Pres. Bianchi – Est. Graziano
Ive Detectives Agency srl (avv.ti Mascitelli, Guerrizio) c. Amiat spa (avv.ti Fasano, Piacentini, Giordanango) e Allysystem spa (avv.ti Dattilo, Suttini)

le offerte economiche con oltre due decimali devono essere arrotondate

1. Contratti p.a. – Bando di gara – Clausole esclusione – Immmediata lesività – Condizioni.

2. Contratti p.a. – Gara – Criterio prezzo più basso – Discrasie tra prezzo e percentuale di ribasso – Prevalenza.

3. Contratti p.a. – Gara – Comparazione offerte economiche – Differenza cinque millesimi euro – Irrilevanza.

4. Contratti p.a. – Gara – Comparazione offerte economiche – Arrotondamenti – Condizioni.

5. Contratti p.a. – Appalto servizi – Gara – Esclusione offerte inferiori tariffe prefettizie – Illegittimità.

1. Sono soggette ad immediata impugnazione soltanto le clausole del bando di gara o del capitolato che definiscono i requisiti di partecipazione, mentre non vi è obbligo immediato di impugnazione per le altre clausole la cui inosservanza è sanzionata con l’esclusione.

2. In caso di discrasie infinitesimali tra la percentuale di ribasso e il prezzo offerto in cifra assoluta, deve darsi la prevalenza a quest’ultimo elemento quando la gara venga svolta con il criterio del prezzo più basso.

3. Devono essere considerate uguali le offerte che si discostano tra loro di meno di cinque millesimi di euro, in quanto gli importi in euro devono essere arrotondati al centesimo per eccesso se la frazione non è inferiore a 0,005 euro e per difetto del la frazione è inferiore a tale ammontare ai sensi della Circolare del Dipartimento delle Entrate n. 291/1998 applicabile anche ai contratti di appalto.

4. Nelle gare al prezzo più basso le offerte devono essere espresse, per le frazioni inferiori all’euro, al massimo con due decimali, dovendo diversamente procedersi all’arrotondamento al centesimo superiore o inferiore salvo esplicita previsione della legge di gara.

5. Sono illegittime le clausole dei bandi di gara per affidamento di servizi di vigilanza e portierato che escludono automaticamente le offerte inferiori alle tariffe minime fissate dai prefetti, in quanto queste hanno esclusiva valenza di canoni di congruità dei prezzi.

le offerte economiche con oltre due decimali devono essere arrotondate

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/9/2008 n.1885 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio, est. M. Maddalena Vincenzo Franzese, (Avv. Orazio Abbamonte) c.
Comune di Ottaviano (N.C.).

Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Per le realizzazione di una tettoia – Necessità – Sussiste – Fattispecie

La realizzazione di una tettoia è soggetta a concessione edilizia, ai sensi dell’art. 1 della L. 28 gennaio 1977 n. 10, in quanto essa, pur avendo carattere pertinenziale rispetto all’immobile cui essa accede, incide sull’assetto edilizio preesistente. In particolare, la tettoia realizzata sul terrazzo di un fabbricato, in quanto struttura stabilmente ancorata al pavimento e destinata a soddisfare non una esigenza temporanea e contingente, ma prolungata nel tempo, è priva del carattere della precarietà ed amovibilità ed è quindi assoggettata al regime del permesso di costruire, dal momento che comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente (1): (nel caso di specie il TAR ha affermato che la tettoia, oggetto dell’ordine di demolizione, impugnato per le sue rilevanti dimensioni, per il materiale utilizzato e per la natura evidentemente non precaria della struttura sicuramente comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente e pertanto essa avrebbe dovuto essere assentita con concessione edilizia).

1. ex plurimus: Consiglio Stato , sez. V, 21 ottobre 2003 , n. 6519; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 24 gennaio 2008 ; id. sez. IV, 21 dicembre 2007 , n. 16493; id. sez. VII, 12 dicembre 2007 , n. 16226 e sez. IV, 16 luglio 2002 , n. 4107.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 9/9/2008 n.1059 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio, est. M. Maddalena
Vincenzo Franzese, (Avv. Orazio Abbamonte)
c. Comune di Ottaviano (N.C.).

sulla necessità, ai sensi dell’art. 1 della Legge 10/77, della concessione edilizia per la realizzazione di una tettoia che comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente

Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Per le realizzazione di una tettoia – Necessità – Sussiste – Fattispecie

. La realizzazione di una tettoia è soggetta a concessione edilizia, ai sensi dell’art. 1 della L. 28 gennaio 1977 n. 10, in quanto essa, pur avendo carattere pertinenziale rispetto all’immobile cui essa accede, incide sull’assetto edilizio preesistente. In particolare, la tettoia realizzata sul terrazzo di un fabbricato, in quanto struttura stabilmente ancorata al pavimento e destinata a soddisfare non una esigenza temporanea e contingente, ma prolungata nel tempo, è priva del carattere della precarietà ed amovibilità ed è quindi assoggettata al regime del permesso di costruire, dal momento che comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente (1): (nel caso di specie il TAR ha affermato che la tettoia, oggetto dell’ordine di demolizione, impugnato per le sue rilevanti dimensioni, per il materiale utilizzato e per la natura evidentemente non precaria della struttura sicuramente comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente e pertanto essa avrebbe dovuto essere assentita con concessione edilizia).

_________________________________
1) ex plurimus: Consiglio Stato , sez. V, 21 ottobre 2003 , n. 6519; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 24 gennaio 2008 ; id. sez. IV, 21 dicembre 2007 , n. 16493; id. sez. VII, 12 dicembre 2007 , n. 16226 e sez. IV, 16 luglio 2002 , n. 4107.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione III

composto dai Signori:
1) Dott. Ugo De Maio Presidente

2) Dott. Angelo Scafauri Consigliere

3) Dott.ssa Maria Laura Maddalena Primo Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7873/1998, proposto da
Vincenzo Franzese, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine al ricorso, dall’avv. Orazio Abbamonte, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, 16;

contro

Comune di Ottaviano, in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituito;

PER L’ANNULLAMENTO
ordinanza del comune di Ottaviano n. 79 del 9.11.1999 con cui è stata ordinata la sospensione e la demolizione delle opere abusive; di ogni e qualsiasi atto presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo della ricorrente e in particolare del verbale dei VVUU a cui rinvia il provvedimento impugnato;

Visto il ricorso e con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla udienza pubblica del 3 luglio 2008 la dott. ssa Maria Laura Maddalena;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

FATTO

Il ricorrente impugna nel presente giudizio l’ordinanza del comune di Ottaviano con la quale gli è stata ordinata la sospensione dei lavori e la demolizione di una tettoia in ferro a copertura coibentata, in sopraelevazione al un primo piano esistente, per una superficie di mq 108,80 e una volumetria pari a mc 337.
Deduce le seguenti doglianze:
1) violazione dell’art. 7 e ss. della l. n. 47/85, eccesso di potere per presupposto erroneo perché per la realizzazione di una tettoia non occorre – come invece affermato nel provvedimento – una concessione edilizia, trattandosi di una pertinenza del fabbricato;

2) violazione dell’art. 7 e ss. della l. n. 47/85, dell’art. 7 del D.L. 9/1982, convertito nella l. 25.3.1982, n. 94 e dell’art. 48 della l. n. 457/1978, dell’art. 4, comma 7 del DL 5.10.1993, convertito nella l. 4.12.1993, n. 493 e successive modifiche, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, omessa comparazione tra interessi compresenti nella vicenda, difetto assoluto di motivazione, perché l’opera in questione rientra tra quelle per le quali occorre una mera denuncia al comune o al più la previa autorizzazione, in assenza delle quali la sanzione irrogabile è solo quella di natura pecuniaria; inoltre, l’amministrazione non ha esplicitato quale sia l’interesse pubblico che giustifica il ricorso alla sanzione demolitoria.

Il comune intimato non si è costituto.
L’istanza cautelare di sospensione è stata accolta in data 10.11.1999.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e pertanto esso deve essere respinto.
In base all’art. 7 della l. n. 47/85, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, “Sono opere eseguite in totale difformità dalla concessione quelle che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della concessione stessa, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.”
Inoltre, l’art. 1 della l. 10 del 1997 prevede che “Ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge”.
La giurisprudenza amministrativa ha interpretato tali norme nel senso che è soggetta a concessione edilizia ogni attività che comporti la trasformazione del territorio attraverso l’esecuzione di opere comunque attinenti agli aspetti urbanistici ed edilizi, ove il mutamento e l’alterazione abbiano qualche rilievo ambientale ed estetico anche solo funzionale. (Consiglio Stato , sez. V, 21 ottobre 2003 , n. 6519).
In particolare, con numerose pronunce, anche di questo TAR, la giurisprudenza ha affermato che la realizzazione di una tettoia è soggetta a concessione edilizia ai sensi dell’art. 1, l. 28 gennaio 1977 n. 10, in quanto essa, pur avendo carattere pertinenziale rispetto all’immobile cui accede, incide sull’assetto edilizio preesistente. (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 24 gennaio 2008 , n. 361, sez. VII, 12 dicembre 2007 , n. 16226 e sez. IV, 16 luglio 2002 , n. 4107)
In particolare, la tettoia realizzata sul terrazzo di un fabbricato, in quanto struttura stabilmente ancorata al pavimento e destinata a soddisfare non una esigenza temporanea e contingente, ma prolungata nel tempo, è priva del carattere della precarietà ed amovibilità ed è quindi assoggettata al regime del permesso di costruire, dal momento che comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente. (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 21 dicembre 2007 , n. 16493).
Tali principi non possono che essere confermati dal collegio nel caso di specie, atteso che la tettoia oggetto dell’ordine di demolizione impugnato per le sue rilevanti dimensioni (circa 100 mq di superficie e circa 300 mc di volume), per il materiale utilizzato e per la natura evidentemente non precaria della struttura sicuramente comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente e pertanto essa avrebbe dovuto essere assentita con concessione edilizia.
Per tali ragioni tanto il primo che il secondo motivo di ricorso devono essere respinti.
Nulla per le spese non essendosi costituito il comune.

P . Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione terza, rigetta il ricorso in epigrafe.
Nulla spese
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 3 luglio 2008

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 9/9/2008 n.10059 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Graziano
Abbategiovanni (avv.ti Marchioni, Ombreux) c.
Ministero Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

i dipendenti della Polizia di Stato non hanno diritto a differenze retributive per svolgimento mansioni superiori

1. – Militare e militarizzato – Svolgimento mansioni superiori – Applicabilità art. 52 D.Lgs. 165/01 – Esclusione.

2. – Militare e militarizzato – Svolgimento mansioni superiori – Maggiorazioni retributive – Esclusione.

1. – Al personale appartenente alla Polizia di Stato non si applica l’art. 52 D.Lgs. 165/01 relativo alle mansioni superiori svolte dal personale pubblico contrattualizzato.

2. – I dipendenti della Polizia di Stato non hanno diritto a percepire differenze retributive né ad ottenere un superiore inquadramento in caso di svolgimento di mansioni superiori, non sussistendo alcuna legge specifica che disponga altrimenti.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/9/2008 n.1877 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Graziano
Cerutti Lorenzo s.r.l. (avv.ti Pagani, Ricuperati) c.
SMAT s.p.a. (avv. Portigliotti)

le cause di esclusione di cui all’art. 38 lett. e) D. Lgs. 163/06 si riferiscono a violazioni amministrative e non penali

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Impugnazione – Provvedimento esclusione da gara – Termine – Decorrenza – Verbale notarile asta pubblica – Esclusione.

2. – Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Impugnazione – Provvedimento aggiudicazione – Termine – Decorrenza – Pubblicazione all’albo – Soggetti partecipanti – Esclusione.
3. – Contratti p.a. – Gara – Esclusione – Art. 38 lett. e) D.Lgs. 163/06 – Motivazione – Necessità.

4. – Contratti p.a. – Gara – Esclusione – Art. 38 lett. e) D.Lgs. 163/06 – Oggetto – Violazioni di carattere penale – Esclusione.
5. – Giustizia amministrativa – Provvedimento cautelare – Inottemperanza – Mancata ammissione con riserva – Colpa P.A. – Risarcimento danni.

1. – Il verbale notarile di un’asta pubblica non ha una funzione notiziale erga omnes e pertanto non vale a fare decorrere i termini di impugnazione per il concorrente escluso dalla gara che non sia stato neppure presente alla seduta di gara.

2. – Il termine per impugnare l’avvenuta aggiudicazione decorre dalla piena conoscenza del provvedimento che, per le imprese partecipanti alla gara. non può essere costituito dalla pubblicazione del provvedimento agli albi dell’amministrazione.

3. – In caso di esclusione dall’appalto per applicazione dell’art. 38 lett. e) D. Lgs. 163/06, è necessario che l’Amministrazione fornisca illustrazione della gravità dell’infrazione contestata all’impresa, motivando il perché l’addebito sia da considerare grave in assoluto nonché in rapporto alle prestazioni oggetto dell’appalto per ci si tiene la gara.
4. – La fattispecie di cui all’art. 38 lett. e) D. Lgs. 163/06 è relativa alle violazioni amministrative in materia di sicurezza sul lavoro e non anche alle violazioni di carattere penale in materia di sicurezza sul lavoro.
5. – La mancata ottemperanza da parte dell’Amministrazione ad un ordinanza cautelare del Giudice Amministrativo, causata dalla non ammissione con riserva dell’impresa esclusa a partecipare alla gara, con ciò privandola della chance di potere conseguire l’aggiudicazione, integra l’elemento della responsabilità per colpa dell’Amministrazione e può rilevare in un eventuale giudizio risarcitorio.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/9/2008 n.1886 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Contessa
Comune di Nola (Avv.ti G. Manzo e A. Corso) c/ Società Interporto Campano S.p.a. (Avv.ti G. Allodi e A. Sorace) ed altri.

sull’inapplicabilità dei termini decadenziali di impugnazione alle controversie relative ai contributi per il rilascio di concessioni edilizie

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Contributo – G.A. – Giurisdizione esclusiva – Sussiste – Termini decadenziali – Applicabilità – Esclusione – Ragioni.
2. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Contributo – Impugazione autonoma – Ammissibilità – Ragioni.

3. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Contributo – Esenzione – Requisito soggettivo – Configurabilità.

1. Le controversie sulla debenza o meno del contributo per il rilascio di una concessione edilizia e sul suo ammontare, devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 16 l. n.10/1977 non sottostanno ai termini decadenziali propri dei giudizi impugnatori e possono essere attivate nei normali termini di prescrizione (1) poiché riguardano diritti soggettivi.

2. Gli atti relativi alla determinazione del contributo per il rilascio di una concessione edilizia di cui all’art. 3 della l. 10 del 1977 sono diversi ed autonomi rispetto al procedimento di rilascio della concessione stessa, di conseguenza essi sono autonomamente deducibili in giudizio (2).
3. Il requisito c.d. soggettivo necessario per accordare l’esenzione dal contributo per il rilascio di una concessione edilizia di cui all’art. 3 della l. 10 del 1977 sussiste non solo nel caso in cui l’opera sia realizzata direttamente da un ente pubblico nell’esercizio delle proprie competenze istituzionali, ma anche nel caso in cui l’opus venga realizzato da un soggetto privato, purché per conto di un ente pubblico (3).
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 6 dicembre 1999, n. 2056; Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 febbraio 2001, n. 790; Cons.Stato, Sez. V, sent. 6 dicembre 1999, n. 2056.
(2) Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 1983, n. 254; Sez. V, 8 febbraio 1991, n. 108; Sez. V, 15 aprile 1996, n. 426.
(3) Cons. Stato, Sez. IV, sent. 12 luglio 2005, n. 3744; id, Sez. IV, sent. 10 maggio 2005, n. 2226; id., Sez. V, sent. 2 dicembre 2002, n. 6618.

sull’inapplicabilità dei termini decadenziali di impugnazione alle controversie relative ai contributi per il rilascio di concessioni edilizie

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4296/08 Reg.Dec.
N. 8023 Reg.Ric.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8023 del 2005 proposto:

– dal Comune di Nola, in persona del Sindaco, legale rappresentante, p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Manzo e Antonio Corso ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via C. Passaglia, n. 14, presso lo studio dell’avv. Sara Merlo;

c o n t r o

– la società Interporto Campano S.p.A., in persona del legale rappresentante, p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Allodi e Aldo Storace ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Marianna Dionigi n. 57, presso l’avv. Claudia De Curtis;

e nei confronti
– della Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale, legale rappresentante, p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Rosanna Panariello ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Poli, n. 29, presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, Sezione Seconda, n. 8696/2005, depositata il 27 giugno 2005;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata e della Regione Campania;
viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del giorno 29 aprile 2008, relatore il consigliere Claudio Contessa, uditi gli Avvocati Manzo, Corso, Storace e Buondonno per delega di Lacatena;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La vicenda di cui è causa prende le mosse dagli interventi di sviluppo e dai relativi strumenti operativi previsti dal Legislatore nazionale a fronte della grave situazione verificatasi nella Regione Campania a seguito degli eventi sismici del novembre 1980.
Viene in rilievo, in particolare, la previsione di cui alla l. 14 maggio 1981, n. 219 (Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 19 marzo 1981, n. 75, recante ulteriori interventi in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981. Provvedimenti organici per la ricostruzione e lo sviluppo dei territori colpiti), la quale:
– all’art. 35 stabiliva che le Regioni Basilicata e Campania provvedessero alla predisposizione di piani di assetto del territorio e di progetti di sviluppo, da approvarsi con delibera del Consiglio regionale e successivamente da sottoporre all’esame del CIPE, il quale avrebbe assegnato le risorse necessarie anche tenendo conto dei programmi pluriennali di cui al successivo art. 36;

– all’art. 36 stabiliva che per l’attuazione dei piani e dei progetti di cui al precedente art. 35, le Regioni predisponessero appositi programmi pluriennali di intervento, con l’individuazione delle opere da realizzare e dei soggetti pubblici e privati responsabili.

La norma in questione stabiliva, altresì, che i programmi in questione fossero approvati con delibera CIPE.
La successiva legge 18 aprile 1984, n. 80 (recante ‘Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 28 febbraio 1984, n. 19, recante proroga dei termini ed accelerazione delle procedure per l’applicazione della l. 14 maggio 1981, n. 219 e successive modificazioni’), all’art. 4 recò ulteriori previsioni sul tema dei piani regionali di sviluppo di cui alla l. 219 del 1981, prevedendo che i piani triennali dovessero prevedere programmi pluriennali di intervento i quali individuassero (inter alia) “i progetti e le opere per la cui realizzazione si adottano procedure straordinarie” (ivi, terzo comma, lettera e)).
Ora, risulta agli atti che il Piano regionale di sviluppo della Regione Campania (approvato con delibera CIPE in data 2 maggio 1985 ai sensi della richiamata l. 80 del 1984, in attuazione degli artt. 35 e 36 della l. 219 del 1981) ebbe ad includere in modo espresso l’attuazione dell’‘Interporto di Nola e connessioni infrastrutturali col CIS’ fra gli interventi relativi al settore ‘attrezzature commerciali, portuali ed aeroportuali’ (il sottolineato è nostro, n.d.E.).
Risulta, ancora, che il Piano Generale dei Trasporti, approvato con d.P.C.M. in data 10 aprile 1986 ebbe a contemplare la realizzazione di un interporto di prima categoria nell’area nolana.
Con ordinanza n. 230 del 30 maggio 1989 (recepita dal Consorzio A.S.I. di Napoli con deliberazione n. 146 del 14 luglio 1989 e vistata dall’organo regionale di controllo il 20 settembre 1989), il Presidente della Giunta Regionale campana – nella sua veste di soggetto preposto all’attuazione degli interventi di carattere straordinario di cui all’art. 4, terzo comma, lettera e), l. 80 del 1984 – dispose l’affidamento in favore della soc. Interporto Campano S.p.A. della concessione di progettazione, costruzione e gestione della struttura interportuale sulla base del piano finanziario e dei progetti di massima presentati dalla stessa.
Con atto n. 27 del 25 maggio 1989, il Presidente della Giunta regionale dava in concessione alla medesima società la progettazione, realizzazione e gestione dell’Interporto, stabilendo l’articolazione delle opere a realizzarsi su sette lotti (fra cui il lotto ‘G’ – centro servizi).
Risulta agli atti che l’atto Rep. 27 del 1989 – accessivo alla concessione in questione – ebbe ad includere espressamente il lotto ‘G’ – Centro Servizi nell’ambito delle strutture proprie della progettazione dell’Interporto.
Con ordinanza n 818 del 26 marzo 1998 (notificata al Comune di Nola), il medesimo Presidente approvava il progetto definitivo del richiamato lotto ‘G’ – Centro servizi.
In data 22 febbraio 1999, la soc. Interporto Campano presentava al Comune di Nola istanza di concessione edilizia per la realizzazione del complesso polifunzionale sul lotto ‘G’, di cui è causa.
Con successiva ordinanza n. 950 del 31 marzo 2001, il Presidente disponeva che il rilascio delle licenze e delle autorizzazioni amministrative relative alle attività ricompresse nel lotto ‘G’ avvenisse in deroga alle previsioni di cui alla L.R. 1 luglio 2000, n. 1 (‘Direttive regionali in materia di distribuzione commerciale’) e ad ogni altra disposizione in materia.
Nell’occasione, il Presidente si avvaleva dei poteri straordinari di cui è menzione all’art. 4 della L.R. 80 del 1984, atteso che il soggetto concessionario “ha presentato in data 22.2.99 il progetto del Lotto G al Comune di Nola ai fini del rilascio della concessione ad edificare, senza ottenere alcuna risposta”.
Con atto in pari data, il Presidente della Giunta autorizzava la società concessionaria ad eseguire i lavori previsti nei progetti esecutivi.
Secondo quanto riferito dallo stesso Comune appellante, “contro tale provvedimento insorse il Comune, ma la controversia fu definita extraprocessualmente con un protocollo di intesa, che consentiva alla soc. Interporto Campano di proseguire le opere” (pag. 3 dell’atto di appello).
Ed infatti, risulta agli atti che il Comune, ritenendo illegittima l’ordinanza presidenziale del 31 marzo 2001, l’avesse impugnata innanzi al T.A.R. Campania, chiedendone l’annullamento (ricorso n. 12757/02).
Tuttavia l’impugnativa in questione non sortiva alcun effetto concreto atteso che con ordinanza n. 1111/03 il Tribunale adito respingeva l’istanza cautelare e che, successivamente, il Comune ricorrente rinunziava al ricorso, in tal modo determinando una pronuncia di improcedibilità dell’impugnativa (sentenza n. 8571 del 16 luglio 2003).
Con ordinanza n. 1017 dell’8 novembre 2002, il Presidente della Giunta autorizzava l’esecuzione dei lavori mediante semplice comunicazione di inizio al Comune di Nola, senza la necessità del previo esperimento delle procedure per il rilascio dei pertinenti titoli abilitativi.
L’ordinanza in questione confermava (inter alia) l’approvazione del progetto preliminare del “potenziamento delle Infrastrutture Esterne – Viabilità di accesso al Centro Servizi – Settore A – Ipermercato” (il sottolineato è nostro, n.d.E.), confermando altresì che l’inizio dei lavori potesse avvenire semplicemente previa comunicazione al Civico Ente.
Con atto n. 3983 in data 25 ottobre 2004, il dirigente reggente del settore U.T.C. del Comune di Nola determinava in euro 8.664.035,00 il contributo dovuto dalla società Interporto Campano per gli oneri di cui alla l. 28 gennaio 1977, n. 10, relativamente al lotto ‘G’ dell’Interporto.
Nell’ambito dell’atto in questione è dato leggere che, ad avviso del Comune non sussisterebbe alcuna ragione onde ritenere l’opera in parola esclusa dall’obbligo di versamento degli oneri in questione, atteso che – in particolare – “non è condivisibile l’assunto in base al quale le opere in oggetto sarebbero pubbliche o di interesse pubblico, in quanto la natura privata è in re ipsa (…)”.
Con ricorso notificato in data 11-14 gennaio 2005, la società Interporto Campano impugnava l’atto in questione dinanzi al T.A.R. Campania il quale, con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso e disponeva l’annullamento dell’atto impugnato.
Avverso la sentenza del T.A.R. Campania insorgeva il Comune di Nola, il quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando due motivi di doglianza (1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 47 c.c. e dell’art. 141 c.p.c. – Natura autoritativa dell’atto impugnato – Conseguente necessità dell’impugnazione nel termine decadenziale; 2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17, comma 3, lettera c) del d.P.R. 380/01 – Errore sui presupposti di fatto e di diritto – Motivazione carente o contraddittoria – Travisamento).
Si costituiva in giudizio la società Interporto Campano S.p.A., la quale concludeva per il rigetto dell’appello.
Si costituiva, altresì, la Regione Campania la quale chiedeva a propria volta l’integrale reiezione dell’appello ‘perché inammissibile, improcedibile ed infondato’.
All’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2008, le Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Comune di Nola avverso la sentenza del T.A.R. Campania con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla società Interporto Campano S.p.A. avverso gli atti con cui l’Ente locale aveva determinato il contributo per il rilascio del permesso di costruire di un centro polifunzionale sul lotto ‘G’ dell’interporto campano di Nola, e per l’effetto è stato disposto l’annullamento degli atti medesimi.

2. Con il primo motivo di ricorso (sostanzialmente riproduttivo di analogo argomento già esaminato dal T.A.R. nell’ambito del primo giudizio e ritenuto infondato) il Comune di Nola chiede che venga dichiarata l’irricevibilità del ricorso in primo grado in quanto tardivamente proposto avverso l’atto con cui il Comune ha determinato l’importo del contributo di cui all’art. 4 dalla l. 28 gennaio 1977, n. 10 (si tratta, come si è detto, dell’atto in data 25 ottobre 2004).
Al riguardo, il Comune appellante osserva che il provvedimento impositivo dell’onere era stato notificato alla società in data 4 novembre 2004, mentre il ricorso in primo grado è stato proposto solo il successivo 12 gennaio 2005 (ossia, dopo che era decorso il termine di sessanta giorni per la relativa impugnativa).
Sotto il profilo sistematico, l’Appellante ribadisce (come già osservato in primo grado) che l’azione in parola fosse soggetta al termine decadenziale e non al più lungo termine prescrizionale, atteso che l’oggetto dell’impugnativa non era costituito dall’atto (paritetico) determinativo della concreta entità dell’onere, bensì dal provvedimento (autoritativo e di carattere discrezionale) con cui era stato stabilito l’assoggettamento dell’opera di cui è causa al pagamento degli oneri di urbanizzazione.
Nella tesi del Comune di Nola, infatti “l’odierna appellata ha censurato come illegittimo il potere discrezionale esercitato dalla P.A. nell’imporle il pagamento del contributo.
Orbene, in tale ottica, è evidente che l’intervento del Giudice Amministrativo non è un giudizio sul rapporto, ma un giudizio sull’atto-fonte di cui si pretende la rimozione.
Ed è altrettanto evidente che la tutela giurisdizionale non può realizzarsi senza l’impugnazione e la rimozione dell’atto; tutela che non è più realizzabile quando l’atto medesimo non possa più essere impugnato, essendo decorso il termine di decadenza”.
Del resto, il motivo di appello in questione risulterebbe confermato dall’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’atto determinativo del contributo di cui all’art. 4 della l. 10 del 1977 ha un carattere autonomo rispetto al permesso di costruire ed è autonomamente impugnabile rispetto a quest’ultimo.
Il motivo non può trovare accoglimento.
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene condivisibile la statuizione del primo Giudice, il quale ha osservato che, sotto il profilo sostanziale, la pretesa azionata in prime cure consistesse in un giudizio di accertamento sul rapporto obbligatorio pecuniario: una pretesa coinvolgente diritti soggettivi e non interessi legittimi, e conseguentemente azionabile nel termine di prescrizione e non già (come ritenuto dal Comune) nel più breve termine di decadenza.
Al riguardo, il Collegio ritiene nella specie di prestare puntuale adesione (non ravvisandosi alcuna ragione onde discostarsene) al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le controversie sulla debenza o meno del contributo per il rilascio di una concessione edilizia e sul suo ammontare, devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 16 l. 28 gennaio 1977 n. 10, riguardando diritti soggettivi, non sottostanno ai termini decadenziali propri dei giudizi impugnatori e possono essere attivate nei normali termini di prescrizione (sul punto, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, sent. 6 dicembre 1999, n. 2056; id., Sez. V, sent. 15 febbraio 2001, n. 790; id., Sez. V, sent. 6 dicembre 1999, n. 2056).
La richiamata qualificazione, fondandosi sulla consistenza obiettiva delle posizioni giuridiche coinvolte, prescinde da (rectius: risulta indifferente rispetto a) l’eventuale impugnativa degli atti puntuali con cui l’Ente locale, con valenza meramente accertativa, abbia esplicitato le proprie pretese.
Né a conclusioni diverse può giungersi sulla base dell’argomento secondo cui sussisterebbe una sorta di ontologica differenza fra – da un lato – l’atto paritetico determinativo della concreta entità dell’onere (a fronte del quale, effettivamente, sussisterebbero posizioni di diritto soggettivo) e – dall’altro – il provvedimento con cui in concreto l’opera di cui è causa è stata assoggettata agli oneri di urbanizzazione (si tratterebbe, nella tesi dell’Appellante, di un atto di natura provvedimentale in cui si compendia “il potere discrezionale esercitato dalla P.A. nell’impor[re] il pagamento del contributo”).
Al riguardo si osserva che l’argomento logico-giuridico sotteso alla proposta dicotomia non è in alcun modo condivisibile, atteso che l’assoggettamento agli oneri di urbanizzazione non consegue ad una determinazione autoritativa e discrezionale da parte dell’Ente a ciò preposto, quanto piuttosto all’accertamento obiettivo della ricorrenza dei presupposti fattuali all’uopo previsti da norme aventi rango legislativo.
Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva inoltre che l’attività svolta dall’Amministrazione nell’individuare i presupposti per la debenza degli oneri di urbanizzazione deve correttamente essere ascritta alla discrezionalità di tipo tecnico (impingente l’apprezzamento di fatti storici secondo parametri normativamente stabiliti) e non già alla discrezionalità di tipo amministrativo (implicante una ponderazione comparativa di interessi).
Ne consegue che, quand’anche le valutazioni svolte dal Comune si siano obiettivizzate in atti puntuali (nel caso di specie, la nota in data 25 ottobre 2004, oggetto dell’impugnativa di primo grado), ciò non risulti in alcun modo sufficiente a trasmutare il carattere dell’attività svolta e delle posizioni giuridiche coinvolte, conferendo loro un carattere di autoritatività non compatibile con il pertinente quadro normativo.
Né a conclusioni diverse può giungersi avendo riguardo all’orientamento giurisprudenziale (cui, pure, la Difesa di Parte appellante annette notevole rilievo) secondo cui gli atti relativi alla determinazione del contributo di cui all’art. 3 della l. 10 del 1977 sono diversi ed autonomi rispetto al procedimento di rilascio della concessione edilizia (in seguito: permesso di costruire) e sono autonomamente deducibili in giudizio (si citano, al riguardo, le seguenti pronunce di questo Consiglio: Sez. V, 20 giugno 1983, n. 254; Sez. V, 8 febbraio 1991, n. 108; Sez. V, 15 aprile 1996, n. 426).
Ed infatti, è di tutta evidenza che l’orientamento in questione rappresenti null’altro, se non il corollario dell’ontologica diversità dei due momenti e delle attività rispettivamente compiute, senza che ciò valga a conferire alcuna valenza autoritativa al momento determinativo del quantum del contributo per il rilascio del titolo edilizio.
Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione alla terminologia utilizzata dalla richiamata giurisprudenza, la quale fa riferimento a categorie quali l’autonoma impugnabilità e l’eventuale annullamento degli atti determinativi del più volte richiamato contributo.
Al riguardo deve ribadirsi che le categorie giuridiche coinvolte sono determinate non già dai nomina juris utilizzati, bensì dal carattere obiettivo dell’attività svolta dall’Amministrazione, la quale deve limitarsi a svolgere un’attività paritetica, fondandosi sulla verifica in concreto di presupposti fattuali, le cui conseguenze in relazione al rapporto creditorio vengono interamente predeterminate (nell’an e nel quŏmodo) dal pertinente quadro normativo.
D’altronde, la possibilità di impugnare giudizialmente l’atto determinativo del contributo e di chiederne l’annullamento non presuppone l’espletamento di un giudizio sull’atto plasmato sul modello del rito impugnatorio in materia di interessi legittimi, ma rinvia piuttosto ad un giudizio di accertamento circa la sussistenza del diritto di credito e dei relativi presupposti di fatto e di diritto: si tratta – come è evidente – di una configurazione in tutto compatibile con il modello di un giudizio di accertamento (se del caso, negativo) in tema di diritti, deducibile nell’ordinario termine di prescrizione.

3. Con il secondo motivo di ricorso (e nel merito della res controversa) il Comune di Nola lamenta l’erroneità del decisum del primo Giudice per la parte in cui ha ritenuto sussistere nel caso di specie i presupposti onde esentare l’opera di cui è causa dal pagamento del contributo, ai sensi dell’art. 9, primo comma, lettera f) della l. 28 gennaio 1977, n. 10 (ora: art. 17, comma 3, lettera f) del d.lgs. 6 giugno 2001, n. 380).
In particolare, la decisione in parola risulterebbe erronea:
– sia per quanto concerne la ritenuta sussistenza dei presupposti oggettivi richiesti al fine della richiamata esenzione (ossia, la circostanza per cui si tratti di opere pubbliche o di interesse generale);

– sia per quanto concerne la ritenuta sussistenza dei presupposti soggettivi al medesimo fine previsti dalla richiamata normativa (ci si riferisce al fatto che le opere di cui trattasi siano realizzate “dagli enti istituzionalmente competenti”).

Quanto al primo aspetto, il Comune appellante osserva che i caratteri obiettivi dell’opera in concreto realizzata nell’ambito del richiamato lotto ‘G’ (si tratta di un grande insediamento commerciale) in alcun modo sia riconducibile alla tipologia di opere di cui è menzione nell’ambito della delibera CIPE n. 29/85 (il quale prevedeva la realizzazione di “un complesso funzionale per le operazioni di raccolta, transito, stoccaggio, deposito, distribuzione e controllo doganale delle merci”).
Nella tesi di Parte appellante, “la prova più evidente che [il richiamato centro commerciale] non rientrava nell’intervento interportuale, secondo la deliberazione CIPE, lo si desume agevolmente dal fatto che il lotto ‘G’ è rimasto escluso dal medesimo intervento ed ha seguito una strada completamente diversa” (ricorso, cit., pag. 8).
Né il carattere pubblicistico dell’opera sarebbe desumibile dal fatto che la sua realizzazione sia avvenuta nell’esercizio dei poteri derogatori di cui è menzione all’art. 4 della l. 80 del 1984, ovvero dal fatto che l’opera, in un futuro piuttosto remoto (anno 2081), sarà riconsegnata alla Regione.
Per quanto concerne, poi, il presupposto soggettivo della richiamata esenzione, il Comune appellante nega la sua sussistenza nel caso di specie, atteso che l’opera di cui è causa non è comunque stata realizzata da un Ente pubblico nell’ambito delle proprie competenze istituzionali (pag. 9 del ricorso in appello).
Sotto tale aspetto, l’Appellante osserva che la realizzazione dell’opera in questione non rientri nelle tipiche competenze regionali, ma risponda a finalità tipiche di un operatore privato (il tipico perseguimento di un utile di impresa).
In definitiva, il Comune di Nola afferma anche sotto tale aspetto l’erroneità della sentenza del TAR e ribadisce l’insussistenza del richiamato elemento soggettivo, atteso che “[la società Interporto Campano]:
– non è un ente pubblico;

– non è un soggetto privato che ha agito per contro di un ente pubblico per la realizzazione di un’opera pubblica o di interesse generale;

– l’opera de qua non è strumentale ed accessoria al CIS Interporto, in quanto non risulta essenziale per l’attuazione dell’opera principale, ed è funzionalmente ed economicamente autonoma;

– l’opera è stata realizzata da un imprenditore nella sua attività di impresa, attualmente svolta in compartecipazione [con altro soggetto privato, n.d.E.]”.

3.1. Il motivo di doglianza, nel suo complesso, non può essere condiviso.

3.2. Al riguardo occorre premettere che la prospettazione di Parte ricorrente appare comunque condivisibile nella parte in cui afferma che l’esenzione dal contributo di cui all’art. 9 della l. 10 del 1977 (in seguito: art. 17 del d.P.R. 380 del 2001) postuli in via necessaria la contemporanea sussistenza dei presupposti oggettivi e di quelli soggettivi dinanzi sinteticamente descritti.
Tuttavia, il Collegio ritiene che il Comune di Nola non possa validamente opporre l’argomento in questione al fine di richiedere un diverso esito della vicenda contenziosa.

3.3. In particolare, non può trovare accoglimento il motivo di doglianza basato sulla (asseritamente) erronea valutazione che il primo Giudice avrebbe operato in ordine alla sussistenza del più volte richiamato presupposto oggettivo per l’esenzione dal contributo (si tratta della riconducibilità dell’impianto di cui è causa al novero delle “opere pubbliche o di interesse generale”).
Come esposto in narrativa, il Comune di Nola aveva certamente avuto occasione, nel corso del lungo torno temporale intercorrente fra la delibera CIPE del 1985 e la concreta realizzazione dell’opera, di conoscerne e valutarne le caratteristiche oggettive, così come di apprezzare la correttezza o meno della scelta di ascriverla al novero delle opere di preminente interesse nazionale di cui all’art. 2 della l. 219 del 1981.
Ed infatti, come esposto in narrativa, risulta agli atti che il progetto definitivo dell’opera in parola (approvato con ordinanza presidenziale n. 818 del 26 marzo 1998) sia stato notificato al Comune di Nola, il quale disponeva in tal modo di tutti gli elementi fattuali e progettuali di dettaglio per comprendere le caratteristiche strutturali e funzionali dell’opera stessa, anche al fine di eventualmente sindacare la scelta di ascriverla al novero delle opere pubbliche o di interesse generale.
Del resto, è pacifico in atti che il Comune ben conoscesse la categoria tipologica nel cui ambito l’opera era stata formalmente inclusa, poiché essa era stata esplicitata in numerosi atti programmatici e deliberativi, tutti portati a conoscenza dell’odierno Appellante, o comunque conosciuti in quanto pubblicizzati nelle forme prescritte.
Basti pensare, al riguardo:
– che la realizzazione della struttura nell’ambito del lotto ‘G’ dell’interporto era espressamente prevista nell’ambito dell’atto in data 25 maggio 1989 (accestivo alla concessione), il quale includeva espressamente l’opera in seguito realizzata fra le infrastrutture generali dell’interporto stesso;

– che la convenzione (secondo atto aggiuntivo) n. 99 del 13 luglio 1999 dava espressamente atto della circostanza per cui con la realizzazione del lotto ‘G’ – centro servizi, la concessionaria adempiva le obbligazioni relative alla realizzazione della struttura interportuale, nella sua configurazione complessiva di opera di preminente interesse nazionale.

Al riguardo, è evidente da un lato che il Comune conoscesse la categoria tipologica nel cui ambito l’opera contestata veniva iscritta e dall’altro le caratteristiche concrete che avrebbero permesso la comparazione fra la fattispecie astratta e quella concreta, anche al fine di contestare le richiamata sussumibilità.
Tuttavia, il Comune non ha tempestivamente impugnato gli atti ed i provvedimenti che ascrivevano l’opera di cui è causa nel novero delle opere pubbliche o di interesse generale, con la conseguenza che una siffatta contestazione non possa essere (tardivamente) operata in sede di ascrizione del complesso nell’ambito delle opere assoggettabili al contributo di cui all’art. 3 della l. 10 del 1977.
Né a conclusioni diverse può giungersi alla luce dell’affermazione di Parte appellante secondo cui “la prova più evidente che [il richiamato centro commerciale] non rientrava nell’intervento interportuale, secondo la deliberazione CIPE, la si desume agevolmente dal fatto che il lotto ‘G’ è rimasto escluso dal medesimo intervento ed ha seguito una strada completamente diversa” (ricorso, cit., pag. 8).
Al riguardo il Collegio rileva, altresì, che l’iter che ha condotto all’approvazione del progetto dell’opera in questione ed alla sua successiva realizzazione si inserisce certamente nel solco delle complessive attività programmatiche e progettuali delineate dalla l. 219 del 1981, dalla l. 80 del 1984 e dalla più volte richiamata delibera CIPE del 2 maggio 1985.
D’altronde, il fatto che tale opus sia stato oggetto di atti di specie in relazione alla progettazione ed alla disciplina edilizia ed urbanistica non costituisce elemento sufficiente a suffragare la tesi della sua estraneità rispetto al resto degli interventi concernenti l’interporto nolano, rappresentando piuttosto un corollario necessitato dalle obiettive peculiarità dell’opera.
Vi è un ulteriore elemento che induce a confermare la conclusione secondo cui il Comune ben conoscesse (e condividesse) l’ascrizione dell’opera in questione nell’ambito delle opere pubbliche o di interesse generale in data successiva a quella in cui aveva avuto contezza del progetto definitivo.
Ci si riferisce all’atto in data 9 novembre 2005, con il quale il competente funzionario del Comune di Nola accettava espressamente (previa conforme deliberazione in tal senso da parte della Giunta comunale) le indennità per cessione volontaria delle aree necessarie alla realizzazione dell’interporto (ivi compreso il lotto ‘G’ – Centro servizi), rilasciandone al contempo quietanza.
Nell’ambito dell’atto in questione è dato leggere che l’occupazione (e successiva cessione) delle aree necessarie alla realizzazione dell’interporto (nella sua configurazione di opera pubblica o di interesse generale), comprende espressamente i suoli “per la realizzazione delle opere di adeguamento e completamento delle Infrastrutture Generali, Fase 1 e Fase 2 del lotto G – Centro servizi dell’interporto di Nola”.
Anche sotto tale aspetto, quindi, emerge la sostanziale acquiescenza prestata dal Comune alla riconducibilità dell’opera per cui è causa al più volte richiamato ambito delle attrezzature ed opere pubbliche o di interesse generale di cui all’art. 9, primo comma, lettera f) della l. 10 del 1977.

4. Ancora con il secondo motivo di ricorso, il Comune di Nola contesta che in capo alla società Interporto Campano s.p.a. sussistessero le condizioni di ordine soggettivo onde consentire l’esenzione dall’obbligo di corrispondere il contributo di cui all’art. 3 della l. 10 del 1977 (come richiamato in precedenza, l’esenzione in parola è limitata alle ipotesi in cui l’opera sia realizzata “dagli enti istituzionalmente competenti”).
Nella tesi di Parte appellante, la sussistenza dei richiamati requisiti di ordine soggettivo andrebbe esclusa in quanto l’opera non sarebbe stata realizzata da un Ente pubblico nell’ambito delle proprie competenze istituzionali (ricorso, cit., pag. 9), ma rappresenterebbe al contrario una tipica iniziativa imprenditoriale, ispirata da uno scopo di lucro di carattere soggettivo.

4.1. Il motivo non può essere condiviso.
Al riguardo, il Collegio ritiene di prestare puntuale adesione (non rinvenendosi alcuna ragione onde discostarsene) al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il requisito c.d. soggettivo necessario onde accordare l’esenzione dal contributo di cui all’art. 3 della l. 10 del 1977 sussiste non solo nel caso in cui l’opera sia realizzata direttamente da un ente pubblico nell’esercizio delle proprie competenze istituzionali, ma anche nel caso in cui l’opus venga realizzato da un soggetto privato, purché per conto di un ente pubblico (come nel caso, che qui ricorre, della concessione di opera pubblica o in altre analoghe figure organizzatorie in cui l’opera sia realizzata da soggetti che non agiscano per scopo di lucro, o che accompagnino tale lucro ad un legame istituzionale con l’azione dell’Amministrazione volta alla cura di interessi pubblici – in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 12 luglio 2005, n. 3744; id, Sez. IV, sent. 10 maggio 2005, n. 2226; id., Sez. V, sent. 2 dicembre 2002, n. 6618 -).
Ed infatti, dal momento che (secondo quanto pacificamente risulta agli atti) la soc. Interporto Campano S.p.A. è stata individuata sin dal 1989 quale soggetto concessionario della progettazione, costruzione e gestione della struttura interportuale nel suo complesso, ne consegue che (alla luce del richiamato, consolidato orientamento giurisprudenziale) non sia contestabile la sussistenza in capo alla medesima società del richiamato requisito soggettivo ai fini dell’esenzione dal pagamento del contributo di cui all’art. 3 della l. 10 del 1977.

5. Per i motivi suesposti il ricorso in appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di lite, anche in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il giorno 29 aprile 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9/09/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/9/2008 n.4296 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Rel. Sapone
Lombardi Project s.r.l. (Avv. F. Nanula) c. ANAS (Avv. St.)

sull’illegittimità del differimento dell’accesso agli atti della proposta di project financing dichiarata di pubblica utilità

Project financing – Accesso – Proposta di pubblico interesse – Individuazione – Differimento – Illegittimità – Interesse – Sussiste

E’ illegittimo il differimento dell’accesso alla proposta di project financing dichiarata di pubblico interesse a conclusione del procedimento ex art. 154 del D.Lgs. 163/06, opposto nei riguardi di altro proponente, e motivato dall’esigenza di non divulgare elementi progettuali tecnici ed economico – finanziari della proposta prescelta, con la possibile compromissione dell’ulteriore prosieguo del procedimento. Infatti, il collegamento delle varie fasi dell’articolata serie procedimentale attraverso la quale si realizza il project financing, rileva ai fini del conseguimento del bene finale (poiché nella fase dell’individuazione della proposta di pubblico interesse, l’utilità finale cui aspira il promotore è quella dell’aggiudicazione della concessione), ma non impedisce che il subprocedimento di scelta del promotore, ex art. 154, conduca ad un esito provvedimentale (individuazione, appunto, del promotore, e quindi concretizzazione di una posizione avente specifico ed autonomo rilievo) immediatamente lesivo per il soggetto escluso o pretermesso e dunque da quest’ultimo subito ed autonomamente impugnabile.

sull’illegittimità del differimento dell’accesso agli atti della proposta di project financing dichiarata di pubblica utilità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6153 RGR Anno 2008

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6153 del 2008 proposto dalla
Lombardi Project srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Nanula ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Cosseria n.2, c/o il dott. Alfredo Placidi;

CONTRO

l’ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede di Roma, via dei portoghesi n.12, è domiciliataria;

e nei confronti:

dell’A.T.I. composta da Impregilo Spa, Astaldi spa, Itinera spa, Impresa Pizzarotti & C. spa, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per ottenere:
A) l’annullamento della nota dell’Anas del 16/5/2008 con cui è stato differito l’accesso agli atti relativi alla procedura indetta dalla citata Anas per l’effettuazione di lavori di collegamento stradale tra il porto di Ancona e la grande viabilità;
B) la condanna della stazione appaltante all’esibizione degli atti de quibus.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione dell’Anas spa;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi camera di consiglio del 24 luglio 2008 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha partecipato alla selezione pubblica indetta dall’intimata Anas spa per la realizzazione mediante la procedura di project financing dei lavori aventi ad oggetto il collegamento stradale tra il porto di Ancona e la grande viabilità.
Essendo stata dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata dall’ATI odierna controinteressata, con nota del 28.4.2008 l’odierna istante ha chiesto alla stazione appaltante di prendere visione di una serie di atti, ivi dettagliatamente indicati, afferenti la citata procedura concorsuale.
In relazione alla suddetta istanza è stata adottata la contestata determinazione con cui l’Anas ha differito l’accesso agli atti al momento della conclusione del procedimento concorsuale di aggiudicazione in base alla considerazione che l’accesso avrebbe determinato la conoscenza degli elementi progettuali tecnici ed economico finanziari della proposta dichiarata i pubblico interesse desumbili dagli atti richiesti ed avrebbe compromesso l’ulteriore prosieguo del procedimento, vanificando del tutto le fasi già svolte.
Con il proposto gravame l’odierna istante:
I) ha impugnato la predetta determinazione prospettando la violazione del combinato disposto di cui agli artt.13 e 153 del D,lgvo n.163/2006;
II) ha chiesto la condanna della stazione appaltante all’esibizione degli atti de quibus.
Si è costituita l’Anas spa contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla camera di consiglio del 24 luglio 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.
Oggetto della presente controversia è il differimento opposto dalla stazione appaltante all’accesso agli atti relativi alla procedura di selezione del soggetto promotore per la realizzazione del collegamento stradale tra il porto di Ancona e la grande viabilità richiesto da un’impresa partecipante alla menzionata procedura.
Il proposto gravame è fondato.
Al riguardo il Collegio, in linea con quanto recentemente affermato con ordinanza n. 3705 del 18/7/2008, sottolinea che:
a) in tema di project financing, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, è in atto contrario al riconoscimento della possibilità, per il soggetto escluso nella fase di individuazione del soggetto “promotore”, di ottenere accesso agli atti della procedura attraverso la quale è stata individuata la proposta di pubblico interesse (cfr. TAR Lazio, RM, n. 6430/04; TAR Veneto, n. 2298/06; TAR Sardegna, n. 1944/07).
b) tuttavia tale orientamento non può essere condiviso e deve essere rimeditato, sulla base del fondamentale rilievo per cui il collegamento delle varie fasi dell’articolata serie procedimentale attraverso la quale si realizza il project financing, rileva ai limitati fini e nell’ottica del conseguimento del bene finale (poiché è evidente che anche nella fase dell’individuazione della proposta di pubblico interesse l’utilità finale e conclusiva cui il promotore aspira è pur sempre l’aggiudicazione della concessione), ma non impedisce che il subprocedimento di scelta del “promotore”, ex art. 154 del D.Lgs. n. 163/06, conduca ad un esito provvedimentale (individuazione del “promotore”, appunto, e quindi concretizzazione di una posizione avente specifico ed autonomo rilievo, a maggior ragione nel caso di specie in cui tale posizione risulta assistita da diritto di prelazione ai fini dell’aggiudicazione per l’ipotesi in cui il promotore stesso intenda adeguare il proprio progetto alla migliore delle offerte presentate dai soggetti offerenti nella fase di cui all’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06) immediatemante lesivo per il soggetto escluso o pretermesso e dunque da quest’ultimo subito ed autonomamente impugnabile (cfr. CdS, V, n. 4811 dell’11.9.2007 e TAR Bologna, I, n. 1552 del 23.4.2008);
c) sostanzialmente, la posizione che si manifesta nel complesso meccanismo procedurale del project financing, è già qualificata, differenziata e suscettibile di lesione, sin dal momento di presentazione della proposta. Il proponente ha interesse alla scelta della propria proposta in luogo di quella di altri, e può quindi sicuramente censurare la determinazione in base alla quale una proposta diversa dalla sua sia stata dichiarata di pubblico interesse, poiché questo senza alcun dubbio rifluisce negativamente sulla sua posizione. Né si potrebbe pretendere che a tutela di tale posizione, ed ai fini del riconoscimento dell’interesse, il soggetto proponente pretermesso sia costretto a partecipare, ai sensi dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06, alla fase successiva della gara vera e propria (che potrebbe a questo punto non più interessargli, una volta che gli sia stata negata la qualità, cui egli aspirava, di soggetto promotore ) per poter censurare solo all’esito della gara stessa la lesione determinata con un atto provvedimentale conclusivo di una fase precedente.
d) il rapporto, dunque, tra fase d’individuazione della proposta di pubblico interesse (art. 154 D.Lgs. 163/06) e fase di gara/procedura negoziata (art. 155 stesso D.Lgs.), identifica un collegamento sequenziale di procedimenti che non priva tuttavia la conclusione del primo di essi della sua autonoma valenza provvedimentale. Al riguardo, può pensarsi, per analogia, al rapporto tra dichiarazione di pubblica utilità e provvedimento espropriativo. Entrambi sono certamente finalizzati all’ablazione del bene, ma questo non impedisce che la dichiarazione di p.i. sia pacificamente considerata determinazione provvedimentale autonoma ed immediatamente impugnabile (vedi CdS, Ad. Pl. n. 14/1999).
e) d’altra parte, non risulta al Collegio che vi siano precedenti giurisprudenziali, riferibili alla procedura di project financing, nei quali siano stati negati la legittimazione o l’interesse del proponente non prescelto a contestare l’esito del procedimento che lo ha visto pretermesso; se così è, come pare indubbio, ne consegue che al ricorrente contro l’atto di individuazione della proposta “di pubblico interesse” deve essere riconosciuta possibilità di piena tutela, anche previa ostensione dei documenti eventualmente richiesti in accesso, ai fini della formulazione dei motivi d’impugnativa correlati ai documenti stessi. Si tratta, d’altro canto, della normale esplicazione di prerogative di azione e di esigenze difensive che non possono essere in alcun modo limitate, anche alla stregua di parametri costituzionali, con riferimento all’impugnativa di atti illegittimi adottati dalla pubblica amministrazione.
f) opinando diversamente si arriverebbe infatti all’inaccettabile conseguenza di una legittimazione al ricorso solo formalmente riconosciuta, ma in realtà fittizia o comunque limitata.
g) quanto alle addotte esigenze di tutela dell’integrità e del buon andamento dell’azione amministrativa, prospettate dall’amministrazione di cui si paventa irreparabile lesione in caso di accesso agli atti della procedura, e che osterebbero dunque all’accesso stesso, i relativi assunti si basano su esigenze di “copertura” e “riservatezza” (a tutela anche di par condicio e concorrenzialità) di dati rilevanti nella fase di indizione della gara ex art. 155 del D.Lgs. n. 163/06. gli argomenti addotti sono inconferenti, posto che nella specie si è comunque concluso il procedimento ex art. 154 più volte citato ed in relazione alla domanda di accesso ai relativi atti non possono opporsi considerazioni riferite ad una procedura diversa (ancorché collegata). D’altra parte, se gli atti della procedura sono resi conoscibili al soggetto che li contesta, analogamente possibilità di conoscenza dovrà essere riconosciuta a chi possa dimostrare di avervi interesse. La gara, poi, ex art. 155 del ripetuto D.Lgs. in ogni caso deve assicurare a chiunque voglia parteciparvi tempi di per sé comunque congrui e sufficienti per la preparazione e presentazione delle offerte. A tal fine deve essere considerato inoltre, che la stessa normativa vigente in subiecta materia, non sembra poi autorizzare o avallare le prospettate esigenze di segretezza assoluta, sulle quali si fondano i rilievi delle controparti, in relazione agli atti e ai documenti venuti in rilievo nella fase d’individuazione della proposta di pubblico interesse. Infatti, una lettura sistematica e coordinata della normativa disciplinante la selezione del promotore e di quella riguardante i lavori relativi ad infrastrutture strategiche (vedi artt. 153 e segg. nonché artt. 161 e segg. del Codice Contratti 2006, con particolare riferimento al combinato disposto degli artt. 165, 175 e norme in quest’ultimo richiamate, del Codice stesso) rivela (cfr. in particolare artt. 165 e 175) che il progetto di pubblico interesse deve comunque essere divulgato pubblicamente prima della gara di cui all’art. 155, almeno quando si rende per esso necessaria la sottoposizione alla procedura di valutazione d’impatto ambientale, con le relative connaturate esigenze di pubblicizzazione.
h) per ciò che concerne poi le esigenze di tutela della riservatezza delle posizioni, anche industriali e finanziarie, del soggetto promotore, va rilevata nella specie, in accordo con principi generali stabiliti dalla normativa sulla trasparenza, la preminenza delle esigenze difensive della ricorrente, trattandosi di atti -nei limiti evidentemente in cui siano venuti in rilievo nella procedura ed in essa siano stati valutati dall’Amministrazione- da far valere per difesa processuale, ai sensi dell’art. 24 comma 7 della legge n. 241/90 (vedi CdS, VI, 7.6.2006, n. 1418), dovendosi per altro verso precisare che l’art. 13, comma 2, lettera c), del D.Lgs. n. 163/06 non si occupa della fattispecie all’esame, dal momento che tale disposizione regola il differimento dell’accesso, in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione, nell’ambito di una procedura in corso, mentre nel caso in esame la procedura d’individuazione del promotore si è conclusa, e non rileva quindi la norma suddetta.
Per questi motivi il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Deve essere, pertanto, ordinato all’intima Anas spa di esibire e consentire alla società ricorrente di estrarre copia degli atti richiesti con l’istanza di accesso sopra menzionata.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6153 del 2008 del 2008, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, annulla la contestata determinazione ed ordina all’intimata Anas di esibire gli atti richiesti con l’istanza di accesso sopra menzionata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 luglio 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Saverio CORASANITI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Stefano FANTINI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 9/9/2008 n.8186 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Contessa
Banca delle Marche S.p.A. (Avv.ti D.O. Schettini e G.A. Pugliese) c. Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. (Avv. A. Clarizia) e altri

in tema di valutazione delle offerte migliorative nell’ambito delle gare d’appalto per i servizi di tesoreria

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Offerte tecniche – Valutazione – Attribuzioni dei punteggi – Discrezionalità della P.A. – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Servizi di tesoreria – Offerte migliorative – Condizioni offerte sul carattere fruttifero delle giacenze di disponibilità – Valutazione – Criteri – Esclusione dal computo dell’elemento comune della remunerazione minima – Riferimento al solo valore di spread offerto – Legittimità

3. Banche – Tassi – Tasso fisso – Determinazione – Riferibilità a contratti antecedenti – Esclusione

4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Servizi di tesoreria – Offerte migliorative – Valutazione – Condizioni

1. Nell’ambito della verifica delle offerte tecniche nelle gare d’appalto, la circostanza per cui anche l’offerta di un concorrente soddisfi i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis, senza che però venga attribuito lo stesso punteggio attribuito ad altri concorrenti, non palesa in alcun modo l’irragionevolezza delle valutazioni svolte dalla Commissione di gara, atteso che il rispetto del quid minimum prescritto in sede di disciplinare di gara non può vincolare l’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice, precludendo la possibilità di attribuire punteggi differenti ad offerte che (pur risultando parimenti rispettose delle prescrizioni minime fissate in sede di lex specialis) presentino nondimeno un diverso livello qualitativo e di rispondenza alle esigenze dell’Amministrazione stessa.

2. In materia di appalti di servizi di tesoreria, qualora la lex specialis prescriva che nelle offerte relative al carattere fruttifero delle giacenze della disponibilità nel sistema bancario, è comunque necessario riconoscere una remunerazione minima pari al tasso Euribor 3 mesi, con la specificazione per cui “ciascun concorrente potrà presentare offerte migliorative”, risulta legittima la valutazione della Commissione di gara operata al netto del tasso-base di riferimento (l’Euribor a 3 mesi) con la comparazione del solo valore dello spread positivo offerto da ciascun singolo offerente. Infatti nell’ambito delle offerte migliorative non può essere valutato anche il tasso-base di riferimento, il quale sortirebbe l’effetto di ‘appiattire’ ai fini valutativi le offerte il cui tratto distintivo va apprezzato unicamente in relazione all’effettivo elemento distintivo rappresentato dal differente quantum di incremento rispetto al tasso-base.

3. La determinazione di un tasso fisso da parte di un Istituto di credito è una scelta che resta di tempo in tempo cristallizzata in relazione ai soli contratti conclusi nella vigenza del singolo tasso fisso operante in quel torno temporale, ma ciò non impedisce che il medesimo Istituto possa in un tempo successivo fissare un nuovo e diverso tasso fisso valevole per i soli rapporti conclusi in un tempo successivo, senza che ciò possa sortire alcun effetto in relazione alle pattuizioni già concluse nella vigenza di un pregresso tasso in misura fissa (si tratta, d’altronde, di un corollario del generale principio trasfuso nella parimenti generale previsione di cui all’art. 1372, cod. civ.).

4. Fermo restando che il carattere migliorativo delle iniziative e delle proposte valutabili nell’ambito delle offerte presentate dai concorrenti non può essere riconosciuto ad una qualunque offerta di servizi rinvenibili sul mercato, ma deve essere valutato in relazione alle particolari condizioni di favore dell’offerta, è evidente che tale carattere migliorativo non è in concreto apprezzabile né valutabile laddove i termini dell’offerta non siano chiaramente specificati ex ante dal singolo offerente.

in tema di valutazione delle offerte migliorative nell’ambito delle gare d’appalto per i servizi di tesoreria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4302/08 Reg.Dec.
N. 5734 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 370/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5734/2007, proposto da:

– Banca delle Marche S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Dario O. Schettini e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto in Roma, Via Giovanni Antonelli, 47, presso lo studio del secondo;

c o n t r o

– Banca Nazionale del Lavoro S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

e nei confronti di

Istituto Superiore di Sanità, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma, Sezione III-quater, n. 4828/2007, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca Nazionale del Lavoro, nonché dell’Istituto Superiore di Sanità;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 29 Aprile 2008, relatore il Consigliere Claudio Contessa ed uditi, altresì, gli avvocati Saverio Sticchi Damiani per delega dell’Avv. Schettini, l’avv.to Clarizia e l’avv.to dello Stato Elefante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

L’appellante Banca delle Marche (d’ora in poi: ‘la BdM’) riferisce di aver partecipato alla procedura ristretta accelerata indetta dall’Istituto Superiore di Sanità (d’ora in poi: ‘l’I.S.S.’) per l’affidamento triennale (2007-2009) del Servizio di Tesoreria e di Sportello Bancario interno dell’Istituto medesimo, sino a quel momento gestito dalla Banca Nazionale del Lavoro (il relativo bando è stato pubblicato in G.U.C.E., serie S del 9 agosto 2006).
La lex specialis di gara prevedeva che il criterio di aggiudicazione fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), da individuarsi sulla base dei segenti criteri:
– 45 punti per gli aspetti economici;

– 40 punti per gli aspetti tecnico-organizzativi;

– 15 punti per ‘altri servizi’.

Stante il carattere non dettagliato dei criteri di aggiudicazione fissati in sede di bando e la necessità di una loro specificazione, la Commissione di gara procedeva nella seduta del 4 dicembre 2006 ad una loro ulteriore articolazione, attribuendo ex ante a ciascuna voce di valutazione una gamma di possibili punteggi, da fissare caso per caso dalla Commissione, in relazione alla valutazione delle peculiarità della singola offerta (per ciascuna voce, il punteggio concreto sarebbe stato attribuito sulla base di una scala di giudizi articolati sulla sequenza ‘eccellente / ottimo / discreto / buono / sufficiente’)
All’esito dei lavori della Commissione di gara, l’appalto in questione veniva aggiudicato in via provvisoria all’odierna appellante, la quale conseguiva 72 punti, mentre la Banca Nazionale del Lavoro (d’ora in poi: ‘la BNL’) si classificava seconda con 69 punti.
Con ricorso notificato in data 5 gennaio 2007, la BNL impugnava il richiamato provvedimento di aggiudicazione provvisoria ed a tal fine articolava un unico, complesso motivo di doglianza.
Con ricorso incidentale, la BdM impugnava a propria volta gli atti di gara per la parte in cui avrebbero conferito un ingiustificato vantaggio alla BNL, attribuendole punteggi non spettanti.
Con ricorso per motivi aggiunti, la BNL impugnava sotto ulteriori profili il provvedimento di aggiudicazione.
Con l’appellata sentenza n. 4828/07, il T.A.R. del Lazio respingeva il ricorso incidentale ed accoglieva il ricorso principale, annullando i provvedimenti impugnati.
La decisione in questione veniva gravata in appello dalla BdM, la quale ne chiedeva l’integrale riforma, articolando cinque complessi motivi di censura (I – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto, motivazione contraddittoria ed illogica. Tasso creditore; II – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto. Motivazione contraddittoria ed illogica. Tasso debitore; III – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto. Motivazione contraddittoria ed illogica. Costo per eventuali operazioni all’estero; IV – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto. Motivazione contraddittoria ed illogica. Altre iniziative di proposte migliorative; V – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto. Motivazione contraddittoria ed illogica. Altre iniziative e proposte migliorative).
Con un sesto motivo, poi, l’appellante BdM riproponeva gli argomenti di doglianza già trasfusi nel ricorso incidentale di primo grado (in particolare, si contestava il punteggio attribuito alla BNL in relazione alla voce ‘Aspetti tecnico-organizzativi’, sottovoce ‘Livello di informatizzazione’).
Con ordinanza n. 4748/07 (resa all’esito della Camera di consiglio del 13 settembre 2007) questa Sezione accoglieva l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza, proposta in via incidentale dalla BdM.
Al riguardo, il Collegio osservava “che l’istanza cautelare è suscettibile di positivo apprezzamento in relazione alla sopravvenuta pubblicazione del nuovo bando di gara per l’affidamento del servizio in esame (…) [e] che in attesa della definizione del merito, la composizione degli interessi in rilievo può essere conseguita con la sospensione della sentenza nella parte in cui dispone l’indizione di una nuova procedura (…)”.
All’udienza pubblica del 29 aprile 2008 i procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Banca delle Marche avverso la sentenza con cui il T.A.R. Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dalla BNL, ha annullato l’aggiudicazione provvisoria in suo favore dell’appalto a procedura ristretta accelerata indetta dall’Istituto Superiore di Sanità (d’ora in poi: ‘l’I.S.S.’) per l’affidamento triennale (2007-2009) del Servizio di Tesoreria e di Sportello Bancario interno dell’Istituto.

2. Il Collegio osserva che (come anticipato in narrativa) all’esito degli atti di gara impugnati in primo grado, l’odierna appellante precedesse la BNL per tre punti (pt. 72 contro pt. 69).
Pertanto, l’esame dei motivi di appello sarà volto a stabilire se il vantaggio in termini di punteggio fra le due parte in lite, all’esito dell’esame dei motivi di doglianza, sia da attenuare, ovvero da azzerare, ovvero ancora se all’esito di tale esame sia da riconoscere un vantaggio alla BNL.

2.1. In primo luogo, il Collegio ritiene di esaminare il motivo di ricorso incidentale articolato in appello, in sostanziale reiterazione dell’analogo motivo di ricorso incidentale proposto in primo grado e non accolto dal T.A.R.
Al riguardo, l’appellante BdM censura l’asserita irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara per la parte in cui, in relazione alla voce di valutazione ‘Aspetti tecnico-organizzativi’, sottovoce ‘Livello di informatizzazione’:
ha attribuito all’offerta dell’appellata il giudizio ‘ottimo’ (punti 16), precisando che “il modello di architettura del sistema è molto articolato ed ampia la gamma di applicativi”, mentre ha attribuito all’offerta dell’appellante il giudizio ‘discreto’ (punti 12), precisando che “l’offerta descrive la procedura contabile informatizzata, non descrive analiticamente l’organizzazione hardware e software”.
Nella tesi di parte appellante, il giudizio in questione risulterebbe irragionevole ed incongruo in quanto la sua offerta risulterebbe (per ammissione della stessa Amministrazione aggiudicatrice) pienamente conforme alle previsioni del Capitolato speciale di appalto – al pari dell’offerta della BNL -, mentre il punteggio differenziale sarebbe stato riconosciuto dalla Commissione di gara sulla base di un fattore (la descrizione analitica dell’organizzazione hardware e software del sistema) non richiesta in alcun modo in sede di lex specialis.
Il motivo non può essere condiviso.
Al riguardo, occorre premettere che, nonostante il divario di quattro punti fra quanto attribuito alla BNL (16 pt.) e quanto attribuito all’appellante (12 pt.) per la sottovoce di valutazione in esame, il giudizio fra le due offerte sia stato solo moderatamente differenziato, atteso che la BNL ha conseguito il secondo dei punteggi valutativi nell’ordine decrescente predisposto dall’I.S.S. (‘ottimo’ [e non già ‘eccellente’, come erroneamente riportato dal TAR a pag. 7 della sentenza appellata, n.d.E.]), laddove la BdM ha conseguito il terzo di tali punteggi valutativi (‘discreto’).
Bisogna, quindi, interrogarsi in ordine al se la valutazione della Commissione di gara risulti effettivamente irragionevole per la parte in cui ha ritenuto che l’offerta della BNL fosse anche solo lievemente preferibile in parte quā rispetto a quella dell’odierna appellante.
Ad avviso del Collegio, la risposta al quesito è negativa.
Ed infatti, come condivisibilmente osservato dal Giudice di prime cure, l’esame della documentazione in atti mostra che l’offerta tecnica prodotta dalla BNL in relazione alla sottovoce di valutazione ‘Livello di informatizzazione’ descrivesse un’architettura di sistema estremamente sofisticata ed articolata e che il sistema proposto risultasse idoneo a coprire tutti i possibili campi di operatività della Tesoreria dell’Istituto (consentendo di effettuare in modo pienamente informatizzato la totalità delle operazioni di competenza, fra cui l’acquisizione degli accreditamenti, il quietanzamento degli ordinativi, le rendicontazioni giornaliera, periodica ed annuale, l’integrazione in tempo reale dei dati di Tesoreria e della contabilità finanziaria, etc.).
D’altra parte (come, pure, condivisibilmente ritenuto al riguardo dal primo Giudice), l’offerta dell’odierna appellante in ordine alla voce di valutazione in questione (trasfusa in un documento dal titolo ‘Relazione tecnica del livello di informatizzazione’) si limitava ad una descrizione piuttosto sistemica delle tipologie di servizi supportati dal sistema informativo, dedicando per altro circa un terzo del documento all’elencazione delle Amministrazioni e degli Enti per i quali la BdM svolge allo stato il servizio di Tesoreria, nonché all’elencazione dei principali servizi di tesoreria/cassa erogati per una serie di Amministrazioni ed Enti.
Si osserva, inoltre, che la circostanza per cui anche l’offerta della BdM soddisfacesse i requisiti minimi richiesti dal punto 3 del Capitolato speciale d’appalto (con particolare riguardo al punto 3a, rubricato ‘Gestione informatizzata del servizio di tesoreria’), non possa in alcun modo palesare l’irragionevolezza delle valutazioni svolte dalla Commissione di gara, atteso che il rispetto del quid minimum prescritto in sede di disciplinare di gara non può vincolare l’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice, precludendo la possibilità di attribuire punteggi differenti ad offerte che (pur risultando parimenti rispettose delle prescrizioni minime fissate in sede di lex specialis) presentino nondimeno un diverso livello qualitativo e di rispondenza alle esigenze dell’Amministrazione stessa.
Ancora, non può trovare accoglimento il motivo di doglianza basato sulla circostanza per cui la Commissione avrebbe irragionevolmente fondato il proprio giudizio su una circostanza (la descrizione analitica dell’organizzazione hardware e software del sistema informativo proposto) asseritamente non prevista in sede di lex specialis.
Al riguardo si osserva in primo luogo come la mera descrizione dell’architettura del sistema (contrariamente a quanto ritenuto dell’appellante) non risulti aver orientato essa stessa le valutazioni della Commissione, la quale sembra piuttosto aver fondato il proprio giudizio sull’obiettiva funzionalità del sistema e sulla sua rispondenza alle esigenze dell’Istituto.
In secondo luogo, il Collegio ritiene che la tesi dell’appellante non risulti convincente in quanto omette di considerare che, effettivamente, la nozione di ‘livello di informatizzazione’ trasfusa nella disciplina di gara, pur nella sinteticità dell’enunciato, non possa costituire altro, se non la sommatoria (ovvero, la sintesi) delle componenti hardware e software in cui si articola la complessiva architettura del sistema proposto.
In definitiva, il motivo di appello in questione non può trovare accoglimento, con conseguente conferma in parte quā dell’operato della Commissione e del giudizio del primo Giudice.

2.2. Con il primo motivo di ricorso, la BdM censura l’operato dei primi Giudici per la parte in cui ha ritenuto incongrue le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai punteggi attribuiti per la voce di valutazione ‘Aspetti economici’, sottovoce ’tasso del creditore per giacenza’.
Al riguardo occorre premettere che la lex specialis aveva previsto che il punteggio in questione (per un massimo 10 punti) sarebbe stato attribuito in relazione alle più favorevoli condizioni offerte per quanto concerne il carattere fruttifero delle giacenze della disponibilità nel sistema bancario.
L’art. 3, punto o) del CSA aveva specificato al riguardo che, per le somme presenti sul conto dell’I.S.S. gestito dalla Banca tesoriere, era necessario riconoscere una remunerazione minima pari al tasso Euribor 3 mesi, con la specificazione per cui “ciascun concorrente potrà presentare offerte migliorative”.
Questa essendo la previsione della lex specialis di gara:
– l’appellante BdM aveva offerto un incremento sul tasso di riferimento pari allo 0,21% (in tal modo conseguendo un giudizio ‘eccellente’ – “assai conveniente considerata la pratica di mercato”, per un totale di punti 10), mentre

– la BNL aveva offerto un incremento pari soltanto allo 0,01% (in tal modo conseguendo un giudizio ‘discreto’ – “convenienza discreta considerata la pratica di mercato”, per un totale di punti 6).

La sentenza appellata ha ritenuto che nella specie l’attribuzione di valutazioni (e punteggi) così differenziati non si giustificasse alla luce di offerte “quantitativamente fra loro quasi del tutto identiche”.
Secondo il T.A.R., infatti, se è vero che all’Amministrazione aggiudicatrice deve essere riconosciuta una certa discrezionalità nell’individuare il criterio in base al quale tradurre in espressioni numeriche i diversi apprezzamenti (quantitativi o qualitativi) relativi alle singole offerte, deve comunque negarsi che l’Amministrazione stessa possa utilizzare un criterio il quale abbia per effetto quello di determinare un’irragionevole divaricazione fra i valori numerici e quantitativi sottostanti alla valutazione ed i valori numerici espressi all’esito della valutazione (tanto, alla luce della logica del c.d. ‘criterio matematico-proporzionale’).
Conseguentemente, i primi Giudici hanno accolto in parte quā le doglianze della BNL, la quale aveva ritenuto l’erroneità dell’operato della Commissione per non aver ritenuto che “lo scarto differenziale tra i punteggi delle due offerte avrebbe dovuto essere proporzionalmente di gran lunga minore, e comunque non superiore né inferiore allo 0,20%” (sentenza, cit., pag. 12).
Gli argomenti utilizzati dai primi giudici vengono censurati dalla BdM, secondo cui “il Giudice di primo grado è giunto alla conclusione che si tratta di due offerte quasi corrispondenti paragonando, in modo erroneo, non esse stesse, cioè le offerte migliorative dei due concorrenti, cioè l’oggetto della valutazione, ma la ricordata base fissa stabilita dal bando e dette offerte: la sentenza ha operato il raffronto tra il valore di Euribor + il tasso offerto dalle concorrenti” (ricorso, cit., pag. 11).
Il motivo in questione è fondato e meritevole di accoglimento.
Al riguardo il Collegio osserva che l’operato della Commissione di valutazione appaia del tutto corretto laddove ha ritenuto che il valore delle singole offerte andasse apprezzato al netto del tasso-base di riferimento (l’Euribor a 3 mesi riferito al mese precedente a ciascun trimestre solare) e ponendo in comparazione il solo valore dello spread positivo offerto da ciascun singolo offerente.
Ed infatti, la scelta metodologica del primo Giudice di far confluire nel quantum da valutare anche il tasso-base di riferimento, ha sortito l’effetto di ‘appiattire’ ai fini valutativi alcune offerte due offerte il cui tratto distintivo andava apprezzato unicamente in relazione all’effettivo elemento distintivo rappresentato dal differente quantum di incremento rispetto al tasso-base.
In definitiva, non sussisteva nella specie alcuna ragione logica, sistematica o rinveniente dalla pratica dei mercati la quale suggerisse di includere anche il tasso-base fra gli elementi da valutare ai fini dell’attribuzione in concreto del punteggio.
Queste essendo le corrette coordinate interpretative in base alle quali esaminare la questione dedotta innanzi a questo Giudice, si osserva che l’operato della Commissione di valutazione appaia ragionevole e congruo (non solo e non tanto in relazione al metodo, ma anche) in relazione al merito della scelta valutativa in concreto adottata.
Ed infatti, la differente valutazione fornita alle due offerte (giudizio ‘eccellente’, con attribuzione di punti 10 alla BdM; giudizio ‘discreto’, con attribuzione di punti 6 alla BNL) appare pienamente giustificato se solo si consideri che:
– l’incremento sul tasso di riferimento offerto dalla BNL era pari soltanto allo 0,01%, ossia ad un valore assai prossimo allo zero, se posto in relazione al quid minimum richiesto in sede di disciplinare di gara, mentre

– l’incremento sul medesimo tasso offerto dalla BdM era pari allo 0,21%, ossia ad un ammontare certamente significativo in relazione alla pratica del mercato .

Del resto (e come pure – condivisibilmente – osservato dall’appellante) il quantum di incremento sul tasso-base offerto dalla BdM era in termini comparativi di gran lunga superiore rispetto a quello offerto dalla BNL, attestandosi su un valore circa 20 volte superiore (0,21% contro 0,01%).
Pertanto, l’iter logico seguito dal primo Giudice (il quale, pure, ha preso le mosse dal condivisibile intento di evitare che le operazioni di valutazione possano determinare in concreto un’irragionevole divaricazione rispetto all’applicazione del c.d. ‘criterio matematico-proporzionale’) è giunto a conclusioni non corrette in quanto non ha applicato in modo rigoroso le – pur condivisibili – premesse logiche da cui aveva preso le mosse.
L’errore metodologico del primo Giudice è infatti derivato dall’aver posto in comparazione grandezze fra loro non omogenee (in quanto assunte al lordo di una grandezza che non avrebbe dovuto essere valutata), in tal modo applicando il ripetuto ‘criterio matematico-proporzionale’ a basi di computo determinate in modo concettualmente non condivisibile.
In definitiva, il motivo di appello in questione deve essere accolto, con conseguente conferma in parte quā dell’operato della Commissione e riforma del giudizio del primo Giudice.

2.3. Con il secondo motivo di ricorso, la BdM censura l’operato dei primi Giudici per la parte in cui ha ritenuto incongrue le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai punteggi attribuiti per la voce di valutazione ‘Aspetti economici’, sottovoce ’tasso debitore per eventuali scoperti di cassa’.
La lettera d’invito aveva chiarito al riguardo che “il tasso del debitore assume valore nelle circostanze, per altro eccezionali, in cui l’Ente per motivi tecnici di ordine diverso non trovi nelle disponibilità presso il Tesoriere le risorse necessarie per provvedere a pagamenti urgenti quali imposte, tasse, interessi di mora su mutui e retribuzioni al personale”.
Questa essendo la previsione della lex specialis di gara:
– l’appellante BdM aveva offerto la “migliore condizione di mercato, tempo per tempo vigente, attualmente pari al 2,70% al netto di commissioni e con liquidazione trimestrale” (in tal modo conseguendo un giudizio ‘eccellente’ – “condizioni molto interessanti considerata la pratica di mercato”, per un totale di punti 5), mentre

– la BNL aveva offerto un tasso passivo pari al tasso Euribor ad un mese + uno spread pari allo 0,05% (in tal modo conseguendo un giudizio ‘discreto’, per un totale di punti 3).

La sentenza appellata ha ritenuto che la valutazione di favore effettuata in relazione all’offerta della BdM risultasse incongrua in quanto non aveva tenuto conto che l’offerta del 2,70% non esprimesse un tasso fisso e comunque che i criteri per la sua fissazione risultassero sostanzialmente indeterminati.
Secondo il primo Giudice, infatti, l’affermazione resa in sede di domanda di partecipazione, secondo cui l’offerta per il tasso debitore era attestata alla “migliore condizione di mercato, tempo per tempo vigente, attualmente pari al 2,70% al netto di commissioni e con liquidazione trimestrale”, costituiva null’altro che una vuota formula verbale, inidonea a costituire oggetto di proficua valutazione.
L’argomento in questione viene censurato dalla BdM, la quale lamenta che il primo Giudice abbia erroneamente omesso di valutare che l’offerta dell’odierna appellante fosse effettivamente a tasso fisso, e per di più senza commissioni.
Il motivo in questione è fondato e meritevole di accoglimento.
Al riguardo, il Collegio osserva che dalla documentazione in possesso della Commissione di gara emergesse come il tasso di interesse offerto dalla BdM e che avrebbe dovuto costituire oggetto di valutazione fosse univocamente quello del 2,70% al netto di commissioni.
In particolare, almeno due elementi deponevano nel senso di confermare che il tasso in questione avrebbe vincolato la BdM per tutta la durata dell’eventuale affidamento (in tal modo rappresentando un corretto e specifico oggetto di valutazione per la Commissione di gara).
In primo luogo, proprio la circostanza per cui la BdM avesse indicato il tasso in questione in una misura unitaria (i.e.: senza alcuna ulteriore indicazione relativa ad eventuali parametrazioni future del tasso stesso) forniva di per sé un indice sufficiente ad attestare che il tasso in questione non avrebbe potuto né dovuto subire modificazioni nel corso della durata dell’affidamento.
Del resto, la formulazione utilizzata dalla BdM in sede di offerta (la quale, come si è detto, faceva riferimento alla “migliore condizione di mercato, tempo per tempo vigente, attualmente pari al 2,70% (…)”), in assenza di ulteriori indicazioni nel senso della parametrazione del tasso, non poteva essere intesa come una formula che sottintendeva la possibilità di future modifiche del tasso.
Al contrario, le locuzioni utilizzate dalla BdM sembrano esprimere null’altro, se non il dato di comune esperienza nel settore in questione, secondo cui la determinazione di tassi fissi da parte degli Istituti di credito non rappresenta per gli stessi una scelta definitiva ed irretrattabile, ma risulta vincolante in relazione ai soli rapporti contrattuali di tempo in tempo conclusi.
In buona sostanza, la determinazione di un tasso fisso da parte di un Istituto di credito è una scelta che resta di tempo in tempo cristallizzata in relazione ai soli contratti conclusi nella vigenza del singolo tasso fisso operante in quel torno temporale, ma ciò non impedisce che il medesimo Istituto possa in un tempo successivo fissare un nuovo e diverso tasso fisso valevole per i soli rapporti conclusi in un tempo successivo, senza che ciò possa sortire alcun effetto in relazione alle pattuizioni già concluse nella vigenza di un pregresso tasso in misura fissa (si tratta, d’altronde, di un corollario del generale principio trasfuso nella parimenti generale previsione di cui all’art. 1372, cod. civ.).
In secondo luogo, la dichiarazione resa dal rappresentante della BdM e riportata nel verbale di gara del 20 dicembre 2006, laddove statuiva che “la banca da lui rappresentata ha offerto un tasso fisso, in quanto i documenti di gara non richiedevano un tasso parametrato” risultava idonea a fornire un’indicazione univoca ed immediatamente impegnativa per l’Istituto rappresentato.
Una volta chiarito che correttamente la Commissione di gara ha fondato le proprie valutazioni sul tasso debitore offerto dalla BdM e pari al 2,70%, ne consegue la correttezza delle determinazioni assunte sul punto dalla Commissione, la quale
– ha espresso un giudizio ‘eccellente’ (per un totale di punti 5) a fronte dell’offerta della BdM, fissata al 2,70%, mentre

– ha espresso un giudizio di ‘discreto’ (per un totale di punti 3) a fronte dell’offerta della BNL la quale, al momento della valutazione, comportava un tasso di interesse passivo del 3,436%.

In conclusione, anche il motivo di appello in questione deve essere accolto, con conseguente conferma in parte quā dell’operato della Commissione e riforma del giudizio del primo Giudice.

2.4. Con il terzo motivo di ricorso, la BdM censura l’operato dei primi Giudici per la parte in cui ha ritenuto incongrue le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai punteggi attribuiti per la voce di valutazione ‘Aspetti economici’, sottovoce ’costo per eventuali operazioni all’estero’.
Con riguardo alla sottovoce di valutazione in questione:
– l’appellante BdM aveva formulato un’offerta indubbiamente articolata, che comprendeva operazioni del tutto esenti da costi – come nel caso di bonifici pervenuti dall’estero di importo fino a 50mila euro, da accreditare su conto corrente – ed operazioni gravate da commissioni (in tal modo conseguendo un giudizio ‘discreto’ – “offerta molto articolata da valutarsi complessivamente come discreta”, per un totale di punti 3), mentre

– la BNL aveva proposto che tutte le operazioni in questione fossero “esenti da commissioni, con il recupero delle spese reclamate dai corrispondenti” (in tal modo conseguendo un giudizio ‘discreto’, per un totale di punti 3).

La sentenza appellata ha ritenuto incongrua la valutazione nella specie operata dalla Commissione, ritenendo irragionevole aver attribuito la stessa valutazione (giudizio ‘discreto’) ad un’offerta sostanzialmente esente da costi (come quella della BNL) e ad un’offerta gravata, nella maggior parte delle operazioni, da costi e commissioni (ossia, quella della BdM).
Secondo il primo Giudice, del resto, il giudizio della Commissione di valutazione risulterebbe irragionevole per aver riconosciuto la bontà dell’offerta della BdM non già in base ad un parametro valutativo, bensì in base ad un fattore meramente descrittivo (il carattere ‘molto articolato’ dell’offerta).
Nella tesi dell’appellante, il giudizio del Tribunale risulterebbe censurabile per aver preso le mosse dal falso presupposto della sostanziale gratuità dell’offerta della BNL, nonché per aver sopravvalutato gli oneri economici connessi all’operatività estera dell’offerta della BdM.
Il motivo è fondato e meritevole di accoglimento.
Ed infatti (come condivisibilmente osservato dall’appellante), il primo Giudice non sembra aver tenuto in adeguata considerazione la circostanza per cui anche l’offerta della BNL avrebbe comportato oneri a carico dell’Istituto nel caso di operazioni svolte con l’estero (la BNL, infatti, aveva previsto l’assenza di commissioni per le operazioni in questione “con il recupero delle spese reclamate dai corrispondenti”).
Correlativamente, l’esame congiunto dell’offerta della BdM e della decisione appellata mostra che il primo Giudice non abbia tenuto in adeguata considerazione il fatto che l’offerta della BdM comportasse la totale gratuità di operazioni di estrema rilevanza e di frequente utilizzo (ad es.: i bonifici dall’estero di importo inferiore a 50mila euro con accredito in conto corrente; i bonifici verso l’estero di pari importo con accredito in conto corrente), risultando per tale tipologia di operazioni più conveniente rispetto all’offerta della BNL.
In base a quanto detto, il Collegio ritiene che il giudizio dell’Amministrazione aggiudicatrice risulti del tutto ragionevole per aver attribuito il medesimo giudizio (‘discreto’) ad offerte le quali, pur non presentando vantaggi assoluti per l’Ente (in tal modo, non meritando valutazioni superiori a quella in concreto riconosciuta), presentavano nondimeno aspetti di vantaggio reciproco ritenuti (all’esito di un giudizio di ponderazione certamente non abnorme nei suoi effetti) come reciprocamente compensabili e sostanzialmente equivalenti ai fini valutativi.
In conclusione, anche il motivo di appello in questione deve essere accolto, con conseguente conferma in parte quā dell’operato della Commissione e riforma del giudizio del primo Giudice.

2.5. Con il quarto motivo di ricorso, l’appellante censura la sentenza in epigrafe per la parte in cui ha giudicato illegittimo l’operato della Commissione in relazione alla valutazione della voce ‘Altri servizi’, sottovoce ‘Altre iniziative e proposte migliorative’.
Il motivo in questione deve essere esaminato con il quinto, con il quale si censura sotto diversa angolazione il decisum del primo Giudice in relazione alla richiamata sottovoce di valutazione.
Al riguardo, occorre osservare che la lex specialis ammettesse la valutazione di “altre iniziative e proposte migliorative rispetto alle condizioni minime stabilite nel presente capitolato ed inerenti al servizio di tesoreria (es.: sponsorizzazioni, etc. … fini ad un massimo di punti 6)”.
Al riguardo, il Giudice di prime cure ha ritenuto irragionevole ed incongrua la valutazione svolta dalla Commissione, secondo cui:
– l’offerta della BdM era da ritenersi ‘ottima’ (con attribuzione di punti 5), essendosi l’offerente dichiarata “disponibile a valutare positivamente la sponsorizzazione di valide iniziative che verranno sottoposte dalla Direzione Generale di Codesto Istituto per un complessivo importo non inferiore ad € 50.000”, mentre invece l’offerta della BNL era da ritenersi ‘discreta’ (con attribuzione di punti 4), avendo la Banca in questione proposto un’offerta di sponsorizzazioni per euro 20.000 annui.

Secondo il primo Giudice, in particolare, la valutazione della Commissione sarebbe eccessivamente premiante per la BdM la quale, lungi dall’aver assunto un diretto impegno all’erogazione di una determinata somma per sponsorizzazione, si sarebbe limitata ad esprimere una mera – quanto generica – disponibilità in tal senso.
Secondo il T.A.R., inoltre (e si tratta del passaggio della decisione censurato con il quinto motivo di appello), l’inferiore punteggio attribuito alla BNL in relazione alla sottovoce ‘Altre iniziative e proposte migliorative’ risulterebbe irragionevole per non avere la Commissione adeguatamente valutato l’ulteriore ventaglio di iniziative e proposte migliorative rispetto alle condizioni minime stabilite in sede di bando (es.: la fornitura di cento carte di credito aziendali gratuite, la fornitura delle carte di credito della convenzione BNL/Consip, la gestione dinamica del patrimonio mobiliare, il noleggio a lungo termine e la gestione dei parchi auto).
Nella tesi dell’appellante, la sentenza in epigrafe risulterebbe sotto i richiamati aspetti erronea, per non aver adeguatamente valutato che l’offerta della BdM conteneva, a ben vedere, un vero e proprio obbligo giuridico ad elargire un contributo per sponsorizzazioni non inferiore ad euro 50.000 annui, mentre invece l’offerta della BNL si attestava al più ridotto importo di 20.000 euro, con la conseguenza di giustificare pienamente il diverso punteggio attribuito alle due offerte (5 punti nel primo caso; 4 punti nel secondo).
Ancora, l’appellante ritiene (quinto motivo) che la sentenza in questione sia censurabile per aver conferito rilievo, ai fini del decidere, all’offerta da parte di BNL di una serie di ‘altre iniziative e proposte migliorative’, concernenti in particolare:
– la fornitura di cento carte di credito aziendali;

– la fornitura delle carte di credito della convenzione BNL/Consip;

– la gestione dinamica del patrimonio mobiliare, nonché

– il noleggio a lungo termine e la gestione dei parchi auto.

Nella tesi dell’appellante, il Giudice di prime cure avrebbe omesso di valutare che i servizi in questione risultano indicati in modo del tutto generico e che non è neppure chiara l’effettiva convenienza della loro offerta per l’Ente, non essendo stati forniti i dettagli delle relative condizioni economiche.
I due richiamati motivi di doglianza (che devono essere esaminati congiuntamente, concernendo sotto diversi profili – rispettivamente ‘in positivo’ ed ‘in negativo’ – la medesima sottovoce di valutazione) sono parzialmente fondati e meritevoli di accoglimento, nei sensi qui di seguito specificati.
Al riguardo, il Collegio osserva che, effettivamente, l’offerta di sponsorizzazioni proposta dalla BdM risultasse formulata in modo non immediatamente vincolante, atteso che l’Istituto aveva manifestato una generica disponibilità a “valutare positivamente la sponsorizzazione di valide iniziative che verranno sottoposte dalla Direzione Generale di Codesto Istituto (…)”.
Sotto questo aspetto, non appare evidente il carattere effettivamente migliorativo della proposta in questione rispetto all’offerta nel suo complesso, con la conseguenza di non giustificare appieno l’attribuzione dell’alto punteggio riconosciuto (punti 5, su un massimo di 6).
D’altra parte, il Collegio non può esimersi dall’osservare (esprimendo un contrario avviso rispetto a quanto ritenuto al riguardo dal T.A.R.) che anche l’offerta della BNL relativa alla sottovoce ‘altre iniziative e proposte migliorative’ presentasse margini di incertezza tali da non rendere certo il carattere effettivamente migliorativo della proposta e, in via mediata, tali da non rendere giustificato l’alto punteggio comunque riconosciuto alla relativa offerta (punti 4, su un massimo di 6).
Ed infatti, fermo restando che il carattere migliorativo delle iniziative e delle proposte valutabili non poteva essere riconosciuto ad una qualunque offerta di servizi rinvenibili sul mercato, ma doveva essere valutato in relazione alle particolari condizioni di favore dell’offerta, è evidente che tale carattere migliorativo non fosse in concreto apprezzabile né valutabile laddove i termini dell’offerta non fossero chiaramente specificati ex ante dal singolo offerente.
Ebbene, questo essendo lo schema logico entro il quale inquadrare la questione della valutabilità delle offerte in relazione alla più volte richiamata sottovoce di valutazione, ne consegue che neppure l’offerta della BNL giustificasse l’alto punteggio attribuito, a cagione del carattere del tutto indeterminato delle condizioni economiche dei servizi offerti.
La circostanza in questione viene confermata dalla stessa Difesa della BNL la quale, nel confermare l’assenza di elementi univoci riferiti alle richiamate condizioni, riferisce che “ciò [è] accaduto per un motivo preciso: [i costi dei richiamati servizi] sono in funzione delle caratteristiche del servizio che l’Ente intenderà poi attivare e del livello di personalizzazione che verrà richiesto” (memoria in data 27 luglio 2007, pag. 33).
Sotto tale aspetto, anche il punteggio attribuito alla BNL in relazione alla sottovoce di valutazione ‘altre iniziative e proposte migliorative’ (per un totale di punti 4) non appare giustificata alla luce della lex specialis di gara.
Conseguentemente, una volta che dal punteggio complessivo conseguito dalla BdM vengano sottratti i 5 punti di cui si è innanzi trattato (mercè il carattere ingiustificato della relativa attribuzione) e che dal punteggio complessivo conseguito dalla BNL vengano sottratti 4 punti per analoghe ragioni, la conseguenza sarà nel senso che il divario in termini di punteggio fra i due Istituti offerenti si attenuerà, attestandosi ad un solo punto in favore della BdM.

3. Riconducendo le valutazioni sin qui svolte alla definizione della vicenda di causa, il Collegio osserva quanto segue.
La reiezione del motivo di appello incidentale lascia inalterato, ai fini valutativi, l’operato della Commissione.
Ancora, l’accoglimento del primo, secondo e terzo motivo di gravame comporta la riforma in parte quā della sentenza in epigrafe, con conseguente conferma delle valutazioni a suo tempo espresse dalla Commissione.
Invece, per le ragioni dinanzi esposte, l’esame congiunto del quarto e quinto motivo di ricorso comporta l’elisione di cinque punti a suo tempo riconosciuti alla BdM e di quattro punti a suo tempo riconosciuti alla BNL, con l’evidente conseguenza che la differenza di punteggio fra le due Imprese in gara si ridurrà di un punto.
Tuttavia, considerato che all’esito delle operazioni di valutazione il divario fra le due contendenti era pari a tre punti, è evidente che il corretto assetto della valutazione delle offerte (come definito dal primo Giudice e qui riformato) non avrebbe comunque potuto condurre all’accoglimento del ricorso in primo grado.
In base a quanto esposto, l’appello in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado deve essere respinto.
Il Collegio ritiene che nella specie sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite fra le parti, anche in considerazione della complessità delle questioni oggetto della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello (n. 5734/07) e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 29 aprile 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9/09/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/9/2008 n.4302 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio, est. M. Maddalena
R. Francese (Avv. L. Rispoli) c. Regione Campania (Avv. A. Bove) c. G. Donadio, O. Barile, F. Capalbo e N. Stellato (Avv. F. De Vecchio)

sulla giurisdizione del A.G.O. nelle controversie aventi ad oggetto l’istituto della mobilità esterna

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Controversia – Avente ad oggetto il trasferimento del dipendente tra Enti del medesimo comparto – Giurisdizione del A.G.O. – Sussiste

Ai sensi dell’art. 63, comma I, della Legge 165/2001, la controversia avente ad oggetto l’istituto della mobilità esterna (trasferimento di un pubblico dipendente tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi) che si configura come cessione del contratto di lavoro rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. Il procedimento di mobilità volontaria esterna tra pubbliche amministrazioni infatti è un atto di gestione del rapporto e per tale ragione il relativo contenzioso rientra attualmente nella giurisdizione del giudice del lavoro (1).

— *** —

(1) cfr. ex multis T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 3 aprile 2007, n. 1549; T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 24 gennaio 2007, n. 192; C.d.S. sez. V n. 2245/01; TAR Puglia – Bari n. 1267/05; TAR Campania – Salerno n. 77/05 e TAR Campania, sez. III, sent. n. 1613/08.

sulla giurisdizione del A.G.O. nelle controversie aventi ad oggetto l’istituto della mobilità esterna

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione III

composto dai Signori: 1) Dott. Ugo De Maio Presidente; 2) Dott. Angelo Scafauri Consigliere; 3) Dott.ssa Maria Laura Maddalena Primo Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8036/2006, proposto da
Rosa Maria Antonietta Franzese, rappresentata e difesa, giusta mandato a margine al ricorso, dall’avv. Luigi Rispoli, con domicilio eletto in Napoli, piazza Trieste e Trento;

CONTRO

La regione Campania, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Amerina Bove, dell’avvocatura regionale, con domicilio in Napoli, via Santa Lucia n. 81;

E NEI CONFRONTI DI

Giovanna Donadio, Ornella Barile, Ferruccio Capalbo e Nicola Stellato, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Francesco de vecchio ed elettivamente domiciliati in Napoli, Riviera di Chiaia, n. 242;

PER L’ANNULLAMENTO
della determina n. 307 del 28.9.2006, del dirigente del settore personale della regione Campania, con la quale è stata approvata la graduatoria e la nomina dei vincitori ai sensi dell’art. 30, comma 2 bis swl D.lgs. n. 165/01 del concorso per la copertura di 5 posti di dirigente amministrativo del Consiglio regionale della Campania;
di ogni e qualsiasi atto presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo della ricorrente;

Visto il ricorso e con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione e difesa della amministrazione intimata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla udienza pubblica del 3 luglio 2008 la dott. ssa Maria Laura Maddalena;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

FATTO

La ricorrente impugna, con il ricorso in epigrafe, la graduatoria e la nomina dei vincitori ai sensi dell’art. 30, comma 2 bis del d.lgs. n.165/2001 del concorso per la copertura di 5 posti di dirigente amministrativo del consiglio regionale della Campania.
Espone in fatto:
– che con delibera del 4 agosto 2004 l’ufficio di presidenza ha individuato i posti vacanti da ricoprire ai sensi dell’art. 30 d.lgs. n. 165/01;

– che la ricorrente ha presentato domanda in data 13.1.2005;

– che con delibera n. 173 del 8.9.2005 l’ufficio di presidenza ha modificato la precedente delibera stabilendo che l’immissione in ruolo per mobilità esterna dovesse avvenire mediante valutazione di una commissione esaminatrice composta da esperti e affermando di non ritenere applicabile alla procedura in itinere il comma 2 bis, in quanto introdotto dopo la pubblicazione del bando;

– che inopinatamente, in data 28.9.2006, il dirigente del personale ha approvato la graduatoria dando priorità all’immissione in ruolo dei dipendenti provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o fuori ruolo, appartenenti alla stesa area funzionale.

Tanto premesso, la ricorrente deduce i seguenti motivi di impugnazione:
1) violazione degli artt. 11 e 12 delle disposizioni preliminari del c.c., violazione della l. 20 del 3 settembre 2002, dell’art. 30, 2 bis del d.lgs. n. 165/01, eccesso di potere, sviamento, omessa o insufficiente valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, omessa o insufficiente motivazione, violazione del giusto procedimento, carenza di interesse pubblico, omessa comparazione con quello privato, violazione o mancata applicazione delle deliberazioni n. 1435 del 4.8.2004 e n. 173 dell’8.9.2005 dell’Ufficio di Presidenza della regione Campania, poiché l’amministrazione ha erroneamente applicato ad una procedura concorsuale già espletata una disciplina sopravvenuta, in violazione del principio secondo cui i sopravvenuti mutamenti normativi non sono applicabili ai procedimenti in corso, che rimangono disciplinati dal bando e dalle norme esistenti all’epoca della sua emanazione; risulta inoltre violato l’art. 12 disp. prel. perché il comma 2 bis espressamente prevede di dover essere applicato “prima di procedere all’espletamento delle procedure concorsuali”; inoltre, manca l’apposita domanda di trasferimento che deve essere inoltra all’amministrazione di provenienza e infine si è evidenziata una palese disparita di trattamento;

2) violazione dell’art. 30, comma 2 bis del d.lgs n. 165/01, eccesso di potere, sviamento, omessa o insufficiente valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, omessa o insufficiente motivazione, violazione del giusto procedimento, carenza di interesse pubblico, omessa comparazione con quello privato, perché la scelta di anteporre in graduatoria i comandati prescinde da ogni valutazione in ordine ai risultati conseguiti nell’espletamento delle prove concorsuali.

La regione Campania si è costituita e ha preliminarmente sollevato l’eccezione di difetto di giurisdizione, chiedendo poi comunque nel merito il rigetto del ricorso.
Si sono costituiti inoltre i controinteressati i quali hanno dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata dalla amministrazione resistente, è fondata.
L’articolo 63 del d.lgs. 165/2001 sancisce che tutte le controversie concernenti lo svolgimento del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre restano assegnate in via residuale alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Rientra pertanto nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l’istituto della mobilità esterna (trasferimento di un pubblico dipendente tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi) che si configura come cessione del contratto di lavoro, si verifica nel corso del rapporto, e non appartiene a quelle vicende che l’art. 63 comma 4, d. lgs. n. 165 del 2001 attribuisce alla giurisdizione amministrativa. (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 3 aprile 2007, n. 1549). Il procedimento di mobilità volontaria esterna tra pubbliche amministrazioni infatti è un atto di gestione del rapporto e per tale ragione il relativo contenzioso rientra attualmente nella giurisdizione del giudice del lavoro (T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 24 gennaio 2007, n. 192).
Il procedimento posto in essere nel caso di specie dalla Regione Campania, preordinato all’attuazione dei provvedimenti di mobilità esterna del personale, non presenta i caratteri di una selezione di tipo concorsuale finalizzata all’assunzione dei dipendenti, dal momento che la mobilità presuppone il possesso della medesima qualifica presso altra amministrazione.
La circostanza inoltre che sia stata prevista, con delibera n. 173 del 2005, una valutazione dei titoli di servizio e di studio e lo svolgimento di colloqui individuali non vale ad equiparare la procedura de qua ad un vero e proprio concorso, su cui vi sarebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché – come si è già detto – non è previsto un mutamento dell’area di appartenenza e inoltre non è previsto che partecipino alla procedura soggetti esterni e non ancora dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, trattandosi di una procedura riservata.
Conseguentemente, la controversia in esame, avendo ad oggetto atti amministrativi che incidono sulla prosecuzione del rapporto di lavoro dei ricorrenti dalle amministrazioni di appartenenza negli Uffici del Consiglio Regionale, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63 comma 1° d. lgs. n. 165/01 (C.d.S. sez. V n. 2245/01; TAR Puglia – Bari n. 1267/05; TAR Campania – Salerno n. 77/05 e TAR Campania, sez. III, sent. n. 1613/08).
Il Collegio ritiene, pertanto, che deve dichiararsi il difetto di giurisdizione dell’adìto Giudice sul ricorso in esame, il cui oggetto rientra nella cognizione del giudice ordinario. La controversia potrà quindi essere riassunta, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, dinanzi al giudice competente, in applicazione dell’istituto della traslatio jiudicii, entro il termine di 6 mesi dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.
Si ravvisa la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese di causa.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione terza, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo relativamente al ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 3 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 9/9/2008 n.10060 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Settimj – P.M. Ceniccola
Comune di Gonnosfanadiga (avv.ti Sciola, Gutierrez) c. Pani ed altri

l’accertamento della pignorabilità di un bene pubblico configura una questione influente sul merito dell’azione esecutiva e non sulla giurisdizione

1. Giurisdizione e competenza – Accertamento pignorabilità bene demaniale – Incidenza sulla procedura esecutiva – Questione di merito – Irrilevanza ai fini giurisdizione.

2. Giustizia civile – Pignormaneto – Rapporti tra debitore e creditore – Incidenza nei confronti aggiudicatario – Esclusione.

3. Giurisdizione e competenza – Benefici pubblici – Posizione del privato – Conseguente a concessione – Diritto soggettivo – Risoluzione – Giurisdizione G.O.

4. Giurisdizione e competenza – Benefici pubblici – Revoca – Posizione del privato – Interesse legittimo – Giurisdizione G.A.

1. L’accertamento della pignorabilità di un bene pubblico demaniale o patrimoniale indisponibile e dell’esperibilità della procedura esecutiva, in relazione all’asserito carattere pubblicistico dell’oggetto, configura una questione influente sul merito dell’azione esecutiva e non sulla giurisdizione che va riconosciuta con riferimento alla situazione giuridica dedotta nel giudizio d’esecuzione.

2. I rapporti tra debitore esecutato, creditore procedente ed eventuale terzo titolare di diritti sul bene assoggettato ad espropriazione non possono influire sul diritto soggettivo dell’aggiudicatario, neppure se si sia trattato di rapporti di diritto pubblico implicanti l’esercizio di poteri autoritativi da parte della P.A.

3. Nella fase procedimentale successiva all’adozione da parte della P.A. del provvedimento di ammissione al beneficio ed attinente all’esecuzione del rapporto, il privato è titolare di un diritto soggettivo al concreto conseguimento del bene e pertanto in caso di inottemperanza da parte della P.A., competente a conoscere della controversia è il giudice ordinario, il quale potrà anche conoscere dell’azione di risoluzione che dovesse essere proposta dalla P.A.

4. Nella fase procedimentale successiva all’adozione da parte della P.A. del provvedimento di ammissione al beneficio, qualora la P.A. ravvisi l’inopportunità del provvedimento di ammissione per contrasto con il pubblico interesse e adotti la revoca della precedente determinazione, la competenza a conoscere della controversia spetta al giudice amministrativo.

l’accertamento della pignorabilità di un bene pubblico configura una questione influente sul merito dell’azione esecutiva e non sulla giurisdizione

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