Santino Scudeller, Presidente, Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario, Estensore; PARTI: (Società  Svas Biosana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carla Anna Santella, Rosa Settembre c. Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosa Veccia)

Il verbale di una procedura amministrativa non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità  con forme e menzioni particolari.

1.- Appalti pubblici – gara – verbale della procedura di gara – formalità  – individuazione.

2.- Processo amministrativo – contributo unificato (C.U.) – debenza – controversia – non spetta al G.A.  

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/9/2019 n.4464 proviene da Giustamm.

G. Carlotti, Presidente; F. Guarracino, Cons. Est. PARTI: (Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Marzocchella; c. ECLA s.a.s. di L. Alfonso, in persona dell’amministratore p.t., sig. Alfonso L. e dell’amministratore giudiziario avv. Luca Catalano, rappresentata e difesa dall’avv. Demetrio Fenucciu, con il quale elettivamente domiciliano in Roma al viale Vaticano n. 48; Omissis, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Riccardi; Omissis non costituiti in giudizio)

Attività  estrattive: Legge Regionale della Campania 13 dicembre 1985 n. , ratio ed interpretazione.

1.- Attività  estrattive – Cave e Torbiere – L.R. Campania 13 dicembre 1985 n. 54 – norme transitorie ex art. 36 – ratio ed interpretazione.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 9/9/2019 n.6121 proviene da Giustamm.

Silvestro Maria Russo, Presidente FF, Dario Simeoli, Consigliere, Estensore; PARTI: (RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto c. AUTORItà€ DI REGOLAZIONE DEI TRASPORTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e nei confronti di ITALO-NUOVO TRASPORTO VIAGGIATORI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Sante Ricci, Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliano Berruti in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161; TRENITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Botto, Vito Auricchio, Valerio Mosca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Botto in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;(GRANDI STAZIONI S.P.A., CENTOSTAZIONI S.P.A., ASSOCIAZIONE FERCARGO, IMPRESE FERROVIARIE NEL TRASPORTO MERCI, non costituite in giudizio)

Il diritto pubblico impone al gestore dell’infrastruttura l’obbligo di garantire l’accesso e l’utilizzo equo e non discriminatorio dell’infrastruttura ferroviaria da parte delle singole imprese ferroviarie, a fronte della corresponsione di un canone il cui ammontare è regolata dal diritto europeo e dalla relativa normativa nazionale di recepimento.

1.- Infrastrutture – Infrastrutture ferroviarie – infrastrutture non replicabili – obblighi del gestore – individuazione.

In presenza di infrastrutture non replicabili – quando cioè le condizioni di monopolio naturale rendono non economicamente conveniente la realizzazione di forme concorrenziali dirette nella produzione o nella gestione di un servizio – la teoria economica della regolazione suggerisce due correttivi, volti rispettivamente a garantire: i) l’uso «efficiente» della rete, attraverso dispositivi che incentivino (simulando, ad esempio, pressioni concorrenziali) l’innovazione dell’infrastruttura e la qualità  del servizio, insieme al contenimento dei costi; ii) l’«uso comune» della rete, in funzione della libera competizione degli operatori, mediante l’adozione di meccanismi di “neutralità “. Ai predetti fini, il diritto pubblico impone al gestore dell’infrastruttura l’obbligo di garantire l’accesso e l’utilizzo equo e non discriminatorio dell’infrastruttura ferroviaria da parte delle singole imprese ferroviarie, a fronte della corresponsione di un canone il cui ammontare è regolata dal diritto europeo e dalla relativa normativa nazionale di recepimento.

Pubblicato il 09/09/2019

N. 06108/2019REG.PROV.COLL.

N. 05788/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5788 del 2017, proposto da: RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32;

contro

AUTORItà€ DI REGOLAZIONE DEI TRASPORTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

ITALO-NUOVO TRASPORTO VIAGGIATORI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Sante Ricci, Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliano Berruti in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161; TRENITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Botto, Vito Auricchio, Valerio Mosca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Botto in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;
GRANDI STAZIONI S.P.A., CENTOSTAZIONI S.P.A., ASSOCIAZIONE FERCARGO, IMPRESE FERROVIARIE NEL TRASPORTO MERCI, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Piemonte, Torino, sez. II, n. 541 del 2017;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità  di Regolazione dei Trasporti, di Nuovo Trasporto Viaggiatori s.p.a. e di Trenitalia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Fabio Cintioli, Federica Varrone dell’Avvocatura dello Stato, Vito Auricchio, Alessandro Botto, Giuliano Berruti e Ernesto Stajano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La società  Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. – gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale, in forza dell’atto di concessione di cui al decreto-ministeriale del 31 ottobre 2000 – ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte n. 541 del 2017, la quale ha respinto il ricorso proposto dalla stessa Rete Ferroviaria Italiana per l’annullamento:

i) della delibera 31 ottobre 2014, n. 70, dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti, avente ad oggetto la «Regolazione dell’accesso equo e non discriminatorio alle infrastrutture ferroviarie e avvio del procedimento per la definizione dei criteri per la determinazione del pedaggio per l’utilizzo delle infrastrutture ferroviarie»;

ii) della delibera n. 76 del 27 novembre 2014 dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti, recante «Indicazioni e prescrizioni relative al Prospetto informativo della rete 2015, presentato dal gestore della rete ferroviaria nazionale, R.F.I. s.p.a.»;

iii) della nota prot. 2015/2 del 6 febbraio 2015, con la quale l’Autorità  di Regolazione dei Trasporti ha ulteriormente chiarito il contenuto delle previsioni della delibera 31 ottobre 2014, n. 70 in materia di pedaggio AV/AC.

Le delibere citate sono state adottate in applicazione del previgente quadro normativo, basato sulla Direttiva 2001/14/CE, come da ultimo modificata dalla Direttiva 2007/58/CE, recepita in Italia dal decreto legislativo n. 188 del 2003 (nel frattempo abrogato dal d.lgs. n. 112 del 2015, entrato in vigore il 25 luglio 2015, che ha recepito in Italia la sopraggiunta Direttiva 2012/34/UE).

1.1.- Oggetto del contendere sono le misure dell’Autorità  di regolazione che hanno determinato il canone di accesso alla rete ferroviaria in Alta Velocità /Alta Capacità  (“AV/AC”) per l’anno 2015. Il gestore della infrastruttura – sul presupposto che il costo del pedaggio fissato al valore di € 8,2 treno/km per l’utilizzo della rete ferroviaria nell’alta velocità  fosse troppo basso in quanto privo della copertura della “remunerazione del capitale investito” – ha sollevato davanti al giudice di prime cure le seguenti censure:

a) violazione dei principi del giusto procedimento: l’Autorità  avrebbe violato i principi propri dei procedimenti pubblici di notice and comment, omettendo di porre in consultazione lo schema compiuto di atto di regolazione, in specie con riguardo all’ipotesi di modifica del pedaggio per l’infrastruttura AV/AC;

b) violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990: l’Autorità  avrebbe illegittimamente ritenuto di recepire le osservazioni formulate da RFI in corso d’istruttoria, deliberando la riduzione sine die del canone di utilizzo della rete AV/AC da 13,1 euro/km a 8,2 euro/km, senza tener conto delle condizioni essenziali che la stessa RFI aveva preteso, ossia la temporaneità  e gradualità  della riduzione e la previsione di un recupero a partire dal 2018, per la copertura degli investimenti programmati ed approvati dal CIPE;

c) incompetenza: l’Autorità  avrebbe indebitamente deliberato la misura puntuale del pedaggio per l’infrastruttura AV/AC, mentre la normativa vigente le consentirebbe la sola enunciazione dei criteri, assegnando viceversa al gestore della rete il compito di fissarne la misura;

d) violazione di legge: alla luce della disciplina comunitaria, i criteri di quantificazione del pedaggio non potrebbero essere utilizzati allo scopo di proteggere la concorrenza, favorendo un’impresa ferroviaria di recente costituzione;

e) violazione di legge: il canone di 13,1 euro/km era stato determinato in relazione agli investimenti programmati ed approvati con delibera CIPE del 2005, la sua immediata riduzione non terrebbe conto della voce di costo del capitale investito (WACC) e provocherebbe al gestore una perdita annua di oltre 120 milioni di euro, con conseguente impossibilità  di far fronte agli impegni finanziari giù  assunti (prestiti UE ed emissioni di obbligazioni);

f) incompatibilità  dell’art. 37 del d.l. n. 201 del 2011 con la direttiva 2001/14/CE e con la direttiva 2012/34/UE: la normativa comunitaria vieterebbe agli Stati membri di attribuire all’Autorità  di regolazione l’approvazione dei criteri per la fissazione del pedaggio di utilizzo dell’infrastruttura, compito che viceversa spetterebbe al gestore della rete, sulla base degli indirizzi politici del governo;

g) violazione di legge: con riguardo alla regolazione dello sgombero delle infrastrutture, oltre alla violazione della procedura di notice and comment, sarebbero sproporzionati ed irragionevoli gli oneri attribuiti al gestore della rete, tenuto ad acquisire in proprio i mezzi di soccorso ed a dotarsi di un’organizzazione stabile per gli interventi;

h) violazione di legge: nella parte relativa all’assistenza alle persone con mobilità  ridotta, l’Autorità  avrebbe illegittimamente addebitato la gran parte del costo del servizio al gestore della stazione, anzichè all’impresa ferroviaria che trae un utile dal contratto di trasporto con l’utente disabile;

i) violazione di legge: nella misura relativa agli spazi da assegnare per l’installazione di biglietterie self-service e desk informativi, l’Autorità  avrebbe illegittimamente disatteso il criterio di proporzionalità  riferito al volume di traffico e di clientela delle imprese ferroviarie operanti sul mercato;

l) violazione di legge: la delibera avrebbe illegittimamente conferito esecutività  immediata alle nuove misure di regolazione, rispetto ai contratti di utilizzo della rete disciplinati dall’edizione dicembre 2013 del PIR.

2.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, con sentenza n. 541 del 2017, ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso proposto.

3.- Avverso la predetta sentenza ha proposto appello Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., riproponendo in sede di gravame solo alcune delle principali doglianze articolate in primo grado, e segnatamente:

i) l’intrinseca erroneità  della riduzione ad euro 8,2 treno/km per via della parziale e non adeguata considerazione della “remunerazione del capitale investito”;

ii) la completa omissione del procedimento di “notice and comment”, il quale presuppone, prima dell’adozione formale del provvedimento regolatorio, una fase di pubblicazione della bozza di atto con spazio per la partecipazione degli interessati;

iii) la totale assenza di istruttoria a base della decisione, dato che l’unico elemento raccolto nel breve procedimento dall’Autorità  di regolazione era stato il contributo di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., il quale bilanciava la temporanea riduzione ad euro 8,2 treno/km per il primo anno con un progressivo aumento negli anni a venire e in misura adeguata a recuperare il vulnus finanziario;

iv) l’incompetenza dell’Autorità  di regolazione nella fissazione di un valore del pedaggio, anzichè dei criteri attraverso cui esso è determinato dal gestore dell’infrastruttura;

v) l’erroneità  dei presupposti da cui l’Autorità  di regolazione ha preso le mosse, dichiarando di voler agire per promuovere la concorrenza.

4.- Resistono in giudizio, sia l’Autorità  di regolazione dei trasporti, sia le società  Italo-Nuovo Trasporto Viaggiatori s.p.a. e Trenitalia s.p.a. (imprese ferroviarie che effettuano servizi di trasporto passeggeri sulla rete AV/AC dell’infrastruttura ferroviaria), insistendo tutte per il rigetto del gravame.

5.- In data 7 febbraio 2019, la causa è stata discussa in pubblica udienza e, all’esito della successiva camera di consiglio dell’11 luglio 2019 (a cui l’affare era stato differito ai sensi dell’art. 75, comma 2, del c.p.a.), è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo ordine di motivi, la società  Rete ferroviaria italiana s.p.a. (di seguito anche “RFI”) censura le ragioni in base alle quali il giudice di primo grado ha respinto il quinto motivo di ricorso incentrato sulla misura del canone di pedaggio fissato ad € 8,2 treno/km. L’appellante insiste nel sostenere l’illegittimità  della delibera n. 70 del 2014 per avere essa determinato ad una soglia troppo bassa tale misura e, in particolare, per averlo fatto senza includervi la remunerazione del capitale investito nella realizzazione della infrastruttura AV/AC.

1.1.- Il giudice di primo grado ha posto a fondamento del rigetto la seguente motivazione: «La ricorrente non è stata in grado di dimostrare l’esatta diminuzione degli introiti relativi al pedaggio per la rete AV/AC nell’anno 2015. In ogni caso, l’Autorità  ha chiarito nella propria memoria (all. B del fascicolo depositato dall’Avvocatura dello Stato – pag. 18) che, sulla base dei dati contabili forniti da RFI in corso d’istruttoria, il livello di pedaggio vigente per la rete AV aveva creato negli ultimi anni le condizioni per il conseguimento di margini positivi, ossia di ricavi da pedaggio superiori ai costi di esercizio operativi del servizio, nel triennio 2011 – 2013. Sul piano giuridico, l’art. 15 del d.lgs. n. 188 del 2003 dispone, al primo comma, che la contabilità  del gestore deve presentare un tendenziale equilibrio tra i ricavi complessivi conseguiti ed i costi relativi alla gestione dell’infrastruttura, così implicitamente escludendo la possibilità  che gli investimenti siano coperti in parziale autofinanziamento con il flusso degli introiti da pedaggio. Tale argomento appare di per sì© sufficiente a fondare la legittimità  dell’intervento regolatorio dell’Autorità , che non era tenuta a compiere accertamenti sulla destinazione del gettito del pedaggio, nel senso qui reclamato da RFI. In punto di fatto, poi, il pregiudizio economico denunciato dalla ricorrente è stato presto ridimensionato: come si è visto in relazione al secondo motivo d’impugnativa, il canone di 8,2 euro/km ha trovato applicazione transitoria limitata ad un anno».

1.2.- Ritiene il Collegio che tale statuizione è errata e che, quindi, la sentenza deve essere riformata.

2.- E’ utile una breve premessa di inquadramento generale.

2.1.- In presenza di infrastrutture non replicabili – quando cioè le condizioni di monopolio naturale rendono non economicamente conveniente la realizzazione di forme concorrenziali dirette nella produzione o nella gestione di un servizio – la teoria economica della regolazione suggerisce due correttivi, volti rispettivamente a garantire: i) l’uso «efficiente» della rete, attraverso dispositivi che incentivino (simulando, ad esempio, pressioni concorrenziali) l’innovazione dell’infrastruttura e la qualità  del servizio, insieme al contenimento dei costi; ii) l’«uso comune» della rete, in funzione della libera competizione degli operatori, mediante l’adozione di meccanismi di “neutralità “.

Ai predetti fini, il diritto pubblico impone al gestore dell’infrastruttura l’obbligo di garantire l’accesso e l’utilizzo equo e non discriminatorio dell’infrastruttura ferroviaria da parte delle singole imprese ferroviarie, a fronte della corresponsione di un canone il cui ammontare è regolata dal diritto europeo e dalla relativa normativa nazionale di recepimento.

2.1.- I principi generali relativi all’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria sono dettati, ratione temporis, dall’art. 7 della Direttiva 2001/14/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2001, «relativa alla ripartizione della capacità  di infrastruttura ferroviaria e all’imposizione dei diritti di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria» (poi rifusa nella Direttiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 novembre 2012, «che istituisce uno spazio ferroviario unico Europeo»).

Il suddetto articolo prescrive che: «[i] diritti per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria sono pagati al gestore dell’infrastruttura che li usa per finanziare le sue attività » (par. 1), e che «[i] diritti per il pacchetto minimo di accesso e per l’accesso ai servizi sulla linea sono stabiliti al costo direttamente legato alla prestazione del servizio ferroviario» (par. 3).

In deroga al criterio del costo diretto, l’art. 8, paragrafo 1, della stessa Direttiva 2001/14/CE (cui corrisponde l’attuale art 32 della direttiva 2012/34) stabilisce che «[a]i fini del pieno recupero dei costi da parte del gestore dell’infrastruttura, uno Stato membro può, se il mercato lo consente, applicare coefficienti di maggiorazione in base a principi efficaci, trasparenti e non discriminatori, garantendo nel contempo una competitività  ottimale, in particolare per il trasporto internazionale di merci per ferrovia. Il sistema di imposizione dei diritti deve rispettare gli aumenti di produttività  conseguiti dalle imprese ferroviarie. Il livello dei diritti stabiliti non deve tuttavia precludere l’utilizzo dell’infrastruttura a segmenti del mercato che possono pagare quanto meno il costo direttamente imputabile, più¹ un tasso di rendimento accettabile per il mercato, alla prestazione del servizio ferroviario». Aggiunge, al paragrafo 2, che «[p]er progetti di investimento specifici, da realizzare in futuro o ultimati al massimo quindici anni prima dell’entrata in vigore della presente direttiva, il gestore dell’infrastruttura può stabilire o mantenere diritti più¹ elevati, sulla base dei costi a lungo termine di tali progetti, purchè si tratti di progetti che migliorano l’efficienza e/o la redditività  e che, in caso contrario, non potrebbero o non avrebbero potuto essere attuati. Tale sistema di imposizione dei diritti può inoltre comportare accordi di ripartizione dei rischi connessi ai nuovi investimenti» (analoghe disposizioni sono attualmente contemplate dall’art 32 della direttiva 2012/34).

In attuazione delle richiamate previsioni europee, l’art. 17 del decreto legislativo 8 luglio 2003 n. 188 – oggi sostituito dal decreto legislativo 15 luglio 2015 n. 112, recante la trasposizione della Direttiva 2012/34/UE, ma applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto del presente giudizio,- dispone che: «[a]i fini della determinazione del canone sono presi in considerazione i costi diretti e indiretti di circolazione dei servizi di gestione d’infrastruttura forniti, i costi di energia sostenuti dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria per lo svolgimento della corrispondente attività , nonchè le spese generali dirette e quota di quelle indirette. Dai costi così considerati devono dedursi gli eventuali indennizzi e gli eventuali contributi pubblici di qualsiasi natura previsti nel contratto di programma di cui all’articolo 14» (comma3). Il comma 5 dello stesso art. 17 precisa che: «[p]er il calcolo e la fissazione del canone dovuto per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria, si applicano i seguenti parametri: a) qualità  dell’infrastruttura ferroviaria, intesa come velocità  massima e attrezzatura tecnica ed impiantistica della linea; b) saturazione, legata alla densità  dei convogli sulle singole tratte infrastrutturali all’interno della giornata e all’intensità  di utilizzo dei nodi ferroviari; c) usura del binario e della linea elettrica, legata al peso e alla velocità  del convoglio, nonchè alle caratteristiche del contatto tra pantografo e catenaria; d) velocità , intesa come grado di assorbimento di capacità  sulla linea percorsa in relazione alla tipologia della fascia oraria in cui si inserisce la traccia oraria richiesta; e) consumo energetico, legato alla tipologia di trazione utilizzata» (va osservato che la successiva Direttiva del 2012 ha demandato la definizione dei costi diretti recuperabili ad un apposito regolamento della Commissione, adottato con il Regolamento di esecuzione 2015/909, del 12 giugno 2015).

Secondo poi l’art. 18 dello stesso decreto legislativo n. 188 del 2003, «possono essere previsti coefficienti di maggiorazione sui canoni corrisposti per l’utilizzo della rete ferroviaria, ovvero riduzioni dei canoni stessi, nonchè modifiche dei canoni che tengano conto del costo degli effetti ambientali causati dalla circolazione dei treni».

2.2.- I costi fissi dell’infrastruttura sono dunque suscettibili di copertura tramite maggiorazione del pedaggio. Non sempre, tuttavia, le tariffe sono il mezzo adeguato per finanziare le infrastrutture; in molti casi i fallimenti del mercato impediscono la piena attuazione del principio «chi utilizza paga», su cui si fonda la regolamentazione delle tariffe, ad esempio perchè l’aumento delle tariffe volto a finanziare nuovi investimenti infrastrutturali sarebbe così sostanziale da fungere da deterrente per gli investimenti o per potenziali utenti dell’infrastruttura. Per tale motivo, la normativa interna individua nel contratto di programma tra Stato e Gestore lo strumento di finanziamento delle opere infrastrutturali, quale misure aggiuntiva per ovviare ai fallimenti del mercato che rimangano irrisolti nonostante le altre politiche e misure del caso (cfr. art. 14 del d.lgs. 188 del 2003; sostituito dall’art. 15 del d.lgs. 112 del 2015).

2.3.- Nel contesto normativo appena descritto è intervenuta la delibera n. 70 del 31 ottobre 2014, il cui Allegato, al punto 6.6.2, prevede quanto segue: «Con riferimento ai criteri di ammissibilità  delle voci di costo, l’Autorità  prescrive al GI che, per il computo del pedaggio di accesso alla rete AV/AC, siano ammissibili, in aggiunta alla componente relativa al costo di gestione dell’infrastruttura, adeguatamente rimodulato, esclusivamente le seguenti quote annuali degli oneri finanziari, opportunamente ottimizzati in coerenza con le migliori condizioni di mercato: a) la quota annuale degli oneri finanziari residui sostenuti direttamente dal GI per gli investimenti giù  realizzati al 31/12/2013, in quanto non coperti da contributi pubblici; b) la quota annuale degli oneri finanziari cumulati da sostenere per gli investimenti in corso di realizzazione successivamente al 31/12/2013, calcolati sui soli costi effettivamente sostenuti dal GI al netto dei contributi pubblici».

Il valore unitario del canone derivante dall’applicazione dei suddetti criteri – non comprensivi della remunerazione del capitale investito nella sua componente di capitale di rischio – ha trovato applicazione dal mese di novembre 2014 al mese di dicembre 2015, ovvero sino all’adozione del nuovo sistema tariffario previsto dalla delibera n. 96 del 2015.

3.- Contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, la pretesa della società  appellante al recupero, per l’anno 2015, delle somme impiegate per la realizzazione e lo sviluppo in Italia della rete “AV/AC” non trova alcuna preclusione nella disciplina di settore.

3.1.- Dal complesso delle disposizioni sopra richiamate si desume che, in via ordinaria, i canoni di accesso ed utilizzo dell’infrastruttura sono stabiliti al costo di circolazione direttamente legato all’uso da parte delle imprese ferroviarie dell’infrastruttura. Nel canone di accesso possono essere tuttavia incluse componenti aggiuntive a copertura dei costi di investimento per specifici progetti, al netto delle fonti di finanziamento alternative e purchè si tratti di progetti che migliorino l’efficienza e la redditività  della rete. In tali casi, l’Autorità  di regolazione è chiamata a stabilire criteri per la determinazione del canone di accesso finalizzati al recupero non solo dei costi diretti, ma anche dei costi totali.

Ebbene, tra i predetti «costi» va di regola incluso – al cospetto di servizi economici di interesse generale, per i quali cioè esista un mercato di riferimento – anche il rendimento del capitale investito. Il costo medio ponderato del capitale, generalmente indicato con l’acronimo inglese «Weighted Average Cost of Capital» (WACC), misura infatti il costo-opportunità  che una impresa sostiene per raccogliere le risorse finanziarie occorrenti per l’attività , vuoi sotto forma di capitale di rischio (raccolta presso il mercato finanziario o presso gli investitori) vuoi sotto forma di capitale di credito (raccolta di mezzi di terzi, in forma di finanziamenti). Tale voce esprime, in coerenza con gli equivalenti di mercato, la soglia minima di rendimento accettabile ai fini della profittabilità  o della scelta di effettuare o meno un investimento, ed è dunque il «costo» con cui l’azienda deve remunerare i suoi finanziatori (azionisti, detentori di titoli di debito).

3.2.- L’assunto è confermato dalla normativa nel frattempo intervenuta, la quale – essendo rimasto inalterato il modello aziendale prefigurato dal legislatore per la gestione dell’infrastruttura – consente una lettura retrospettiva del materiale normativo previgente.

In particolare vengono in rilievo le seguenti disposizioni:

– l’art. 16, comma 1, del decreto legislativo 15 luglio 2015 n. 112 (che, come si è detto, ha recepito la direttiva 34/2012/UE), il quale prevede che: «[i] conti del gestore dell’infrastruttura ferroviaria devono presentare, in condizioni normali di attività  e nell’arco di un periodo ragionevole non superiore a cinque anni, almeno un equilibrio tra, da un lato, il gettito dei canoni per l’utilizzo dell’infrastruttura, i contributi statali definiti nei contratti di programma [&], le eccedenze provenienti da altre attività  commerciali e le eventuali entrate non rimborsabili da fonti private e pubbliche, e, dall’altro, i costi di infrastruttura almeno nelle sue componenti di costi operativi, ammortamenti e remunerazione del capitale investito»;

– l’art. 3, comma 1, lettera qq), dello stesso d.lgs. n. 112 del 2015, secondo cui, per «progetti di investimento specifici» (nel cui ambito rientra senza dubbio anche la rete “AV/AC”), devono intendersi i «progetti di investimento finanziati, integralmente o parzialmente, con capitale di debito o di rischio».

3.3.- E’ inoltre significativo rimarcare come sia stata la stessa Autorità  di regolazione, con la successiva delibera n. 96 del 2015, valevole per il periodo regolatorio 2016-2021, ad includere tra le voci tariffarie la remunerazione del capitale investito nell’infrastruttura AV/AC come componente necessaria del canone di pedaggio, sia pure senza prevedere alcuna forma di recupero per l’anno 2015 (l’appellante, senza specifica contestazione di controparte, ha precisato che il pregiudizio economico derivante dal mancato recupero nel 2015 dei costi totali che avrebbero dovuto essere remunerati con il pedaggio può essere stimato almeno in € 101,93 milioni, come calcolato nei documenti n. 2 e n. 3).

3.4.- Sulla scorta di quanto osservato, è evidente che il disconoscimento del rendimento del capitale investito non poteva certo fondarsi, come invece sostenuto dal T.a.r., sull’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 188 del 2003, il quale si limita ad affermare che: «[i] conti del gestore dell’infrastruttura ferroviaria devono presentare e un tendenziale equilibrio tra i ricavi derivanti dalla riscossione dei canoni [&], le eccedenze provenienti da altre attività  commerciali e i contributi pubblici definiti nel contratto di programma [&], e i costi relativi alla gestione dell’infrastruttura al netto degli ammortamenti, dall’altro» (la disposizione è ora rifluita all’art. 16 del d.lgs. 112 del 2015).

Per completezza argomentativa, va sottolineato come, di per sì©, sia erronea anche l’affermazione, pure contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui «la normativa escluda che i canoni possano costituire una leva per garantire un profitto al Gestore stesso»: a riprova del contrario, basta citare la Direttiva (UE) 2016/2370 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2016 («che modifica la direttiva 2012/34/UE per quanto riguarda l’apertura del mercato dei servizi di trasporto ferroviario nazionale di passeggeri e la governance dell’infrastruttura ferroviaria») che, all’art. 7-quinquies, paragrafo 1, (attuato nell’ordinamento interno dall’art. 11-quater del d.lgs. n. 112 del 2015), prevede espressamente che le entrate derivanti dalla gestione della rete dell’infrastruttura sono utilizzabili dal gestore anche «per pagare dividendi ai proprietari dell’impresa». Al considerando 18 della stessa direttiva si legge altresì che «[i]dividendi prodotti da attività  che non comportano l’impiego di fondi pubblici o le entrate derivanti da canoni per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria possono essere utilizzati anche da imprese che fanno parte di un’impresa a integrazione verticale e che esercitano un controllo sia su un’impresa ferroviaria sia sul gestore dell’infrastruttura»).

4.- La necessità  giuridica di includere il rendimento del capitale investito nell’ambito dei criteri e della quantificazione del canone di pedaggio, è supportata anche dai seguenti argomenti di interpretazione sistematica.

4.1.- Il sistema tariffario – operante per i servizi economici che la pubblica amministrazione assume in regime di riserva legale, oppure che vengono attribuiti in concessione – può perseguire una pluralità  di obiettivi: l’efficienza allocativa; la copertura dei relativi costi di produzione; la stabilizzazione dei prezzi; misure redistributive di politica sociale (per accrescere cioè il benessere collettivo in una particolare situazione regionale, demografica e culturale).

All’esito di un articolato itinerario normativo – dipanatosi nelle seguenti disposizioni: l’art. 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498; gli artt. 1 e 2, commi 17 e 18, della legge 14 novembre 1995, n. 481; l’art. 117 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; l’art. 165 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – appare oramai sedimentata nell’ordinamento amministrativo una chiara direttrice regolativa: le tariffe dei servizi di interesse economico generale devono assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione, quale che sia la metodologia concretamente applicata (si pensi che: nell’ottica marginalistica, la tariffa ottimale è quella che consente di realizzare l’eguaglianza tra prezzo unitario e costo marginale; il metodo integralista fissa invece la tariffa al livello del costo medio).

La strumentalità  del sistema tariffario rispetto al conseguimento degli obiettivi di carattere economico-industriale impone l’integrale copertura dei costi di produzione del servizio, ivi compresi quelli di indiretta imputazione e quelli generali: quali ammortamenti, costi finanziari della raccolta e del servizio al debito, costi generali di governance, nonchè per l’appunto i costi figurativi di remunerazione del capitale investito.

La determinazione delle modalità  di copertura dei costi di produzione dei pubblici servizi costituisce uno degli aspetti di maggiore impatto sul piano della garanzia degli equilibri gestionali dell’impresa erogatrice. Se, infatti, non viene remunerata adeguatamente la funzione svolta dall’unità  economica il servizio non è in grado di offrire alcuna garanzia di continuità  e di sviluppo nel tempo. Il costo medio ponderato del capitale permette, a questi fini, di discriminare tra un rendimento atteso accettabile o meno di un investimento.

Si tratta ovviamente di regola generale che ammette eccezioni in caso di servizi privi di mercati di riferimento e di rilevanza industriale (ovvero caratterizzati da anomalia strutturali e funzionali che non consentono efficienza allocativa), ovvero di interessi sociali ritenuti prevalenti dal legislatore (si pensi alle tariffe in materia di servizio idrico integrato, dove l’art. 154, comma 1, del con il d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, dal cui testo, come modificato a seguito dell’esito positivo del referendum abrogativo di parte del comma medesimo, indetto con d.P.R. 23 marzo 2011, è stato espunto il riferimento alla «dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito»).

4.2.- La soluzione prospettata è altresì coerente anche con la disciplina delle relazioni finanziarie tra ente pubblico e società  partecipate (si ricordi che il legislatore ha mantenuto in mano pubblica la proprietà  dell’intero gruppo Ferrovie dello stato, il cui capitale sociale, che controlla al 100% RFI s.p.a. e Trenitalia s.p.a., è detenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze).

Dal Testo Unico in materia di società  a partecipazione pubblica, di cui al d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, emerge infatti un modello di società  a partecipazione pubblica informato al canone dell’investitore privato razionale, ovvero della piena imprenditorialità  e redditività  dell’investimento azionario, senza distinguere tra società  partecipate svolgenti «attività  di impresa» e società  partecipate svolgenti «attività  di servizio pubblico di interesse generale o di interesse economico generale» (fatte salve specifiche eventuali disposizioni derogatorie di diritto speciale).

Il criterio dell’investitore in regime di mercato che persegue l’obiettivo della massima redditività  dei propri investimenti – enunciato tra i criteri direttivi della legge delega 7 agosto 2015, n. 124, all’art. 18, comma 1, lettera l) – permea varie disposizioni del testo unico, tra cui: – l’art. 14, comma 5, secondo cui le amministrazioni pubbliche non possono, in linea di massina, effettuare «aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, nè rilasciare garanzie a favore delle società  partecipate» che abbiano registrato «per tre esercizi consecutivi», «perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali»; – l’art. 5 che impone, prima della costituzione della società  o della deliberazione di partecipazione a quest’ultimo, un’analitica motivazione «sul piano della convenienza economica e della sostenibilità  finanziaria e in considerazione della possibilità  di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, nonchè di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato», dovendosi altresì dare «conto della compatibilità  della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità  dell’azione amministrativa» e della «compatibilità  dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese»; – l’art. 20 secondo cui vanno dismesse o comunque riorganizzate le «partecipazioni in società  diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti».

4.3.- Vanno poi tenuti in considerazione gli effetti del finanziamento pubblico delle infrastrutture sulle imprese ferroviarie.

Il gestore di un’infrastruttura che abbia ricevuto aiuti di Stato o le cui risorse siano statali è in grado infatti di concedere un vantaggio agli utenti (qualora si tratti di imprese), salvo che le condizioni di utilizzo soddisfino il criterio dell’operatore in un’economia di mercato, ossia che l’infrastruttura sia messa a disposizione degli utenti a condizioni di mercato. Qualora i canoni per l’utilizzo dell’infrastruttura non siano stati fissati nel quadro di una gara, oppure non sia possibile effettuare un confronto con la gestione di infrastrutture analoghe in situazioni analoghe, si può escludere l’esistenza di un vantaggio per gli utenti della rete soltanto se, «alla luce di valutazioni effettuate ex ante gli utenti contribuiscono in misura apprezzabile alla redditività  della gestione. Tale situazione ricorre nel caso in cui il gestore dell’infrastruttura stipuli accordi commerciali con singoli utenti che consentano di coprire tutti i costi derivanti dagli accordi stessi, compreso un ragionevole margine di profitto sulla base di solide prospettive a medio termine» (cfr. paragrafo 228 della Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato del 19 luglio 2016).

Non appare dunque condivisibile quanto affermato dalla controinteressata società  Italo-Nuovo Trasporto Viaggiatori s.p.a., secondo cui dai costi di ammortamento e di remunerazione del capitale ammissibili a fini tariffari dovrebbero essere senz’altro esclusi quelli relativi ad investimenti realizzati sulla base di aumenti di capitale.

5.- Non resta che esaminare i restanti punti controversi.

5.1.- Le considerazioni espresse dall’Autorità  di regolazione, secondo cui in alcuni degli anni precedenti all’adozione della delibera n. 70 del 2014 il gestore dell’infrastruttura avrebbe ottenuto dei «ricavi da pedaggio superiori ai costi di esercizio operativi del servizio, nel triennio 2011-2013», non appaiono in grado di inficiare il ragionamento sin qui svolto.

I «margini positivi» derivanti dal conseguimento, negli anni 2011-2013, della remunerazione del capitale investito, rafforza semmai la prospettazione dell’appellante, il quale lamenta proprio che la delibera impugnata ha comportato la riduzione dei profitti al di sotto della soglia corrispondente alla invocata voce tariffaria.

5.2.- Anche la tesi – sviluppata a partire dalle slide prodotte da RFI nell’ambito dell’interlocuzione informale intrattenuta con l’Autorità  di regolazione (doc. 12) – per cui la delibera n. 70 del 2014 avrebbe in realtà  assicurato al gestore un tasso di remunerazione del capitale investito del 5,50%, appare contraddetta dalla documentazione in atti.

Come puntualmente replicato dall’appellante, nel modello di calcolo di RFI il riconoscimento della remunerazione del capitale investito ad un tasso del 5,5% sarebbe stato garantito al gestore solo qualora fosse stato accordato un aumento progressivo del pedaggio dell’alta velocità , unitamente al riconoscimento di un credito regolatorio al 31 dicembre 2018 da recuperare a valere sui pedaggi degli anni successivi.

6.- Per tutte le ragioni sopra esposte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, gli atti impugnati in primo grado vanno annullati nei sensi di cui in motivazione.

6.1.- Dal carattere retroattivo dell’annullamento consegue l’obbligo conformativo per l’Autorità  di colmare «ora per allora» il vuoto regolatorio determinato dall’anzidetta ablazione, attraverso l’adozione di un atto tecnicamente retroattivo, dal momento che i relativi effetti sono fatti decorrere da un momento antecedente rispetto al perfezionarsi della fattispecie. La retroattività  esecutiva del giudicato – a differenza di quella (per così dire) ‘naturale’ dell’annullamento d’ufficio – imposta dalla necessità  di rimuovere gli ostacoli che si frappongono alla effettiva realizzazione dell’interesse meritevole di tutela del ricorrente vittorioso, ‘ricostruendo’ la pienezza della posizione giuridica lesa dall’atto annullato dal giudice (con il solo limite delle sopravvenienze di fatto o di diritto che possano aver reso impossibile travolgere gli effetti medio tempore prodottisi).

L’Autorità  do regolazione, nel rinnovare il procedimento relativamente al periodo regolatorio dal 6 novembre 2014 al 31 dicembre 2015, dovrà  compiere un’istruttoria che tenga conto dei principi affermati nella presente sentenza, consentendo la partecipazione di tutti gli operatori interessati.

6.2.- Possono assorbirsi le ulteriori doglianze formulate dall’appellante – alcune perchè avvinte alla censura accolta da nessi di continenza logica, altre perchè non arrecherebbero all’interessata alcun vantaggio sostanziale ulteriore -, e segnatamente:

i) il secondo motivo di appello (corrispondente alla prima censura del ricorso di primo grado), con cui l’appellante ribadisce la lesione del contraddittorio procedimentale, in ragione del fatto che la delibera n. 70 del 2014 sarebbe stata adottata in assenza di un procedimento di notice and comment;

ii) il terzo motivo di appello (corrispondente alla seconda censura del ricorso di primo grado), con il quale si censura la decisione dell’Autorità  di regolazione di ridurre il livello di pedaggio da 13,1 a 8,2 euro per treno/km senza alcuna base istruttoria e senza prevedere che tale riduzione fosse definita come temporanea e fosse accompagnata da una previsione di recupero graduale negli anni successivi delle perdite subite;

iii) il quarto motivo di appello (corrispondente alla terza censura del ricorso di primo grado), inerente la circostanza che l’Autorità  non si sarebbe limitata ad enunciare i criteri per la determinazione del pedaggio, bensì avrebbe fissato direttamente il livello dello stesso, contravvenendo a quanto disposto dall’art. 37, comma 2, lettera i), del decreto-legge n. 201 del 2011;

iv) il quinto motivo di appello (corrispondente alla quarta censura di ricorso di primo grado), relativo al capo della sentenza di primo grado che ha ritenuto infondato «l’assunto per cui la normativa europea sui canoni per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria non contemplerebbe la finalità  di proteggere la concorrenza».

6.3.- Le spese di lite del doppio grado di lite devono compensarsi, in considerazione della particolare difficoltà  e novità  della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5788 del 2017, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti impugnati in primo grado nei termini di cui in motivazione.

Compensa interamente tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/9/2019 n.6108 proviene da Giustamm.

Pres. Scudeller, Est. D’Alterio; Parti Società  Svas Biosana S.p.a. (Avv.ti C.A. Santella, R. Settembre); contro Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (Avv. R. Veccia); nei confronti di Steritalia S.p.a., Servizi Ospedalieri S.p.a. (Avv. ti G. Di Giacomo, E.M. Accarino), Adapta S.p.a. (Avv. ti F. Scacchi, F. Scanzano, E. Leonetti)

Sulle conseguenze della mancata allegazione a verbale delle schede di valutazione triangolare adottate a seguito dell’applicazione del metodo del confronto a coppie

1 APPALTI – VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA – METODO DEL CONFRONTO A COPPIE – LINEA GUIDA ANAC N. 3 – BANDO Di GARA – MANCATA ALLEGAZIONE NEL VERBALE SCHEDE Di VALUTAZIONE TRIANGOLARI – ASSENZA PROVA DELÂ PREGIUDIZIO – MERA IRREGOLARITA’

1 La mancata allegazione al verbale di gara delle schede di valutazione non viola la linea guida ANAC n. 3 e la lex specialis, le quali contengono regole procedimentali sul c.d. metodo del confronto a coppie, ma è indice di mera irregolarità , qualora non venga dimostrata la sussistenza di un pregiudizio sostanziale.

Pubblicato il 09/09/2019

N. 04464/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00528/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 528 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società  Svas Biosana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carla Anna Santella, Rosa Settembre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosa Veccia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Steritalia s.p.a.;
Servizi Ospedalieri s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Di Giacomo, Enza Maria Accarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Adapta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Scacchi, Francesco Scanzano, Elio Leonetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della Deliberazione n. 1103 del 28 dicembre 2018 avente ad oggetto “Procedura Aperta per l’affidamento del Servizio di Noleggio e Sterilizzazione dello strumentario chirurgico per le attività  di Sala Operatoria ed assistenziali dell’Azienda Ospedaliera di R.N. Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta: provvedimento di Aggiudicazione”, con cui l’AORN Sant’Anna e San Sebastiano, preso atto degli esiti della procedura aperta in questione, si determinava ad aggiudicare il servizio a favore della ditta ADAPTA s.p.a.; nonchè di tutti gli atti e/o provvedimenti richiamati e/o allegati alla predetta determinazione, ivi inclusi gli atti istruttori;

2) del verbale n. 24 relativo alla seduta pubblica del 21 dicembre 2018 in cui il Seggio di gara, dichiarati esclusi gli operatori che non avevano raggiunto la soglia minima prevista dalla legge di gara, procedevano all’apertura delle offerte economiche, e dichiaravano aggiudicataria la società  ADAPTA s.p.a., fermo restando l’avvio della procedura di verifica della sussistenza di eventuali anomalie delle offerte; della graduatoria ivi contenuta, nonchè di tutti gli atti e/o provvedimenti richiamati e/o allegati alla predetta determinazione, ivi inclusi gli atti istruttori;

3) dei verbali di seduta pubblica n. 1 del 9 aprile 2018, n. 2 del 16 aprile 2018, n. 3 del 23 aprile 2018, n. 24 del 21 dicembre 2018, nonchè qualsivoglia ulteriore verbale di seduta pubblica, anche non noto, adottato all’esito delle sedute pubbliche, nonchè di tutti gli atti e/o provvedimenti in essi richiamati e/o allegati, ivi inclusi eventuali atti istruttori;

4) della deliberazione n. 300 del 9 maggio 2018 con cui veniva nominata la Commissione incaricata della valutazione tecnica presentata dalle concorrenti;

5) del provvedimento del 18 luglio 2018 avente ad oggetto “Proroga affidamento del servizio/fornitura di noleggio e sterilizzazione dello strumentario per interventi chirurgici in regime di ricovero ordinario” e relativa deliberazione n. 653 del 26 luglio 2018, in cui si rappresentava la necessità  di individuazione di un esperto per la Commissione Giudicatrice, se ed in quanto lesiva degli interessi della ricorrente;

6) di tutti i verbali di gara redatti in seduta riservata, relativi alla valutazione delle offerte tecniche presentate in gara ad opera della Commissione;

7) della richiesta di chiarimenti a mezzo pec del 23 ottobre 2018 a firma del Presidente della Commissione, se ed in quanto lesiva degli interessi della ricorrente, non risultando tale richiesta formulata nel verbale di seduta riservata della Commissione n. 17 del 23 ottobre 2018;

8) della richiesta di chiarimenti a mezzo pec del 09 novembre 2018 a firma del Presidente della Commissione se ed in quanto lesiva degli interessi della ricorrente;

9) del verbale n. 23 del 17 dicembre 2018 in seduta riservata, con cui la Commissione procedeva all’assegnazione dei punteggi attraverso il “confronto a coppie”, come da tabella allegata al verbale stesso, nonchè di tutti gli atti e/o provvedimenti in essi richiamati e/o allegati, ivi inclusi eventuali atti istruttorie note di trasmissione;

10) delle comunicazioni a mezzo pec dell’A.O.R.N. Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, avente ad oggetto “Accesso agli atti” e dei relativi verbali del 10 gennaio 2019 e del 18 gennaio 2019 con cui si riscontravano solo parzialmente le richieste di accesso agli atti avanzate dalla SVAS Biosana s.p.a., se ed in quanto lesive degli interessi della ricorrente, non avendo ad oggi rilasciato le copie degli atti richiesti ed autorizzati;

11) del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato speciale descrittivo e prestazionale, di tutti i relativi allegati e del modulo di offerta tecnica, planimetrie e di tutti i documenti di gara se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

12) di tutti i “chiarimenti” resi in relazione al bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato speciale descrittivo e prestazionale, di tutti i relativi allegati e del modulo di offerta tecnica, planimetrie e di tutti i documenti di gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

13) della documentazione amministrativa, delle offerte tecniche, relazione tecnica dei servizi, piano della qualità , progetto, nonchè qualsivoglia documento/atto ivi allegato, richiamato connesso e/o preordinato, e delle offerte economiche presentate dalla ditta ADAPTA S.p.a., nonchè della Steritalia S.p.a. e della società  Servizi Ospedalieri S.p.a.;

14) di ogni altro atto e/o provvedimento collegato, connesso, presupposto e conseguente, anche non conosciuto dalla ricorrente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, del contratto eventualmente e conseguentemente stipulato con ADAPTA s.p.a. per l’affidamento del servizio di cui alla procedura di gara, ovvero ed in subordine, del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente;

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla Società  Svas Biosana s.p.a. il 7 marzo 2019:

– delle n. 3 tabelle triangolari;

– della nota a firma della dr.ssa Marisa di Sano, indirizzata all’Avv. Rosa Veccia il 18 febbraio 2019 e depositata in pari data;

– della nota dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera “Sant’Anna e San Sebastiano” – prot.n. 0001871 del 21 gennaio 2019 – con cui l’Azienda Ospedaliera, della successiva nota dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera “Sant’Anna e San Sebastiano” con cui provvedeva all’elencazione dei documenti di cui disponeva il rilascio, con esclusione di ogni altro documento;

– della documentazione relativa all’offerta presentata da ADAPTA S.p.a., ed in particolare, la relazione tecnica, allegato 4, la relazione tecnica, tavola CM01(computo metrico); RTG01 (Relazione tecnica generale); CRP01 (cronoprogramma), CT01;

– nonchè di tutti quelli non noti, se ed in quanto lesivi dei propri interessi;

C) nonchè con secondi motivi aggiunti depositati in data 24 aprile 2019:

a) dell’elaborato Tav. RTID01, elaborato Tav. RTEL01, elaborato Tav. RTE01; progetto definitivo per la riorganizzazione della centrale di sterilizzazione, progetto particolareggiato PP01, depositati dalla Stazione Appaltate nel presente giudizio solamente in data 14.03.2019, nonchè di tutti gli ulteriori allegati/atti/documenti di cui all’offerta tecnica di Adapta S.p.a., anche quelli non noti, se ed in quanto lesivi dei propri interessi;

b) delle richieste di chiarimenti inoltrate dalla Commissione di gara a mezzo pec in data 23 ottobre 2019 ore 11.28 ed alle successive ore 11.39 alla società  Adapta S.p.a., depositate solamente in data 15.03.2019 dalla Stazione Appaltante nel presente giudizio; nonchè qualsivoglia ulteriore atto/documento, anche quelli non noti, se ed in quanto lesivi dei propri interessi;

c) del riscontro richiesta chiarimenti prot. n. 129 del 29.10.2018 trasmessa da Adapta S.p.a. con comunicazione a mezzo pec del 30.10.2018 ore 11.03, depositata nel presente giudizio solo in data 15 marzo 2019; nonchè qualsivoglia ulteriore atto/documento, anche quelli non noti, se ed in quanto lesivi dei propri interessi della relazione dr.ssa Massa del 11 marzo 2019, depositata nel presente giudizio dalla Stazione Appaltante;

d) della Delibera n. 265 del 1° aprile 2019 nonchè qualsivoglia ulteriore atto/documento, anche quelli non noti, se ed in quanto lesivi dei propri interessi;

e) nonchè qualsivoglia ulteriore atto/documento, anche quelli non noti, se ed in quanto lesivi dei propri interessi;

D) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Svas Biosana s.p.a. il 30 maggio 2019:

– della deliberazione n. 256 del 01.04.2019, con cui l’AORN Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta disponeva l’avvio dell’iter finalizzato alla stipula del contratto con la ditta Adapta S.p.A. aggiudicataria della gara ex deliberazione n. 1103 del 28.12.18;

– Contratto Rep. 273/2019 – registrato il 23.04.2019 -per “l’affidamento triennale del servizio di noleggio e sterilizzazione dello strumentario chirurgico per le attività  di sala operatoria ed assistenziali – CIG 7363914E0F” sottoscritto da ADAPTA S.p.A. ed AORN Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta in data 16.04.2019, depositato in atti dall’AORN il 26.04.2019;

– nota prot. 0010464/U del 17.04.2019 della AORN, se ed in quanto lesiva degli interessi della ricorrente;

– provvedimento di diniego implicito dell’ istanza di accesso agli atti formulata dalla Svas Biosana S.p.A. il 18.04.2019, con la quale si chiedeva, altresì, copia del contratto Rep. 273/2019;

– verbale di sopralluogo del 10.04.2019; verbale di sopralluogo del 01.05.2019 ore 00.00; verbale di sopralluogo del 02.05.2019 ore 10.05; verbale di sopralluogo del 02.05.2019 ore 12.30, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

– documentazione afferente all’offerta tecnica ed economica presentata da ADAPTA S.p.A. e relativi allegati, ritenuti dalla Commissione e dalla Stazione Appaltante idonei ai fini della valutazione della correttezza e congruità  dell’offerta, compresi quelli non noti alla ricorrente, in particolare le ulteriori schede tecniche ed elaborati grafici TAV.DEFEGE (E01_stato_fatto; E02, E03_stato_progetto, E04, E05, E06, E07, E08, E09); schede tecniche prodotti di decontaminazione; schede tecniche materiali ausiliari; schede container e carrelli di movimentazione; schede tecniche strumentario a noleggio; TAV. DEFEGM (M01- M06); TAV.DEFEGEL (EL01-EL 05); TAV.DEFEGID (ID01/ID02); TAV.DEFEGVF (VF1/ VF2); relazione tecnica specialistica – impianto meccanico, se ed in quanto lesivi dei propri interessi;

Nonchè per la dichiarazione di inefficacia e/o nullità  e/o caducazione del contratto stipulato con l’aggiudicataria in data 16.04.2019 e registrato in data 23.04.2019, per l’affidamento del servizio di cui alla procedura di gara;

per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, in quanto seconda in graduatoria e in subordine, per il risarcimento del danno e in via ancor più¹ gradata, per l’annullamento della gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, di Servizi Ospedalieri s.p.a. e di Adapta s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2019 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento triennale del Servizio di Noleggio e Sterilizzazione dello strumentario chirurgico per le attività  di sala operatoria ed assistenziali dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta”, CIG 7363914E0F, indetta con Deliberazione n. 42 del 19 gennaio 2018.

La procedura, per un importo complessivo triennale di €. 3.420.000,00 + IVA, prevedeva l’affidamento del servizio con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, da individuarsi sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.

2. All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche e delle verifiche di rito, la ricorrente è risultata seconda graduata con un punteggio totale di 85,94 (di cui 61,18 per l’offerta tecnica e per 24,76 l’offerta economica) immediatamente preceduta dalla società  Adapta s.p.a., con il punteggio complessivo qualità /prezzo di 100 punti, al costo complessivo triennale di €. 2.772.168,00, oltre IVA.

3. Con il ricorso in esame, integrato da tre ricorsi per motivi aggiunti, Svas Biosana è insorta avverso gli esiti della procedura di gara, articolando due motivi in diritto con cui ha dedotto vizi sostanziali e procedurali, chiedendo disporsi l’annullamento dell’aggiudicazione del servizio in favore di Adapta e, in subordine, l’annullamento dell’intera procedura di gara, ai fini della sua riedizione.

3.1 In estrema e doverosa sintesi, la ricorrente, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili, ha incentrato le sue doglianze su tre questioni controverse, lamentando:

A) violazione della disciplina di gara e delle Linee Anac in merito alla valutazione delle offerte tecniche con il metodo del confronto a coppie;

B) mancata verifica del costo di manodopera sulla cui base procedere a verificare, prima dell’aggiudicazione, il rispetto di quanto previsto dall’art. 97 comma 5 lett. d), D.lgs. 50/2016, ovvero il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali del settore di riferimento e della relativa contrattazione collettiva (CCNL “Industria e Lavanderie”);

C) difformità  dell’offerta tecnica presentata da Adapta rispetto alle prescrizioni del capitolato tecnico, per non aver previsto la fornitura dei macchinari a servizio dell’impianto di sterilizzazione necessari a garantire l’addolcimento dell’acqua, l’acqua demineralizzata e ad osmosi inversa, nonchè i macchinari necessari per la produzione di aria compressa.

3.2 Con una separata serie di censure la ricorrente ha poi lamentato la violazione della disciplina normativa in tema di accesso ai documenti amministrativi ex artt. 22, 24, 25 L. n. 241/1990, la violazione e falsa e dei principi di trasparenza e giusto procedimento nonchè del diritto di difesa, formulando specifiche istanze di accesso e di istruttoria ai fini dell’acquisizione in giudizio della richiesta documentazione.

4. Si sono costituiti in giudizio l’Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, Servizi Ospedalieri s.p.a. e Adapta s.p.a., instando per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

5. Respinte le plurime istanze di misure cautelari, sulle conclusioni rassegnate dalle parti e, in particolare, sulla rinuncia della ricorrente a qualunque istanza di accesso o di sollecitazione istruttoria articolata, all’udienza pubblica del 2 luglio 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti è infondato e deve essere respinto. Ciù² consente di prescindere dalle preliminari eccezioni di inammissibilità  spiegate dalla resistente Azienda ospedaliera.

6.1 Con il primo motivo del ricorso principale, terzo degli ultimi motivi aggiunti, la ricorrente lamenta il mancato rispetto delle regole procedimentali del metodo del confronto a coppie, denunciando la violazione e la falsa applicazione degli artt.18 e 21 lex specialis del bando e delle linee Guida n. 3 dell’ANAC per il c.d. metodo del confronto a coppie in uno alla violazione dei principi di legalità , trasparenza e buon andamento dell’Amministrazione.

In estrema sintesi, secondo Svas Biosana il punteggio finale sarebbe stato attribuito dalla Commissione giudicatrice a ciascuna impresa concorrente in forza di una valutazione collegiale e non invece all’esito delle valutazioni individuali di ciascun commissario di gara, sulla base delle previste tabelle triangolari.

Detta circostanza viene dalla ricorrente ricavata dalla asserita mancata verbalizzazione dei confronti a coppie dei singoli commissari e dalla mancata allegazione a verbale delle schede di valutazione.

Senonchè la censura è smentita in fatto, prima che in diritto, atteso che:

– nel verbale n. 23 del 17 dicembre 2018 viene riportato lo svolgimento delle operazioni di valutazione, precisandosi testualmente che ” (…) la Commissione procede nuovamente alla relativa valutazione ed alla conseguente attribuzione dei punteggi, attraverso il confronto a coppie, come prescritto dalla normativa di gara. Si allegano i confronti a coppie di ciascun componente“;

– le matrici triangolari di valutazione di ciascun commissario, benchè non ostese in sede di accesso, sono state depositate dalla stazione appaltante in data 13 febbraio 2019, così confermandosi quanto giù  ricavabile dal su richiamato verbale di gara, ovvero che ogni commissario di gara, in conformità  con quanto previsto dalla lex specialis e dai principi giurisprudenziali richiamati in ricorso, ha proceduto ad una valutazione individuale e autonoma delle offerte tecniche dei concorrenti.

A tanto va soggiunto che non è comunque condivisibile la tesi svolta dalla ricorrente per cui sarebbe possibile desumere la non corrispondenza sostanziale tra quanto verbalizzato e l’effettiva attività  svolta dalla commissione dalla circostanza che due delle tre schede triangolari recano una data (12 e 13 dicembre) non coincidente con una delle sedute della commissione e la terza scheda non reca alcuna data.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla Svas Biosana, infatti, dall’esame dei verbali di gara e relativi allegati emerge che i singoli commissari hanno dapprima svolto individualmente i confronti a coppie e poi, base delle schede predisposte e prodotte agli atti della seduta successiva del 17 dicembre 2018, la Commissione ha provveduto collegialmente allo svolgimento delle ulteriori operazioni necessarie per la assegnazione finale dei punteggi complessivi, sicchè i rilievi di parte ricorrente appaiono di per sì© inidonei a disvelare, sotto un profilo sostanziale, il vizio lamentato di insufficiente verbalizzazione e immotivata attribuzione dei punteggi ai concorrenti, dequotando a mera irregolarità .

Sul punto gioverà  richiamare condivisa giurisprudenza per cui “ (…) il verbale di una procedura amministrativa – a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile- non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità  con forme e menzioni particolari; di conseguenza, come affermato da C.d.S. sez. VI 2 febbraio 2018 n.677, chi contesta la legittimità  degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità  delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità  abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti, il che nel caso presente non è stato prospettato” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704).

Nel caso di specie, la ricorrente non ha allegato alcuna circostanza idonea a far ravvisare un pregiudizio sostanziale, essendo la motivazione delle preferenze espresse ricavabile dai punteggi attribuiti in relazione a ciascun parametro all’esito del confronto a coppie come risulta sia dalla tabella riepilogativa che dalle singole schede triangolari, e non lamentandosi, peraltro, condizionamenti o alterazioni di sorta nei giudizi espressi in connessione alle predette modalità  di svolgimento delle operazioni valutative.

Inconferente è allora anche il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato sez. V n. 2445 del 24 maggio 2017, posto che, diversamente dal caso in esame, in tale vicenda non era contestato che il verbale delle operazioni dalla Commissione giudicatrice non contenesse, neppure in allegato, le tabelle triangolari del confronto a coppie e che lo stesso verbale non desse contezza dell’esito di ciascun confronto a due a due delle singole offerte in relazione ad ognuno dei parametri di valutazione.

6.2 Con il secondo mezzo del ricorso principale, così come integrato con le analoghe censure di cui ai successivi tre ricorsi per motivi aggiunti, che per contiguità  di censure possono essere congiuntamente trattati, ci si duole della violazione da parte della Stazione Appaltante dell’obbligo di verificare l’incidenza del costo della manodopera, ovvero di compiere la cd. verifica di congruità  del costo della manodopera di cui all’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, indipendentemente dalla verifica dell’anomalia dell’offerta di cui al successivo art. 97, comma 3, in conformità  al paragrafo 22 del disciplinare di gara, al fine di poter escludere che il forte ribasso applicato dall’aggiudicataria possa aver in qualche modo inciso sul costo del personale, che non deve essere ” (…) inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16″ (cfr. art. 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016).

Le censure sono infondate.

Come rimarcato dalla difesa della resistente amministrazione e come è dato evincere anche dai verbali di gara nn.19 e 20, rispettivamente del 9 novembre 2018 e 15 novembre 2018, la Stazione Appaltante ha richiesto alle società  partecipanti, tra cui Svas Biosana, ulteriori chiarimenti in relazione ai criteri di valutazione e solo all’esito dell’ulteriore esame dei predetti chiarimenti e delle offerte presentate procedeva ad aggiudicare la gara alla Ditta Adapta (cfr. verbali n. 21 del 20 novembre 2018 e n. 22 del 4 dicembre 2018).

Dunque, a seguito dei chiarimenti forniti dalla aggiudicataria in relazione alle richieste di precisazioni della S.A. sul totale delle ore lavorate, del tutto plausibilmente finalizzate alla verifica della congruità  del costo del lavoro indicato nell’offerta, non essendo emersa la lamentata grave incongruenza tra il costo della manodopera dichiarato e quello risultante dalle tabelle ministeriali del settore di riferimento e dalla contrattazione collettiva richiamata, la S.A. ha ritenuto integrato il requisito del rispetto dei minimi salariali, ai sensi dell’art. 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016.

Le valutazioni svolte dalla S.A., si sottraggono alle censure dedotte, non emergendo i lamentati profili di erroneità  ed evidente irragionevolezza nei giudizi sottesi alla verifica positiva del costo del lavoro, implicita nell’ammissione al proseguo di gara della controinteressata Adapta.

Invero, l’equivoco di fondo su cui poggiano i rilievi di parte ricorrente attengono al diverso calcolo del “monte ore lavorativo annuo” indicato nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria che per la ricorrente, in forza della consulenza tecnica depositata in atti, sarebbe di 16.458 ore e non di 14.918 ore, come invece precisato nella nota di Adapta prot.n. 129 del 29 novembre 2018 di riscontro ai chiarimenti; monte ore sulla cui base è stato computato il costo della manodopera in conformità  alle tabelle.

Peraltro, anche le ulteriori doglianze proposte con motivi aggiunti con cui, a seguito del deposito da parte della S.A. dell’ulteriore carteggio con la Adapta, la ricorrente asserisce l’incongruità  dell’offerta dell’aggiudicataria appaiono generiche e comunque prive di riscontri decisivi, non provandosi, come invece richiesto da pacifica giurisprudenza, l’insostenibilità  dell’offerta economica nel suo complesso, anche in considerazione della limitata incidenza del costo del lavoro (circa l’8%) rispetto al totale dei costi dell’appalto in questione.

6.3 Con il secondo mezzo del primo e secondo ricorso per motivi aggiunti nonchè con l’unico mezzo dell’ultimo ricorso per motivi aggiunti, è dedotta la violazione dell’art. 94 D. Lgs. n. 50/2016 in relazione agli artt. 1 e 6 del capitolato tecnico e 16 del disciplinare di gara e l’eccesso di potere sotto plurimi profili (Violazione del principio di determinatezza, certezza e completezza dell’offerta – travisamento dei fatti ed errore nei presupposti – offerta tecnica carente e non conforme alla lex specialis – inadeguatezza dell’offerta tecnica – illogicità  manifesta – carenza di istruttoria e di motivazione).

Parte ricorrente sostiene che Adapta avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza di conformità  dell’offerta tecnica presentata rispetto alle richieste della lex specialis, non prevedendo la sua offerta tecnica la fornitura dei macchinari a servizio dell’impianto di sterilizzazione, di proprietà  della S.A., necessari a garantire l’addolcimento dell’acqua, l’acqua demineralizzata e ad osmosi inversa, nonchè i macchinari necessari per la produzione di aria compressa (questi ultimi di proprietà  della ricorrente in quanto appaltatrice uscente), ma solo la verifica dei macchinari e attrezzature esistenti, come sarebbe evincibile dalla documentazione depositata, seppur in maniera frammentaria, dalla S.A..

Le doglianze sono infondate.

Come giù  rilevato in sede cautelare, con argomentazioni che il Collegio intende ribadire al più¹ approfondito esame di merito, l’offerta di Adapta, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, risulta formulata in conformità  alle richieste della lex specialis, includendo la fornitura e l’installazione di tutti i macchinari, attrezzature e arredi occorrenti per il funzionamento della centrale di sterilizzazione, con il sistema “chiavi in mano”, per i cui dettagli tecnici, peraltro, il CSA (art. 6.4) rinviava al progetto esecutivo che l’aggiudicataria era tenuta a redigere entro 30 giorni (cfr. progetto esecutivo regolarmente trasmesso da Adapta alla Stazione Appaltante in data 16 maggio 2019).

A ben vedere, dunque, la censura risulta basata nel suo complesso su una lettura solo parziale del progetto tecnico presentato in gara da Adapta, che nell’allegato “RTID_01_REL_TEC_SPEC_IDRICO” (doc. 1 del deposito del 14 marzo 2019 dell’Azienda Ospedaliera, pag. 4), che costituisce la Relazione Tecnica Specialistica Impianto Idrico prodotta in gara da Adapta, prevede:

– l’attività  di verifica per gli impianti di addolcimento dell’acqua, di produzione acqua demineralizzata e ad osmosi inversa, tuttavia anche precisando che “La nuova tubazione e il nuovo impianto seguiranno le specifiche delle schede tecniche e dell’elaborato grafico”;

– analogamente, l’attività  di verifica per l’impianto ad aria compressa, indicando che “La nuova rete di distribuzione sarà  realizzata con tubazioni rilsan e distribuita per alimentare le nuove macchine e arredo della nuova centrale di sterilizzazione”.

Dal che deriva che del tutto ragionevolmente l’offerta presentata da Adapta è stata intesa dalla S.A. come inclusiva della fornitura e dell’installazione degli impianti necessari al funzionamento della centrale di sterilizzazione, riguardando la “verifica” l’intero processo del trattamento delle acque che devono arrivare giù  trattate alla centrale di sterilizzazione.

Inconferente risulta poi, come rimarcato dalla difesa dell’aggiudicataria, il richiamo all’art. 16 del Disciplinare di gara, il quale richiedeva ai concorrenti la presentazione di una “Relazione tecnica dei servizi offerti” contenente “una proposta tecnico organizzativa che illustra, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 18.1 i seguenti elementi, specificati a fianco di ciascuno di essi: A) Organizzazione del servizio (…); B) noleggio strumentario (…); D) software gestionale (…); D) formazione (…); E) gestione emergenze (…)”.

Tali previsioni, infatti, afferiscono ai contenuti e alle modalità  di predisposizione della relazione tecnica in relazione ai criteri stabiliti per l’attribuzione dei punteggi, che non hanno costituito oggetto di censura alcuna da parte della ricorrente.

7. Infine, deve ritenersi inammissibile la richiesta di accertamento incidentale della non debenza del C.U. in relazione agli ultimi motivi aggiunti, posto che non spetta al giudice amministrativo risolvere controversie – ammesso che nel caso di specie vi siano – in ordine ad una prestazione di natura tributaria (cfr. Corte di Cassazione, SS.UU., 17.4. 2012, n. 5994 e 5.5.2011, n. 9840; Corte Costituzionale, 11.2.2005, n. 73; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 24.9.2014, n. 5021; T.A.R. Lazio, sez. III, 3.2.2017, n. 1803, 15.11.2016, n. 11361; 10.6.2016, n. 6683; T.A.R. Marche, sez. I, 22.8.2016, n. 488; T.A.R. Trentino, Trento, 15.3.2016, n. 140 e 9.12.2016, n. 412), qual è quella consistente nel pagamento del contributo unificato previsto dagli artt. 9 e seguenti del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. In ragione di tale natura la potestas iudicandi spetta infatti agli organi del contenzioso tributario (cfr. Consiglio di Stato, 4080/2017; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 6 luglio 2017, n. 3641).

In tale parte, pertanto, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, precisandosi che, in applicazione dell’art. 11, comma 2, c.p.a., il giudizio potrà  essere riassunto davanti alla Commissione tributaria territorialmente competente entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della presente sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

8. Ne deriva, per il resto, l’infondatezza dei motivi di ricorso esaminati, con conseguente reiezione dell’istanza risarcitoria nonchè di declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto.

9. Le questioni esaminate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati presi in considerazione tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più¹ risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più¹ recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

10. La complessità  delle questioni esaminate giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Sez. V, definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe proposti, così statuisce:

– respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti;

– respinge le domanda di risarcimento del danno e di declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto;

– dichiara inammissibile la richiesta di accertamento incidentale della non debenza del contributo unificato in relazione ai terzi motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 9/9/2019 n.4464 proviene da Giustamm.