(pubblicate nella Gazzetta Ufficiale –  Serie Generale n. 92 del 20 aprile 2018 – in vigore dal 5 maggio 2018)

Testo delle Linee Guida in allegato.
Per il testo della Relazione AIR clicca qui.

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Delibera – 28/3/2018 n.318 proviene da Giustamm.

Il parere dell’ANAC sul rilievo delle intese anticoncorrenziali ai sensi degli art. 38, co.1 lett. f D.Lgs.163/2006 ed 80, co. 5 lett. c) D.Lgs. 80/2017

Oggetto: Consip s.p.a. – provvedimento AGCM n. 25802 del 22.12.2015, pubblicato sul Bollettino n. 50 del 25.01.2016 – partecipazione degli o.e. interessati dal provvedimento a gare successive alla “gara per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione” – richiesta di parere.
AG 9/2017/AP

Art. 38, comma 1, let. f) d.lgs. 163/2006 . art. 80, comma 1, let. c) d.lgs. 50/2016
E’ demandata alla stazione appaltante la potestà di valutare il possesso del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 e, quindi, la gravità degli illeciti professionali commessi dall’impresa, al fine di stabilire ex ante se il comportamento tenuto dalla stessa sia tale da far venir meno il requisito dell’affidabilità ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara.

La disciplina recata dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016, in relazione al c.d. grave illecito professionale, introduce nel quadro delle cause di esclusione rilevanti novità che incidono in maniera sostanziale sulle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare l’affidabilità professionale del concorrente. Sulla base della disciplina transitoria dettata dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, le previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice non trovano applicazione alle gare indette prima della sua entrata in vigore, le quali restano disciplinate dal d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento attuativo.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri; 

Considerato in fatto 
Con nota pervenuta in data 10 febbraio 2017 ed acquisita al prot. n. 22134, Consip s.p.a. ha inoltrato all’Autorità un’istanza di parere in ordine alla partecipazione del Consorzio CNS e di Manutencoop Facility Management s.p.a. a gare successive alla “gara per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione”, in relazione alla quale l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha accertato, a carico delle suindicate imprese, la realizzazione di una intesa anticoncorrenziale, con provvedimento n. 25802 delle 22 dicembre 2015, confermato dal TAR Lazio. 
A tal riguardo la società istante rappresenta di aver provveduto alla risoluzione delle Convenzioni stipulate con i suindicati operatori economici (Manutencoop Facility Management s.p.a. e RTI costituito da CNS, Kuadra s.p.a., Exitone s.p.a.), sia sulla base del richiamato provvedimento dell’AGCM, sia sulla base delle dichiarazioni rese dagli stessi operatori nel corso della procedura di gara, nonché di specifiche clausole contrattuali. Rappresenta, altresì, di aver provveduto a segnalare all’Anac il mendacio commesso dalle stesse imprese per aver dichiarato di non aver realizzato intese nella gara, nonché le predette risoluzioni contrattuali. A seguito di ciò, i medesimi operatori hanno impugnato sia la decisione del TAR Lazio, sia le risoluzioni contrattuali sopra indicate.
Consip rappresenta al riguardo che la documentazione di gara, prevedeva – oltre alla dichiarazione dei concorrenti di non aver realizzato intese nella gara – anche la previsione (par. 6 disciplinare) per cui in caso di accertamento dell’intesa «la Consip s.p.a. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 68 r.d. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara in dette dalla Consip ed aventi il medesimo oggetto della presente gara». 
Pertanto, dovendo la società valutare nelle successive gare aventi il medesimo oggetto, l’applicabilità dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, la stessa chiede all’Autorità se l’evoluzione normativa confluita nell’art. 80, co. 5, del d.lgs. 50/2016, avente parametri diversi da quelli individuati nella lex specialis (pubblicata in vigenza del d.lgs. 163/2006) debba intendersi come innovativa o interpretativa del previgente art. 38, comma 1, lett. f). Conseguentemente chiede se il riferimento a “gare…aventi il medesimo oggetto della presente gara” (nella specie pulizia delle scuole) debba essere inteso come riferito a gare aventi ad oggetto i servizi di pulizia, anche se non in via esclusiva, con conseguente inapplicabilità a gare che non comprendano tale oggetto. Nel caso in cui l’Autorità ritenga che le indicazioni contenute nelle linee guida n. 6/2016 in ordine al “medesimo mercato oggetto del contratto” trovino applicazione anche nel caso di specie, Consip chiede di chiarire se le gare cui hanno preso parte gli o.e. indicati siano tutte riferibili al “medesimo mercato” oggetto della gara di pulizie nelle scuole; chiede inoltre di indicare gli elementi utili per l’individuazione dell’ambito corretto di operatività della previsione.
A tal riguardo l’istante sottolinea che i predetti o.e. hanno partecipato a gare indette dalla stessa società, in vigenza del d.lgs. 163/2006, aventi ad oggetto: i soli servizi di pulizia, seppur riferiti ad ambiti diversi (pulizie caserme, pulizie enti del servizio nazionale sanitario), servizi integrati comprensivi anche della pulizia (facility manangement uffici e musei), servizi diversi dalla pulizia (servizi integrati di energia, multiservizio integrato energia per la sanità, servizio luce). 
Altra questione sollevata dalla richiedente riguarda l’applicabilità della clausola del disciplinare sopra riportata, in relazione alla non definitività dell’accertamento dell’illecito professionale nella gara de qua. A tal proposito si evidenzia che nel previgente assetto normativo (art. 38, co. 1, lett. f) d.lgs. 163/2006), tale definitività dell’accertamento non era richiesta, posto che la risoluzione dell’appalto doveva essere valutata dalla SA anche se ancora sub iudice. La società chiede quindi di chiarire, in ordine alle previsioni dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016, avente parametri diversi dal citato art. 38, se le stesse debbano intendersi come innovative o interpretative di tale ultima norma e, in tal caso, se la stessa debba ritenere rilevante ai fini della valutazione sull’esclusione, la risoluzione contrattuale solo in presenza di inoppugnabilità o di giudicati e se la stessa debba valutare – quale autonoma causa di esclusione ex art. 38, co.1, lett. f) anche l’eventuale provvedimento di accertamento dell’intesa, confermato con sentenza passata in giudicato.
La Consip chiede inoltre all’Autorità di esprimere avviso in ordine all’applicabilità o meno a procedure indette prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, delle misure di self cleaning di cui all’art. 80, co. 7 del Codice, indicando le misure ritenute idonee a dimostrare l’integrità e l’affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento.
Ulteriore questione rappresentata dall’istante attiene agli effetti della segnalazione all’Anac del mendacio sulle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara e di stipula del contratto, riguardanti l’assenza di concentrazione anticoncorrenziale e la conseguente risoluzione contrattuale. In particolare la società chiede se la segnalazione di tali circostanze possa essere valutata congiuntamente, dando luogo ad un’unica sanzione (annotazione ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. h d.lgs. 163/2006, con conseguente iscrizione nel casellario ai fini dell’esclusione dalle gare).
Infine, un ultimo quesito posto da Consip riguarda la formulazione della specifica clausola presente negli atti di gara dalla stessa predisposti, secondo la quale in caso di accertamento dell’intesa nella restrittiva nella gara, “la Consip s.p.a. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 68 r.d. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara in dette dalla Consip ed aventi il medesimo oggetto della presente gara”. A tal riguardo è stato chiesto se risulta condivisibile che nelle gare di futura pubblicazione sia eliminata o modificata tale clausola e quale possa essere la formulazione migliore della stessa in termini di contenuto e sanzioni applicabili in caso di sua inosservanza.
Su tutte le questioni illustrate, la Consip s.p.a. chiede all’Autorità di esprimere avviso rappresentando l’urgenza del caso.

Ritenuto in diritto

Al fine di rendere il richiesto parere, sembra opportuno osservare in via preliminare che sulla base della disciplina transitoria dettata dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, le gare indette prima della sua entrata in vigore restano disciplinate dal d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento attuativo.

Come precisato nel Comunicato del Presidente dell’11 maggio 2016, infatti, “le disposizioni del 163/2016 si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss”.

Dunque i quesiti formulati dalla società istante, riferiti a gare i cui bandi sono stati pubblicati in vigenza del citato d.lgs. 163/2006, devono essere esaminati alla luce della disciplina ivi recata e delle relative pronunce dell’Autorità dettate in relazione alla stessa.

La questione appare dirimente rispetto alla soluzione delle molteplici problematiche sollevate da Consip, atteso che rispetto alle previsioni dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, le intervenute disposizioni dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 apportano significative novità in ordine alle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare gli illeciti professionali degli o.e. che partecipano a gare d’appalto, nonché in ordine al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti. 

In particolare, mentre nella previgente disciplina si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse stazioni appaltanti [Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2007 n. 2245], il citato art. 80, comma 5, lett. c), del Codice prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di “gravi illeciti professionali”, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità .1 
Dunque, la disciplina dettata dall’art. 80 ha una portata molto più ampia del previgente art. 38, in quanto, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e dall’altro non fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale ma, più in generale, all’illecito professionale che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, ed include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante) (in tal senso, parere del Consiglio di Stato n. 2286/2016) . 2

La norma conferma tuttavia la valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante delle situazioni che incidono sull’affidabilità dell’operatore economico, ai fini dell’eventuale esclusione dello stesso dalla gara. 

E tra tali situazioni – come sottolineato nelle linee guida n. 6/2016 dell’Anac – rientrano (oltre quelle tipizzate dalla norma) anche «i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare» (par. 2.1.3). 

In tale provvedimento è stato altresì sottolineato che l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato e che la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità. 
L’Autorità ha osservato al riguardo che ai sensi dell’art. 80, comma 7, del Codice e nei limiti ivi previsti, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione; l’adozione delle misure di self-cleaning deve intervenire entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Le linee guida indicano al riguardo gli elementi che possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito.

Da quanto sinteticamente osservato emerge, quindi, che la disciplina recata dall’art. 80, comma 5 lett. c), del Codice, in relazione al c.d. grave illecito professionale, introduce nel quadro delle cause di esclusione, delle rilevanti novità che incidono in maniera sostanziale sulle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare l’affidabilità professionale del concorrente. 

Le disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016, anche perché dettate in attuazione delle nuove direttive appalti e concessioni (dir. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), non possono ovviamente essere ritenute “interpretative o innovative” delle previsioni del d.lgs. 163/2006 – ed in particolare dell’art. 38 – nel senso indicato nella richiesta di parere di Consip, ma le stesse costituiscono un nuovo assetto normativo di settore, in quanto tali applicabili – come sopra osservato – esclusivamente alle gare indette successivamente all’entrata in vigore del predetto d.lgs. 50/2016 (art. 216).

Conseguentemente i quesiti formulati da Consip, tutti riferiti a gare indette precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, devono essere esaminati alla luce del previgente assetto normativo, con particolare riferimento alle disposizioni dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006.
A tal fine, occorre richiamare preliminarmente tale ultima disposizione normativa, la quale contempla l’esclusione dalle gare d’appalto degli operatori economici «che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».
In relazione a tale disposizione normativa, l’Autorità ha chiarito che la fattispecie del grave inadempimento contrattuale rileva come causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006 che rimette alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente la sussistenza e la gravità dell’inadempienza imputabile all’impresa concorrente (Anac Parere n. 37 del 08/03/2012, prec 281/11/L, parere 25 febbraio 2010 n. 42; parere 23 aprile 2008 n. 122). L’esclusione dalla gara non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. A tal fine, non è necessario che vi sia stata una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136 del Codice, né occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa (determinazione 12 gennaio 2010 n. 1).

Con parere n. 145 del 2 settembre 2015 (PREC 22/15/S) l’Autorità ha ulteriormente sottolineato che, con riferimento alle disposizioni dell’art. 38, co. 1, lett. f), in ordine ad inadempimenti posti in essere dai concorrenti nello svolgimento di precedenti rapporti contrattuali, il legislatore ha riservato alla stazione appaltante la potestà di valutare la gravità degli stessi per stabilire ex ante se il comportamento tenuto da questi ultimi sia tale da far venir meno il requisito di affidabilità dell’impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara. La valutazione della gravità dei pregressi inadempimenti ha comunque natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimità, nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 25 maggio 2012, n. 3078).

Con parere di Precontenzioso n. 125 del 15 luglio 2015 l’Autorità ha altresì chiarito che «per i rapporti con la stessa stazione appaltante si verte in una “grave negligenza o malafede”, mentre per i rapporti con altri soggetti rileva “un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale”; ciò che rileva a detti fini è che l’errore ascritto sia espressione di un difetto di capacità professionale e che lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisca elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’ente committente. 

Anche la giurisprudenza, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità, ha sottolineato che ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, l’esclusione può essere accertata e acclarata con qualsiasi mezzo di prova e senza la necessità di una sentenza passata in giudicato (Consiglio di Stato, n. 7104 del 4 dicembre 2006, Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6541). Il giudizio d’esclusione trova il suo presupposto nella violazione dei doveri professionali nell’eseguire obbligazioni nascenti da precedenti rapporti contrattuali; in questi si devono rinvenire elementi di gravità tali da ritenere l’impresa non affidabile dal punto di vista tecnico-professionale, mentre le violazioni che devono essere presenti in tale comportamento, sono quelle inerenti alla correttezza ed alla buona fede; nel concetto di “violazione dei doveri professionali” deve essere ricompresa la negligenza, l’errore e la malafede, connotate dalla gravità (T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 12 dicembre 2006, n. 14212).

Dunque, il potere di accertare la sussistenza e la gravità dell’inadempimento imputabile all’impresa concorrente spetta esclusivamente alla stazione appaltante. Quest’ultima è poi tenuta a comunicare all’Autorità l’adozione del provvedimento di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) e l’Autorità, come sottolineato nella determina n. 1/2008 “…procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante” .3

Sulla base delle considerazioni che precedono e con riferimento ai quesiti formulati da Consip, può osservarsi quanto segue.

In particolare si rappresenta che in relazione al provvedimento adottato dall’AGCM n. 25802/2015 nella gara oggetto della presente istanza di parere, è intervenuta la decisione del Consiglio di Stato n. 740 del 20 febbraio 2017, con la quale il supremo consesso di giustizia amministrativa ha respinto l’appello proposto dal consorzio CNS per la riforma della sentenza del TAR Lazio n. 10303/2016, confermando quindi il provvedimento della AGCM sopra indicato.

Tale pronuncia appare utile ai fini dell’esame del primo quesito formulato da Consip. La società chiede infatti all’Autorità di esprimere avviso in ordine alla previsione del disciplinare di gara (par. 6), a tenore della quale in caso di accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nella gara «la Consip s.p.a. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 68 r.d. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara in dette dalla Consip ed aventi il medesimo oggetto della presente gara». 

A tal riguardo l’istante – nel sottolineare che la gara nella quale è stata accertato l’illecito antitrust ha ad oggetto «servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili per gli istituti scolastici ..e per i centri di formazione della pubblica amministrazione» – chiede se per gare “aventi il medesimo oggetto” di quella in corso, debbano intendersi esclusivamente quelle aventi ad oggetto servizi di pulizia, anche se non in via esclusiva, o se a tal fine possa farsi riferimento al “mercato oggetto del contratto da affidare”, come indicato nelle linee guida n. 6/2016 dell’Autorità. 

In relazione al quesito posto, nel sottolineare che esula dalla sfera di competenza dell’Autorità fornire alle stazioni appaltanti l’interpretazione autentica degli atti di gara dalle stesse predisposti, non può che ribadirsi che le citate linee guida n. 6/2016, in quanto attuative del disposto dell’art. 80, comma 13 del d.lgs. 50/2016, riguardano esclusivamente le gare bandite in vigenza del predetto decreto legislativo.

Allo stesso modo rientra nella valutazione discrezionale della SA, da esercitarsi caso per caso alla luce delle caratteristiche del servizio da affidarsi, se la gara rientri “nel medesimo oggetto”. In tale attività ermeneutica la SA potrebbe tenere conto, tra l’altro, del disposto della sentenza del Consiglio di Stato n. 740/2017. 

Si rimette, dunque, alla SA l’individuazione delle gare – cui hanno preso successivamente parte gli o.e. indicati e indette in vigenza del previgente Codice – in relazione alle quali può ritenersi incidente il provvedimento della AGCM in applicazione della clausola del disciplinare sopra riportata, ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006. 

La predetta clausola del disciplinare, tuttavia, potrà trovare applicazione ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. f), esclusivamente per le successive gare anch’esse indette ai sensi del d.lgs.163/2006, dovendo invece trovare applicazione il nuovo regime delle clausole di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016, per quelle ricadenti nel suo campo di applicazione, secondo la disciplina transitoria al riguardo dettata dall’art. 216. 

Con il secondo quesito Consip chiede se la clausola del disciplinare sopra richiamata trovi applicazione anche in presenza di un illecito professionale nella gara de qua non accertato in via definitiva. 

Nel sottolineare che nel caso di specie è intervenuta la già citata decisione del Consiglio di Stato n. 740/2017, nei termini sopra indicati, si rappresenta altresì che nell’assetto normativo recato dal d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, la definitività dell’accertamento non rileva ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. f) del Codice. 

Come chiarito dall’Autorità con la determinazione n. 1/2010 sopra richiamata e dal conforme orientamento giurisprudenziale in materia, infatti, ai fini dell’esclusione dalla gara non è necessario che vi sia stata una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136 del Codice, né occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa.

A ciò si aggiunga che la giurisprudenza sopra richiamata ritiene che in tal caso l’esclusione può essere accertata e acclarata con qualsiasi mezzo di prova e senza la necessità di una sentenza passata in giudicato.

Inoltre, stante la chiara previsione del disciplinare di gara in ordine all’illecito antitrust [“la Consip s.p.a. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 68 r.d. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara in dette dalla Consip ed aventi il medesimo oggetto della presente gara]”, l’accertamento dello stesso – anche in via non definitiva – può essere valutato dalla SA quale autonoma causa di esclusione, in quanto ritenuto dalla stessa incidente ai fini dell’art. 38, co. 1, lett. f).

Ovviamente tale valutazione rientra nell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, alla quale (sola) è demandato il giudizio in ordine all’incidenza del predetto provvedimento sull’affidabilità professionale delle imprese interessate. 
Il terzo quesito posto da Consip è relativo all’applicabilità, al caso di specie, della previsione dell’art. 80, comma 7, del d.lgs. 50/2016 e delle misure di self cleaning ivi previste. La predetta disposizione prevede, infatti, che un operatore che si trovi, tra l’altro, in una delle situazioni di cui all’art. 80, comma 5 «è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti». Oltre al risarcimento del danno, rilevano, nell’impianto normativo, misure adottate dallo stesso operatore, che devono essere di carattere tecnico, organizzativo, o relative al personale, finalizzate a prevenire ulteriori illeciti (parere Cons. di Stato n. 2286/2016 cit.). Nelle linee guida n. 6/2016 l’Autorità ha indicato le misure ritenute idonee a dimostrare l’integrità e l’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento.
Non può che ribadirsi, tuttavia, che la previsione dell’art. 80, comma 7, del Codice non può trovare applicazione alle gare bandite in epoca precedente alla sua entrata in vigore. 
Quanto al quarto quesito relativo alle sanzioni conseguenti alla dichiarazione resa in gara dai concorrenti, in ordine all’assenza di intese restrittive, rivelatasi – a seguito dell’accertamento Antitrust – non veritiera, può osservarsi in linea generale che – come noto – sussiste l’obbligo dei partecipanti ad una gara pubblica di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o dei fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. Ciò in quanto se l’art. 38, comma 1, lett. f) stabilisce che la SA può accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale, ciò implica l’obbligo per i concorrenti di dichiarare gli errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale. La giurisprudenza ha sottolineato al riguardo che nel caso in cui un concorrente non solo non abbia dichiarato le “gravi inadempienze”, ma abbia reso dichiarazione di senso opposto, in ordine alla insussistenza delle stesse, correttamente la SA ne dispone l’esclusione dalla gara, senza possibilità di attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006. Ciò in quanto, tale istituto non può essere utilizzato laddove non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”. Non v’è spazio, quindi, per il soccorso istruttorio nel caso in cui la dichiarazione ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. lgs. 163/2006 è stata resa ma non corrisponde alla realtà dei fatti, con le conseguenze previste dal Codice per l’ipotesi di falsa dichiarazione (anche l’Autorità, con la determinazione 8 gennaio 2015 n. 1, ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta) (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1412 dell’11 aprile 2016). 
Quanto, infine, alla quinta richiesta di parere relativa alle modalità con le quali la clausola di cui al par. 6 del disciplinare (come sopra riportata) debba essere riformulata ai fini dello svolgimento delle future gare, nell’evidenziare che non rientra nella sfera di competenza dell’Autorità la formulazione degli atti relativi a specifiche gare per conto delle stazioni appaltanti, si rappresenta in linea generale l’opportunità di una modifica della stessa, maggiormente coerente con le previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 e con le indicazioni fornite in materia dall’Autorità con le Linee Guida n. 6/2016.
La corretta formulazione della clausola riferita all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, potrà comunque formare oggetto di elaborazione in sede di predisposizione dei nuovi bandi-tipo, ex art. 213 del Codice, da parte dell’Autorità.

In base a quanto sopra considerato, 
Il Consiglio
Ritiene che:

È demandata alla stazione appaltante la potestà di valutare il possesso del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 e, quindi, la gravità degli illeciti professionali commessi dall’impresa, al fine di stabilire ex ante se il comportamento tenuto dalla stessa sia tale da far venir meno il requisito dell’affidabilità ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara.

L’Autorità non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione dell’illecito professionale ex art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, atteso che – per espressa previsione normativa – tale valutazione rientra nella competenza esclusiva della stessa SA. 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30 marzo 2017

Il Segretario, Maria Esposito

1Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora: «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

2L’art. 80 dispone in conformità all’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, par. 4, lett. c) e g), che nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenze e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica ora che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo” (Cons. di Stato, V, n. 1412/2016).

3Ai sensi dell’art. 8 del d.p.r. 207/2010, nel casellario informatico istituito ai sensi dell’articolo 7, comma 10, del d.lgs. 163/2006, sono inseriti i dati indicati alle lettere da a) a dd), tra i quali (lett. p) gli “episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b)”.

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Delibera – 29/3/2017 n.296 proviene da Giustamm.

Linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per  l’affidamento di servizi assicurativi

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Determinazione – 8/6/2016 n.618 proviene da Giustamm.

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Parere – 30/3/2016 n.283 proviene da Giustamm.

Protocollo d’intesa ANAC-OCSE
High Level Principles for integrity, transparency and effective control of major events and related infrastructures

L’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico – OCSE – ha pubblicato in veste editoriale gli “High Level Principles for integrity, transparency and effective control of major events and related infrastructures” e gli altri materiali prodotti nell’ambito del Protocollo d’intesa ANAC-OCSE per le attività di cooperazione relative a “EXPO Milano 2015”.
Gli “High Level Principles”, elaborati congiuntamente da OCSE e ANAC sulla base delle lezioni apprese nel lavoro comune per la  promozione dell’integrità e della trasparenza, rappresentano un framework a disposizione degli attori che operano nella realizzazione di grandi eventi e di grandi progetti infrastrutturali e sono aperti all’adesione e all’ulteriore sviluppo e integrazione da parte degli stakeholder della comunità internazionale.
Il documento è in lingua inglese.

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Protocollo d’intesa – 25/3/2016 n.0 proviene da Giustamm.

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Deliberazione – 17/2/2016 n.157 proviene da Giustamm.

Proposte di modifica alla disciplina in tema di inconferibilità di incarichi “amministrativi”, per condanna penale, contenuta nel d.lgs. n. 235/2012 e le antinomie rispetto alle previsioni in tema di inconferibilità, per condanna penale, previste dal d.lgs. n. 39/2013

Atto di segnalazione n. 6, del 23 settembre 2015

Proposte di modifica alla disciplina in tema di inconferibilità di incarichi “amministrativi”, per condanna penale, contenuta nel d.lgs. n. 235/2012 e le antinomie rispetto alle previsioni in tema di inconferibilità, per condanna penale, previste dal d.lgs. n. 39/2013

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Premessa

L’Autorità Nazionale Anticorruzione – tenuto conto che la legge 6 novembre 2012, n. 190 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”), all’art. 1, co. 2, lett. g), prevede, tra l’altro, il compito di riferire al Parlamento sull’efficacia delle disposizioni vigenti in materia e che l’art. 16 del d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 (“Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”) individua l’ANAC quale soggetto preposto alla vigilanza sulla corretta applicazione della disciplina – intende formulare delle osservazioni in merito ad alcune disposizioni contenute nel d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 (“Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190”).  
Infatti, dall’attività di vigilanza svolta in seguito a segnalazioni pervenute a questa Autorità, è emerso che il predetto decreto 235 contiene norme applicabili a fattispecie disciplinate – peraltro in modo difforme – anche dal decreto 39. Pertanto, al fine di superare le antinomie attualmente esistenti potrebbe essere utile apportare delle modifiche dirette a definire più chiaramente l’ambito di applicazione dei due decreti legislativi, fermo restando tutto quanto già evidenziato con l’atto di segnalazione del 10 giugno 2015, n. 4, in ordine all’opportunità di coordinare le ipotesi di inconferibilità per condanna anche non definitiva di cui all’art. 3 del decreto 39, con le ipotesi di sospensione dalla carica politica di cui al decreto 235.

1. Il quadro normativo di riferimento

La legge 190 (art. 1, co. 49 e 50) ha delegato il Governo ad adottare una nuova disciplina sulle modalità di attribuzione degli incarichi dirigenziali e di vertice nelle pubbliche amministrazioni e degli incarichi che comportano funzioni di amministrazione e gestione negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico, all’uopo prevedendo un regime di incompatibilità tra gli stessi e lo svolgimento di incarichi pubblici elettivi o la titolarità di interessi privati in conflitto con l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche.
Per realizzare il nuovo sistema, il legislatore delegato ha dovuto attenersi ai principi e criteri direttivi enunciati nella legge 190, che prevedevano l’inclusione nella disciplina de:
«1) gli incarichi amministrativi di vertice nonché gli incarichi dirigenziali, anche conferiti a soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni, che comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione;
2)  gli incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere;
3)  gli incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico». 
La legge delega ha anche disposto l’introduzione – oltre a quello dell’incompatibilità – del regime di “non conferibilità” degli incarichi; si tratta di una sorta di “incompatibilità successiva” per impedire che il soggetto che si trovi in una posizione che può comprometterne l’imparzialità riceva l’incarico senza soluzione di continuità.
Le situazioni testualmente individuate per la non conferibilità sono quelle di:

• condanna anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro II del codice penale; qui il periodo di raffreddamento è previsto per evitare che la condizione dell’aspirante all’incarico possa gettare discredito sulle istituzioni che conferiscono l’incarico;
• precedente espletamento di incarichi o di cariche in enti di diritto privato sottoposti a controllo o finanziati da parte dell’amministrazione che conferisce l’incarico; in questi casi il periodo di raffreddamento serve ad allentare i legami con gli interessi privati in conflitto;
• partecipazione da parte di soggetti estranei alle amministrazioni ad organi di indirizzo politico o espletamento di cariche pubbliche elettive, per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento; nel caso della provenienza da organi politici, il periodo di raffreddamento ha la finalità di evitare che la persona sia scelta solo per l’appartenenza all’organo politico e non per i propri meriti professionali.

Per quanto qui di interesse, si evidenzia che in attuazione della predetta delega, il decreto 39 ha introdotto la nuova disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, prevedendo , in particolare all’art. 3 l’«Inconferibilità di incarichi in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione». 
Lo stesso art. 3 specifica le diverse tipologie di incarico amministrativo che ricadono nella fattispecie («a)  gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali; b)  gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale; c)  gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale, regionale e locale; d)  gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale, regionale e locale; e)  gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali del servizio sanitario nazionale») ed i reati rilevanti ai fini dell’applicazione della misura dell’inconferibilità, ossia tutti quelli compresi nel capo I del titolo II del libro II del Codice penale. 
L’inconferibilità è di carattere permanente nell’ipotesi in cui alla condanna segua un’interdizione perpetua ovvero sia intervenuta una cessazione del rapporto di lavoro a seguito di procedimento disciplinare o alla cessazione del rapporto di lavoro autonomo. Nel caso di interdizione temporanea, l’inconferibilità ha la stessa durata dell’interdizione mentre, negli altri casi, l’inconferibilità ha la durata di cinque anni.

****

In attuazione di un’altra delega – per l’adozione di un «testo unico della normativa in materia di incandidabilità alla carica di membro del Parlamento europeo, di deputato e di senatore della Repubblica, di incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali e di divieto di ricoprire le cariche di presidente e di componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, di presidente e di componente dei consigli e delle giunte delle unioni di comuni, di consigliere di amministrazione e di presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all’articolo 114 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, di presidente e di componente degli organi esecutivi delle comunità montane» – contenuta nella legge 190, il decreto 235 disciplina invece i casi di «incandidabilità e divieto di ricoprire cariche elettive e di governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi». 
L’incandidabilità è prevista, infatti, per le cariche di deputato e senatore (art. 1), per quella di parlamentare europeo (art. 4), per le cariche di presidente della giunta regionale, assessore e consigliere regionale, amministratore e componente degli organi comunque denominati delle unità sanitarie locali (art. 7), e per le cariche di presidente della provincia, sindaco, assessore e consigliere provinciale e comunale, presidente e componente del consiglio circoscrizionale, presidente e componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, presidente e componente dei consiglio delle unioni di comuni, consigliere di amministrazione e presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all’art. 114 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, presidente e componente degli organi delle comunità montane (art. 10).
Tra i reati che comportano l’incandidabilità/ineleggibilità il legislatore ha previsto (con distinzioni tra il regime applicabile ai parlamentari nazionali e quello valevole per gli amministratori regionali e locali) un numero molto rilevante di gravi delitti, tra cui l’associazione mafiosa, quella finalizzata al traffico di stupefacenti o di armi, i reati associativi finalizzati al compimento di delitti anche tentati contro la fede pubblica, contro la libertà individuale, i reati contro la pubblica amministrazione previsti dal capo I titolo II del libro II del codice penale ad eccezione di alcuni, i delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o a un pubblico servizio, diversi da quelli contro la pubblica amministrazione, e per i quali è stata pronunciata una sentenza definitiva alla pena della reclusione complessivamente superiore a sei mesi o a una pena non inferiore a due anni di reclusione per delitto non colposo. Infine, ulteriore condizione ostativa è prevista in caso di irrogazione di misure di prevenzione personali previste dal d. lgs. 159/2011 (codice delle leggi antimafia).
Diversamente dal decreto 39, la disciplina in esame non prevede alcuna distinzione, né graduazione della durata dell’incandidabilità riferita alla “gravità” del reato accertato dalla sentenza di condanna ed alla pena inflitta.

2. Le antinomie esistenti e la soluzione interpretativa applicata dall’Autorità

Pur avendo ad oggetto le cariche elettive e di governo, anche il decreto 235 contiene delle disposizioni concernenti il conferimento di incarichi amministrativi, al pari del decreto 39. Infatti, in tema di incandidabilità alle cariche elettive regionali, l’art. 7 prescrive che coloro che siano incorsi in una condanna per uno dei reati considerati non possono partecipare alla competizione elettorale, ne tantomeno possono ricoprire le cariche di «[…]amministratore e componente degli organi comunque denominati delle unità sanitarie locali». Anche con riferimento alle cariche elettive degli enti locali, l’art. 10, co. 1, del decreto 235 configura per i soggetti condannati in via definitiva per i reati indicati, oltre al divieto di partecipare alle elezioni, anche l’inconferibilità di incarichi, inclusi quelli di «[…] presidente del consiglio di amministrazione dei consorzi, consigliere di amministrazione e presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all’art. 114 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267».
Le richiamate disposizioni si pongono evidentemente in conflitto con la disciplina del decreto 39, che all’art. 3, co. 1, definisce “amministrativi” gli incarichi di “amministratore di ente pubblico” (lett. b), e quelli di “amministratore di ente privato in controllo pubblico” (lett. d). 
La contestuale applicabilità alle medesime fattispecie delle due diverse discipline è ancor di più determinata per effetto di quanto previsto dal co. 2 dell’art. 7 e dal co. 2 dell’art. 10 del decreto 235, in forza dei quali è anche vietato il conferimento di qualsiasi altro incarico per cui l’elezione o la nomina è di competenza rispettivamente:«[…] del consiglio regionale, della giunta regionale, dei rispettivi presidenti e degli assessori regionali», «[…] del consiglio provinciale, comunale o circoscrizionale; della giunta provinciale o del presidente, della giunta comunale o del sindaco, di assessori provinciali o comunali». Si tratta, in buona sostanza, di clausole generali, in base alle quali agli organi politici regionali e locali è precluso il conferimento di tutti gli incarichi – anche quelli definiti amministrativi dal decreto 39 – se l’interessato ha subito una condanna definitiva per tutti i reati elencati nel decreto 235; in questi casi, l’eventuale assegnazione dell’incarico è nulla.
Le antinomie rilevate nell’ambito della attività di vigilanza derivano evidentemente dalle sostanziali differenze che vi sono tra i due regimi delle inconferibilità. Infatti, mentre le conseguenze di cui al decreto 39 si hanno solo in caso di condanna per reati dei pubblici funzionari contro la pubblica amministrazione e con gli altri limiti previsti nel decreto, le inconferibilità del decreto 235 si applicano a tutti gli incarichi amministrativi che siano conferiti dagli organi elettivi o di governo delle regioni e degli enti locali, in ragione di condanne per un maggior numero di delitti e senza alcuna graduazione della durata della preclusione, in proporzione alla pena.

****
La soluzione interpretativa che è stata proposta da questa Autorità come criterio generale per la risoluzione delle difficoltà applicative rilevate è contenuta nella deliberazione n. 54 del 1° luglio 2015.
Tenuto conto che l’oggetto del decreto 235 è l’incandidabilità/inconferibilità delle cariche “politiche” mentre quello del decreto 39 è l’inconferibilità degli incarichi “amministrativi”, nel citato provvedimento si è concluso che il decreto 39 deve sempre ritenersi applicabile a tutti gli incarichi definiti dallo stesso amministrativi, superandosi per questi il criterio della competenza soggettiva al conferimento (organo di indirizzo politico), previsto dal primo. Infatti, la disciplina contenuta nel decreto 39, in quanto speciale – oltre che successiva rispetto in particolare a quella del decreto 235 – può ritenersi prevalente in tutti i casi di possibile sovrapposizione con altre discipline difformi. Conseguentemente, poiché nel caso esaminato si trattava del conferimento da parte di un sindaco di un incarico amministrativo, soggetto certamente alla disciplina del decreto 39, l’Autorità ha escluso la sussistenza di un’ipotesi di inconferibilità, in quanto il delitto per il quale l’interessato aveva ricevuto la condanna non rientrava fra quelli del capo I del titolo II del libro II del codice penale.
Applicando lo stesso criterio potrebbe ritenersi che sono sicuramente soggetti alla disciplina del decreto 39 gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali (art. 3, co. 1, lett. a) e gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale, regionale e locale (art. 3, co. 1, lett. c); restano, invece, soggette alla disciplina del decreto 235 – in quanto non comprese nell’ambito di applicazione del decreto 39 – le cariche di componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, presidente e componente dei consigli delle unioni di comuni, consigliere di amministrazione delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all’art. 114 del decreto 267, presidente e componente degli organi delle comunità montane.

3. Sulla insufficienza delle soluzioni ermeneutiche e sulla necessità di modifiche normative

Anche utilizzando il criterio ermeneutico sopra enunciato – in base al quale occorre distinguere ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile tra incarico amministrativo ed incarico politico – nondimeno questa Autorità ha potuto constatare che il mancato coordinamento tra le disposizioni dei due decreti determina, da un lato, la persistenza di notevoli difficoltà interpretative per alcune posizioni di difficile inquadramento; dall’altro, vi è l’effetto – non considerato dal legislatore – di applicare regimi molto differenti a casi concreti del tutto assimilabili.
Così è, ad esempio, per gli incarichi amministrativi in enti pubblici e in enti privati in controllo pubblico, in quanto ai fini dell’applicazione della disciplina del decreto 39 rileva la definizione restrittiva prevista dall’art. 1, co. 2, lett. l). Secondo la richiamata disposizione, oggetto di diverse delibere interpretative dell’Autorità, sono inclusi nel regime di inconferibilità solo gli incarichi di “presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo dell’attività dell’ente” che pertanto, restano certamente assoggettati alle disposizioni del decreto 39; quanto agli incarichi di presidente senza deleghe gestionali dirette e di componente del consiglio di amministrazione, dovrebbero, invece, considerarsi assoggettati alla diversa disciplina del decreto 235.
Lo stesso rilievo vale per gli incarichi di componente degli organi comunque denominati delle unità sanitarie locali, ai quali si applicherebbe il regime del decreto 235, in forza di quanto previsto art. 7 co. 1, mentre le disposizioni del decreto 39 trovano applicazione solo per “gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali del servizio sanitario nazionale”.
Si è già evidenziato che l’individuazione della disciplina applicabile all’incarico considerato determina conseguenze di non poco conto; infatti, il decreto 39 include una disciplina della durata delle inconferibilità, pur non considerando l’esistenza di condanne per reati che – al pari di quelli contro la PA – ben avrebbero potuto ritenersi rilevanti in quanto di particolare gravità; al contrario, il decreto 235 risulta più esaustivo nell’individuazione dei reati, ma al contempo prevede conseguenze decisamente più drastiche, quali l’inconferibilità permanente o, comuque, non rapportata alla gravità delle condanne inflitte.

4. Conclusioni

L’accoglimento della generale proposta già formulata dall’Autorità nell’atto di segnalazione al Parlamento e al Governo n. 4/2015, relativa alla necessità di un coordinamento delle due discipline finalizzato a considerare rilevanti le stesse condizioni sia ai fini della candidabilità alle cariche elettive che del conferimento di incarichi amministrativi, certamente risolverebbe in radice tutte le possibili antinomie.
Nell’ipotesi in cui si ritenga, invece, opportuno mantenere differenziati i due regimi, occorrerebbe, comunque, adottare con urgenza le modifiche necessarie a definire più chiaramente l’ambito di applicazione di ciascuno, al fine di superare le sovrapposioni attualmente esistenti. In tal caso, l’Autorità nel segnalare le antinomie rilevate, evidenzia l’opportunità di un intervento legislativo urgente diretto a ricondurre ad unità il regime di inconferibilità degli incarichi amministrativi, mediante l’espressa abrogazione di quelle disposizioni attualmente contenute nel decreto 235 che non hanno ad oggetto incarichi elettivi o comuque di natura politica.

Approvato dal Consiglio nella seduta del  23 settembre 2015         

Il Presidente 
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 7 ottobre 2015

Il Segretario, Maria Esposito

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Parere – 23/9/2015 n.6 proviene da Giustamm.

Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Determinazione – 23/9/2015 n.10 proviene da Giustamm.

Ulteriori indirizzi interpretativi sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 e ss.mm.ii.

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Determinazione – 23/9/2015 n.11 proviene da Giustamm.

Pres. De Salvo – Rel. Patumi

1. Pubblico impiego – Società pubbliche – Amministratori – Compensi – Limite ex art. 4, comma 4 D.L. 95/12 – Tassatività – Conseguenze – Misure di contenimento già adottate – Particolare professionalità dell’incarico – Irrilevanza.

2. Il vincolo ex art. 4, comma 4 del D.L. n. 95/2012 – che impone un limite al costo sostenuto per i compensi degli amministratori delle società controllate dalle amministrazioni pubbliche – deve essere interpretato come tassativo, tale da non consentire eccezioni derivanti da situazioni contingenti, con la conseguenza che la norma deve essere applicata anche alle società già oggetto di misure di contenimento degli emolumenti in parola, non rilevando neanche le particolari competenze professionali concretamente richieste per la gestione dell’incarico (1).

———-

(1) Si vedano C. Conti, Contr. Lombardia, delib. 18 febbraio 2015, n. 88 secondo cui il limite de quo non può essere superato nell’ipotesi in cui siano posti in capo alla società nuovi e maggiori incarichi, tenuto conto che, trattandosi di limite preordinato a garantire il coordinamento di finanza pubblica, non può ammettere eccezioni che non siano stabilite da specifiche disposizioni di legge; idem, delib. 8 gennaio 2015 si è invece discostata da “un’interpretazione meramente matematica della disposizione” sulla base della particolare circostanza esaminata (il quesito aveva ad oggetto il caso di un ente locale il quale, nell’anno 2013, anno di riferimento per il computo del tetto di spesa, non aveva corrisposto alcun compenso in favore degli amministratori di una società, in quanto aveva attribuito la carica a consiglieri comunali. La citata Sezione di controllo, ritenendo che il corretto operare della norma non possa precludere all’ente pubblico la scelta di affidare tali incarichi all’esterno, aveva individuato, nel caso all’esame, il parametro nell’ultimo esercizio nel quale l’ente locale aveva affrontato la spesa, purché l’importo fosse stato aggiornato tenendo conto delle limitazioni di cui all’art. 6, comma 6, del d.l. n. 78/2010).

CORTE DEI CONTI

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER L’EMILIA-ROMAGNA

composta dai magistrati:

dott. Antonio De Salvo presidente;

dott. Marco Pieroni consigliere;

dott. Massimo Romano consigliere;

dott. Italo Scotti consigliere;

dott.ssa Benedetta Cossu primo referendario;

dott. Riccardo Patumi primo referendario (relatore);

dott. Federico Lorenzini referendario.


Adunanza del 10 luglio 2015

Visto l’art. 100, comma secondo, della Costituzione;
Vista la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3;
Visto il testo unico delle leggi sull’ordinamento della Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214 e successive modificazioni;
Visti la legge 14 gennaio 1994, n. 20, il decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con modificazioni dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, recanti disposizioni in materia di giurisdizione e di controllo della Corte dei conti;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite n. 14 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, da ultimo modificata con deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 229 dell’11 giugno 2008;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3;
Vista la legge della Regione Emilia-Romagna 9 ottobre 2009, n. 13 istitutiva del Consiglio delle autonomie locali, insediatosi il 17 dicembre 2009;

Vista la deliberazione della Sezione delle autonomie del
4 giugno 2009 n. 9/ SEZAUT/2009/INPR;
Vista la deliberazione della Sezione delle autonomie del 19 febbraio 2014 n. 3/ SEZAUT/2014/QMIG;
Viste le deliberazioni delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 8 del 26 marzo 2010 e n. 54 del 17 novembre 2010;
Visto l’articolo 17, comma 31, decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102;
Visto l’articolo 6, comma 4, decreto legge 10 ottobre 2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213;
Vista la richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Parma, pervenuta a questa Sezione in data 22 giugno 2015;
Visto il parere del gruppo tecnico istituito presso il Consiglio delle autonomie locali;
Vista l’ordinanza presidenziale n. 34 del 2 luglio 2015, con la quale la questione è stata deferita all’esame collegiale della Sezione;
Udito nella camera di consiglio del 10 luglio 2015 il relatore Riccardo Patumi;
Ritenuto in

Il Sindaco del Comune di Parma ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto i compensi degli amministratori delle società controllate dalle amministrazioni pubbliche e, in particolare, il disposto di cui all’art. 4, comma 4, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 . Tale norma, nel testo introdotto dall’art. 16, comma 1 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 , ha previsto che, a decorrere dal 1° gennaio 2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori delle società controllate dalle amministrazioni pubbliche, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di amministrazioni pubbliche superiore al 90 per cento dell’intero fatturato, non possa superare l’80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell’anno 2013.
Il Sindaco di Parma chiede se sia possibile parametrare i compensi dei citati amministratori, per l’anno 2015, a quelli massimi teoricamente spettanti agli organi amministrativi in carica, senza applicare tale riduzione. La regione della richiesta deriva dalla circostanza che l’Amministrazione di Parma, nell’anno 2012, ha posto in essere misure di contenimento degli emolumenti de quibus, successivamente confermate dall’attuale Amministrazione. L’Amministratore istante, per completezza, evidenzia altresì come il sistema delle partecipate del Comune di Parma presenti “situazioni di particolare complessità e criticità tali da richiedere agli amministratori nominati competenze professionali di alto livello in ragione dell’impegno e delle responsabilità richieste per la gestione dell’incarico loro affidato”.
Ritenuto in
Diritto
1. Ammissibilità soggettiva ed oggettiva.
1.1 L’articolo 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003 – disposizione che costituisce il fondamento normativo della funzione consultiva intestata alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti – attribuisce alle Regioni e, tramite il Consiglio delle Autonomie locali, se istituito, anche ai Comuni, Province e Città metropolitane la facoltà di richiedere alla Corte dei Conti pareri in materia di contabilità pubblica.
Preliminarmente, la Sezione è chiamata a verificare i profili di ammissibilità soggettiva (legittimazione dell’organo richiedente) e oggettiva (attinenza del quesito alla materia della contabilità pubblica, generalità ed astrattezza del quesito proposto, mancanza di interferenza con altre funzioni svolte dalla magistratura contabile o con giudizi pendenti presso la magistratura civile o amministrativa).
1.2 In relazione al primo profilo, si ritiene che la richiesta di parere sia ammissibile in quanto proveniente dall’organo rappresentativo dell’Ente che, ai sensi dell’articolo 50, comma 2, TUEL è, per i comuni, il sindaco.
1.3 Per quanto concerne l’attinenza del quesito proposto con la materia della contabilità pubblica, la Sezione, tenuto conto di quanto espresso nelle pronunce di orientamento generale delle Sezioni riunite (cfr. deliberazione 17 novembre 2010, n. 54) e della Sezione delle autonomie (cfr., ex plurimis, deliberazione n. 3/2014/SEZAUT), giudica la richiesta di parere in esame ammissibile sul piano oggettivo, in quanto verte sulla corretta applicazione di disposizioni di legge che, ai fini del coordinamento della finanza pubblica (cfr. in proposito, Corte cost. 108/2011; 148/2012; 161/2012), impongono alle pubbliche amministrazioni misure di contenimento della spesa.
Quanto poi alla sussistenza degli altri requisiti di ammissibilità oggettiva, la Sezione ritiene che la richiesta presenti il carattere della generalità e dell’astrattezza nei limiti in cui, pur formulata in riferimento alla specifica situazione nella quale si trova il soggetto istante, consente di indicare principi utilizzabili anche da parte di altri enti, qualora insorgesse la medesima problematica interpretativa. La questione, infine, non interferisce con funzioni di controllo o giurisdizionali svolte dalla magistratura contabile, né con un giudizio civile o amministrativo pendente.
La richiesta è, pertanto, ammissibile e può essere esaminata nel merito.
2. Merito
2.1 Preliminarmente, occorre richiamare il quadro normativo rilevante ai fini del parere.
L’art. 4, comma 4, del d.l. n. 95/2012, nel testo introdotto dall’art. 16, comma 1 del d.l. n. 90/2014, ha previsto che “[…] Fatta salva la facoltà di nomina di un amministratore unico, i consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di amministrazioni pubbliche superiore al 90 per cento dell’intero fatturato devono essere composti da non più di tre membri, ferme restando le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39. A decorrere dal 1° gennaio 2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori di tali società, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti di particolari cariche, non può superare l’80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell’anno 2013 […]”.
Il citato art. 16 comma 1, quindi, ha previsto un ulteriore vincolo agli emolumenti in analisi, già limitati da precedenti interventi del legislatore statale. Infatti, l’art. 1, comma 725 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, rubricata “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007)” , aveva introdotto il limite in forza del quale “nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell’art. 82 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Resta ferma la possibilità di prevedere indennità di risultato solo nel caso di produzione di utili e in misura comunque non superiore al doppio del compenso onnicomprensivo di cui al primo periodo”.
Successivamente, l’art. 6, comma 6 del d.l. n. 78/2010 , invece, aveva ulteriormente limitato tali compensi, decurtandoli del 10 per cento.
2.2 Ricostruito il quadro normativo, è utile ricordare le pronunce di questa magistratura contabile maggiormente significative.
Con deliberazione 18 febbraio 2015, n. 88, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, ha ritenuto che il limite introdotto con la previsione di cui all’art. 4, comma 4, del d.l. n. 95/2012, non possa essere superato nell’ipotesi in cui siano posti in capo alla società nuovi e maggiori incarichi. Infatti, spiega il Collegio citato, il limite de quo, in quanto preordinato a garantire il coordinamento di finanza pubblica, non può ammettere eccezioni che non siano stabilite da specifiche disposizioni di legge.
La citata Sezione regionale, precedentemente, con deliberazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, a fronte di una situazione del tutto particolare, si era discostata da “un’interpretazione meramente matematica della disposizione”: il quesito aveva ad oggetto il caso di un ente locale il quale, nell’anno 2013, anno di riferimento per il computo del tetto di spesa, non aveva corrisposto alcun compenso in favore degli amministratori di una società, in quanto aveva attribuito la carica a consiglieri comunali. La citata Sezione di controllo, ritenendo che il corretto operare della norma non possa precludere all’ente pubblico la scelta di affidare tali incarichi all’esterno, aveva individuato, nel caso all’esame, il parametro nell’ultimo esercizio nel quale l’ente locale aveva affrontato la spesa, purché l’importo fosse stato aggiornato tenendo conto delle limitazioni di cui all’art. 6, comma 6, del d.l. n. 78/2010.
2.3 E’ ora possibile rispondere alla richiesta di parere.
Questo Collegio è consapevole di come disposizioni che prevedono tagli lineari, che operano in modo non selettivo su una determinata tipologia di spese, assumendo come parametro la spesa storica a un dato anno, così come la norma in analisi, nella loro concreta applicazione finiscano per penalizzare gli enti i quali hanno avuto una precedente gestione virtuosa. Tuttavia, il vincolo ex art. 4, comma 4, del d.l. n. 95/2012, dev’essere interpretato come tassativo, tale da non consentire eccezioni derivanti da situazioni contingenti. Pertanto, non vi sono ragioni per discostarsi dall’interpretazione della norma, già individuata dalla Sezione regionale di controllo della Lombardia, con la citata deliberazione 18 febbraio 2015, n. 88/2015.
Ne consegue che la previsione secondo la quale il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori delle società controllate dalle amministrazioni pubbliche, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di amministrazioni pubbliche superiore al 90 per cento dell’intero fatturato, non può superare l’80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell’anno 2013, dev’essere applicata anche alle società già oggetto di misure di contenimento degli emolumenti in parola; ciò, inoltre, senza poter tenere conto delle competenze professionali concretamente richieste per la gestione dell’incarico.

P.Q.M.

La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna esprime il proprio parere, sui quesiti riportati in epigrafe, nei termini di cui in motivazione.

DISPONE

Che, a cura della Segreteria di questa Sezione regionale di controllo, copia della presente deliberazione sia trasmessa – mediante posta elettronica certificata – al Sindaco del Comune di Parma e al Presidente del Consiglio delle autonomie locali della Regione Emilia-Romagna.
Che l’originale della presente pronuncia resti depositato presso la predetta Segreteria.
Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del 10 luglio 2015.

Depositata in segreteria il 10 luglio 2015

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