Pres. prof. avv. Francesco P. Luiso, Arb. prof. avv. Andrea Proto Pisani, prof. avv. Edoardo Ricci
Ing. Gianluca Barducci (avv. N. Giallongo) contro Comune di Pietrasanta (avv.ti M. Delle Luche e M. Orzalesi) e Comune di Massarosa (avv. R. Righi)

sulla validità della c.d. clausola compromissoria “binaria” quale presupposto per una valida costituzione del Collegio arbitrale nel caso di litisconsorzio facoltativo semplice

Giurisdizione e competenza – Arbitrato rituale – Clausola binaria – Processi con pluralità di parti – Spontaneo crearsi di due centri di interessi – Nomina unico arbitro – Validità della clausola
Giurisdizione e competenza – Arbitrato rituale – Clausola binaria – Processi con pluralità di parti – Mancato spontaneo crearsi anche ex post di due centri di interessi – Mancata nomina unico arbitro – Inoperatività della clausola

Giurisdizione e competenza – Arbitrato rituale – Clausola binaria – Processi con pluralità di parti – Mancato spontaneo crearsi di due centri di interessi contrapposti – Mancata nomina unico arbitro – Violazione del principio dell’eguale potere delle parti nella nomina dell’arbirtro – Invalidità dellla costituzione del Collegio arbitrale

Nei processi con pluralità di parti la clausola binaria non è radicalmente nulla laddove vi sia lo spontaneo crearsi di due centri di interessi contrapposti con nomina di un unico arbitro per ciascun di essi

Se le parti non procedono spontaneamente alla nomina di un unico arbitro, e non vi sono regole che consentano di realizzare ex post l’aggregazione delle più parti in due centri di interessi la clausola binaria non può operare : in particolare non è sufficiente appurare che vi sono due soli centri di interesse contrapposti se di fatto i soggetti che compongono ciascun centro non si sono comportati come se fossero parte unica

Il fatto che non si è avuta una spontanea aggregazione delle due parti convenute in un unico centro di interessi e che queste non hanno quindi potuto liberamente scegliere il proprio arbitro come ha fatto la controparter non rende di per sé nulla la clausola binaria ma rende invalida la costituzione del collegio arbitrale per violazione del principio dell’eguale potere di tutte le parti nella nomina degli arbitri con la conseguenza che sarà necessario procedere all’apertura di due procedure arbitrali separate

Sulla validità della c.d. clausola compromissoria “binaria” quale presupposto per una valida costituzione del Collegio arbitrale nel caso di litisconsorzio facoltativo semplice

Il Collegio arbitrale, avente sede in Lucca, e composto dai signori

1) Avv. prof. Francesco P. Luiso, Presidente
2) Avv. prof. Andrea Proto Pisani, Arbitro
3) Avv. prof. Edoardo Ricci, Arbitro

riunitosi in conferenza personale, ha pronunciato in data odierna il seguente

nella controversia promossa dall’ing. Gianluca Barducci, con l’avv. Natale Giallongo

1) il Comune di Pietrasanta, in persona del Sindaco pro tempore, con l’avv. Massimo Delle Luche e Marco Orzalesi, e

2) il Comune di Massarosa, in persona del Sindaco pro tempore, con l’avv. Roberto Righi

Svolgimento del processo

Con atto di accesso al presente processo arbitrale del 13 maggio 2002, notificato al Comune di Pietrasanta e al Comune di Massarosa in data 18 maggio 2002, l’ing. Gianluca Barduccì esponeva quanto segue: «premesso che la Regione Toscana ha delegato per l’esecuzione dei lavori del sistema integrato della Versilia il Commissario Straordinario per gli interventi ambientali, sig. Roberto Daviddi; con convenzione sottoscritta il 15.11.93, e relativo atto integrativo del 23.5.95, l’ing. Gianluca Barducci è stato individuato, unitamente all’ing. Francesco Martino, quale direttore delle opere previste dal Sistema Integrato di Trasformazione R.S.U. della Versilia; che l’atto aggiuntivo del 23.5.95 ha poi chiaramente identificato la suddivisione dei compiti fra l’ing. Barducci e l’ing. Martino attribuendo, tra l’altro, al primo l’incarico per la “Direzione dei Lavori, Contabilità., Misura, Assistenza al collaudo dell’Impianto di trattamento termico in località Falascaia; l’art. 9 della convenzione e dell’atto aggiuntivo, per quanto attiene la definizione del contenzioso, prevede che “Eventuali divergenze sorte tra il Commissario ed i Professionisti circa l’interpretazione della presente convenzione e della sua applicazione, qualora non sia possibile cornporle per via amministrativa, saranno deferite al giudizio di tre arbitri, dei, quali due scelti rispettivamente da ciascuna parte ed il terzo, avente funzioni di Presidente, scelto d’accordo fra le parti o, in caso di disaccordo, dal Presidente del Tribunale di Firenze. Il Collegio arbitrale giudicherà, secondo le regole del diritto con giudizio rituale”; la Regione Toscana, con D.P.R.T. n.‘ 289 del 30.9.97 ha disposto la cessazione dell’incarico commissariale affidato al sig. Roberto Daviddi ed ha contestualmente individuato i Comuni territorialmente competenti di Massarosa e Pietrasanta “quali soggetti che subentrano nei rapporti attivi e passivi instaurati dal Commissario”; con lettera 24.9.01, reiterata il 12.2.02, nonché del legale, l’ing. Barducci ha sollecitato più volte, senza esito, il pagamento delle ulteriori competenze, quantificate al 12.2,02 in EUR 541.943,50, oltre IVA ed accessori; che pur dopo le disponibilità espresse dal Sindaco del Comune di Massarosa con nota 31.10.01 prot. N. 29368, dal responsabile del procedimento con nota prot. 1292 del 15.4.02 e dalla T.E.V. Spa all’anticipazione finanziaria, l’ing. Barducci non ha a tutt’oggi ricevuto alcun corrispettivo; sussiste quindi una “divergenza” fra l’ing. Barducci ed i Comuni territoriali competenti per quanto attiene ai tempi e le modalità di pagamento delle competenze professionali finora maturate per la Direzione Lavori per la realizzazione dell’impianto di trattamento termico in località Falascaia, nonché per il diritto dell’interessato a percepire le somme capitali, gli interessi e rivalutazione; premesso altresì che la legittimazione dei Comuni di Pietrasanta e Massarosa per l’adempimento delle obbligazioni di cui si discute consegue direttamente dal D.P.R.T. n. 289 del 30.9.97, nonché dalla normativa statuale e regionale vigente; le somme richieste dall’ing. Barducci trovano diretta conferma nella convenzione e nelle tariffe professionali sia per quanto attiene le somme capitali – comunque non contestate – che per gli accessori; sono rimasti senza alcun esito i ripetuti tentativi dell’interessato di definire anche in via amichevole il contenzioso».
Tanto sopra premesso, l’ing. Barducci confermava la propria intenzione di attivare il giudizio arbitrale «così come previsto dall’aart. 9 della convenzione sottoscritta con il Commissario, per ottenere pronuncia di condanna dei Comuni di Pietrasanta e Massarosa al pagamento, in solido, delle ulteriori competenze, quantificate alla data del 12.2.02 in EUR 541.943,50, oltre IVA, accessori ed interessi dal dì dovuto», nominava quale arbitro il prof. Andrea Proto Pisani, con studio in Firenze, Corso Tintori n. 6, e contestualmente invitava i Comuni di Pietrasanta e Massarosa alla nomina dell’Arbitro di loro designazione con espressa avvertenza che, in mancanza di tempestiva nomina, avrebbe adito il Presidente del tribunale di Firenze, come previsto dall’art. 810 c.p.c.
Con atto di nomina di arbitro ex art. 810 c.p.c. del 31 maggio 2002, notificato alla controparte in data 4 giugno 2002, i Comuni dì Pietrasanta e Massarosa, dopo avere «considerato che le convenzioni in cui troverebbe causa il credito azionato dall’ing. Barducci non sono state Sottoscritte dalle esponenti Amministrazioni, bensì dall’allora Commissario Straordinario di nomina regionale Roberto Daviddi; che la legittimazione passiva delle due Amministrazioni rispetto alle obbligazioni derivanti dalle predette convenzioni viene esplicitamente ricondotta, dalla controparte, al D..P.R.T. n. 289 del 30.9.1997, con il quale sono stati (autoritativamente) individuati i Comuni di Pietrasanta e Massarosa “quali soggetti che subentrano nei rapporti attivi e passivi instaurati dal Commissario”; che le esponenti Amministrazioni hanno sempre contestato il proprio difetto di legittimazione passiva rispetto alle obbligazioni tutte discendenti da atti e contratti posti in essere e stipulati dall’Organo straordinario della Regione, essendosi tra l’altro impugnato il sopra menzionato D.P.R.T. n. 287/1997; che le esponenti Amnministrazioni, anche nel presente caso, non intendono in alcun modo prestare acquiescenza rispetto ai sopra menzionati atti, ritenendo di non potere essere individuate quali debitrici rispetto alle pretese economincbe azionate dall’ing. Barducci; che le esponenti Amministrazioni hanno già sollevato nelle opportune sedi giudiziaria (e intendono in questa occasione ribadire) questione di legittniità costituzionale della Legge regionale toscana n. 45/94, alla luce della quale sono stati posti in essere gli atti amministrativi (illegittimi) della Regione Toscana, nonché gli atti ed i contratti stipulati dal Commissario Straordinario Roberto Daviddi (tra cui quello da cui si assume derivare il credito azionato dall’ing. Gianluca Barducci); che le due esponenti Amministrazioni, inoltre, ritengono la nullità e/o inefficacia e/o inopetatività della clausola compromissoria (c.d. binaria) di cui all’art. 9 della convenzione sopra citata, atteso che in base ad essa non risulta possibile per le due Amministraziont titolari di posizioni soggettive sostanziali differenziate, nominare ciascuna un proprio arbitro; che anche in riferimento al merito delle richieste economiche avanzate dall’ing. Barducci le due Amministrazioni contestano e si riservano di contestare la debenza e la quantificazione degli importi asseritamente maturati», contestavano qualsiasi pretesa avanzata dall’ing. Barducci, e «in ottemperanza all’invito ad esse rivolto ma senza con ciò prestare acquiescenza rispetto alla validità ed efficacia della clausola arbitrale», nominavano quale arbitro di propria elezione il prof avv. Edoardo Ricci, con studio in Milano, via Durini, n. 5.
I due arbitri così nominati, riunitisi il 24 febbraio 2003 in Lucca e accettato l’incarico, hanno proposto ad entrambe le parti la designazione quale terzo arbitro con funzioni di presidente il prof. avv. Francesco Paolo Luiso, stabilendo la sede dell’arbitrato presso lo studio di quest’ultimo in Lucca, via Vittorio Emanuele, 38. Avendo la parti accettato la proposta degli arbitri, il collegio, come sopra costituito il 5 marzo 2003 (data della ricezione, da parte del prof. avv. Francesco Paolo Luiso, dell’ultima nomina a presidente del Collegio), si è nuovamente riunito in conferenza personale il 5 maggio 2003 presso la sede dell’arbitrato, e ha assegnato a ciascuna delle parti un primo termine per lo scambio di una memoria con formulazione delle domande, eccezioni, e istanze istruttorie, e un secondo termine per lo scambio di un’altra memoria difensiva, fissando inoltre la data di udienza per la trattazione e la discussione.
Tutte le parti hanno depositato memorie entro i termini rispettivamente assegnati.
Con memoria dcl 20 marzo 2003 l’ing. Barducci ha insistito per l’accoglimento della propria domanda, confermando che sussiste la legittimazione passiva in solido dei due Comuni, derivante dalla “esclusiva gestione” del rapporto contrattuale. In particolare, ha ribadito che «i due impianti di Pioppogatto (che insiste sul territorio di Massarosa) e Falascaia (che insiste sul territorio di Pietrasanta) costituiscono un unico “Sistema integrato di Trattamento dei Rifiuti” sia dal punto di vista del ciclo di trattamento (l’uno è indispensabile all’altro) che di quello economico gestionale (il contratto di concessione è unico)», facendone conseguire «che la posizione dei Comuni di Pietrasanta e Massarosa è indivisibile e unica: entrambi gli Enti si sono sostituiti nelle obbligazioni già assunte dal Commissario cessato con il DPRT n. 289/1997 e sono, quindi, titolari di posizione giuridica unitaria, o almeno omogenea (e quindi nè contrastante, nè tantomeno contrapposta)».
Il Comune di Pietrasanta e il Comune di Massarosa hanno insistito, ciascuno per proprio conto, per l’accoglimento di tutte le eccezioni già sollevate nell’atto di nomina di arbitro.
Più in particolare, il Comune di Pietrasanta con memoria del 10 aprile 2003 ha evidenziato «l’impossibilità di equiparare la posizione sostanziale del Comune di Massarosa a quello di Pietrasanta, se non sotto l’irrilevante profilo meramente formale (processuale). E questo in base a considerazioni fattibili già a priori, sol che si tenga presente la diversa situazione fattuale e sostanziale che si concreta nella realizzazione di due diversi impianti collocati in due diversi Comuni». Ha inoltre ritenuto «impossibile che il commissario straordinario Daviddi abbia sempre “duplicato” le proprie azioni prima col Comune di Pietrasanta e poi con quello di Massarosa, sì da creare due situazioni di fatto assolutamente identiche.» e ha concluso per la nullità della clausola arbitrale o, in ipotesi, per la inapplicabilità della stessa alla vicenda in contesa, con conseguente impossibilità degli arbitri di giudicare «non avendone i poteri».
Il Comune di Massarosa, con memoria del 3 aprile2003, ha nuovamente negato la propria legittimazione passiva, precisando che «l’impianto di Falascaia al quale si riferiscono le prestazioni di D.L. dell’ing. Barducei ricade esclusivamente nel territorio del Comune di Pietrasanta» e aggiungendo che «per un Comune è giuridicamente impossibile sostenere una spesa, e quindi anche assumersi un debito, relativo ad un’opera che non riguarda il proprio interesse pubblico, territorialmente circoscritto al suo territorio ed alla sua popolazione». Quanto alla validità ed efficacia della clausola compromissoria, lo stesso Comune ha obiettato che mentre in origine la struttura di tale clausola corrispondeva perfettamente alla struttura binaria del contratto, con la cessazione degli incarichi commissariali, e il subentro dei Comuni territorialmehte competenti nei rapporti instaurati dai Commissari, l’operatività della clausola è venuta meno per sopravvenuto contrasto con la norma di ordine pubblico desumibile dall’art. 809 c.p.c., che attribuisce a ciascuna delle parti il diritto di nominare un proprio arbitro. Ha, poi, concluso sul punto negando la possibilità di ipotizzare nei due Comuni un centro unico di interessi, da un lato perché non è stata creata alcuna figura organizzatoria di diritto pubblico per la gestione comune della vicenda, nella quale, come emerge anche dal giudizio arbitrale, vi sono stati e vi sono comportamenti differenziati», e dall’altro lato perché «ciascun Comune, secondo il decreto del P.G.R.T. sopra citato, dovrebbe rispondere per l’impianto esistente sul suo territorio» mentre il giudizio verte tutto sugli onorari dovuti per l’impianto di Falascaia, estraneo al Comune di Massarosa. In. ipotesi, ha contestato la legittimità costituzionale della normativa (L.R.T. n. 45/1994 e D.P.G.R.T. n. 239/1997, di attuazione) che ha stabilito il subentro dei Comuni nei rapporti sorti dalla gestione commissariale, rilevante ai fmi della legittimazione passiva, ed ha chiesto la sospensione del giudizio arbitrale ai sensi della Legge n. 87/1953 e dell’art. 295 c.p.c..
Nella memoria di replica, in data 16 aprile 2003, l’ing. Barducci ha contestato tutte le eccezioni proposte dalle Amministrazioni comunali, obiettando anzitutto che «entrambi gli enti hanno ritenuto di nominare lo stesso arbitro, conferendo unitario mandato» e che ai fini della composizione del Collegio esse costituiscono un unico centro di imputazione di interessi, in relazione alle posizione soggettive coinvolte. Ciò in quanto dopo la revoca della gestione commissariale «gli enti resistenti hanno ritenuto di nominare un unico responsabile del procedimento per entrambi gli impianti» e «anche le determinazioni assunte dagli organi politici dei due enti sono assolutamente omogenee» tanto che le competenze professionali dei Direttori dei lavori e dei collaudatori dei due impianti «sono state corrisposte dal responsabile del Procedimento in forza di delibere autorizzative di entrambi i Comuni interessati».
Con memoria del 30 aprile 2003, il Comune di Pietrasanta ha replicato, tra l’altro, che l’appartenenza dei due impianti a un unico S.I.T.R. non è l’elemento risolutivo per individuare la presenza di un unico centro di interessi nei Comuni di Massarosa e Pietrasanta, e che l’applicabiità della clausola binaria deve essere valutata a posteriori in base al comportamento processuale assunto dalle parti; a questo riguardo, ha osservato «che i due Comuni, pur pervenendo ad un accordo (solo in questo II arbitrato promosso dall’ing. Barducci) sulla nomina degli arbitri, hanno ritenuto necessario farsi rappresentare nel procedimento da distinti legali di fiducia al fine di poter assumere linee di difesa differenziate». In linea con quanto esposto, ha poi contestato la difesa del Comune di Massarosa relativamente al difetto di legittimazione passiva e all’incidente di costituzionalità.
Nella memoria di replica del 30 aprile 2003, il Comune di Massarosa ha riconfermato sostanzialmente le precedenti considerazioni soffermandosi in particolare sulla nullità della clausola compromissoria, divenuta a suo avviso inefficace «perché conseguente alla successione “autoritativa” nel contratto, alla quale è però estranea ogni vicenda o aspetto negoziale».
All’udienza del 9 maggio 2003, il Collegio ha tentato la conciliazione delle parti, senza successo. Dopodiché, in relazione alla rilevata presenza di questioni pregiudiziali circa la validità della clausola compromissoria e la regolare costituzione dell’organo arbitrale, il Collegio ha assegnato alle parti un termine per depositare memorie di riepilogo, e ha fissato una successiva udienza di discussione.
Il termine per la pronuncia del lodo è stato prorogato dalle parti, le quali hanno accordato agli arbitri ulteriori 180 giorni.
Con memoria riassuntiva del 6 giugno 2003, l’ing. Barducci ha ribadito le sue precedenti deduzioni, concludendo per l’applicabilità del meccanismo binario previsto dalla clausola compromissoria. In proposito ha osservato che, anche in base ad una valutazione a posteriori dei comportamenti tenuti dai due Comuni in merito alla realizzazione delle opere, si ricava che «il lato passivo dell’obbligazione dedotta in giudizio, ancorché costituito da due soggetti, deve ritenersi polarizzato in un unico centro di interessi, cioè in un’unica “parte’». Ha precisato, inoltre, che il diverso comportamento processuale assunto dai due Comuni non smentisce la conclusione suesposta, dato che tale valutazione «non può che essere riferita alla situazione sostanziale (e non certo al comportamento processuale)». Ha inoltre concluso affermando la piena validità ed operatività della clausola compromissoria in riferimento alla legittimazione passiva dei Comuni e alla sussistenza del vincolo di solidarietà l’irrilevanza e l’infondatezza della questione di costituzionalità sollevata dal Comune di Pietrasanta; e l’inconsistenza delle eccezioni di mala gestio quanto allo svolgimento dell’incarico ricevuto, ribadendo che le Amministrazioni resistenti hanno approvato senza alcuna riserva lo stato finale dei lavori e il collaudo, pertanto «le somme risultanti dal conto finale sono divenute definitive e vincolanti per le amministrazioni comunali».
Il Comune di Pietrasanta con propria memoria conclusionale del 6 giugno 2003, ha insistito sulla impossibilità di equiparare la posizione sostanziale del Comune di Massarosa con quella del Comune di Pietrasanta perché, stante la collocazione degli impianti in due diversi territori comunali, «ci si trova dinanzi a una consistenza tripolare di interessi». Ha concluso chiedendo che il Collegio dichiari la propria incompetenza per nullità e/o inefficacia della clausola compromissoria., e confermando, per il resto, le precedenti conclusioni già rassegnate con la memoria del 10 aprile 2003.
Il Comune di Massarosa non ha presentato memoria riassuntiva.

Il collegio arbitrale, definitivamente pronunciando:
dichiara invalidamente costituito il collegio arbitrale per la ragione di cui in motivazione;
compensa integralmente le spese fra le parti.
Così deliberato in Lucca, previa conferenza personale degli arbitri e presso la sede del collegio arbitrale, il 28 febbraio 2004; successivamente esteso dal presidente del collegio arbitrale e sottoscritto da ciascun arbitro alla data indicata qui sotto accanto a ciascuna sottoscrizione.

Avv. prof. Francesco P. Luiso, Presidente
Avv. prof. Andrea Prato Pisani, Arbitro
Avv. prof. Edoardo Ricci, Arbitro

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