Sul subentro di un nuovo contraente nei diritti e negli obblighi dell’aggiudicatario iniziale derivanti da un accordo quadro.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

presentate il 9 settembre 2021 (1)

Causa C-461/20

Advania Sverige AB,

Kammarkollegiet

contro

Dustin Sverige AB

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa, Svezia)]

Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/Ue – Articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii) – Modifica di contratti durante il periodo di validità  – Insolvenza – Cessione di accordi quadro a seguito della dichiarazione di fallimento dell’aggiudicatario iniziale – Nuovo contraente – Nozione di “modifica sostanziale al contratto” – Eccezione all’applicazione di una nuova procedura d’appalto – Condizioni»

I. Introduzione

1. La presente causa, relativa alla direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici (2), ha ad oggetto una delle eccezioni all’applicazione della procedura d’appalto, ossia l’ipotesi in cui il titolare dell’appalto divenga insolvente nel corso dell’esecuzione di quest’ultimo. L’eccezione in esame inserita all’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 (in prosieguo: la «disposizione controversa»).

2. La Corte interpellata sulle condizioni di applicazione di tale eccezione e, più specificamente, sulla questione se tali condizioni esigano che il sostituto dell’aggiudicatario iniziale rilevi non soltanto l’appalto di cui trattasi, ma anche almeno parte della sua attività .

3. La questione sollevata nell’ambito di una controversia che vede contrapposti il Kammarkollegiet (Agenzia per i servizi giuridici, finanziari e amministrativi, Svezia) e l’Advania Sverige AB (in prosieguo: l’Advania»), sostituta dell’aggiudicatario iniziale, alla Dustin Sverige AB (in prosieguo: la «Dustin»), società  interessata dai contratti oggetto del procedimento principale. Quest’ultima contesta la cessione all’Advania di accordi quadro inizialmente assegnati alla Misco AB, dopo che detto aggiudicatario iniziale stato dichiarato fallito, in assenza di confronto competitivo conformemente alla direttiva 2014/24 e senza che tale cessione fosse accompagnata dal trasferimento di almeno parte dell’attività  della Misco, vale a dire quella che consente l’esecuzione di tali accordi quadro.

4. L’insolvenza dell’aggiudicatario iniziale seguita dalla sostituzione di quest’ultimo con un nuovo contraente una situazione in linea di principio inattesa e straordinaria, in quanto normalmente adottata ogni precauzione per assicurarsi della solvibilità  degli offerenti. Si tratta nondimeno di un problema con il quale le amministrazioni aggiudicatrici devono talora confrontarsi nel contesto della vita delle imprese, come dimostra il procedimento principale, e che il legislatore ha deciso di disciplinare per la prima volta nella disposizione controversa. La Corte invitata a soffermarsi sulla questione se tale disposizione consenta che sia designato un nuovo contraente, in particolare da un curatore fallimentare, senza riapertura del confronto competitivo nè l’obbligo per il nuovo contraente di rilevare parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale, senza tuttavia che siano lesi i principi disciplinanti l’aggiudicazione di appalti pubblici che la direttiva 2014/24 mira a preservare.

5. Al termine della mia analisi, proporrò alla Corte di dichiarare che l’eccezione prevista dalla disposizione controversa non esige che il nuovo contraente, al quale l’appalto aggiudicato in sostituzione dell’aggiudicatario iniziale, debba acquisire anche parte dell’attività  di quest’ultimo.

II.Contesto normativo

A. Direttiva 2014/24

6. I considerando 107 e 110 della direttiva 2014/24 enunciano quanto segue:

(107) E’ necessario precisare, tenendo conto della pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, le condizioni alle quali le modifiche di un contratto durante la sua esecuzione richiedono una nuova procedura di appalto. La nuova procedura d’appalto necessaria quando sono apportate modifiche sostanziali al contratto iniziale, in particolare all’ambito di applicazione e al contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, inclusa la distribuzione dei diritti di proprietà  intellettuale. Tali modifiche dimostrano l’intenzione delle parti di rinegoziare elementi essenziali o condizioni del contratto in questione. Ciò si verifica in particolare quando le condizioni modificate avrebbero inciso sul risultato della procedura di base nel caso in cui fossero già  state parte della procedura iniziale 

(…)

(110) In linea con i principi di parità  di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza. Tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente».

7. L’articolo 18, della direttiva in parola, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», al paragrafo 1 così recita:

Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità  e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva nè di limitare artificialmente la concorrenza. (…)».

8. L’articolo 57, paragrafo 4, lettera b), di detta direttiva prevede quanto segue:

Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(…)

b) se l’operatore economico in stato di fallimento o oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività  o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali;».

9. L’articolo 72 della direttiva 2014/24, intitolato «Modifica di contratti durante il periodo di validità », dispone quanto segue:

1. I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto a norma della presente direttiva nei casi seguenti:

(…)

d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze:

(…)

ii) all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purchè ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della presente direttiva; (…)

(…)

e) se le modifiche, a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali ai sensi del paragrafo 4.

(…)

4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua validità  considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e), quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto a quello inizialmente concluso. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1 e 2, una modifica considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell’accordo quadro;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto o dell’accordo quadro;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d).

(…)».

B. Diritto svedese

10. La lag (2016:1145) om offentlig upphandling [legge (2016:1145) relativa agli appalti pubblici; in prosieguo: la «LOu»] (3) prevedeva, al capo 17, articolo 13, che un contratto o un accordo quadro può essere modificato sostituendo un fornitore con un altro fornitore, senza una nuova gara d’appalto, qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni:

1) il nuovo fornitore si sostituisce, in tutto o in parte, al fornitore iniziale a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, e

2) la circostanza che un nuovo fornitore si sostituisca, in tutto o in parte, al fornitore iniziale non implica altre modifiche sostanziali al contratto o all’accordo quadro».

11. Il giudice del rinvio precisa che dalla seconda condizione risulta che una tale sostituzione del fornitore presuppone che il nuovo fornitore non sia escluso in forza dei motivi di esclusione previsti da tale legge e che egli soddisfi i criteri di selezione stabiliti nell’appalto iniziale.

III.Procedimento principale, questione pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte

12. Il Kammarkollegiet aveva indetto una gara d’appalto per la fornitura di materiale informatico, in particolare computer, schermi per computer e tablet, mediante una procedura ristretta (4), conformemente alla LOU.

13. Diciassette candidati, fra cui l’Advania, avevano dimostrato di soddisfare le condizioni richieste. Conformemente alle norme relative alla procedura ristretta (5), il Kammarkollegiet aveva previsto che, se tali condizioni fossero state soddisfatte da più di nove candidati, soltanto i primi nove della graduatoria sarebbero stati invitati a presentare un’offerta. L’Advania non faceva parte di essi.

14. Sono stati firmati accordi quadro con sei fornitori in differenti settori. Alla Misco sono stati assegnati quattro accordi quadro che riguardano tutti i settori di cui trattasi. Alla Dustin sono stati assegnati accordi quadro in due di tali settori.

15. Con lettera del 4 dicembre 2017, la Misco ha chiesto al Kammarkollegiet di autorizzare la cessione dei suoi quattro accordi quadro all’Advania. Il 12 dicembre 2017 la Misco stata dichiarata fallita. Il 18 gennaio 2018 il curatore fallimentare ha concluso con l’Advania un accordo che prevedeva la cessione dei quattro accordi quadro. La cessione stata autorizzata dal Kammarkollegiet nel mese di febbraio del 2018.

16. A seguito di tale cessione, la Dustin ha adito il Förvaltningsà¤tten i Stockholm (Tribunale amministrativo di Stoccolma, Svezia), chiedendo che gli accordi quadro tra l’Advania ed il Kammarkollegiet fossero dichiarati nulli.

17. Detto tribunale ha respinto tale domanda. Esso ha dichiarato che l’Advania aveva ottenuto gli accordi quadro ed acquisito i settori di attività  della Misco che ne consentivano l’esecuzione, come richiesto dal capo 17, articolo 13, della LOU.

18. La Dustin ha proposto un ricorso in appello avverso tale sentenza dinanzi al Kammarà¤tten i Stockholm (Corte d’appello amministrativa di Stoccolma, Svezia), che ha accolto il ricorso dichiarando la nullità  dei quattro accordi quadro tra l’Advania ed il Kammarkollegiet. Il Kammarà¤tten i Stockholm (Corte d’appello amministrativa di Stoccolma) ha constatato che il Kammarkollegiet aveva autorizzato la cessione degli accordi quadro in ragione dell’insolvenza della Misco. Esso ha tuttavia dichiarato, contrariamente al giudice di primo grado, che, fatta eccezione per gli accordi quadro in questione, la Misco in pratica non aveva ceduto alcuna attività  all’Advania e, pertanto, non era possibile ritenere che quest’ultima fosse succeduta a titolo universale o particolare alla Misco, ai sensi del capo 17, articolo 13, della LOU. Detto giudice d’appello ha quindi rilevato in particolare che soltanto un dipendente della Misco era stato conseguentemente trasferito all’Advania, che l’elenco dei clienti della Misco ceduto all’Advania non era totalmente aggiornato o pertinente e che nessun elemento era volto a dimostrare che l’Advania avesse rilevato taluni subappaltatori della Misco.

19. L’Advania ed il Kammarkollegiet hanno impugnato tale sentenza di secondo grado dinanzi all’Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa, Svezia). Nei loro ricorsi, essi non contestano la valutazione del giudice d’appello per quanto concerne gli elementi tratti dalla massa fallimentare e inclusi nella cessione. Nondimeno, asseriscono che una simile cessione soddisfa la condizione di una successione in via universale o parziale ai sensi del capo 17, articolo 13, della LOU e della direttiva 2014/24.

20. Secondo l’Advania ed il Kammarkollegiet, nè la LOU nè la direttiva 2014/24 esigono che al nuovo fornitore sia ceduta, oltre agli accordi quadro, un’attività  di una certa natura o di una certa estensione.

21. La Dustin, per parte sua, ritiene che dai termini «succede a titolo universale o particolare al fornitore iniziale» associati alla nozione di «ristrutturazioni societarie», di cui alla disposizione controversa, risulti che il nuovo contraente deve rilevare unitamente all’accordo quadro tutta o parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale destinata all’esecuzione dei contratti in questione.

22. Tenuto conto di tali differenti interpretazioni, il giudice del rinvio sottolinea che esso necessita di chiarimenti riguardo alla portata della disposizione controversa e in particolare riguardo a cosa si debba intendere con sostituzione nella circostanza in cui «all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza» un altro operatore economico.

23. Ciò premesso, l’Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

Se il fatto che un nuovo fornitore subentrato nei diritti e negli obblighi del fornitore iniziale derivanti da un accordo quadro, dopo che il fornitore iniziale stato dichiarato insolvente e il curatore fallimentare ha ceduto l’accordo, implichi che il nuovo fornitore debba essere considerato succeduto al fornitore iniziale alle condizioni di cui all’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), punto ii), della direttiva sugli appalti pubblici».

24. La domanda di pronuncia pregiudiziale, datata 15 settembre 2020, pervenuta alla cancelleria della Corte il 24 settembre 2020.

25. Hanno depositato osservazioni scritte l’Advania, il Kammarkollegiet, la Dustin, il governo austriaco e la Commissione europea.

IV.Analisi

26. Al fine di valutare la portata della disposizione controversa, ricordo anzitutto, come dichiarato dalla Corte nella sentenza pressetext Nachrichtenagentur (6), che il cambiamento della controparte contrattuale costituisce, in generale, una modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico. Tale considerazione stata ripresa all’articolo 72, paragrafo 4, lettera d), della direttiva 2014/24.

27. Ne consegue che, in via di principio, la sostituzione dell’aggiudicatario iniziale costituisce una modifica sostanziale al contratto che implica una nuova procedura d’appalto (7), conformemente ai principi di trasparenza e di parità  di trattamento sottesi all’obbligo di concorrenza tra i candidati potenzialmente interessati dei differenti Stati membri (8).

28. In via eccezionale, la disposizione controversa prevede la possibilità  di designare un sostituto dell’aggiudicatario iniziale, in caso di insolvenza di quest’ultimo, senza porre in atto una simile procedura.

29. Si pone la questione di sapere a quali condizioni tale eccezione sia appunto applicabile e, in particolare, se sia necessario che il sostituto rilevi almeno parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale.

30. Sono state presentate alla Corte due interpretazioni divergenti della disposizione controversa.

31. Secondo una prima interpretazione, difesa dal Kammarkollegiet, dall’Advania e dal governo austriaco, la disposizione controversa dev’essere interpretata nel senso che la sostituzione dell’aggiudicatario iniziale, a seguito della sua insolvenza, non richiede che la cessione del contratto al nuovo contraente sia accompagnata dal rilevamento da parte di quest’ultimo di una parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale. Essi considerano che, se tali termini dovessero essere intesi nel senso che debba esservi un qualsivoglia trasferimento di attività , l’applicabilità  della disposizione in parola ne risulterebbe fortemente limitata.

32. La seconda interpretazione, difesa dalla Dustin e dalla Commissione, si fonda al contrario sulla presunzione che il nuovo contraente rilevi almeno parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale. La Dustin considera che, diversamente, ciò darebbe pressochè libero corso al traffico di accordi oggetto di gare d’appalto.

33. Secondo la Dustin e la Commissione, affinchè non vengano lesi i principi di parità  di trattamento e di trasparenza e, pertanto, l’obiettivo di garantire la concorrenza, necessario che sia mantenuta l’identità  sostanziale dell’aggiudicatario iniziale, vale a dire che i beni utilizzati per l’esecuzione dell’accordo quadro, o almeno parte di essi, siano trasferiti al sostituto, affinchè vi sia continuità  tra l’aggiudicatario iniziale ed il suo sostituto. La Commissione ammette che ciò può essere impossibile qualora l’attività  dell’aggiudicatario iniziale sia completamente cessata. A suo avviso, però, in una simile situazione, sarebbe quindi necessario, per garantire la parità  di trattamento tra gli offerenti iniziali, che l’amministrazione aggiudicatrice si rivolga in primis ad essi, ad esempio seguendo l’ordine della loro graduatoria in esito alla procedura d’appalto iniziale.

34. La questione di rilievo. La Corte invitata a precisare il margine di discrezionalità  a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice in caso di insolvenza dell’aggiudicatario iniziale ai fini della sostituzione di quest’ultimo.

35. A mio avviso, il testo della disposizione controversa non si presta a un’interpretazione come quella proposta dalla Dustin e dalla Commissione. Nel prosieguo della mia analisi, cercherò di dimostrare che tale disposizione dev’essere intesa conformemente alla prima interpretazione, basandomi sulla sua formulazione (sezione A), sul suo contesto interno ed esterno, vale a dire sulle disposizioni che l’inquadrano e sui lavori preparatori (sezione B), nonchè sugli obiettivi perseguiti dal legislatore (sezione C).

A. Sulla formulazione della disposizione controversa

36. Rilevo, anzitutto, che la formulazione dell’articolo 72, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 prevede che gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto in cinque casi elencati alle lettere da a) ad e) di tale disposizione. La lettera d), ii), sottoposta all’interpretazione della Corte, menziona espressamente l’insolvenza dell’aggiudicatario iniziale come uno dei casi in cui un accordo quadro può essere aggiudicato ad un nuovo contraente senza procedere a una nuova procedura d’appalto, benchè tale cambiamento costituisca una modifica sostanziale al contratto.

37. La disposizione controversa subordina l’applicazione dell’eccezione in questione a varie condizioni, ma esse non includono espressamente il trasferimento di parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale.

38. Tali condizioni sono tre, vale a dire:

– Il nuovo contraente un operatore economico che soddisfa i criteri di selezione qualitativa.E’ pacifico che tale condizione ricorre in una situazione, come quella di cui al procedimento principale, nella quale il nuovo contraente, nella fattispecie l’Advania, ha fatto parte delle imprese considerate qualificate per candidarsi (9).

– La sostituzione da parte del nuovo contraente non implica altre modifiche sostanziali al contratto. Neppure tale condizione, così come presentata dal giudice del rinvio, sembra sollevare dubbi nel procedimento principale.

– La sostituzione da parte del nuovo contraente non finalizzata ad eludere l’applicazione della direttiva 2014/24. La sostituzione in questione non dev’essere un espediente con cui l’amministrazione aggiudicatrice seleziona il contraente di sua scelta, senza confronto competitivo fra i candidati interessati. Tornerò su quest’ultima condizione che mira ad evitare l’elusione delle norme sull’aggiudicazione dell’appalto previste da tale direttiva (10). Preciso subito tuttavia che il giudice del rinvio non ha suggerito che, nell’ambito del procedimento principale, la designazione del nuovo contraente mirasse ad evitare l’applicazione di tali norme.

39. La Dustin e la Commissione sostengono, tuttavia, che la necessità  del trasferimento di almeno parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale discende implicitamente dai termini stessi della disposizione controversa, secondo i quali l’aggiudicatario iniziale sostituito da un altro operatore economico che «all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza (11)».

40. Rilevo che i termini utilizzati variano leggermente da una versione linguistica all’altra della disposizione controversa. Così, nelle versioni in lingua inglese e francese di tale disposizione, sono utilizzati i termini «successione in via universale o parziale», mentre nella versione in lingua svedese della disposizione controversa si afferma che un altro operatore economico «si sostituisce in tutto o in parte» al fornitore iniziale.

41. Nel presente contesto, tali termini mi sembrano tuttavia in ampia misura equivalenti.

42. A mio avviso, dall’accento posto da tutte le parti che hanno depositato osservazioni dinanzi alla Corte sulla nozione di «successione», emerge giustamente che il nuovo contraente succede a titolo universale o particolare all’aggiudicatario iniziale. La versione in lingua inglese fa emergere tale concetto specificando inoltre che la sostituzione ha luogo «quale conseguenza» di una successione universale o parziale (12).

43. Ne discende che il nuovo contraente rileva in tutto o in parte il patrimonio dell’aggiudicatario iniziale. Sottolineo tuttavia che la nozione di «parte» non definita nella disposizione controversa. La parte può essere più o meno grande a seconda dell’evento che dà luogo a tale successione (13). L’interpretazione letterale di tali termini permette dunque di ritenere che il nuovo contraente possa rilevare unicamente un appalto pubblico o un accordo quadro.

44. Preciso, invece, che la nozione di «parte» non consente di ritenere che possa essere trasferita soltanto una parte di un contratto o di un accordo quadro, in quanto ciò costituirebbe una modifica significativa del contratto o dell’accordo quadro e sarebbe in contrasto con la condizione secondo la quale non devono esservi altre «modifiche sostanziali». Una riduzione dell’ambito di applicazione dell’accordo quadro, infatti, a mio avviso, chiaramente idonea a modificare l’equilibrio economico del contratto a favore del nuovo contraente con una modalità  che non era prevista nell’accordo quadro iniziale e, pertanto, a costituire una «modifica sostanziale» ai sensi dell’articolo 72, paragrafo 4, lettera b), della direttiva 2014/24.

45. Ne consegue che il nuovo contraente che sostituisce l’aggiudicatario iniziale, succedendogli, deve rilevare integralmente l’accordo quadro o l’appalto pubblico. In altre parole, deve accettare l’insieme dei diritti e degli obblighi che discendono da tale contratto (14).

46. Come specificato nella parte restante della disposizione controversa, l’evento che dà luogo alla successione dev’essere una ristrutturazione societaria, la quale può assumere varie forme. Il legislatore ne elenca quattro a titolo esemplificativo e dunque in maniera non esaustiva. Osservo, al pari della Commissione, che i primi tre esempi citati, ossia, la rilevazione, la fusione e l’acquisizione, presentano un’analogia. In tutti e tre i casi, le operazioni contemplate implicano la continuazione dell’impresa interessata, vale a dire la prosecuzione della sua attività  nonchè dei mezzi materiali ed umani necessari per quest’ultima.

47. Invece, in caso di insolvenza, menzionata come quarto esempio, l’impresa non continua necessariamente ad esistere. Sono ipotizzabili numerose situazioni. L’impresa può certamente continuare ad essere esercitata nella sua totalità , ma può anche essere sciolta ed i suoi beni possono essere venduti, all’occorrenza, singolarmente. In quest’ultima ipotesi, un accordo quadro che costituisce uno dei beni dell’impresa può essere ceduto singolarmente ad un terzo, senza che quest’ultimo rilevi alcun altro bene di tale impresa.

48. Leggendo la sola formulazione della disposizione controversa, non individuo nulla che induca a ritenere che, in caso di insolvenza dell’aggiudicatario iniziale, oltre alla cessione di un accordo quadro di cui questi era titolare, debba necessariamente essere trasferita al nuovo contraente una parte degli altri beni posseduti dall’aggiudicatario iniziale.

49. Non condivido dunque il punto di vista della Commissione secondo il quale il fatto che i primi tre esempi implichino il mantenimento dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale e che l’insolvenza, in base ai termini della disposizione di cui trattasi, sia posta sullo stesso piano di tali esempi supporrebbe anche una continuità  totale o almeno parziale della soggiacente attività  dell’aggiudicatario iniziale. Pertanto, secondo tale istituzione, il legislatore non avrebbe preso in considerazione l’ipotesi in cui l’attività  dell’aggiudicatario iniziale sia completamente venuta meno.

50. Per quanto mi riguarda, ritengo che, in assenza di un’esplicita limitazione della portata della nozione di «insolvenza» nel testo della direttiva 2014/24, tale termine non possa essere inteso in una maniera tanto restrittiva quanto lo propone la Commissione.

51. A mio avviso, tale interpretazione avvalorata dal contesto della disposizione controversa.

B. Sul contesto della disposizione controversa

52. I lavori preparatori dimostrano a mio avviso che l’insolvenza non costituisce un esempio di ristrutturazione simile alla rilevazione, alla fusione e all’acquisizione, dal che discenderebbe che il nuovo contraente debba presentare un’identità  sostanziale (15) rispetto all’aggiudicatario iniziale e, di conseguenza, mantenere la parte di attività  che quest’ultimo aveva destinato all’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi. Da tali lavori risulta, al contrario, che fin dall’inizio il legislatore ha preso in considerazione l’insolvenza in senso ampio, come costitutiva di una situazione distinta dalla rilevazione, dalla fusione e dall’acquisizione.

53. Rilevo anzitutto che, nel suo libro verde sugli appalti pubblici (16), la Commissione invitava le parti in causa ad esprimersi specificamente sulle modifiche concernenti l’aggiudicatario nell’ipotesi di cambiamento dello status di quest’ultimo a seguito di eventi che influiscano negativamente sulla capacità  di eseguire l’appalto, come il fallimento. La Commissione sottolineava che era opportuno verificare se fossero necessari strumenti a livello dell’Unione per assistere le amministrazioni aggiudicatrici nell’affrontare tali situazioni in maniera adeguata. Essa aveva quindi chiesto a tali parti in causa se ritenessero che il diritto dell’Unione dovesse prevedere l’obbligo o il diritto esplicito delle amministrazioni aggiudicatrici di modificare il fornitore, di procedere alla risoluzione dell’appalto in alcune circostanze e se dovesse altresì definire procedure specifiche per designare il nuovo fornitore (17).

54. La Commissione considerava in particolare la possibilità  di sostituire l’aggiudicatario iniziale, nell’ipotesi in cui divenisse insolvente, mediante una procedura semplificata o di conferire il mandato al secondo miglior offerente della procedura di appalto iniziale o, ancora, di riaprire la gara soltanto per gli offerenti che avessero partecipato alla procedura iniziale, a condizione che non fosse trascorso un periodo di tempo eccessivo dalla procedura iniziale (18).

55. Nella sua proposta iniziale di direttiva (19), elaborata tenendo conto dei commenti ricevuti sul suo libro verde, la Commissione ha proposto di applicare l’eccezione alla procedura di appalto pubblico in caso di ristrutturazione societaria o di insolvenza (20). La Commissione ha quindi chiaramente distinto le due situazioni precisando nel preambolo della sua proposta di direttiva i tipi di situazioni considerate, qualificate come «modifiche strutturali», ossia la riorganizzazione puramente interna, le fusioni e le acquisizioni nonchè l’insolvenza (21).

56. Il fatto che la redazione finale della disposizione controversa non riporti esplicitamente tale distinzione e che il legislatore abbia preferito elencare gli esempi di situazioni considerate non implica, a mio parere, che abbia posto sullo stesso piano l’insolvenza, da un lato, e la rilevazione, la fusione e l’acquisizione, dall’altro, per quanto concerne il trasferimento di attività  al nuovo contraente.

57. La mia analisi confermata dal significato del termine «ristrutturazioni» che non limitato alle ipotesi di mantenimento delle attività  dell’impresa interessata (22).

58. Ritengo quindi che il legislatore abbia inteso precisare nella stessa disposizione controversa e non solo nel preambolo della direttiva 2014/24, come precedentemente proposto, i tipi di situazioni considerate, senza tuttavia lasciar intendere che presentassero tutti caratteristiche analoghe per quanto concerne il rilevamento dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale che consente l’esecuzione dell’appalto pubblico.

59. Il contesto interno della disposizione controversa nella direttiva 2014/24, a mio avviso, avvalora tale interpretazione.

60. La disposizione controversa fa parte dell’articolo 72 di tale direttiva, intitolato «Modifica di contratti durante il periodo di validità », che descrive accuratamente nei suoi differenti paragrafi le eccezioni all’obbligo di seguire le norme sulla procedura d’appalto e le loro condizioni di applicazione. I suoi paragrafi 1 e 2 elencano i casi in cui i contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto e il suo paragrafo 5 sottolinea inoltre che, nei casi di modifiche diverse da quelle previste nei due citati paragrafi, richiesta una nuova procedura d’appalto. Il suo paragrafo 4 precisa in cosa consiste una modifica sostanziale di un contratto o di un accordo quadro sottolineando che la designazione di un nuovo contraente costituisce una simile modifica salvo, tra l’altro, nei casi previsti al paragrafo 1, lettera d), e dunque, in particolare, in caso di insolvenza come precisato nella disposizione controversa.

61. Il citato articolo 72 precisa per ciascun caso considerato le condizioni di applicazione delle eccezioni alle procedure d’appalto. Orbene, come ho già  rilevato, esse non menzionano l’obbligo di trasferire almeno parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale al nuovo contraente, nell’ipotesi di insolvenza dell’aggiudicatario iniziale.

62. Trattandosi di un’eccezione alla regola generale sull’aggiudicazione dell’appalto pubblico, la disposizione controversa deve certamente essere oggetto di un’interpretazione restrittiva per quanto concerne la nozione di «insolvenza». Tuttavia, tale interpretazione non può privare l’eccezione del suo effetto utile. Orbene, sarebbe così (23), a mio avviso, se la nozione di «insolvenza» fosse limitata alle situazioni nelle quali l’esercizio dell’impresa interessata può essere proseguito, almeno in parte, e non fosse intesa nel suo abituale significato più ampio. Sottolineo in proposito che il termine «insolvenza» utilizzato in senso generale e che, a mio avviso, può includere tutte le situazioni di insolvenza menzionate all’articolo 57, paragrafo 4, lettera b), della direttiva 2014/24 (24).

63. Ritengo quindi che l’eccezione relativa all’insolvenza si applichi unicamente sulla base delle tre condizioni menzionate nella disposizione controversa e richiamate al paragrafo 38 delle presenti conclusioni.

64. Il considerando 110 della direttiva in parola supporta tale analisi enunciando che, in caso di «talune modifiche strutturali» dell’aggiudicatario in corso d’esecuzione del contratto, tra le quali figura l’insolvenza, non automaticamente necessaria una nuova procedura. Con la sua genericità , l’espressione «talune modifiche strutturali» conduce ad intendere i termini «ristrutturazioni societarie» in senso particolarmente estensivo. Gli esempi citati includono incidenti o eventi che possono intaccare la struttura stessa di una società  e possono andare dalla riorganizzazione puramente interna all’insolvenza, passando per la rilevazione di società .

65. L’interpretazione della disposizione controversa da me proposta, secondo la quale non possibile dedurre dalla formulazione e dal contesto della medesima disposizione che parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale debba essere trasferita al nuovo contraente affinchè l’eccezione connessa all’insolvenza dell’aggiudicatario iniziale possa trovare applicazione, inoltre avvalorata dagli obiettivi perseguiti dalla direttiva 2014/24.

C. Obiettivi della direttiva 2014/24

66. Gli obiettivi perseguiti dal legislatore emergono dalla relazione alla proposta di direttiva.

67. Pur confermando l’obiettivo di garantire la concorrenza tra candidati in tutti gli Stati membri e riaffermando, a tal fine, i principi di trasparenza e di parità  di trattamento, il legislatore ha voluto, in primo luogo, prendere in considerazione altri obiettivi (25) e, in secondo luogo, introdurre una certa flessibilità  e semplificazione in sede di applicazione delle norme (26). La proposta di direttiva sottolinea quindi la volontà  di ridurre il formalismo e di rispondere in maniera pragmatica ai problemi concreti incontrati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli offerenti, tenendo conto della giurisprudenza della Corte.

68. Come evidenziato dalla dottrina (27), mentre le direttive in materia di appalti pubblici in precedenza si focalizzavano sulle norme applicabili all’aggiudicazione degli appalti pubblici e, in particolare, al confronto competitivo fra i candidati prima dell’aggiudicazione degli appalti propriamente detta, la direttiva 2014/24 (28) verte anche sull’esecuzione dei contratti di appalto pubblico e, pertanto, sulla fase successivaall’aggiudicazione dell’appalto, la quale include l’eventuale modifica dei contratti la cui esecuzione in corso.

69. A quest’ultimo proposito, la direttiva 2014/24 tiene pienamente conto della giurisprudenza della Corte codificandola. Tuttavia, come mi accingo a dimostrare, essa si spinta decisamente oltre. E’ utile esaminare tale giurisprudenza e il modo in cui si rispecchia nella direttiva allo scopo di valutare le novità  introdotte da quest’ultima.

70. La sentenza pressetext (29) decisiva in materia. La causa che ha dato luogo a tale sentenza verteva sulla modifica di un contratto di appalto pubblico in corso di esecuzione e riguardava in particolare la persona dell’aggiudicatario. La Corte ha rilevato che la direttiva esistente non trattava la questione (30), benchè contenesse indicazioni pertinenti.

71. La Corte ha quindi sottolineato che tale direttiva mirava ad assicurare tanto la trasparenza delle procedure quanto la parità  di trattamento degli offerenti e a rispondere così all’obiettivo principale di apertura dei mercati alla concorrenza in tutti gli Stati membri (31). Essa ne ha dedotto che modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità  costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale. La Corte ha precisato cosa si dovesse intendere per modifiche sostanziali spiegando che esse ricomprendono l’introduzione di condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli inizialmente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella inizialmente accettata (32).

72. La Corte ne trae la conclusione che, in generale, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente attribuito l’appalto con una nuova deve essere considerata quale modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico (33).

73. La sentenza pressetext precisa le situazioni in cui taluni cambiamenti che riguardano l’aggiudicatario non costituiscono tuttavia una modifica essenziale.

74. Ciò si verifica quando, come nella causa che ha dato luogo a tale sentenza, l’attività  dell’aggiudicatario trasferita ad una delle sue filiali che quest’ultimo controlla al 100%, dirige e con cui responsabile in solido e quando la prestazione complessiva esistente rimane invariata. Siffatta operazione non altro che una riorganizzazione interna della controparte contrattuale, che non modifica in modo essenziale i termini dell’appalto originario (34).

75. E’ così anche quando l’aggiudicatario una persona giuridica costituita in forma di società  per azioni quotata in Borsa. La Corte ha sottolineato che, dalla stessa natura di una siffatta società  emerge che l’azionariato infatti suscettibile di mutare in ogni momento. Ne discende che, in via di principio, tale situazione non mette in discussione la validità  dell’attribuzione di un appalto pubblico ad una società  di questo genere (35).

76. La Corte ha aggiunto che tale conclusione si applica anche alle persone giuridiche costituite in forma di cooperativa registrata a responsabilità  limitata, come nella causa che ha dato luogo alla sentenza pressetext. Eventuali variazioni nella composizione della cerchia dei soci di siffatta cooperativa, in via di principio, non comportano una modifica sostanziale dell’appalto pubblico ad essa attribuito (36).

77. Tali considerazioni si rispecchiano pienamente nella direttiva 2014/24, da un lato, nella disposizione controversa e, dall’altro, nel suo preambolo, ai considerando 107 e 110. Il considerando 107 fa così espressamente riferimento alla giurisprudenza della Corte ed il considerando 110 menziona tanto le riorganizzazioni puramente interne quanto le incorporazioni, fusioni e acquisizioni, le quali implicano un mutamento degli azionisti o dei soci e, pertanto, dei proprietari.

78. Sottolineo tuttavia che la direttiva 2014/24 non si limita a prendere in considerazione gli insegnamenti della sentenza pressetext e che essa affronta altri tipi di situazioni.

79. Mentre infatti la Corte ha precisato le situazioni in cui un cambiamento riguardante l’aggiudicatario non costituisce una modifica sostanziale e, pertanto, non dà luogo ad una nuova procedura d’appalto pubblico, nella disposizione controversa la direttiva 2014/24 specifica inoltre i casi in cui un cambiamento relativo all’aggiudicatario, pur costituendo normalmente una modifica sostanziale, non richiede tuttavia una riapertura del confronto competitivo.

80. Ciò si verifica, in particolare, nei casi di rilevazione, fusione e acquisizione, purchè le condizioni elencate nella disposizione controversa siano soddisfatte.

81. Soprattutto, per quanto riguarda ciò che interessa la Corte nella presente causa, la direttiva 2014/24 prevede specificamente il caso dell’insolvenza, che non era ancora stato sottoposto alla sua valutazione.

82. La presa in considerazione di quest’ultima situazione costituisce un’innovazione tanto rispetto alla normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici quanto rispetto alla giurisprudenza esistente alla data di adozione della direttiva 2014/24. Essa fornisce la risposta ad un problema pratico riscontrato nel contesto dell’esecuzione degli appalti.

83. Tale problema consiste nel garantire che, quando l’amministrazione aggiudicatrice si trova di fronte ad un aggiudicatario che non più in grado di onorare l’esecuzione del contratto di appalto pubblico a causa della propria insolvenza, possa essere designato un sostituto, senza accumulare eccessivi ritardi e senza un rincaro sproporzionato del contratto interessato da una nuova procedura d’appalto. La disposizione controversa mira a fornire una risposta a tale problema prevedendo una soluzione nell’interesse tanto dell’amministrazione aggiudicatrice quanto dell’aggiudicatario e dei suoi creditori. Orbene, si deve constatare che il problema determinato dalla situazione di insolvenza non meno significativo a seconda che l’impresa divenuta insolvente continui parzialmente ad esistere o sia interamente cessata. In ogni caso, necessario reperire un sostituto. Pertanto, stante l’assenza di un’esplicita differenziazione fra tali situazioni, emerge che il legislatore ha inteso fornire una risposta pragmatica per l’insieme di dette situazioni, garantendo al contempo il rispetto dei principi che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, sanciti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, in particolare del divieto per l’amministrazione aggiudicatrice di limitare artificiosamente la concorrenza eludendo l’applicazione della direttiva.

84. Infatti, a quest’ultimo proposito, sottolineo anzitutto che, nel caso in cui l’aggiudicatario iniziale divenga insolvente, l’accordo quadro già  stato oggetto di un confronto competitivo (37) e che l’offerta che stata accettata non può più essere modificata in maniera sostanziale. Come espressamente enunciato dalla disposizione controversa, qualora siano introdotte altre modifiche sostanziali, diverse dal mutamento della controparte contrattuale, una delle tre condizioni previste dalla disposizione controversa (38) non rispettata e deve aver luogo una nuova procedura d’appalto.

85. Inoltre, il sopraggiungere dell’insolvenza dell’aggiudicatario, pur non essendo un evento raro, costituisce una situazione straordinaria che, normalmente, non nè prevista dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’aggiudicatario iniziale, nè auspicabile. Ricordo che la capacità  economica e finanziaria uno dei tre criteri di selezione dei candidati previsti all’articolo 58 della direttiva 2014/24. Inoltre, l’insolvenza di un operatore economico ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera b), di tale direttiva un motivo di esclusione dalla partecipazione ad una procedura d’appalto, facoltativa o obbligatoria, a seconda del diritto nazionale.

86. La straordinarietà  della situazione di insolvenza avà , in generale, l’effetto di evitare che la sostituzione dell’aggiudicatario con un nuovo contraente costituisca una manovra da parte dell’amministrazione aggiudicatrice per eludere l’applicazione della direttiva 2014/24. Segnalo che il rischio di una simile manovra tantomeno probabile qualora, come nel procedimento principale, sia stato nominato un curatore fallimentare, il quale non rappresenta l’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì quello dei creditori dell’aggiudicatario ed esercita la propria attività  sotto il controllo di un giudice.

87. In ogni caso, compete al giudice nazionale verificare che gli interessati non abbiano realizzato una simile manovra. Esso tenuto a verificare in particolare che l’esame dei criteri di selezione, come quello relativo alla capacità  finanziaria dell’aggiudicatario, sia stato effettivamente svolto. La data in cui sopraggiunge l’insolvenza, in particolare se vicina a quella della stipula del contratto, può essere un indizio del fatto che la verifica del rispetto di tale criterio qualitativo non sia stata effettuata correttamente. Per quanto concerne una controversia come quella in esame nel procedimento principale, rilevo che alla Corte non stata fornita alcuna precisazione in proposito, ma che il giudice del rinvio non ha in alcun modo suggerito che le parti interessate abbiano avuto l’intenzione di eludere l’applicazione della direttiva 2014/24.

88. Rilevo, infine, che, quando stato nominato un curatore fallimentare affinchè gestisca i beni dell’aggiudicatario divenuto insolvente, la selezione del nuovo contraente compete in primo luogo a tale curatore e non all’amministrazione aggiudicatrice. Orbene, ricordo che ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, relativo all’ambito di applicazione di tale direttiva, si parla di appalto quando un’amministrazione aggiudicatrice acquisisce, mediante appalto pubblico, forniture o servizi da operatori economici scelti dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse. Pertanto, in assenza di scelta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi della direttiva 2014/24 non necessario un appalto pubblico, sebbene sia richiesta l’approvazione della controparte contrattuale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

89. Trattandosi di un contratto che implica obblighi reciproci per il nuovo contraente e l’amministrazione aggiudicatrice, tale approvazione, pur senza essere prevista dalla direttiva 2014/24, infatti necessaria, conformemente al diritto contrattuale degli Stati membri. L’amministrazione aggiudicatrice può anche essere stata consultata e aver partecipato a talune negoziazioni prodromiche alla designazione del nuovo contraente, come sembra essere avvenuto nel procedimento principale (39). Ciò non basta, a mio avviso, per ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice abbia «scelto» la controparte contrattuale ai sensi della direttiva 2014/24 (40).

90. E’ chiaro che la possibilità  di designare un nuovo contraente in caso di insolvenza dell’aggiudicatario iniziale, senza una nuova procedura d’appalto, introduce un significativo margine di discrezionalità  in materia di appalti pubblici. Tuttavia, a mio avviso, ciò corrisponde all’intenzione del legislatore, sempre nel rispetto dei principi sanciti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, purchè siano soddisfatte le tre condizioni richiamate al paragrafo 38 delle presenti conclusioni, che delimitano l’applicabilità  dell’eccezione.

91. L’interpretazione della Dustin e della Commissione, secondo la quale il nuovo contraente potrebbe essere così designato soltanto qualora rilevi almeno la parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale che consente l’esecuzione del contratto, pone più problemi di quanti ne risolva, oltre al fatto di non essere stata espressamente prevista dal legislatore e, a mio avviso, di spingersi oltre il significato della disposizione controversa.

92. Osservo, in primo luogo, che l’obbligo di rilevare parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale diminuirebbe in maniera significativa la portata dell’eccezione relativa all’insolvenza, in quanto in molti casi l’impresa interamente cessata. Ci si può chiedere, inoltre, quale percentuale delle attività  dell’aggiudicatario iniziale dovrebbe essere trasferita affinchè l’eccezione sia applicabile.

93. In secondo luogo, un simile obbligo potrebbe rendere il compito del curatore fallimentare particolarmente difficile. Esso potrebbe perfino essere in contrasto con i poteri riconosciutigli, conformemente al diritto nazionale in materia di insolvenza, di negoziare nell’interesse dei creditori (41).

94. In proposito, condivido il punto di vista del governo austriaco, secondo il quale trasferire unicamente contratti o accordi quadro può essere o meno frequente in base al settore di attività . Nel contesto dell’insolvenza di un’impresa edile, ad esempio, il trasferimento di taluni grandi cantieri edili può eventualmente implicare il trasferimento di materiali e di personale. Invece, non necessariamente così per i servizi informatici o la fornitura di materiale informatico. Sottolineo, inoltre, al pari di tale governo, che può succedere che un’impresa divenuta insolvente possa nondimeno proseguire la propria attività , a condizione di cedere un contratto di appalto pubblico. Orbene, se tale possibilità  dovesse essere esclusa, ciò non solo renderebbe impossibile la sostituzione della controparte contrattuale, ma potrebbe anche porre in pericolo la realizzazione degli obiettivi della procedura di insolvenza di preservare per quanto possibile l’impresa esistente nell’interesse dei creditori.

95. In terzo luogo, non solo l’imposizione di un simile trasferimento patrimoniale allo scopo di evitare l’elusione delle norme sulla concorrenza sarebbe una soluzione onerosa, ma altresì possibile interrogarsi sulla sua necessità , in quanto la cessione dell’appalto pubblico , in ogni caso, soggetta alla condizione sancita dalla disposizione controversa di non costituire un mezzo per eludere l’applicazione della direttiva 2014/24.

96. In quarto luogo, affronterò gli specifici problemi sollevati dalla posizione della Commissione relativa all’esistenza in capo al curatore fallimentare dell’obbligo di rivolgersi agli offerenti iniziali in caso di cessazione totale dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale.

97. Ricordo che, secondo la Commissione, l’intento del legislatore non era prendere in considerazione l’ipotesi in cui l’attività  dell’aggiudicatario iniziale sia completamente cessata (42). Ma tale istituzione ammette che una simile situazione possa prodursi (43) e che un contratto di appalto pubblico sia il suo unico bene rimanente.

98. In una siffatta ipotesi, la Commissione ritiene che la disposizione controversa possa essere interpretata nel senso che sia applicabile l’eccezione all’avvio di una nuova procedura d’appalto, a condizione che il contratto di appalto pubblico sia proposto a tutti gli offerenti iniziali che soddisfano i criteri di selezione in maniera non discriminatoria ed equivalente, ad esempio rivolgendosi ad essi secondo l’ordine della loro graduatoria (44).

99. Tuttavia, sottolineo, in primo luogo, che una simile condizione non compare nella disposizione controversa e che essa risulta in contrasto con la volontà  del legislatore. Infatti, come ho spiegato ai paragrafi 53 e 54 delle presenti conclusioni, nel corso dei lavori preparatori la Commissione aveva preso in considerazione la possibilità  di applicare una procedura specifica in caso di fallimento, prevedendo in particolare che l’amministrazione aggiudicatrice si rivolgesse nuovamente agli offerenti iniziali. In definitiva, la direttiva 2014/24 non ha accolto tale proposta e non l’ha sostituita con un’altra. Ne deduco che il legislatore ha chiaramente respinto un siffatto obbligo di rivolgersi agli offerenti iniziali.

100. In secondo luogo, se il contratto di appalto pubblico o l’accordo quadro dev’essere proposto agli offerenti iniziali secondo l’ordine della loro graduatoria, ciò implica che dev’essere aggiudicato al primo di essi che l’accetta. Ma tale approccio non tiene conto della necessaria approvazione del nuovo contraente da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (45). Un ex offerente, anche qualora occupi la migliore posizione in graduatoria dopo l’aggiudicatario iniziale, non ha automaticamente diritto ad ottenere il contratto in simili circostanze.

101. In terzo luogo, il curatore fallimentare, se così costretto a rivolgersi agli offerenti iniziali, potà  essere privato della facoltà  di cercare il miglior cessionario, nell’interesse dei creditori. Orbene, a mio avviso dalla direttiva 2014/24 non risulta affatto che il legislatore dell’Unione abbia inteso limitare in tal modo i poteri eventualmente attribuiti ai curatori fallimentari dal diritto nazionale (46).

102. Non posso dunque condividere l’interpretazione della Commissione.

103. Invece, come emerge dalla precedente analisi, ritengo che, nella misura in cui le tre condizioni previste nella disposizione controversa e richiamate al paragrafo 38 delle presenti conclusioni sono soddisfatte, l’interpretazione di tale disposizione nel senso che consenta la cessione ad un nuovo contraente soltanto dell’accordo quadro o del contratto di appalto pubblico precedentemente aggiudicato, senza che occorra mettere in atto una nuova procedura d’appalto e senza che il nuovo contraente sia costretto a rilevare un’altra attività  dell’aggiudicatario iniziale, risponda ad un problema concreto della vita delle imprese, rispettando al contempo i principi che disciplinano l’aggiudicazione di un appalto pubblico sanciti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24.

V. Conclusione

104. Alla luce dell’insieme delle precedenti considerazioni, propongo alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dall’Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa, Svezia) nel modo seguente:

L’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE dev’essere interpretato nel senso che il fatto che un nuovo contraente sia subentrato nei diritti e negli obblighi dell’aggiudicatario iniziale derivanti da un accordo quadro, dopo che tale accordo gli stato ceduto dal curatore fallimentare in seguito alla dichiarazione di fallimento dell’aggiudicatario iniziale, implica che il nuovo contraente debba essere considerato succeduto in tutto o in parte all’aggiudicatario iniziale ai sensi di tale disposizione. Non necessario che detta cessione sia accompagnata dal trasferimento al nuovo contraente di parte dell’attività  dell’aggiudicatario iniziale destinata all’esecuzione dell’accordo quadro.

1 Lingua originale: il francese.

2 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (Gu 2014, L 94, pag.65).

3 Il giudice del rinvio afferma che tale legge stata successivamente abrogata.

4 Tale procedura specificata all’articolo 28 della direttiva 2014/24.

5 V. articolo 65 della direttiva 2014/24, intitolato «Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare».

6 Sentenza del 19 giugno 2008 (C-454/06, in prosieguo: la «sentenza pressetext», EU:C:2008:351, punto 40). Esaminerò più dettagliatamente le conseguenze di tale sentenza ai paragrafi da 70 a 78 delle presenti conclusioni.

7 V., in tal senso, sentenza pressetext, punto 47, e articolo 72, paragrafo 1, lettera e), della direttiva 2014/24.

8 V. sentenza del 7 settembre 2016, Finn Frogne (C-549/14, EU:C:2016:634, punto 28). Tali principi e l’obbligo di concorrenza sono richiamati all’articolo 18 della direttiva 2014/24.

9 V. paragrafo 13 delle presenti conclusioni.

10 V. paragrafi 84, 86 e 87 delle presenti conclusioni.

11 Il corsivo mio.

12 La versione in lingua inglese così formulata: «as a consequence of universal or partial succession into the position of the initial contractor».

13 V. paragrafi 46 e 47 delle presenti conclusioni.

14 Rilevo che tale punto non oggetto di contestazione. La Dustin sottolinea che l’accordo quadro non può essere trasferito in parte unicamente al nuovo contraente.

15 La nozione di «identità  sostanziale» tra operatori economici utilizzata nel contesto della verifica della conformità  delle offerte presentate dagli offerenti e connessa alla nozione di «identità  giuridica». Deve esservi un’identità  giuridica e sostanziale tra gli operatori economici preselezionati e quelli che presentano le offerte [v. sentenze del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347, punto 40), e dell’11 luglio 2019, Telecom Italia (C-697/17, EU:C:2019:599, punto 34)]. Sottolineo tuttavia che tale condizione richiesta nella fase dell’aggiudicazione degli appalti e non in quella dell’esecuzione dei contratti d’appalto.

16 Libro verde della Commissione, del 27 gennaio 2011, sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici – Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti[COM(2011) 15 definitivo; in prosieguo: il «libro verde»].

17 V. domanda 41 del libro verde.

18 V. pagina 27 e nota a pi di pagina 61 del libro verde.

19 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici [COM (2011) 896 definitivo; in prosieguo: la «proposta di direttiva»].

20 V. proposta di direttiva, articolo 72, paragrafo 3.

21 V. considerando 47 della proposta di direttiva.

22 Come risulta dal parere del Conseil d’État (Consiglio di Stato, Francia) (Sezione finanze) dell’8 luglio 2000 (Cessione di contratti – n.141654), una ristrutturazione può risultare dalla sparizione dell’iniziale titolare dell’appalto pubblico.

23 Sul pregiudizio per l’effetto utile della disposizione controversa, v. altresì paragrafi da 92 a 94 delle presenti conclusioni.

24 V. paragrafo 8 delle presenti conclusioni.

25 In particolare la protezione dell’ambiente, la promozione dell’innovazione, dell’occupazione e dell’inclusione sociale (v. punto 1 della relazione alla proposta di direttiva).

26 V. relazione alla proposta di direttiva.

27 V., in particolare, Treumer, S., «Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive», Public Procurement Law Review, 2014, 3, pag.148.

28 Tali osservazioni si applicano allo stesso modo alla direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (Gu 2014, L 94, pag.243).

29 V. paragrafo 26 delle presenti conclusioni.

30 V. punto 30 della sentenza pressetext. Si trattava della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (Gu 1992, L 209, pag.1).

31 V. punti 31 e 34 della sentenza pressetext.

32 V. punto 35 della sentenza pressetext.

33 V. punto 40 della sentenza pressetext.

34 V. punto 45 della sentenza pressetext.

35 V. punto 51 della sentenza pressetext.

36 V. punto 52 della sentenza pressetext.

37 V. Treumer, S., «Regulations of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission’s proposals of December 2011», Public Procurement Law Review, 2012, 5, pagg.da 135 a 166, che sottolinea che «le norme sull’appalto pubblico hanno già  svolto il proprio ruolo».

38 V. seconda condizione menzionata al paragrafo 38 delle presenti conclusioni.

39 V. paragrafo 15 delle presenti conclusioni.

40 Sue Arrowsmith considera tuttavia che, se l’amministrazione aggiudicatrice conserva la possibilità  di influenzare l’individuazione della controparte contrattuale per ragioni diverse da quelle relative alla sua capacità  tecnica o finanziaria, sceglie quest’ultima e tale scelta dovrebbe essere soggetta ad una procedura d’appalto; v.The law of Public and Utilities procurement: Regulations in the EU and UK, Sweet and Maxwell, 3a ed., 2014, punto 6-290.

41 Dagli atti della presente causa risulta che simili poteri sono previsti dal diritto nazionale in Svezia e in Austria. Il regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2015, relativo alle procedure di insolvenza (Gu 2015, L 141, pag.19), al considerando 22, sottolinea che sussistono notevoli differenze fra i diritti sostanziali degli Stati membri in tale settore. V. inoltre, in proposito, direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 (direttiva sulla ristrutturazione e sull’insolvenza) (Gu 2019, L 172, pag.18), in particolare i suoi considerando 1, 4, 7, 8 e 12.

42 V. paragrafo 49 delle presenti conclusioni.

43 V. paragrafo 33 delle presenti conclusioni.

44 La Commissione dichiara che il diritto italiano sembra aver adottato una soluzione di questo tipo. Segnalo che nei loro commenti sulla normativa italiana di recepimento della direttiva 2014/24, Marion Comba e Sara Richetto affermano che, all’articolo 110 D.Lgs. 50/2016, tale Stato membro ha previsto la possibilità  per l’amministrazione aggiudicatrice di rivolgersi agli offerenti inziali secondo l’ordine della loro graduatoria (v. Treumer, S., e Comba, M., Modernising Public Procurement: The approach of EU member States, Elgar, 2018, capitolo 7, pag.149).

45 V. paragrafo 89 delle presenti conclusioni.

46 Preciso che non ne deriva che qualsiasi difficoltà  finanziaria dell’aggiudicatario iniziale possa dar luogo alla designazione di un sostituto, senza una nuova gara d’appalto conformemente alla direttiva 2014/24. Occorre altresì che sia stata avviata una procedura formale di insolvenza, come nel procedimento principale.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Conclusioni dell’Avv. Generale – 9/9/2021 n.C-461/2020 proviene da Giustamm.

Sul difetto di potere giurisdizionale

1. – L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata, in particolare, dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo la quale un ricorso in cassazione per motivi di «difetto di potere giurisdizionale» non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.
La soluzione relativamente all’applicazione erronea del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE o la facoltà  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere tutela giurisdizionale dei diritti dei singoli riconosciuti dal diritto dell’Unione.

2. – L’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonchè l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, non ostano a che le norme relative al ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione siano interpretate ed applicate nel senso di precludere che dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione sia proposto un ricorso per cassazione finalizzato a impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte.

In subordine:

L’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, che deriva dalle sentenze della Corte del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675), applicabile nella fattispecie che oggetto del procedimento principale, in cui la decisione di esclusione dell’offerente non aggiudicatario non stata confermata da una decisione che ha acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si sia pronunciato, e in cui detto offerente ha presentato un motivo che potrebbe indurre l’amministrazione aggiudicatrice a dover avviare una nuova procedura.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

GERARD HOGAN

presentate il 9 settembre 2021 (1)

Causa C–497/20

Randstad Italia SpA

contro

Umana SpA,

Azienda USL Valle d’Aosta,

IN. VA SpA,

Synergie Italia agenzia per il lavoro SpA

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Corte suprema di cassazione, Italia)

Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 89/665/CEe – Articolo 1 – Diritto a un ricorso effettivo – Articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Obbligo per gli Stati membri di prevedere una procedura di ricorso – Accesso alle procedure di ricorso – Azione diretta all’annullamento della decisione di aggiudicazione di un appalto – Ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario – Giurisprudenza della Corte costituzionale che limita i casi in cui esperibile un ricorso per cassazione – Articolo 267 TFUe»

I. Introduzione

1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale solleva problematiche importanti e, sotto taluni aspetti, nuove, concernenti la questione se uno Stato membro sia tenuto a prevedere un diritto di impugnazione ulteriore qualora il giudice dell’impugnazione abbia esso stesso male interpretato o male applicato il diritto dell’Unione. Essa pone altresì la questione di quali (eventuali) altri mezzi di ricorso siano esperibili dalla parte lesa nel caso in cui non esista un siffatto diritto di impugnazione.

2. La presente domanda verte più specificamente sull’interpretazione degli articoli 4, paragrafo 3, e 19, paragrafo 1, TUE nonchè degli articoli 2, paragrafi 1 e 2, e 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»). Essa solleva altresì questioni relative alla corretta interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (2), come modificata, in particolare, dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (3).

3. Il presente rinvio stato presentato nell’ambito di una controversia tra la società  Randstad Italia SpA (in prosieguo: la «Randstad») e la società  Umana SpA (in prosieguo: l’Umana»), l’Azienda USL Valle d’Aosta (Italia) (in prosieguo: l’USL»), la società  IN. Va SpA e la società  Synergie Italia agenzia per il lavoro SpA (in prosieguo: la «Synergie»). La presente controversia verte, da un lato, sull’esclusione della Randstad da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e, dall’altro, sulla regolarità  di detta procedura.

4. La Corte, pertanto, nuovamente chiamata a pronunciarsi, su richiesta di un giudice italiano, sulla portata dell’obbligo degli Stati membri, previsto all’articolo 1 della direttiva 89/665, di garantire un controllo effettivo degli appalti pubblici qualora, nell’ambito di un’azione volta all’annullamento della decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’aggiudicatario proponga un ricorso incidentale contro l’offerente escluso.

5. La presente domanda, tuttavia, si colloca in un contesto specifico e delicato nel quale, da un lato, il Consiglio di Stato (Italia) sembra avere qualche difficoltà , quanto meno nel momento in cui stato chiamato a pronunciarsi sulla controversia di cui trattasi, nell’applicare la giurisprudenza della Corte in materia e, dall’altro lato, la Corte suprema di cassazione (Italia) nutre dubbi circa la portata della propria competenza giurisdizionale in materia di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, secondo le recenti precisazioni della Corte costituzionale (Italia). Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale, pertanto, la Corte implicitamente chiamata a dirimere un conflitto tra i tre organi giurisdizionali supremi italiani.

II.Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione europea

6. I considerando 17, 34 e 36 della direttiva 2007/66 così recitano:

(17) Una procedura di ricorso dovrebbe essere accessibile almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

(…)

(34) (…) La presente direttiva si limita a quanto necessario per conseguire tale obiettivo, rispettando in particolare il principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri, in ottemperanza al principio di proporzionalità  enunciato [nell’articolo 5 TUE].

(…)

(36) La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. La presente direttiva mira in particolare a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, di detta Carta».

7. L’articolo 1 della direttiva 89/665, nella sua versione attuale, rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità  delle procedure di ricorso», così dispone:

1) La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio [del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag.65)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 e 37 di tale direttiva.

(…)

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2014/24] o dalla direttiva 2014/23/UE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag.1)], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento.

(…)

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità  che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».

8. L’articolo 2 della direttiva 89/665 rubricato «Requisiti per le procedure di ricorso». Ai sensi dei primi due paragrafi di detta disposizione:

1) Gli Stati membri provvedono affinchè i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice;

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;

c) accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione.

2. I poteri di cui al paragrafo 1 e agli articoli 2 quinquies e 2 sexies possono essere conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di ricorso».

B. Diritto italiano

9. L’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana così dispone:

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione».

10. L’articolo 360, primo comma, n.1, del codice di procedura civile dispone quanto segue:

Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione:

1) per motivi attinenti alla giurisdizione (…)».

11. L’articolo 362, primo e secondo comma, del medesimo codice così dispone:

1) Possono essere impugnate con ricorso per cassazione (…) le decisioni in grado d’appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso.

2. Possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione:

1) i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o tra questi e i giudici ordinari;

2) i conflitti negativi di attribuzione tra la pubblica amministrazione e il giudice ordinario».

12. L’articolo 91 del Codice del processo amministrativo stabilisce quanto segue:

I mezzi di impugnazione delle sentenze [dei giudici amministrativi] sono l’appello, la revocazione, l’opposizione di terzo e il ricorso per cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione».

13. Ai sensi dell’articolo 110 del medesimo codice:

Il ricorso per cassazione ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione».

III.Fatti del procedimento principale 

14. L’USL indiceva una procedura di gara per un valore superiore a EUR 12 000 000 da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per individuare un’Agenzia per il lavoro cui affidare la somministrazione temporanea di personale. L’amministrazione aggiudicatrice prevedeva negli atti di gara una «soglia di sbarramento» alle offerte tecniche, fissata a 48 punti, con esclusione dei concorrenti che avessero conseguito un punteggio inferiore.

15. Alla procedura partecipavano otto concorrenti, tra cui la Randstad, il raggruppamento temporaneo di imprese formato da Synergie e Umana SpA (in prosieguo: il «RTi») e la Gi Group Spa. Dopo la valutazione delle offerte tecniche, la commissione di gara ammetteva alla valutazione economica solo il RTI e la Gi Group, escludendo la Randstad per mancato superamento della soglia di sbarramento. All’esito, la gara veniva aggiudicata al RTI il 6 novembre 2018.

16. La Randstad impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta, (Italia) (in prosieguo: il «TAR») la propria esclusione per il mancato superamento della soglia, nonchè l’aggiudicazione della gara al RTI deducendo, per ottenere la riammissione alla gara, l’irragionevolezza dei punteggi attribuitile, la inadeguata determinazione dei criteri di valutazione, il difetto di motivazione dei voti, l’illegittima nomina e l’illegittima composizione della commissione e la mancata suddivisione della gara in lotti.

17. L’USL e il RTI resistevano eccependo l’inammissibilità  dei motivi di ricorso della Randstad, sostenendo che quest’ultima era priva di legittimazione a proporli in quanto comunque esclusa dalla gara.

18. Con sentenza pubblicata il 15 marzo 2019, il TAR della Valle d’Aosta rigettava tale eccezione, ritenendo che la Randstad avesse legittimamente partecipato alla gara in quanto in possesso dei requisiti, e ne fosse stata esclusa a causa della valutazione negativa della sua offerta, e che dunque essa fosse legittimata a contestare l’esito della gara. Detto giudice esaminava tutti i motivi di ricorso rigettandoli nel merito.

19. Contro la suddetta sentenza del TAR la Randstad proponeva appello in via principale al Consiglio di Stato, ribadendo quanto affermato in primo grado. Le società  Synergie e Umana proponevano appello incidentale criticando la sentenza del TAR per aver ritenuto ammissibili ed esaminato nel merito le censure della Randstad, che esse consideravano presentate da soggetto non legittimato in quanto escluso dalla gara.

20. Con sentenza pubblicata il 7 agosto 2019, il Consiglio di Stato rigettava il motivo principale con il quale la Randstad contestava il punteggio insufficiente e accoglieva i ricorsi incidentali. In particolare, riformando in parte la sentenza, il Consiglio di Stato dichiarava che la Randstad era priva di legittimazione perchè esclusa dalla gara. Ne conseguiva, pertanto, che il TAR non avrebbe dovuto esaminare nel merito gli altri suoi motivi del ricorso principale.

21. Secondo il Consiglio di Stato, la Randstad, essendo stata esclusa, era priva di legittimazione perchè portatrice di un interesse di mero fatto, come qualunque altro operatore del settore che non aveva partecipato alla gara. Esso si basava sulla propria giurisprudenza anteriore secondo cui un concorrente escluso dalla gara d’appalto non legittimato ad impugnare gli atti di gara, a meno che ottenga una pronuncia di accertamento dell’illegittimità  dell’esclusione.

22. La Randstad proponeva ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato dinanzi al giudice del rinvio. Resistono la Synergie, l’Umana, e l’amministrazione aggiudicatrice.

23. La Randstad sostiene che il Consiglio di Stato ha violato gli articoli 362, comma 1, del codice di procedura civile e 110 del codice del processo amministrativo, avendo negato a un soggetto escluso dalla gara – con provvedimento la cui legittimità  non era definitivamente accertata, essendo contestata nel giudizio – la legittimazione e l’interesse a proporre censure contro la gara stessa: ciò comporterebbe una violazione del principio d’effettività  della tutela giurisdizionale, sancito dalla direttiva 89/665, e un diniego d’accesso a tale tutela, censurabile con ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione, ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione.

24. La Randstad invoca la giurisprudenza della Corte di giustizia (in prosieguo: la «Corte») secondo cui anche la mera probabilità  di conseguire un vantaggio proponendo il ricorso, consistente in qualsiasi risultato, come ad esempio la ripetizione della procedura di gara, sarebbe idonea a fondare l’interesse e il diritto alla tutela giurisdizionale. La ricorrente cita a tal fine le sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675).

25. I resistenti eccepiscono l’inammissibilità  del ricorso. Essi sostengono che il motivo in esame riguarderebbe un’ipotetica violazione di legge e non sarebbe un motivo «inerente alla giurisdizione», non potendo quindi essere invocato dinanzi alla Corte suprema di cassazione per contestare una sentenza del Consiglio di Stato.

26. Secondo il giudice del rinvio, il ricorso per cassazione di cui all’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana dovrebbe, in un caso del genere, essere disponibile. Infatti, l’effettività  dell’articolo 267 TFUE risulterebbe pregiudicata se al giudice nazionale fosse impedito di dare immediata applicazione al diritto dell’Unione conformemente alla giurisprudenza della Corte. In un caso come quello di cui trattasi, un ricorso per cassazione costituirebbe la via definitiva per evitare che una sentenza del Consiglio di Stato, a suo avviso in contrasto con il diritto dell’Unione, acquisisca autorità  di cosa giudicata.

27. Tuttavia, dalla sentenza n.6, del 18 gennaio 2018, della Corte costituzionale (4) relativa all’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana (in prosieguo: la «sentenza n.6/2018»), risulta che non ammissibile, allo stato attuale del diritto costituzionale italiano come interpretato in detta sentenza, equiparare una violazione del diritto dell’Unione a un motivo relativo alla competenza giurisdizionale. Ai sensi di detta sentenza, «[l’]”eccesso di potere giudiziario”, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, [ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana], come sempre stato inteso (…), va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cio quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici» (5).

28. Il giudice del rinvio ne conclude che, se dovesse conformarsi a detta sentenza della Corte costituzionale, dovrebbe dichiarare inammissibile il ricorso per cassazione della Randstad. In tali circostanze, esso si chiede se la sentenza n.6/2018, che, nel contenzioso amministrativo, limita la competenza della Corte suprema di cassazione di cui all’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana alle ipotesi di violazione, da parte del Consiglio di Stato, dei «limiti esterni» della propria giurisdizione, sia in contrasto con il diritto dell’Unione.

29. A tale riguardo, il giudice del rinvio ritiene che, quando il Consiglio di Stato applica o interpreta erroneamente le disposizioni nazionali di diritto in modo incompatibile con le disposizioni del diritto dell’Unione, come interpretate dalla Corte, esso esercita un potere giurisdizionale di cui privo. In realtà , esso eserciterebbe poteri di produzione normativa preclusi allo stesso legislatore nazionale. Ciò rappresenta un difetto di giurisdizione impugnabile dinanzi alla Corte suprema di cassazione. E’ irrilevante al riguardo che la sentenza della Corte da cui derivava l’incompatibilità  tra l’applicazione o l’interpretazione da parte del giudice nazionale e il diritto dell’Unione fosse anteriore o posteriore a tale applicazione o a tale interpretazione.

30. Il giudice del rinvio rileva che, prima della sentenza n.6/2018, secondo una giurisprudenza costante delle Sezioni Unite, in caso di impugnazione di una sentenza del Consiglio di Stato, il controllo dei limiti esterni della «giurisdizione», ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, non includeva il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare meri errori «in iudicando» o «in procedendo», salvo i casi di radicale stravolgimento delle norme applicabili tali da ridondare in denegata giustizia, e in particolare, salvo il caso di errore in procedendo costituito dall’applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale riconosciuta da disposizioni normative dell’Unione europea, direttamente applicabili.

31. Un siffatto approccio sarebbe compatibile con i principi di equivalenza e di effettività  che, secondo la giurisprudenza della Corte, condizionano l’esercizio dell’autonomia procedurale degli Stati membri. La sentenza n.6/2018 e la giurisprudenza che si sviluppata a seguito di quest’ultima sarebbero, al contrario, incompatibili con tali principi.

32. Inoltre, parimenti importante per la Corte suprema di cassazione sapere, secondo la suddetta domanda di pronuncia pregiudiziale, se l’approccio seguito dal Consiglio di Stato nella sentenza impugnata sia compatibile o meno con le sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2 013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675). Questo aspetto della controversia solleva due questioni distinte.

33. In primis, il giudice del rinvio si chiede se la giurisprudenza già  elaborata dalla Corte in merito al diritto di ricorso degli offerenti esclusi dalle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sia applicabile a una fattispecie come quella di cui trattasi nel procedimento principale. In secondo luogo, poichè il Consiglio di Stato si astenuto, senza motivazione, dal chiedere alla Corte se gli orientamenti da trarre dalle sentenze citate al paragrafo precedente delle presenti conclusioni possano essere trasposti a una fattispecie come quella di cui trattasi nel procedimento principale, necessario, secondo il giudice del rinvio, che esso stesso ora possa sottoporre tale questione alla Corte.

IV.Domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte

34. In tale contesto, con decisione del 7 luglio 2020 pervenuta presso la cancelleria della Corte il 30 settembre 2020, la Corte suprema di cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1) Se gli articoli 4, paragrafo 3, 19, paragrafo 1, del TUE e 2, paragrafi 1 e 2, e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ostino ad una prassi interpretativa come quella concernente gli articoli 111, ottavo comma, della Costituzione, 360, primo comma, n.1, e 362 primo comma, del codice di procedura civile e 110 del codice del processo amministrativo – nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per “motivi inerenti alla giurisdizione” – quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n.6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva che, modificando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione, sotto il profilo del cosiddetto “difetto di potere giurisdizionale”, non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea (nella specie, in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici) nei quali gli Stati membri hanno rinunciato ad esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con tale diritto, con l’effetto di determinare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di pregiudicare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività  della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in contrasto con l’esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da parte della Corte di giustizia, tenuto conto dei limiti alla “autonomia procedurale” degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali.

2) Se gli articoli 4, paragrafo 3, 19, paragrafo 1, TUE e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’art.47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ostino alla interpretazione e applicazione degli articoli 111, ottavo comma, della Costituzione, 360, primo comma, n.1, e 362, primo comma, del codice di procedura civile e 110 del codice [del] processo amministrativo, quale si evince dalla prassi giurisprudenziale nazionale, secondo la quale il ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite per “motivi inerenti alla giurisdizione”, sotto il profilo del cosiddetto “difetto di potere giurisdizionale”, non sia proponibile come mezzo di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato che, decidendo controversie su questioni concernenti l’applicazione del diritto dell’Unione, omettano immotivatamente di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in assenza delle condizioni, di stretta interpretazione, da essa tassativamente indicate (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit e a., 238/81 [EU:C:1982:335]) che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, in contrasto con il principio secondo cui sono incompatibili con il diritto dell’Unione le normative o prassi processuali nazionali, seppure di fonte legislativa o costituzionale, che prevedano una privazione, anche temporanea, della libertà  del giudice nazionale (di ultimo grado e non) di effettuare il rinvio pregiudiziale, con l’effetto di usurpare la competenza esclusiva della Corte di giustizia nella corretta e vincolante interpretazione del diritto comunitario, di rendere irrimediabile (e favorire il consolidamento del)l’eventuale contrasto interpretativo tra il diritto applicato dal giudice nazionale e il diritto dell’Unione e di pregiudicare la uniforme applicazione e la effettività  della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto dell’Unione.

3) Se i principi dichiarati dalla Corte di giustizia con le sentenze 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18[, EU:C:2019:675]; 5 aprile 2016, PFE, C-689/13[, EU:C:2016:199]; 4 luglio 2013, Fastweb, C-100/12[, EU:C:2013:448], in relazione agli articoli 1, paragrafi 1 e 3, e 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665/CEE, modificata dalla direttiva 2007/66, siano applicabili nella fattispecie che oggetto del procedimento principale, in cui, contestate dall’impresa concorrente l’esclusione da una procedura di gara di appalto e l’aggiudicazione ad altra impresa, il Consiglio di Stato esamini nel merito il solo motivo di ricorso con cui l’impresa esclusa contesti il punteggio inferiore alla “soglia di sbarramento” attribuito alla propria offerta tecnica e, esaminando prioritariamente i ricorsi incidentali dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’impresa aggiudicataria, li accolga dichiarando inammissibili (e ometta di esaminare nel merito) gli altri motivi del ricorso principale che contestino l’esito della gara per altre ragioni (per indeterminatezza dei criteri di valutazione delle offerte nel disciplinare di gara, mancata motivazione dei voti assegnati, illegittima nomina e composizione della commissione di gara), in applicazione di una prassi giurisprudenziale nazionale secondo la quale l’impresa che sia stata esclusa da una gara di appalto non sarebbe legittimata a proporre censure miranti a contestare l’aggiudicazione all’impresa concorrente, anche mediante la caducazione della procedura di gara, dovendosi valutare se sia compatibile con il diritto dell’Unione l’effetto di precludere all’impresa il diritto di sottoporre all’esame del giudice ogni ragione di contestazione dell’esito della gara, in una situazione in cui la sua esclusione non sia stata definitivamente accertata e in cui ciascun concorrente può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità  per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere alla scelta di un’offerta regolare e all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, alla quale ciascuno degli offerenti potrebbe partecipare».

35. Nella sua ordinanza di rinvio, la Corte suprema di cassazione ha chiesto che il presente rinvio pregiudiziale fosse sottoposto a procedimento accelerato, in applicazione dell’articolo 105 del regolamento di procedura della Corte.

36. A sostegno della sua domanda, il giudice del rinvio ha fatto valere, in sostanza, che sussistano valide ragioni che impongono di chiarire rapidamente incertezze su questioni fondamentali di rilievo costituzionale. L’ampio contenzioso pendente in Cassazione e riguardante impugnazioni di sentenze del Consiglio di Stato in cause di diritto dell’Unione attesta una grave incertezza sull’ambito della tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione, che occorre dirimere rapidamente, soprattutto in un settore nevralgico come quello degli appalti pubblici, anche per evitare il consolidamento di una giurisprudenza nazionale di ultima istanza, che rischia di essere accolta in numerose altre pronunce giudiziarie.

37. Il 21 ottobre 2020 il presidente della Corte ha deciso, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, di respingere la domanda del giudice del rinvio relativa al procedimento accelerato. Lo stesso giorno, il presidente della Corte ha parimenti deciso di sottoporre la presente causa a trattamento prioritario in conformità  all’articolo 53, paragrafo 3, del regolamento di procedura.

38. Hanno presentato osservazioni scritte la Randstad, l’Umana, l’USL, la Synergie, il governo italiano e la Commissione. Inoltre, la Randstad, l’Umana, il governo italiano e la Commissione hanno svolto osservazioni orali all’udienza tenutasi il 6 luglio 2021.

V. Osservazioni preliminari sul contesto

39. Come indicato nell’introduzione delle presenti conclusioni, la presente causa verte, in via preliminare, sulla portata dell’obbligo degli Stati membri, previsto all’articolo 1 della direttiva 89/665, di garantire un ricorso effettivo in materia di appalti pubblici nell’ipotesi particolare in cui un ricorso incidentale sia proposto dall’aggiudicatario. Le questioni pregiudiziali si inseriscono, inoltre, in un dibattito più ampio fra i tre organi giurisdizionali supremi italiani. In simile contesto, prima di esaminare più specificamente le questioni poste dalla Corte suprema di cassazione, appare utile iniziare l’analisi richiamando non solo la giurisprudenza della Corte in materia, ma anche il contesto processuale italiano.

A. Sintesi della giurisprudenza della Corte relativa alla direttiva 89/665 nell’ambito di un ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario

40. La questione di come trattare, nell’ambito della direttiva 89/665, una situazione in cui viene presentato un ricorso contro un offerente del quale viene chiesta l’esclusione, nonchè un ricorso incidentale, non nuova. A mio parere, si può pacificamente affermare che la serie di domande pregiudiziali proposte ha indotto la Corte a risolvere in modo chiaro la questione della legittimazione ad agire in materia di appalti pubblici.

41. In primo luogo, risulta dalle disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 che i ricorsi contro le decisioni delle autorità  aggiudicatrici, per essere considerati efficaci, devono essere accessibili almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione (6).

42. Così, quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto, ai sensi delle disposizioni menzionate al paragrafo precedente. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto (7).

43. Ne consegue che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente non prescelto nell’ipotesi in cui la legittimità  dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, atteso che, in una siffatta situazione, ciascuno dei concorrenti può far valere un interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità  di procedere alla scelta di un’offerta regolare (8).

44. In secondo luogo, la Corte ha altresì sottolineato che il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonchè la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti (9).

45. Ciò significa che tale principio risulta applicabile anche quando altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione (10). Infatti, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa (11).

46. In terzo luogo, sotto detto profilo, la Corte ha precisato che, alla luce di tali circostanze, la ricevibilità  del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari (12).

47. L’importanza di ciò risiede nel fatto che ciascuna delle parti del procedimento deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta presentata dagli altri concorrenti. Il ragionamento sotteso in siffatto caso che una delle irregolarità  che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice possa viziare parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità  per tale amministrazione di avviare una nuova procedura (13).

48. Dalla giurisprudenza della Corte di cui sopra risulta che la ricevibilità  del ricorso principale non può essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente debba fornire la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice saà  indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità  siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente (14).

49. In altri termini, un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve avere il diritto di proporre un ricorso contro la decisione di esclusione dalla procedura di aggiudicazione nonchè di accedere al controllo giurisdizionale di altre decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, purchè tali ricorsi possano condurre, almeno teoricamente, all’aggiudicazione dell’appalto al ricorrente o ad una nuova procedura di aggiudicazione dell’appalto (15).

50. Mi sia consentito a questo punto anticipare le argomentazioni affrontate nell’ambito della terza questione: sono pertanto del parere che, avendo il Consiglio di Stato statuito diversamente nel caso di cui trattasi, ciò ha comportato, oggettivamente (16), un’errata applicazione della giurisprudenza elaborata dalla Corte relativamente alla legittimazione ad agire in materia di appalti pubblici. Tali norme costanti, necessariamente ampie e liberali, rispondono all’importante finalità  di ordine pubblico di garantire alle imprese che asseriscono di essere state impropriamente o ingiustamente escluse dalla procedura di gara la possibilità  di contestare tale decisione. La normativa sugli appalti mira a garantire un’erogazione equa delle risorse pubbliche e l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base di criteri giustificabili oggettivamente. L’erronea applicazione delle suddette norme in materia di legittimazione non quindi un semplice vizio o errore tecnico da parte del giudice nazionale, bensì piuttosto un fattore che può avere un’incidenza, talvolta considerevole, sull’efficacia e persino sull’integrità  della procedura d’appalto nel suo complesso.

51. E’ vero che la sentenza nella causa Lombardi (proprio a seguito di un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato) stata pronunciata nel settembre 2019, circa un mese dopo la sentenza del Consiglio di Stato oggetto della presente causa. Tuttavia, in realtà , la giurisprudenza elaborata da questa Corte in cause quali Fastweb e PPE aveva già  fornito indicazioni molto chiare sulla questione generale della legittimazione a proporre ricorso in materia di appalti. In ogni caso, anche se vi fossero stati dubbi reali nelle varie sezioni del Consiglio di Stato relativamente alla corretta applicazione di tale giurisprudenza anteriore – come debitamente riportato nella sentenza Lombardi (17) – detto giudice, in quanto organo giurisdizionale di ultima istanza, sarebbe stato tenuto a effettuare un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE.

B. Appalti pubblici e procedure di ricorso in Italia

52. Molto schematicamente, le procedure di ricorso in Italia in materia di appalti pubblici rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. Esiste un doppio grado di giudizio: i Tribunali amministrativi regionali si pronunciano sulle controversie in primo grado, dopodichè può essere interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato.

53. In aggiunta a questo schema per così dire «classico», l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana prevede che siano ammessi ricorsi per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, ma unicamente per motivi di giurisdizione.

54. La Corte costituzionale ha recentemente delimitato la portata di detta specifica impugnazione dinanzi alla Corte suprema di cassazione con la sentenza n.6/2018. Come esposto in precedenza, dalla suddetta sentenza risulta che l’eccesso di potere giudiziario» va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cio quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici (18).

55. Nella stessa sentenza, la Corte costituzionale ha fornito due precisazioni ulteriori. Da un lato, l’intervento della Corte suprema di cassazione, in sede di controllo di giurisdizione, «nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione» (19). Per contro, «non consentita [mediante tale iter procedurale] la censura di sentenze con le quali il giudice amministrativo (…) adotti una interpretazione di una norma processuale o sostanziale tale da impedire la piena conoscibilità  del merito della domanda» (20).

VI.Analisi

A. Sulla prima questione

56. Con la sua prima questione, la Corte suprema di cassazione chiede, in sostanza, se l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, l’articolo 2, paragrafi 1 e 2, TFUE, nonchè l’articolo 267 TFUE, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, ostino ad una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo la quale un ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione non può essere proposto per contestare decisioni in cui il giudice di secondo grado ha applicato prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.

1. Sulle disposizioni pertinenti per risolvere la prima questione

57. Conformemente a una costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della procedura di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte istituita all’articolo 267 TFUE, spetta a quest’ultima fornire al giudice nazionale una risposta utile che gli consenta di dirimere la controversia di cui investito. In tale prospettiva, spetta alla Corte, se necessario, riformulare le questioni che le sono sottoposte. La Corte ha difatti, il compito di interpretare tutte le norme del diritto dell’Unione che possano essere utili ai giudici nazionali al fine di dirimere le controversie di cui sono investiti, anche qualora tali norme non siano espressamente indicate nelle questioni ad essa sottoposte da detti giudici (21).

58. Di conseguenza, benchè formalmente il giudice del rinvio abbia limitato la sua prima questione all’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE, dell’articolo 2, paragrafi 1 e 2, TFUE, nonchè dell’articolo 267 TFUE, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, tale circostanza non osta a che la Corte gli fornisca tutti gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione che possano essere utili per definire la controversia di cui investito, a prescindere dal fatto che detto giudice vi abbia fatto riferimento o meno nel testo delle proprie questioni. A tale proposito, spetta alla Corte trarre dall’insieme degli elementi forniti dal giudice del rinvio e, in particolare, dalla motivazione della decisione di rinvio, gli elementi del suddetto diritto che richiedano un’interpretazione tenuto conto dell’oggetto della controversia (22).

59. A tal riguardo, risulta che l’interpretazione dell’articolo 2, paragrafi 1 e 2, TFUE nonchè dell’articolo 267 TFUE non appaia necessaria, tenuto conto delle informazioni contenute nella domanda di pronuncia pregiudiziale, per fornire una risposta utile alla prima questione pregiudiziale, atteso che detti articoli vertono rispettivamente sulle norme relative alla competenza esclusiva e concorrente dell’Unione e al meccanismo del rinvio pregiudiziale. Si deve ricordare invece che, come risulta dal suo considerando 36, la direttiva 2007/66, e dunque la direttiva 89/665, che essa ha modificato e completato, mirano a garantire il pieno rispetto del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta (23).

60. Analogamente, nella misura in cui si applica agli Stati membri, l’articolo 47 della Carta fa eco all’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE e dà specifica espressione al principio di leale cooperazione di cui all’articolo 4, paragrafo 3, TUe (24). Pertanto, chiaro, secondo una giurisprudenza costante, che, in primis, «spetta ai giudici degli Stati membri, in forza del principio di leale cooperazione enunciato all’articolo 4, paragrafo 3, TUE, garantire la tutela giurisdizionale dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione [e, in secondo luogo,] l’articolo 19, paragrafo 1, TUE impone (…) agli Stati membri di stabilire i rimedi giurisdizionali necessari per garantire una tutela giurisdizionale effettiva, in particolare ai sensi dell’articolo 47 della Carta, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione» (25). Peraltro, la Corte ha già  rilevato che l’obbligo imposto agli Stati membri ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE «corrisponde al diritto sancito dall’articolo 47 della Carta» (26).

61. In tale contesto, poichè pacifico che in Italia esiste un procedimento di controllo dinanzi a giudici indipendenti e che il dibattito verte non sull’istituzione di un mezzo di ricorso, bensì sul modo in cui tale mezzo di ricorso attuato dai giudici competenti, non sembrano utili neppure gli articoli 4, paragrafo 3, e 19, paragrafo 1, TUE.

62. Di conseguenza, come suggerisce la Commissione (27), ritengo che la prima questione sollevata dal giudice del rinvio debba essere intesa nel senso che essa mira a stabilire se l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo cui un ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.

2. Contesto dell‘analisi: autonomia procedurale ai sensi dell‘articolo 47 della Carta

63. L’obbligo per gli Stati membri di predisporre una procedura di ricorso nel settore degli appalti pubblici previsto all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665. Ai sensi del terzo comma di tale disposizione, gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2014/24 o dalla direttiva 2014/23, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici o le norme nazionali che lo traspongono.

64. A tal riguardo, l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 precisa soltanto che gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità  che essi possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

65. In altri termini, la direttiva 89/665 non contiene disposizioni che disciplinino in modo specifico le condizioni alle quali tali mezzi di ricorso possono essere esercitati. Essa prevede solamente disposizioni che stabiliscono i requisiti minimi che le procedure di ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici (28). In ogni caso, giocoforza constatare che la direttiva 89/665 non contiene disposizioni specifiche relative ai ricorsi che possono o devono essere predisposti.

66. Tuttavia, in un contesto in cui non esiste una normativa dell’Unione in materia, giurisprudenza costante che spetta a ciascuno Stato membro stabilire le modalità  delle procedure amministrativa e giurisdizionale intese a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione (29). Tale rispetto dell’autonomia procedurale degli Stati membri espressamente menzionato al considerando 34 della direttiva 2007/66 e si riflette nell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665.

67. Di conseguenza, come già  affermato dalla Corte, nel definire le modalità  procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dalla direttiva 89/665 ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, gli Stati membri devono garantire il rispetto del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (30).

68. In altre parole, nell’attuazione della direttiva 89/665, gli Stati membri conservano, conformemente alla loro autonomia procedurale, la facoltà  di adottare norme che possono rivelarsi differenti da uno Stato membro all’altro. Essi devono tuttavia garantire che tali norme non violino i requisiti derivanti da suddetta direttiva, in particolare quanto alla tutela giurisdizionale, garantita dall’articolo 47 della Carta, ad essa sottesa (31). Ciò significa che le caratteristiche di un ricorso come quello previsto all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 devono essere determinate conformemente all’articolo 47 della Carta piuttosto che con riferimento ai principi di equivalenza e di effettività , poichè tali esigenze sono soltanto «espresse attraverso l’obbligo generale per gli Stati membri di garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza del diritto [dell’Unione]» (32), ora sancito dall’articolo 19, paragrafo 1, TUE e dall’articolo 47 della Carta (33).

69. Una limitazione del diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice ai sensi dell’articolo 47 della Carta, conformemente all’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, può quindi essere giustificata soltanto se prevista dalla legge, se rispetta il contenuto essenziale di tale diritto e se, in osservanza del principio di proporzionalità , necessaria e risponde effettivamente a finalità  di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà  altrui (34).

3. Applicazione dei principi alla causa in esame

70. Nella causa in esame, la norma controversa riguarda la limitazione del diritto di ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione. Tuttavia, da una giurisprudenza costante della Corte risulta che l’articolo 47 della Carta non impone un doppio grado di giudizio (35). Infatti, in forza di detta disposizione, il principio della tutela giurisdizionale effettiva sancisce il diritto di accesso non a un doppio grado di giudizio, ma soltanto a un giudice (36).

71. In circostanze del genere, il fatto che il ricorso in cassazione di cui dispone l’offerente escluso sia, in quanto terzo grado di giudizio, limitato alle questioni di competenza giurisdizionale non può certamente essere considerato, di per sè, contrario al diritto dell’Unione neppure laddove precluda l’impugnazione una decisione con la quale il giudice di secondo grado ha applicato un’interpretazione del diritto nazionale che, oggettivamente, contraria al diritto dell’Unione.

72. Il diritto dell’Unione, infatti, in linea di principio, non osta a che gli Stati membri, conformemente al principio dell’autonomia processuale, limitino o subordino a condizioni i motivi che possono essere dedotti nei procedimenti per cassazione, purchè siano rispettate le garanzie previste all’articolo 47 della Carta (37). Tuttavia, se le norme di procedura nazionali garantiscono che sia rispettato il diritto all’esame nel merito del ricorso di un offerente, da parte del giudice di primo grado e, se del caso, in appello (38), la norma procedurale di cui trattasi non tale da pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 o i requisiti dell’articolo 47 della Carta.

73. Aggiungo altresì, per completezza, che, in ogni caso, se una norma processuale quale la limitazione del diritto di ricorrere in cassazione di cui trattasi nel procedimento principale dovesse essere considerata una limitazione del diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice ai sensi dell’articolo 47 della Carta, si dovrebbe ammettere che si tratta di una misura, da un lato, prevista «per legge» e, dall’altro, in grado di dissuadere la presentazione di ricorsi pretestuosi e di garantire ai singoli, nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia, la trattazione dei loro ricorsi nel più breve termine possibile, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta (39). Infine, la norma di cui trattasi non eccede quanto necessario per raggiungere tale obiettivo.

74. L’articolo 47 della Carta richiede naturalmente l’introduzione di un ricorso effettivo tanto in diritto quanto in pratica (40). Tuttavia, se risulta, da un lato, che l’accesso a un «giudice» ai sensi dell’articolo 47 della Carta garantito senza difficoltà  e, dall’altro, che il diritto nazionale conferisce a detto «giudice» la competenza a esaminare il merito della controversia, come testimonia la sentenza del TAR della Valle d’Aosta nella presente causa, nè la direttiva 89/665 nè l’articolo 47 della Carta possono essere interpretati nel senso che impongono un ulteriore grado di giudizio per porre rimedio a un’applicazione erronea di dette norme da parte del giudice di appello.

75. Infatti, come sottolineato da più parti, ci si deve chiedere cosa accadrebbe se il giudice di terzo grado confermasse a sua volta l’interpretazione del giudice di secondo grado. L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, richiederebbe allora di predisporre un quarto grado di giudizio? In sostanza, tale questione si risponde da sè. A mio avviso, la soluzione a un’errata applicazione del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258 TFUe (41) o, ad esempio, un’azione del tipo Francovich (42) che offra la possibilità  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere in tal modo una tutela giuridica dei diritti dei singoli riconosciuti dal diritto dell’Unione (43).

4. Ulteriori osservazioni sulla giurisprudenza Francovich e sulla necessità  del suo sviluppo

76. A tal riguardo, si deve ammettere che, all’udienza, vi sono state molte discussioni sui mezzi di ricorso che potrebbero essere messi a disposizione della Randstad nelle circostanze del caso di specie, poichè sembra corretto far presente che la decisione del Consiglio di Stato stessa, che ha respinto l’impugnazione per motivi di legittimazione ad agire, non sembrava avere molti sostenitori.

77. All’udienza stato suggerito che la Randstad potrebbe invocare l’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665, che prevede il risarcimento del danno per violazioni della procedura di aggiudicazione dell’appalto. Mentre, in senso stretto, non necessario pronunciarsi su tale punto, mi sembra che la suddetta disposizione riguardi semplicemente la competenza dei giudici nazionali a concedere un risarcimento dei danni sulla base di responsabilità  oggettiva per violazioni delle norme di aggiudicazione degli appalti da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, cosa diversa rispetto all’erronea applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici da parte di un giudice. E’ stato altresì osservato che allo Stato italiano potrebbe incombere un’eventuale responsabilità  nell’ambito di un’azione di risarcimento danni in base alla sentenza Francovich a causa della mancata corretta applicazione del diritto dell’Unione da parte del sistema giudiziario di detto Stato.

78. In proposito si può rilevare che le circostanze precise attinenti al motivo per cui il Consiglio di Stato si pronunciato a sfavore della Randstad su tale punto non sono del tutto chiare. Nell’ipotesi in cui siano successivamente intraprese altre azioni da parte della Randstadt, spetterebbe al giudice nazionale competente verificare e valutare le ragioni per le quali il Consiglio di Stato pare non aver applicato una giurisprudenza consolidata della Corte relativa alla legittimazione ad agire in materia di appalti pubblici o, in quanto detto giudice nutrisse dubbi, perchè non ha effettuato (quale giudice di ultima istanza) l’adeguato rinvio di cui all’articolo 267 TFUE. Vi potrebbe – forse – essere una spiegazione per la decisione del Consiglio di Stato su detto aspetto.

79. Vorrei nondimeno cogliere l’occasione per far notare che ritengo che la giurisprudenza Francovich debba ormai essere letta con nuovi occhi alla luce dei requisiti di cui all’articolo 47 della Carta e, eventualmente, ulteriormente sviluppata sotto tale profilo. Dalla sentenza del 5 marzo 1996, Brasserie du pêcheur e Factortame (C-46/93 e C-48/93, EU:C:1996:79) (in prosieguo: la «sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame»), risulta che gli Stati membri sono tenuti a fornire un risarcimento in relazione a una violazione sufficientemente caratterizzata del diritto dell’Unione qualora, da parte loro, sussista una «violazione manifesta e grave (…) dei limiti posti al loro potere discrezionale» (44).

80. Tuttavia, la difficoltà  insita nell’applicazione pratica di tale criterio risiede nel fatto che i manifesti inadempimenti degli Stati membri (compresi gli inadempimenti giudiziari) potrebbero troppo spesso e troppo facilmente essere giustificati adducendo che essi sarebbero stati commessi in buona fede o sarebbero altrimenti scusabili alla luce delle circostanze o, in ogni caso, non sarebbero «manifesti e gravi». Considerazioni di cortesia giudiziaria o la deferenza nei confronti di venerabili istituzioni giudiziarie nazionali non dovrebbero tuttavia far desistere dal qualificare siffatti errori come «manifesti e gravi» nell’accezione della citata sentenza Brasserie du pêcheur, ove ciò sia giustificato. La volontà  o propensione a giustificare violazioni manifeste e gravi di uno Stato membro nella sua applicazione del diritto dell’Unione sminuendo la gravità  di violazioni del genere costituirebbe essa stessa una chiara negazione del diritto a un ricorso effettivo per i singoli, ai sensi dell’articolo 47 della Carta, in special modo quando, oggettivamente considerata, l’omessa applicazione di una disciplina chiara e consolidata dell’Unione non può realisticamente essere giustificata o altrimenti scusata. Sebbene la portata della sentenza Francovich, per forza di cose, non venga mai meno nella causa di cui trattasi, la questione dovà  nondimeno attendere una soluzione in una fase successiva, poichè essa non viene direttamente sollevata nell’ambito del presente procedimento.

81. Allo stesso tempo, qualsiasi volontà  di giustificare gli inadempimenti degli Stati membri di poco conforto per una parte di una controversia, se l’avvio di un’azione Francovich» fosse essa stessa resa eccessivamente difficile in pratica. Ciò può essere riassunto precisando che, ove la mancata corretta applicazione, da parte di un giudice d’appello contro in quale non esperibile un’ulteriore impugnazione, della giurisprudenza consolidata della Corte non costituisca, di per sè, il fondamento di un ricorso per risarcimento del danno basato sui criteri della «violazione manifesta e grave», necessario che tali criteri – i quali sono, dopo tutto, preesistenti all’entrata in vigore della Carta – siano essi stessi ulteriormente affinati. Se quella dell’articolo 47 della Carta non deve essere una promessa vuota, mi sembra allora che la mancata applicazione nel caso di specie, da parte di un giudice di ultima istanza, della giurisprudenza costante della Corte dovrebbe comportare una responsabilità  del tipo Francovich dello Stato membro di cui trattasi. La Corte ha, in ogni caso, dichiarato che, quando un giudice nazionale infrange il diritto dell’Unione «ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte», ciò di per sè indica una violazione sufficientemente caratterizzata (45).

82. Tutto ciò richiama alla mente il caso della storia di Sherlock Holmes sul cane che non aveva abbaiato (46). In quest’ottica, l’assenza generale di giurisprudenza al riguardo ad essere rivelatrice (47). Ciò può essere considerato di per sè come un indizio del fatto che tali errori e inadempimenti sono in pratica troppo facilmente giustificati e che, per molti soggetti i cui diritti dell’Unione non sono stati garantiti, un rimedio del tipo Francovich resta un’illusione piuttosto che una realtà . Si tratta di un’ulteriore ragione a sostegno della necessità  di una nuova valutazione dei criteri «gravi e manifesti» di cui alla sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, affinchè il diritto dell’Unione sia attuato con un adeguato grado di incisività  da parte dei giudici degli Stati membri, sebbene occorra tener conto anche degli specifici fattori identificati dalla Corte nella sentenza del 30 settembre 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513) in materia di responsabilità  giurisdizionale, segnatamente della «specificità  della funzione giurisdizionale», unitamente alle legittime esigenze della certezza del diritto (48). Orbene, la sentenza Francovich , per così dire, un cane a cui deve essere consentito abbaiare, perchè proprio l’abbaiare che dovrebbe segnalarci che i diritti che la normativa dell’Unione ha inteso garantire e tutelare sono oggetto – talvolta silenziosamente – di violazioni ad opera di errori giurisdizionali nazionali.

83. A ciò si potrebbe aggiungere che, nel particolare contesto di una violazione in materia di appalti pubblici, sarebbe in certa misura incongruo che la direttiva 89/665 prevedesse una forma di responsabilità  oggettiva per errori commessi dall’amministrazione aggiudicatrice, laddove al contempo la responsabilità  per errori commessi dai giudici nazionali relativamente al controllo della procedura di aggiudicazione degli appalti dovesse restare a un livello [talmente elevato da scoraggiarne l’attivazione].

84. Da parte mia, ritengo tuttavia che la normativa, in una certa misura, sia progredita dopo la sentenza del 30 settembre 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513).Alla luce della successiva entrata in vigore dell’articolo 47 della Carta, sono dell’avviso che, per le ragioni già  esposte, occorra parimenti esaminare se l’errore giudiziario di cui trattasi fosse oggettivamente scusabile. In mancanza di tale esame, esiste un rischio reale che l’applicazione dei criteri della sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, tenda, in pratica, a rendere eccessivamente difficile il risarcimento del danno di cui alla sentenza Francovich con riferimento a errori giudiziari, di modo che le suddette condizioni che fondano la responsabilità  potrebbero essere soddisfatte solo in circostanze del tutto particolari.

5. Conclusione sulla prima questione

85. In sintesi, ritengo pertanto che l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso non osta a una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo la quale un ricorso in cassazione per motivi di «difetto di potere giurisdizionale» non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.

86. La soluzione relativamente all’applicazione erronea del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE o la facoltà  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione.

B. Sulla seconda questione

87. Con la sua seconda questione la Corte suprema di cassazione chiede, in sostanza, se l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE e l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, ostino a che le norme relative al ricorso per cassazione per «motivi inerenti alla giurisdizione» siano interpretate ed applicate in modo tale che un ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte suprema di cassazione non sia proponibile al fine di impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte, in assenza delle condizioni che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, come indicate dalla Corte nella sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit e a. (238/81 EU:C:1982:335).

88. L’idea sottesa a tale questione che il giudice nazionale non può essere privato, neppure temporaneamente, della libertà  di effettuare un rinvio pregiudiziale, poichè ciò avrebbe la conseguenza di usurpare la competenza esclusiva della Corte di interpretare il diritto dell’Unione in modo corretto e vincolante, pregiudicando così l’applicazione uniforme e la tutela giurisdizionale effettiva dei diritti di cui godono i singoli in forza del diritto dell’Unione.

89. In via preliminare, si potrebbe rilevare che la Corte di cassazione solleva una questione supplementare nella parte introduttiva della domanda di pronuncia pregiudiziale relativa alla seconda questione, che non figura nel testo della questione da ultimo posta. Infatti, dal punto 50 della domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che la Corte suprema di cassazione, oltre alla questione formalmente sollevata, si interroga anche sull’approccio secondo cui essa non potrebbe operare il rinvio pregiudiziale direttamente.

90. Atteso che tale problematica non figura nella questione da ultimo posta, non mi dilungherò. Peraltro, mi sembra che la risposta a tale questione non dia adito a dubbi. Infatti, si deve ricordare che secondo una giurisprudenza consolidata, l’articolo 267 TFUE conferisce ai giudici nazionali la più ampia facoltà  di adire la Corte se ritengono che, nell’ambito di una controversia dinanzi ad essi pendente, siano sorte questioni che implichino un’interpretazione delle disposizioni del diritto dell’Unione, essenziali ai fini della pronuncia nel merito della causa di cui sono investiti (49). Di conseguenza, se la Corte suprema di cassazione validamente adita, le norme processuali nazionali non possono ridurre la competenza e gli obblighi incombenti su detto giudice in forza dell’articolo 267 TFUe (50).

91. Ciò premesso, e giungo adesso alla seconda questione espressamente sollevata, non ritengo che le norme processuali nazionali quali la norma controversa che limita il ricorso per cassazione alle questioni di competenza giurisdizionale debbano necessariamente, per risultare compatibili con il diritto dell’Unione, essere interpretate nel senso che consentono un ricorso per cassazione qualora un giudice di primo grado o un organo giurisdizionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale ai sensi della normativa interna non effettui un rinvio alla Corte di giustizia.

92. Infatti, poichè spetta ai giudici nazionali applicare il diritto dell’Unione, a essi incombe necessariamente il primo compito interpretativo. Come la Corte ha già  avuto modo di rilevare, i giudici nazionali adempiono, in collaborazione con la Corte, una funzione loro attribuita congiuntamente al fine di garantire il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati (51). Dal sistema giurisdizionale istituito dai Trattati, e segnatamente dall’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dall’articolo 19, paragrafo 1, TUE e dall’articolo 267 TFUE, ai quali fa riferimento il giudice del rinvio, discende che la Corte non dispone di un monopolio sull’interpretazione del diritto dell’Unione, ma piuttosto detiene una competenza esclusiva a fornire l’interpretazione definitiva di detto diritto (52).

93. L’obbligo di adire la Corte in via pregiudiziale, previsto all’articolo 267, terzo comma, TFUE, incombente agli organi giurisdizionali nazionali avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso, rientra nell’ambito della cooperazione istituita al fine di garantire la corretta applicazione e l’interpretazione uniforme del diritto dell’Unione, nell’insieme degli Stati membri, tra i giudici nazionali, in quanto incaricati dell’applicazione del diritto dell’Unione, e la Corte (53).

94. Ciò che l’articolo 267 TFUE consente , pertanto, l’instaurazione di un dialogo da giudice a giudice tra la Corte e gli organi giurisdizionali degli Stati membri (54). Come già  ricordato nelle presenti conclusioni, conformemente a una giurisprudenza costante, tale disposizione conferisce ai giudici nazionali la più ampia facoltà  di adire la Corte qualora essi ritengano che una causa dinanzi ad essi pendente faccia sorgere questioni che richiedono un’interpretazione o un esame della validità  delle disposizioni del diritto dell’Unione essenziali ai fini della soluzione della lite di cui sono investiti (55). Per di più, occorre ricordare che, a norma dell’articolo 267, terzo comma, TFUE, una giurisdizione nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno in linea di principio tenuta a rivolgersi alla Corte, quando chiamata a pronunciarsi su una questione di interpretazione del diritto dell’Unione (56).

95. In tale particolare contesto di cooperazione istituito dall’articolo 267 TFUE, ciò che pertanto vietato a una norma di diritto nazionale impedire a un organo giurisdizionale nazionale di avvalersi della suddetta facoltà  o di conformarsi al suddetto obbligo (57). In altri termini, il requisito minimo che il giudice designato dal sistema processuale nazionale per pronunciarsi su questioni connesse con il diritto dell’Unione – come, nel caso di specie, i Tribunali amministrativi regionali e il Consiglio di Stato in materia di appalti pubblici – abbia la possibilità , se non l’obbligo, di effettuare un rinvio per pronuncia pregiudiziale. Se così avviene, spetta esclusivamente al solo giudice nazionale, cui stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità  dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità  di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emanare la propria decisione, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte (58). In sintesi, come ha recentemente esposto l’avvocato generale Bobek, la logica della giurisprudenza della Corte in materia mira soltanto a garantire che le norme processuali nazionali non ostino a che siano sollevate questioni di diritto dell’Unione, potendo una domanda di pronuncia pregiudiziale essere formulata indipendentemente dalla fase del procedimento (59).

96. Tuttavia, come si vedà  nell’ambito della mia analisi della terza questione proposta dalla Corte suprema di cassazione, sebbene sia chiaro che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto interpellare in via pregiudiziale la Corte se avesse avuto dubbi circa l’ambito di applicazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, come interpretato in precedenza dalla Corte, si deve constatare che non esisteva tuttavia alcuna norma processuale nazionale che impedisse a detto giudice di avviare siffatto dialogo con la Corte.

97. A mio avviso, la mancata adizione della Corte in via pregiudiziale potrebbe quindi comportare un’illegittimità  sostanziale (a causa dell’errata applicazione del diritto dell’Unione che stato erroneamente interpretato dal giudice nazionale) e/o un’illegittimità  procedurale (a causa della mancata adizione della Corte in via pregiudiziale laddove il giudice in questione era tenuto a farlo), ma non deve essere considerata una questione di competenza giurisdizionale ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana. Come ho indicato al termine della mia analisi della prima questione pregiudiziale, sebbene tali soluzioni non siano ottimali, la risposta a un’errata applicazione del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza – e, aggiungo qui, agli obblighi derivanti dall’articolo 267 TFUe – deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento o la possibilità  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere una tutela giurisdizionale dei diritti dei singoli.

98. In effetti, in considerazione del ruolo essenziale svolto dal potere giudiziario nella tutela dei diritti che ai singoli derivano dalle norme del diritto dell’Unione, come ho già  indicato, la piena efficacia di queste ultime verrebbe rimessa in discussione e la tutela dei diritti che esse riconoscono sarebbe affievolita se fosse escluso che i singoli possano, a talune condizioni, ottenere un ristoro o risarcimento allorchè i loro diritti sono lesi da una violazione del diritto dell’Unione imputabile a una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado di uno Stato membro (60).

99. Di conseguenza, conformemente alle considerazioni che precedono, concludo che l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE e l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, non ostano a che le norme relative al ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione siano interpretate ed applicate nel senso di precludere che dinanzi alle Sezioni Unite della Corte suprema di cassazione sia proposto un ricorso per cassazione finalizzato a impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte.

C. Sulla terza questione

100. Con la sua terza questione, la Corte suprema di cassazione chiede, in sostanza, se l’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, risultante dalle sentenze della Corte del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675), si applichi al procedimento principale.

101. A tal riguardo, secondo una giurisprudenza costante, una domanda di pronuncia pregiudiziale si giustifica non con la formulazione di pareri a carattere consultivo su questioni generali o teoriche, bensì con la necessità  di dirimere concretamente una controversia vertente sul diritto dell’Unione (61).

102. Tuttavia, dato che sono giunto alla conclusione, nell’ambito della prima questione pregiudiziale, che la limitazione della competenza giurisdizionale della Corte di cassazione, quale prevista all’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, non contraria all’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665 e all’articolo 47 della Carta, il giudice del rinvio dovrebbe essere incompetente a esaminare, nel procedimento principale, l’ambito di applicazione della direttiva 89/665. Propongo tuttavia di esaminare detta questione nell’ipotesi in cui la Corte dovesse decidere diversamente.

103. Va ricordato che, nel procedimento principale, la Randstad ha contestato la sua esclusione da una gara d’appalto e l’aggiudicazione dell’appalto ad un’altra impresa. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha esaminato nel merito solo il motivo con il quale la Randstad ha contestato i punti attribuiti alla sua offerta tecnica – che erano inferiori alla «soglia minima» – e ha esaminato in via prioritaria i ricorsi incidentali dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’aggiudicatario. Esso ha accolto tali impugnazioni incidentali, astenendosi dall’esaminare nel merito gli altri motivi dell’impugnazione principale volti a contestare l’esito della gara d’appalto per ragioni diverse da quelle relative ai punti attribuiti alla sua offerta tecnica.

104. Ho già  illustrato, nelle osservazioni preliminari alle presenti conclusioni, la giurisprudenza della Corte relativa alla portata dell’obbligo di prevedere una procedura di ricorso prevista all’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, nel particolare contesto di un ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario. Giunti a questa fase, si può quindi constatare che il criterio determinante l’obbligo del giudice di esaminare il ricorso della ricorrente che ciascuna delle parti del procedimento ha un interesse legittimo all’esclusione delle offerte presentate dagli altri concorrenti. Ciò significa che non si può escludere la possibilità  che una delle irregolarità  che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità  per tale amministrazione di avviare una nuova procedura (62).

105. Su questo punto la Corte stata particolarmente chiara: «la ricevibilità  del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari [o] alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice saà  indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico.L’esistenza di una possibilità  siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente» (63). Un offerente la cui offerta stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di affidamento di appalto pubblico può vedersi rifiutare l’accesso a un ricorso contro la decisione di attribuzione dell’appalto pubblico, solo se la decisione di esclusione di detto offerente stata confermata da una decisione che ha acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si pronunci, sicchè il suddetto offerente deve essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico in questione (64).

106. Nel procedimento principale, in primo luogo, pacifico che la Randstad non era ancora stata esclusa definitivamente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto nel momento in cui ha proposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato. In secondo luogo, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che la Randstad ha invocato, tra i motivi per la riammissione alla gara d’appalto, l’illegittimità  della nomina e della composizione della commissione di gara incaricata di effettuare la valutazione economica. Tuttavia, se tali irregolarità  fossero constatate, esse giustificherebbero l’esclusione sia dell’offerta prescelta sia di quella dell’offerente che contesta la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice e inficerebbero anche le altre offerte presentate nell’ambito della procedura di gara, il che potrebbe indurre la suddetta amministrazione a dover avviare una nuova procedura.

107. In siffatte circostanze, mi sembra certo che il principio stabilito e confermato dalla giurisprudenza citata dal giudice del rinvio fosse applicabile al procedimento principale. Il Consiglio di Stato era quindi tenuto a riconoscere l’interesse della Randstad a contestare, sia in primo grado sia in appello, la regolarità  della procedura e, quindi, della decisione di aggiudicazione dell’appalto o, in subordine, a presentare alla Corte una domanda in tal senso in caso di dubbio.

VII.Conclusione

108. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere alle questioni poste dalla Corte suprema di cassazione (Italia) come segue:

1) L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata, in particolare, dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo la quale un ricorso in cassazione per motivi di «difetto di potere giurisdizionale» non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.

La soluzione relativamente all’applicazione erronea del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE o la facoltà  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere tutela giurisdizionale dei diritti dei singoli riconosciuti dal diritto dell’Unione.

2) L’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonchè l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, non ostano a che le norme relative al ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione siano interpretate ed applicate nel senso di precludere che dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione sia proposto un ricorso per cassazione finalizzato a impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte.

In subordine:

3) L’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, che deriva dalle sentenze della Corte del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675), applicabile nella fattispecie che oggetto del procedimento principale, in cui la decisione di esclusione dell’offerente non aggiudicatario non stata confermata da una decisione che ha acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si sia pronunciato, e in cui detto offerente ha presentato un motivo che potrebbe indurre l’amministrazione aggiudicatrice a dover avviare una nuova procedura.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Conclusioni dell’Avv. Generale – 9/9/2021 n.C-497/20 proviene da Giustamm.