella posizione apicale della docenza universitaria.

Tale perduranza è stata considerata decisiva dal legislatore, affinché possa essere valutata la eccezionalità della carriera accademica, giustificativa dell’onorificenza.

Rileva, dunque, anche il dato testuale dell’art. 22 del d.P.R. n. 382/1980, per il quale sussiste l’equiparazione dello stato giuridico dei professori ordinari e di quello dei professori associati, ‘salvo che non sia diversamente disposto’: in materia di conferimento dell’onorificenza, il legislatore ha sempre attribuito rilievo esclusivamente alla qualifica di professore ordinario.

5.4. L’Adunanza Plenaria, pertanto, condivide e fa proprie le considerazioni poste a base della sentenza della Corte Costituzionale n. 990 del 1988, per la quale “l’unitarietà della funzione docente non equivale all’unicità del ruolo dei professori universitari. Il sistema normativo del 1980 stabilisce una gerarchia di valori e delle funzioni tra le due fasce del ruolo dei professori, riservando compiti direttivi, organizzativi e di coordinamento all’ordinario, acquisito all’istruzione universitaria attraverso più severa selezione concorsuale mirante ad individuare una personalità scientifica compiutamente matura, mentre le diverse modalità del reclutamento dell’associato è preordinata soltanto ad accertarne l’idoneità scientifica e didattica”.

5.5 – Non hanno pertanto rilievo gli indiscussi principi relativi alla unitarietà della funzione docente ed alla pari garanzia di libertà didattica e di ricerca, evocati dall’appellante.

5.6. La distinzione tra le due qualifiche, ciascuna delle quali correlata ad un diverso livello di maturità scientifica e didattica, è stata confermata anche dalla riforma universitaria recata dalla legge n. 240 del 2010, che nulla ha innovato in materia.

5.7 – Ritiene dunque questa Adunanza che l’art. 111 del R.D. n. 1592/1933 sia ancora integralmente in vigore, sia perché non inciso dalle leggi successive, sia perché – ai fini del conferimento dell’onorificenza in questione – a suo tempo il legislatore ha fissato un inderogabile requisito di ordine temporale.

L’attribuzione del titolo onorifico di “emerito” presuppone la sussistenza di un dato oggettivo, lo svolgimento dell’attività lavorativa quale professore ordinario per almeno venti anni, in presenza del quale l’Università può proporre il suo conferimento da parte del Ministero, in considerazione della piena maturità scientifica e del conseguimento di risultati eccezionali nello studio e nella ricerca.

Non si può dunque ammettere che nel computo del periodo minimo di venti anni si possa tenere conto dell’attività svolta quale professore associato.

5.8 – Va infine rilevato che, in presenza dell’insuperabile dato testuale contenuto nel sopra citato art. 111, non rilevano le altre considerazioni richiamate dalle parti, per evidenziare come sia cambiato il mondo accademico rispetto a quello esistente nella prima metà del secolo scorso.

Da un lato, l’appellante ha evidenziato che i professori universitari sono collocati a riposo al conseguimento del settantesimo anno di età, e non più al settantacinquesimo anno, sicché sarebbe divenuto più difficile il conseguimento del requisito temporale di venti anni.

Dall’altro lato, vi è stato un notevole aumento del numero degli atenei e dei posti di professore ordinario, con la conseguenza che si è notevolmente ampliato il numero dei docenti ai quali può essere conferita l’onorificenza.

Tali osservazioni, tuttavia, sono irrilevanti, poiché non incidono sulla chiara ed univoca portata applicativa dell’art. 111.

5.9 – Quanto alla problematica relativa alla legittimità costituzionale degli articoli 111 del R.D. n. 1592/1933 e 15, comma secondo, della legge n. 311 del 1958, per contrasto con l’art. 3 Cost., le suesposte considerazioni consentono di ritenere tale questione manifestamente infondata, così come già rettamente deciso dal giudice di prime cure.

6. – In conclusione, la risposta al quesito posto dalla Sezione Settima è la seguente: “ai sensi dell’art. 15, secondo comma, della legge 18 marzo 1959, n. 311, e dell’art. 111 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, al fine del conferimento della onorificenza di professore emerito, rileva unicamente l’attività svolta nella qualità di professore ordinario per almeno venti anni e non anche il periodo di servizio prestato quale professore associato”.

Ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., l’Adunanza Plenaria ritiene opportuno restituire gli atti alla Sezione remittente, per ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe proposto:

a) enuncia il principio di diritto di cui al punto 6) del considerato in diritto della motivazione;

b) restituisce gli atti alla Settima Sezione di questo Consiglio di Stato, per ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Roberto Chieppa, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

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1. Appalti – Requisiti di ordine generale – Principio della necessaria continuità del possesso dei requisiti– Irregolarità fiscale – Idoneità di ogni mezzo idoneo alla prova
2. Appalti – Requisiti di ordine generale – Regolarità fiscale – Mancato/Ritardato pagamento del contributo unificato – Gravità e definitività dell’accertamento -Esclusione

1. Indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.
2. Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento nei tempi previsti del contributo unificato – ascritto alla categoria delle entrate tributarie – integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

Pres. Maruotti; Est. Maggio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2024 dell’Adunanza Plenaria (n.r.g. 5564 del 2023), proposto da Markas s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 88175708F2, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, corso d’Italia, n. 97;

contro

ARIA – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cristiano Bosin, in Roma, viale delle Milizie, n. 34;

nei confronti

Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Orsola Cortesini e Matteo Anastasio, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia;
la Regione Lombardia e l’ASST Fatebenefratelli Sacco, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano (Sezione Prima), n. 1403/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ARIA – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. e di Dussmann Service s.r.l.;

Visto l’appello incidentale da quest’ultima proposto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Pietro Adami, Piera Pujatti, Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione 21 luglio 2021, n. 650, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (ARIA) s.p.a. ha indetto una procedura a evidenza pubblica, suddivisa in lotti, avente a oggetto l’affidamento, per 36 mesi, del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito delle operazioni di gara, l’ARIA ha adottato la determina 6 febbraio 2023, n. 116, con la quale ha aggiudicato il lotto 1 (CIG 88175708F2): ASST Fatebenefratelli Sacco, alla Dussmann Service s.r.l. .

2. Ritenendo l’aggiudicazione illegittima, la Markas s.r.l., seconda classificata, l’ha impugnata con ricorso al T.A.R. Lombardia – Sede di Milano, con il quale ha, tra l’altro, lamentato che si sarebbe dovuta escludere l’aggiudicataria dalla gara, ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sia perché priva del requisito della regolarità fiscale, sia per non aver dichiarato tale carenza.

In particolare, in relazione a un precedente giudizio davanti al Consiglio di Stato (r.g. 202005062), promosso dalla Dussmann, unitamente ad altra impresa (Formula Servizi soc. coop.), non sarebbe stato tempestivamente versato il contributo unificato, per cui la Segreteria della Sezione del Consiglio di Stato avrebbe notificato, alle due suddette società, l’invito di pagamento, con l’indicazione delle sanzioni dovute per il caso di ulteriori ritardi nell’adempiere.

Al momento della presentazione dell’offerta relativa alla gara per cui è causa, sarebbe stato corrisposto il contributo unificato, ma non le sanzioni, pari a € 18.000, dovute per il ritardato pagamento.

Tale irregolarità fiscale, definitivamente accertata, avrebbe, quindi, dovuto comportare l’esclusione.

La Dussmann, costituitasi per resistere al gravame principale, a sua volta ha proposto ricorso incidentale.

3. L’adito Tribunale ha definito il giudizio con sentenza 5 giugno 2023, n. 1403, con la quale ha respinto il ricorso principale, rilevando, con riguardo alla dedotta assenza del requisito della regolarità fiscale, che l’importo del contributo unificato non sarebbe “stato notificato all’impresa” e che lo stesso sarebbe stato da quest’ultima “conosciuto a gara avviata e puntualmente corrisposto”.

In conseguenza della reiezione del ricorso principale, il TAR ha, poi, dichiarato improcedibile quello incidentale.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Markas, la quale ha, in particolare, lamentato (con il primo motivo) l’errore commesso dal giudice di prime cure nel disconoscere la sussistenza della prospettata causa di esclusione dalla gara e nell’aver ignorato la mancata sua dichiarazione da parte dell’aggiudicataria.

Per resistere al ricorso, si sono costituite in giudizio l’ARIA e la Dussmann, la quale ha anche proposto appello incidentale.

Con successive memorie, le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi difensive.

5. Passata in decisione la causa, la Terza Sezione di questo Consiglio di Stato, presso cui pendeva il gravame, ha adottato l’ordinanza 4 gennaio 2024, n. 161, con la quale, respinte alcune eccezioni, reciprocamente sollevate dall’appellante principale e da quella incidentale, è passata ad affrontare il merito della questione prospettata col primo motivo dell’appello principale.

La Sezione ha, nello specifico, rilevato che: <<l’appellante principale Markas, invocando la generale regola della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, assume che nella specie Dussmann avrebbe conclamatamente perduto il requisito della regolarità fiscale in corso di gara, senza che la stazione appaltante ne abbia preso atto e assunto le necessarie determinazioni in punto di esclusione della stessa Dussmann dalla procedura selettiva.

In contrario, Dussmann e ARIA S.p.a. richiamano in prima battuta il consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l’Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell’operatore economico sotto il profilo fiscale: nella specie, l’assenza di irregolarità rilevanti sarebbe stata accertata – per l’appunto – attraverso le anzi dette certificazioni, acquisite dalla stazione appaltante in plurimi momenti della procedura (e, da ultimo, in sede di verifica sul possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione)”.

8.1 Più specificamente, Dussmann si richiama al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, nelle gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali” (cfr. Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8148; Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).

8.2. Ma, a fronte di tale consolidato orientamento, è vero che la giurisprudenza ha enunciato un ulteriore consolidato principio (dall’Adunanza plenaria nella sent. 20 luglio 2015, n. 8), riveniente dalla richiamata regola – invocata dall’appellante principale Markas – secondo cui, “proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…). E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” (e dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente ), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica (…)”>>.

6. Ravvisando, tra i riferiti orientamenti interpretativi un possibile contrasto giurisprudenziale, la Sezione ha ritenuto di dover rimettere a questa Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

<< i) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;

1. ii) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle Autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;

iii) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa>>.

7. Successivamente alla ordinanza di rimessione, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2024, dopo ampia discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Occorre partire dall’esame delle questioni sottoposte con l’ordinanza di rimessione.
2. Il Collegio non ravvisa, innanzitutto, l’ipotizzato contrasto giurisprudenziale posto a fondamento del primo quesito.

E invero, va ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara, come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).

L’ulteriore orientamento, anch’esso da ribadire, che secondo la Sezione remittente si contrapporrebbe al primo, fa, invece, riferimento al regime sostanziale dei requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis, affermando la necessità che gli stessi siano posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale (ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; 12 febbraio 2018, n. 856; Sez. IV, 1° aprile 2019, n. 2113).

Il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi.

L’art. 85, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, autodichiari, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l’assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80.

Pur se l’art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

Tale disposizione, infatti, ha posto un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882).

Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10; Sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2231; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482).

La regola si desume anche dall’art. 80, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.

A tal fine, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.

In tal senso è, dunque, la risposta ai primi due quesiti posti con l’ordinanza di rimessione.

3. Con riferimento all’ultimo quesito prospettato, va, infine, puntualizzato che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).

4. Alla luce degli enunciati principi di diritto, è ora possibile passare ad affrontare, partitamente, le questioni oggetto del contendere.
5. Col primo motivo dell’appello principale, la Markas lamenta, in sostanza, che la Dussmann doveva essere esclusa dalla gara perché priva, al momento della presentazione dell’offerta, della regolarità fiscale, in conseguenza di un debito, grave e definitivamente accertato, col Segretariato Generale della Giustizia amministrativa, derivante dal mancato pagamento di una sanzione pari a 18.000 euro, irrogata in conseguenza del ritardato pagamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062.

Da qui l’errore del Tribunale nell’aver ritenuto insussistente la prospettata carenza del requisito in parola e la violazione del conseguente onere dichiarativo gravante sull’aggiudicataria.

La doglianza va esaminata congiuntamente al primo motivo dell’appello incidentale.

Con esso si deduce che il giudice di prime cure, invece, che respingere il motivo concernente l’asserita mancanza della regolarità fiscale, avrebbe dovuto dichiararlo inammissibile, in quanto né alla data della presentazione dell’offerta, né a quella dell’aggiudicazione, sarebbero emerse, a carico della Dussmann, violazioni fiscali gravi, definitivamente accertate, idonee a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, come risulterebbe dalle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate e dell’ANAC (AVCPASS), facenti fede fini a querela di falso.

Del resto, al momento della presentazione dell’offerta, non sarebbe emersa, dall’esame del ‘cassetto fiscale’ della Dussmann, l’esistenza di alcun debito.

Solo successivamente, nel ‘cassetto’ sarebbero state inserite alcune cartelle di pagamento, una delle quali, tra l’altro, concernente il debito di 18.000 euro di cui sopra, estinto, in corso di gara, prima della notifica della relativa cartella esattoriale.

L’appellante principale, dal canto suo, non avrebbe prodotto a sostegno della propria censura alcuna documentazione, avendo desunto la dedotta carenza della regolarità fiscale, unicamente da una dichiarazione resa dalla Dussmann, per mero scrupolo, in altra gara.

In ogni caso, il debito di che trattasi non avrebbe natura tributaria, costituendo una mera “spesa del processo”, versata direttamente all’ufficio giudiziario.

6. I due contrapposti motivi, più sopra sinteticamente riassunti, ruotando, sostanzialmente, attorno a una medesima questione, si prestano a una trattazione congiunta.

Il motivo dell’appello principale è fondato, mentre non lo è quello dell’impugnazione incidentale.

Occorre preliminarmente rilevare che, come già evidenziato dalla Sezione remittente, il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante” (cfr. Corte Cost., 7 febbraio 2005, n. 73; Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785; Cass. Civ., Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840).

Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario).

Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

Ciò posto, nel caso di specie la Dussmann risultava priva del requisito della regolarità fiscale.

Come correttamente dedotto dall’appellante principale, al momento della presentazione dell’offerta, l’aggiudicataria risultava, infatti, in debito, col Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, della somma di 18.000 euro, quale sanzione per il mancato tempestivo versamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062.

La violazione della detta obbligazione tributaria era grave e definitivamente accertata: ‘grave’, in quanto superiore alla soglia di 5.000 euro, fissata dall’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, espressamente richiamato dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, nonché ‘definitivamente accertata’, poiché, l’invito di pagamento, valevole quale atto di accertamento della debenza, sia in relazione al contributo unificato dovuto, sia, ai sensi dell’art. 17, comma 1, della L. 18 dicembre 1997, n. 472, con riguardo alle sanzioni pecuniarie da corrispondere per il caso di mancato o ritardato versamento dello stesso, era stato, correttamente, notificato alla Dussmann all’indirizzo del difensore presso il quale aveva eletto domicilio (si vedano le dichiarazioni in tal senso rese dalla detta società), così come, espressamente, previsto dall’art. 248, comma 2, del D.P.R. n. 115 del 2002.

Tale disposizione, peraltro, è stata ritenuta conforme alla Costituzione dalla Corte Costituzionale, che, con la sentenza 29 marzo 2019, n. 67, ha affermato che “la notifica al domicilio eletto non viola il «fondamentale diritto del destinatario della notificazione ad essere posto in condizione di conoscere, con l’ordinaria diligenza e senza necessità di effettuare ricerche di particolare complessità, il contenuto dell’atto e l’oggetto della procedura instaurata nei suoi confronti» (sentenza n. 346 del 1998).

[…].

D’altronde l’onere di diligenza e cooperazione che si richiede in capo al destinatario si concretizza nell’onere di acquisire informazioni dal domiciliatario in ordine al processo e alle incombenze ad esso connesse (compreso dunque l’obbligo di pagare il contributo)”.

L’invito di pagamento non è stato impugnato, con conseguente cristallizzazione della obbligazione concernente tanto il contributo unificato, quanto la sanzione pecuniaria (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; idem 14 aprile 2020, n. 2397; Cass. Civ., Sez. Trib., 7 luglio 2022, n. 21538).

La circostanza, addotta dall’appellante incidentale, che il proprio difensore non le avesse comunicato l’avvenuta notifica dell’invito di pagamento, è, poi, ininfluente ai fini di causa, risultando incontroversa la sussistenza del debito.

D’altra parte, l’art. 14, comma 1, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, stabilisce che la parte “che deposita il ricorso introduttivo … è tenuta al pagamento contestuale del contributo unificato”, per cui la Dussmann rispondeva a suo tempo del debito, pur se – per quanto è stato dedotto – si era impegnata al pagamento l’altra società congiuntamente alla quale aveva proposto l’appello r.g. 202005062 (la Futura Servizi).

A parte ogni considerazione sulla prova di tale circostanza va rilevato che l’obbligazione tributaria in questione gravava a suo tempo su entrambe le parti appellanti, ai sensi dell’art. 14 sopra citato.

Diversamente da quanto sostiene la Dussmann, nessuna rilevanza ha, poi, ai fini di causa, la disposizione contenuta nell’art. 13, comma 6-bis.1, del D.P.R. n. 115 del 2002, secondo cui: “L’onere relativo al pagamento dei suddetti contributi è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio. Ai fini predetti, la soccombenza si determina con il passaggio in giudicato della sentenza”.

La disposizione, infatti, si limita a individuare la parte su cui debba gravare l’onere economico del contributo unificato, una volta passata in giudicato la sentenza che definisce il giudizio, ma non incide sull’identificazione del soggetto passivo del tributo.

Nel descritto contesto, non rileva il fatto che al momento della presentazione dell’offerta nel cassetto fiscale della Dussmann non risultassero pendenze tributarie o che la regolarità fiscale fosse stata accertata dall’Agenzia delle Entrate e dall’ANAC tramite l’AVCPASS.

Infatti, il contributo unificato non rientra tra le imposte amministrate dall’Agenzia delle Entrate, per cui i debiti a esso relativi non vengono iscritti nel ‘cassetto fiscale’.

Solo a seguito dell’emissione del ruolo e della sua consegna all’Agenzia delle Entrate – Riscossione per la procedura esattoriale, l’esistenza del debito è comparsa, attraverso l’indicazione della relativa cartella, nel ‘cassetto fiscale’, ma senza alcuna influenza sulla regolarità fiscale della Dussmann, ormai già insussistente.

Analoghe considerazioni vanno svolte quanto al certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate, il quale attesta la situazione fiscale del contribuente unicamente con riguardo alle imposte gestite dal detto ufficio, mentre non rileva per i tributi gestiti da altre amministrazioni, come per l’appunto il contributo unificato.

Altrettanto irrilevante, ai fini di causa, deve ritenersi il documento acquisito tramite il sistema AVCPASS.

Tale documento non reca alcuna indicazione in ordine a eventuali debiti derivanti dal mancato o ritardato pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni, come si ricava dalla delibera 20 dicembre 2012, n. 111, e succ. mod. e integr., con cui l’ANAC, in attuazione di quanto previsto dall’art. 6-bis del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha istituito tale sistema.

Difatti, l’art. 5 della delibera n. 111 del 2012, che elenca gli enti certificanti tenuti a mettere a disposizione la documentazione e i dati in proprio possesso, relativi ai requisiti di carattere generale per la partecipazione alle gare, non individua, tra di essi, il Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, per cui, l’esistenza dei eventuali debiti fiscali nei confronti di quest’ultimo non emerge dal documento rilasciato dall’ANAC.

In ogni caso, come più sopra rilevato, nell’ambito del giudizio contro il provvedimento di aggiudicazione di una gara, il giudice ha sempre il potere di accertare la idoneità e la completezza delle certificazioni rilasciate dalle competenti amministrazioni in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione.

Deve, infine, escludersi che l’appellante principale non abbia provato la sussistenza dell’invocata causa di esclusione dalla gara.

In primo grado ha, infatti, ritualmente depositato la dichiarazione, datata 13 aprile 2022, resa dalla stessa Dussmann in altra procedura selettiva, da cui emerge inequivocabilmente la sussistenza del debito fiscale di che trattasi.

Va pertanto respinta l’eccezione – già ritenuta infondata dalla Sezione rimettente – con cui la Dussmann lamenta che, solo in appello, la Markas avrebbe prodotto, in violazione degli artt. 101 e 104 c.p.a., la certificazione rilasciata dalla Segreteria della Sezione del Consiglio di Stato, attestante l’esistenza del debito tributario in questione sino al 29 giugno 2022, data in cui il relativo importo è stato pagato.

7. In definitiva, la domanda impugnatoria proposta con l’appello principale va accolta.

In riforma della sentenza impugnata, ed in accoglimento delle censure dell’appellante principale, vanno annullati l’atto di ammissione alla gara della società Dussmann e la conseguente aggiudicazione.

8. Ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, trattandosi di un appalto di servizi, va altresì dichiarata, in accoglimento della domanda all’uopo proposta dall’appellante principale, l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria, dopo il decorso del termine di cinquanta giorni (che si fissa per ragioni di carattere organizzativo), decorrente dalla data di pubblicazione della presente sentenza.

Con la medesima decorrenza, va disposto il subentro nel contratto della Markas, previo riscontro, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Non è stata, infatti, prospettata dall’Amministrazione appellata la sussistenza di ostacoli alla dichiarazione di inefficacia del contratto concluso con l’aggiudicataria e alla condanna al subentro nel contratto, in favore dell’appellante.

Va, invece, respinto l’appello incidentale.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

9. Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, così dispone:

1. a) accoglie l’appello principale e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e conseguentemente annulla l’atto di ammissione alla gara della società Dussmann ed il conseguente provvedimento di aggiudicazione;
2. b) dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con la Dussmann, dopo il decorso del termine di cinquanta giorni dalla data di pubblicazione della presente sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto dell’appellante principale, previo accertamento, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte della società Markas;
3. c) respinge l’appello incidentale;
4. d) compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 21 febbraio e 20 marzo 2024, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Dario Simeoli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

L'articolo Sul mancato pagamento delle entrate tributarie e sulla prova della sopravvenuta irregolarità fiscale dell’aggiudicatario. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Correzione dell’errore materiale – Correzione d’ufficio – Ammissibilità.

Ai sensi dell’art. 391-bis, comma 1, del c.p.c., la correzione di un errore materiale «[…] può essere rilevata d’ufficio dalla Corte, in qualsiasi tempo». La richiamata disposizione, pur avendo ad oggetto la disciplina del procedimento di correzione degli errori materiali delle pronunce della Corte di Cassazione, risulta applicabile anche nei giudizi innanzi al Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 39, comma 1, c.p.a., in quanto compatibile ed espressiva di un principio generale di semplificazione processuale.

Pres. Torsello – Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato il presente

DECRETO COLLEGIALE

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2023 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 545 del 2018 della Sesta Sezione), proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Carmela Vadalà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’avvocato Oreste Morcavallo, in Roma, via Arno, n. 6;

contro

il Comune di Rossano, non costituito in giudizio;

per la correzione di errore materiale

della sentenza n. 11 del 2024, pronunciata da questa Adunanza Plenaria sul ricorso n. 545 del 2018;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2024 il Cons. Dario Simeoli;

Vista la sentenza n. 11 del 2024, con cui questa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha deciso il ricorso n. 545 del 2018, proposto dal signor -OMISSIS- per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Seconda, n. -OMISSIS-del 2017;

Visto il decreto presidenziale in data 27 maggio 2024 che ‒ ravvisata la necessità di correggere un mero refuso contenuto nella enunciazione del principio di diritto della predetta sentenza, nella parte in cui si legge «ai sensi dell’art. 21-septies del c.p.a.» invece che «ai sensi dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241» ‒ ha convocato il Collegio per la correzione dell’errore materiale;

Rilevato che:

– ai sensi dell’art. 391-bis, comma 1, del c.p.c., la correzione di un errore materiale «[…] può essere rilevata d’ufficio dalla Corte, in qualsiasi tempo»;

– la richiamata disposizione, pur avendo ad oggetto la disciplina del procedimento di correzione degli errori materiali delle pronunce della Corte di Cassazione, risulta applicabile anche nei giudizi innanzi al Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 39, comma 1, c.p.a., in quanto compatibile ed espressiva di un principio generale di semplificazione processuale;

Considerato che:

– al punto 8 del considerato in diritto della sentenza n. 11 del 2024 della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è contenuto un riferimento normativo frutto di un evidente errore materiale di trascrizione (l’incongruenza appare manifesta, in quanto il c.p.a. non contiene alcun articolo «21-septies», e la disciplina del vizio di nullità del provvedimento è invece contenuta all’«art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241», il quale viene peraltro correttamente richiamato al punto 7.1. del considerato in diritto della stessa sentenza);

– l’eliminazione di tale difetto di formulazione ‒ non incidendo in alcun modo, né sostanzialmente né formalmente, sulla decisione ‒ non si pone come (inammissibile) rimedio ad un vizio della volontà del giudice o ad un suo errore di giudizio;

– pertanto, la sentenza n. 11 del 2024 deve essere corretta, sostituendo al punto 8 del considerato in diritto le parole «del c.p.a.» con le parole «della legge 7 agosto 1990, n. 241».

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), ordina alla Segreteria l’effettuazione della seguente annotazione, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del c.p.a.: al punto 8 del considerato in diritto della sentenza n. 11 del 2024, in luogo delle parole «del c.p.a.» si legga «della legge 7 agosto 1990, n. 241».

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Chieppa, Presidente

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giancarlo Montedoro, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

L'articolo Sulla correzione d’ufficio dell’errore materiale. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Corte costituzionale – Decisione di inammissibilità – Giudizio principale – Effetti – Individuazione.

La decisione processuale di inammissibilità, ancorché di natura ‘decisoria’, impiegata dalla Corte costituzionale per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale, non spiega una rilevanza diretta sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente sulla questione di costituzionalità ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale, dovendo però in questo caso fare applicazione della norma censurata.

Pres. Torsello e Caringella – Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 28 del 2014 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 7594 del 2010 della Sezione Quarta), proposto dai signori Giuseppe Severini, Luigi Maruotti, Carmine Volpe, Giampiero Paolo Cirillo, Luigi Carbone, Luciano Barra Caracciolo, Alessandro Botto, Rosanna De Nictolis, Marco Lipari, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Congedo, con domicilio eletto presso lo studio s.r.l. Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale n. 41 del 2022 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 5044 del 2013 della Sezione Quarta), proposto dai signori Giuseppe Severini, Luigi Maruotti, Carmine Volpe, Giampiero Paolo Cirillo, Luigi Carbone, Luciano Barra Caracciolo, Alessandro Botto, Rosanna De Nictolis, Marco Lipari, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Congedo, con domicilio eletto presso lo studio s.r.l. Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 28 del 2014, della sentenza del T.a.r. Lazio, sede di Roma, Sezione Prima, n. 4104 del 2010;

quanto al ricorso n. 41 del 2022, per l’ottemperanza dei decreti del Presidente della Repubblica del 27 settembre 1999;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il Cons. Dario Simeoli;

Nessuno è comparso per le parti costituite;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ I fatti rilevanti ai fini del decidere possono essere così riassunti:

– gli odierni appellanti e ricorrenti in ottemperanza, vincitori del concorso per Consigliere di Stato di cui all’articolo 19, primo comma, n. 3, della legge 27 aprile 1982, n. 186, presentavano nella seconda metà degli anni novanta del secolo scorso istanza di percezione del maggior trattamento economico previsto dall’art. 4, comma 9, legge 6 agosto 1984, n. 425 (cd. ‘allineamento stipendiale’), disposizione ai sensi della quale «[i]n ogni caso, agli effetti di quanto previsto dal quinto e sesto comma, per il personale che ha conseguito la nomina a magistrato di corte d’appello o a magistrato di cassazione a seguito del concorso per esami previsto dalla legge 4 gennaio 1963, n. 1, e successive modificazioni ed integrazioni, l’anzianità viene determinata in misura pari a quella riconosciuta al magistrato di pari qualifica con maggiore anzianità effettiva che lo segue nel ruolo»;

– i rispettivi dinieghi del Segretariato generale del Consiglio di Stato venivano impugnati con distinti ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, i quali venivano accolti con coevi decreti del 27 settembre 1999, sulla scorta del parere favorevole espresso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in data 12 febbraio 1998;

– il Consiglio di Stato, adito in sede di ottemperanza per l’esecuzione dei decreti decisori dei ricorsi straordinari, li accoglieva ‒ con le sentenze della Quarta Sezione n. 6695 (per il consigliere Maruotti), n. 6697 (per il consigliere Lipari), n. 6700 (per il consigliere De Nictolis), n. 6701 (per il consigliere Severini), n. 6702 (per il consigliere Volpe), n. 6703 (per il consigliere Botto), n. 6704 (per il consigliere Cirillo), n. 6705 (per il consigliere Barra Caracciolo), tutte pubblicate in data 15 dicembre 2000, e n. 6843 del 20 dicembre 2000 (per il consigliere Carbone) ‒ disponendo che le resistenti Amministrazioni (la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Consiglio di Stato) attribuissero ai ricorrenti le spettanze economiche richieste;

– sennonché, la Corte di cassazione, con le sentenze n. 15978 del 18 dicembre 2001 e n. 1008-1014 del 28 gennaio 2002, annullava senza rinvio otto delle nove pronunce del Consiglio di Stato (ossia tutte quelle che erano state pubblicate il 15 dicembre 2000), relative, rispettivamente, ai consiglieri Maruotti, Volpe, Severini, Cirillo, Lipari, Botto, Barra Caracciolo e De Nictolis, per difetto di giurisdizione, stante la ritenuta inammissibilità del rimedio dell’ottemperanza su decreto decisorio di ricorso straordinario, in quanto rimedio amministrativo;

– diversamente, il consigliere Carbone – in relazione alla cui posizione la Corte di cassazione non si era ancora pronunciata – rinunciava, in data 30 giugno 2010, agli effetti della sentenza del Consiglio di Stato n. 6843 del 20 dicembre 2000 e a tutti gli atti del relativo giudizio: conseguentemente, il giudizio (già sospeso da questa Sezione con ordinanza 9 luglio 2001, n. 3885, nelle more della definizione del ricorso in Cassazione) veniva dichiarato estinto con decreto 5 luglio 2010, n. 4265, ai sensi dell’allora vigente art. 9 della legge n. 205 del 2000 (dagli archivi informatici della Corte di cassazione risulta il decreto n. 15642 del 1 luglio 2010, con cui il ricorso in Cassazione è stato definito de plano con pronuncia di estinzione, alla luce «dell’atto con il quale le Amministrazioni ricorrenti hanno rinunciato agli atti del giudizio in considerazione della contestuale rinuncia, da parte del Dott. Carbone, ad avvalersi degli effetti favorevoli della decisione impugnata […] salva ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore in ordine alla valenza ed alla esigibilità del diritto riconosciuto con il decreto del Presidente della Repubblica del 27/9/1999»);

– tutti i nove ricorrenti (incluso il consigliere Carbone) formulavano all’Amministrazione una nuova istanza di esecuzione, che l’Amministrazione, previo riesame, rigettava con nota del 3 febbraio 2003, sulla scorta del disposto del sopravvenuto art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, vigente a decorrere dal 1 gennaio 2001, a tenore del quale «il nono comma dell’articolo 4 della legge 6 agosto 1984, n. 425, si intende abrogato dalla data di entrata in vigore del citato decreto-legge n. 333 del 1992, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 359 del 1992, e perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati difformemente dalla predetta interpretazione dopo la data suindicata. In ogni caso non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base dei predetti decisioni o provvedimenti»;

– i ricorrenti impugnavano detta nota avanti il T.a.r. per il Lazio (n.r.g. 3625 del 2003), sostenendo, in estrema sintesi, che l’unica interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 ne escluderebbe l’applicabilità alla vicenda de qua, stante la pregressa formazione di un giudicato riveniente dalla decisione dei ricorsi straordinari nel 1999;

– i ricorrenti chiedevano, per il caso del rigetto della domanda principale, il risarcimento del danno subito a causa del comportamento inerte dell’Amministrazione;

– con ordinanza 14 luglio 2004, n. 6971, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, per contrasto con gli artt. 3, 24, 100, 103 e 113 della Costituzione;

– con sentenza 15 luglio 2005, n. 282, la Corte Costituzionale dichiarava infondata la questione sollevata sotto tutti i parametri evidenziati;

– a seguito della riassunzione, il T.a.r., con la sentenza n. 4104 del 16 marzo 2010, respingeva la domanda di annullamento (senza invece esprimersi su quella subordinata di risarcimento del danno);

– i ricorrenti interponevano quindi appello (n.r.g. 7594 del 2010), nel corso del quale la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 7 novembre 2014, n. 5506, rimetteva all’Adunanza Plenaria la soluzione del seguente quesito: «se anche i decreti decisori di ricorsi straordinari resi allorché il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva non era ex lege vincolante (ed ancorché in concreto esso non sia stato disatteso dall’Autorità decidente) siano eseguibili con il rimedio dell’ottemperanza ed integrino giudicato sin dal momento della loro emissione, ovvero se tale qualità sia da riconoscere esclusivamente ai decreti decisori di ricorsi straordinari che (a prescindere dall’epoca di proposizione dei ricorsi medesimi) siano stati resi allorché il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva era stato licenziato in epoca successiva alla entrata in vigore della legge n. 69/2009 (e quindi rivestiva portata vincolante)»;

– l’Adunanza Plenaria, con ordinanza n. 7 del 14 luglio 2015, reputava pregiudizialmente rilevanti e non manifestamente infondati i dubbi di legittimità costituzionale «dell’articolo 50 comma 4, ultimi due periodi, della legge n. 388/2000, per violazione degli articoli 6 e 13 della CEDU e, quindi, con l’articolo 117, comma 1, della Costituzione»;

– nel frattempo, nell’anno 2013, i ricorrenti avevano radicato avanti questo Consiglio di Stato anche un secondo ricorso per l’ottemperanza dei decreti del 1999 (n.r.g. 5044 del 2013, distinto dal giudizio di appello n.r.g. 7594 del 2010, avente ad oggetto l’impugnazione dell’atto amministrativo), assumendo che la revisione legislativa dell’istituto del ricorso straordinario recata dalla legge n. 69 del 2009, avendo effetto retroattivo, avrebbe determinato il superamento tanto della pronuncia delle Sezioni Unite del 2001 (peraltro dotata di mera natura processuale e non sostanziale), quanto della sentenza della Corte cost. n. 282 del 2005;

– in subordine, i ricorrenti proponevano azione di danni ex art. 112, comma 3, c.p.a., con riferimento tanto al danno patrimoniale quanto a quello non patrimoniale conseguenti all’eventuale impossibilità di esecuzione del giudicato;

– con atto del 29 settembre 2014, i ricorrenti rinunciavano «ad ogni domanda di natura risarcitoria formulata in entrambi i giudizi n. 5044/2013 e 7594/2010 […] per il caso in cui codesto Ill.mo Consiglio accolga il ricorso d’ottemperanza n. 5044/13, con l’ordine di dare integrale esecuzione alle decisioni del 27-9-1999»;

– anche la Quarta Sezione, in sede di ottemperanza, con l’ordinanza n. 550 dell’8 febbraio 2017, sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge 388 del 2000;

– la Corte costituzionale, con la sentenza 9 febbraio 2018, n. 24, dichiarava infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dall’Adunanza Plenaria (con l’ordinanza n. 7 del 2015) e inammissibili quelle formulate dalla Quarta Sezione (con l’ordinanza n. 550 del 2017);

– nel giudizio di appello (n.r.g. 7594 del 2010), con atto ritualmente notificato del 4 settembre 2018, i ricorrenti chiedevano la prosecuzione del giudizio avanti l’Adunanza plenaria, insistendo per la richiesta di risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale «in considerazione della sentenza della Corte Costituzionale che ha precluso l’accoglimento della domanda principale»;

– nel giudizio di ottemperanza (n.r.g. 5044 del 2013), con memoria del 4 maggio 2022, i ricorrenti chiedevano di rimettere all’Adunanza Plenaria la «questione della vincolatività della statuizione con cui la Corte Costituzionale (al punto 5.1. del considerato in diritto della sentenza n. 24 del 2018) ha dichiarato inammissibili le questioni già sollevate con l’ordinanza n. 550 del 2017», nonché sollecitavano, una volta delibata in senso positivo l’ammissibilità del secondo giudizio di ottemperanza, la riproposizione della questione di legittimità costituzionale già formulata con l’ordinanza n. 550 del 2017 dichiarata irrilevante dalla Corte costituzionale;

– con ordinanza n. 10342 del 2022, la Quarta Sezione, in ragione della particolare delicatezza delle questioni controverse e del loro carattere di massima, ha rimesso, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti di diritto:

i) «se sia vincolante per il Giudice amministrativo che abbia sollevato una questione di legittimità costituzionale la pronuncia della Corte costituzionale che assuma un difetto di rilevanza della questione, conseguente all’assunta inammissibilità del giudizio a quo sulla scorta di profili tuttavia non enucleati nell’ordinanza di rimessione»;

ii) «se, dopo che la Corte di cassazione abbia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione un ricorso per ottemperanza di un decreto decisorio di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la parte interessata possa radicare un nuovo giudizio di ottemperanza, adducendo a fondamento dell’ammissibilità dell’ulteriore azione tanto la sopravvenuta e incisiva modificazione legislativa – sempre da intendersi in termini compatibili con i principi rinvenienti dal secondo comma dell’art. 102 della Costituzione e dalla relativa VI Disposizione transitoria – dei caratteri del ricorso straordinario, quanto il consolidato orientamento pretorio che ammette l’ottemperanza di decreti decisori di ricorsi straordinari anche ove emessi prima della novella del 2009»;

iii) «se, all’indomani della cennata riforma del ricorso straordinario, possa essere riproposta l’actio judicati dopo che, a suo tempo, la parte interessata aveva sua sponte dichiarato di rinunciare – sia pure con l’espressa clausola di salvezza di «ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore» – agli effetti favorevoli di una precedente sentenza di ottemperanza del Consiglio di Stato che, nell’ambito di un giudizio articolato su un unico grado radicato in epoca anteriore alla riforma legislativa dell’istituto del ricorso straordinario, ne aveva integralmente accolto le richieste».

2.‒ Si è costituita in entrambi i giudizi la Presidenza del Consiglio dei Ministri, insistendo per il rigetto dell’appello e dell’azione di ottemperanza.

3.‒ In vista dell’udienza pubblica del 21 febbraio 2024, i ricorrenti hanno presentato una memoria conclusiva unica.

Dopo avere ripercorso le principali tappe dell’articolato contenzioso e riepilogato gli argomenti posti a fondamento delle rispettive domande, gli istanti insistono per l’accoglimento, sia dell’appello, sia del ricorso d’ottemperanza, o di uno dei due, purché vi sia la soddisfazione integrale delle pretese.

Concludono chiedendo in via gradata che:

– sia rilevata la formazione di un giudicato interno sull’ammissibilità del giudizio d’ottemperanza, aggiungendo che il ricorso sarebbe comunque ammissibile, in quanto per ogni decisione di giustizia deve esservi una proponibile azione di esecuzione, non potendo avere effetti pregiudizievoli per i ricorrenti la proposizione nel 2000 dell’azione esecutiva, quando ancora perdurava la divergenza tra Consiglio di Stato e Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla ottemperabilità delle decisioni rese su ricorso straordinario;

– siano sollevate le questioni di costituzionalità già rimesse dalla Sezione Quarta con l’ordinanza n. 550 del 2017, nonché altre questioni di costituzionalità ex art. 117 Cost., rilevando quali parametri interposti: gli articoli 6 e 13 della CEDU (che si riferiscono anche alle decisioni equated to a court decision); il protocollo 1, che per la CEDU riguarda non solo la tutela del diritto di proprietà, ma anche il patrimonio ed i crediti, nonché la tutela dell’affidamento; gli articoli 20 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e gli articoli 41 e 54 della Carta di Nizza del 7 dicembre 2000; i parametri costituzionali basati sull’uguaglianza (anche tra ricorsi decisi in Sicilia e decisi a Roma: art. 23 dello Statuto siciliano), la coerenza, l’effettività della tutela, la tutela dell’affidamento, la responsabilità dello Stato nei casi di illeciti lesivi di diritti, il divieto di sanatoria degli illeciti, lo Stato di diritto;

– siano comunque accolte tutte le domande risarcitorie, formulate con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo dell’appello, nonché con il ricorso per l’esecuzione del giudicato.

4.‒ All’esito dell’odierna udienza del 21 febbraio 2024, entrambe le cause sono state discusse e trattenute in decisione.

DIRITTO

1.‒ I ricorrenti hanno proposto due giudizi:

i) uno di cognizione, avente ad oggetto la domanda di annullamento della nota emessa il 3 febbraio 2003 dalla Presidenza del Consiglio dei ministri;

ii) uno di ottemperanza dei decreti decisori dei ricorsi straordinari del 1999.

Le due cause vanno riunite, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, avendo entrambe ad oggetto la pretesa dei ricorrenti alla corresponsione del trattamento economico, migliorativo di quello tabellare, dovuto ai Consiglieri di Stato vincitori di concorso, in applicazione del meccanismo del c.d. «allineamento stipendiale».

Si assume, in estrema sintesi, che l’Amministrazione, in modo illegittimo, avrebbe tenuto conto della sola anzianità «in astratto» dei colleghi che li seguivano in ruolo, senza considerare ‒ come invece avrebbero imposto i decreti decisori del Capo dello Stato ‒ gli stipendi a questi ultimi spettanti (ed effettivamente corrisposti), calcolati in classi e scatti, sulla base dell’intera carriera, anche in qualifiche precedenti a quella di Consigliere di Stato.

2.‒ Va scrutinata, preliminarmente, la domanda di annullamento.

2.1.‒ Il diniego opposto dall’Amministrazione alle rivendicazioni patrimoniali degli istanti si basa sull’effetto impeditivo sancito dall’art. 50, comma 4, penultimo e ultimo periodo, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, legge finanziaria 2001).

Tale disposizione disciplina la portata e la decorrenza dell’abrogazione del nono comma dell’art. 4 della legge 6 agosto 1984, n. 425, norma, quest’ultima, ai sensi della quale per il personale che avesse conseguito la nomina a magistrato di corte d’appello o a magistrato di corte di cassazione a seguito del concorso per esami previsto dalla legge 4 gennaio 1963, n. 1, l’anzianità veniva determinata in misura pari a quella riconosciuta al magistrato di pari qualifica con maggiore anzianità effettiva che lo seguiva nel ruolo.

L’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 precisa, in primo luogo, che il nono comma dell’art. 4 «si intende abrogato» dalla data di entrata in vigore del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, il quale, con l’art. 2, comma 4, aveva soppresso l’istituto dell’allineamento stipendiale.

Lo stesso art. 50 prevede poi che, per effetto di detta abrogazione e con effetto retroattivo, «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati» ‒ dopo la data di entrata in vigore del predetto decreto-legge n. 333 del 1992 ‒ in modo difforme dalla predetta interpretazione, aggiungendo che «in ogni caso non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti».

2.2.‒ I temi decisori, rilevanti ai fini della soluzione della controversia, vanno collocati lungo la seguente traiettoria logico-argomentativa:

i) in primo luogo, va definito il perimetro applicativo della legge di interpretazione autentica, onde verificare se l’effetto impeditivo ivi previsto coinvolga anche le decisioni rese su ricorso straordinario (motivi primo e secondo del ricorso di primo grado; primi tre motivi del ricorso di appello);

ii) in via gradata, ove si interpreti la norma nel senso di disporre la perdita degli effetti delle decisioni (ancorché divenute stabili) rese dal Presidente della Repubblica adito con ricorso straordinario, si pone l’indagine sulla «validità» della norma stessa (terzo motivo del ricorso di primo grado; quarto e quinto motivo del gravame);

iii) da ultimo, in caso di rigetto della domanda di annullamento, va esaminata la domanda subordinata di risarcimento del danno (formulata con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo dell’appello, nonché con il ricorso per l’esecuzione dei decreti presidenziali).

3.‒ Il primo punto ‒ relativo alla portata applicativa dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 ‒ è segnato dalle risultanze dell’incidente di costituzionalità, oltre che ‘coperto’ dalle precedenti statuizioni di questa stessa Adunanza plenaria.

3.1.‒ La Corte Costituzionale, con sentenza n. 282 del 2005 (nel giudizio instaurato con ordinanza di rimessione del giudice di primo grado), ha qualificato la norma censurata come legge retroattiva di interpretazione autentica.

Con essa, il Parlamento ha inteso rimuovere un’imperfezione tecnica, chiarendo che il venir meno, a partire dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, dell’istituto del riallineamento stipendiale non poteva che riguardare anche quella particolare forma di allineamento stipendiale dettata dall’art. 4, nono comma, della legge n. 425 del 1984, per i magistrati (di appello e) di cassazione vincitori di concorso per esami.

Osserva questa Adunanza Plenaria che il significato individuato dalla legge di interpretazione non si è inserito nel quadro normativo in termini arbitrari e imprevedibili, tenuto conto dell’evidente aporia sistematica venutasi a realizzare nell’ordinamento giuridico e quindi della necessità di ovviare ad una situazione di grave incertezza normativa. Si consideri che già l’art. 7, comma 7, del decreto-legge 19 settembre 1992, n. 384, convertito con modificazioni dalla legge 14 novembre 1992, n. 438, aveva disposto in questi termini: «[l]’articolo 2, comma 4, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, va interpretato nel senso che dalla data di entrata in vigore del predetto decreto-legge non possono essere più adottati provvedimenti di allineamento stipendiale, ancorché aventi effetti anteriori all’11 luglio 1992».

3.2.‒ Su queste basi, la stessa Corte costituzionale ha statuito che l’efficacia retroattiva dell’art. 50, comma 4, è limitata soltanto dalle sentenze passate in giudicato e non dalle decisioni rese su ricorso straordinario, segnatamente affermando che: la «salvezza del giudicato formatosi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge di interpretazione autentica non è anche la salvezza delle decisioni adottate, nel regime dell’alternatività, con decreto del Presidente della Repubblica in sede di ricorso straordinario. Essendo il ricorso straordinario al Capo dello Stato un rimedio per assicurare la risoluzione non giurisdizionale di una controversia in sede amministrativa, deve escludersi che la decisione che conclude questo procedimento amministrativo di secondo grado abbia la natura o gli effetti degli atti di tipo giurisdizionale».

La successiva sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 2018 (resa questa volta su ordinanza di rimessione in sede di appello) ha disatteso nuovamente l’assunto secondo il quale la norma censurata dovrebbe essere interpretata nel senso di far salve, oltre alle sentenze passate in giudicato, anche le decisioni rese anteriormente alla sua entrata in vigore sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica.

Peraltro, la stessa sentenza n. 24 del 2018 ‒ dopo avere richiamato la giurisprudenza costituzionale che, nel regime anteriore alla legge n. 69 del 2009, ha costantemente ritenuto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica un rimedio di natura amministrativa, escludendone natura o effetti giurisdizionali (ex plurimis, sentenze n. 73 del 2014, n. 282 del 2005, n. 254 del 2004 e n. 298 del 1986, ordinanze n. 357 del 2004, n. 301 e n. 56 del 2001) ‒ ha aggiunto che neppure le modifiche introdotte dalla legge n. 69 del 2009 (che hanno reso vincolante il parere del Consiglio di Stato e hanno consentito che in quella sede vengano sollevate questioni di legittimità costituzionale) costituiscono una ragione sufficiente per discostarsi dalle conclusioni sulla natura amministrativa delle decisioni rese sui ricorsi amministrativi, avendo avuto piuttosto l’effetto di trasformare il ricorso straordinario da antico ricorso amministrativo «in un rimedio giustiziale», assimilabile ad un ‘giudizio’ ai fini della instaurazione del giudizio costituzionale.

La natura ‘giustiziale’, e non giurisdizionale, del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stata ribadita dalla Corte costituzionale anche con la successiva sentenza n. 63 del 2023 (alle medesime conclusioni sistematiche è giunta anche la recente pronuncia di questa Adunanza Plenaria 7 maggio 2024, n. 11).

3.3.‒ Anche l’ordinanza di rimessione n. 7 del 2015 di questa Adunanza Plenaria ha escluso ‒ con statuizione decisoria avente, sul punto, natura di sentenza parziale e che comunque il Collegio intende confermare ‒ «che si possa accedere alla tesi, sostenuta in via poziore dagli appellanti, secondo cui anche le decisioni su ricorsi straordinari rese prima della riforma del 2009 esibirebbero carattere giurisdizionale e, quindi, sarebbero dotate di una forza resistente all’intervento caducatorio del legislatore». La «portata sostanziale» delle novelle del 2009 impedisce di ritenere che «anche alle decisioni rese in precedenza possa essere riconosciuta una valenza giurisdizionale e, quindi, l’intangibilità propria della res iudicata».

L’Adunanza plenaria ha osservato anche che «[n]on giova agli appellanti l’insistito accento sul maggioritario indirizzo pretorio che ammette il rimedio dell’ottemperanza, ex articolo 112 c.p.a., anche per le decisioni rese su ricorso straordinario nell’assetto normativo tradizionale. Si deve, al riguardo, convenire con l’amministrazione appellata nel senso che l’ottemperabilità di una decisione è una qualitas non sovrapponibile a quella diversa della sussistenza di un giudicato resistente al potere della legge». Pertanto, «la questione dell’equiparazione della decisione su ricorso amministrativo extra ordinem a una sentenza passata in giudicato dal punto di vista della procedura di attuazione dello iussum […] non si ripercuote sul differente tema della sussistenza di una forza sostanziale del regolamento decisorio sussumibile nel concetto di giudicato e, quindi, tale da resistere al dispiegarsi dell’intervento legislativo. A tale ultimo quesito non può che rispondersi negativamente, in quanto l’intangibilità del decisum, alla stregua dei parametri normativi nazionali, presuppone una paternità esclusivamente giurisdizionale che nella specie era esclusa dallo schema normativo di riferimento ratione temporis operante».

3.4.‒ Alla luce di quanto sopra esposto, le ampie difese dei ricorrenti incentrate sulla c.d. «giurisdizionalizzazione» e «revisione» retroattiva (o meglio, retrospettiva) del ricorso straordinario vanno respinte.

4.‒ Posto che l’art. 50, comma 4, della legge finanziaria per il 2001 ‒ secondo l’interpretazione datane dalla Corte costituzionale e da questa stessa Adunanza Plenaria ‒ preclude l’esecuzione dei decreti decisori adottati in contrasto con la norma di interpretazione autentica, sono state attentamente vagliate le censure che ne contestano la legittimità costituzionale.

4.1.‒ I problemi giuridici posti dall’interpretazione autentica stanno essenzialmente nella sua retroattività. La disposizione interpretativa incide sì sui ‘significati’ della norma interpretata preesistente, chiarendone il senso, al fine di risolvere un’incertezza ermeneutica ancora irrisolta, ma non è un semplice atto di ‘conoscenza’ della precedente manifestazione di volontà legislativa, trattandosi pur sempre di una ‘decisione’ che impone retroattivamente una data interpretazione del testo e richiede quindi un valido presupposto giustificativo.

Come ripetutamente affermato dal giudice delle leggi, ancorché non sia vietato al legislatore (salva la tutela privilegiata riservata alla materia penale dall’art. 25, secondo comma, Cost.) emanare norme retroattive – siano esse di interpretazione autentica oppure innovative con efficacia retroattiva – esistono comunque limiti costituzionali alla retroattività legislativa. Tali limiti vengono individuati nel principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, nella tutela dell’affidamento, nonché nel rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario; limiti corrispondenti ai principi dettati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale valorizza alcuni elementi ritenuti sintomatici dell’uso distorto della funzione legislativa (cfr., ex plurimis, le sentenze n. 12 del 2018, n. 191 del 2014, n. 85 del 2013, n. 94 del 2009, n. 374 del 2000).

4.2.‒ Nella vicenda in esame, la Corte costituzionale ‒ interpellata per ben due volte, sia dal giudice di primo grado, sia dal giudice di appello ‒ ha statuito che la disposta perdita di efficacia dei provvedimenti (e quindi anche di decreti del Presidente della Repubblica con cui vengono decisi i ricorsi straordinari) adottati difformemente dalla interpretazione che vuole abrogato l’allineamento stipendiale sin dal 1992, non lede nessuno degli svariati parametri costituzionali evocati.

Segnatamente, secondo la sentenza n. 282 del 2005:

– non risultano vulnerati gli articoli 24 e 113 della Costituzione, sotto il profilo della effettività del rimedio giustiziale, perché la garanzia costituzionale da essi prevista si riferisce al diritto di agire nella sede giurisdizionale e non nella sede amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

– è esclusa una menomazione della funzione costituzionale del Consiglio di Stato di assicurare la «tutela della giustizia nell’amministrazione» (art. 100 della Costituzione), essendo il parere del Consiglio di Stato espressione di una funzione consultiva su cui peraltro la norma non incide;

– non è pertinente il richiamo all’art. 103 della Costituzione, giacché non vengono in considerazione profili concernenti l’attività giurisdizionale affidata al Consiglio di Stato;

– non è violato l’affidamento nella sicurezza giuridica (art. 3 della Costituzione), perché il legislatore, in sede di interpretazione autentica, «può modificare sfavorevolmente, in vista del raggiungimento di finalità perequative, la disciplina di determinati trattamenti economici con esiti privilegiati (sentenza n. 6 del 1994)».

Con la successiva sentenza n. 24 del 2018, sono state respinte anche le ulteriori questioni – sollevate dall’Adunanza plenaria, sul presupposto che quella che nel diritto interno resta una decisione amministrativa potrebbe comunque rivestire i caratteri di una decisione «intangibile» da parte di leggi retroattive o da manifestazione di jus singolare in assenza di idonee ragioni di interesse generale – nei termini così riassumibili:

– quanto alla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, la Corte, dopo avere ritenuto non pertinenti le sentenze evocate nell’ordinanza di rimessione (in quanto non riguardanti ipotesi di decisioni amministrative ‘equiparate’ a pronunce giurisdizionali), ha richiamato la giurisprudenza della stessa Corte di Strasburgo che ‒ con riguardo alle decisioni rese su ricorso straordinario anteriori al 2009 ‒ aveva ripetutamente escluso che la decisione del ricorso straordinario avesse natura di procedimento contenzioso riconducibile alla sfera di applicazione della tutela convenzionale di cui all’art. 6 (in particolare, le decisioni 28 settembre 1999, Nardella contro Italia; 31 marzo 2005, Nasalli Rocca contro Italia; 2 aprile 2013, Tarantino e altri contro Italia; il successivo mutamento di giurisprudenza intervenuto con la decisione 8 settembre 2020, Mediani contro Italia, riguarda invece unicamente i decreti adottati nel vigore delle modifiche normative del 2009 che hanno reso vincolante il parere del Consiglio di Stato);

– quanto al contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., la Corte ha escluso la natura di legge-provvedimento della norma impugnata e con essa la necessità del vaglio di costituzionalità riservato a questa tipologia di atti, in considerazione del fatto che i destinatari della disposizione appena citata non sono affatto «determinati o di numero limitato» e che l’impugnata disposizione non presenta contenuto particolare e concreto, ma detta, al contrario, una regola di carattere astratto, destinata a risolvere in via generale l’antinomia tra corpi disciplinari succedutesi nel tempo.

5.‒ L’accertamento da parte della Corte costituzionale dell’insussistenza di un contrasto tra la norma impugnata e il profilo di costituzionalità esaminato è incontestabile nell’ambito del processo a quo, nel senso di precludere al giudice comune di riproporre la medesima questione nell’ambito dello stesso giudizio, in quanto una simile iniziativa si porrebbe in contrasto con il disposto dell’ultimo comma dell’art. 137 Cost., secondo cui «contro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione».

Il giudicato costituzionale che ha accertato l’inesistenza dei vizi dedotti impone l’applicabilità nel presente giudizio della norma censurata.

Conseguentemente, la perdurante vigenza dell’effetto impeditivo dettato dall’art. 50 della legge finanziaria per il 2001 ‒ per cui «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati», dopo la data entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, e in ogni caso «non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti» ‒ comporta il rigetto della domanda di annullamento, essendosi la Presidenza del Consiglio dei Ministri limitata ad eseguire la predetta disposizione.

6.‒ Veniamo ora al giudizio di ottemperanza promosso dagli stessi ricorrenti per ottenere l’esecuzione dei coevi decreti presidenziali del 27 settembre 1999.

6.1.‒ La Corte costituzionale, con la già citata sentenza n. 24 del 2018, ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, sollevate dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 111 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 della CEDU.

La Corte ha preliminarmente rilevato che: «[…] i ricorrenti nel giudizio a quo avevano in precedenza già presentato ricorso in ottemperanza al Consiglio di Stato per l’esecuzione delle stesse decisioni del Presidente della Repubblica, ottenendo a suo tempo una sentenza favorevole, e che tale sentenza è stata poi annullata dalle sezioni unite della Corte di cassazione per difetto di giurisdizione».

Su queste basi, ha statuito che «la riproposizione in un nuovo giudizio, da parte dei medesimi ricorrenti, della stessa azione di ottemperanza trova un ostacolo insormontabile nella preclusione da giudicato, che il Presidente del Consiglio dei ministri afferma di avere eccepito nel giudizio a quo e che sarebbe comunque rilevabile d’ufficio. L’evidenza di tale preclusione esclude la rilevanza delle questioni. Deve essere dunque dichiarata la loro inammissibilità per difetto di rilevanza».

6.2.‒ Sulla citata statuizione di inammissibilità si appuntano i quesiti rimessi all’Adunanza plenaria dalla Quarta Sezione, con l’ordinanza n. 10342 del 2022.

7.‒ Con il primo quesito si chiede «se sia vincolante per il Giudice amministrativo che abbia sollevato una questione di legittimità costituzionale la pronuncia della Corte costituzionale che assuma un difetto di rilevanza della questione, conseguente all’assunta inammissibilità del giudizio a quo sulla scorta di profili tuttavia non enucleati nell’ordinanza di rimessione».

Il dubbio della sezione rimettente, in estrema sintesi, si basa sulla considerazione che la Corte avrebbe fondato l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale su un profilo di rito del giudizio principale non ancora delibato, né espressamente affrontato, dal giudice rimettente, sebbene questi sia il giudice naturale del rapporto controverso e delle relative pregiudiziali questioni processuali.

Il punto di diritto deve trovare soluzione nei termini che seguono.

7.1.‒ Giudizio principale e giudizio di costituzionalità, pur avvinti da un rapporto di pregiudizialità, sono distinti nella funzione e nell’oggetto: nel giudizio a quo si fanno valere posizioni soggettive, la cui tutela è dipesa dalla verifica di costituzionalità della legge da applicare; nel giudizio costituzionale l’interesse perseguito dall’ordinamento è quello di ripristinare la legalità costituzionale.

I due giudizi, strutturalmente autonomi, sono coordinati attraverso il dispositivo tecnico della «rilevanza», previsto dall’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (esplicitando quanto contenuto nell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1), secondo cui il giudice ha l’obbligo di sollevare questione di costituzionalità «qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale». Tale requisito esprime il nesso di necessaria strumentalità e diretta incidenza che deve intercorrere tra la questione di legittimità costituzionale e la risoluzione della causa principale.

Pur essendo il giudice del giudizio principale ‒ nella sua veste istituzionale di ‘intermediario’ tra legge e Costituzione ‒ a dover valutare la rilevanza della questione in relazione ad una norma e la necessità della applicazione per decidere, spetta alla Corte costituzionale non solo stabilire in cosa consista effettivamente la «rilevanza» (se elemento da riferire geneticamente allo stato degli atti, oppure da considerarsi nella sua evoluzione temporale; se da considerarsi come mera applicabilità della norma, della cui conformità a Costituzione si dubita, nel processo principale, o come mera influenza della decisione della Corte sul giudizio a quo: se operante soltanto nei confronti del giudice a quo ai fini della prospettabilità della questione, ma non anche nei confronti della Corte ad quem) ma anche presidiare il rispetto delle condizioni di proponibilità delle questioni incidentali.

Proprio in ragione dell’autonomia del giudizio incidentale di costituzionalità rispetto a quello principale, la verifica della Corte su presupposti e condizioni del giudizio a quo (giurisdizione, interesse a ricorrere e altri aspetti comunque concernenti la legittima instaurazione del giudizio) consiste in un sindacato «esterno», esaurendosi nella verifica che gli stessi «non risultino manifestamente e incontrovertibilmente carenti», e fermo restando che la relativa indagine deve arrestarsi laddove il rimettente abbia espressamente motivato sul punto in «maniera non implausibile» (cfr., ex plurimis, sentenze n. 197 e n. 150 del 2022. n. 269 del 2017, n. 154 e n. 110 del 2015, n. 1 del 2014, n. 116 e n. 106 del 2013, n. 41 del 2011, n. 270 e n. 81 del 2010, n. 241 del 2008, n. 50 del 2007).

7.2.‒ Su queste basi, la decisione processuale di inammissibilità, impiegata dalla Corte per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale non spiega una rilevanza ‘diretta’ sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente «sulla questione di costituzionalità» ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale. Nel modello di giudizio in via incidentale, la Corte costituzionale è il giudice della legge, non del giudizio a quo.

Sennonché, il quesito dirimente è un altro e, in particolare, occorre chiedersi se le decisioni processuali della Corte siano comunque suscettibili di determinare un effetto preclusivo analogo a quello delle decisioni di rigetto, nel senso di impedire al giudice a quo di sollevare nuovamente la questione di legittimità costituzionale, qualora questi, di fronte ad una decisione di inammissibilità, continuasse tuttavia a dubitare dell’incostituzionalità della legge di cui deve fare applicazione, adducendo motivazioni atte a superare gli argomenti forniti dalla Corte.

Infatti ‒ essendo escluso che il giudice sia abilitato a disapplicare la norma, sia pure con effetti limitati al processo in corso dinanzi a lui ‒ anche qualora il giudizio di ottemperanza fosse ritenuto ammissibile, resterebbe ferma l’applicazione dell’art. 50, comma 4, della legge finanziaria per il 2001 a precludere (nel merito) l’esecuzione delle decisioni presidenziali.

7.3.‒ Alla luce della giurisprudenza della Corte, le decisioni processuali possono avere una portata duplice, da valutarsi sulla base delle ragioni per le quali esse sono state adottate.

Si distingue, all’interno delle decisioni di inammissibilità, fra quelle dotate di un effetto preclusivo nei confronti del giudice a quo ‒ in quanto aventi natura «decisoria» ‒ e quelle prive di tale effetto. L’elemento scriminante è la redimibilità del vizio.

Qualora il vizio che viene riscontrato e che costituisce la ragione dell’inammissibilità è tale da non essere sanabile da parte del giudice a quo, allora non è consentito al remittente riproporre nel medesimo giudizio la stessa questione, perché ciò si concreterebbe nell’impugnazione della precedente decisione della Corte, inammissibile ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 137 Cost. (sentenze n. 451 del 1989; n. 433 del 1995; n. 12 del 1998; ordinanza, n. 87 del 2000).

Di contro, il giudice a quo è abilitato a sollevare una seconda volta la medesima questione nello stesso giudizio quando la pronuncia di inammissibilità sia fondata su motivi rimovibili dal rimettente, sempreché il giudice a quo abbia rimosso il vizio che aveva impedito l’esame di merito della questione (ex plurimis, sentenze 247 del 2022, n. 115 del 2019, n. 252 del 2012 e n. 189 del 2001; ordinanze n. 371 del 2004 e n. 399 del 2002; sentenza n. 135 del 1984). Il ‘titolo’ dell’inammissibilità consente, ad esempio, la riproposizione della questione, in caso di rilevata «carenza di motivazione» sulla rilevanza o non manifesta infondatezza.

7.4.‒ Nel caso in esame la statuizione della Corte, ancorché di inammissibilità, ha carattere incontestabilmente decisorio, in quanto incentrata sulla preclusione da giudicato: gli odierni appellanti avevano proposto ricorsi per l’esecuzione delle decisioni presidenziali, accolti dal Consiglio di Stato ma con sentenza annullata dalla Corte di Cassazione per difetto di giurisdizione.

Il vizio non è superabile, nella prospettiva rilevata dal giudice delle leggi: essendo la potestas iudicandi del giudice adito esclusa da un giudicato a efficacia esterna, pena la violazione del ‘ne bis in idem’, viene meno la necessità di applicare nello stesso processo la norma censurata.

Non vale l’argomento dei ricorrenti, facente leva sulla natura processuale delle sentenze sul difetto di giurisdizione e sul loro «superamento» ad opera dell’art. 112 c.p.a., che avrebbe ammesso l’azione esecutiva prima non prevista, consentendo così la proposizione del giudizio di ottemperanza delle decisioni rese su ricorso straordinario. E neppure appare risolutivo quanto sottolineato dalla Sezione Quarta in ordine al fatto che le sentenze della Corte di cassazione si sarebbero limitate a ritenere inattingibile il rimedio giurisdizionale dell’ottemperanza a motivo della natura amministrativa del decreto decisorio di ricorso straordinario, natura, tuttavia, non più predicabile in base alla vigente legislazione.

In senso contrario, sono dirimenti le seguenti considerazioni.

Le sentenze della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione vincolano i futuri giudici in caso di riproposizione della medesima domanda.

Gli effetti c.d. ‘panprocessuali’ ricollegati alle sentenze in esame si differenziano dal ‘giudicato sostanziale’ (art. 2909 c.c.), in quanto solo quest’ultimo incide sulla sfera sostanziale, imponendosi alle parti come regolamento autoritativo del rapporto giuridico.

L’incontestabilità delle pronunce sulla giurisdizione ‒ in cui non viene dichiarata una concreta volontà di legge sostanziale ‒ è, da un lato, condizionata dall’identità oggettiva e soggettiva delle successive azioni proposte; dall’altro lato, non può opporsi alla legge sopravvenuta che, interpretando retroattivamente la normativa vigente oppure innovando ex nunc rispetto a questa, detti regole diverse per la soluzione delle questioni già decise, fintantoché i rapporti controversi non si siano esauriti. Il vincolo del giudicato panprocessuale resta invece insensibile ai meri mutamenti di indirizzo della giurisprudenza successiva.

Su queste basi deve ritenersi che, nell’impostazione seguita dalla pronuncia della Corte n. 24 del 2018 (che, per le ragioni anzidette, non spetta al giudice a quo sindacare), le norme del processo amministrativo del 2010, che hanno definitivamente ammesso l’ottemperanza delle decisioni rese su ricorso straordinario, sono norme sopravvenute che non si applicano retroattivamente alle decisioni del 1999 e, dunque, non possono essere invocate per superare la preclusione da giudicato.

7.5.‒ A quanto detto sopra ‒ ovvero: la statuizione di inammissibilità ha natura decisoria e preclude la riproposizione delle questioni sollevate in sede di ottemperanza ‒ è opportuno aggiungere, per completezza espositiva, che l’eccezione di giudicato interno sollevata dai ricorrenti (sull’ammissibilità del ricorso in ottemperanza) non è fondata.

L’ordinanza di rimessione del 2017 riportava che gli interessati avevano già presentato al Consiglio di Stato ricorso per l’esecuzione delle decisioni del Presidente della Repubblica, ottenendo una sentenza favorevole, e che tale sentenza era stata annullata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione per difetto di giurisdizione.

Cionondimeno il giudice a quo non ha statuito sulla specifica questione preliminare (peraltro eccepita dalla controparte) secondo cui la pronuncia della Cassazione avrebbe avuto autorità di giudicato tra le parti, sicché la (riproposta) azione di ottemperanza sarebbe stata preclusa.

L’ordinanza si soffermava sull’ammissibilità dell’azione di ottemperanza sulla decisione del ricorso straordinario, ma con argomenti volti non a negare la sussistenza della preclusione da giudicato, di cui l’ordinanza non si occupa, bensì per affermare di condividere l’indirizzo giurisprudenziale amministrativo che ritiene ammissibile il rimedio di cui all’art. 112 c.p.a. anche per le decisioni rese su ricorso straordinario prima della riforma introdotta dalla legge n. 69 del 2009.

Conclusione questa che, di per sé stessa, non ‘copriva’ l’autonoma causa di inammissibilità per violazione del divieto di ‘ne bis in idem’.

8.‒ Alla luce di quanto detto sopra, sono evidenti anche le ragioni che rendono non rilevante ai fini del decidere il secondo quesito, secondo cui: «se, dopo che la Corte di cassazione abbia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione un ricorso per ottemperanza di un decreto decisorio di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la parte interessata possa radicare un nuovo giudizio di ottemperanza, adducendo a fondamento dell’ammissibilità dell’ulteriore azione tanto la sopravvenuta e incisiva modificazione legislativa – sempre da intendersi in termini compatibili con i principi rinvenienti dal secondo comma dell’art. 102 della Costituzione e dalla relativa VI Disposizione transitoria – dei caratteri del ricorso straordinario, quanto il consolidato orientamento pretorio che ammette l’ottemperanza di decreti decisori di ricorsi straordinari anche ove emessi prima della novella del 2009».

Anche se, in ipotesi, la Quarta Sezione non concordasse con la Corte, e ritenesse il ricorso in ottemperanza ammissibile, il soddisfacimento della pretesa dell’odierna parte ricorrente troverebbe comunque ostacolo nella permanente vigenza degli ultimi due periodi del comma 4 dell’art. 50 della legge n. 388 del 2000 (secondo cui, vale ancora la pena ricordare, «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati», dopo la data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, difformemente dalla predetta interpretazione, e in ogni caso «non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti»).

In definitiva, i decreti presidenziali del 2009, in quanto adottati in contrasto con la norma di interpretazione autentica, non possono essere eseguiti.

9.‒ Con il terzo quesito, la Sezione Quarta chiede «[s]e, all’indomani della cennata riforma del ricorso straordinario, possa essere riproposta l’actio judicati dopo che, a suo tempo, la parte interessata aveva sua sponte dichiarato di rinunciare – sia pure con l’espressa clausola di salvezza di “ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore” – agli effetti favorevoli di una precedente sentenza di ottemperanza del Consiglio di Stato che, nell’ambito di un giudizio articolato su un unico grado radicato in epoca anteriore alla riforma legislativa dell’istituto del ricorso straordinario, ne aveva integralmente accolto le richieste».

Il terzo punto di diritto richiede una risposta più articolata.

9.1.‒ Come già indicato nella premessa in fatto della presente sentenza e diversamente da quanto dedotto nella rimessione del 2017, non fu pronunciata un’unica sentenza del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza (la n. 6697 del 2000, citata nell’ordinanza di rimessione), poi annullata dalle Sezioni unite per difetto di giurisdizione (con sentenza n. 15978 del 2001), ma si ebbero nove sentenze di analogo tenore, rese su separate domande degli interessati, delle quali solo otto furono annullate dalle Sezioni unite, con distinte sentenze pronunciate nel 2001-2002, mentre il nono processo (ricorrente il Consigliere L.C.) si è estinto nel 2010 per rinuncia delle amministrazioni ricorrenti agli atti del giudizio, in considerazione della contestuale rinuncia, da parte del resistente, ad avvalersi degli effetti favorevoli della decisione impugnata.

9.2.‒ La preclusione da giudicato, posta dalla Corte a fondamento della statuizione di inammissibilità, a ben vedere non dovrebbe valere per uno dei ricorrenti. Di regola, l’estinzione del giudizio non estingue l’azione, né, tanto meno, il sottostante diritto (cfr. art. 310 c.p.c.) e ciò dovrebbe condurre a ritenere ammissibile l’iniziativa giurisdizionale del ricorrente L.C.

Si dovrebbe inoltre ritenere che, qualora la decisione di inammissibilità, anche se di tipo decisorio, si fondi su un errore di fatto desumibile dagli atti del procedimento, influenti sulla determinazione della Corte costituzionale, la questione di costituzionalità sia riproponibile. In questo caso, il giudice a quo dovrebbe potere ottenere una pronuncia del giudice delle leggi emendata dalla falsa rappresentazione della realtà processuale.

9.3.‒ Sennonché tale tentativo non va sperimentato per le seguenti ragioni.

L’unica questione residua ‒ tra quelle sollevate dalla Quarta Sezione e non delibate dalla Corte, perché assorbite dalla statuizione di inammissibilità ‒ può essere così sintetizzata: se l’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, vìoli gli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella misura in cui avrebbe inciso, in assenza di motivi imperativi di interesse generale, sulle controversie pendenti che erano state intraprese per ottenere l’esecuzione delle suddette decisioni definitive, con conseguente lesione del diritto di difesa e del principio di parità delle parti (le altre questioni di costituzionalità richiamavano per relationem le considerazioni già espresse nell’ordinanza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, su cui è già intervenuto il giudicato di rigetto).

In altre parole, il dubbio di legittimità ‒ non scrutinato dalla Corte ‒ riguardava l’incidenza della norma di interpretazione autentica sul (primo) giudizio di ottemperanza (pendente al momento di entrata in vigore della norma), in violazione del divieto per il potere legislativo di ingerirsi nell’amministrazione della giustizia ad opera di leggi retroattive al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia, in mancanza di motivi imperativi di interesse generale.

Sennonché, il petitum caducatorio incentrato sull’incidenza della norma censurata sul (primo) giudizio di ottemperanza promosso dall’interessato per ottenere l’esecuzione della decisione presidenziale, ancora in corso alla data della sua entrata in vigore, sarebbe privo di rilevanza avendo il ricorrente L.C. comunque rinunciato a quello stesso giudizio su cui il legislatore avrebbe (in tesi) illegittimamente interferito.

Per completezza va precisato che, anche ove riferita al secondo giudizio di ottemperanza, la questione sarebbe a maggior ragione irrilevante, poiché non farebbe venire meno l’applicabilità della norma censurata (nella parte in cui dispone l’inefficacia delle decisioni di cui si è chiesta l’ottemperanza) nei giudizi che non erano in corso al momento di entrata in vigore della medesima norma, essendo stati promossi successivamente.

10.‒ Va ora scrutinata la domanda risarcitoria, formulata in via subordinata per il caso di reiezione della domanda principale (va sottolineato che gli istanti, nel corso dei giudizi riuniti, avevano dichiarato di rinunciare alla stessa solo subordinatamente all’accoglimento del petitum principale).

Secondo i ricorrenti l’illecito civile ‒ «nato come contrattuale» (in quanto derivante dall’inadempimento di un’obbligazione) e divenuto extracontrattuale con la norma subentrata dal 2001 (che avrebbe reso quella stessa obbligazione «inefficace») ‒ consisterebbe nella inesecuzione, penalmente rilevante, dei decreti decisori risalenti al 27 settembre 1999 (protrattasi oltre il termine di 14 mesi per l’adempimento che si assume «sancito come invalicabile dalla CEDU»), ritardo che avrebbe provocato l’applicabilità della norma retroattiva.

Il pregiudizio subito sarebbe di natura patrimoniale e non patrimoniale.

10.1.‒ Il danno patrimoniale consisterebbe nella diminuzione del patrimonio in relazione ad un credito ormai perfetto ed acquisito dai ricorrenti. Tale danno viene quantificato, attraverso il rinvio ai conteggi contenuti nella nota della Presidenza del Consiglio n. 1786 del 18 aprile 2008 (richiamante a sua volta la certificazione della Segreteria del Consiglio di Stato in data 11 marzo 2005 e la certificazione dell’Ufficio Bilancio del Consiglio di Stato del 12 settembre 2007), da cui emergerebbe la spettanza (complessiva per tutti i ricorrenti) di € 3.093.841,71 per capitale, € 309.633,77 per interessi e rivalutazione, per un totale di € 3.403.475,48, alla data del 31 dicembre 2007.

A partire dal 31 dicembre 2007, andrebbe sommato l’ulteriore importo di € 20.722,82 lordi mensili, per le complessive nove posizioni per ogni mese successivo.

10.2.‒ Sarebbe poi dovuto anche il risarcimento del danno non patrimoniale, ai sensi dell’art. 2059 c.c., per fatti costituenti reato, dovendosi ravvisare ‒ ad avviso dei ricorrenti ‒ la sussistenza dei reati di omissione d’atti d’ufficio (art. 328 c.p.) e di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.), commessi nel 2000 dai funzionari dell’’Amministrazione, per non avere dato tempestiva risposta alle varie diffide notificate dagli istanti e per avere emanato gli atti elusivi del 13 luglio 2000.

Solo a partire dal 10 gennaio 2001, «l’ambiguo testo dell’art. 50, comma 4, avrebbe fatto venire meno il dolo dei funzionari».

Il nocumento non patrimoniale sarebbe composto di due voci.

Un primo pregiudizio morale viene ravvisato nei «comprensibili stati d’animo negativi, avendo i ricorrenti tentato inutilmente di avere il dovuto adempimento, quali vincitori di un concorso pubblico, obiettivamente discriminati», da quantificarsi ai sensi dell’art. 1226 c.c., entro i limiti indicati con i motivi aggiunti di primo grado, pari ad € 50.000 per ogni anno trascorso dal 1999, in favore di ciascun istante.

Un secondo nocumento non patrimoniale deriverebbe dal fatto che l’inadempimento avrebbe «inciso sul sereno svolgimento delle funzioni, per le conseguenze negative legate alla mancata attribuzione del trattamento economico spettante per decisioni di giustizia, con la mortificazione di chi ha assunto le funzioni senza mai ottenere il beneficio spettante», in violazione degli artt. 108 e 100, comma terzo, Cost., e dei «principi europei sui rapporti tra la magistratura amministrativa e l’amministrazione». Anche di tale pregiudizio si chiede la valutazione equitativa, entro i limiti dedotti in primo grado, pari ad ulteriori € 50.000 per ogni anno dal 1999 e per ciascun istante.

10.3.‒ Analoga domanda risarcitoria è stata formulata, nel giudizio di esecuzione, ai sensi dell’art. 112, comma 3, del c.p.a., sia pure sub specie di danni connessi all’impossibilità dell’esecuzione in forma specifica.

11.‒ La domanda risarcitoria è infondata per assenza degli elementi costitutivi dell’illecito.

11.1.‒ Secondo la prospettazione dei ricorrenti, se l’amministrazione avesse esitato tempestivamente la richiesta di pagamento, il bene della vita dagli stessi richiesti ‒ l’incremento stipendiale ‒ sarebbe stato loro concesso, in quanto il provvedimento favorevole sarebbe intervenuto prima della norma di interpretazione autentica.

La pretesa azionata è sussumibile nella fattispecie del «danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento», disciplinata dall’articolo 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, e riconducibile al generale rimedio del risarcimento per lesione di interessi legittimi. Con riguardo alla relativa azione processuale, l’art. 30 del c.p.a., ai commi 2 e 4, disciplina unitariamente il «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» e il «danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». Lo stesso diritto vivente riconduce la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, al comune paradigma dell’illecito aquiliano (cfr. Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 aprile 2021, n. 7).

La domanda risarcitoria può essere promossa anche in via ‘autonoma’, senza la necessità cioè del previo esperimento del giudizio avverso il silenzio. La mancata attivazione dei rimedi procedimentali e processuali (ad esempio, la mancata sollecitazione del potere di avocazione previsto dall’art. 2, commi 9-bis e seguenti, della legge n. 241 del 1990), se non ha rilievo come presupposto processuale, può però operare quale fattore di mitigazione del danno risarcibile, ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., laddove si accerti «che le condotte attive trascurate […] avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno» (cfr. la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 marzo 2011, n. 3).

Nell’ampia fenomenologia considerata dall’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, rientrano almeno tre ordini di fattispecie: i) la tardiva adozione di un provvedimento a contenuto favorevole; ii) l’adozione tardiva di un provvedimento legittimo ma sfavorevole per l’interessato; iii) la mera inerzia.

La prima fattispecie è ravvisabile, non solo quando il provvedimento favorevole sia stato accordato tardivamente, ma anche nell’ipotesi in cui venga dimostrato che, ove fossero stati rispettati i termini prescritti dalla legge, il procedimento sarebbe culminato con l’accoglimento dell’istanza.

Se l’interesse protetto che si assume pregiudicato dall’azione amministrativa coincide con le utilità attese in vista della positiva conclusione del procedimento ‒ si tratti, a seconda dei casi, del valore patrimoniale oggetto di ablazione o conformazione o del valore investito di cui è stata impedita la realizzazione ‒ è necessario dimostrare, perché possa ritenersi integrato il requisito dell’«ingiustizia», che l’illegittimità accertata ha determinato la privazione di un’utilità che il diritto assicurava o ne ha pregiudicato, sempre in contrasto con il diritto, l’acquisizione. Ciò accade quando la disciplina sostanziale del potere non ammetta (già in astratto) alternative diverse, oppure quando lo specifico svolgimento dell’azione pubblica escluda nel caso concreto altre possibilità parimenti legittime.

Va inoltre appurata la specifica rilevanza causale del vizio accertato rispetto al contenuto del provvedimento che si assume lesivo.

Il rimedio risarcitorio può essere invocato, non solo per contestare l’uso sostanzialmente ‘infondato’ del potere pubblico, ma anche l’uso ‘scorretto’ (sul piano procedimentale) o ‘irragionevole’ dello stesso. L’ingiustizia come «clausola generale» consente infatti di attribuire rilievo anche alla violazione delle norme di diritto pubblico che, pur non ricomprendendo nel loro raggio di protezione l’interesse materiale, assicurano comunque all’istante la possibilità di conseguire il bene finale.

In queste ultime ipotesi ‒ che ricomprendono pure le citate fattispecie del danno cagionato dal ritardo nell’emanazione di un provvedimento sfavorevole ma legittimo o dalla mera inerzia nel provvedere ‒ il requisito dell’ingiustizia può essere integrato dal sacrificio di beni ‘intermedi’ purché meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, come la c.d. ‘chance’ (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 13 settembre 2021, n. 6268) o la lesione dell’affidamento commisurata all’interesse ‘negativo’ (si pensi al valore delle occasioni perdute per effetto della lesione della libertà di autodeterminazione: cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 4 maggio 2018, n. 5).

Il superamento del termine di conclusione del procedimento non è, ovviamente, mai risarcibile in re ipsa, occorrendo la prova rigorosa di un effettivo danno risarcibile che ne sia «conseguenza immediata e diretta» (art. 1223) e non evitabile (1227 del c.c.).

11.2.‒ Nel caso in esame – in cui, in ragione della domanda di parte ricorrente, occorre vagliare la consistenza dell’interesse materiale (o finale) – il ritardo del procedimento non ha causato un danno «ingiusto», perché la pretesa stipendiale dei ricorrenti non era riconosciuta dalla legge, come già emerso ampiamente in sede di scrutinio delle domande principali.

Il legislatore, mediante l’intervento retroattivo, riconosciuto legittimo dalla Corte costituzionale, ha inteso escludere la possibilità di invocare l’allineamento stipendiale di cui all’art. 4, nono comma, della legge n. 425 del 1984, in quanto istituto da intendersi abrogato, per incompatibilità, sin dal decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333.

Il legislatore ha agito al fine di scongiurare processi di incremento retributivo casuali, non controllabili e violativi dell’eguaglianza retributiva tra dipendenti pubblici preposti a mansioni equivalenti e in possesso di analoga anzianità. Come si è visto sopra, trattandosi di trattamenti economici «con esiti privilegiati», la Corte ha escluso che potesse invocarsi la tutela dell’affidamento.

11.3.‒ Quanto detto in punto di insussistenza dell’elemento oggettivo dell’illecito è, di per sé, sufficiente ai fini del rigetto della domanda.

Per completezza, preme al Collegio osservare che difetterebbe comunque il nesso di imputazione soggettiva.

Nell’ambito della responsabilità della pubblica amministrazione ‒ derivante dall’esercizio illegittimo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa ‒ il nesso di imputazione soggettiva è integrato, non soltanto dalla violazione dalle norme di diritto pubblico, ma anche dalla ‘rimproverabilità’ dello scostamento così realizzatosi rispetto al modello normativamente predefinito.

La «colpa d’apparato» si pone come ineludibile criterio di misurazione della tollerabilità del rischio amministrativo, senza il quale si determinerebbe un ‘appiattimento’ del rimedio risarcitorio sulla illegittimità del procedimento o dell’atto. L’automatismo tra invalidità e illecito (oltre che non voluto dal sistema processuale) porterebbe con sé anche l’ulteriore rischio di rallentare oltremodo speditezza e buon andamento dell’azione pubblica.

Nel caso di specie, non sussistono gli estremi per muovere il suddetto giudizio di rimproverabilità.

Le condizioni che fanno da sfondo alla controversia ‒ disordinata stratificazione normativa, oggettiva incertezza ermeneutica, elevata rilevanza economica della pretesa ‒ giustificavano il comportamento prudente dell’organo amministrativo preposto all’erogazione del trattamento economico, rimasto in attesa (per un periodo di tempo peraltro non abnorme) di un chiarimento che poi è stato fornito dallo stesso Parlamento.

12.– Alla luce delle considerazioni che precedono, l’Adunanza plenaria enuncia il seguente principio di diritto:

«La decisione processuale di inammissibilità, ancorché di natura ‘decisoria’, impiegata dalla Corte costituzionale per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale, non spiega una rilevanza diretta sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente sulla questione di costituzionalità ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale, dovendo però in questo caso fare applicazione della norma censurata».

13.‒ L’evidente complessità in diritto delle questioni trattate, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Compensa interamente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Chieppa, Presidente

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giancarlo Montedoro, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

L'articolo Sulla rilevanza nel giudizio principale della decisione processuale di inammissibilità della Corte costituzionale. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Accesso al fascicolo digitale – Intervenienti in giudizio – Ammissibilità.

L’art. 17, co. 3, del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 luglio 2021, che consente l’accesso al fascicolo digitale, previa autorizzazione del giudice, a coloro che intendano intervenire volontariamente nel processo, non si pone in contrasto con la disciplina primaria, non alterando i presupposti e le condizioni dell’istituto processuale dell’intervento, i quali restano disciplinati dagli articoli 28, 50, 51, 97, 102, comma 2, 109, comma 2, c.p.a. La facoltà di accesso al fascicolo, infatti, è funzionale al diritto di difesa, perché consentire al terzo unicamente la possibilità di intervenire «al buio» ‒ oltre che non rispondere a canoni deflattivi e di ordinato svolgimento del contenzioso ‒ si tradurrebbe in una ingiustificata ed eccessiva restrizione del diritto di difesa di chi aspira a conoscere gli atti di un processo in cui non è stato evocato. Inoltre, la norma in questione non viola la disciplina in materia di protezione dei dati personali, atteso che, in base al diritto dell’Unione europea, il divieto di trattamento non opera se è necessario per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria o ogniqualvolta le autorità giurisdizionali esercitino le loro funzioni giurisdizionali.

Pres. Maruotti – Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale n. 2 del 2024 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 4939 del 2023 del ruolo della Sezione Seconda), proposto dalla società Siciliacque s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati e Alessandra Canuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (Arera) e la Cassa Servizi Energetici e Ambientali (Csea), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliate in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
il Comune di Castelmola, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano (Sezione Prima), n. 499 del 2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (Arera) e della Cassa Servizi Energetici e Ambientali (Csea);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti l’Avvocato Eugenio Bruti Liberati, l’Avvocato dello Stato Giorgio Santini e l’Avvocato Nicola Ceraolo;

1.– In data 25 gennaio 2024, la società Acquedotto Pugliese s.p.a. (di seguito: la «Società»), non costituita nel presente giudizio, ha presentato un’«istanza di visualizzazione» del fascicolo telematico della causa oggi in discussione.

La Società istante premette di avere impugnato di fronte al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano (n.r.g. 529 del 2016), la delibera dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (di seguito: «Arera») del 28 dicembre 2015, n. 664/2015/R/idr, recante l’approvazione del metodo tariffario idrico per il secondo periodo regolatorio (di seguito: «MTI-2»), censurando tra l’altro anche l’art. 29 dell’Allegato A, relativo al mancato riconoscimento degli oneri finanziari sui conguagli.

In data 22 gennaio 2024, il T.a.r. ha disposto il rinvio della trattazione in attesa del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria sui quesiti di diritto sollevati dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato (nel corso del giudizio n.r.g. 4939 del 2023), riferiti anch’essi al mancato riconoscimento degli oneri finanziari sui conguagli.

Su queste basi, la Società istante ‒ ritenendo di suo interesse il tema affrontato nell’ordinanza di rimessione e, «verosimilmente», anche le questioni esaminate nella verificazione disposta dalla Seconda Sezione nella medesima controversia ‒ chiede di avere piena conoscenza degli atti del fascicolo informatico, «anche al fine eventuale di promuovere un intervento nel giudizio in oggetto».

1.1.‒ Con il decreto n. 1 del 2024, il Presidente del Consiglio di Stato ha assegnato alle parti un termine per formulare le loro valutazioni sulla predetta richiesta di accesso al fascicolo telematico.

1.2.‒ Con memoria del 15 febbraio 2024, Arera e Csea hanno dedotto che, a loro parere, non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza, in quanto:

– il giudizio pendente dinanzi al T.a.r. Lombardia, cui fa riferimento la Società, ha ad oggetto il metodo tariffario MTI-2 (relativo agli anni 2016-2019), mentre il presente giudizio riguarda la diversa deliberazione 580/2019/R/idr, con cui è stato approvato il successivo metodo tariffario MTI-3 (relativo agli anni 2020-2023);

– la Società avrebbe sì impugnato anche il metodo MTI-3, con ricorso straordinario poi trasposto in sede giurisdizionale dinanzi al T.a.r. Lombardia (n.r.g. 867 del 2020), ma senza censurare il mancato riconoscimento degli oneri finanziari sui conguagli (su cui soltanto verte l’ordinanza di rimessione dalla Seconda Sezione);

– non vi sarebbe dunque alcuna possibilità per la Società istante di intervenire nel presente giudizio ad adiuvandum, ricoprendo la stessa la posizione di cointeressata all’annullamento dell’atto regolatorio;

– andrebbe altresì considerato che la verificazione cui fa riferimento la Società istante sarebbe stata in realtà disposta in un altro giudizio pendente dinanzi alla Seconda Sezione del Consiglio di Stato (n.r.g. 527 del 2023), le cui risultanze sono state esibite da Arera nel presente giudizio quale prova atipica.

1.3.– Nel corso dell’odierna udienza pubblica, il Collegio ha sentito tutte le parti, limitatamente alla questione della accoglibilità o meno dell’istanza di accesso al fascicolo informatico del giudizio.

L’Avvocato dell’istante Acquedotto Pugliese s.p.a. ha insistito per l’accoglimento dell’istanza.

L’Avvocato dell’appellante Siciliacque s.p.a. ha dichiarato di non opporsi alla richiesta.

L’Avvocato dello Stato ha, invece, ribadito le ragioni ostative già articolare nella memoria depositata.

1.4.– All’esito della discussione, l’Adunanza plenaria ha deciso sull’istanza di accesso al fascicolo informatico nei termini che seguono.

2.‒ L’accesso al fascicolo informatico ‒ come attualmente disciplinato dall’art. 17 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato in data 28 luglio 2021, recante le «regole tecniche-operative del processo amministrativo telematico» ‒ è consentito:

i) senza formalità (de plano): «al presidente o al magistrato delegato per i provvedimenti monocratici, a ciascun componente il collegio giudicante» (comma 1); «ai difensori muniti di procura, agli avvocati domiciliatari, alle parti personalmente» (comma 3, primo periodo); agli Avvocati e ai Procuratori dello Stato rispetto ai «fascicoli dei procedimenti nei quali è parte un soggetto che si avvale o può avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato» (comma 6);

ii) subordinatamente all’autorizzazione del «giudice», per quanto riguarda invece: gli ausiliari del giudice stesso (comma 2); nonché «coloro che intendano intervenire volontariamente nel giudizio» (comma 3, ultimo periodo).

L’ipotesi normativa da ultimo citata ‒ segnatamente: l’accesso di ‘terzi’ al fascicolo informatico del processo inter alios ‒ pone alcune rilevanti questioni interpretative.

3.– Il primo profilo di indagine attiene alla conformità a legge della disposizione in commento.

3.1.‒ La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 23 ottobre 2019, n. 7202, ha ritenuto, infatti, che l’analoga previsione contenuta nel previgente art. 17, comma 3, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 16 febbraio 2016, n. 40 (recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico), si ponesse in contrasto con le norme processuali primarie in materie coperte da riserva di legge (quali, in particolare, il processo e la protezione dei dai personali), oltre che essere «priva di copertura nella ‘delega’ di cui all’art. 13 delle disposizioni di attuazione del codice del processo amministrativo.

Su queste basi, l’ordinanza della Sesta Sezione ha disposto la disapplicazione della disposizione regolamentare, precisando che il «terzo estraneo al processo può avere accesso agli atti processuali attraverso strumenti alternativi, quali:

i) l’intervento nel processo (con la precisazione che, ove si tratti di ‘intervento al buio’ non contenente domande nuove, lo stesso non comporta il pagamento del contributo unificato);

ii) l’ordine di esibizione del giudice conseguito a seguito di ricorso giurisdizionale in cui si deduca (e si dimostri) in giudizio uno specifico interesse ad acquisire o conoscere determinati atti o documenti di un giudizio pendente inter alios;

iii) il previo consenso all’accesso di tutte le parti del processo ai cui atti il terzo intende accedere» (analoghe considerazioni sono state svolte nel decreto presidenziale 19 ottobre 2018, n. 150, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana).

3.2.‒ Questa Adunanza Plenaria ritiene che i rilievi appena menzionati siano superabili alla luce delle considerazioni di seguito svolte.

3.3.‒ La riserva di legge in materia processuale trova il suo fondamento positivo nell’art. 111, primo comma, della Costituzione, secondo cui «[l]a giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge» (nella formulazione introdotta dalla legge costituzionale n. 2 del 23 novembre 1999).

Quando la Costituzione prevede casi di riserva di legge, la legge non può trasferire liberamente le competenze normative del Parlamento ad una fonte di rango inferiore.

All’assolutezza del principio di legalità viene apposto un limite ‘interno’, perché la legge non può limitarsi semplicemente a consentire l’attività normativa secondaria, ma deve dettare quantomeno i principi informatori della materia.

La disciplina processuale dell’attività giurisdizionale è riservata alla legge in termini «assoluti» e non «relativi». La distinzione concerne, come è noto, la maggiore vincolatività della riserva assoluta nei confronti dell’attività normativa secondaria dell’esecutivo.

Tuttavia, anche negli ambiti coperti da riserva «assoluta», non è necessario che il legislatore disciplini «integralmente» la materia in questione.

La giurisprudenza costituzionale ‒ in numerosi precedenti riguardanti la riserva di legge in materia penale (cfr., ex plurimis, le sentenze n. 36 del 1964; n. 96 del 1964; n. 26 del 1966; n. 61 del 1969; n. 168 del 1971; n. 113 del 1972; n. 21 del 1973; n. 58 del 1975; n. 108 del 1982; n. 282 del 1990; n. 333 del 1991) ‒ ammette che la legge demandi alla fonte secondaria le scelte connotate da una discrezionalità soltanto «tecnica».

Tale principio rileva anche nella materia, riservata alla legge, del diritto processuale.

3.4.‒ Escluso che, negli ambiti coperti da riserva di legge, la disciplina della materia debba essere dettata esclusivamente da fonti primarie e che qualunque atto normativo secondario sia per ciò stesso invalido (come invece ipotizzato nel citato precedente della Sesta Sezione), occorre verificare il rispetto, nel caso concreto, del duplice limite che la riserva di legge pone, rispettivamente, al potere legislativo (sindacabile in sede di controllo di costituzionalità) e alla potestà normativa dell’esecutivo (e degli altri organi non governativi, pure investiti di poteri regolamentari).

3.5.‒ Sotto il primo profilo, la disposizione primaria non viola la riserva di legge sancita dall’articolo 111 Cost. (nel senso che la questione di legittimità costituzionale si presenta manifestamente infondata).

L’art. 13, comma 1, dell’allegato 2 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo), infatti, rimette al «decreto del Presidente del Consiglio di Stato» soltanto l’adozione di regole tecnico-operative del processo amministrativo telematico, con salvezza integrale dei poteri del Collegio, anche di quelli concernenti la declaratoria di ammissibilità o meno degli interventi nel giudizio.

Non sono stati quindi attribuiti poteri normativi interferenti sulla disciplina del processo dettata dalla fonte primaria.

3.6.‒ Venendo al secondo profilo, ritiene il Collegio che il contenuto dell’art. 17 del D.P.C.S. trovi il suo fondamento del citato art. 13, comma 1, anche nella parte in cui consente l’accesso al fascicolo telematico a «coloro che intendano intervenire volontariamente nel giudizio», subordinatamente all’autorizzazione del «giudice».

La disposizione si limita a procedimentalizzare quell’attività di consultazione dei fascicoli di causa che, prima dell’entrata in vigore delle regole del processo telematico, si svolgeva informalmente all’interno delle Segreterie, ma che, a seguito della digitalizzazione, richiede necessariamente di essere ‘mediata’ da un atto abilitativo che consenta al terzo di ‘accreditarsi’ nel sistema informatico. La previsione non altera i presupposti e le condizioni dell’istituto processuale dell’intervento, i quali restano disciplinati dagli articoli 28, 50, 51, 97, 102, secondo comma, 109, secondo comma, del codice del processo amministrativo.

Sotto altro profilo, l’art. 17 del d.P.C.S. non ha introdotto ex novo una pretesa ‒ quella del terzo che voglia accedere al fascicolo di una causa pendente inter alios ‒ prima non contemplata o addirittura disconosciuta dalla fonte primaria.

Si tratta, invece, di una prerogativa insita nella situazione giuridica sostanziale ed espressiva del diritto di difesa.

Nel sistema di giustizia amministrativa, la funzione dell’intervento è duplice: da un lato, quella di tutelare preventivamente il terzo contro gli effetti indiretti o riflessi che possa subire dalla sentenza inter alios acta; dall’altro, quella di dare rilevanza processuale alla situazioni giuridiche soggettive, di varie tipologia e contenuto, che si muovono ‘interrelate’ nel contesto dell’azione amministrativa, consentendo al giudice di cogliere la portata della controversia nella sua globale e sostanziale complessità.

La rilevanza giuridica dell’interesse del ‘terzo’ ad inserirsi in un processo già pendente ‒ sia esso una parte necessaria pretermessa; un controinteressato sostanziale (titolare cioè di una posizione giuridica autonoma, uguale e contraria a quello del ricorrente, ma non «individuato» nell’atto impugnato); chi si trovi nelle situazioni previste dall’art. 28 comma 2, c.p.a.; oppure colui che subisce gli effetti dell’atto impugnato soltanto in via indiretta in quanto titolare di un interesse ‘dipendente’ ‒ comporta il riconoscimento della facoltà prodromica di accedere al fascicolo della causa inter alios, al fine di potere previamente verificare i termini specifici della res litigiosa astrattamente suscettibile di interferire con la propria sfera giuridica.

Consentire in tali casi unicamente la possibilità di intervenire «al buio» ‒ oltre che non rispondere a canoni deflattivi e di ordinato svolgimento del contenzioso ‒ si tradurrebbe in una ingiustificata ed eccessiva restrizione del diritto di difesa di chi aspira a conoscere gli atti di un processo in cui non è stato evocato.

Ovviamente, l’eventuale accoglimento dell’istanza di accesso, ai sensi del citato art. 17, comma 1, non ha di per sé alcuna incidenza sulle determinazioni spettanti al giudice amministrativo, qualora sia poi formalizzato l’intervento.

3.7.‒ L’art. 17 del D.P.C.S. non si pone in contrasto con la disciplina in materia di protezione dei dati personali (come pure affermato nel precedente della Sesta Sezione).

La base giuridica del trattamento di dati personali effettuati per «ragioni di giustizia» (correlati alla trattazione giudiziaria di affari e di controversie), è fornita: per i dati personali non sensibili, dall’art. 6, paragrafo 1, lettera e), del Regolamento UE 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, relativo all’esecuzione «di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento»; per i dati personali sensibili, dall’art 9, paragrafo 2, lettera f), dello stesso Regolamento, secondo cui il divieto di trattamento non opera se «è necessario per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria o ogniqualvolta le autorità giurisdizionali esercitino le loro funzioni giurisdizionali».

L’art. 2-duodecies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali), sempre in relazione ai trattamenti di dati personali effettuati per ragioni di giustizia, stabilisce che i diritti dell’interessato e gli obblighi del titolare del trattamento (di cui agli articoli da 12 a 22 del Regolamento) «sono disciplinati nei limiti e con le modalità previste dalle disposizioni di legge» che regolano i procedimenti giurisdizionali, e che tali diritti e obblighi possono essere limitati per «la salvaguardia dell’indipendenza della magistratura e dei procedimenti giudiziari».

Per completezza, va precisato che non vi è alcuna sovrapposizione neppure con la disciplina sul diritto di accesso procedimentale, la quale si applica ai soli «documenti amministrativi» e non agli atti del processo (art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241).

4.– Fugati i dubbi sulla legittimità dell’art. 17 del D.P.C.S., vanno ora risolte alcune questioni interpretative concernenti la competenza, i presupposti ed il regime giuridico dell’accesso al fascicolo informatico.

4.1.‒ Quanto alla competenza, l’accesso di «coloro che intendano intervenire volontariamente nel giudizio» deve essere autorizzato dal «giudice».

Deve escludersi che il riferimento al ‘giudice’ coincida necessariamente con l’organo giudiziario in composizione collegiale, anche perché l’istanza potrebbe essere presentata in un momento antecedente alla trattazione della causa e alla designazione del Collegio.

E’ dunque possibile che decida il Presidente della Sezione in cui è incardinato il fascicolo, in coerenza con il principio per il quale il Presidente è titolare delle principali funzioni ‘ordinatorie’ del processo (cfr. gli articoli del c.p.a.: 41, comma 4; 47, comma 2; 49, comma 1; 52, comma 2; 53, comma 1; 65 commi 1 e 3; 67, comma 3, lettera b; 68, comma 1; 71, commi 3 e 6; 72, comma 1; art. 72-bis, comma 1; 79, comma 2; art. 80 comma 3-bis; 87, comma 1; 93, comma 2; 99, comma 2; 130, comma 2; 131, comma 2; 136, comma 2; nonché gli articoli 5, comma 5, 6 comma 4, 8, comma 2, e 9 delle norme di attuazione).

Tuttavia, il Presidente ben può disporre che l’istanza sia esaminata dal Collegio, in coerenza con l’altro principio, che è alla base dell’intero sistema del codice, per il quale il Collegio valuta tutte le questioni che non siano state previamente definite dal Presidente.

4.2.‒ Sul piano del contenuto, l’autorizzazione in questione consiste in una delibazione di astratta ‘pertinenza’ (tra la causa pendente e la sfera giuridica del terzo istante) e di non manifesta pretestuosità o intento emulativo dell’istante.

La decisione sull’ammissibilità dell’intervento, invece, spetta esclusivamente al Collegio in sede di decisione della causa.

Gli atti processuali di parte possono talvolta contenere dati sensibili o comunque afferenti alla vita privata o a segreti commerciali o industriali.

In questi casi, il giudice ‒ in ossequio dei principi generali di adeguatezza, pertinenza e proporzionalità del trattamento (di cui all’art. 5 del Regolamento) ‒ potrà, se del caso, disporre misure di «minimizzazione» dei dati superflui, garantendo così, fino a quando il terzo non spieghi effettivamente l’intervento, un equo bilanciamento tra diritto di difesa e tutela della riservatezza.

Resta salva la possibilità per il giudice, nei casi dubbi o complessi, di sentire le parti costituite.

4.3.‒ L’istanza del terzo di accesso al fascicolo telematico non dà luogo ad un incidente processuale. Ne consegue che il provvedimento che decide su di essa non è suscettibile di rimedi o mezzi di impugnazione (cfr. in tal senso, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza n. 963 del 22 settembre 2022).

A fronte del diniego di visualizzazione, il terzo potrà comunque effettuare l’intervento, sia pure questa volta «al buio», la cui valutazione sulla ammissibilità spetterà poi al Collegio giudicante decidere.

5.‒ Alla luce di tutto quanto sopra riferito, la decisione sull’istanza di visualizzazione presentata dalla società Acquedotto Pugliese s.p.a. va rimessa al Presidente della Seconda Sezione del Consiglio di Stato, che procederà nei termini sopra indicati.

6.– Venendo ora alla trattazione della causa, il Collegio rileva che il presente giudizio n. 4939 del 2023 – già pendente presso la Seconda Sezione ed oggetto dell’ordinanza di rimessione – è oggettivamente connesso a quello n. 537 del 2023, in considerazione della sostanziale sovrapponibilità dei quesiti di diritto rimessi, in entrambe le controversie, all’Adunanza Plenaria.

È opportuno quindi disporne la trattazione congiunta all’udienza pubblica, già fissata, del 24 aprile 2024.

Ogni ulteriore statuizione resta riservata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria):

– rimette al Presidente della Seconda Sezione la decisione sull’istanza di visualizzazione del fascicolo telematico presentata, ai sensi dell’art. 17, comma 3, del decreto del Presidente del Consiglio di Stato 28 luglio 2021, dalla società Acquedotto Pugliese s.p.a.;

– rinvia all’udienza del 24 aprile 2024 per la trattazione congiunta del ricorso in epigrafe con quello n. 537 del 2023.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

L'articolo Sull’accesso al fascicolo digitale di oloro che intendano intervenire volontariamente nel processo. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Fiscalizzazione – Sanzione – Determinazione.

Secondo l’Adunanza Plenaria:

a) con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, deve intendersi il momento di realizzazione delle opere abusive;

b) ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria da determinare ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, deve procedersi alla determinazione della superficie convenzionale ai sensi dell’art. 13 della legge n. 392/1978 ed alla determinazione del costo unitario di produzione, sulla base del decreto aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Il costo complessivo di produzione, dato dalla moltiplicazione della superficie convenzionale con il costo unitario di produzione, va attualizzato secondo l’indice ISTAT del costo di costruzione.

Pres. Maruotti – Est. Tarantino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2023 del ruolo dell’Adunanza Plenaria, proposto dalla signora Eugenia Maria Nava, rappresenta e difesa dagli avvocati Tiziano Ugoccioni e Joseph Brigandì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Bormio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Dario Marchesi e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cicerone, n. 44;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Seconda, n. 633/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bormio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2023 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Joseph Brigandì e Giovanni Corbyons;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno giudizio trae origine dal ricorso dinanzi al TAR per la Lombardia (Sede di Milano), con il quale l’appellante ha chiesto l’annullamento del provvedimento emesso dal Responsabile dello Sportello unico per l’edilizia in data 17 marzo 2021, n. 3628, nella parte in cui ha determinato la sanzione pecuniaria di cui all’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, in accoglimento della sua richiesta di ‘fiscalizzazione dell’illecito edilizio’ posto in essere sul fabbricato sito nel territorio del Comune di Bormio.

2. L’amministrazione comunale ha quantificato la sanzione secondo il seguente procedimento:

I) individuazione della superficie convenzionale ai sensi dell’art. 13 della legge n. 392/1978 in misura pari a 39,08 metri quadri;

II) determinazione del costo unitario di produzione in 550,97 euro al metro quadrato;

III) moltiplicazione della superficie convenzionale per il costo unitario di produzione, con il risultato di 21.531,91 euro;

IV) rivalutazione della somma così quantificata, in base ai parametri ISTAT dal 1993 al 2020, con il risultato di 36.746,35 euro a titolo di aumento di valore dell’immobile;

V) raddoppio di tale importo, con la quantificazione della sanzione pecuniaria in misura pari a 73.492,70 euro.

3. Col ricorso di primo grado, l’interessata ha contestato unicamente il meccanismo utilizzato dall’amministrazione per attualizzare il costo di produzione, lamentando la violazione dell’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, per il quale “Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all’applicazione della legge medesima, del parametro relativo all’ubicazione e con l’equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell’articolo 16 della medesima legge”.

Ella ha dedotto che tale comma fisserebbe il valore del costo di produzione al momento dell’abuso, nella fattispecie al 1993.

Con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto il ricorso, sulla base di ragioni letterali, sistematiche e storiche.

Quanto al dato letterale, il TAR ha rilevato che la locuzione “data di esecuzione” non può coincidere con quella di “ultimazione dei lavori”, poiché altrimenti non avrebbe alcun senso il riferimento all’indice ISTAT.

Pertanto, per non incorrere in un’interpretatio abrogans di questa parte della disposizione, la locuzione “data di esecuzione dell’abuso” va intesa come momento in cui l’abuso viene ‘fiscalizzato’, poiché l’abuso edilizio ha natura di illecito permanente e sussiste sino a quando è determinata la sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione.

Quanto al dato sistematico, tale interpretazione testuale del comma 2 dell’art. 33 risulta coerente con quanto disposto:

a) dall’art. 34 del medesimo testo unico sull’edilizia, secondo l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza amministrativa, in relazione alla ‘fiscalizzazione’ delle opere eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire, che riguarda illeciti meno gravi;

b) dal secondo periodo dell’art. 33, comma 2, che concerne l’abuso commesso su immobili ad uso diverso da quello abitativo;

c) dall’art. 4, comma 6, della legge regionale della Lombardia n. 31/2004, che, in attuazione delle disposizioni sul condono edilizio di cui al d.l. 269/2003, dispone un’attualizzazione del computo degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione al tempo del rilascio del titolo in sanatoria.

Quanto, infine, al terzo dato di carattere storico, l’art. 33, comma 2, ricalca la disposizione dell’abrogato art. 9 della legge n. 47/1985, che non conteneva alcun riferimento all’aggiornamento all’indice ISTAT, atteso che vigeva all’epoca l’art. 22 della legge n. 392/1978, che prevedeva l’adozione annuale di decreti ministeriali recanti il costo base di produzione al metro quadrato.

4. Avverso la sentenza di primo grado, ha proposto appello l’originaria ricorrente, che ha contestato la conclusione raggiunta dal giudice di prime cure, insistendo: a) sul dato testuale dell’art. 33, comma 2; b) sulla tesi per la quale la natura permanente dell’abuso edilizio rileverebbe solo in relazione all’imprescrittibilità del suo accertamento e della correlata sanzione, ma non in relazione alla determinazione della sanzione.

Inoltre, l’appellante ha dedotto che il medesimo comma 2 prevedrebbe regole diverse rispetto a quelle contenute negli artt. 33 e 34 d.P.R. n. 380/2001.

5. Costituitosi in giudizio, il Comune di Bormio ha argomentato in ordine all’infondatezza dell’avverso gravame.

6. La Seconda Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato la mancanza di specifici precedenti giurisprudenziali al riguardo ed ha ritenuto di dover rimettere l’affare alla Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a., trattandosi di una questione interpretativa che può dar luogo a contrasti giurisprudenziali ed è di particolare rilevanza, considerato l’alto numero dei casi pendenti in tema di condono edilizio.

L’ordinanza di rimessione ha individuato la ratio delle disposizioni sulla cd. fiscalizzazione dell’abuso edilizio nella volontà del legislatore di evitare, nei casi previsti dal comma 2, la sanzione primaria della rimozione e della demolizione dell’abuso, quando vi siano obiettive difficoltà tecniche di esecuzione.

Pertanto, ad avviso della Seconda Sezione, la ‘fiscalizzazione’ rappresenta un istituto attraverso il quale il legislatore ha inteso contemperare la situazione di difficoltà esistente al momento di esecuzione del ripristino con la necessità di esercitare comunque il potere sanzionatorio.

In definitiva, in caso di impossibilità di eseguire la sanzione reale in forma specifica, si accede ad una misura reale in forma pecuniaria con la stessa identica funzione risarcitoria della collettività, offesa dall’abuso edilizio.

6.1. Tanto premesso, la Sezione remittente ha ricostruito l’ambito di applicazione del comma 2 dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, individuando due riferimenti temporali: I) la data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri della legge 27 luglio 1978, n. 392; II) l’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione.

6.2. La Sezione rinviene dei dubbi soprattutto con riferimento al secondo termine temporale, sia quanto alle modalità di individuazione “dell’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di produzione”, sia con riferimento al significato da attribuire all’espressione “alla data di esecuzione dell’abuso”.

6.2.1. Quanto al primo profilo, la Seconda Sezione rileva che, con l’abrogazione dell’art. 22 della legge 27 luglio 1978, n. 392, disposta dall’art. 14 della legge 9 dicembre 1998, n. 431, non sono più stati emanati i decreti ministeriali che ogni anno determinavano il costo base di produzione per la realizzazione degli immobili adibiti ad uso di abitazione.

Infatti, l’ultimo decreto è stato emanato il 18 dicembre 1998. Conseguentemente, rileverebbe nel caso di specie l’anno di ultimazione dell’abuso (1993) per stabilire il valore dell’immobile o tutt’al più la data di emanazione del decreto del 18 dicembre 1998.

Ciò però determinerebbe un vulnus alla ratio e alle finalità perseguite ed un vantaggio economico per colui che benefici dell’abuso edilizio.

6.2.2. Quanto al secondo profilo, l’espressione “esecuzione dell’abuso” non sarebbe così inequivoca come sostenuto dall’appellante, dovendosi avere riguardo, per la natura permanente dell’abuso, al momento della scoperta dell’abuso o dell’accertamento dell’illecito, ovvero al momento dell’irrogazione della sanzione.

6.3. Tanto premesso, la Seconda Sezione ha sottoposto all’esame dell’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

– se, con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, di cui all’art. 33, comma 2, debba intendersi il momento di completamento dell’abuso ovvero quello in cui l’abuso è stato accertato dai competenti uffici pubblici ovvero sia stato denunciato dall’interessato a mezzo della richiesta di un condono o ancora quello di irrogazione della sanzione pecuniaria o demolitoria, intendendosi cioè l’espressione come momento di cessazione dell’abuso;

– se, in mancanza dei decreti ministeriali di determinazione del costo di produzione per la realizzazione degli immobili ex art. 22 della l. n. 392 del 1978, ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 possa procedersi all’attualizzazione, secondo gli indici ISTAT, al momento di irrogazione della sanzione pecuniaria dei valori risultanti dagli ultimi decreti ministeriali (30 gennaio 1997 e 18 dicembre 1998) ovvero se ancora l’attualizzazione possa essere quanto meno limitata al momento della scoperta dell’abuso o della sua denunzia (o della proposizione della istanza di condono).

7. Nelle memorie prodotte in vista dell’udienza di discussione, le parti hanno insistito nelle loro conclusioni.

8. I quesiti sottoposti all’attenzione dell’Adunanza Plenaria hanno ad oggetto l’interpretazione dell’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, nella parte in cui esso prevede – nei casi ivi previsti – l’irrogazione di “una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione”.

In particolare, occorre chiarire come vada determinato il ‘costo di produzione’.

9. Come ha prospettato l’ordinanza di rimessione, il sopra riportato comma 2 potrebbe essere interpretato in due modi.

Premesso che la sanzione deve essere pari al doppio dell’aumento del valore dell’immobile a seguito della realizzazione delle opere abusive e che rilevano i criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, l’ultimo costo di produzione:

per una prima interpretazione, va determinato secondo quanto stabilito dal decreto ministeriale e poi il relativo importo va aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione;

per una alternativa interpretazione, va determinato con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, e l’importo così ottenuto va incrementato sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione.

Questa seconda lettura – che valorizza la virgola che segue la parola “abuso” – rileva che il termine ‘aggiornato’ fa riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con il decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, ossia al decreto ministeriale emesso in prossimità all’esecuzione dell’abuso.

9.1. La scelta tra le due interpretazioni letterali sopra illustrate lascia aperto un ulteriore interrogativo, ossia cosa si intenda per “data di esecuzione dell’abuso”.

Al riguardo, sono possibili quattro diverse interpretazioni, di cui una sola, però, la prima, risulta maggiormente aderente al suo dato testuale:

a) il momento in cui sono ultimati i lavori edilizi abusivi;

b) il momento in cui l’abuso è accertato da parte dell’amministrazione;

c) il momento in cui l’abuso è autodichiarato da parte dell’interessato;

d) il momento in cui è irrogata la sanzione pecuniaria.

9.2. L’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 dispone che vadano effettuate due distinte operazioni: a) individuare il costo di produzione, determinato con il decreto ministeriale aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso; b) attualizzare l’importo della sanzione, individuato sulla base del costo di costruzione, applicando l’indice ISTAT.

Ne consegue che va indicizzato non l’importo indicato nel decreto ministeriale, ma quello aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Questa soluzione, da un lato, consente di specificare quale deve essere il decreto ministeriale da utilizzare dall’altro, spiega perché nella frase vi sia una virgola dopo il termine “abuso”.

9.3. Quanto poi alla locuzione “data di esecuzione dell’abuso”, rileva il suo dato testuale.

L’aumento di valore dell’immobile va individuato sulla base dei criteri contenuti nella legge n. 392/1978, calcolando la superficie convenzionale e considerando il costo unitario di produzione secondo il decreto ministeriale aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso: la moltiplicazione tra i due termini indica il costo di produzione complessivo, ossia l’aestimatio, che va aggiornato (taxatio) sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione.

10. Il legislatore ha ribadito che va esercitato il potere sanzionatorio anche quando vi siano obiettive difficoltà tecniche per eseguire la demolizione, derogando alla regola generale per cui gli abusi edilizi vanno materialmente rimossi.

Il relativo potere può essere esercitato su richiesta del responsabile dell’abuso, qualora risulti l’oggettiva impossibilità di procedere alla riduzione in pristino delle parti difformi senza incidere sulla stabilità dell’intero edificio.

Nel contemperare gli interessi in conflitto, il legislatore ha disposto che la sanzione pecuniaria in concreto erogata tenga conto dell’effettivo valore delle opere abusive, l’unico significativo per la definizione del caso concreto, e non di quello inferiore e risalente al passato, non più ancorato all’effettivo valore del bene.

11. E’ significativo che l’art. 33, comma 2, ricalca l’abrogato comma 2 dell’art. 9 della legge n. 47/1985, secondo il quale: “Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’Ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il sindaco irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti della legge 27 luglio 1978, n. 392”.

Quest’ultima diposizione non conteneva alcun meccanismo di adeguamento, ma il mero rinvio alla legge n. 392/1978, il cui art. 22, comma 1, ora abrogato nei sensi di cui all’art. 14, della legge n. 431/1998 ossia limitatamente alle locazioni abitative, stabiliva che: “Per gli immobili adibiti ad uso di abitazione che sono stati ultimati dopo il 31 dicembre 1975, il costo base di produzione a metro quadrato è fissato con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con quello di grazia e giustizia, sentito il Consiglio dei Ministri, da emanare entro il 31 marzo di ogni anno e da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica”.

L’emanazione annuale dei decreti ministeriali, pertanto, già comportava un adeguamento periodico con effetti automatici per la commisurazione della sanzione.

Inoltre, un meccanismo di adeguamento, analogo a quello previsto dall’art. 33, comma 2, è contenuto nell’art. 34, comma, secondo il quale: “Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”.

Quest’ultima disposizione riguarda condotte meno gravi di quelle disciplinate dall’art. 33, comma 2, e va intesa – con riferimento ai casi in cui si tratti di immobili sia ad uso abitativo che ad uso diverso da quello abitativo – nel senso che la ‘fiscalizzazione’ debba tenere conto del valore del bene al tempo della sua determinazione.

12. Sarebbe invece irragionevole l’interpretazione dell’art. 33, comma 2, secondo la quale rileverebbe il valore del bene al momento di realizzazione delle opere.

La sanzione pecuniaria costituisce, nei tassativi casi consentiti, una misura alternativa alla materiale demolizione del manufatto e deve costituire una ‘risposta sanzionatoria’ omogenea ed effettiva, ciò che non vi sarebbe se si dovesse tenere conto del suo valore inferiore, commisurato al tempo della realizzazione dell’abuso.

13. Può pertanto, darsi risposta ai quesiti sottoposti all’esame del Collegio nel senso che:

a) con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, deve intendersi il momento di realizzazione delle opere abusive;

b) ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria da determinare ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, deve procedersi alla determinazione della superficie convenzionale ai sensi dell’art. 13 della legge n. 392/1978 ed alla determinazione del costo unitario di produzione, sulla base del decreto aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Il costo complessivo di produzione, dato dalla moltiplicazione della superficie convenzionale con il costo unitario di produzione, va attualizzato secondo l’indice ISTAT del costo di costruzione.

14. L’appello in esame deve dunque essere respinto. La novità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4 del 2024 del ruolo dell’Adunanza Plenaria, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2023, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Paolo Carpentieri, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

L'articolo Sulla fiscalizzazione dell’abuso edilizio. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Procedura negoziata – Principio di rotazione – Inapplicabilità.

E’ legittima la procedura negoziata indetta dalla p.a. ai sensi dell’art. 1 comma 2 lett. b) d.l. n. 76 del 2020 in cui, a seguito della manifestazione di interesse da parte di dieci operatori del settore, ne sono stai invitati cinque a seguito di sorteggio, in quanto nel caso di specie non si riscontra quella causa ostativa all’applicazione del principio di rotazione che è rappresentata dal fatto che la gara sia aperta. Nell’ipotesi della procedura aperta non ricorre infatti la ratio che caratterizza il principio di rotazione, il quale, in attuazione del principio di concorrenza (nella dimensione temporale), ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato.

Pres. Sabatino – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9770 del 2023, proposto da
Sicurezza e Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8977335B31, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfonso Erra e Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Chiara Piatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n.22;

nei confronti

Zini Elio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 2548/2023, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Como e di Zini Elio s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura negoziata tra cinque operatori economici – da selezionare previa manifestazione di interesse ed eventuale sorteggio – per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e viabilità post incidente nel proprio territorio, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta con determinazione 26 novembre 2021 dal Comune di Como.

2. Con nota 11 ottobre 2022 il Comune di Como ha presentato istanza di parere di precontenzioso all’Anac ai sensi dell’art. 211 del d. lgs. n. 50 del 2016 in merito alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione del principio di rotazione e per la conseguente esclusione dalla procedura di gara della Sicurezza e Ambiente s.p.a. (di seguito: “SA”), risultata prima in graduatoria.

3. Con delibera n. 563 del 30 novembre 2022 l’Anac ha sostenuto nel proprio parere che:

– la procedura negoziata non è assimilabile ad una procedura aperta e che, pertanto, ricade nell’ambito di applicazione del principio di rotazione;

– la clausola dell’avviso va interpretata come riferita all’ultimo concessionario del servizio, a prescindere dalle modalità con cui lo stesso gli è stato affidato;

– se la ricostruzione prospettata dalla Zini Elio s.r.l. (di seguito: “Zini”) è positivamente riscontrata dalla stazione appaltante, la rotazione opera nei confronti della SA che avrebbe dovuto essere esclusa dal campione oggetto del sorteggio dei candidati invitati a presentare offerta.

4. Con determina n. 864 del 6 aprile 2023 il Comune ha escluso dalla gara SA, in conformità a quanto affermato dell’Anac nel parere, ritenuto avere carattere vincolante, avendo la stazione appaltante, nell’istanza di precontenzioso, dichiarato di volersi attenere ad esso, ai sensi dell’art. 211 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, e ha disposto l’aggiudicazione in favore della Zini.

5. Con ricorso al Tar Lombardia – Milano SA ha domandato l’annullamento del provvedimento di esclusione, unitamente alla nota di comunicazione della determina, alla delibera dell’Anac n. 563 del 30 novembre 2022, alla relazione del rup del 31 marzo 2023, all’avviso del 10 dicembre 2021, alla lettera d’invito del 28 dicembre 2021 e al capitolato.

6. Con motivi aggiunti SA ha formulato un’ulteriore censura poiché l’affidamento in via temporanea, nelle more dell’espletamento di una nuova gara d’appalto, di parte delle prestazioni previste dalla concessione alla Aprica s.p.a., sarebbe stata occultata all’Anac ed escluderebbe che la ricorrente possa essere ritenuto gestore uscente.

7. Zini ha proposto ricorso incidentale avverso il provvedimento di esclusione di SA.

8. Il Tar, con sentenza 31 ottobre 2023 n. 2548, ha dichiarato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti in parte irricevibili e in parte inammissibili e ha dichiarato il ricorso incidentale improcedibile.

9. La sentenza è stata appellata da SA con ricorso n. 9779 del 2023, nella parte in cui il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti in parte irricevibili e in parte inammissibili.

10. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti il Comune di Como e Zini.

11. All’udienza del primo febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

12. L’appello è fondato, dovendo quindi riformarsi la sentenza di rito pronunciata dal giudice di primo grado nella parte gravata, in cui il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti in parte irricevibili e in parte inammissibili.

Sono infondati i motivi riproposti in appello, dedotti in primo grado con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, in quanto non esaminati dalla sentenza di rito qui gravata.

13. Con il ricorso l’appellante ha dedotto la ricevibilità del ricorso introduttivo, con conseguente riforma anche della statuizione di inammissibilità dei rimanenti motivi contenuti nel ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

13.1. Il Tar ha dichiarato il ricorso introduttivo tardivo rispetto alla delibera Anac n. 563 del 30 novembre 2022, avente “portata immediatamente lesiva per la Sicurezza e Ambiente s.r.l., essendosi il Comune di Como obbligato a conformarsi”. La conseguenza è che l’”impugnazione (in data 11.5.2023) di tale atto presupposto (notificato alla ricorrente in data 14.12.2022) è tardiva”, con la conseguenza che è “inammissibile per carenza di interesse la restante parte del ricorso e dei motivi aggiunti proposti avverso la consequenziale determinazione n. 864/2023, con cui il Comune ha disposto l’esclusione della ricorrente per i motivi affermati nel parere dell’Anac e senza effettuare alcuna ulteriore, autonoma, valutazione”.

Il Tar ha inoltre dichiarato, con pronuncia non impugnata, “improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale, dal cui ipotetico accoglimento la società controinteressata, avendo conservato l’aggiudicazione, non potrebbe conseguire alcuna utilità addizionale”.

13.2. La sentenza (di rito) merita di essere riformata nella parte gravata con il ricorso in appello (il capo relativo all’improcedibilità del ricorso incidentale non è stato impugnato).

13.3. L’art. 211 dispone che “su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’Anac esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo”.

Dal tenore di questa norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’Anac può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.

In merito agli effetti e all’impugnabilità della delibera Anac resa ai sensi dell’art. 211 del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove vi abbia aderito solo una parte, nel caso di specie l’Amministrazione, si confrontano due orientamenti.

Secondo un primo orientamento, al quale si è conformato il Tar, la delibera Anac è immediatamente lesiva e quindi autonomamente impugnabile (senza attendere il conseguente provvedimento dell’Amministrazione). Ciò in quanto l’obbligo assunto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016 rende il parere dell’Anac immediatamente lesivo anche per l’operatore che non vi abbia aderito, dal momento che la valutazione dell’Anac è destinata ad essere recepita dall’Amministrazione nelle proprie determinazioni. Il fondamento normativo della tesi è individuato nell’art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016, che non condiziona il carattere vincolante e l’impugnabilità del parere all’adesione di tutte le parti all’istanza di precontenzioso.

L’opposta tesi si rinviene in alcune pronunce della Sezione, la n. 2585 del 2021, la n. 1620 del 2022 e la n. 253 del 2024.

Con la prima pronuncia la Sezione ha rilevato che, nell’ambito della disciplina di cui all’art. 211 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, deve “ritenersi che l’onere di immediata impugnazione previsto dalla disposizione in esame vada circoscritto alla sola ipotesi in cui tutte le parti interessate abbiano preventivamente prestato il consenso ad attenersi al parere dell’ANAC” (Cons. St., sez. V, 29 marzo 2021 n. 2585). Anche con la terza pronuncia la Sezione ha ritenuto il parere di precontenzioso Anac “non vincolante nel caso di specie, atteso che l’iniziativa era stata intrapresa non dalla stazione appaltante, bensì da operatori del mercato, non sussistendo, quindi, il presupposto del previo assenso alla sua efficacia vincolante da parte dei soggetti titolari di posizioni giuridiche confliggenti, tra le quali è insorta la questione giuridica oggetto dell’istanza di parere” (8 gennaio 2024 n. 253).

La tesi poggia sull’art. 4 comma 1 del regolamento dell’Anac “in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 Dlgs 50/2016”, in base al quale quando “l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”.

Con la seconda sentenza la Sezione ha ritenuto che “il parere reso dall’ANAC ai sensi dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016 non è vincolante per le parti che non abbiano previamente acconsentito ad attenersi a quanto da esso stabilito, come avvenuto nell’ipotesi di specie, laddove solo il Comune […] aveva previamente manifestato la volontà di volere aderire al parere dell’ANAC” (n. 1620 del 2022). Il fondamento normativo si rinviene nell’art. 211 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove stabilisce che “Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”.

Il Collegio ritiene che, indipendentemente dall’orientamento da seguire, in ogni caso nel caso di specie il ricorso introduttivo non sia tardivo.

Ciò in quanto, se si concorda con la tesi già seguita dalla Sezione ritenendo il parere reso dall’Anac non vincolante in mancanza del consenso di tutte le parti o comunque vincolante solo la parte che vi ha aderito, il ricorso introduttivo, proposto nel rispetto del termine di decadenza decorso a partire dalla data del provvedimento comunale escludente, è tempestivo.

Se invece si ritiene di conformarsi alla tesi del Tar, ritenendo quindi che il ricorso dovesse essere presentato nel termine di decadenza da computare a partire dal parere Anac, deve comunque ritenersi applicabile l’istituto dell’errore scusabile.

“La rimessione in termini per errore scusabile mira a evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa; la sua concedibilità presuppone, pertanto, una situazione normativa confusa oppure uno stato di incertezza per l’oggettiva difficoltà di interpretazione di una norma o, ancora, per contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento equivoco, contraddittorio o comunque non lineare dell’amministrazione, idoneo ad ingenerare convincimenti non esatti o, comunque, un errore non imputabile al ricorrente” (Cons. st., sez. VII, 8 febbraio 2023 n. 1410)

Nel caso di specie, a fronte di una giurisprudenza non univoca, questa Sezione si è pronunciata nel senso che consente di ritenere il ricorso introduttivo tempestivo.

Posto che la giurisprudenza della Sezione ha deciso nelle predette occasioni nel senso di consentire al privato di attendere il provvedimento dell’Amministrazione successivo al parere Anac prima di presentare ricorso, la decisione della parte di attendere ad impugnare il parere Anac non è censurabile.

La stessa disciplina normativa e in particolare il regolamento dell’Anac hanno una portata di non agevole interpretazione, così come evidenziato anche dal parere reso dal Consiglio di Stato in sede di adozione dello stesso.

In base al regolamento Anac ratione temporis vigente, da un lato, si è già visto che l’art. 4 comma 1 stabilisce che il parere non è vincolante se l’istanza presentata da una parte singolarmente.

Dall’altro lato, è previsto che “Quando l’istanza è presentata congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate e le parti esprimono la volontà di attenersi a quanto sarà stabilito nel parere di precontenzioso, il parere stesso è vincolante per le parti che vi hanno acconsentito” (art. 5 comma 1). Sicché, disponendo che il parere sia vincolante per le parti che vi hanno acconsentito, può essere interpretato nel senso che possa esservi il caso in cui il parere sia vincolante (per le parti che hanno manifestato il consenso) anche se non tutte le parti vi hanno acconsentito.

In sede consultiva lo stesso Consiglio di Stato ha evidenziato che “La formulazione letterale della disposizione primaria, secondo cui “Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”, depone nel senso che l’efficacia vincolante si esplichi “solo nei confronti di quelle che hanno prestato il consenso”.

Dall’altro lato, la Commissione speciale ha osservato che l’efficacia soggettiva variabile compromette, se non l’effetto di deflazione, la linearità del sistema, facendo riferimento al caso (analogo a quello qui controverso) della stazione appaltante che, “sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso”: “la parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che – se sfavorevole – non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato” e tuttavia “resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo”.

La giurisprudenza e la disciplina dell’istituto giustificano quindi il riconoscimento nel caso di specie dell’errore scusabile.

13.4. La sentenza merita pertanto di essere riformata nella parte in cui ha ritenuto tardivo il ricorso introduttivo avverso la delibera Anac n. 563 del 30 novembre 2022, e quindi “inammissibile per carenza di interesse la restante parte del ricorso e dei motivi aggiunti proposti avverso la consequenziale determinazione n. 864/2023, con cui il Comune ha disposto l’esclusione della ricorrente per i motivi affermati nel parere dell’Anac e senza effettuare alcuna ulteriore, autonoma, valutazione”.

14. Riformata in rito la statuizione avverso il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti debbono essere scrutinati i motivi di merito ivi contenuti e riproposti con il ricorso in appello.

15. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto che la procedura indetta dal Comune è aperta al mercato e conseguentemente, in conformità alle Linee guida Anac e alla giurisprudenza, SA è legittimata a partecipare alla procedura in esame.

15.1. Il motivo è infondato.

15.2. La procedura in esame è una procedura negoziata ai sensi dell’art. 1 comma 2 lett. b) d.l. n. 76 del 2020 (così dall’avviso pubblico).

L’art. 1 comma 2 lett. b) d.l. n. 76 del 2020 ha ad oggetto una “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

E’ quindi la stessa disciplina legislativa a fare riferimento a una procedura a inviti.

Del resto, nella procedura qui controversa, a seguito della manifestazione di interesse da parte di dieci operatori del settore, ne sono stai invitati cinque a seguito di sorteggio (così la relazione del rup 31 marzo 2023).

La procedura qui controversa non è quindi aperta, non offrendo a chiunque sia interessato e abbia i requisiti di presentare l’offerta, ma solo a chi è invitato (così dalla determina 25 novembre 2021), indipendentemente dalla modalità con la quale sono scelti gli invitati, cioè dal sorteggio: il dato rilevante è costituito dal fatto che la procedura sia aperta, o meno.

Nel caso di specie non si riscontra quindi quella causa ostativa all’applicazione del principio di rotazione che è rappresentata dal fatto che la gara sia aperta. Nell’ipotesi della procedura aperta non ricorre infatti la ratio che caratterizza il principio di rotazione, il quale, in attuazione del principio di concorrenza (nella dimensione temporale), ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato (Cons. St., sez. V, 24 maggio 2021 n. 3999).

Il precedente richiamato dall’appellante, la sentenza n. 3999 del 2021 di questa Sezione, si riferisce proprio a un caso in cui “il procedimento di gara si è svolto sulla piattaforma M.E.P.A., mediante richiesta di offerta rivolta a tutti gli operatori iscritti al portale telematico”.

In ogni caso il riferimento legislativo alla necessità di rispettare il principio di rotazione non consente di optare per la soluzione che non ritiene applicabile al caso di specie detto criterio di gara.

16. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto che Anac e Comune avrebbero illegittimamente interpretato il punto 11 dell’avviso pubblico, così escludendo illegittimamente l’appellante. In particolare “La clausola in questione veniva interpretata dall’ANAC e dal Comune nel senso di fondare l’esclusione anche di quegli o.e. come SA che avessero comunque svolto medio tempore il servizio”.

16.1. Con ulteriore motivo (contenuti nei motivi aggiunti presentati al Tar) l’appellante ha dedotto che il criterio di rotazione avrebbe dovuto applicarsi ad Aprica s.p.a., ultimo operatore cui è stato affidato il servizio in gara. Sul punto ha altresì contestato che la circostanza non sarebbe stata resa nota ad Anac, né all’appellante.

16.2. In via pregiudiziale è infondata l’eccezione di inammissibilità dei suddetti motivi, o di parti di essi, fondata sulla violazione dell’art. 101 c.p.a., per generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado: atteso che la sentenza gravata pronuncia una decisione di rito le censure di merito non possono che essere riproposte nella formulazione iniziale.

16.3. Nel merito i motivi, che si esaminano congiuntamente in quanto connessi dal punto di vista oggettivo, sono infondati.

16.4. In seguito allo svolgimento di una procedura su Mepa, SA è risultata aggiudicataria della concessione di servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali (determinazione dirigenziale n. 128 del 29 gennaio 2014), per un valore stimato pari ad €. 30.000,00 per tre anni, senza oneri a carico dell’Amministrazione comunale, con la specifica che i servizi resi sarebbero stati “senza esborsi economici a carico dell’Amministrazione Comunale, in quanto i costi sono sostenuti dalle compagnie di assicurazione che coprono la Responsabilità Civile Auto (RCA)”.

La concessione aveva ad oggetto non solo lo spazzamento e il recupero dei rifiuti su strada a seguito di incidente ma anche altre prestazioni, quali gli “interventi standard”, quali il ripristino della sicurezza stradale compromessa dal verificarsi di incidenti stradali che comportino l’aspirazione dei liquidi inquinanti versati e il recupero dei detriti solidi dispersi, gli “interventi senza individuazione del veicolo responsabile”, gli “interventi perdita di carico”, la “messa in sicurezza del perimetro stradale” attraverso il, posizionamento di barriere provvisorie, cartellonistica, lampade atte a delimitare la zona interessata e segnalare la situazione di pericolo e la “rimozione veicoli”, servizio di rimozione, trasporto, demolizione, radiazione e cancellazione dal P.R.A. dei veicoli a motore o non , rinvenuti dalle Forze dell’Ordine, su aree pubbliche e proprie pertinenze e nelle aree private di uso pubblico, quando siano in stato di abbandono evidente.

In seguito alla scadenza dell’affidamento, dal 2017 al 2021, SA ha continuato a eseguire, di fatto, gli interventi di ripristino viabilistico post incidente (nota della polizia municipale 29 maggio 2023 n. 40088211).

A partire dal 29 marzo 2021, una parte delle prestazioni oggetto della precedente concessione (e, segnatamente, le sole prestazioni di spazzamento e recupero rifiuti) sono state affidate ad Aprica s.p.a., nell’ambito del (diverso) contratto di gestione del servizio di nettezza urbana, già in essere con la stessa (nota 17 febbraio 2022 e 27 maggio 2022).

Il capitolato speciale d’appalto del servizio di nettezza urbana in essere con la società Aprica s.p.a., infatti, al punto 5b, rubricato “Pulizia strade manuale” prevede, testualmente, tra l’altro di “intervenire quando necessario, anche in combinata con le spazzatrici, in caso di residui sversati sul suolo pubblico a seguito di incidenti”.

Nel frattempo è stata bandita la procedura qui controversa, che ha ad oggetto servizi omogenei a quelli oggetto della precedente procedura del 2013 (eseguiti da SA), come all’art. 2 del capitolato speciale.

Le circostanze di fatto che hanno caratterizzato l’avvicendamento nell’erogazione del servizio non sono tali da far ritenere che il criterio della rotazione non dovesse applicarsi nel caso di specie nei confronti di SA.

Innanzitutto non rileva il fatto che negli ultimi tre anni (precedenti alla gara de quo) SA non si sia aggiudicata il servizio, quanto il fatto che il servizio sia stato svolto in precedenza.

Non depone in senso contrario la circostanza che nel punto 11 dell’avviso di manifestazione d’interesse si legga che “l’eventuale sorteggio degli operatori economici avverrà nel rispetto dei principi di concorrenza e rotazione degli inviti e degli affidamenti, in applicazione delle Linee Guida ANAC n. 4, […] e che pertanto verranno esclusi dal campione oggetto di eventuale sorteggio i candidati che abbiano partecipato, in veste di concorrenti, all’ultima procedura di affidamento aggiudicata nel triennio antecedente la scadenza del termine per la presentazione di manifestazioni di interesse relative allo stesso servizio oggetto della presente concessione.”

La disposizione va interpretata alla luce del principio di rotazione così come previsto dalla legge (nel caso di specie l’art. 1 comma 2 lett. b) d.l. n. 76 del 2020), non potendo ammettersi, a fronte di un obbligo legislativo, che la lex specialis vi deroghi. E il principio di rotazione, per come interpretato dalla giurisprudenza, non ha riguardo al fatto che il precedente affidamento sia il risultato di un’aggiudicazione ottenuta nel periodo di riferimento, avendo piuttosto riguardo a chi ha svolto quel servizio in detto lasso di tempo, indipendentemente dal criterio utilizzato per scegliere il precedente affidatario.

La giurisprudenza ritiene infatti che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2002 n. 4252).

La circostanza pertanto che la lex specialis faccia riferimento “all’ultima procedura di affidamento aggiudicata nel triennio antecedente” non va interpretata nel senso che deve essersi svolta la procedura di aggiudicazione nell’ultimo triennio ma che deve essere stato svolto il servizio in quel lasso temporale.

Che, altrimenti, un principio posto a tutela della concorrenza, come il principio di rotazione, andrebbe ad avvantaggiare i soggetti che hanno ottenuto il servizio senza gara.

Né il servizio svolto da Aprica s.p.a. nelle more della nuova gara costituisce elemento idoneo a ritenere inapplicabile a SA la rotazione.

L’appellante ha dedotto che “al momento della pubblicazione dell’avviso, Aprica, e non SA, era il “gestore uscente”, pertanto, in tesi, la rotazione avrebbe dovuto riguardare detto operatore, non l’appellante.

A tal fine SA ha richiamato, per superare le obiezioni fondate sul fatto che Aprica s.p.a. ha svolto il servizio per soli otto mesi, limitato alle sole attività di spazzamento e recupero rifiuti e non esteso ai servizi aggiuntivi e ha effettuato 46 interventi dal marzo 2021 al giugno 2022 a fronte dei 476 interventi effettuati da SA, la giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2021 n. 2292 e 5 marzo 2019 n. 1524), che ritiene sufficienti ad applicare il principio di rotazione la continuità di settore merceologico e l’analogia di prestazioni, oltre alla posizione dell’Anac, espressa nel punto 3.6 delle Linee guida n. 4 (“si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti” e “si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello si cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”).

Al riguardo non può non rilevarsi che detta giurisprudenza, così come le Linee guida Anac, sono volti a individuare le condizioni di applicabilità del criterio della rotazione degli operatori, sicché essi sono interpretati, alla luce del principio di concorrenza che informa tutti la disciplina delle gare pubbliche e, in particolare, il criterio della rotazione, nel senso di ritenere sufficiente che sussistano le condizioni sopra richiamate.

Nel caso di specie le suddette regole ermeneutiche sono invece utilizzate al fine di scegliere fra gli operatori quello al quale applicare il criterio di rotazione.

Ebbene in tal caso, dove, nella prospettiva delineata dall’appellante, non si sta disquisendo in ordine all’an di applicazione dello stesso ma al come e al chi, la scelta fra i due operatori, l’appellante e Aprica s.p.a., depone nel senso di ritenerlo applicabile al primo.

In particolare, la scelta è fra il soggetto che ha gestito la concessione di servizi avente ad oggetto il ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, cioè un servizio pressoché sovrapponibile a quello in gara per quasi otto anni, con una breve interruzione finale, e Aprica s.p.a..

Quest’ultima società ha svolto un servizio non sovrapponibile a quello in gara.

Il servizio in gara infatti, così come quello svolto da SA, è una concessione di servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, ha ad oggetto non solo lo spazzamento e il recupero dei rifiuti su strada a seguito di incidete ma una tipologia di prestazioni più complesse, una durata diversa e un numero di prestazioni differenti.

Aprica s.p.a. ha svolto il servizio in quanto affidataria di un precedente contratto stipulato con il Comune per l’esercizio del (diverso) servizio di gestione del servizio di nettezza urbana (dalla nota 27 maggio 2022 si evince che lo svolgimento temporaneo del servizio è stato chiesto ad Aprica s.p.a. in quanto “ditta, Aprica Spa, che gestisce la nettezza urbana”), nell’ambito del quale è previsto (anche) il servizio di pulizia delle strade meccanizzata e manuale nonché, a richiesta, i servizi integrativi e aggiuntivi (art. 2 lett. f). Nell’ambito di detto contratto, qualificabile in termini di appalto, detto ultimo servizio non rappresenta un aspetto centrale dell’obbligazione assunta, ma assume una rilevanza marginale.

La diversità fra il contratto di concessione stipulato con SA nel 2014 (analogo a quello in gara) e quello stipulato con il Comune da Aprica s.p.a. è attestata anche dal fatto che detti contratti sono stati efficaci nello stesso periodo e pertanto, in mancanza di diversità fra gli stessi, uno dei due non avrebbe potuto che essere ultroneo.

Pertanto l’affidamento ad Aprica s.p.a. riguarda un contratto diverso e un settore diverso.

Quanto sopra consente anche di superare il profilo dell’asserita carenza di immediatezza fra il precedente rapporto contrattuale di SA con il Comune di Como e il contratto oggetto della gara controversa, atteso appunto che l’affidamento ad Aprica s.p.a. è diverso da quello in gara. Detta diversità è resa ancor più evidente dal fatto (di per sé solo non determinante ma indicativo nel caso di specie in quanto si aggiunge alla riscontrata diversità) che le prestazioni di Aprica s.p.a. sono state nelle more della conclusione della procedura di gara e quindi in funzione della stessa, non determinando alcuna soluzione di continuità fra la fase di svolgimento del servizio da parte di SA e la gara, in quanto il relativo rapporto temporaneo ha piuttosto reso possibile l’espletamento della gara avente ad oggetto la concessione del più ampio servizio sopra delineato, avente ad oggetto non un appalto di nettezza urbana ma una concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e viabilità post incidente.

In detta prospettiva la stessa ratio proconcorrenziale dell’istituto impone di ritenere che debba essere sacrificata la posizione dell’operatore che ha consolidato la rendita di posizione nel triennio precedente all’indizione della nuova gara, cioè SA. Ciò in quanto la funzione del criterio di rotazione è quella di evitare che “il precedente gestore potesse acquisire un Know-how e un bagaglio di adeguate conoscenze ed informazioni (a titolo esemplificativo, del territorio sul quale esso doveva svolgersi e della rete viaria, con punti e orari critici), spendibili anche nella successiva commessa”, così prevalendo in ragione dell’asimmetria informativa sui concorrenti (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2021 n. 2292): e nel caso di specie il patrimonio informativo non può ritenersi che sia appannaggio di Aprica s.p.a., interessata da un rapporto temporalmente e contenutisticamente limitato, di natura diversa (in quanto non concessoria) rispetto a quello in gara.

Del resto, l’Anac ha previsto, nelle Linee guida n. 4, che “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici” (punto 3.6., ultimo periodo), così evidenziando la portata sostanziale dell’istituto.

Né in tale contesto, nel quale il criterio di rotazione è funzionale all’implementazione della concorrenza per il mercato, può agitarsi il principio del favor partecipationis al fine di interpretare in senso anticoncorrenziale il criterio stesso, così non applicandolo in un caso in cui si è consolidata, nei termini sopra illustrati, la rendita di posizione nello svolgimento del servizio.

Infine, circa il rilievo della mancata rappresentazione ad Anac della circostanza dell’affidamento del servizio ad Aprica s.p.a., si rileva che nella stessa delibera Anac si legge che, dopo il 29 marzo 2021, “una parte delle prestazioni (spazzamento e recupero rifiuti) sono state affidate ad un altro operatore nell’ambito di un altro contratto in essere”. Il riferimento è evidentemente alla posizione di Aprica s.p.a..

Non può quindi ritenersi che l’Anac abbia deciso non conoscendo la suddetta circostanza.

Infine, neppure l’appellante è stato pregiudicando in ragione della tempistica di conoscenza di detto affidamento all’Anac, avendo potuto presentare i motivi aggiunti davanti al Tar.

17. In ragione di quanto sopra sono quindi infondati i motivi dedotti in primo grado a supporto della domanda demolitoria degli atti impugnati.

Ciò esime il Collegio dal valutare la domanda di tutela in forma specifica e di risarcimento per equivalente.

18. In conclusione, l’appello deve essere accolto nei termini di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, devono essere respinti il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

La particolarità e la novità delle questioni sottese alla presente controversia giustificano la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul principio di rotazione. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Adunanza plenaria – Questioni pregiudiziali – Restituzione degli atti alla sezione rimettente.

Deve essere disposta la restituzione degli atti alla sezione rimettente qualora, successivamente all’ordinanza di rimessione, le parti prospettino questioni che devono essere esaminate in via pregiudiziale, anche ai fini di una eventuale specificazione del quesito posto all’esame dell’Adunanza plenaria.

Pres. Maruotti – Est. Lopilato

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7 di A.P. del 2023 (n. 3397 del 2023 del ruolo della Sesta Sezione del Consiglio di Stato), proposto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la s.p.a. Poste italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli, Dario Ruggiero e Flavia Speranza, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32;
l’I.n.p.s.-Istituto nazionale della previdenza sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Anziano, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29;
la s.r.l. Fulmine Group, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum
del Consorzio di Tutela Arel, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvia Lanzaro ed Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
le Agenzie Recapito Licenzatari, in presenza del legale rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Bonanni e Silvia Lazaro, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza 19 gennaio 2023, n. 1012, del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Quinta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto nazionale della previdenza sociale e della s.p.a. Poste italiane;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2023 e nella camera di consiglio del 29 novembre 2023, il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Davide Di Giorgio, nonché gli Avvocati Fabio Cintioli, Dario Ruggiero, Flavia Speranza, Daniela Anziano ed Alessandro Bonanni.

1.- L’Istituto nazionale previdenziale sociale (I.n.p.s.), con lettera di invito del 13 gennaio 2022, ha indetto una procedura di gara avente ad oggetto i servizi di raccolta e recapito di “invii postali” (invii di posta ordinaria, di posta raccomandata, di posta internazionale, di posta assicurata e di posta certificata) da parte della Direzione generale e regionale.

L’Amministrazione ha suddiviso l’appalto in ventuno lotti, prevedendo che le aggiudicazioni sarebbero state disposte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con durata determinata in trentasei mesi.

Gli articoli 6.4.1. e 6.4.2. delle “specifiche integrative al capitolato tecnico” hanno previsto che gli aggiudicatari avrebbero dovuto eseguire i contratti con la “copertura diretta” dell’ottanta per cento della popolazione residente nel lotto n. 1, avente dimensione nazionale, e con la “copertura diretta” del cento per cento della popolazione residente nei lotti dal n. 2 al n. 21.

Alle procedure di gara hanno partecipato la s.p.a. Poste italiane, che ha presentato distinte offerte per tutti i lotti, nonché la s.r.l. Csi, limitatamente ai lotti n. 17 e n. 18 e la s.r.l. Post & Service Group, limitatamente ai lotti n. 17 e n. 20.

L’I.n.p.s. ha escluso dalle procedure di gara la s.r.l. Csi, con atti divenuti inoppugnabili.

L’Amministrazione, in data 8 novembre 2022, ha aggiudicato tutti i lotti alla s.p.a. Poste italiane, ad eccezione dei lotti n. 17 e n. 20, che sono stati aggiudicati a Post & Service Group.

I contratti sono stati stipulati il 1° aprile 2023.

2.- L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha impugnato il bando di gara con il ricorso di primo grado n. 6325 del 2023, proposto ai sensi dell’art. 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, e notificato all’I.n.p.s. e alla s.p.a. Poste italiane.

In particolare, l’Autorità garante ha lamentato la violazione «dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione» di cui all’art. 30 del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50, nonché degli artt. 49, 56, 102 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (T.f.u.e.), poiché l’I.n.p.s. – nel richiedere una estesa copertura diretta – avvantaggerebbe, in modo illecito, la s.p.a. Poste italiane, in ragione delle sue grandi dimensioni.

3.- Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza della Sezione Quinta 19 gennaio 2023, n. 1012, ha respinto il ricorso, rilevando, da un lato, che la richiesta di copertura del territorio costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione, e, dall’altro lato, che tale richiesta, per come formulata, non si pone in contrasto con i principi evocati in materia di concorrenza.

4.- L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha impugnato innanzi al Consiglio di Stato la sentenza del Tar, con l’appello n. 3397 del 2023, riproponendo, nella forma di critica della sentenza impugnata, le censure prospettate nel giudizio di primo grado.

5.- La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza del 5 settembre 2023, n. 8164, ha rilevato l’esistenza di un possibile «contrasto di giurisprudenza», concernente i principi applicabili quando un’Amministrazione – e in particolare l’I.n.p.s. – bandisca una procedura di gara alla quale possa partecipare la s.p.a. Poste italiane.

L’ordinanza di rimessione ha innanzitutto richiamato due sentenze del Consiglio di Stato.

La prima (Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2017, n. 4200) ha respinto l’appello n. 7114 del 2016 (dal contenuto simile a quello in esame) dell’Autorità garante per la concorrenza e per il mercato, avverso la sentenza 6 maggio 2016, n. 5335 del Tar per il Lazio che aveva respinto il suo ricorso di primo grado, proposto contro il bando di una gara indetta dall’I.n.p.s. nel 2015, anch’essa riguardante i servizi di recapito e di gestione della corrispondenza ed aggiudicata, nei suoi quattro lotti, alla s.p.a. Poste italiane.

La seconda (Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2023, n. 6013) ha respinto l’appello n. 9362 del 2022, proposto dalla s.r.l. Fulmine Group avverso la sentenza 12 agosto 2022, n. 11164 del Tar per il Lazio, che aveva respinto il suo ricorso di primo grado, proposto proprio contro il bando di gara, impugnato anche dalla Autorità garante per la concorrenza e per il mercato, con l’atto introduttivo del presente giudizio.

Con tale sentenza n. 6013 del 2023, la Quinta Sezione ha ravvisato l’infondatezza delle censure formulate dalla s.r.l. Fulmine Group (simili a quelle proposte dalla Autorità garante con l’appello ora in esame), sulla base della ratio decidendi che si può così sintetizzare:

– in primo luogo, ad avviso della Quinta Sezione, deve essere assegnata prevalenza, rispetto all’interesse pubblico alla maggiore concorrenzialità del settore, all’interesse pubblico «all’efficienza ed alla capillarità del servizio, ossia alla idoneità di questo di raggiungere il maggior numero di utenti nel minor tempo possibile e con l’impiego di minori risorse». Ciò varrebbe ancora di più in presenza di un «servizio pubblico universale, che gode di uno stato speciale che ne esenta la disciplina dai comuni vincoli di equilibrio economico – in deroga al regime concorrenziale – e la cui legittimità si fonda sull’art. 106, par. 2, del Tfue»;

– in secondo luogo, con specifiche previsioni del bando di gara, l’I.n.p.s. ha adottato «strategie di compensazione» per consentire la più ampia partecipazione possibile, permettendo alle partecipanti di costituire raggruppamenti temporanei di impresa e di concludere contratti di subappalto.

L’ordinanza di rimessione della Sesta Sezione ha prospettato argomenti in base ai quali la procedura di gara – considerata legittima dalla Quinta Sezione – sarebbe illegittima, esponendo le seguenti ragioni.

In primo luogo, occorrerebbe tenere conto che negli ultimi anni si sono avute:

i) l’acquisizione da parte della s.p.a. Poste italiane del principale concorrente nazionale, Nexive Group s.r.l., con riduzione, nel mercato nazionale, del numero dei concorrenti da cinque a tre;

ii) l’adozione delle linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione del 13 aprile 2022, le quali, pur se non applicabili nel caso di specie, hanno ritenuto che, per stabilire quale debba essere l’effettiva copertura, è necessario svolgere una adeguata istruttoria di mercato, con possibilità di ritenere, in via tendenziale, adeguata una copertura pari al cinquanta per cento del territorio nazionale e del settanta per cento del territorio regionale.

In secondo luogo, la “copertura diretta”, nella misura richiesta, non potrebbe operare per la presenza di “aree extra urbane” (a.e.u.), in relazione alle quali occorre assicurare il servizio pubblico universale, che può essere erogato esclusivamente dalla s.p.a. Poste italiane.

In terzo luogo, la procedura di gara, così prevista, lederebbe non solo l’interesse alla concorrenza con pregiudizio degli altri operatori, ma anche l’interesse pubblico al «miglior risultato possibile» che dovrebbe condurre alla riduzione dei costi. Nella specie, infatti, tutti i lotti sono stati assegnati, ad eccezione di due, alla s.p.a. Poste italiane, che per di più non ha proposto alcun ribasso, formulando una offerta pari agli importi che il bando ha posto a base delle gare.

5.1.- La Sesta Sezione – al fine di prevenire contrasti giurisprudenziali – ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la seguente questione: «se … possa ritenersi legittima una disciplina di gara come quella illustrata nella presente ordinanza che, imponendo obblighi di copertura diretta dei lotti nelle percentuali dell’80% su base nazionale e del 100% su base regionale – non adeguati allo stato attuale del mercato dei servizi postali e senza possibilità di ricorso ai servizi del fornitore del servizio universale – precluda, in sostanza, o, comunque, riduca in modo drastico la possibilità di partecipazione di operatori postali diversi da Poste Italiane s.p.a. comprimendo, in tal modo, il confronto concorrenziale tra gli operatori e non consentendo, di fatto, alla stazione appaltante di scegliere in funzione del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, senza ottenere, quindi, risparmi di spesa, e senza che tale disciplina di gara sia imposta dall’esigenza di ottenere la capillarità del servizio postale che sarebbe, comunque, assicurata dalla possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale per le sole zone non coperte dalla rete del diverso operatore postale».

6.- Le parti, in vista dell’udienza pubblica innanzi all’Adunanza Plenaria, hanno presentato memorie difensive.

In particolare, la s.p.a. Poste italiane, con memoria del 30 ottobre 2023, ha dedotto che il ricorso in appello sarebbe inammissibile:

a) per la sussistenza di un “giudicato preclusivo”, che si sarebbe formato a seguito dell’adozione della sentenza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 6013 del 2023, sopracitata, resa all’esito di un giudizio il cui atto di appello della s.r.l. Fulmine Group è stato notificato anche all’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

b) la domanda dell’Autorità si risolverebbe in una richiesta al giudice amministrativo di sostituirsi a valutazioni di merito spettanti in via esclusiva all’Amministrazione, con incertezza anche in ordine alla modulazione dell’effetto conformativo derivante dall’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso.

Anche l’I.n.p.s., con memoria del 27 ottobre 2023, ha chiesto che il ricorso in appello dell’Autorità garante venga dichiarato inammissibile, in quanto la citata sentenza n. 6013 del 2023, avrebbe “accertato” la legittimità del bando, con valenza ultra partes in ragione della «inscindibilità degli effetti» derivanti dal suddetto accertamento.

Le Agenzie Recapito Licenziatari, intervenienti ad adiuvandum in vista della decisione dell’Adunanza Plenaria, con memoria del 30 ottobre 2023, hanno chiesto che l’appello dell’Autorità venga accolto, indicando le ragioni a sostegno di tale conclusione.

La s.p.a. Poste italiane ha depositato, in data 3 novembre 2023, una memoria di replica, rilevando la possibile lesione del contraddittorio, in quanto Post & Service Group non è stata evocata in giudizio, nonostante essa sia risultata aggiudicataria di due lotti.

7.- La causa è stata decisa all’esito delle camere di consiglio del 15 e del 29 novembre 2023.

8.- Ritiene l’Adunanza Plenaria che sia necessario rimettere gli atti alla Sesta Sezione, in quanto, come sopra evidenziato, successivamente all’ordinanza di rimessione le parti hanno prospettato alcune questioni, che devono essere esaminate in via pregiudiziale, anche ai fini di una eventuale specificazione del quesito posto all’esame della Plenaria.

La prima questione attiene all’eventuale rilievo da attribuire sotto il profilo processuale alla citata sentenza n. 6013 del 2023, della Quinta Sezione del Consiglio di Stato.

La seconda questione attiene alla valutazione in ordine alla necessità o meno dell’integrazione del contraddittorio nei confronti di Post & Service Group che, pur se aggiudicataria di due lotti, non è stata parte del processo.

In particolare, occorre che la Sesta Sezione verifichi se, tenuto conto dei principi di cui all’articolo 24 della Costituzione, l’eventuale statuizione del giudice amministrativo di annullamento di un bando di gara – avente effetti scindibili con riferimento ai vari lotti in cui l’appalto è stato suddiviso – possa o meno comportare la caducazione degli effetti delle aggiudicazioni ottenute da soggetti cui non sia stato notificato il ricorso di primo grado.

La Sesta Sezione valuterà anche se vada considerato ammissibile l’atto di intervento, depositato nel corso del giudizio d’appello.

9.- La natura della presente decisione giustifica la mancata pronuncia in ordine alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, per le ragioni indicate in motivazione, restituisce gli atti alla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, per le sue conseguenti valutazioni.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 15 e 29 novembre 2023, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Paolo Carpentieri, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

L'articolo Sulla restituzione degli atti alla sezione rimettente da parte dell’Adunanza Plenaria. proviene da Giustamm.

Edilizia de urbanistica – Abuso edilizio – Ordine di demolizione – Inottemperanza – Acquisizione al patrimonio del comune – Atto di acquisizione – Natura – Illecito – Natura – Sanzione amministrativa pecuniaria – Presupposti.

Ritiene l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato;

e) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

Pres. Maruotti – Est. Tarantino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sull’appello n. 2 del 2023 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 1603 del 2018 del ruolo della Sesta Sezione), proposto dalla signora Lucia Ruocco, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Saverio Cosenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Meta, via Meta, n. 11;

contro

il Comune di Massa Lubrense, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli (Sezione Settima), n. 4033 del 2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’ordinanza n. 3974 del 19 aprile 2023, con cui la Sesta Sezione ha rimesso l’esame della causa all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e udito per le parti l’avvocato Francesco Saverio Cosenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno contenzioso veniva azionato dalla Sig.ra Lucia Ruocco, che adiva il TAR per la Campania, al fine di ottenere l’annullamento dell’atto di accertamento di inottemperanza edilizia con annesse sanzioni pecuniarie, pratica n. 532/2013 — 199/2013, emesso dal Comune di Massa Lubrense in data 18 novembre 2015.

L’appellante, infatti, con rogito del 30 dicembre 2011 acquisiva dal padre, Domenico Ruocco, per donazione la nuda proprietà del fondo ubicato in Massa Lubrense, via Parate, località Marciano, individuato al catasto al foglio 7, part.lle 1518-1540, mentre l’usufrutto sul detto bene restava riservato a quest’ultimo.

A seguito di un sopralluogo effettuato in data 5 settembre 2013 nella predetta proprietà, il Servizio Urbanistica del Comune di Massa Lubrense redigeva un accertamento tecnico, in cui rilevava che per il riferito immobile risultava trasmessa una s.c.i.a. per lavori di manutenzione ai muri di contenimento in pietrame calcareo, agli atti d’ufficio, pratica edilizia prot. 86 del 3 gennaio 2013 – pratica 3/2013 e relativa integrazione prot. 10061 del 9 maggio 2013. Si registrava che i suddetti lavori, finalizzati al ripristino ed al completamento in sommità di un tratto di muro di sostegno in pietrame calcareo, interposto tra preesistenti tratti di muratura prospiciente la pubblica strada Via Parate, erano ancora in corso al momento del sopralluogo.

In quell’occasione veniva acclarato che la sig.ra Ruocco Lucia era la nuda proprietaria ed il signor Ruocco Domenico era l’usufruttuario e si dava atto che all’interno del fondo agricolo erano state accertate opere risalenti ad un’epoca passata, nessuna delle quali risultava assentita da titoli edilizi. In ragione di ciò veniva adottata l’ordinanza di demolizione n. 66 del 3 aprile 2014 sia nei confronti del signor Ruocco Domenico, in qualità di usufruttuario, che nei confronti della signora Ruocco Lucia, in qualità di nuda proprietaria.

2. L’odierna appellante, deducendo di non avere alcuna responsabilità nella realizzazione degli abusi commessi dal padre prima della donazione, impugnava l’ordinanza di demolizione col ricorso n. 3499 del 2014, proposto innanzi al TAR per la Campania, Sede di Napoli, che con la sentenza n. 3870 del 20 luglio 2017 lo respingeva.

Ella proponeva appello avverso la sentenza del TAR innanzi al Consiglio di Stato, il quale, con la pronuncia n. 2769 del 17 marzo 2023 della Sesta Sezione, respingeva il gravame, rilevando – tra l’altro – che l’ordinanza di demolizione poteva essere emanata nei confronti del nudo proprietario dell’immobile abusivo.

3. Durante la pendenza del giudizio avente per oggetto l’ordinanza di demolizione n. 66 del 2014, il Comune di Massa Lubrense in data 18 novembre 2015 accertava l’inottemperanza alla medesima ordinanza, rilevava che l’Amministrazione aveva acquisito il bene al suo patrimonio indisponibile e irrogava – nei confronti di entrambi i titolari dei diritti reali – la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del testo unico sull’edilizia, approvato con il d.P.R. n. 380 del 2001, per la realizzazione di interventi edilizi in assenza di titolo edilizio, in aree soggette a vincolo paesaggistico, ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, quantificandola in euro 20.000, in ragione della oggettiva gravità ed entità degli interventi abusivamente realizzati.

4. Con il ricorso n. 610 del 2016, il padre dell’appellante impugnava autonomamente innanzi al TAR per la Campania, Sede di Napoli, il provvedimento di data 18 novembre 2015.

Il TAR respingeva il ricorso con la sentenza n. 4032 del 3 agosto 2017, contro la quale l’interessato interponeva l’appello n. 1985 del 2018, respinto dalla Settima Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10087 del 16 novembre 2022.

5. A sua volta con il ricorso n. 612 del 2016 proposto dinanzi al TAR per la Campania la Sig.ra Lucia Ruocco impugnava lo stesso provvedimento, lamentando l’illegittimità dell’accertamento di inottemperanza edilizia con annesse sanzioni pecuniarie, sulla base di tre distinti motivi: a) la violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative, per avere il Comune irrogato la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001, in relazione ad un abuso commesso prima dell’entrata in vigore della disposizione di legge che ha introdotto tale sanzione pecuniaria. L’ordinanza di demolizione, infatti, era stata notificata in data 4 aprile 2014 e l’inottemperanza si era verificata allo scadere dei novanta giorni da tale notifica, mentre il comma 4-bis dell’art. 31 era stato introdotto solo successivamente con il D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modifiche dalla legge 11 novembre 2014, n. 164; b) la violazione dell’art 31, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001, per avere il Comune irrogato la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale nei confronti di un soggetto non autore e non responsabile dell’abuso. L’appellante sosteneva, infatti, di essere la nuda proprietaria del fondo ove gli abusi erano stati realizzati e di non avere in alcun modo contribuito alla loro realizzazione, circostanza peraltro non contestata dal Comune. Ebbene, a differenza della sanzione demolitoria, che ha natura reale e può essere disposta anche nei confronti del proprietario non responsabile, l’acquisizione dell’opera al patrimonio comunale – sosteneva sempre parte appellante – potrebbe essere irrogata esclusivamente nei confronti del responsabile dell’abuso; c) l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato, in ragione dei vizi inficianti il provvedimento presupposto ovvero l’ordinanza di demolizione.

6. Il TAR respingeva il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni: a) l’irrogazione della sanzione non poteva dirsi adottata in violazione del principio di irretroattività, perché l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione va considerata alla stregua di un illecito permanente, che non esaurisce i propri effetti alla scadenza del termine di novanta giorni dalla notifica dell’ordinanza di demolizione. In altri termini, la parte ricorrente avrebbe ben potuto ottemperare anche successivamente alla scadenza di tale termine, mentre era rimasta inerte anche successivamente alla scadenza del termine e all’entrata in vigore del comma 4-bis. Sicché, legittimamente l’Amministrazione aveva inflitto alla ricorrente anche la sanzione pecuniaria: non poteva, infatti, sostenersi che fosse stata punita una condotta compiuta prima che entrasse in vigore la norma sanzionatoria, posto che la condotta da sanzionare aveva continuato a perpetuarsi anche dopo la sua entrata in vigore; b) la sanzione demolitoria ha natura oggettiva: essa colpisce il bene abusivo, indipendentemente da chi abbia commesso l’abuso, e dunque il proprietario (anche il nudo proprietario) ne subisce gli effetti indipendentemente dal suo ruolo di responsabile; c) risultando legittima l’ordinanza di demolizione, non sussiste il vizio di illegittimità derivata.

7. Con l’appello n. 1603 del 2018 del ruolo della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, l’appellante impugna la sentenza del TAR n. 4033 del 2017, lamentandone l’erroneità per le seguenti ragioni:

a) l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, sarebbe normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, che si limiterebbe a formalizzare l’effetto istantaneo dell’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale, già verificatasi alla scadenza del termine assegnato con l’ingiunzione stessa. Pertanto, la scadenza del termine per ottemperare determinerebbe in modo istantaneo il trasferimento al patrimonio comunale indisponibile del manufatto che sarà demolito o conservato in caso di accertati e prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento, e la conseguente perdita della disponibilità dell’area interessata da parte del privato. La privazione della disponibilità dell’area allo scadere del termine di 90 giorni farebbe sorgere anche il divieto per il destinatario inadempiente di manomettere o demolire il manufatto abusivo, stante, altresì, la possibilità, in astratto, che il Comune, sussistendo un interesse pubblico, si determini, non per la demolizione, ma per l’acquisizione definitiva ai sensi del comma 5 dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001. Pertanto, l’inottemperanza all’ingiunzione ex art. 31 non avrebbe natura di illecito permanente, sicché l’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 4 bis nei confronti dell’appellante violerebbe il divieto di irretroattività dell’applicazione di una sanzione ad una fattispecie omissiva istantanea maturata prima della sua introduzione legislativa, in violazione di quanto statuito dall’art. 25 Costituzione, dall’art. 1 della legge n. 689/1981 e dall’art. 11 delle disp. prel. del c.c. Ai fini della legittima irrogazione delle sanzioni pecuniarie de quibus, occorrerebbe, dunque, che l’inadempimento all’ordine di demolizione si fosse verificato dopo l’entrata in vigore del comma 4 bis dell’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001, diversamente da quanto accaduto nella fattispecie;

b) la tesi sostenuta dal primo giudice, secondo la quale la sanzione demolitoria, ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, è una sanzione repressiva di natura reale, volta a ripristinare l’ordine urbanistico violato dall’abuso edilizio, che può essere indirizzata nei confronti del proprietario indipendentemente dalla sua responsabilità, dovrebbe trovare adeguato contemperamento, in alcuni casi limite, con altri imprescindibili principi di garanzia della proprietà privata, ogni qual volta l’ordine di demolizione è adottato a carico di un soggetto che non è nelle condizioni giuridiche di adempierlo. Nella fattispecie il nudo proprietario, in quanto tale, non avrebbe alcuna disponibilità, né facoltà d’uso sul bene gravato da usufrutto, né alcuna potestà negoziale o processuale per costringere l’usufruttuario ad eseguire un ordine pubblico di ripristino. In assenza di un’espressa previsione di legge, porre un obbligo o un onere di attivazione in capo al proprietario, sprovvisto per legge o per contratto o per factum principis, della disponibilità della res, per conseguire la demolizione dell’abuso edilizio, si tradurrebbe in una chiara lesione delle garanzie previste dall’art. 23 della Costituzione, che detta una riserva di legge per ogni genere di obbligo o prestazione imposta anche in via indiretta. Inoltre, il mancato accertamento della responsabilità dell’appellante nella commissione degli abusi impedirebbe di irrogare la sanzione dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale. Una sanzione prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione dovrebbe riferirsi esclusivamente al responsabile dell’abuso, non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area. Ciò sarebbe conforme ai principi formulati con la sentenza n. 345 del 15 luglio 1991 dalla Corte Costituzionale, nonché ai principi della CEDU, così come ritenuti applicabili dalla Corte di Strasburgo in materia di sanzioni di confisca e di acquisizione nella sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, decisione 20 gennaio 2009, Sud Fondi s.r.l. Pertanto, l’atto di accertamento di inottemperanza all’ingiunzione di ripristino, con acquisizione della res al patrimonio comunale, andrebbe notificato al proprietario, solo quando sia rilevabile una sua connivenza rispetto al commesso abuso edilizio;

c) a fronte dell’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, il primo giudice avrebbe dovuto concludere per l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato nel presente giudizio.

8. Con memoria depositata in data 30 dicembre 2022, l’appellante insisteva nelle proprie conclusioni.

9. L’Amministrazione appellata non si è costituita nel corso del secondo grado del giudizio.

10. Con l’ordinanza n. 3974/2023, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, avendo ravvisato la presenza di contrasti giurisprudenziali circa la natura dell’illecito edilizio sanzionato che è destinato a riflettersi anche sulla questione dell’applicazione temporale del citato comma 4-bis dell’art. 31, rimetteva il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria.

10.1. La Sezione remittente ricostruisce il quadro normativo e giurisprudenziale nei seguenti termini.

Il decreto legge 12 settembre 2014 n. 133, convertito con modifiche dalla legge 11 novembre 2014 n. 164, ha modificato l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, inserendovi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, che così recitano:

“4-bis. L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

4-ter. I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all’acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.

4-quater. Ferme restando le competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano, le regioni a statuto ordinario possono aumentare l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione”.

Dopo l’entrata in vigore della legge 11 novembre 2014, n. 164, un primo orientamento (Consiglio di Stato, Sez. II, 14 febbraio 2023, n. 1537; Sez. VI, 16 aprile 2019, n. 2484; Sez. VI, 9 agosto 2022, n. 7023) ha sostenuto che l’illecito in esame sanzioni il mancato ripristino dell’abuso edilizio e quindi sia applicabile anche agli abusi posti in essere prima dell’entrata in vigore della normativa e tali rimasti anche successivamente, in quanto gli abusi edilizi sono considerati illeciti permanenti.

Un secondo orientamento, invece, ha offerto una diversa interpretazione dell’art. 31 comma 4-bis, ritenendo che esso sanzioni segnatamente l’inottemperanza all’ordine di demolizione, ossia punisca una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5242; Sez. VI, 25 luglio 2022, n. 6519).

Quanto, invece, alla questione dell’applicabilità della sanzione pecuniaria in esame alle situazioni createsi per effetto di ordinanze di demolizione che hanno fissato per l’ottemperanza il termine di 90 giorni già scaduto prima della entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, si è formato un orientamento giurisprudenziale quasi unanime che ha ritenuto che la sanzione in esame sia applicabile anche a tali situazioni, purché l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche dopo la sua entrata in vigore: si è osservato che l’inottemperanza all’ordine di demolizione costituisce un illecito avente natura permanente, che si protrae fino alla cessazione della situazione di illiceità, in quanto lo scadere del termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione non determina il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere abusive (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5242; Sez. VII, 28 dicembre 2022, n. 11397; Sez. VI, 25 luglio 2022, n. 6519; cfr. Cass. Civ., Sez. II, 19 luglio 2022, n. 22646).

A sostegno di quest’impostazione viene, talvolta, utilizzato un argomento letterale tratto dall’art. 31, comma 4-quater, del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale prevede il potere delle Regioni a statuto ordinario di “aumentare l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione”, previsione questa che sarebbe compatibile solo con la configurazione dell’illecito come illecito permanente e che confermerebbe come l’obbligo di ripristino permanga, a carico del privato, anche allo scadere del termine indicato nell’ordine di demolizione.

Un orientamento giurisprudenziale minoritario (Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. n. 178 del 2018), invece, in ragione della natura istantanea dell’illecito sostiene che il principio di irretroattività non consenta di imporre il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria laddove la disposizione legislativa (l’art. 31, comma 4-bis, cit.) che ha introdotto la previsione punitiva sia entrata in vigore in epoca successiva rispetto al momento in cui si è maturata la trasgressione.

10.2. La Sezione remittente ritiene che l’illecito sanzionato dall’art. 31, comma 4-bis, sia autonomo e distinto rispetto all’abuso edilizio di base, constando di una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere al ripristino dello stato dei luoghi nei termini indicati nella ordinanza di demolizione.

La differenza tra i due illeciti andrebbe, infatti, ravvisata nella loro natura giuridica. Mentre l’abuso edilizio dovrebbe essere qualificato in termini di illecito permanente, la mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione raffigurerebbe un illecito istantaneo con effetti permanenti, trattandosi di una condotta omissiva che è legata alla scadenza di un termine, il quale deve considerarsi perentorio in considerazione degli effetti, di natura sostanziale, assai gravi che scaturiscono dalla violazione di esso e che, secondo l’orientamento di gran lunga prevalente, sono stabiliti al comma 3, ovvero l’automatica acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune. A conferma di questa convinzione la Sezione richiama la giurisprudenza penale relativa ai reati omissivi legati alla scadenza di un termine (Cassazione penale, Sez. III, 28 febbraio 2019, n. 25541; Sez. V, 14 febbraio 2020, n. 12929; Sez. III, 14 dicembre 2010, n. 615; Sez. III, 12 giugno 2019, n. 36387) e, in particolare, quella riguardante il reato di cui all’art. 650 c.p., qualora l’esecuzione dell’ordine sia legata alla scadenza di un termine perentorio (Cassazione penale, sez. IV, 28 aprile 2022, n. 30805).

Inoltre, secondo la Sezione remittente la natura perentoria del termine di 90 giorni si evince dalla circostanza che:

a) il suo decorso comporta l’automatico trasferimento della proprietà del bene abusivo e dell’area di sedime al patrimonio comunale;

b) il provvedimento che dispone l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale in via automatica – ex lege senza necessità di un formale atto scritto di trasferimento – ha natura meramente dichiarativa;

c) è irrilevante l’eventuale adempimento tardivo al fine di evitare il trasferimento della proprietà a favore del Comune;

d) è illecita la demolizione posta in essere dal privato successivamente a tale passaggio di proprietà, in quanto il Comune potrebbe decidere di non demolire l’opera, esercitando le prerogative attribuitegli dal comma 5 dell’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001, in base al quale l’opera acquisita è demolita salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici;

e) l’art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 consente di presentare istanza di sanatoria di conformità “fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative”.

La Sezione, infine, ha osservato che, pur se la legge dispone l’acquisizione di diritto del manufatto e dell’area di sedime, diversamente dovrebbe concludersi per l’area ulteriore “necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive”, la cui estensione “non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”.

Per “l’area ulteriore” l’atto di accertamento avrebbe efficacia costitutiva traslativa della proprietà, atteso che l’individuazione di tale area implica l’esercizio di un potere di valutazione, sia tecnica che discrezionale in senso proprio, dell’Amministrazione.

Pertanto, si potrebbe inquadrare l’acquisizione gratuita nei termini di una fattispecie a formazione progressiva, ovvero di una sequenza di fatti e di atti, non tutti ad effetti dichiarativi, attraverso i quali dall’inottemperanza si giunge per distinte fasi procedimentali all’acquisizione al patrimonio comunale e un bene in origine privato diventa (può diventare) di proprietà pubblica.

Ad avviso della Sezione remittente, quindi, se il privato non può più demolire l’opera abusiva decorso il termine di 90 giorni, questi manterrebbe interesse a collaborare con l’Amministrazione, poiché l’adempimento tardivo all’ordine di demolizione varrebbe ad evitargli conseguenze più gravi, quali la perdita anche dell’area ulteriore rispetto a quella di sedime.

Militerebbero, infine, a sostegno della tesi dell’illecito istantaneo ad effetti permanenti due ulteriori argomenti:

a) la non ostatività dell’argomento letterale di cui al comma 4 quater, in quanto ai fini della definizione del presente giudizio è solo la disposizione statale ad applicarsi, che non prevede la possibilità di reiterazione della sanzione pecuniaria, non risultando che la Regione Campania abbia disciplinato l’esercizio del relativo potere;

b) la natura afflittiva e non ripristinatoria della sanzione, con conseguente applicazione del regime previsto per le sanzioni pecuniarie dalla legge n. 689/1981.

10.3. Tanto premesso la Sezione formula all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

I) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

II) se l’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

III) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

IV) se la sanzione di cui all’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 dell’11 novembre 2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del Comune costituisca un effetto del tutto automatico.

10.4. Con memoria depositata in data 6 giugno 2023, l’appellante ha argomentato in ordine alla fondatezza dei motivi di gravame.

10.5. All’udienza del 12 luglio 2023, il Presidente del Collegio ha segnalato al difensore dell’appellante che per l’esame di alcuni motivi d’appello rilevano le statuizioni della sentenza n. 2769 del 2017 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, che ha respinto l’appello proposto dall’odierna appellante avverso la sentenza del TAR per la Campania n. 3870 del 20 luglio 2017.

Il difensore dell’appellante ha preso atto della segnalazione e la causa è stata trattenuta per la decisione.

11. Preliminarmente, deve evidenziarsi che il presente contenzioso è stato rimesso dalla Sezione a questa Adunanza Plenaria nella sua totalità e che sussistono i presupposti per decidere su tutti i motivi di ricorso, sicché il Collegio ritiene che ai sensi del comma 4 dell’art. 99 del c.p.a. vada risolta l’intera controversia.

12. Prima di scendere nel dettaglio della disamina dei singoli motivi di appello, è opportuno ricostruire il quadro di regole applicabili quando l’Amministrazione comunale esercita i propri poteri di vigilanza e repressione degli abusi edilizi disciplinati dagli articoli 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, come modificato dalla legge n. 164 del 2014.

13. Innanzitutto, va rimarcato come la commissione di un illecito edilizio comporti la sussistenza del reato previsto dall’art. 44, comma 1, lettere a) e b), del d.P.R. n. 380 del 2001 e la lesione dei valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione.

La realizzazione di opere edilizie, in assenza del relativo titolo e in contrasto con le previsioni urbanistiche, incide negativamente sul paesaggio, sull’ambiente, sull’ordinato assetto del territorio e sulla regola per la quale il godimento della proprietà privata deve svolgersi nel rispetto dell’utilità sociale.

Sotto il profilo penale, il reato edilizio è caratterizzato da una condotta attiva che perdura nel tempo sino alla ultimazione nel manufatto: il termine di prescrizione del reato comincia a decorrere dalla data dell’ultimazione delle opere (Cass. penale, n. 24407 del 2022; n. 7889 del 2022; n. 7407 del 2021; n. 30147 del 2017; Sez. Unite n. 17178 del 2002), inclusi i lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi (Cass. penale, n. 7404 del 2021, n. 48002 del 2014; n. 32969 del 2005) e le parti che costituiscano pertinenze dell’abitazione (Cass. penale, n. 8172 del 2010).

Per le opere abusive disciplinate dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del suo comma 9 “il giudice, con la sentenza di condanna…, ordina la demolizione… se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.

14. Sotto il profilo amministrativo, a seguito della commissione di un illecito edilizio, il Comune è titolare dei poteri previsti dagli articoli 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.

15. L’articolo 27, al comma 2, dispone che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale” “provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi”, “quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

Sulla base del comma 2, sin da quando cominciano i lavori abusivi e anche dopo la loro esecuzione, l’Autorità amministrativa può immediatamente disporre ed effettuare – senza la previa intimazione al proprietario – la materiale demolizione delle opere e il ripristino dello stato dei luoghi, anticipando le relative spese e ponendole a carico dei soggetti indicati dall’art. 29, comma 1.

Il comma 2 dell’art. 27 disciplina un peculiare e semplificato procedimento, volto alla immediata repressione dell’abuso, con il quale l’Amministrazione dispone la demolizione materiale senza alcun differimento, verosimilmente quando non vi sia bisogno di particolari accertamenti sull’abusività dei lavori e vi siano le relative risorse tecniche e finanziarie.

16. L’articolo 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, al comma 2, disciplina la diversa ipotesi in cui il Comune – anziché procedere esso stesso senz’altro alla demolizione o dopo avere attivato il procedimento previsto dall’art. 27 senza concluderlo – accerta “l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32” e “ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”.

I successivi due commi dell’articolo 31 dispongono che:

“3. Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.

4. L’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente”.

Ai sensi dell’articolo 31 (che contiene disposizioni in parte riproduttive dei commi dell’art. 7 della legge n. 47 del 1985), dunque, il Comune, qualora non abbia effettuato esso stesso la demolizione materiale delle opere abusive e la rimessione in pristino, deve ordinare al responsabile la loro demolizione.

Se il responsabile non ottempera all’ordine di demolizione entro il termine perentorio di 90 giorni, si verificano le conseguenze previste dai commi 2, 3 e 4 del testo originario dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed aventi per oggetto le opere abusive, nonché quelle previste dai commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, introdotti nell’articolo 31 con la legge n. 164 del 2014, relative all’irrogazione delle sanzioni pecuniarie.

17. L’art. 31 struttura l’intervento repressivo del Comune in quattro distinte fasi.

18. Una prima fase è attivata dalla notizia dell’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, sfocia in un accertamento istruttorio e si conclude, in caso di verifica positiva dell’esistenza dell’illecito, con un’ordinanza che ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto in caso di inottemperanza all’ordine. La mancata individuazione della detta area non comporta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo la sua individuazione avvenire con il successivo atto di accertamento dell’inottemperanza (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 maggio 2023, n. 4563).

Entro il termine perentorio di 90 giorni, il destinatario dell’ordine di demolizione può formulare l’istanza di accertamento di conformità prevista dall’art. 36, comma 1, del testo unico n. 380 del 2001.

L’art. 36, comma 1, infatti, consente la presentazione di tale istanza “fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative” e dunque prima della scadenza del termine indicato per demolire o ridurre in pristino ovvero – nel caso in cui ciò non sia possibile – prima dell’irrogazione delle sanzioni previste in alternativa dagli articoli 33 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Va, altresì, precisato che l’art. 36 è entrato in vigore prima dell’introduzione del comma 4 bis dell’art. 31 e ovviamente non poteva far riferimento anche a quest’ultimo. Pertanto, la disposizione non può che essere interpretata nel senso che l’accertamento di conformità può essere richiesto prima della scadenza del termine indicato per demolire o ridurre in pristino ovvero – nel caso in cui ciò non sia possibile – prima dell’irrogazione delle sanzioni previste in alternativa dagli artt. 33 e 34 d.P.R. n. 380 del 2001.

Non può invece ritenersi che l’istanza ex art. 36 comma 1, possa essere presentata fino all’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 4 bis dell’art. 31, facendo leva sul riferimento generico contenuto nell’art. 36 alla locuzione “fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative”. Infatti, la situazione del proprietario, che lascia trascorrere inutilmente il termine per demolire, è quella del soggetto non più legittimato a presentare l’istanza di accertamento di conformità, avendo perduto ogni titolo di legittimazione rispetto al bene.

Entro il termine di 90 giorni, il destinatario dell’ordinanza di demolizione può anche chiedere una sua proroga, qualora dimostri la sua concreta volontà di disporre la demolizione e sussistano ragioni oggettive che rendano impossibile il completamento della restitutio in integrum entro tale termine.

19. Una seconda fase si attiva decorso il termine di 90 giorni dalla notifica del provvedimento di demolizione agli interessati (o il diverso termine prorogato dall’Amministrazione su istanza di quest’ultimi) con un sopralluogo sull’immobile, che si conclude con l’accertamento positivo o negativo dell’esecuzione dell’ordinanza di ripristino.

19.1. Nel caso di accertamento positivo, l’autore dell’abuso mantiene la titolarità del suo diritto, non potendo l’Amministrazione emanare l’atto di acquisizione.

L’ordinamento, dunque, incentiva l’autore dell’illecito a rimuovere le sue conseguenze materiali, con la prospettiva del mantenimento del suo diritto reale nel caso di tempestiva esecuzione dell’ordinanza di demolizione.

19.2. Nel caso di accertamento negativo, l’Amministrazione rileva che vi è stata l’acquisizione ex lege al patrimonio comunale (salvi i casi previsti dal comma 6) del bene come descritto nell’ordinanza di demolizione (ovvero come descritto nello stesso atto di acquisizione con l’indicazione dell’ulteriore superficie nel limite del decuplo di quella abusivamente costruita).

19.3. Alla scadenza del termine di 90 giorni, l’Amministrazione è dunque ipso iure proprietaria del bene abusivo ed il responsabile non è più legittimato a proporre l’istanza di accertamento di conformità.

19.4. A seguito dell’entrata in vigore del comma 4-bis dell’art. 31, l’Amministrazione deve anche irrogare la sanzione amministrativa pecuniaria (anche con atto separato, qualora tale sanzione per una qualsiasi ragione non sia stata contestuale all’accertamento dell’inottemperanza).

19.5. Come ha evidenziato la Corte Costituzionale, l’ordine di demolizione e l’atto di acquisizione al patrimonio comunale costituiscono due distinte sanzioni, che rappresentano “la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi dapprima esegue un’opera abusiva e, poi, non adempie all’obbligo di demolirla” (sentenza n. 140 del 2018, § 3.5.1.1.; sentenza n. 427 del 1995; sentenza n. 345 del 1991).

La sanzione disposta con l’ordinanza di demolizione ha natura riparatoria ed ha per oggetto le opere abusive, per cui l’individuazione del suo destinatario comporta l’accertamento di chi sia obbligato propter rem a demolire e prescinde da qualsiasi valutazione sulla imputabilità e sullo stato soggettivo (dolo, colpa) del titolare del bene.

Invece, l’acquisizione gratuita, quale conseguenza dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e della relativa omissione, ha natura afflittiva (così come la correlata sanzione pecuniaria).

19.6. In considerazione di tale natura afflittiva, ritiene l’Adunanza Plenaria che vada affermato in materia anche il principio per il quale deve esservi l’imputabilità dell’illecito omissivo della mancata ottemperanza.

Pertanto, l’atto di acquisizione delle opere abusive al patrimonio comunale non può essere emesso quando risulti la non imputabilità – per una malattia completamente invalidante – della mancata ottemperanza da parte del destinatario dell’ordine di demolizione (salvi gli obblighi del suo eventuale rappresentante legale).

Per il principio della vicinanza alla fonte della prova, è specifico onere per il destinatario dell’ordine di demolizione – o, in ipotesi, del suo rappresentante legale – dedurre e comprovare la sussistenza di tale non imputabilità: l’Amministrazione, in assenza di comprovate deduzioni, deve emanare l’atto di acquisizione.

20. Una terza fase – già disciplinata dal testo originario dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 e poi disciplinata anche dalla legge n. 164 del 2014, che ha ivi aggiunto i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater – si apre con la notifica dell’accertamento dell’inottemperanza all’interessato e concerne l’immissione nel possesso del bene e la trascrizione dell’acquisto nei registri immobiliari. Quest’ultimo adempimento, che deve essere compiuto con sollecitudine, rappresenta un atto indispensabile al fine di rendere pubblico nei rapporti con i terzi l’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà e consolidarne gli effetti, sicché ai sensi di quanto disposto dal comma 4 bis dell’art. 31 deve ritenersi che rappresenti un elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente, al pari della tardiva o mancata adozione della stessa sanzione che con l’atto di accertamento viene irrogata.

20.1. Con tale notifica, il bene si intende acquisito a titolo originario al patrimonio pubblico – con decorrenza dalla scadenza del termine fissato dall’art. 31, salva la proroga eventualmente disposta – e di conseguenza eventuali ipoteche, pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi l’eventuale anteriorità della relativa trascrizione o iscrizione (cfr. Cons. St., Sez. VII, 8 marzo 2023, n. 2459).

20.2. L’accertamento della inottemperanza certifica il passaggio di proprietà del bene al patrimonio pubblico e costituisce il titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.

20.3. Ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 già nel suo testo originario, l’acquisto ipso iure del bene abusivo da parte dell’Amministrazione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo ricadente propter rem sull’autore dell’abuso e sui suoi aventi causa.

Infatti, l’obbligo di demolire il proprio manufatto entro il termine fissato dall’Amministrazione dopo la scadenza di tale termine viene meno (non potendo più il responsabile demolire un bene che non è più suo) ed è sostituito ex lege dall’obbligo di rimborsare all’Amministrazione tutte le spese che essa poi sostenga per demolire il bene abusivo.

20.4. Con l’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, l’art. 31 è stato integrato con i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater.

L’art. 31, comma 4-bis, dispone che: “L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria”.

Esso ha dunque previsto una ulteriore sanzione di natura afflittiva, nel caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione: alla tradizionale previsione dell’acquisizione di diritto al patrimonio comunale del bene abusivo e della ‘area ulteriore’, la riforma del 2014 ha aggiunto la doverosa irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, che deve essere disposta senza indugio (col medesimo atto di accertamento dell’inottemperanza o con un atto integrativo autoritativo successivo).

La ratio di tale ulteriore previsione si basa anch’essa sull’esigenza di salvaguardare i valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione.

Poiché il responsabile dell’illecito ha cagionato un vulnus al paesaggio, all’ambiente ed all’ordinato assetto del territorio, in contraddizione con la funzione sociale della proprietà, il legislatore ha inteso sanzionarlo – oltre che con la perdita della proprietà – anche con una sanzione pecuniaria, qualora non abbia ottemperato all’ordinanza di demolizione.

In considerazione della scarsità delle risorse economiche di cui sono ordinariamente dotati i Comuni e della complessità delle procedure in base alle quali le Amministrazioni possono disporre la demolizione in danno e porre le spese a carico del responsabile, il legislatore ha inteso in questo modo stimolare il responsabile ad eliminare le conseguenze dell’illecito edilizio, con la previsione di una sanzione pecuniaria.

20.5. Sotto il profilo civilistico, l’acquisto ipso iure da parte del Comune comporta l’applicabilità dell’art. 2053 del codice civile, sulla responsabilità del proprietario nei confronti dei terzi per i danni derivanti dalla rovina dell’edificio, salva l’applicazione dell’articolo 2051 dello stesso codice, sulla responsabilità di chi continui a possedere l’edificio abusivo, fin quando l’Amministrazione si sia immessa nel possesso, in esecuzione dell’atto di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione.

21. La quarta (ed eventuale) fase riguarda il ‘come’ l’Amministrazione intenda gestire il bene ormai entrato nel patrimonio comunale.

21.1. A seguito della perdita ipso iure del bene, pur se accertata successivamente, chi lo possiede ormai senza idoneo titolo giuridico non può né demolirlo, né modificarlo, ed è tenuto a corrispondere un importo all’Amministrazione proprietaria per la sua disponibilità che avviene sine titulo.

21.2. In alternativa alla demolizione del bene il Consiglio comunale può, ai sensi del secondo periodo del comma 5 dell’art. 31, deliberare il mantenimento in essere dell’immobile abusivo, che secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (Corte cost., n. 140 del 2018) è una via del tutto eccezionale, che può essere percorsa per la presenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

In assenza di tale motivata determinazione del Consiglio comunale, va senz’altro disposta, ai sensi del primo periodo del comma 5, la materiale demolizione del bene abusivo a spese del responsabile dell’abuso e dei suoi eventuali aventi causa, fermo restando che la demolizione non comporta il riacquisto dell’area di sedime, ormai definitivamente acquisita al patrimonio comunale.

Anche in tal caso, l’Amministrazione può consentire che la demolizione possa essere effettuata dal responsabile (o dal suo avente causa), il quale può averne uno specifico interesse, per contenerne le spese, che altrimenti sarebbero anticipate anche in misura superiore dall’Amministrazione, con rivalsa nei suoi confronti.

21.3. Salvo il caso eccezionale in cui l’Amministrazione ritenga di evitare la demolizione dell’immobile ormai entrato nel suo patrimonio per soddisfare interessi pubblici, l’esito finale ordinario dell’abuso edilizio è dunque costituito dalla demolizione del manufatto abusivo.

21.4. Il responsabile dell’illecito, il proprietario ed i suoi aventi causa hanno sempre il dovere di rimuoverne le conseguenze, sicché vanno distinte le seguenti fasi temporali:

a) fino a quando scade il termine fissato nell’ordinanza di demolizione, questi hanno il dovere di effettuare la demolizione, che, se viene posta in essere, evita il trasferimento della proprietà al patrimonio pubblico;

b) qualora il termine per demolire scada infruttuosamente, i destinatari dell’ordinanza di demolizione commettono un secondo illecito di natura omissiva, che comporta, da un lato, la perdita ipso iure della proprietà del bene con la conseguente e connessa irrogazione della sanzione pecuniaria e, dall’altro, la novazione oggettiva dell’obbligo propter rem, perché all’obbligo di demolire il bene si sostituisce l’obbligo di rimborsare l’Amministrazione, per le spese da essa anticipate per demolire le opere abusive entrate nel suo patrimonio, risultanti contra ius (qualora essa non abbia inteso eccezionalmente utilizzare il bene ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.P.R.n. 380 del 2001);

c) decorso il termine per demolire, qualora l’Amministrazione non decida di conservare il bene, resta la possibilità di un’ulteriore interlocuzione con il privato per un adempimento tardivo dell’ordine di demolire, che non comporta il sorgere di un diritto di quest’ultimo alla ‘retrocessione’ del bene, né fa venire meno la sanzione pecuniaria irrogata, ma può evitargli, da un lato, la perdita dell’ulteriore proprietà sino a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita se non è già stata individuata in sede di ordinanza di demolizione, nonché gli eventuali maggiori costi derivanti dalla demolizione in danno. Il proprietario non ha dunque alcun diritto a porre in essere la demolizione dopo la scadenza del termine dei 90 giorni, spettando alla discrezionalità dell’Amministrazione di valutare se coinvolgerlo ulteriormente nella demolizione.

22. Per quanto riguarda la ‘natura’ degli illeciti edilizi previsti dalle lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, va evidenziata la diversità delle qualificazioni rilevanti nel diritto penale e nel diritto amministrativo.

Come si è sopra rilevato nel § 13, sotto il profilo penale il termine di prescrizione del reato edilizio comincia a decorrere dalla data di ultimazione delle opere.

Talvolta la giurisprudenza e la dottrina richiamano la nozione di ‘reato permanente’, ma più propriamente – poiché il legislatore non ha disciplinato la condotta in modo bifasico e non ha inserito nel fatto tipico alcun richiamo alla mancata demolizione delle opere abusive – si tratta di reati caratterizzati unicamente da una ‘condotta attiva’ frazionata e perdurante nel tempo, quella di realizzazione delle opere abusive: quanto alla condotta punibile e alla decorrenza del termine di prescrizione del reato, non rileva che dopo l’ultimazione delle opere perduri la violazione dei valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione.

Pur se il responsabile dell’abuso ha l’obbligo (ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001) di demolire le opere abusive e sotto il profilo amministrativo risponde della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione con la perdita del diritto di proprietà, sotto il profilo penale la legge non ha attributo di per sé rilevanza alla fase omissiva della mancata demolizione di quanto realizzato.

Si è dunque in presenza non di un reato permanente a condotta mista (dapprima commissiva e poi omissiva), ma di un reato commissivo caratterizzato dalla condotta costruttiva perdurante nel tempo, che termina o con l’interruzione o con l’ultimazione dei lavori (o il sequestro del bene, se non seguito dalla prosecuzione dei lavori).

23. Ben diversa è la natura ‘amministrativa’ dell’illecito edilizio.

Infatti, l’articolo 31 del testo unico n. 380 del 2001, proprio perché la realizzazione delle opere abusive comporta un perdurante vulnus ai valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione, ha previsto, da un lato, l’obbligo dell’autore dell’illecito di demolire le opere abusive entro il termine fissato con l’ordinanza di demolizione (cui segue l’obbligo di rimborsare gli oneri sostenuti dall’Amministrazione, per la demolizione del bene nel frattempo divenuto suo) e, dall’altro, il dovere del Comune di reprimere l’illecito.

L’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta – come si è sopra rilevato – un secondo illecito di natura omissiva, che si aggiunge a quello di natura commissiva (insito nella realizzazione delle opere abusive) e comporta la perdita del diritto di proprietà.

La perdurante situazione contra ius – caratterizzata dalla novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile, che dapprima è quello di demolire l’immobile abusivo ancora suo e poi diventa quello di rimborsare all’Amministrazione le spese sostenute per la demolizione d’ufficio – viene meno o quando è emesso un provvedimento con effetti sananti (l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del testo unico n. 380 del 2001 o il condono in passato previsto dalle leggi speciali) o quando le opere abusive sono materialmente demolite.

Sotto il profilo amministrativo, dunque, l’abuso edilizio ha una peculiare natura di illecito con effetti permanenti, in quanto la lesione dei valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata (col rilascio di un titolo abilitativo o con la materiale demolizione delle opere), mutando nel tempo l’obbligo del responsabile (poiché all’obbligo di demolire il proprio bene abusivo si sostituisce ex lege l’obbligo di rimborsare le spese sostenute dall’Amministrazione per la demolizione, salva la possibilità per l’Amministrazione di emanare nuovamente l’ordinanza di demolizione e di disporre una ulteriore sanzione pecuniaria nel caso di ottemperanza, qualora la competente Regione dia attuazione all’art. 31, comma 4-quater).

Al riguardo questa Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2017 ha già chiarito che l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva deve comunque essere emanato senza alcuna rilevanza del decorso del tempo, proprio perché la presenza del manufatto abusivo comporta una lesione permanente ai valori tutelati dalla Costituzione e l’eventuale connivenza o la mancata conoscenza della loro esistenza da parte degli organi comunali non incide sul dovere di disporne la demolizione.

Inoltre, la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria ha rimarcato come la sanzione amministrativa consistente nell’ordine di demolizione, avendo carattere reale, prescinda dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile, dovendo esso essere emanato anche nei confronti di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento della sua emanazione in un rapporto con la res tale da consentire la restaurazione dell’ordine giuridico violato.

Con l’acquisto del diritto reale da parte dell’avente causa, si verifica una novazione soggettiva cumulativa dell’obbligo propter rem di demolire il bene.

24. Così ricostruito il quadro normativo in tema di conseguenze dell’illecito edilizio (e salve le osservazioni che saranno di seguito formulate a proposito della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis), ritiene l’Adunanza Plenaria di dover prendere a questo punto in specifico esame la posizione del nudo proprietario che sia stato coinvolto nella commissione dell’illecito edilizio.

Invero, pur se in nessuno dei quesiti formulati dalla Sezione Sesta vi è un espresso richiamo a tale posizione, la motivazione dell’ordinanza di rimessione – così come la motivazione della sentenza del TAR impugnata in questa sede – si è diffusamente soffermata sulle peculiarità che caratterizzano il diritto reale della nuda proprietà.

25. Nell’esaminare la posizione del nudo proprietario, l’Adunanza Plenaria ritiene peraltro che vadano nettamente distinte due fattispecie.

26. La prima fattispecie si ha quando, come è avvenuto nel caso in esame, l’illecito edilizio sia stato commesso dal proprietario anche possessore del bene, il quale – dopo la commissione degli abusi – ponga in essere un atto a titolo derivativo in favore di un avente causa (sia esso una compravendita, una donazione o un altro contratto avente effetti reali).

In tale frequente ipotesi, come ha evidenziato la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio ed ha rimarcato la sentenza di questa Adunanza Plenaria n. 9 del 2017, l’acquirente – tenuto secondo l’ordinaria diligenza ad informarsi della situazione giuridica in cui si trova l’immobile oggetto del contratto – subentra nella medesima posizione giuridica del suo dante causa, è obbligato propter rem ad effettuare la demolizione e il Comune deve emanare gli atti previsti dagli articoli 27 e 31 del testo unico n. 380 del 2001, così come li avrebbe potuti emanare nei confronti del dante causa e cioè deve emanare sia l’ordinanza di demolizione che il successivo atto di accertamento dell’inottemperanza.

27. Il caso in esame rientra pienamente in questa fattispecie: il padre dell’appellante ha dapprima commesso l’abuso edilizio e poi ha donato alla figlia la nuda proprietà dell’immobile, sicché del tutto legittimamente il Comune ha dapprima emanato l’ordine di demolizione anche nei confronti di quest’ultima e poi ha accertato la sua inottemperanza all’ordine.

28. La seconda fattispecie – alla quale si attagliano le argomentazioni dell’ordinanza di rimessione – si ha quando l’usufruttuario, ‘all’insaputa’ del nudo proprietario, commetta abusi edilizi sul bene oggetto del proprio diritto reale in re aliena e dunque quando il bene – al momento della commissione dell’illecito – sia già nella contitolarità del nudo proprietario e dell’usufruttuario.

28.1. In relazione a tale ipotesi, il Comune deve emanare l’ordinanza di demolizione anche nei confronti del nudo proprietario, risultando condivisibili e dovendosi qui ribadire le argomentazioni poste da questo Consiglio a base della sentenza n. 2769 del 2023:

– “il nudo proprietario di un terreno non perde la disponibilità del bene, sebbene concesso in usufrutto a terzi” e “l’usufruttuario, ancorché possessore rispetto ai terzi, è, nel rapporto con il nudo proprietario, mero detentore del bene”;

– “la giurisprudenza riconosce la legittimazione del nudo proprietario ad agire in giudizio contro tutti coloro che mettono in atto ingerenze sulla cosa oggetto di usufrutto” (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 21 febbraio 2019, n. 5147);

– “il nudo proprietario non si trova affatto, contrariamente a quanto assume la odierna appellante, in posizione tale da non potersi opporre alla realizzazione, sull’immobile concesso in usufrutto, di opere abusive, né che gli è precluso di agire direttamente, o per via giudiziale, per procedere al ripristino dello stato dei luoghi” e “argomenti in tal senso si ricavano prima ancora dal diritto positivo: sia dall’art. 1005 c.c. che pone a carico del nudo proprietario le riparazioni straordinarie, sia dall’art. 1015 che – con un’elencazione di comportamenti ritenuta per lo più esemplificativa e non tassativa – annovera gli abusi dell’usufruttuario tra le cause di decadenza dell’usufrutto e prevede una serie di rimedi attivabili dal nudo proprietario”;

– risulta “legittima l’ordinanza di rimozione di opere abusive diretta anche al nudo proprietario”, poiché egli può attivarsi per recuperare il pieno godimento dell’immobile e provvedere direttamente alla rimozione delle opere abusivamente realizzate, potendo, in particolare in caso di opposizione dell’usufruttuario, agire in giudizio a tale scopo: ed è evidente che la domanda giudiziale con cui il nudo proprietario chieda accertarsi il suo diritto/dovere di rimuovere opere edilizie abusivamente realizzate sull’immobile concesso in usufrutto, essendo idonea a prenotare gli effetti scaturenti dalla futura sentenza, potrebbe precludere l’acquisizione del bene al patrimonio dell’Amministrazione, a seguito del vano decorso del termine assegnato per la demolizione.

28.2. D’altra parte, l’ordine di demolizione – allorquando sia emesso nei confronti del nudo proprietario, oltre che nei confronti dell’usufruttuario autore dell’illecito – radica un dovere in capo allo stesso nudo proprietario, consentendogli di attivarsi per ripristinare l’ordine giuridico violato dal responsabile dell’abuso e per evitare di perdere il proprio diritto reale a causa dell’illecito comportamento altrui.

L’ordine di demolizione costituisce quel factum principis che – a tutela dei sopra richiamati valori costituzionali – impone al nudo proprietario di attivarsi, qualora intenda mantenere il proprio diritto reale.

Va ancora ribadito, sotto tale profilo, il principio formulato da questa Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2017, per il quale “gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (l’estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato”.

29. Una volta rilevato che nel caso di abuso commesso dall’usufruttuario il Comune deve emanare l’ordinanza di demolizione anche nei confronti del nudo proprietario, si deve approfondire l’ulteriore questione se – nel caso di inottemperanza – l’atto di acquisizione vada anch’esso emanato nei confronti del nudo proprietario.

30. Tale questione va risolta senz’altro nel senso affermativo.

30.1. L’ordinanza di demolizione contiene non solo l’ordine di ripristino, ma anche l’avviso che la sua mancata ottemperanza comporterà la perdita del diritto di proprietà secondo un meccanismo che comporta l’estinzione ex lege del diritto in capo al proprietario e la sua acquisizione al patrimonio pubblico.

La regola della acquisizione di diritto con la scadenza del termine di 90 giorni si applica nei confronti di tutti coloro che siano stati destinatari dell’ordinanza di demolizione e dunque anche nei confronti del nudo proprietario che abbia in precedenza avuto la notifica della medesima ordinanza.

30.2. Peraltro, anche nei confronti del nudo proprietario si applica il principio sopra esposto al § 19.6., per il quale l’atto di acquisizione non può essere emesso quando risulti la non imputabilità della mancata ottemperanza da parte del destinatario dell’ordine di demolizione.

Anche il nudo proprietario, dunque, può dedurre e comprovare di essere stato impossibilitato ad effettuare la demolizione, in ragione di una malattia completamente invalidante, che non gli consente di compiere gli atti giuridici necessari all’uopo, né direttamente, né per interposta persona.

30.3. Con riferimento al caso in esame, non si pongono però questioni sulla non imputabilità all’appellante della mancata ottemperanza, poiché:

– è divenuta inoppugnabile l’ordinanza di demolizione a suo tempo emessa nei suoi confronti quale nuda proprietaria e non può essere rimessa in discussione la sua posizione di destinataria degli atti repressivi dell’illecito edilizio;

– nulla è stato dedotto dall’interessata su una ipotetica non imputabilità della sua mancata ottemperanza, né in sede processuale, né in sede procedimentale, nonostante il verbale di accertamento dell’inottemperanza del 12 gennaio 2015 sia stato formato alla sua presenza, con l’avviso che entro dieci giorni dalla sua notifica potessero essere proposte osservazioni o memorie all’Ufficio urbanistico comunale (e, del resto, neppure dopo la scadenza di tale termine di dieci giorni ella ha dedotto e comprovato la non imputabilità della mancata ottemperanza, finché il Comune ha accertato l’inottemperanza in data 18 novembre 2015).

31. I principi sopra affermati – per i quali l’atto di accertamento dell’inottemperanza va emesso anche nei confronti del nudo proprietario destinatario dell’ordine di demolizione, salva la sua possibilità di dedurre e di comprovare la non imputabilità della mancata ottemperanza – non si pongono in contrasto con la giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell’uomo.

31.1. L’appellante ha richiamato la sentenza CEDU del 20 gennaio 2009, resa sul ricorso n. 75909/2001, con cui è stata rilevata la violazione dell’art. 1 del protocollo 1 della Convenzione.

31.2. Tuttavia, i principi affermati da tale sentenza non supportano la tesi secondo cui l’atto di acquisizione non potrebbe essere emesso nei confronti del nudo proprietario.

Nel caso esaminato dalla Corte europea, una sentenza del giudice penale aveva disposto la confisca, senza indennizzo, per un abuso paesaggistico caratterizzante una lottizzazione abusiva effettivamente sussistente sul piano oggettivo, malgrado vi fosse stato il proscioglimento degli imputati per l’assenza dell’elemento soggettivo del reato.

Tale sentenza ha dunque riguardato l’ipotesi (poi analizzata anche dalla Corte europea con la sentenza 28 giugno 2018, resa sul ricorso n. 1828/2006) della ‘confisca disposta in sede penale senza condanna’.

Questa ipotesi risulta ben diversa dalla fattispecie in esame, che riguarda l’ordinaria applicazione in sede amministrativa delle regole concernenti la repressione degli abusi edilizi, tra le quali – come si è sopra evidenziato – vi è la regola per cui l’atto di accertamento dell’inottemperanza e quella dell’acquisizione ipso iure del bene abusivo al patrimonio comunale costituiscono le naturali conseguenze giuridiche dell’illecito edilizio (che presuppongono l’imputabilità dell’inottemperanza, che, nella specie, è fuori discussione).

32. Per tutte le ragioni sopra esposte, il secondo motivo di appello risulta infondato e va respinto.

33. Stessa sorte segue il terzo motivo di appello, con il quale si deduce l’illegittimità derivata dell’accertamento di inottemperanza, che recepirebbe i vizi dell’ordinanza di demolizione.

In disparte la sua stessa ammissibilità per violazione del principio di specificità, la circostanza che l’ordine di demolizione abbia superato indenne il vaglio di legittimità del giudice amministrativo, con la citata sentenza n. 2769/2023, non consente di scrutinare favorevolmente la doglianza in esame. Vale, infatti, il principio secondo il quale, qualora l’ordinanza di demolizione dell’opera abusiva diventi inoppugnabile, gli atti ad essa consequenziali possono essere impugnati solo per vizi propri (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3565).

34. Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria nell’esaminare i quesiti proposti enuncia i seguenti principi di diritto:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato.

35. Deve a questo punto passarsi all’esame del primo motivo di appello con il quale si contesta nella sostanza l’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis del citato art. 31 in capo all’appellante per violazione del principio di irretroattività, poiché il suo illecito – consistente nella mancata ottemperanza all’ordine di demolizione – è stato commesso prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014.

Il motivo è fondato e, pertanto, il gravame in esame va in parte accolto.

36. In punto di fatto, va rilevato che:

– l’ordinanza di demolizione n. 66 del 3 aprile 2014 è stata notificata all’appellante in data 11 aprile 2014;

– l’interessata è rimasta successivamente inerte, non avendo nei successivi 90 giorni né ottemperato all’ordine di demolizione, né dedotto e comprovato la propria impossibilità di ottemperare, né presentato l’istanza di accertamento di conformità;

– in data 18 novembre 2015, il Comune ha preso atto dell’inottemperanza ed ha di conseguenza accertato l’acquisizione del bene al patrimonio comunale, rilevando l’effetto giuridico automatico dell’acquisto ipso iure, ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001.

Ciò comporta che lo stesso atto di acquisizione, che ha contestualmente irrogato la sanzione prevista dal comma 4-bis dell’art. 31, ha rilevato come il bene si debba considerare acquisito al patrimonio comunale con la scadenza del termine di 90 giorni, fissato con l’atto notificato l’11 aprile 2014.

37. Il comma 4 bis del citato art. 31 prevede che: “L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria”.

La formulazione della disposizione non lascia adito a dubbi quanto al fatto che la sanzione pecuniaria è irrogata in ragione dell’inottemperanza all’ordine di demolizione: l’accertamento deve necessariamente precedere l’irrogazione della sanzione.

La condotta colpevolmente omissiva del destinatario dell’ordine di demolizione comporta, quindi, per il proprietario una duplice sanzione: a) la perdita della proprietà del bene; b) una sanzione pecuniaria variabile da 2.000 a 20.000 euro.

Si tratta di sanzioni che vengono irrogate a causa del mancato adempimento all’ordine di demolire, ossia in ragione di un illecito ad effetti permanenti, che si consuma con lo scadere del termine di 90 giorni assegnato dall’autorità amministrativa con l’ordine di demolizione: il loro presupposto è l’accertamento dell’inottemperanza dell’ordine di demolizione.

Deve, pertanto, concludersi nel senso che si è in presenza di un illecito ad effetti permanenti, in quanto la perdita del bene abusivo e dell’area di sedime consegue all’inerzia nel demolire protrattasi oltre il termine di 90 giorni assegnato dall’autorità.

Come sopra evidenziato, l’acquisto del bene avviene ope legis, sicché l’atto di accertamento dell’inottemperanza ha natura dichiarativa.

38. Sulla base dei principi nazionali e tenuto anche conto dei principi espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con la sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi 8 giugno 1976, la sanzione pecuniaria in questione ha la finalità di prevenzione generale e speciale, mirando a dissuadere dalla commissione degli illeciti edilizi e a salvaguardare il territorio nazionale: il comma 4-bis sanziona chi non si è adoperato per porre rimedio alle conseguenze derivanti dagli abusi realizzati direttamente o a causa della mancata vigilanza sui propri beni.

Rilevano pertanto i seguenti tre principi:

a) il principio di irretroattività, desumibile nella materia sanzionatoria dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981, oltre che dall’articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile

b) il principio di certezza dei rapporti giuridici, perché chi non ha ottemperato all’ordine di demolizione, facendo decorrere il termine di 90 giorni prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, ha compiuto una omissione (che nella specie è maturata nel mese di luglio 2014) in un quadro normativo che prevedeva ‘unicamente’ la conseguenza della perdita della proprietà e non anche quella della irrogazione della sanzione pecuniaria;

c) il principio di tipicità ed il principio di coerenza, poiché – come si è sopra evidenziato – col decorso del termine di 90 giorni il responsabile non può più demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo, sicché non è più perdurante l’illecito omissivo (in quanto si è ‘consumata’ la fattispecie acquisitiva), sicché l’applicazione dell’art. 31, comma 4-bis, anche alle ipotesi in cui il termine di 90 giorni era già decorso prima della sua entrata in vigore, comporterebbe l’applicazione di una sanzione per una omissione giuridicamente non più sussistente, essendo preclusa ogni modifica del bene in assenza di ulteriori determinazioni del Comune sulla gestione del bene divenuto ormai suo.

39. Nel caso all’esame dell’Adunanza Plenaria, il termine fissato dall’ordinanza n. 66 del 3 aprile 2014 era indiscutibilmente già scaduto alla data del 12 novembre 2014, di entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, sicché – essendo stati violati i principi sopra esposti – si deve annullare il provvedimento impugnato in primo grado, nella parte in cui esso ha irrogato la sanzione pecuniaria.

40. Va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

41. In via riassuntiva, rispetto ai quesiti formulati devono darsi le seguenti risposte:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato;

e) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

42. In conclusione, ai fini della definizione del giudizio:

– va respinto il secondo motivo, sulla inapplicabilità dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 al nudo proprietario;

– va respinto il terzo motivo, perché l’impugnato atto di accertamento dell’inottemperanza non è affetto da illegittimità derivata;

– va accolto il primo motivo, sicché – in parziale riforma della sentenza del TAR – va annullato l’atto impugnato in primo grado di data 18 novembre 2015, nella parte in cui ha disposto la sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti dell’appellante.

43. La parziale novità delle questioni trattate e la parziale reciproca soccombenza giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2 del 2023 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 1603 del 2018 del ruolo della Sesta Sezione):

– respinge il secondo motivo d’appello;

– respinge il terzo motivo d’appello;

– accoglie il primo motivo d’appello e, in riforma parziale della sentenza impugnata, annulla il provvedimento di data 18 novembre 2015 emesso dal Comune di Massa Lubrense, nella parte in cui ha irrogato all’appellante la sanzione amministrativa pecuniaria;

– compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

L'articolo Sulla natura dell’illecito della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione e sul relativo atto di acquisizione del bene al patrimonio della p.a. proviene da Giustamm.