Pres. P. Buonvino, Est. B. Massari
L. Cini e P. Cini (Avv.ti T. D’Amora, L. Belli) contro il Comune di Marciano della Chiana (Avv. A.M. Bruni) e nei confronti di M. Agnelli ed altri (n.c.)

1. Giustizia amministrativa – Variante dello strumento urbanistico generale – Vincolo preordinato all’espropriazione – Termine di impugnazione – Decorrenza – Dalla comunicazione o dalla piena conoscenza

2. Edilizia ed urbanistica – Variante dello strumento urbanistico generale – Vincolo preordinato all’espropriazione – Obbligo di congrua motivazione sul sacrificio dell’interesse privato – Necessità

1. Il termine per l’impugnazione di una variante dello strumento urbanistico generale decorre dalla comunicazione o dalla piena conoscenza solo quando la variante non sia caratterizzata da una considerazione globale del territorio comunale ma sia rivolta ad incidere in modo singolare su di un determinato e specifico bene imprimendogli un vincolo preordinato all’espropriazione. Tale deve ritenersi, appunto, il caso in esame, atteso che la variante contestata attiene ad una specifica ed assai limitata porzione del territorio comunale in cui è incluso il terreno dei ricorrenti i quali potevano, dunque, proporre ricorso entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell’atto di approvazione.

2. Laddove l’amministrazione scelga di mutare l’uso di una particolare porzione di territorio di proprietà privata, ed in particolar modo quando tale mutamento comporti l’apposizione di un vincolo finalizzato all’esproprio, è suo preciso onere motivare specificamente e congruamente, con riferimento alla necessità, imposta dall’interesse pubblico, di sacrificare l’interesse privato avente ad oggetto proprio quel particolare immobile. E ciò non solo in relazione alle osservazioni eventualmente presentate, ma anche alla concreta impossibilità di porre in essere opzioni diverse (fattispecie in cui è stata ritenuta carente di motivazione la scelta di localizzare sul solo terreno dei ricorrenti il nuovo edificio scolastico da realizzare, imprimendo in questo modo a un terreno della superficie di mq. 13.000 la sola destinazione F3 per l’edilizia scolastica )

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 31 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dai sigg.ri Lido Cini e Paolo Cini, rappresentati e difesi dagli avv. Tullio D’Amora, Lia Belli, con domicilio eletto presso – Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

Comune di Marciano della Chiana, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Maria Bruni, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, via Lamarmora 14;

Marco Agnelli, Maria Rita Agnelli, Margherita Garzi, Andrea Refini, Oride Refini;

della deliberazione del Consiglio Comunale di Marciano della Chiana n. 2
del 5 marzo 2008 recante l’approvazione della variante al PRG vigente relativa ad un’area da destinare ad edilizia scolastica in Frazione Cesa, nonché di ogni altro atto ad essa presupposto, conseguente o comunque connesso ivi compresa la deliberazione di Consiglio Comunale n. 44 del 9 novembre 2007 di adozione di detta variante e, per quanto occorrer possa, delle deliberazioni di Consiglio Comunale n. 25/2005 e n. 37/2005, rispettivamente, di adozione ed approvazione di una prima variante di PRG relativa alla medesima area e delle deliberazioni di Consiglio Comunale n. 83/2008 e n. 98/2008, rispettivamente, di approvazione del progetto preliminare e del progetto definitivo del realizzando edificio scolastico;
nonché, per il risarcimento dei danni connessi all’adozione dei provvedimenti impugnati;
e con i motivi aggiunti depositati in data 01/06/2009,
per l’annullamento
del decreto di esproprio n. 1/2009 del 20 aprile 2009 prot. n. 3078 a firma del Responsabile del Servizio del Comune di Marciano della Chiana recante l’esproprio definitivo a favore dell’Amministrazione Comunale delle aree necessarie alla costruzione di un nuovo edificio scolastico da adibire a scuola materna ed elementare in Frazione Cesa, e del decreto di esproprio n. 2/2009 del 22 aprile 2009 prot. n. 3209 a firma del Responsabile del Servizio del Comune di Marciano della Chiana recante l’esproprio definitivo a favore dell’Amministrazione Comunale delle aree necessarie alla costruzione di un nuovo edificio scolastico da adibire a scuola materna ed elementare in Frazione Cesa e contestuale annullamento del decreto di esproprio n. 1 del 20 aprile 2009 prot. 3078; nonché di ogni altro atto a detti decreti presupposto, conseguente o comunque connesso ivi compreso l’atto di determinazione dell’indennità provvisoria di esproprio, prot. n. 1913 del 6 marzo 2009 e la nota del 3 marzo 2009, prot. n. 1794 di risposta alle osservazioni presentate dai ricorrenti alla comunicazione ex art. 20 co. 1 del DPR 327/2001.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Marciano della Chiana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2014 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Riferiscono i ricorrenti di essere proprietari di un appezzamento di terreno sito in Comune di Marciano della Chiana dell’estensione di mq. 14.800, inserito dal Piano strutturale vigente in una vasta area oggetto di intervento strategico comprendente attrezzature e servizi, nonché nuove possibilità di ampliamento.
Secondo il Piano all’interno di tale area sarà ammessa la realizzazione di “verde pubblico attrezzato; strutture attrezzature sportive; centri civici, sociali, culturali, sanitari, scolastici eccetera” da realizzarsi attraverso uno specifico progetto attuativo demandato al Regolamento urbanistico.
Nelle more dell’approvazione di tale strumento di pianificazione l’Amministrazione comunale, ai sensi dell’art. 16 della legge reg. n. 1/2005, adottava una variante al precedente PRG con cui tale terreno, in precedenza avente destinazione a verde privato, veniva classificato come zona F3/F10, ossia come zona per l’istruzione e verde pubblico ed attrezzature per il tempo libero. La variante veniva definitivamente approvata con deliberazione consiliare n. 37 del 9 settembre 2005.
In data 28 settembre 2007 il Comune comunicava agli odierni ricorrenti di voler procedere all’adozione di una ulteriore variante includente anche il loro terreno, avendo nel frattempo proceduto ad approvare il progetto preliminare del realizzando edificio scolastico. La nuova variante veniva effettivamente adottata con deliberazione del Consiglio comunale n. 44 del 9 novembre 2007, assegnando all’area di proprietà degli odierni ricorrenti la sola destinazione F3, cioè zona per la realizzazione di strutture destinate all’istruzione. In tale zona veniva ammessa una volumetria massima di mc. 6208.
Nonostante le osservazioni contrarie presentate dai ricorrenti, la variante veniva definitivamente approvata con deliberazione consiliare n. 2 del 5 marzo 2008. Il successivo 1 dicembre 2008 il Comune approvava anche il progetto definitivo dell’opera da realizzare.
Avverso tale atto proponevano ricorso i sigg. Cini chiedendone l’annullamento e deducendo:
– Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 60 della legge reg. n. uno/2005. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione, difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta.
Tale atto veniva impugnato con i motivi aggiunti depositati il 1° giugno 2009, svolgendo censure di illegittimità derivata.
Si costituiva in giudizio il Comune di Marciano della Chiana opponendosi all’accoglimento dei gravame.
Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2014, dopo il rituale deposito di memorie, la causa veniva trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con l’atto introduttivo del giudizio veniva impugnata la deliberazione del Consiglio comunale di Marciano della Chiana n. 2 del 5 marzo 2008 recante l’approvazione della variante al PRG vigente relativa ad un’area da destinare ad edilizia scolastica in Frazione Cesa, comprendente anche un terreno di proprietà dei ricorrenti, nonché le deliberazioni consiliari n. 83/2008 e n. 98/2008, rispettivamente, di approvazione del progetto preliminare e del progetto definitivo del realizzando edificio scolastico.
Preliminarmente va scrutinata l’eccezione di irricevibilità del ricorso e conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti avanzata dalla difesa dell’Amministrazione resistente.
Ad avviso del Comune, infatti, la deliberazione impugnata, essendo stata pubblicata sul BURT del 7 maggio 2008, doveva essere contestata entro il termine decadenza decorrente da tale data, mentre il ricorso risulta notificato solo il 27 dicembre 2008.
L’assunto non può essere condiviso.
È invero pacifico in giurisprudenza che il termine per l’impugnazione di una variante dello strumento urbanistico generale decorre dalla data della pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione del provvedimento di approvazione; decorre, tuttavia, dalla comunicazione o dalla piena conoscenza, quando la variante non sia caratterizzata da una considerazione globale del territorio comunale, ma sia rivolta ad incidere in modo singolare su di un determinato e specifico bene imprimendogli un vincolo preordinato all’espropriazione (per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 2004 n. 5225; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 4 giugno 2008, n. 1071).
Tale deve ritenersi, appunto, il caso in esame, atteso che la variante contestata attiene ad una specifica ed assai limitata porzione del territorio comunale (ca. 16.000 metri quadri) in cui è incluso il terreno dei ricorrenti i quali potevano, dunque, proporre ricorso entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell’atto di approvazione n. 2/2008.
Ancora più evidente sarebbe poi, per il Comune, lo spirare del termine per le impugnazioni delle deliberazioni antecedenti, di adozione ed approvazione della variante al PRG.
In relazione all’impugnativa di tali determinazioni può, però, rilevarsi, per un verso, con riferimento alle delibere di adozione, che ne appare evidente il carattere non immediatamente lesivo, mentre per quanto attiene alla delibera del 2005 di approvazione della precedente variante al PRG è altrettanto palese che la sua contestazione, non trattandosi di un atto presupposto a quello impugnato in questa sede, non sarebbe di alcuna utilità per i ricorrenti che, presumibilmente, ne hanno ugualmente chiesto l’annullamento per mero tuziorismo.
Infatti nessuna censura viene svolta avverso tale atto che, peraltro, imprimendo all’area in questione destinazione mista F3/F10 (ossia come zona per l’istruzione e verde pubblico ed attrezzature per il tempo libero) ne consentiva, in qualche misura, l’utilizzo a fini privati.
Nel merito il ricorso è fondato per i motivi di seguito precisati.
Con un unico, articolato motivo, parte ricorrente lamenta il difetto di motivazione da cui è viziato l’atto impugnato, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta.
Si osserva in proposito che, in linea di principio, nella materia urbanistica non sussiste l’obbligo di motivazione delle scelte effettuate dalla p.a. nella formazione del piano regolatore generale o di sue varianti, ad eccezione dei casi in cui tali scelte incidano su singole posizioni differenziate e in presenza di interessi legittimi dei soggetti privati particolarmente qualificati (T.A.R. Piemonte, sez. I, 17 ottobre 2012, n. 1087; Cons. Stato sez. VI, 13.2.2009, n. 811).
In particolare, oltre al rispetto delle garanzie partecipative, in caso di variante limitata il Comune è obbligato ad effettuare una ponderazione comparativa in ordine alla destinazione di zona delle singole aree e la motivazione vale in tal caso a mettere in evidenza le ragioni del mutamento delle originarie valutazioni generali di piano e degli obiettivi da perseguire (Cons. Stato, Ad. plen., 21 ottobre 1980, n. 37; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 13 settembre 2012 n. 386).
In altre parole, la scelta di mutare l’uso di una particolare porzione di territorio inequivocabilmente riferibile al diritto di proprietà sul medesimo vantato da soggetti privati, ed in particolar modo quando tale mutamento comporti l’apposizione di un vincolo finalizzato all’esproprio, è onere dell’amministrazione di motivare specificamente e congruamente, con riferimento alla necessità, imposta dall’interesse pubblico, di sacrificare l’interesse privato avente ad oggetto proprio quel particolare immobile. E ciò non solo in relazione alle osservazioni eventualmente presentate, ma anche alla concreta impossibilità di porre in essere opzioni diverse (T.A.R. Piemonte, sez. I, 15 novembre 2004, n. 3150).
Nel caso di specie tale necessità si manifesta concretamente con riferimento alla scelta di localizzare sul solo terreno dei ricorrenti il nuovo edificio scolastico da realizzare, imprimendo in questo modo a un terreno della superficie di mq. 13.000 la sola destinazione F3 per l’edilizia scolastica (mentre, in base alla variante al PRG del 2005, la destinazione era mista – F3/F10 – ossia come zona per l’istruzione e verde pubblico ed attrezzature per il tempo libero), nonostante il fatto che per realizzare l’opera progettata fosse necessario un consumo di suolo assai più limitato (tanto che, in linea di fatto, emerge che parte rilevante dell’area di cui si discute non risulta essere stata in concreto utilizzata).
In tal senso il mero riferimento, contenuto nel provvedimento, all’opportunità “di precisare meglio le destinazioni e le modalità d’uso dell’area sia sotto l’aspetto della ripartizione fra le due tipologie d’area (F3 e F10) sia sotto quello della effettiva edificabilità” non pare consentire una sufficiente esternazione delle effettive ragioni della scelta operata dall’amministrazione, avuto riguardo al sacrificio imposto ai ricorrenti.
Per le ragioni che precedono il ricorso va, pertanto, accolto.
Quanto al decreto di esproprio del 20 aprile 2009 il vincolo di presupposizione che lo lega alla deliberazione annullata ne determina, conseguentemente, l’illegittimità.
L’annullamento dei predetti atti esime il Collegio dall’esame della subordinata domanda di risarcimento dei danni, proposta in via meramente eventuale dai ricorrenti.
Il ricorso va, peraltro, dichiarato inammissibile in relazione all’impugnativa delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 25/2005 e n. 37/2005, in ordine alle quali, come già rilevato non vengono svolte censure.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Dichiara inammissibile l’impugnazione delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 25/2005 e n. 37/2005.
Condanna il Comune di Marciano della Chiana alla rifusione delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti, liquidate in € 2.500,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2014

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/9/2014 n.1439 proviene da Giustamm.

Pres. P. Buonvino, Est. B. Massari
Società Euroambiente S.r.l. (Avv.ti A. Caretti e R. Tagliaferri) contro il Comune di Pisa (Avv.ti S. Caponi, G. Lazzeri, G. Gigliotti) e nei confronti di A.T.I. Tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola A R.L. e Manutencoop Facility Management S.p.A. (Avv. M.T. Grassi)

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Esame prioritario del ricorso incidentale escludente – Necessità

2. Contratti della p.a. – Categoria dei “servizi analoghi” – Nozione

3. Contratti della p.a. – Dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 del Codice appalti – Relative a terzi e contenenti la precisazione “per quanto a propria conoscenza” – Sufficienza

4. Contratti della p.a. – Sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala – È volto a verificare la serietà di una offerta già formulata ed immutabile – Correzione di voci di costo – Illegittimità

1. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente (come nel caso di specie), che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione

2. La categoria dei “servizi analoghi”, concettualmente diversa da quella dei “servizi identici”, include prestazioni che, pur non coincidendo con i servizi oggetto dell’appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un’unica materia, posto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma al contrario l’apertura del mercato medesimo attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità

3. È da ritenersi irrilevante l’apposizione alle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 del Codice appalti relative a terzi della precisazione “per quanto a propria conoscenza”, in quanto aderente al dato normativo contenuto nell’art. 47, co. 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, a cui rimanda il detto art. 38, il quale dispone che “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”. Né il dichiarante è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti interessati

4. Nelle procedure di gara il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, dovendosi perciò ritenere illegittima, per violazione della par condicio, la correzione di voci di costo, da parte di un’impresa chiamata a giustificare l’anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara (fattispecie in cui l’originaria formulazione dell’offerta conduceva, evidentemente, ad esiti insostenibili dal punto di vista economico, pregiudicando l’affidabilità complessiva dell’offerta stessa)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 516 del 2014, proposto da:
Società Euroambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Caretti e Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via degli Artisti n. 20;

Comune di Pisa in Persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Susanna Caponi, Gloria Lazzeri, Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in Firenze, via XXIV Maggio n. 3;

A.T.I. Tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola A R.L. e Manutencoop Facility Management S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Teresa Grassi, con domicilio eletto presso la stessa in Firenze, piazza Nazario Sauro, 2;

della determinazione del Coordinatore Lavoratori Pubblici – Edilizia Pubblica del Comune di Pisa prot. DN-15/69 del 14.01.2014, resa esecutiva il 7.02.2014 e comunicata alla ricorrente con nota dell’Ufficio Gare prot. n. 9608 dell’11.02.2014, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto “per l’affidamento del Global service del verde pubblico e cura del decoro urbano 2013-2016”, nonché di tutti gli atti alla medesima presupposti, consequenziali e/o comunque connessi, se lesivi, fra cui la predetta nota dell’11.02.2014, e di tutti gli atti afferenti alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata, nonché della nota del Responsabile del Procedimento prot. n. 64906 del 22.11.2013 di rigetto del c.d. “preavviso di ricorso” presentato dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa e dell’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2014 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato il 7 maggio 2013 Comune di Pisa indiceva una procedura, da aggiudicarsi attraverso il criterio di cui all’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del global service di manutenzione del verde pubblico e cura del decoro urbano, nel periodo 2013-2016, per un ammontare di € 10.725.268,50 a base d’asta, oltre IVA e inclusivo delle spese per manutenzione straordinaria eventualmente affidabili con successivi atti.
Oltre a Euroambiente s.r.l., presentavano domanda di partecipazione alla gara l’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management s.p.a. e il Consorzio Gestione Servizi (COGES).
Nell’Allegato B al capitolato di gara venivano individuati il metodo di aggiudicazione (Offerta economica – massimo 30 punti; offerta tecnica – massimo 70 punti), nonché i criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche.
Con specifico riferimento al criterio 1 (“Proposta organizzativa per la gestione dell’appalto”), l’Allegato B stabiliva che “il concorrente dovrà produrre l’organigramma e una relazione in cui illustra la proposta di organizzazione del personale e dei mezzi”, specificando che l’organico minimo richiesto all’appaltatore per eseguire il servizio era costituito da un ispettore tecnico, un ispettore di cantiere, un operatore qualificato, almeno 3 operai specializzati super, almeno 8 operai specializzati, almeno 8 operatori qualificati e almeno 8 operai comuni, per un totale dunque di 30 unità.
Precisava, ancora, la scheda che “Tale organico deve essere full time sempre operativo sul territorio per l’espletamento dei servizi, l’ispettore tecnico dell’impresa Appaltatrice dovrà lavorare almeno 3 giorni a settimana per un complessivo di ore 18 settimanali (6 ore/giorno) …opportunamente integrato in sede di offerta progettuale per garantire una presenza continuativa negli orari di servizio. …L’organico effettivo dell’impresa nel corso dell’appalto deve essere quello indicato in sede di offerta progettuale (organico minimo più integrazione); l’organico minimo deve essere alle dipendenze dell’appaltatore il giorno della firma del verbale di consegna ed entro i successivi 60 (sessanta) giorni, l’Appaltatore deve avere alle sue dipendenze tutto l’organico proposto nell’offerta progettuale”.
All’esito delle valutazioni della Commissione, l’offerta economicamente più vantaggiosa risultava quella presentata dalla controinteressata, mentre la ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria.
In dettaglio, l’offerta tecnica dell’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management conseguiva il punteggio di 60,56 (su un massimo di 70 punti), mentre l’offerta economica otteneva 25,17 punti (su un massimo di 30), per un totale di 85,73 punti; ad Euroambiente invece erano attribuiti 40,17 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica, per un totale di 70,17 punti.
Poiché, sia i punti relativi all’offerta economica, sia la somma dei punti relativi all’offerta tecnica della controinteressata, erano risultati superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, la stazione appaltante, secondo quanto disposto dall’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, procedeva alla verifica dell’anomalia dell’offerta, chiedendo specifiche giustificazioni all’A.T.I., dalla medesima presentate in data 29 agosto 2013. Le giustificazioni venivano esaminate dal Responsabile Unico del procedimento, che le riteneva idonee ad escludere l’incongruità dell’offerta cosicché, in data 7 ottobre 2013, la Commissione di gara disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore della odierna controinteressata.
Nonostante i puntuali rilievi sottoposti dall’odierna ricorrente, ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006, disattesi con nota del 22 novembre 2013, con determinazione del Coordinatore Lavoratori Pubblici – Edilizia Pubblica del Comune di Pisa del 14 gennaio 2014 la stazione appaltante aggiudicava definitivamente l’appalto all’ATI controinteressata.
Avverso tale atto proponeva ricorso Euroambiente S.r.l. chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e deducendo:
1. Violazione del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e grave difetto di motivazione.
2. Violazione del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e grave difetto di motivazione sotto ulteriore profilo.
3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo.
4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 81 e 83 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di presupposti, difetto di motivazione.
5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Eccesso di poter per difetto di istruttoria, di presupposti e di motivazione.
Per resistere al ricorso si costituivano in giudizio il Comune di Pisa e l’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management, quest’ultima dispiegando anche ricorso incidentale.
Con tale atto, depositato il 18 aprile 2014, assumendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente, si deduceva:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dei punti III.2.2. e III.2.3 del bando di gara. Eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione e difetto di istruttoria.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46, co. 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria e ingiustizia manifesta.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 163/2006.
Violazione del principio di sostenibilità economica dell’offerta e del principio di favor partecipationis. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza. Esclusione di Euroambiente sotto altro profilo.
Nella camera di consiglio del 14 maggio 2014 la ricorrente rinunciava alla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.
Dopo il rituale deposito di memorie e repliche, la causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 27 giugno 2014.

DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame viene domandato l’annullamento della determinazione in epigrafe con cui il Comune di Pisa aggiudicava definitivamente all’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management l’appalto “per l’affidamento del Global service del verde pubblico e cura del decoro urbano 2013-2016“.
2. Peraltro, la controinteressata, dispiegando ricorso incidentale, censura l’ammissione alla gara della ricorrente, ponendo in dubbio la legittimazione al ricorso della medesima.
Preliminarmente occorre, dunque, rammentare l’orientamento del Giudice d’appello sul punto concernente l’ordine di esame del ricorso incidentale e di quello principale.
3. E’ stato affermato in proposito che “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente (come nel caso di specie), che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione”, fatta eccezione per l’ipotesi in cui il ricorso principale è manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile ovvero il ricorso incidentale non ha natura escludente perché censura valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale, circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; id., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2200).
Deve, quindi, prioritariamente essere esaminato il ricorso incidentale.
4. Con la prima delle censure l’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management lamenta il mancato possesso in capo alla ricorrente dei requisiti di capacità economica e tecnica richiesti dalla legge di gara (punto III.2 del bando) e costituiti dall’aver svolto nel triennio 2010/2012 almeno un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto, in favore di enti pubblici o privati e su una superficie di aree a verde non inferiore a 800.000 mq., con un fatturato medio di almeno € 1.300.000.
Per contro, Euroambiente ha dichiarato, con riferimento ai requisiti di cui sopra, di avere svolto “servizi di manutenzione e gestione di aree verdi presso gli immobili Telecom del centro-nord”, “delle aree di pertinenza siti ENAV su tutto il territorio nazionale”, “servizio di manutenzione delle aree verdi c/o sedi Terna della Regione Sicilia e servizio di “global service aree verdi c/o sedi di Terna dell’area sud” che solo in apparenza possiederebbero la natura di servizi analoghi a quelli richiesti dal bando.
4.1. Osserva il Collegio che quando in una gara pubblica l’Amministrazione chiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici, ma solo analoghi a quelli oggetto dell’appalto, lo fa per accertare la loro specifica attitudine concorrente a realizzare le prestazioni oggetto della gara; la richiesta è quindi giustificata dall’esigenza di acquisire conoscenza della precedente attività dell’impresa in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano significativi indici della sua capacità di eseguire la prestazione oggetto dell’appalto
Va tuttavia rilevato che la categoria dei “servizi analoghi“, concettualmente diversa da quella dei “servizi identici“, include prestazioni che, pur non coincidendo con i servizi oggetto dell’appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un’unica materia, posto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma al contrario l’apertura del mercato medesimo attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (v., tra le altre, TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23; TAR Emilia-Romagna, Parma, 23 luglio 2010 n. 427; TAR Piemonte, Sez. I, 24 aprile 2009 n. 1140, e Sez. II, 16 gennaio 2008 n. 40).
Ne segue che nel caso in cui la lex specialis di gara richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi analoghi o simili, non è consentito alla Stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatta clausola è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, onde evitare il cristallizzarsi di situazioni di oligopolio o monopolio e favorire l’apertura del mercato medesimo attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 20 febbraio 2014, n. 204; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23).
4.2. Nella fattispecie la ricorrente incidentale assume che i servizi svolti e dichiarati da Euroambiente non possano essere considerati analoghi a quelli oggetto del servizio a gara, ossia il global service di manutenzione del verde pubblico e cura del decoro urbano, giacché non ne possiedono le caratteristiche proprie, trattandosi di un servizio integrato che non costituisce la mera sommatoria di gestione tecnica e manutenzione ordinaria e straordinaria del verde, così come definita nella norma UNI 10685 del 1998.
4.3. La tesi non può essere seguita.
Invero, l’espressione “servizi analoghi” non si traduce in quella di “servizi identici”, poiché la locuzione implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economica finanziaria ed escludendo che tale apprezzamento possa arrestarsi dinanzi alla verifica del tipo di contratto in cui tali prestazioni sono inserite (Cons. Stato sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220).
Nel caso in trattazione, proprio la definizione UNI 10685 del 1998 consente di pervenire ad una soluzione opposta a quella invocata dalla ricorrente incidentale. Come è noto quelle in questione costituiscono una serie di normative e linee guida sviluppate dalla Organizzazione internazionale per la normazione rivolte a definire i requisiti per la realizzazione di un sistema di gestione della qualità le quali, ove non recepite direttamente dalla legge di gara, possono rivestire, come nella fattispecie, un mero carattere indicativo per l’interpretazione delle clausole del bando. Orbene UNI 10685 del 1998 definisce il global servicecome “un contratto di manutenzione basato sui risultati che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione con piena responsabilità dei risultati da parte dell’assuntore”.
Non pare, perciò, al Collegio che i servizi dichiarati da Euroambiente in favore delle società Telecom, Enav e Terna possano considerarsi non assimilabili a quelli richiesti dal bando, trattandosi, anche in tali casi, di contratti di global service e, quindi, di gestione tecnica, manutenzione ordinaria e straordinaria di aree a verde, sia pure non concernenti un contesto urbano, ma pur sempre riguardanti un patrimonio a verde di notevole consistenza, dovendo ritenersi che tali prestazioni, pur non pienamente coincidenti, siano idonee a dimostrare l’esperienza necessaria allo svolgimento del servizio a gara.
5. Il secondo motivo del ricorso incidentale contesta ad Euroambiente la violazione dell’articolo 38, co. 1, lett. b), c), m-ter), d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla asserita omissione delle dichiarazioni previste da detta norma ai fini della verifica del possesso dei requisiti dell’affidabilità morale. In sostanza la controinteressata non avrebbe, nella circostanza, reso tali dichiarazioni nella forma diretta e personale dei soggetti interessati (amministratori muniti di poteri di rappresentanza e direttori tecnici). Ciò in quanto la piena e diretta conoscenza dei fatti che costituiscono il contenuto di dette dichiarazioni potrebbe provenire solo dallo specifico interessato.
5.1. La censura è priva di fondamento.
La documentazione prodotta da Euroambiente non conteneva le autocertificazioni personali di tutti gli amministratori muniti di rappresentanza, direttori tecnici e procuratori, in ordine al possesso dei requisiti ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter), d.lgs. n. 163/2006.
Tuttavia, il legale rappresentante di Euroambiente, ha provveduto a compilare l’Allegato 1 alla domanda di partecipazione alla gara, inserendo, al punto 3, l’elenco nominativo di amministratori muniti di rappresentanza, socio di maggioranza, direttori tecnici e procuratori della società, e attestando “di essere a piena e diretta conoscenza” che tali soggetti sono privi di pregiudizi penali e pienamente affidabili.
5.2. La dichiarazione, resa nei termini anzidetti, deve ritenersi espressa nei termini richiesti dalla legge.
Sul punto giova richiamare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale è da ritenersi irrilevante l’apposizione alle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 citato relative a terzi della precisazione “per quanto a propria conoscenza“, in quanto aderente al dato normativo contenuto nell’art. 47, co. 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, a cui rimanda il detto art. 38, il quale dispone che “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
Ne segue che “siffatta precisazione non può considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse” (Cons. Stato sez. III, 2 luglio 2014, n. 3325; nello stesso senso, Sez. III, 5 aprile 2013 n. 1894, nonché Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3686).
Vi è poi da aggiungere che il dichiarante non è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti interessati, quindi l’eventuale omissione di siffatta indicazione non può costituire causa di esclusione dalla gara, ben potendo invece la stazione appaltante – a fronte di una compiuta identificazione di tali soggetti – procedere essa stessa alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri archivi pubblici ai quali essa ha accesso, diversamente dal dichiarante (cfr. Cons. Stato sez. IV, n. 3862 del 2011).
In definitiva il ricorso incidentale va respinto in quanto infondato.
6. Occorre, quindi, esaminare il ricorso principale che si palesa fondato per le ragioni di seguito illustrate.
Assorbente considerazione va assegnata ai primi due motivi con cui Euroambiente denuncia, per un verso, l’anomalia dell’offerta della controinteressata e, per altro verso, l’illegittimità dell’esito del procedimento di verifica con il quale sono state esaminate e ritenute adeguate le giustificazioni prodotte dall’ATI aggiudicataria, in violazione della stessa lex specialis di gara.
7. In dettaglio, la ricorrente evidenzia che l’ATI controinteressata ha indicato nella sua offerta n. 54 unità di lavoratori a tempo pieno (cioè operatori che prestano la propria opera per il massimo delle ore previste dal relativo CCNL). Poiché la medesima ha specificato un monte ore lavoro annuo di 1800 ore per ogni operatore, moltiplicando tale importo per il numero di operatori dedicati full-time si otterrebbe un totale di 97.200 ore, per un importo complessivo, calcolato sulla base del costo orario indicato, di oltre € 1.700.000,00, cifra superiore non solo all’importo indicato nell’offerta – € 1.286.829,77 – ma anche a quello posto a base di gara di € 1.644.510,89.
Viene, altresì, rilevato che, a fronte dell’importo annuo fissato a base di gara in ordine alle attività ordinarie di € 1.644.510,89, Manutencoop si è aggiudicata l’appalto con un ribasso del 21.75 % rispetto al predetto prezzo.
7.1. Chiamata a fornire chiarimenti in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, controparte avrebbe, tuttavia, compiuto un brusco aggiustamento con il quale avrebbe sostanzialmente mutato la propria offerta.
Al fine di dimostrare un costo del lavoro pari a poco più di € 800.000,00, veniva, infatti, prodotta una tabella ove era indicato un monte ore oltre due volte inferiore (40.059 ore) rispetto a quello risultante dagli specifici conteggi relativi a quanto offerto e, comunque, inferiore a quello richiesto dal bando.
7.2. L’assunto merita condivisione.
Si osserva, preliminarmente, che nelle procedure di gara, il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, dovendosi perciò ritenere illegittima, per violazione della par condicio, la correzione di voci di costo, da parte di un’impresa chiamata a giustificare l’anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara (Cons. Stato sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7442; T.A.R. Lazio, sez. I, 2 luglio 2009, n. 6416).
“Il concorrente chiamato a fornire le giustificazioni non può in alcun modo modificare la consistenza e la qualità delle prestazioni descritte nella sua offerta né, tanto meno, pretendere che la commissione giudicatrice modifichi i criteri utilizzati per determinare il punteggio tecnico e quello economico dell’offerta medesima, in quanto ambedue i citati comportamenti altererebbero la par condicio fra i concorrenti e modificherebbero i presupposti fondanti la valutazione della commissione, vale a dire, da un lato, l’offerta presentata e, dall’altro, i criteri di valutazione adottati” (Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026).
Nel caso di specie l’originaria formulazione dell’offerta conduceva, evidentemente, ad esiti insostenibili dal punto di vista economico, pregiudicando l’affidabilità complessiva dell’offerta stessa, tanto da avere indotto la stazione appaltante a richiedere le giustificazioni che hanno formato oggetto del procedimento di verifica dell’anomalia.
7.3. Nel corso del suddetto sub procedimento, al fine di ricondurre entro parametri di congruità economica l’offerta iniziale, l’ATI aggiudicataria modificava il numero degli addetti, inizialmente indicato in 54 unità (con un monte ore 97.200), giungendo così ad un monte ore di 40.059
Peraltro, in tal modo, pervenendo ad un esito difforme da quello richiesto dal bando, ossia almeno 30 operatori full-time pari a 54.000 ore.
Nelle sue difese l’ATI Manutencoop assume che la censura sarebbe frutto di un travisamento della propria offerta e di una erronea lettura degli atti di gara i quali non richiederebbero la destinazione alla commessa di tutte le ore del personale minimo offerto, ma solo la garanzia di disponibilità dell’organico stesso da parte dell’operatore economico.
La medesima tesi è sostenuta nelle sue memorie dal Comune di Pisa, depositate in data 29 marzo 2014, ove si indicano 27 “addetti offerti come richiesto da capitolato” e 42 “addetti dedicati al servizio”, intesi nel senso di mera disponibilità al servizio come gli addetti a supporto.
7.4. La tesi non appare condivisibile.
Invero, nell’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria si afferma inequivocabilmente che “Le tabelle che seguono riportano il numero di personale a disposizione del servizio, suddiviso per livelli di specializzazione. Per addetti dedicati s’intende il personale impiegato a tempo pieno per l’esecuzione delle lavorazioni a canone; gli addetti a supporto sono quelli disponibili per sostituzioni, turni, malattie, emergenze e implementazione di risorse a seguito eventi meteorici e stagionali che comportino straordinaria rigogliosità vegetativa”.
Anche le tabelle successive dell’offerta individuano un totale di 48 “addetti dedicati offerti” per la manutenzione ordinaria a canone, più altri 6 lavoratori “dedicati full time” alla voce “Altro personale dipendente” per un totale dunque di 54 unità lavorative dichiarate come dedicate full time al servizio (oltre a 63 unità dichiarate come addetti al supporto e altri 20 lavoratori dedicati a tempo parziale).
Per altro verso, non può non rilevarsi l’inequivocità del tenore delle prescrizioni dettate in merito dal bando di gara secondo cui “Tale organico deve essere full time sempre operativo sul territorio per l’espletamento dei servizi, l’ispettore tecnico dell’impresa Appaltatrice dovrà lavorare almeno 3 giorni a settimana per un complessivo di ore 18 settimanali (6 ore/giorno) …opportunamente integrato in sede di offerta progettuale per garantire una presenza continuativa negli orari di servizio. …”.
E’, dunque, evidente che, in ragione della palese modifica dell’offerta della controinteressata, intervenuta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’offerta medesima, con conseguente aggiudicazione in favore di Euroambiente, seconda classificata nella gara.
Non può consentirsi, infatti, l’immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo (T.A.R. Lazio, sez. II, 4 marzo 2013, n. 2282).
Né può valere, a superare le incongruenze di cui sopra, il generico riferimento al miglioramento dell’efficienza del servizio e all’economia dei costi di gestione collegati alla pluriennale esperienza di settore e alla conoscenza del territorio da parte di Manutencoop, prospettati da quest’ultima e fatti propri dalla stazione appaltante.
8. La rilevata discrepanza trova conferma altresì nelle censure proposte con il terzo motivo, pure fondate.
Va rilevato, infatti, che le giustificazioni sul costo del lavoro prodotte dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia della propria offerta, al fine di individuare il monte ore medio annuale, fanno espressamente riferimento al C.C.N.L. del personale dipendente da Imprese esercenti servizi di pulizia e multiservizi del 2013, nonché al C.C.N.L. del personale dipendente da cooperative e consorzi agricoli del 2006.
Ebbene, come evidenziato dalla ricorrente principale, tali contratti individuano la durata media della prestazione annua rispettivamente in 1820 ore (CCNL Servizi di pulizia) e in 2028 ore (CCNL consorzi agrari), il che conduce ad una cifra diversa e superiore a quella di 1800 indicata da controparte nella tabella allegata alla relazione in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, rendendo così ancor meno accettabili le giustificazioni offerte.
In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso principale va accolto conseguendone l’annullamento della determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management S.p.A..
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– respinge il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
– condanna il Comune di Pisa e l’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management S.p.A al pagamento delle spese di giudizio liquidate per ciascuno in € 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2014

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/9/2014 n.1440 proviene da Giustamm.

Pres. P. Buonvino, Est. B. Massari
S.A.C.R.A. s.p.a. (Avv.ti G. Isidori, F. Tavarelli e C. Chiarelli) contro il Comune di Capalbio (n.c.)

Edilizia ed urbanistica – Piano strutturale – Totale inibizione dell’utilizzo di diserbanti e fertilizzanti – Illegittimità

La totale inibizione dell’utilizzo di diserbanti e fertilizzanti, inserita nel piano strutturale senza alcuna distinzione qualitativa tra gli stessi e neppure l’indicazione di un limite minimo e massimo entro il quale ammetterne l’impiego, si palesa come una irragionevole compressione dei diritti dominicali e della libertà d’impresa ed è in contraddizione con l’obiettivo delineato dall’art. 25, co. 4, del Piano stesso, il quale, pur prevedendo una riduzione degli apporti inquinanti, mira al fine del mantenimento e del potenziamento delle attività agricole, senza tuttavia che tale finalità venga perseguita con mezzi proporzionalmente non adeguati allo scopo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1741 del 2008, proposto da:
S.A.C.R.A. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Giada Isidori, Fabio Tavarelli e Costanza Chiarelli con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Firenze, viale Matteotti 70;

Comune di Capalbio, in persona del Sindaco p.t.;

e/o riforma della delibera C.C. n. 25 del 03.07.2008, pubblicata nel B.U.R.T. il 03.09.2008, per la parte in cui è stata deliberata l’approvazione degli artt. 38 – U.T.O.E. n.7 della costa occidentale, n.5, V comma e 40 – U.T.O.E. n.9 della costa orientale, n.5, V comma, del piano strutturale, entrambi ponenti il “divieto di uso di diserbanti e fertilizzanti chimici per lo svolgimento delle attività agricole”, nonché di tutti gli altri atti presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2014 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce la società ricorrente di essere proprietaria di una vasta azienda agricola sita nel Comune di Capalbio dell’estensione di circa ha 1050 che, sin dal 1980, è stata classificata come riserva naturale dello Stato, nonché Sito di importanza comunitaria ai sensi della “direttiva Habitat”.
Nella zona è ricompreso anche il lago di Burano, stagno costiero salmastro, collegato al mare attraverso un canale parzialmente artificiale, della superficie di circa ha 140.
Con deliberazione consiliare n. 25 del 3 luglio 2008, il Comune di Capalbio approvava il Piano strutturale comunale che, per quanto di interesse, apponeva, per tutti terreni ricadenti all’interno delle UTOE nn. 7 e 9 dove è situata l’azienda, il divieto assoluto di uso di diserbanti e fertilizzanti chimici per lo svolgimento di attività agricole. E ciò nonostante, nel corso del procedimento di approvazione dell’atto di pianificazione, la società che utilizza per attività agricola metà dell’area in questione, avesse evidenziato le rilevanti ricadute negative della contraddittorietà di tale prescrizione.
Conseguentemente la società in intestazione impugnava la delibera di approvazione del Piano strutturale chiedendone l’annullamento e deducendo:
– Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, errata valutazione dei presupposti di fatto, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta e contradd
Il Comune di Capalbio non si costituiva in giudizio.
Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2014 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Viene impugnata la deliberazione n. 25 del 3 luglio 2008 con cui il Comune di Capalbio ha approvato il nuovo Piano strutturale comunale nella parte in cui per tutti terreni ricadenti all’interno delle UTOE nn. 7 e 9 dove è situata l’azienda ricorrente, introduce il divieto assoluto di uso di diserbanti e fertilizzanti chimici per lo svolgimento di attività agricole.
Il ricorso è fondato.
Lamenta la ricorrente il difetto di motivazione, nonché l’errata valutazione dei presupposti di fatto, la carenza di istruttoria e la contraddittorietà dell’atto contestato.
L’art. 53 della l. reg. n. 1/2005, nel precisare i contenuti del piano strutturale dispone, tra l’altro, che detto strumento di pianificazione definisce “la disciplina della valorizzazione del paesaggio, nonché le disposizioni di dettaglio per la tutela dell’ambiente, dei beni paesaggistici e dei beni culturali in attuazione del piano di indirizzo territoriale e del piano territoriale di coordinamento ai sensi degli articoli 33 e 34” (co. 1, lett. e).
Con riferimento, dunque, alla tutela dell’ambiente il piano può contenere disposizioni di dettaglio che indirizzino lo svolgimento dell’attività edilizia pubblica e privata al fine della razionale utilizzazione delle risorse essenziali.
Pare, quindi, difficile sostenere, sulla base del dettato normativo, la possibilità per l’ente locale di dettare direttamente, ossia con modalità svincolate dalla concreta realizzazione di interventi edilizi, prescrizioni di natura meramente ambientale come quelle per le quali si controverte.
In ogni caso, anche a prescindere da tale preliminare considerazione, una decisione di tal fatta va sorretta da una adeguata istruttoria ed esplicitata con una congrua motivazione.
Nel caso di specie la prescrizione in parola si pone, in primo luogo, in contraddizione con l’obiettivo delineato dall’art. 25, co. 4, del Piano stesso, il quale, pur prevedendo una riduzione degli apporti inquinanti, mira al fine del mantenimento e del potenziamento delle attività agricole, senza tuttavia che tale finalità venga perseguita con mezzi proporzionalmente non adeguati allo scopo.
In tal senso, appare evidente che la totale inibizione dell’utilizzo di diserbanti e fertilizzanti, senza alcuna distinzione qualitativa tra gli stessi e neppure l’indicazione di un limite minimo e massimo entro il quale ammetterne l’impiego, si palesa come una irragionevole compressione dei diritti dominicali e della libertà d’impresa.
Sul piano dell’istruttoria poi si osserva che la stessa Relazione di incidenza allegata al Piano relativamente alla SIR 131 “Lago di Burano” si limita ad indicare la necessità di “interventi di regolazione degli scarichi civili e delle concimazioni”.
In sede di osservazioni presentate nella fase di adozione del piano, la ricorrente aveva, tra l’altro, evidenziato come le acque di sbronzo proveniente dai terreni oggetto delle proprie coltivazioni fossero significativamente migliori rispetto a quelle provenienti dai terreni limitrofi e dagli impianti pubblici.
Le controdeduzioni opposte dal Comune si erano limitate a indicare il divieto come connesso alle prescrizioni impartite dal Comitato di tutela delle acque del lago di Burano.
In realtà, come risulta dal verbale della riunione del 23 maggio 2007 di detto Comitato, vi è agli atti uno studio del’ARPAT, presentato al Ministero dell’ambiente il 22 maggio dello stesso anno, con cui si evidenzia come la percentuale maggiore di azoto e fosforo (sostanze che com’è noto costituiscono la componente essenziale dei fertilizzanti) si rinviene nelle acque provenienti dallo scarico del depuratore comunale e dai terreni a monte del rilevato ferroviario e non in quelle provenienti dai terreni aziendali.
Ne segue, perciò, che la prescrizione imposta dal Comune, oltre che immotivata, si palesa viziata per contraddittorietà e difetto di istruttoria.
Per le ragioni che precedono il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato per la parte di interesse della ricorrente.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla per quanto di ragione l’atto impugnato.
Condanna il Comune di Capalbio alla rifusione delle spese di giudizio che si liquidano in € 2.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2014

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