Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore
La Lucentezza s.r.l. e altro (avv.ti F.E. Lorusso e G. Valla) c. Comune di Bari (avv. R. Verna), Romeo Gestioni s.p.a. (avv.ti G. Corrente, R. Ferola e B.L. Napolitano)

sulla violazione del principio di economicità in caso di acritica adesione da parte di un Comune alla convenzione CONSIP senza la doverosa considerazione del mercato locale del servizio da affidare

1. Processo – Processo amministrativo – Servizio – Affidamento senza indizione di una gara – Scelta – Contestazione – Impresa nel relativo settore – Interesse tutelato – Sussiste

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio di pulizia di immobili comunali – Acritica adesione alla convenzione CONSIP – Principi di economicità – Violazione

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Convenzioni CONSIP – Applicazione generalizzata – Limite

1. Ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della p.a di affidare a terzi il servizio da essa espletato senza indire la gara così sottraendo la chance di vederselo aggiudicare attraverso una regolare procedura di pubblica evidenza.

2. In relazione all’affidamento del servizio di pulizia di immobili comunali, l’acritica adesione alla convenzione CONSIP senza la doverosa considerazione del mercato locale del servizio delle pulizie desumibile anche dagli appalti stipulati dallo stesso Comune nel settore vulnera i principi di economicità con grave danno finanziario per l’ente pubblico.

3. Alla luce della normativa di riferimento, il sistema delle convenzioni CONSIP trova generalizzata applicazione come strumento per il contenimento della spesa pubblica, sicché diviene non utile allorché si manifesti antieconomico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1675 del 2007, proposto da:

La Lucentezza s.r.l., La Lucente s.p.a., La Pulisan s.r.l., S.M.I. s.r.l., Euroservizi s.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Felice Eugenio Lorusso e Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Giacomo Valla in Bari, via Quintino Sella, 36;

il Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Verna, con domicilio eletto press l’ufficio avvocatura comunale in Bari, via Principe.Amedeo 26;

Romeo Gestioni s.p.a. anche nella qualità di capogruppo del raggruppamento con il Consorzio Romeo Facility Services, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna Corrente, Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso Giovanna Corrente in Bari, via Michele Celentano, 27;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Dirigente della Ripartizione Contratti e Appalti n. 2007/05089 del 24 luglio 2007, con la quale il Comune di Bari ha affidato al raggruppamento tra Romeo Gestioni s.p.a. e il Consorzio Romeo Facility Services il servizio di pulizia degli immobili comunali, per il periodo 1° agosto 2007 – 31 luglio 2011, mediante adesione alla convenzione CONSIP;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compreso il parere della Ripartizione Edilizia Pubblica del 18 giugno 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Romeo Gestioni s.p.a. ;

Vista la propria ordinanza n. 1185 del 19 dicembre 2007;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2009 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Le società ricorrenti, tutte imprese appaltatrici di servizi di pulizie operanti nella Regione Puglia hanno gravato la determinazione del Comune di Bari, Ripartizione Contratti e Appalti, con la quale è stata affidata all’a.t.i. tra Romeo Gestioni e Consorzio Romeo Facility Services il servizio di pulizia degli immobili comunali per il periodo 1° agosto 2007 – 31 luglio 2011.

Esse contestano che il Comune di Bari, anziché bandire apposita gara d’appalto, ha affidato il servizio alla suddetta a.t.i. mediante adesione alla convenzione stipulata in data 8 giugno 2007 dalla CONSIP s.p.a. in base all’art. 1, comma 449 della l. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007).

A detta delle ricorrenti, così operando, il dirigente avrebbe disatteso le direttive dell’Ente ed avrebbe effettuato una scelta antieconomica.

Il Comune di Bari, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.

L’a.t.i. Romeo Gestioni ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e nel merito ha controdedotto alle censure chiedendo il rigetto del ricorso.

Questa sezione ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 1185 del 19 dicembre 2007.

Le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno illustrato le rispettive tesi ed alla pubblica udienza del 26 febbraio 2009, il ricorso è stato assegnato in decisione.

Va respinta l’eccezione di carenza di legittimazione sollevata dalla controinteressata.

E’ principio consolidato quello secondo il quale ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della pubblica amministrazione di affidare a terzi il servizio da essa espletato senza indire la gara così sottraendo la chance di vederselo aggiudicare attraverso una regolare procedura di pubblica evidenza.

Trattasi come è evidente di un interesse strumentale che ha pieno ingresso e tutela nel giudizio amministrativo.

Le ricorrenti con un’azione volta a censurare la soluzione organizzativa adottata dal Comune di Bari tendono a riportare nell’ambito dell’evidenza pubblica l’affidamento del servizio facendo valere proprio un interesse strumentale.

Deve precisarsi che ai fini della legittimazione ad agire, contrariamente a quanto sostiene la controinteressata, non si richiede la prova del possesso dei requisiti per partecipare alla gara, ma solamente l’appartenenza al settore al quale si riferisce l’affidamento. Tale prova è stata fornita dalle ricorrenti che hanno depositato copia delle visure camerali che attestano la loro iscrizione tra le imprese che esercitano l’attività di pulizie (alcune di esse sono attualmente appaltatrici del servizio di pulizie di immobili comunali).

L’eccezione di difetto di legittimazione è quindi destituita di fondamento e come tale va respinta.

Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.

Le ricorrenti censurano l’operato del Comune di Bari per eccesso di potere sotto i profili dello sviamento, erroneità dei presupposti e omessa istruttoria, in quanto “la scelta di aderire alla convenzione CONSIP, ben lungi dall’essere stata consapevolmente effettuata per ragioni di pubblico interesse” sarebbe stata illegittimamente ritenuta necessaria. Da cui anche la dedotta violazione dell’art. 1, comma 449 della l. n. 296 del 2006, dei principi di buona amministrazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa.

Al riguardo deve osservarsi che l’art. 26, comma 3 della l. 23 dicembre 1999, n. 488 già nella versione originaria mentre stabilì l’obbligo per le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato ad utilizzare le convenzioni CONSIP (“le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate ai sensi del comma 1..”), previde per le restanti pubbliche amministrazioni la facoltà di aderire alle suddette convenzioni, salvo l’obbligo di utilizzare i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento.

Il Comune di Bari che nel 2003 aveva aderito alla convenzione CONSIP stipulata con il raggruppamento Romeo Gestioni s.p.a. – Vianini Lavori s.p.a. – Cooperativa La Fiorita s.r.l., al quale aveva affidato il servizio di pulizia degli immobili in uso all’amministrazione comunale (delibera di giunta municipale n. 2003 del 17 giugno 2003), in vista della scadenza del rapporto fissata al 31 luglio 2007, manifestò la seria volontà di affidare il servizio a mezzo gara ad evidenza pubblica e sin dal 3 novembre 2006, quasi un anno prima della scadenza, la Ripartizione Contratti e Appalti invitò la Ripartizione Edilizia Pubblica a predisporre il progetto tecnico per l’avvio in tempo utile del procedimento di gara.

Contravvenendo a tali chiare direttive, nella riunione del 19 luglio 2007, il Dirigente della Ripartizione Contratti e Appalti ed il Dirigente della Ripartizione Edilizia Privata coordinati dal Direttore Generale pervenivano alla determinazione di aderire alla convenzione CONSIP e di affidare all’a.t.i. Romeo Gestioni – Consorzio Romeo Facility Services il servizio di pulizia degli uffici comunali oltre il “servizio di consulenza gestionale” che faceva parte del pacchetto della convenzione CONSIP.

Nella suddetta riunione, esaminato lo stato degli atti e valutato il parere espresso dall’Avvocatura comunale si conveniva sulla impossibilità di poter dar corso all’indirizzo della Giunta per le seguenti motivazioni: “dichiarata indisponibilità del prestatore alla prosecuzione del rapporto contrattuale in essere – finalizzato ad assicurare la continuità del servizio cui sostanzialmente è ancorato l’indirizzo della Giunta; dichiarata impossibilità da parte dell’Ufficio Tecnico a predisporre il nuovo progetto in tempo utile; dubbi sulla legittimità nella fattispecie ad aggiudicare il contratto mediante la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara atteso che l’estrema urgenza…è riferita ad eventi imprevedibili ed a motivazioni non imputabili alla stazione appaltante”.

Era accaduto che il progetto tecnico non era stato predisposto in tempo utile; la Romeo non aveva accettato di svolgere il servizio in prorogatio fino all’espletamento della gara pubblica e la dirigenza aveva ritenuto impraticabile la via dell’affidamento del servizio con procedura negoziata senza pubblicazione di bando per il tempo strettamente necessario all’indizione ed espletamento della gara.

Tali circostanze, che vengono addotte per far apparire necessitata la scelta di aderire alla convenzione CONSIP, si rivelano, in realtà, finalizzate a sottrarre alla gara ad evidenza pubblica l’affidamento del servizio e, quindi a favorire la gestione precedente.

Intanto, non è plausibile che nel corso di ben quattro anni (2003 – 2007) gli uffici comunali, con esperienza nel settore degli appalti, non siano stati in grado di predisporre il progetto tecnico necessario all’espletamento della gara e non si siano curati di acquisirlo in altro modo.

Non appare convincente nemmeno la dichiarata non praticabilità della procedura negoziata, che avrebbe potuto far emergere la non congruità del prezzo della convenzione CONSIP.

Nessun dubbio, infatti, sulla possibilità dell’amministrazione di indire procedura negoziata con gara informale per fronteggiare lo spatium temporis per l’espletamento della gara, atteso il rifiuto della Romeo Gestioni ad effettuare per breve periodo il servizio in proroga.

La situazione che si sarebbe verificata è una delle possibili situazioni di fatto in cui si può ritenere sussistente l’urgenza di provvedere che legittima il ricorso alla trattativa privata in attesa dell’espletamento della gara per la sua aggiudicazione (in termini, cfr. Cons. Stato, V, 25 ottobre 2005, n. 5959; TAR Lombardia, Milano sezione terza, 20 dicembre 2005, n. 5633).

Tanto accadeva in un contesto in cui l’organo politico, la Giunta comunale dettava specifica direttiva perché il servizio fosse aggiudicato a mezzo gara, escludendo l’adesione alla convenzione CONSIP e, preso atto delle motivazioni addotte dalla Ripartizione edilizia privata relative alla complessità dell’appalto ed al proprio carico ordinario di lavoro che avevano impedito la predisposizione del progetto tecnico invitava l’ufficio ad adottare un provvedimento di proroga del servizio in favore dell’a.t.i. Romeo Gestioni s.p.a. per il tempo strettamente necessario all’espletamento della gara o ad espletare una gara ufficiosa per il tempo strettamente necessario all’indizione ed espletamento della gara (delibera G.M. n. 615 del 5 luglio 2007).

Era chiara la volontà degli organi di indirizzo del Comune (Giunta e Direttore Generale) di evitare in tutti i modi l’adesione alla convenzione CONSIP e che la gara era il sistema più conveniente ed opportuno per l’affidamento del servizio. Ciò induce a supporre l’insoddisfazione per il servizio come svolto da CONSIP e la onerosità dei costi sopportati.

Infatti, le direttive che imponevano l’espletamento della gara partivano dalla valutazione dei consistenti risparmi di spesa conseguibili con l’affidamento del medesimo servizio tramite procedimento di evidenza pubblica.

Circostanza questa che, del resto, trova conferma nella produzione documentale in questo giudizio con riferimento al servizio di pulizia delle scuole di infanzia comunali e degli uffici giudiziari affidati a mezzo pubblica gara.

Evidente è, dunque, lo sviamento dell’azione dalle direttive ricevute al riguardo.

Sotto altro profilo si evidenzia lo sviamento dell’azione amministrativa dai criteri della buona amministrazione che comprendono anche il principio dell’economicità delle scelte gestionali.

Il risparmio di spesa anche notevole che emerge dal raffronto tra i prezzi di gara dei suddetti servizi e i prezzi della convenzione CONSIP è sintomatico della violazione dei principi di buona amministrazione.

L’acritica adesione alla convenzione CONSIP senza la doverosa considerazione del mercato locale del servizio delle pulizie desumibile anche dagli appalti stipulati dallo stesso Comune nel settore vulnera infatti i suddetti principi di economicità con grave danno finanziario per l’ente pubblico.

Significativo è che la Ripartizione Edilizia Pubblica, con parere del 18 giugno 2007 sulla convenienza tecnica ed economica della stipulanda convenzione CONSIP, così si esprime “..il ribasso medio di aggiudicazione del servizio pari al 26,22% non può che ritenersi congruo, atteso che lo stesso deriva dall’espletamento di una gara ad evidenza pubblica. Ciononostante non si esclude che lo stesso ribasso se posto a base di gara possa essere oggetto di ulteriori migliorie come si è verificato in passato..”.

Dal suddetto parere, in disparte la circostanza che la congruità del prezzo CONSIP integra un dato meramente tautologico desunto dalla circostanza che il ribasso è stato determinato con pubblica gara mentre la verifica della congruità richiede un’indagine dei prezzi correnti per servizi analoghi nel mercato locale e parametri di raffronto che nel settore delle pulizie non possono essere desunti dall’andamento di una gara pubblica a livello centrale, emerge il convincimento che quel prezzo potrebbe essere oggetto di migliorie in una pubblica gara.

Ciononostante il dirigente, che per ottenere le migliorie su quel prezzo avrebbe dovuto, secondo logica, indire la pubblica gara, aderisce sic et simpliciter alla convenzione CONSIP pagando un prezzo superiore a quello offerto dal mercato per i servizi di pulizia contravvenendo ai suddetti principi di economicità ai quali deve conformarsi l’azione amministrativa.

E’accaduto, in sostanza, che la dirigenza ha operato secondo una logica privatistica facendo prevalere motivi di comodità sull’interesse pubblico alla scelta più opportuna ed economica di un pubblico servizio, obbligandosi a pagare oltre al servizio richiesto della pulizia degli uffici comunali, ulteriori prestazioni delle quali non v’era domanda e, quindi, necessità, solo perché offerti obbligatoriamente con la suddetta convenzione quali il servizio di “consulenza gestionale”, “manutenzione degli impianti”, “pulizia e igiene ambientale”, “reception” e “facchinaggio interno ed esterno”.

L’adesione alla convenzione ha finito con il tradire la finalità del sistema CONSIP.

Invero il sistema nazionale di approvvigionamento tramite CONSIP era finalizzato secondo quanto prevede il decreto ministeriale 24 febbraio 2000 (recante il conferimento alla CONSIP dell’incarico di stipulare convenzioni e contratti quadro per l’acquisto di beni e servizi per conto delle amministrazioni dello Stato) “a realizzare economie di scala sui volumi di acquisto, ottimizzare la domanda, standardizzare i consumi, semplificare i processi di acquisto, migliorare i tempi di approvvigionamento e i livelli di servizio… conseguire risultati in termini di riduzione di spesa”.

In tale senso depone da ultimo l’art. 24, secondo comma della legge finanziaria per il 2003 (l. 27 dicembre 2002, n. 289) che, come contrappeso alla incentivazione delle regole dell’evidenza pubblica nelle forniture e nei servizi (estese agli appalti di valore superiore a 50.000 euro), ne esclude l’applicazione, tra l’altro, in caso di ricorso alle convenzioni quadro definite dalla CONSIP.

Dal complesso delle disposizioni dettate dalla norma il sistema trova generalizzazione di applicazione come strumento per il contenimento della spesa pubblica, sicché diviene non utile allorché si manifesti antieconomico.

Costituisce mera affermazione sostenere come fa la difesa del Comune che il sistema CONSIP esprime un’economicità intrinseca dei beni e servizi offerti poiché consente di conseguire sia risparmi diretti, ottenibili in virtù del miglio prezzo offerto dalla convenzione, quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti consistenti nella riduzione dei costi per l’espletamento della gara e per il potenziale contenzioso successivo, allorquando i prezzi CONSIP risultano più alti di quelli praticati per gli stessi servizi nel mercato locale; in disparte ogni considerazione sulla violazione dei principi cardine anche comunitari della libera concorrenza e della massima partecipazione alle pubbliche gare, destinati in tale ottica a diventare marginali, essendo molto più comodo e non conveniente aderire alle suddette convenzioni piuttosto che procedere con il sistema della pubblica gara.

Si rende a tal punto necessario precisare, anche per sgomberare il campo da interpretazioni fuorvianti da parte delle resistenti che con il ricorso le imprese ricorrenti non si dolgono che la controinteressata non sia stata selezionata tramite una procedura ad evidenza pubblica.

Le ricorrenti hanno invece denunciato che l’adesione alla convenzione CONSIP non ha costituito frutto di consapevole scelta da parte del dirigente comunale ma è stata ritenuta soluzione necessitata, tanto da disattendere i vincolanti indirizzi espressi sia dal Direttore Generale dell’Ente che della Giunta che avevano invece disposto per l’indizione della gara.

Lamentano inoltre che la scelta del dirigente comunale in difformità agli atti di indirizzo della Giunta e del Direttore Generale ha vulnerato gli interessi finanziari dell’ente e naturalmente il loro interesse a partecipare ad una gara con possibilità di aggiudicarsi il servizio .

Le censure dedotte, come si è detto, risultano fondate.

Invero deve ritenersi che un procedimento ad evidenza pubblica con il prezzo CONSIP a base d’asta avrebbe comportato un sicuro risparmio di spesa per il Comune, in quanto su quel prezzo si sarebbero registrati i ribassi formulati dalle imprese partecipanti.

Inoltre con l’adesione alla convenzione CONSIP il Comune, pur avendo necessità di appaltare il solo servizio di pulizia degli uffici comunali, ha dovuto aderire ad una convenzione che ha ad oggetto il servizio di “facility management” e cioè una serie di servizi coordinati (un “global service”) che comprende il servizio di pulizia ma anche altri servizi di cui non risulta che il Comune di Bari avesse alcuna necessità.

La scelta del dirigente di aderire alla convenzione CONSIP, non già per il solo servizio di pulizia ma anche per altri servizi il cui acquisto non è mai stata deliberata dal Comune, si risolve in un autentico sviamento per antieconomicità dell’azione amministrativa ed evidente sperpero di risorse finanziarie.

Per tutte le ragioni esposte, assorbito ogni altro motivo, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

La domanda di risarcimento danni solo enunciata a chiusura del ricorso va respinta per mancanza dei presupposti soggettivi e oggettivi.

Quanto alle spese di giudizio sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio dei giorni 26 febbraio – 12 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/7/2009 n.1800 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Gabriella Caprini – Estensore.
Marinelli ed altri (avv.ti R. Massaro e A. Roberti) c. Comune di San Giorgio Ionico (avv. G. Pellegrino)

sugli effetti della mancata emanazione da parte di un Comune del regolamento previsto dall’art.12 comma 2, l. n.127 del 1997, in tema di alienazione del proprio patrimonio immobiliare

1. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Annullamento d’ufficio – Ratio

2. Autonomia e decentramento – Disciplina di province comuni ed enti locali – Patrimonio immobiliare di un Comune – Alienazione – Regolamento previsto dall’art.12 comma 2, l. n.127 del 1997 – Mancata approvazione – Vizio formale – Esclusione

3. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Atto illegittimo – Principio dell’affidamento – Presupposti

1. La ratio del potere di annullamento d’ufficio ex art.21-nonies, l. 7 agosto 1990 n.241, è rinvenibile nella necessità di adeguare l’attività provvedimentale alla effettiva cura dell’interesse pubblico, anche alla luce di nuove sopravvenienze fattuali o giuridiche.

2. In tema di alienazione del patrimonio immobiliare di un Comune, la mancata approvazione dell’apposito regolamento finalizzato a definire le adeguate forme di pubblicità, volte ad assicurare la necessaria trasparenza della procedura, secondo quanto previsto dall’art.12 comma 2, l. 15 maggio 1997 n.127, non costituisce un mero vizio formale.

3. Il principio dell’affidamento tutela la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici e si traduce nell’affermazione che una situazione di vantaggio assicurata al privato da uno specifico e concreto atto dell’autorità amministrativa non possa essere rimossa se non alla ricorrenza di certe condizioni; in particolare, la sua tutela postula la presenza sia di un elemento oggettivo, costituito da un provvedimento che attribuisce inequivocamente e concretamente un vantaggio, sia di un elemento soggettivo, ossia il privato deve avere conseguito il bene della vita in buona fede, escludendo cioè che, con un comportamento mediamente diligente, si sarebbe potuto rendere conto dell’illegittimità del provvedimento attributivo di un bene ed infine, quale terzo elemento, è necessario che tale affidamento sia legato al bene della vita che il privato deve avere avuto per un certo lasso di tempo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 841 del 2009, proposto da:

Egidio Marinelli ed altri, rappresentati e difesi dagli avv.ti Rocco Massaro e Angela Roberti, con domicilio eletto presso Cristina Colasanto in Lecce, via dei Verardi,1;

Comune di San Giorgio Ionico, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera della Giunta del comune di San Giorgio Jonico (TA) n. 41 del 5.3.2009, con la quale è stato disposto l’annullamento in via di autotutela, ex art. 21 nonies, l. n. 241/’90 della deliberazione di Giunta Comunale n. 70/2000, inerente l’avviso pubblico per la vendita di n. 16 lotti di proprietà comunale edificabili, ricadenti in zona C4;

di tutti gli atti o provvedimenti presupposti, consequenziali e/o connessi, ivi compresi eventuali atti o provvedimenti di indizione di bando o avviso di gara, di determinazione a contrarre o di disposizione dei lotti;

nonché per la condanna al risarcimento del danno patito e/o patiendo dai ricorrenti in relazione agli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Giorgio Ionico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18/06/2009 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti gli avv.ti Massaro, Roberti e Valeria Pellegrino, in sostituzione dell’avv. Giovanni Pellegrino;

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire il presente giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 3 e 9 della legge n. 205 del 2000;

Con articolati motivi di ricorso le parti ricorrenti deducono la violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241/’90 sotto i diversi profili della carenza del presupposto della illegittimità originaria del provvedimento annullato in via di autotutela, omessa valutazione dell’interesse pubblico sopravvenuto, omessa valutazione dell’affidamento maturato dai ricorrenti, irragionevolezza del termine di esercizio del potere di autotutela, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Tali motivi, che, per connessione logico-giuridica, possono essere valutati congiuntamente, sono infondati.

Ritiene il Collegio che nel caso oggetto del presente giudizio siano ravvisabili quegli elementi in presenza dei quali, secondo il disposto dell’art 21 nonies della l. n. 241/’90, è consentito il legittimo esercizio del potere di annullamento d’ufficio da parte dell’autorità amministrativa.

La “ratio” che si pone a fondamento dell’istituto è rinvenibile nella necessità di adeguare l’attività provvedimentale alla effettiva cura dell’interesse pubblico, anche alla luce di nuove sopravvenienze fattuali o giuridiche.

Se l’illegittimità originaria del provvedimento ritirato costituisce il necessario presupposto di tale forma di autotutela amministrativa, è, infatti, necessario anche che sussista un interesse pubblico attuale e concreto volto a giustificare la decisione di rimuovere l’atto invalido. L’Amministrazione è quindi ordinariamente chiamata a svolgere un duplice ordine di valutazioni, di cui, una, relativa alla sussistenza del vizio e, l’altra, sulla opportunità dell’eliminazione dell’atto attraverso una comparazione tra l’interesse pubblico e gli affidamenti dei privati alla sua conservazione.

In subordine, occorre sottolineare che, con riferimento all’illegittimo esborso di denaro pubblico, al quale è equiparabile la mancata entrata, già la giurisprudenza aveva osservato come in tale caso l’interesse pubblico ai fini dell’annullamento d’ufficio potesse considerarsi “in re ipsa”, nel senso che il buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) va inteso anche come corretta amministrazione delle risorse finanziarie pubbliche, quale principio immanente della gestione pubblica.

La l. n. 241/’90, infatti, a maggiore specificazione, all’art. 1, tra i criteri che devono guidare l’attività amministrativa, indica proprio quelli di economicità, nonché di efficacia e di pubblicità.

Ciò premesso, il presupposto della illegittimità originaria della delibera della Giunta comunale n. 70 del 2000, alla base del successivo esercizio della autotutela, con successiva delibera n. 41/2009, impugnata con il presente ricorso, deve pianamente ritenersi sussistente in quanto la procedura adottata dal Comune resistente per l’assegnazione dei 16 lotti di proprietà comunale è stata preordinata e svolta in violazione dei “criteri di trasparenza ed adeguata pubblicità”, richiesti sia dall’art. 12 della l. 127/1997, che, più in generale, dal richiamato art. 97 Cost., che è espressione proprio di quei principi di imparzialità e buon andamento che devono improntare l’azione amministrativa.

A norma del citato art. 12, comma 2, della cd. Bassanini bis, infatti, “I comuni e le province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla legge 24 dicembre 1908, n. 783, e successive modificazioni, ed al regolamento approvato con regio decreto 17 giugno 1909, n. 454, e successive modificazioni, nonché alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i principi generali dell’ordinamento giuridico-contabile. A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente interessato”.

Ora, avuto riguardo, nello specifico, alle modalità di acquisizione e valutazione delle proposte d’acquisto, occorre osservare, in primo luogo, che l’autorità comunale non ha provveduto ad approvare alcun apposito regolamento finalizzato a definire le adeguate forme di pubblicità, volte ad assicurare la necessaria trasparenza della procedura. Contrariamente a quanto sostenuto dalle parti ricorrenti non può ritenersi che tale mancato adempimento vada a concretare un mero vizio formale, in quanto l’adozione di tale fonte normativa di secondo grado ha principalmente la funzione di giustificare una eventuale deroga a quella che è la normativa generale in merito alle alienazioni del patrimonio immobiliare dei comuni e delle province. Né può ragionevolmente sostenersi che possa ravvisarsi il rispetto dei criteri trasparenza e pubblicità nella mera affissione all’albo pretorio di un avviso pubblico, per un periodo di tempo anormalmente contenuto, pari a soli cinque giorni, secondo quanto sostenuto dalla parte resistente, o, comunque, ad un lasso di tempo comunque inferiore al mese (27.04.2000 -12.05.2000), secondo quanto dedotto dalle parti ricorrenti, prendendo a parametro il periodo di pubblicazione della delibera di giunta, poi annullata in autotutela, cui era allegato l’avviso suddetto. Trattasi di una modalità comunque conoscibile da pochi e male pubblicizzata.

La procedura è stata dunque attivata senza ricorrere all’evidenza pubblica e alla pubblicazione di un bando di gara e senza alcuna legittimazione, mediante regolamento, ad una deroga alla disciplina generale e, in subordine, in assenza di un qualsiasi avviso pubblico adeguatamente reso noto, ad esempio, mediante pubblicazione per estratto sui quotidiani più diffusi.

Contrariamente a quanto prescritto dal suddetto art. 12, ove il medesimo fa riferimento – anche in caso di deroga alla disciplina generale – al principio di concorrenzialità (“concorrenti proposte di acquisto”), il criterio di assegnazione, basato esclusivamente sull’ordine cronologico di presentazione delle richieste, non ha poi privilegiato alcuna forma di selezione finalizzata a consentire di acquisire le migliori offerte in termini economici, attraverso la previsione di criteri concorrenziali, aspetto questo che avrebbe consentito all’autorità comunale di disporre di maggiori risorse in vista proprio del perseguimento del pubblico interesse, tenuto conto della dichiarata loro destinazione ad opere di urbanizzazione, a beneficio dell’intera collettività.

Sotto tale aspetto non può non rilevarsi l’opportunità della tutela dell’interesse pubblico che sottostà all’annullamento dell’originario avviso.

Che la procedura fosse legittima perché destinata a produrre effetti solo nell’ambito del comune,peraltro di ridotte dimensioni territoriali sicche il relativo bando era facilmente conoscibile dal pubblico, è affermazione in netto contrasto con i principi di evidenza pubblica che regolano, in particolare, l’alienazione dei beni immobili del patrimonio dello Stato, ma anche, più in generale, la disciplina dei contratti pubblici nonché la contabilità generale dello stato,atteso che non poteva essere ragionevolmente esclusa la possibilità che i suoli in questione interessarero anche a soggetti residenti in altri comuni..

In aggiunta, deve osservarsi che, dato il notevole lasso di tempo intercorso, dal 2000, non c’era bisogno di alcuna specifica istruttoria tecnica per accertare un fatto notorio quale quello della non attualità e congruità del prezzo originariamente richiesto a quello di mercato, probabilmente già sottodimensionato all’epoca della pubblicazione del’avviso (aumento di sole £. 13.914/mq rispetto a quello di analoghi lotti messi in vendita nell’anno 1992), trattandosi di zone già edificabili (C4).

Tali rilievi inducono a concludere per la sussistenza di un interesse pubblico alla attivazione di un nuovo e diverso procedimento di evidenza pubblica, prevalente rispetto alle situazioni soggettive dei ricorrenti che, per non essersi conclusa la precedente procedura, non hanno acquisito una posizione giuridica qualificata, meritevole di specifico apprezzamento.

Infatti, premesso che, in base agli atti depositati, non può parlarsi né della sussistenza di una graduatoria ufficiale (atto interno parzialmente manoscritto) né di una determinazione di formale assegnazione (il verbale di cd. assegnazione dei lotti, del 29.06.2000, in realtà dà solo atto degli abbinamenti effettuati nei casi in cui era stato richiesto lo stesso lotto da più di un partecipante,sicchè si atteggia come atto endoprocedimentale), la posizione soggettiva dei ricorrenti non è nata né,a maggior ragione,è consolidata.

In primo luogo, tale conclusione sulla situazione di fatto trova conferma nella nota interna del responsabile del procedimento, il quale specifica di avere ricevuto, nel 2001, dal Sindaco, solo incarico verbale di procedere alla formalizzazione delle aggiudicazioni,e nella circostanza che a tale nota non fatto seguito l’adempimento dell’incarico.

Lo stesso responsabile dichiara che già nel 2000 aveva proceduto a sospendere la formalizzazione della vendita, con ciò intendendosi l’intera procedura, tanto che non è presente agli atti alcuna determinazione di assegnazione.

Contrariamente a quanto previsto nell’avviso pubblico non vi è stata, conseguentemente, neppure la comunicazione agli interessati di un presunto provvedimento positivo né i medesimi hanno proceduto al pagamento,in unica soluzione o ratealmente,come pure l’avviso prevedeva.

In secondo luogo, va precisato che il principio dell’affidamento tutela la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici e si traduce nell’affermazione che una situazione di vantaggio assicurata al privato da uno specifico e concreto atto dell’autorità amministrativa non possa essere rimossa se non alla ricorrenza di certe condizioni. In particolare, la sua tutela postula la presenza sia di un elemento oggettivo, costituito da un provvedimento che attribuisce inequivocamente e concretamente un vantaggio, sia di un elemento soggettivo, ossia il privato deve avere conseguito il bene della vita in buona fede, escludendo cioè che, con un comportamento mediamente diligente, si sarebbe potuto rendere conto dell’illegittimità del provvedimento attributivo di un bene ed infine, quale terzo elemento, è necessario che tale affidamento sia legato al bene della vita che il privato deve avere avuto per un certo lasso di tempo.

Sotto il profilo temporale, la tutela presuppone che dal momento della attribuzione del bene sia decorso un lasso di tempo congruo tale da stabilizzare la convinzione della spettanza del bene sì da incidere negativamente sul potere di autotutela dell’amministrazione (di qui la necessità del cd. termine “ragionevole” per il suo esercizio).

Per quanto sopra esposto, la assenza di una formale determinazione di aggiudicazione e di una graduatoria definitiva, unici atti necessari e presupposti per l’attribuzione della situazione di vantaggio, a fronte, invece, di meri atti infraprocedimentali, sono circostanze non idonee ad ingenerare un affidamento meritevole di tutela, concretando situazioni di mere aspettative che non sono in grado di incidere sul potere della P.A. in ordine alla spettanza del bene.

La qualificazione in termini di mera aspettativa consente anche di superare la censura di irragionevolezza del termine per l’intervenuto annullamento d’ufficio e la proporzionalità dell’azione amministrativa, non essendovi situazioni giuridiche meritevoli di tutela che il tempo ha consolidato. Osta al riconoscimento di un ragionevole affidamento incolpevole degli istanti, tale da consentire di individuare la violazione di regole di correttezza da parte dell’Amministrazione, anche la constatazione che gli stessi, successivamente alla presentazione delle istanze, non abbiano adottato alcuna iniziativa sollecitatoria o di natura esecutiva, documentata agli atti, volta a riattivare la procedura.

Sulla base delle suddette premesse, posto che il principio di proporzionalità è volto a delimitare la misura del potere amministrativo, attenendo all’equo rapporto tra mezzo e fine, la soluzione adottata dall’amministrazione appare ragionevolmente idonea in quanto strettamente necessaria per il raggiungimento dello scopo, nel pubblico interesse, con il minore sacrificio degli interessi compresenti tutelati.

Per le considerazioni esposte, il ricorso non è meritevole di accoglimento.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia -Lecce- sezione terza, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 18/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Primo Referendario

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 9/7/2009 n.1802 proviene da Giustamm.

C. Allegretta Pres. S. Picone Est.
F.P. Mariani (Avv.ti A. Clarizia, S.N. Izzo ed A.P. Pinto) contro il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di F. Angrisano (non costituito) e con l’intervento della Regione Puglia (Avv. L.A. Clarizio)

sui presupposti per cessazione immediata dalla carica dell’organo di vertice dell’Autorità Portuale da parte del Ministero e sui limiti ai c.d. “poteri impliciti” dell’Amministrazione, con specifico riferimento alla materia dei porti

1. Trasporti – Navigazione marittima ed aerea – Autorità portuali – Rimozione d’imperio degli organi direttivi dell’Autorità portuale anche al di fuori delle due ipotesi espressamente indicate all’art. 7 della legge n. 84 del 1994 – Rientra nel potere di vigilanza del Ministro

2. Atto amministrativo – Provvedimento implicito – Nozione – Portata e limiti

3. Trasporti – Navigazione marittima ed aerea – Autorità portuali – Rimozione d’imperio degli organi direttivi dell’Autorità portuale – È espressione di un “potere provvedimentale implicito” – Il suo esercizio deve oggi conformarsi ai principi costituzionali di sussidiarietà e leale collaborazione – Fattispecie

1. In tema di Autorità portuali l’art. 12, primo comma, della legge n. 84 del 1994 dispone che l’Autorità portuale “è sottoposta alla vigilanza del Ministro”. Il comma successivo prevede poi circoscritte ipotesi di controllo sugli atti delle Autorità (approvazione dei bilanci e del consuntivo, determinazione dell’organico della segreteria). Ne discende che il Ministro può esercitare il proprio potere di vigilanza, attraverso la rimozione d’imperio degli organi direttivi dell’Autorità portuale, anche al di fuori delle due ipotesi espressamente indicate all’art. 7 della legge n. 84 del 1994. Tanto costituisce esplicazione dei cosiddetti “poteri impliciti” che l’ordinamento attribuisce alla Pubblica Amministrazione, pur in difetto di una esplicita previsione di legge.

2. Si intende per provvedimento implicito quel provvedimento amministrativo non previsto da alcuna norma di legge (o di regolamento, se si segue la tesi per cui il principio di legalità e tipicità può essere inverato, nelle materie non riservate alla legge, da regolamenti). Il potere provvedimentale implicito deve di regola misurarsi con il principio di tipicità, inteso quale connessione fissata dalla normativa tra gli elementi dell’atto e la predeterminazione degli effetti che esso può produrre. La tipicità implica che la legge, nell’attribuire all’Amministrazione quel potere, deve stabilirne i presupposti, il procedimento, gli effetti, e dunque stabilirne la funzione specifica.. L’uso del potere implicito da parte dell’Amministrazione non è esente da limiti, enucleabili anch’essi dai principi generali, primo fra tutti il principio di legalità e di tipicità dei provvedimenti amministrativi autoritativi

3. In relazione al commissariamento ed alla cessazione immediata dalla carica di vertice dell’Autorità portuale disposta dal Ministero, si può affermare che i cosiddetti “poteri provvedimentali impliciti” devono essere opportunamente riconsiderati e reinterpretati alla luce del principio di legalità, valorizzando i vincoli e le garanzie poste dal legislatore nei diversi settori. Rientrano tuttora nel novero dei “poteri impliciti” quelli spettanti all’Autorità vigilante nei confronti degli organi dell’ente soggetto a vigilanza, di cui può disporre la revoca ed il commissariamento, al fine di assicurare la continuità di gestione ed il regolare funzionamento dell’ente stesso. Nella materia dei porti, l’esercizio delle prerogative ministeriali deve oggi conformarsi ai principi costituzionali di sussidiarietà e leale collaborazione, specialmente dopo la riforma del Titolo V approvata nel 2001, nei termini chiariti dalla Corte costituzionale (fattispecie in cui la decisione di rimozione dalla carica è stata ritenuta illegittima siccome frutto di un uso sviato del potere, tenuto conto che nessuna delle motivazioni espresse nella parte motiva del decreto impugnato è apparsa idonea a giustificare il ricorso al commissariamento del vertice dell’Autorità portuale, una misura che non può che rappresentare l’extrema ratio di intervento autoritativo da parte del Ministero, in presenza di situazioni di effettivo pericolo per la continuità e la regolarità della gestione da parte dei titolari delle massime cariche dell’ente).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 della legge n. 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 1008 del 2009, proposto da

Francesco Palmiro Mariani, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia, Sergio Nitrato Izzo ed Antonio Pio Pinto, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Calefati, 177;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;

Felicio Angrisano, non costituito;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via De Nicolò, 7;

a) del decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 500 del 17 giugno 2009;

b) del decreto del Direttore Generale dei Porti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 20/08 del 19 dicembre 2008;

c) del successivo decreto del medesimo Direttore Generale del 4 febbraio 2009;

d) dei verbali nn. 1 del 23 gennaio 2009, n. 2 del 17 febbraio 2009, n. 3 del 3 febbraio 2009 della Commissione istituita con i predetti decreti ministeriali;

e) della nota del Presidente della predetta Commissione in data 4 maggio 2009, di comunicazione al Ministero delle Infrastrutture della relazione avente pari data;

f) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2009 il dott. Savio Picone e uditi l’avv. Clarizia per il ricorrente, l’avv. Matteo per l’Avvocatura dello Stato e l’avv. Clarizio per la Regione Puglia;

Avvisate le parti ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge n. 1034/71;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Il ricorrente Francesco Palmiro Mariani, nominato per un quadriennio Presidente dell’Autorità portuale di Bari con decreto del Ministro dei Trasporti in data 1 dicembre 2006, impugna gli atti indicati in epigrafe e, tra questi, il decreto n. 500 del 17 giugno 2009, con cui il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti ne ha disposto la cessazione immediata dalla carica. Con lo stesso decreto, il Ministro ha nominato Commissario straordinario dell’Autorità Portuale di Bari l’odierno controinteressato Felicio Angrisano.

Il provvedimento di rimozione reca una motivazione così riassumibile:

– il Mariani ha svolto fino al 4 giugno 2007 le funzioni di Presidente della “Bari Porto Mediterraneo s.r.l.”, società pubblico-privata costituita nel 2005 ed oggi partecipata nella misura del 30% del capitale sociale dall’Autorità portuale di Bari;

– egli ha dapprima avallato, nell’ambito del piano operativo triennale 2007-2009, i programmi di trasformazione e sviluppo della società; quindi, mutando opinione nel corso del 2008, ha intrapreso azioni ostili nei confronti della controllata e del suo am
– questa ed altre iniziative assunte dall’Autorità portuale hanno generato una pesante conflittualità tra il Mariani e l’amministratore delegato della società, Manlio Guadagnuolo, il quale aveva peraltro espresso riserve circa l’opportunità e la legittimi
– la Commissione di indagine, istituita con decreto ministeriale n. 20/08 del 19 dicembre 2008, ha diffusamente descritto e stigmatizzato i comportamenti tenuti dal Mariani, soprattutto in occasione del ricordato annullamento in autotutela, paventando per
– anche il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, adito in appello dalla “Bari Porto Mediterraneo s.r.l.” per l’annullamento della sentenza n. 440/2009 emessa dal T.A.R. di Bari (che, in primo grado, ha respinto l’impugnativa proposta dalla società avverso il
– le circostanze complessivamente rilevate dalla Commissione ministeriale inducono a disporre in via d’urgenza la cessazione del Presidente Mariani dalla carica, con la contestuale nomina del Commissario straordinario Felicio Angrisano.

2. Avverso il decreto di commissariamento, avente efficacia immediata, il ricorrente deduce censure così rubricate:

I) nullità per difetto assoluto di attribuzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 12 della legge 28 gennaio 1994 n. 84;

II) eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti;

III) violazione della sentenza n. 440/2009 del T.A.R. di Bari e dell’ordinanza n. 2359/2009 del Consiglio di Stato; eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti;

IV) eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, violazione dell’autolimite amministrativo, falsa rappresentazione, illogicità ed irragionevolezza;

V) in subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 7, quarto comma, della legge 28 gennaio 1994 n. 84.

Con decreto cautelare presidenziale del 18 giugno 2009 è stata interinalmente sospesa l’efficacia del decreto di commissariamento.

La Regione Puglia ha notificato atto di intervento ad adiuvandum, chiedendo l’accoglimento del gravame.

Nell’imminenza della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare si è costituita, per conto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l’Avvocatura dello Stato, che ha innanzitutto eccepito la tardività del ricorso in relazione agli atti recanti l’istituzione della Commissione ministeriale; ha inoltre eccepito l’inammissibilità dell’intervento della Regione Puglia; ha chiesto in ogni caso il rigetto dell’impugnativa in quanto infondata, svolgendo difese e depositando documentazione.

Alla camera di consiglio del giorno 8 luglio 2009, avvisati i procuratori delle parti e constatata l’integrità del contraddittorio (anche nei confronti del controinteressato Felicio Angrisano, non costituito), la causa è stata trattenuta per la decisione definitiva in forma semplificata.

3. Preliminarmente, il Collegio deve esaminare le eccezioni di rito sollevate dall’Avvocatura dello Stato.

3.1. E’ fondata quella attinente alla tardività dell’impugnativa dei decreti con i quali è stata istituita la Commissione ministeriale, che ha svolto l’indagine conoscitiva poi sfociata nell’atto di commissariamento, nonché dei verbali della Commissione dei quali pure il ricorrente domanda l’annullamento.

Si tratta, secondo le risultanze di causa, di atti impugnati dal Mariani ben oltre i sessanta giorni dalla loro effettiva conoscenza, dimostrata dalla sua partecipazione in contraddittorio ai lavori ispettivi della Commissione; atti che per la maggior parte, invero, appaiono comunque privi di immediata lesività per l’interesse dedotto in giudizio dal ricorrente, il quale dirige principalmente le proprie doglianze avverso il decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 500 del 17 giugno 2009, recante la destituzione con effetto immediato dalla carica di Presidente dell’Autorità portuale.

Il ricorso, per tale parte, va dunque dichiarato irricevibile per tardività, ovvero inammissibile per difetto di lesività degli atti impugnati.

3.2. Va viceversa disattesa l’opposizione, formulata nel corso della discussione in camera di consiglio dall’Avvocatura dello Stato, riguardo all’intervento ad adiuvandum spiegato dalla Regione Puglia.

Secondo un principio pacifico, l’intervento nel processo amministrativo può essere spiegato anche da soggetti aventi un mero interesse di fatto all’accoglimento dell’impugnativa proposta dal ricorrente, purché la posizione giuridica dell’interveniente sia dipendente ovvero accessiva rispetto all’interesse fatto valere in giudizio da parte ricorrente; ciò che rende, dunque, ammissibile l’intervento nel processo amministrativo è esclusivamente l’esistenza di un interesse di fatto, anche morale, non essendo invece di ostacolo la mancanza in capo all’interveniente di una posizione di interesse legittimo (così, tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2795).

Nella concreta fattispecie, alla Regione Puglia deve riconoscersi, in linea di principio, un interesse alla rimozione del decreto ministeriale di commissariamento, tenuto conto, al di là di ogni altra considerazione, che essa concorre alla nomina del Presidente dell’Autorità portuale, in virtù del meccanismo di “intesa forte” regolato dall’art. 8 della legge n. 84 del 1994. Donde l’ammissibilità dell’intervento nel presente giudizio.

4. Nel merito, il ricorso è fondato nei limiti di cui appresso.

4.1. Con il primo motivo, il ricorrente chiede che sia dichiarata la radicale nullità, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, dell’atto di commissariamento adottato dal Ministero, per difetto assoluto di attribuzione, dovendo a suo avviso escludersi che al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti competa il potere di commissariare l’Autorità portuale (rectius: il suo Presidente), al di fuori delle fattispecie tassativamente indicate dalla normativa vigente. L’art. 7 della legge n. 84 del 1994 stabilisce, infatti, che con decreto del Ministro può disporsi la revoca del mandato del Presidente e lo scioglimento del Comitato portuale (con la nomina contestuale del Commissario straordinario), qualora il piano operativo triennale non sia approvato nel termine di legge ovvero il conto consuntivo evidenzi un disavanzo.

La censura, ad avviso del Collegio, non può essere accolta.

Non è infatti ravvisabile, nel provvedimento gravato, l’esercizio di poteri pubblicistici del tutto privi di fondamento legale, né sussiste lo sconfinamento nella sfera di attribuzioni di altro apparato dell’Amministrazione, circostanze che sole consentirebbero di configurare la più grave delle patologie dell’atto amministrativo.

La stessa legge statale sui porti attribuisce al Ministero, in via generale, il potere di vigilanza sulle Autorità. L’art. 12, primo comma, della legge n. 84 del 1994 dispone che l’Autorità portuale “è sottoposta alla vigilanza del Ministro”. Il comma successivo prevede poi circoscritte ipotesi di controllo sugli atti delle Autorità (approvazione dei bilanci e del consuntivo, determinazione dell’organico della segreteria).

Ne discende che il Ministro può esercitare il proprio potere di vigilanza, attraverso la rimozione d’imperio degli organi direttivi dell’Autorità portuale, anche al di fuori delle due ipotesi espressamente indicate all’art. 7 della legge n. 84 del 1994. Tanto costituisce esplicazione dei cosiddetti “poteri impliciti” che l’ordinamento attribuisce alla Pubblica Amministrazione, pur in difetto di una esplicita previsione di legge.

Resta tuttavia da verificare se il Ministero abbia fatto corretto uso del potere di vigilanza e del potere (implicito) di commissariamento che l’ordinamento gli attribuisce. Vanno in tal senso unitariamente scrutinati i successivi motivi cui si affida il ricorrente, che lamenta violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici.

4.2. Secondo l’opinione della dottrina più autorevole, l’uso del potere implicito da parte dell’Amministrazione non è esente da limiti, enucleabili anch’essi dai principi generali, primo fra tutti il principio di legalità e di tipicità dei provvedimenti amministrativi autoritativi.

In tal senso, si è di recente affermato che il “potere provvedimentale implicito” va progressivamente assumendo nel nostro ordinamento carattere recessivo, anche e soprattutto all’indomani della riforma del 2005 che, intervenendo sulla legge n. 241 del 1990, ha positivamente “codificato” istituti che per lungo tempo erano relegati per l’appunto alla sfera dei poteri impliciti (si pensi, ad esempio, ai poteri di autotutela nella forma della revoca e dell’annullamento, al potere di convalida, al potere di sospensione dell’atto, oppure al carattere dell’esecutorietà).

Si intende per provvedimento implicito quel provvedimento amministrativo non previsto da alcuna norma di legge (o di regolamento, se si segue la tesi per cui il principio di legalità e tipicità può essere inverato, nelle materie non riservate alla legge, da regolamenti). Il potere provvedimentale implicito deve di regola misurarsi con il principio di tipicità, inteso quale connessione fissata dalla normativa tra gli elementi dell’atto e la predeterminazione degli effetti che esso può produrre. La tipicità implica che la legge, nell’attribuire all’Amministrazione quel potere, deve stabilirne i presupposti, il procedimento, gli effetti, e dunque stabilirne la funzione specifica.

Il fondamento della tipicità, secondo tale dottrina, va ravvisato negli stessi principi costituzionali relativi allo svolgimento dell’attività amministrativa: per i provvedimenti destinati ad incidere sfavorevolmente nella sfera giuridica dei destinatari, è il principio di legalità a fondare la regola della tipicità.

La tipicità comporta quindi che le varie categorie di provvedimenti siano identificate dalle norme disciplinatrici dei relativi poteri e non rimesse all’autonomia dell’Autorità amministrativa.

In tale ricostruzione, il principio di tipicità non comporta tuttavia l’esclusione assoluta di ogni potere implicito: l’attribuzione di tale potere deve semmai essere ricavata non più dal criterio finalistico proprio dell’amministrare per risultati, ma dal sistema normativo di garanzie in cui questo potere si radica.

Quanto ai poteri spettanti alle Amministrazioni vigilanti, che qui viene in rilievo, si registra nella dottrina e nella più recente giurisprudenza una crescente sensibilità verso l’autonomia degli enti di diritto pubblico, con l’affermarsi di una netta distinzione tra “vigilanza” e “gerarchia”. La vigilanza rientra nell’ambito delle possibili formule organizzatorie, differenziandosi, in particolare, dalla gerarchia: il concetto di vigilanza implica infatti un rapporto organizzatorio diverso e più tenue del rapporto gerarchico, che deve essere inteso come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge, e non è caratterizzata dal controllo su di un’attività amministrativa già svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi (in questo senso Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2006 n. 5317).

La dottrina ha inoltre evidenziato che, una volta venuta meno la concezione di uno Stato-soggetto in posizione di sovraordinazione generale su tutti gli enti pubblici, l’istituto della vigilanza ha perso la sua compattezza, dovendo fare i conti, volta per volta, con un variegato diritto positivo.

In tale contesto, il tradizionale potere di scioglimento degli organi direttivi continua pur sempre a radicarsi in un principio generale dell’ordinamento: “Il potere di nomina del Commissario straordinario costituisce attuazione del principio generale, applicabile a tutti gli enti pubblici, del superiore interesse pubblico al sopperimento, con tale rimedio, degli organi di ordinaria amministrazione, i cui titolari siano scaduti o mancanti. Tale potere non è esercitabile liberamente.” (Corte cost., sent. 20 gennaio 2004 n. 27). La stessa giurisprudenza aveva più volte ribadito che la nomina del commissario straordinario è un atto di autotutela esecutiva, appartenente alla categoria delle misure strettamente ripristinatorie, la cui funzione si esaurisce nell’eliminare la situazione di danno o di pericolo per l’interesse pubblico.

4.3. Con specifico riferimento alla vigilanza sulle Autorità portuali, la giurisprudenza costituzionale ha coerentemente affermato che se, da un lato, non può dubitarsi che al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti (cui compete la nomina del Presidente dell’Autorità portuale, all’esito del procedimento di intesa forte disciplinato dall’art. 8 della legge n. 84 del 1994) spetti il potere di nomina del relativo Commissario straordinario, onde assicurare “il soddisfacimento delle esigenze di continuità della azione amministrativa ed impedire stasi connesse alla decadenza degli organismi ordinari”, d’altro lato non può trascurarsi che anche l’adozione dell’atto di commissariamento presuppone l’avvio e lo sviluppo di trattative volte a raggiungere l’intesa, in termini di “leale cooperazione” tra i soggetti pubblici coinvolti (così Corte cost., sent. 27 luglio 2005 n. 339).

Con una pronuncia di poco successiva, la Corte ha meglio chiarito i confini delle attribuzioni ministeriali in materia di nomina e revoca del Presidente dell’Autorità portuale.

L’art. 8 della legge n. 84 del 1994, richiedendo l’intesa con la Regione interessata, esige che la nomina del Presidente sia frutto in ogni caso di una codeterminazione del Ministro e della Regione. Altrettanto indubbio, secondo la Corte, è che la volontà originaria della legge non può essere misconosciuta, qualificando come “debole” l’intesa in questione, dopo che la riforma del Titolo V della Costituzione ha inserito la materia dei “porti e aeroporti civili” tra quelle di legislazione concorrente previste dall’art. 117, terzo comma: “… anzi, deve dirsi che la norma statale de qua, in quanto attributiva al Ministro di funzioni amministrative in materia contemplata dall’art. 117, terzo comma, Cost., è costituzionalmente legittima proprio perché prevede una procedura che, attraverso strumenti di leale collaborazione, assicura adeguatamente la partecipazione della Regione all’esercizio in concreto della funzione amministrativa da essa allocata a livello centrale (sentenza n. 6 del 2004). Ne discende che ab origine l’art. 8 della legge n. 84 del 1994 esigeva, ed a fortiori esige oggi – alla luce della sopravvenuta legge costituzionale n. 3 del 2001 – una paritaria codeterminazione del contenuto dell’atto di nomina, quale forma di attuazione del principio di leale cooperazione tra lo Stato e la Regione, ed esclude ogni possibilità di declassamento dell’attività di codeterminazione connessa all’intesa in una mera attività consultiva non vincolante (sentenza n. 27 del 2004); con la conseguenza che il mancato raggiungimento dell’intesa, quale prevista dalla norma, costituiva e costituisce ostacolo insuperabile alla conclusione del procedimento … A tale proposito, va detto che l’esigenza di leale cooperazione, insita nell’intesa, non esclude a priori la possibilità di meccanismi idonei a superare l’ostacolo che, alla conclusione del procedimento, oppone il mancato raggiungimento di un accordo sul contenuto del provvedimento da adottare; anzi, la vastità delle materie oggi di competenza legislativa concorrente comporta comunque, specie quando la rilevanza degli interessi pubblici è tale da rendere imperiosa l’esigenza di provvedere, l’opportunità di prevedere siffatti meccanismi, fermo il loro carattere sussidiario rispetto all’impegno leale delle parti nella ricerca di una soluzione condivisa. Tali meccanismi, quale che ne sia la concreta configurazione, debbono in ogni caso essere rispettosi delle esigenze insite nella scelta, operata dal legislatore costituzionale, con il disciplinare la competenza legislativa in quella data materia: e pertanto deve trattarsi di meccanismi che non stravolgano il criterio per cui alla legge statale compete fissare i principi fondamentali della materia; che non declassino l’attività di codeterminazione connessa all’intesa in una mera attività consultiva; che prevedano l’allocazione delle funzioni amministrative nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza di cui all’art. 118 Cost.” (così Corte cost., sent. 7 ottobre 2005 n. 378).

Nella materia dei porti, l’equilibrio tra poteri statali e regionali è sintetizzato, tra l’altro, proprio nella figura del Presidente dell’Autorità portuale. È in tale contesto, secondo il giudice costituzionale, che va inquadrata la previsione normativa circa la spettanza al Ministro del potere di nomina del Presidente dell’Autorità portuale, previsione che armonicamente si inserisce nel complesso quadro, descritto dalla legge statale, nel quale si iscrivono, in particolare, i compiti attribuiti al Presidente (coordinamento delle attività svolte nel porto dalle Pubbliche Amministrazioni, nonché coordinamento e controllo delle attività soggette ad autorizzazione e concessione, e dei servizi portuali; amministrazione delle aree e beni del demanio marittimo; autorizzazione delle operazioni portuali e concessione di aree e banchine; potere di indire, presiedendola, una conferenza di servizi con le Amministrazioni interessate a lavori di escavazione e manutenzione dei fondali, etc.).

Il Presidente dell’Autorità portuale, in definitiva, è posto al vertice di una complessa organizzazione che vede coinvolti, e soggetti al suo coordinamento, anche organi schiettamente statali (egli presiede, tra l’altro, il Comitato portuale del quale fanno parte il Comandante del porto e, in rappresentanza dei Ministeri delle Finanze e dei Lavori pubblici, un dirigente dei servizi doganali ed uno dell’ufficio speciale del genio civile), e gli è assegnato un ruolo fondamentale, anche di carattere propulsivo, perché il porto assolva alla sua funzione di rilevanza internazionale o nazionale, comunque interessante l’economia nazionale.

Secondo la Corte costituzionale, da ciò discende che “… se la scelta, operata dal legislatore statale nel 1994, di coinvolgere la Regione nel procedimento di nomina del Presidente costituisce riconoscimento del ruolo del porto nell’economia regionale e, prima ancora, locale (donde il potere di proposta riconosciuto alla Provincia, al Comune ed alla Camera di commercio), la scelta del legislatore costituente del 2001 – di inserire la materia ‘porti e aeroporti civili’ nel terzo comma dell’art. 117 Cost. – non può essere intesa quale declassamento degli interessi dell’intera comunità nazionale connessi all’attività dei più importanti porti: interessi, anche questi, la cui cura è, con la vastità dei compiti assegnatigli ed il ruolo riconosciutogli, affidata in primo luogo al Presidente, e pertanto la sua nomina, come era attribuita al Ministro dalla legge generale del 1994, così resta a lui attribuita dalla medesima legge-quadro che ancora oggi governa la materia. In breve, l’originaria previsione in tema di potere di nomina si coordina con l’insieme della legge contribuendo, quale sua organica articolazione, all’equilibrio che essa realizza tra istanze centrali, regionali e locali; sicché tale previsione continua a costituire principio fondamentale della materia, alla pari delle altre sulla composizione degli organi e sui loro compiti e poteri.” (così Corte cost., sent. 7 ottobre 2005 n. 378).

4.4. Traendo le somme da quanto fin qui esposto, può dunque affermarsi, con riflessi immediati sulla controversia in esame, che:

a) i cosiddetti “poteri provvedimentali impliciti” devono essere opportunamente riconsiderati e reinterpretati alla luce del principio di legalità, valorizzando i vincoli e le garanzie poste dal legislatore nei diversi settori;

b) rientrano tuttora nel novero dei “poteri impliciti” quelli spettanti all’Autorità vigilante nei confronti degli organi dell’ente soggetto a vigilanza, di cui può disporre la revoca ed il commissariamento, al fine di assicurare la continuità di gestione ed il regolare funzionamento dell’ente stesso;

c) nella materia dei porti, l’esercizio delle prerogative ministeriali deve oggi conformarsi ai principi costituzionali di sussidiarietà e leale collaborazione, specialmente dopo la riforma del Titolo V approvata nel 2001, nei termini chiariti dalla Corte costituzionale.

4.5. Così ridefinita la funzione di vigilanza spettante al Ministero nei confronti degli organi direttivi dell’Autorità portuale, il Collegio ritiene che la contestata decisione di rimuovere dalla carica il solo Presidente Mariani sia illegittima, siccome frutto di un uso sviato del potere.

Nessuna delle motivazioni espresse nella parte motiva del decreto impugnato appare idonea a giustificare il ricorso al commissariamento del vertice dell’Autorità portuale, una misura che non può che rappresentare l’extrema ratio di intervento autoritativo da parte del Ministero, in presenza di situazioni di effettivo pericolo per la continuità e la regolarità della gestione da parte dei titolari delle massime cariche dell’ente.

In primo luogo, non appare sufficiente il generico rilievo che si legge nell’atto impugnato circa l’inopportunità ovvero l’illegittimità (non meglio dimostrata) dell’acquisto di un pontone galleggiante, avvenuto tre anni prima. Si tratta, con evidenza, di una singola ed isolata decisione “gestionale”, di per sé sottratta alla valutazione di merito del Ministero, che comunque non può ragionevolmente giustificare la rimozione del Presidente che l’abbia assunta.

Nè appare convincente, al fine di giustificare il commissariamento, la ripetuta invocazione del “conflitto” insorto tra il Presidente dell’Autorità e l’amministratore delegato della “Bari Porto Mediterraneo s.r.l.”.

Ciò perché, in primo luogo, la decisione di annullare in autotutela l’affidamento disposto in favore della società pubblico-privata, costituita alcuni anni prima dalla medesima Autorità portuale di Bari, è stata avallata dal giudice amministrativo di primo grado, che ne ha sancito la legittimità sotto tutti i profili. Sul punto, le parti si dilungano in argomentate difese che tuttavia, ad avviso del Collegio, non possono surrettiziamente deviare l’oggetto del presente giudizio sulla legittimità del provvedimento di autotutela assunto nel febbraio del 2009 dal Presidente Mariani.

Come detto, la Terza Sezione di questo Tribunale, con sentenza n. 440/2009, ha respinto il ricorso proposto dalla “Bari Porto Mediterraneo s.r.l.” e la legittimità di detto provvedimento, impregiudicato l’esito del giudizio di appello, deve essere assunta come dato di fatto incontrovertibile. Piuttosto, il richiamo dell’ordinanza cautelare n. 2359/2009 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, effettuato con il decreto ministeriale di commissariamento, appare improprio ed è ulteriore sintomo di sviamento, poiché in quella sede il Giudice d’appello si è limitato a tener ferma la situazione gestionale in capo alla società appellante fino alla pubblicazione della sentenza definitiva, nulla significando in merito alla illiceità della condotta assunta dall’Autorità portuale.

Più in generale, rileva il Collegio che, ove pure conflittualità e divergenza di strategie vi siano tra Autorità portuale e società pubblico-privata, il Ministero avrebbe dovuto pur sempre considerare la diversa natura dei soggetti in lite: di norma, all’Amministrazione concedente è rimesso il perseguimento dell’interesse pubblico, laddove la società affidataria del servizio persegue fisiologicamente (e legittimamente) uno scopo lucrativo, in ragione della presenza al suo interno di soci privati mossi da intenti egoistici.

L’eccesso di potere in cui è incorso il Ministero, con il decreto impugnato, è altresì ricavabile dalla estrema specificità degli addebiti mossi al Presidente Mariani, al quale sono stati sostanzialmente imputati pochi e ben definiti comportamenti, quasi interamente riferibili al rapporto tra Autorità portuale e società “Bari Porto Mediterraneo s.r.l.”; detti comportamenti, ad avviso del Collegio, assumono tuttavia una rilevanza assai ridotta nel contesto della complessiva attività dell’Autorità, rispetto alla quale il decreto di commissariamento omette di contestare oggettive e più gravi negligenze, se si eccettuano le generiche ed indimostrate previsioni circa il rischio di un peggioramento dei traffici e della redditività del porto barese.

Si vuol dire, in altri termini, che dal provvedimento impugnato non è possibile scorgere quegli indizi di grave e comprovata “mala gestio” che avrebbero teoricamente legittimato l’esercizio del potere straordinario di commissariamento da parte del Ministero, sulla base di documentate perdite finanziarie ovvero di disfunzioni organizzative nell’erogazione dei servizi all’utenza.

Il fatto, poi, che il Ministero non abbia condiviso la scelta di revocare in autotutela la concessione a suo tempo disposta in favore di una società pubblico-privata, non può di per sé giustificare l’adozione di una misura tanto invasiva, a scapito del titolare di un organo istituzionale designato, come si è detto, in concorso con la Regione Puglia e gli enti locali. Spinto a siffatti estremi, il potere di vigilanza sull’ente trasmoderebbe in un vero e proprio controllo di merito sui singoli atti di gestione, così vanificando il sistema delle Autorità portuali disegnato dal legislatore alla ricerca di un difficile equilibrio tra istanze autonomistiche ed esigenze di coordinamento al livello centrale.

E’ un equilibrio valorizzato a chiare lettere dalla giurisprudenza costituzionale, chiamata a verificare la tenuta dei meccanismi di nomina del Presidente dell’Autorità portuale, rispetto al rinnovato assetto istituzionale scaturito dalla riforma del Titolo V della Costituzione.

La latitudine dei poteri di vigilanza spettanti al Ministro deve perciò obbedire ad un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme attributive del potere (implicito) di commissariamento, in ossequio ai ricordati principi di sussidiarietà e leale collaborazione tra soggetti pubblici.

5. Discende da quanto detto, assorbite le ulteriori censure, l’illegittimità per eccesso di potere del decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 500 del 17 giugno 2009, che va pertanto annullato.

Le spese di giudizio, tenuto conto della complessità della vicenda e della novità delle questioni affrontate, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, così provvede:

1) dichiara in parte irricevibile ed in parte inammissibile il ricorso in epigrafe, quanto alla domanda di annullamento del decreto del Direttore Generale dei Porti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 20/08 del 19 dicembre 2008, del successivo decreto del Direttore Generale del 4 febbraio 2009, dei verbali nn. 1 del 23 gennaio 2009, n. 2 del 17 febbraio 2009, n. 3 del 3 febbraio 2009 della Commissione ministeriale, della nota del Presidente della Commissione in data 4 maggio 2009;

2) accoglie in parte il ricorso e per l’effetto annulla il decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 500 del 17 giugno 2009.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/7/2009 n.1803 proviene da Giustamm.

Pres. A. Tizzano, Rel. E. Levits
Archer Daniels Midland Co., (Avv.ti C.O. Lenz, L. Martin Alegi, E. Batchelor e M. Garcia) vs Commissione (Ag.ti. A. Bouquet e X. Lewis)

1. Concorrenza – Intese – Mercato dell’acido citrico – Procedimento –Diritti di difesa – Funzione.

2. Concorrenza – Intese – Mercato dell’acido citrico – Procedimento – Diritti di difesa – Comunicazione degli addebiti – Elementi essenziali – Sufficiente.

3. Concorrenza – Intese – Mercato dell’acido citrico – Procedimento – Diritti di difesa –Comunicazione degli addebiti – Ruolo di leader – Allegazione elementi probatori – Non sufficiente.

1. Il rispetto dei diritti della difesa esige che l’impresa sottoposta ad indagine sia in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti allegati, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare la sua affermazione circa l’esistenza di un’infrazione al Trattato.

2. La comunicazione degli addebiti deve enunciare, in modo chiaro, tutti gli elementi essenziali sui quali si fonda la Commissione in quello stadio del procedimento. Considerato che una tale comunicazione rimane una tappa nell’adozione della decisione finale e che essa non costituisce quindi la posizione definitiva della Commissione, non può pretendersi tuttavia che quest’ultima proceda già in tale fase ad una qualificazione giuridica degli elementi sui quali si basa nella sua decisione finale per qualificare un’impresa come leader dell’intesa.

3. La circostanza che i documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare la sua affermazione circa l’esistenza di un’infrazione siano stati semplicemente allegati alla comunicazione degli addebiti può non consentire, in determinate fattispecie, alle imprese interessate di valutare la credibilità attribuita dalla Commissione ad ogni singolo elemento contenuto in tali documenti. Ciò accade, in particolare, qualora i fatti posti a base della decisione presentano un aspetto soggettivo in quanto consistenti ad esempio in testimonianze di persone chiamate in causa nel procedimento avviato da altre autorità nazionali.

9 luglio 2009 (*)

Nel procedimento C‑511/06 P,

avente ad oggetto l’impugnazione, ai sensi dell’art. 56 dello Statuto della Corte di giustizia, proposta l’11 dicembre 2006,

Archer Daniels Midland Co., con sede in Decatur, Illinois (Stati Uniti), rappresentata dall’avv. C.O. Lenz, Rechtsanwalt, dalla sig.ra L. Martin Alegi, dal sig. E. Batchelor e dalla sig.ra M. Garcia, solicitors, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

procedimento in cui l’altra parte è:

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. A. Bouquet e X. Lewis, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta in primo grado

composta dal sig. A. Tizzano, facente funzioni di presidente della Prima Sezione, dai sigg. M. Ilešič, A. Borg Barthet, E. Levits (relatore) e J.-J. Kasel, giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig. H. von Holstein, cancelliere aggiunto

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’8 maggio 2008,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 6 novembre 2008,

ha pronunciato la seguente

1 Con la sua impugnazione la Archer Daniels Midland Co. (in prosieguo: la «ADM») chiede l’annullamento della sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 27 settembre 2006, causa T‑59/02, Archer Daniels Midland/Commissione (Racc. pag. II‑3627, in prosieguo: la «sentenza impugnata»), con cui quest’ultimo ha parzialmente respinto il suo ricorso diretto all’annullamento parziale della decisione della Commissione 5 dicembre 2001, 2002/742/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 del trattato CE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (caso COMP/E-1/36 604 – Acido citrico) (GU 2002, L 239, pag. 18; in prosieguo: la «decisione controversa»), nella parte riguardante la ricorrente medesima.

Contesto normativo

2 L’art. 15, n. 2, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli artt. [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, 13, pag. 204), così recitava:

«La Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese ed alle associazioni di imprese ammende che variano da un minimo di mille unità di conto ad un massimo di un milione, con facoltà di aumentare quest’ultimo importo fino al 10 per cento del volume d’affari realizzato durante l’esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all’infrazione, quando intenzionalmente o per negligenza:

a) commettano una infrazione alle disposizioni dell’articolo [81], paragrafo 1, [CE], o dell’articolo [82 CE] (…)

(…)

Per determinare l’ammontare dell’ammenda, occorre tener conto, oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata».

3 La comunicazione della Commissione 14 gennaio 1998, intitolata «Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15,paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo65, paragrafo 5, del trattato CECA» (GU C 9, pag. 3, in prosieguo: gli «orientamenti»), dispone, in particolare, quanto segue:

«I principi indicati negli orientamenti (…) dovrebbero consentire di assicurare la trasparenza ed il carattere obiettivo delle decisioni della Commissione, di fronte sia alle imprese che alla Corte di giustizia, ponendo l’accento, nel contempo, sul margine discrezionale lasciato dal legislatore alla Commissione nella fissazione delle ammende, entro il limite del 10% del volume d’affari globale delle imprese. La Commissione intende tuttavia inquadrare tale margine in una linea politica coerente e non discriminatoria, che sia funzionale agli obiettivi perseguiti con la repressione delle infrazioni alle regole della concorrenza.

La nuova metodologia applicabile per la determinazione dell’ammontare dell’ammenda si baserà ormai sullo schema seguente, che consiste nella fissazione di un importo di base, al quale si applicano maggiorazioni in caso di circostanze aggravanti e riduzioni in caso di circostanze attenuanti».

4 Ai sensi del punto 1, A, degli orientamenti:

«Per valutare la gravità dell’infrazione, occorre prenderne in considerazione la natura, l’impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante.

Le infrazioni saranno pertanto classificate in tre categorie, in modo tale da distinguere tra infrazioni poco gravi, infrazioni gravi e infrazioni molto gravi.

(…)

Sarà inoltre necessario valutare in che misura gli autori dell’infrazione abbiano l’effettiva capacità economica di arrecare un danno consistente agli altri operatori, in particolare ai consumatori, e occorrerà fissare l’importo dell’ammenda ad un livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo.

(…)

In caso di infrazioni che coinvolgono più imprese (tipo cartelli), potrà essere opportuno, in certi casi, ponderare gli importi determinati nell’ambito di ciascuna delle tre categorie predette, in modo da tenere conto del peso specifico e dunque dell’impatto reale sulla concorrenza del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa, in particolare qualora esista una disparità considerevole nella dimensione delle imprese che commettono il medesimo tipo di infrazione.

(…)».

5 Il punto 2 degli orientamenti, intitolato «Circostanze aggravanti», così recita:

«Maggiorazione dell’importo di base per circostanze aggravanti particolari quali:

(…)

– organizzazione dell’infrazione o istigazione a commetterla;

(…)».

6 Il punto 3 degli orientamenti, intitolato «Circostanze attenuanti», così recita:

«Riduzione dell’importo di base per circostanze attenuanti quali:

(…)

– aver posto fine alle attività illecite sin dai primi interventi della Commissione (in particolare allo stadio degli accertamenti);

(…)».

7 Ai sensi del titolo B della comunicazione della Commissione 18 luglio 1996 sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese (GU C 207, pag. 4; in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione») dal titolo «Non imposizione o notevole riduzione delle ammende»:

«L’impresa la quale:

a) denunci l’intesa segreta alla Commissione prima che quest’ultima abbia proceduto ad un accertamento, previa decisione, presso imprese partecipanti all’intesa e senza che essa già disponga di informazioni sufficienti per dimostrare l’esistenza dell’intesa denunciata;

b) sia la prima a fornire elementi determinanti ai fini della prova dell’esistenza dell’intesa;

c) abbia cessato di partecipare all’attività illecita al più tardi al momento in cui denuncia l’intesa;

d) fornisca alla Commissione tutte le informazioni utili nonché tutti i documenti e gli elementi probatori di cui dispone riguardante l’intesa e assicuri una permanente e totale cooperazione per tutto il corso dell’indagine;

e) non abbia costretto un’altra impresa a partecipare all’intesa né abbia svolto un ruolo di iniziazione o determinante nell’attività illecita,

beneficia di una riduzione pari almeno al 75% dell’ammontare dell’ammenda, che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione, o della totale non imposizione della medesima».

8 Il punto D di tale comunicazione, intitolato «Significativa riduzione dell’ammontare dell’ammenda», prevede quanto segue:

«1. Un’impresa che coopera senza che siano soddisfatte tutte le condizioni di cui ai punti B e C beneficia di una riduzione dal 10% al 50% dell’ammontare dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione.

(…)».

9 Il titolo E, n. 2, della comunicazione di cui trattasi è così formulato:

«La Commissione valuterà la sussistenza delle condizioni di cui ai punti B, C o D e, conseguentemente, se è possibile ridurre l’ammenda o non infliggerla solo al momento dell’adozione della sua decisione. Non sarebbe opportuno che la Commissione accordi tali misure prima della chiusura del procedimento amministrativo, dato che dette condizioni devono sussistere durante tutta la durata di detto procedimento».

Fatti all’origine della controversia

L’intesa

10 La Commissione ha indirizzato la decisione controversa a cinque imprese produttrici di acido citrico, ossia la ADM, la Cerestar Bioproducts BV (in prosieguo: la «Cerestar»), la F. Hoffmann-La Roche AG (in prosieguo: la «HLR»), la Haarmann & Reimer Corporation (in prosieguo: la «H & R») e la Jungbunzlauer AG (in prosieguo: la «JBL»).

11 L’acido citrico è un agente acidificante e conservante utilizzato nei prodotti alimentari e nelle bibite, nei detergenti e nei detersivi per uso domestico, nei prodotti farmaceutici e cosmetici nonché in svariati procedimenti industriali.

12 Nell’agosto 1995 la Commissione è stata informata dell’avvio di un’indagine ad opera del Ministero della Giustizia degli Stati Uniti aventi ad oggetto il mercato dell’acido citrico negli Stati Uniti. Le imprese ADM, Cerestar, HLR, H & R e JBL, avendo ammesso di aver partecipato ad un’intesa, hanno pagato ammende a seguito di accordi conclusi con tale Ministero. Inoltre, a taluni soggetti venivano inflitte ammende a titolo personale.

13 Il 6 agosto 1997 la Commissione ha rivolto, ai sensi dell’art. 11 del regolamento n. 17, richieste di informazioni ai quattro principali produttori di acido citrico nella Comunità europea.

14 Facendo seguito ad una successiva richiesta, inviata nel luglio 1998, la Cerestar ha informato la Commissione della sua intenzione di cooperare. Nel corso di una riunione con taluni rappresentanti della Commissione tenutasi il 29 ottobre 1998, i rappresentanti della Cerestar hanno descritto, su base mnemonica, le attività dell’intesa cui avevano partecipato le cinque imprese citate al punto 10 della presente sentenza (in prosieguo: l’«intesa»), nonché taluni meccanismi del funzionamento della stessa. Inoltre, tale impresa ha sottolineato il ruolo svolto dalla ADM nel corso di talune riunioni multilaterali delle imprese citate. La Cerestar ha confermato tale testimonianza in una dichiarazione scritta datata 25 marzo 1999 (in prosieguo: la «dichiarazione della Cerestar»).

15 L’11 dicembre 1998 i rappresentanti della ADM hanno esposto, nel corso di una riunione con taluni rappresentanti della Commissione, le attività anticoncorrenziali cui detta società aveva partecipato nell’ambito dell’intesa. Tale società ha confermato le sue affermazioni con lettera 15 gennaio 1999 (in prosieguo: la «dichiarazione della ADM»).

16 Sulla base delle informazioni comunicate dalle cinque imprese incriminate in risposta a talune richieste di informazioni complementari della Commissione, quest’ultima ha indirizzato loro una comunicazione degli addebiti in data 29 marzo 2000 (in prosieguo: la «comunicazione degli addebiti»), in cui contestava loro di aver violato l’art. 81, n. 1, CE e l’art. 53, n. 1, dell’Accordo sullo Spazio economico europeo del 2 maggio 1992 (GU 1994, L 1, pag. 3), dal marzo 1991 al maggio 1995 per quattro di esse, tra cui la ADM, e dal maggio 1992 al maggio 1995 per quanto riguarda la Cerestar, partecipando a un’intesa segreta sul mercato dell’acido citrico. La Commissione addebitava loro in particolare il fatto di essersi attribuite quote di vendita precise per ciascuna di esse e di averle rispettate, di aver fissato prezzi obiettivo e/o prezzi minimi, di aver eliminato riduzioni sui prezzi e di aver scambiato specifiche informazioni sui clienti. Nessuna di queste imprese ha chiesto di essere sentita, né ha sostanzialmente contestato la veridicità dei fatti esposti nella comunicazione degli addebiti, limitandosi a rispondere per iscritto agli addebiti ivi formulati.

La comunicazione degli addebiti

17 Nella sezione C della parte I della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha esposto i fatti cui si riferivano gli addebiti stessi. Al punto 50 di detta comunicazione essa ha elencato i cinque principali documenti probatori sui quali basava le sue constatazioni fattuali, che erano allegati a tale comunicazione con altri sei documenti, tra cui un resoconto delle dichiarazioni rilasciate da un rappresentante della ADM in occasione della riunione tenutasi l’11 dicembre 1998 con taluni rappresentanti della Commissione, vale a dire la dichiarazione della ADM, il resoconto delle dichiarazioni rese da un ex rappresentante della ADM dinanzi a taluni rappresentanti del Ministero della Giustizia degli Stati Uniti e a taluni agenti del Federal Bureau of Investigation (FBI) nel corso della procedura antitrust condotta dalle autorità statunitensi in data 5 novembre 1996 (in prosieguo: il «rapporto dell’FBI»), nonché la dichiarazione della Cerestar.

18 Inoltre, ai punti 161 e 162 della comunicazione degli addebiti si precisava che, per valutare la gravità dell’infrazione, la Commissione avrebbe tenuto conto dei fatti come descritti e valutati nella citata sezione C e che, per stabilire l’ammenda da infliggersi a ciascuna impresa, essa avrebbe tenuto conto, tra l’altro, del ruolo svolto da ciascuna negli accordi collusivi come descritti nella parte I di tale comunicazione.

19 Infine, i punti 57 e 58 della citata comunicazione menzionavano le riunioni bilaterali tenutesi nel gennaio 1991 tra la ADM e, rispettivamente, la JBL, la HLR nonché la H & R ai fini dell’attuazione dell’intesa.

La dichiarazione della ADM

20 La dichiarazione della ADM contiene una descrizione dettagliata e in cifre dei meccanismi dell’intesa e più in particolare delle decisioni adottate dalle imprese incriminate in occasione delle riunioni tenute da queste ultime dal marzo 1991 al maggio 1995.

Il rapporto dell’FBI

21 Il rapporto dell’FBI contiene la descrizione fornita da un ex rappresentante della ADM dei meccanismi dell’intesa e, in particolare, informazioni in merito alle riunioni intervenute tra le imprese incriminate. Tale rapporto precisa, tra l’altro, che venivano organizzate riunioni cui partecipavano rappresentanti di ciascuna impresa coinvolta nell’intesa, tra cui vi erano le riunioni cosiddette «Masters», che riunivano i più alti in grado tra tali rappresentanti, mentre le riunioni cosiddette «Sherpas» raggruppavano rappresentanti incaricati dell’attuazione pratica di tale meccanismi. Secondo questo stesso rapporto, alla persona interrogata sembrava che un altro ex rappresentante della ADM, chiamato «il saggio», il quale partecipava ad entrambi i tipi di riunioni sopra descritte, aveva avuto l’idea del meccanismo dell’intesa denominato «G‑4/5 arrangement» e aveva avuto un ruolo molto attivo nell’attuazione di tale meccanismo.

La dichiarazione della Cerestar

22 La dichiarazione della Cerestar contiene una descrizione sommaria delle riunioni multilaterali tra i rappresentanti delle imprese incriminate nonché delle decisioni ivi assunte. Si precisava in tale dichiarazione che il rappresentante della Cerestar riteneva che il rappresentante della ADM avesse svolto un ruolo chiave nell’ambito di tali riunioni.

La decisione controversa

23 Ai sensi dell’art. 1, n. 1, della decisione controversa, le cinque imprese destinatarie della decisione stessa «hanno violato l’articolo 81, paragrafo 1, del trattato (…) partecipando a un accordo continuato e/o a una pratica concordata nel settore dell’acido citrico».

24 L’art. 1, n. 2, di tale decisione dispone che l’infrazione è durata dal mese di marzo 1991 al mese di maggio 1995 nel caso della ADM, della HLR, della H & R nonché della JBL e dal mese di maggio 1992 al mese di maggio 1995 nel caso della Cerestar.

25 L’art. 3 della decisione di cui trattasi è così formulato:

«Per l’infrazione di cui all’art. 1 sono irrogate le seguenti ammende:

a) [ADM]: 39,69 milioni di EUR,

b) [Cerestar]: 170 000 EUR,

c) [HLR]: 63,5 milioni di EUR,

d) [H & R]: 14,22 milioni di EUR,

e) [JBL]: 17,64 milioni di EUR».

26 Ai fini della fissazione dell’importo delle ammende, la Commissione ha applicato la metodologia esposta negli orientamenti nonché nella comunicazione sulla cooperazione.

27 In primo luogo, essa ha determinato l’importo di base dell’ammenda in funzione della gravità e della durata dell’infrazione.

28 Per quanto attiene alla gravità dell’infrazione, essa ha anzitutto qualificato, al punto 230 della decisione controversa, l’infrazione commessa come molto grave, in considerazione della sua natura, del suo impatto effettivo sul mercato dell’acido citrico nello Spazio economico europeo e dell’estensione del mercato geografico interessato.

29 La Commissione ha poi ritenuto, al punto 233 della decisione di cui trattasi, che si doveva tener conto della capacità economica effettiva di arrecare pregiudizio alla concorrenza e fissare l’ammenda a un livello che garantisse un sufficiente effetto dissuasivo. Di conseguenza, basandosi sul fatturato mondiale realizzato dalle imprese interessate dalla vendita dell’acido citrico nel corso dell’ultimo anno del periodo di infrazione, cioè il 1995, la Commissione le ha divise in tre gruppi, cioè, in un primo gruppo, la H & R, con una quota di mercato a livello mondiale del 22%, in un secondo gruppo, la ADM e la JBL, con quote di mercato del [ riservato ], nonché la HLR con una quota di mercato del 9% e, in un terzo gruppo, la Cerestar con una quota di mercato a livello mondiale del 2,5%. Su tale base la Commissione ha fissato importi di partenza, rispettivamente, di EUR 35 milioni per l’impresa appartenente al primo gruppo, di EUR 21 milioni per quelle appartenenti al secondo gruppo, e di EUR 3,5 milioni per quella classificata nel terzo gruppo.

30 Inoltre, al fine di garantire all’ammenda un effetto sufficientemente dissuasivo, la Commissione ha proceduto all’adeguamento di tali importi di partenza. A tal fine, tenendo conto della dimensione e delle risorse complessive delle parti interessate, espresse dall’importo totale del loro fatturato mondiale, la Commissione ha applicato un coefficiente moltiplicatore di 2 agli importi di partenza fissati per la ADM e la HLR e di 2,5 agli importi di partenza fissati per la H & R.

31 Risulta peraltro dai punti 249 e 250 della decisione controversa che, per tener conto della durata dell’infrazione commessa da ciascuna impresa, gli importi di partenza così fissati sono stati maggiorati del 10% per anno, ovvero del 40% per la ADM, la H & R, la HLR e la JBL e del 30% per la Cerestar.

32 Così, al punto 254 della decisione controversa, la Commissione ha fissato l’importo di base delle ammende in EUR 58,8 milioni per quanto riguarda la ADM. Per quanto riguarda la Cerestar, la HLR, la H & R e la JBL, gli importi di base sono stati fissati, rispettivamente, in EUR 4,55, 58,8, 122,5 e 29,4 milioni.

33 In secondo luogo, come emerge dal punto 273 della decisione controversa, gli importi di base delle ammende inflitte alla ADM e alla HLR sono stati maggiorati del 35% a titolo di circostanze aggravanti, per il motivo che tali imprese avevano svolto un ruolo leader nell’ambito dell’intesa.

34 In particolare, ai punti 263 e 264 di tale decisione, la Commissione ha considerato le riunioni bilaterali tra la ADM e tre altre imprese partecipanti all’intesa come indizio del fatto che la ADM aveva svolto un ruolo di istigatore dell’intesa, aggiungendo che ulteriori elementi contribuivano a dimostrarne il ruolo di leader nell’ambito dell’intesa.

35 A tal proposito, ai punti 265 e 266 della decisione controversa la Commissione ha fatto riferimento a talune circostanze risultanti dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione della Cerestar.

36 In terzo luogo, ai punti 274‑291 di tale decisione la Commissione ha esaminato e respinto le istanze di talune imprese di beneficiare delle circostanze attenuanti.

37 In quarto luogo, in applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, al punto 293 della decisione controversa la Commissione ha adattato gli importi così calcolati per la Cerestar nonché per la H & R per far sì che non superassero il limite del 10% del fatturato annuo totale di tali imprese.

38 Infine, in quinto luogo, in applicazione della comunicazione sulla cooperazione, la Commissione ha accordato alle imprese incriminate una riduzione dell’importo delle loro rispettive ammende.

39 Risulta così dai punti 305 e 310 della decisione controversa che la Cerestar ha beneficiato, in applicazione del titolo B di tale comunicazione, di una «notevole riduzione», cioè del 90% dell’importo dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione, essendo stata questa la prima impresa a fornire alla Commissione gli elementi determinanti per provare l’esistenza dell’intesa.

40 Parallelamente, la Commissione ha respinto, al punto 306 della decisione controversa, gli argomenti della ADM tesi a dimostrare che quest’ultima doveva essere considerata come l’impresa che per prima aveva fornito tali elementi, ed ha accordato alla stessa, in applicazione del titolo D della comunicazione sulla cooperazione, solo una riduzione «significativa», vale a dire pari al 50%, dell’importo dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione.

41 La JBL, la H & R e la HLR hanno invece beneficiato di una riduzione, rispettivamente, pari al 40%, al 30% e al 20% dell’importo delle ammende che sarebbero state loro inflitte in assenza di cooperazione.

Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata

42 Il 28 febbraio 2002 la ADM ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale avverso la decisione controversa.

43 Nell’ambito di tale ricorso, la ADM ha chiesto l’annullamento dell’art. 1 della decisione controversa, nella parte in cui constata che essa ha partecipato alla limitazione delle capacità del mercato dell’acido citrico e alla designazione di un produttore che doveva «guidare» gli aumenti di prezzo in ciascun segmento nazionale del detto mercato, nonché l’annullamento dell’art. 3 di tale decisione nella parte in cui la riguarda e, in subordine, la riduzione dell’ammenda inflittale.

44 A sostegno del proprio ricorso, la ADM ha formulato vari motivi aventi ad oggetto l’importo dell’ammenda inflittale e diretti, tra l’altro, a contestare la valutazione della gravità dell’infrazione, la qualifica di leader dell’intesa attribuitale, la valutazione delle circostanze attenuanti e della cooperazione di cui essa ha dato prova nel corso del procedimento amministrativo.

45 In primo luogo, per quanto riguarda la gravità dell’infrazione, la ADM sosteneva che nell’ambito della valutazione dell’impatto concreto dell’intesa, la Commissione è incorsa in errori nella definizione del mercato rilevante, in quanto non avrebbe preliminarmente definito un siffatto mercato e avrebbe, pertanto, omesso di considerare, nell’ambito di tale definizione, i prodotti sostitutivi dell’acido citrico.

46 Dopo aver constatato, al punto 201 della sentenza impugnata, che la ADM non aveva dimostrato che l’impatto dell’intesa relativa all’acido citrico sul mercato più ampio cui essa faceva riferimento sarebbe stato inesistente o quanto meno trascurabile, il Tribunale ha respinto tale motivo.

47 In secondo luogo, per quanto concerne la qualifica di leader dell’intesa, la ADM contestava alla Commissione di essere incorsa in errori nella valutazione degli elementi considerati per procedere a una siffatta qualifica. Per un verso, la ricorrente sosteneva che la Commissione aveva fatto uso di un documento redatto da autorità di uno Stato terzo, vale a dire il rapporto dell’FBI, in violazione delle sue garanzie procedurali, in quanto, segnatamente, essa non aveva avuto occasione di prendere posizione in merito alla validità del detto documento. Per altro verso, essa sosteneva che la Commissione non aveva rispettato i suoi diritti della difesa dal momento che quest’ultima non aveva fatto riferimento, nell’ambito della comunicazione degli addebiti, né alla qualifica di leader dell’intesa per quanto riguarda la ADM, né agli elementi che essa aveva tratto dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione della Cerestar per dimostrare tale ruolo di leader.

48 Il Tribunale ha rammentato, al punto 215 della sentenza impugnata, che per procedere ad una tale qualifica la Commissione si era basata su tre elementi, vale a dire le riunioni bilaterali, il rapporto dell’FBI e la dichiarazione della Cerestar.

49 Per quanto riguarda le riunioni bilaterali, il Tribunale ha ritenuto, al punto 226 della sentenza impugnata, che la Commissione non fosse incorsa in un manifesto errore di valutazione ritenendo si trattasse di un indizio supplementare rispetto agli altri due elementi, che sono il rapporto dell’FBI e la dichiarazione della Cerestar, idoneo a dimostrare che la ADM aveva svolto un ruolo di leader nell’ambito dell’intesa.

50 Per quanto concerne il rapporto dell’FBI, il Tribunale ha ritenuto, al punto 268 della sentenza impugnata, che, allegando tale rapporto alla comunicazione degli addebiti, la Commissione aveva consentito alla ADM di prendere posizione sulla validità dello stesso, in particolare per quanto concerne eventuali irregolarità procedurali derivanti dal fatto di aver preso in considerazione il rapporto stesso. Dopo aver constatato che la ADM non aveva messo in discussione tale rapporto in nessuna fase del procedimento amministrativo, il Tribunale ha stabilito al punto 270 di tale sentenza che la Commissione non aveva violato i diritti procedurali della ricorrente.

51 In ordine alla dichiarazione della Cerestar il Tribunale ha rilevato, al punto 290 della sentenza impugnata, che il suo contenuto coincideva con quello del rapporto dell’FBI, di modo che la Commissione non era incorsa in un errore manifesto di valutazione nel concedere a tale dichiarazione un valore probatorio superiore a quello di altri elementi che la ricorrente aveva fatto valere allo scopo di dimostrare di non aver assunto il ruolo di leader dell’intesa.

52 Del resto, ai punti 436‑439 della sentenza impugnata, il Tribunale ha deciso che la comunicazione degli addebiti indirizzata alle imprese incriminate conteneva i principali elementi di fatto e di diritto che potevano costituire il fondamento dell’ammenda che la Commissione prevedeva di infliggere loro. Infatti, per un verso, non era onere di quest’ultima, in tale fase del procedimento, informare la ADM del fatto che sarebbe stata qualificata come leader dell’intesa. Per altro verso, essendo pacifico che il rapporto dell’FBI e la dichiarazione della Cerestar erano stati allegati a tale comunicazione, il Tribunale ha stabilito che la ADM non poteva addurre una violazione dei diritti della difesa, ancorché la Commissione non avesse espressamente affermato, nella parte della citata comunicazione relativa all’esposizione dei fatti, che essa poteva considerare la ADM come leader dell’intesa, né avesse indicato gli elementi che avrebbe preso in considerazione per concludere nel senso dell’assunzione di un tale ruolo.

53 Di conseguenza, il Tribunale ha respinto il motivo della ADM relativo alla qualifica di leader dell’intesa.

54 In terzo luogo, la ADM affermava che la Commissione non le aveva consentito di beneficiare, a torto, della circostanza attenuante prevista al punto 3, terzo trattino, degli orientamenti, benché avesse cessato la sua partecipazione all’intesa sin dai primi interventi delle autorità statunitensi della concorrenza.

55 Dopo aver svolto, ai punti 335 e 336 della sentenza impugnata, un’interpretazione del punto 3, terzo trattino, degli orientamenti, il Tribunale ha concluso, al punto 338 di tale sentenza, che il beneficio di tale circostanza attenuante non può essere concesso d’ufficio, bensì che esso dipende dalle circostanze specifiche della fattispecie. Orbene, secondo il Tribunale, la segretezza dell’intesa di cui trattasi dimostra che le imprese in questione hanno commesso intenzionalmente l’infrazione loro contestata, cosicché, in conformità alla sua giurisprudenza, la cessazione dell’infrazione stessa non può essere considerata una circostanza attenuante quando è stata determinata dall’intervento della Commissione. Pertanto, il Tribunale ha respinto il motivo della ADM relativa all’omessa considerazione di tale elemento a titolo di circostanza attenuante.

56 In quarto luogo, la ADM contestava alla Commissione il fatto di non averle concesso una «notevole riduzione», ai sensi del titolo B della comunicazione sulla cooperazione, dell’importo dell’ammenda che avrebbe dovuto esserle inflitta in assenza di cooperazione, benché essa fosse stata la prima impresa a fornire alla Commissione gli elementi determinanti per provare l’esistenza dell’intesa.

57 Il Tribunale ha del pari respinto tale motivo, stabilendo ai punti 377 e 378 della sentenza impugnata che giustamente la Commissione aveva escluso il beneficio di una «notevole riduzione» dell’importo dell’ammenda, tenuto conto del ruolo di leader assunto dalla ADM nell’ambito dell’intesa.

58 Infine il Tribunale ha, per il resto, accolto il motivo formulato dalla ADM in merito all’irregolarità del fatto di aver preso in considerazione, al punto 158 della decisione controversa, taluni elementi che non erano stati menzionati nella comunicazione degli addebiti. Esso ha pertanto annullato l’art. 1 di tale decisione, laddove esso, letto il combinato disposto con detto punto, constata che la ADM, per un verso, ha congelato, limitato e chiuso delle capacità di produzione di acido citrico, e, per altro verso, ha designato il produttore che doveva «guidare» gli aumenti dei prezzi su ciascun segmento nazionale del mercato rilevante. Tuttavia, ritenendo che tali elementi avessero carattere sovrabbondante rispetto alle caratteristiche essenziali dell’intesa, il Tribunale ha ritenuto che non fosse necessario modificare l’importo dell’ammenda come stabilito dalla Commissione con riferimento alla ADM. Infine, esso ha condannato quest’ultima a sostenere tutte le spese, fatto salvo un decimo delle sue stesse spese, che è stato posto a carico della Commissione.

Conclusioni delle parti

59 La ADM chiede alla Corte:

– di annullare la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale ha respinto il ricorso proposto contro la decisione controversa;

– di annullare l’art. 3 della decisione controversa nella parte in cui la riguarda;

– in subordine, di modificare il detto art. 3 al fine di annullare o ridurre l’ammenda inflittale;

– in ulteriore subordine, di rinviare la causa dinanzi al Tribunale affinché esso statuisca in diritto conformemente alla sentenza della Corte, e

– in ogni caso, di condannare la Commissione a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla ADM sia nel procedimento dinanzi al Tribunale sia in quello dinanzi alla Corte.

60 La Commissione chiede alla Corte:

– – di respingere l’impugnazione, e

– – di condannare la ADM alle spese.

Sull’impugnazione

61 A sostegno della propria impugnazione, la ricorrente invoca nove motivi, basati rispettivamente:

– per quanto concerne i primi cinque motivi, su vari errori di diritto che il Tribunale avrebbe commesso nel qualificare la ADM come leader dell’intesa;

– per quanto concerne il sesto motivo, su un errore di diritto che il Tribunale avrebbe commesso nel negare alla ADM il beneficio di circostanze attenuanti legate alla cessazione della sua partecipazione all’intesa;

– per quanto concerne il settimo e l’ottavo motivo, su una violazione del principio di tutela del legittimo affidamento e su un errore di diritto in cui sarebbe incorso il Tribunale con riferimento all’applicazione delle regole enunciate nella comunicazione sulla cooperazione, e

– per quanto riguarda il nono motivo, su una violazione del principio secondo cui la Commissione è tenuta a rispettare le regole che essa si è imposta quanto alla definizione del mercato rilevante nell’ambito della valutazione della gravità dell’infrazione.

Sul primo motivo, basato su un errore di diritto nella valutazione del rispetto dei diritti della difesa della ADM con riferimento alla qualifica di leader

Argomenti delle parti

62 Con tale motivo, che si suddivide in due parti, la ADM adduce una violazione dei propri diritti della difesa ad opera del Tribunale.

63 Nella prima parte, la ricorrente contesta al Tribunale di aver rilevato, ai punti 437 e 438 della sentenza impugnata, che la Commissione aveva indicato, nella comunicazione degli addebiti, i principali elementi di fatto che caratterizzavano la gravità del suo comportamento, benché non vi fosse alcun riferimento alla circostanza che essa poteva essere considerata leader dell’intesa. Orbene, il ruolo di leader sarebbe uno dei principali elementi da indicarsi nella comunicazione degli addebiti, a pena di violare i diritti della difesa dell’impresa interessata.

64 Nella seconda parte, la ADM afferma che la Commissione non l’ha avvertita, nella comunicazione degli addebiti, dei fatti considerati nella decisione controversa per concludere nel senso che essa aveva assunto un ruolo di leader. La sola presenza, in allegato a tale comunicazione, dei documenti da cui risultano tali fatti non sarebbe stata sufficiente a garantire il rispetto dei diritti della difesa della ricorrente.

65 La Commissione ritiene che questo motivo sia infondato. Per quanto riguarda la prima parte, avendo menzionato, al punto 158 della comunicazione degli addebiti, il fatto che avrebbe tenuto conto del ruolo svolto individualmente da ciascun impresa partecipante all’infrazione in sede di valutazione della gravità di quest’ultima, essa avrebbe soddisfatto i requisiti giurisprudenziali ricordati dalla ricorrente stessa, come stabilito dal Tribunale.

66 La seconda parte sarebbe inoperante, dal momento che il Tribunale ha altresì stabilito che la Commissione non era tenuta ad esporre, nella comunicazione degli addebiti, i fatti che l’avrebbero portata a qualificare la ricorrente come leader dell’intesa. In ogni caso, tale parte sarebbe infondata dal momento che tali fatti sarebbero stati noti alla ricorrente in quanto risultavano dai documenti allegati a tale comunicazione. Inoltre, vari punti della citata comunicazione avrebbero fatto esplicito riferimento alla ricorrente, cosicché essa avrebbe avuto la possibilità di sollevare le proprie obiezioni in ordine ai documenti utilizzati per provare il suo ruolo di leader nella fase del procedimento amministrativo, cosicché i suoi diritti della difesa non sarebbero stati violati.

Giudizio della Corte

– Sulla prima parte del primo motivo

67 Dalle constatazioni contenute al punto 437 della sentenza impugnata risulta che, nella comunicazione degli addebiti indirizzata alla ADM, la Commissione ha qualificato l’infrazione contestata alle imprese incriminate come molto grave e ha dichiarato l’intenzione di fissare l’importo dell’ammenda ad un livello sufficientemente dissuasivo. In tale contesto, emerge altresì dai punti 158, 161 e 162 della citata comunicazione che la Commissione avrebbe tenuto conto del ruolo individualmente svolto da ciascuna impresa che avesse preso parte all’infrazione.

68 Si deve sottolineare che, ai sensi di una costante giurisprudenza della Corte, ricordata dal Tribunale al punto 434 della sentenza impugnata, la Commissione, quando dichiara espressamente, nella comunicazione degli addebiti, che vaglierà l’eventualità di infliggere ammende alle imprese interessate, indicando le principali considerazioni di fatto e di diritto che potrebbero implicare l’irrogazione di un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione ed il fatto che essa sia stata commessa «intenzionalmente o per negligenza», adempie il proprio obbligo di rispettare il diritto delle imprese incriminate al contraddittorio. Così operando, fornisce tutte le indicazioni necessarie per difendersi non solo circa gli addebiti contestati, ma anche contro l’inflizione di ammende (v., in tal senso, sentenze 28 giugno 2005, cause riunite C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Dansk Rørindustri e a./Commissione, Racc. pag. I‑5425, punto 428, nonché 18 dicembre 2008, cause riunite C‑101/07 P e C‑110/07 P, Coop de France bétail e viande/Commissione, punto 49).

69 Risulta peraltro dalla giurisprudenza che obbligare la Commissione, nella fase della comunicazione degli addebiti, a dare alle imprese incriminate indicazioni concrete circa il livello delle ammende previste equivarrebbe ad obbligarla ad anticipare in modo inopportuno la sua decisione (v., in tal senso, sentenza 7 giugno 1983, cause riunite da 100/80 a 103/80, Musique Diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punto 21).

70 Si deve sottolineare in tal senso che la qualifica di leader di un’intesa implica rilevanti conseguenze in ordine all’importo dell’ammenda da infliggersi ad un’impresa qualificata come tale. Così, ai sensi del punto 2 degli orientamenti, si tratta di una circostanza aggravante che comporta un aumento non trascurabile dell’importo di base dell’ammenda. Del pari, ai sensi del titolo B, lett. e), della comunicazione sulla cooperazione, una siffatta qualifica esclude in partenza il beneficio di una significativa riduzione dell’ammenda, anche qualora l’impresa incriminata qualificata come leader soddisfi tutti i requisiti ivi indicati per l’ottenimento di una siffatta riduzione.

71 Spetta quindi alla Commissione esporre, nella comunicazione degli addebiti, gli elementi che ritiene pertinenti per consentire all’impresa incriminata che possa essere qualificata come leader dell’intesa di replicare ad un tale addebito. Tuttavia, considerato che una tale comunicazione rimane una tappa nell’adozione della decisione finale e che essa non costituisce quindi la posizione definitiva della Commissione, non può pretendersi che quest’ultima proceda già in tale fase ad una qualificazione giuridica degli elementi sui quali si basa nella sua decisione finale per qualificare un’impresa come leader dell’intesa.

72 Ne discende che al Tribunale non può essere rimproverato alcun errore di diritto per aver affermato che la Commissione poteva non indicare, nella comunicazione degli addebiti, il fatto che essa avrebbe potuto attribuire la qualifica di leader alla ADM.

73 Ne consegue che la prima parte del primo motivo va respinta in quanto infondata.

– Sulla seconda parte del primo motivo

74 Nell’ambito di questa parte, la ADM sostiene che, stabilendo al punto 439 della sentenza impugnata che le era stata data la possibilità di far valere il proprio punto di vista in ordine a taluni fatti presi in considerazione al fine di qualificarla come leader nell’ambito dell’intesa, dal momento che tali fatti emergevano da documenti allegati alla comunicazione degli addebiti, il Tribunale ha violato i suoi diritti di difesa.

75 Per qualificare la ADM come leader dell’intesa, la Commissione si è basata, ai punti 265 e 266 della decisione controversa, su circostanze tratte dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione della Cerestar.

76 Così, per un verso, il detto punto 265, che cita il rapporto dell’FBI, precisa che «i meccanismi dell’accordo G‑4/5 sembravano essere un’idea [del rappresentante della ADM], e alla riunione del 6 marzo 1991 a Basilea, dove è stato formulato l’accordo [relativo all’acido citrico], [detto rappresentante] ha avuto un ruolo piuttosto attivo» e che tale rappresentante «era considerato come “il vecchio saggio”, ed era persino soprannominato “il predicatore”».

77 Per altro verso, il citato punto 266 contiene un estratto della dichiarazione della Cerestar, ai sensi del quale «benché le riunioni Masters fossero generalmente presiedute da [i rappresentanti di HLR e JBL], la [Cerestar] aveva la chiara impressione che [il rappresentante della ADM] avesse un ruolo leader. [Quest’ultimo] presiedeva le riunioni Sherpa e si occupava di preparare gli argomenti e di avanzare le proposte sui listini prezzi da approvare».

78 Occorre preliminarmente sottolineare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, il Tribunale non ha affermato il principio secondo cui la Commissione non era tenuta ad indicare nella comunicazione degli addebiti gli elementi di fatto che l’hanno portata a qualificare la ADM come leader. Esso si è infatti espresso, nella sentenza impugnata, nei seguenti termini:

«438 Il rispetto dei diritti della difesa delle imprese qui in esame non obbliga la Commissione a indicare in modo più preciso, nella comunicazione degli addebiti, la maniera secondo la quale si avvarrà, se del caso, [dei principali elementi di fatto e di diritto idonei a fondare un’ammenda] ai fini della determinazione del livello dell’ammenda. In particolare, la Commissione non era tenuta a indicare né che avrebbe potuto considerare l’ADM leader dell’intesa né la misura della maggiorazione che avrebbe eventualmente applicato all’ammenda dell’ADM per tale ragione (…).

439 (…) va ricordato che la Commissione ha allegato [il rapporto dell’FBI e la dichiarazione della Cerestar] alla comunicazione degli addebiti e che le parti sono state così in grado di prendere posizione a tal riguardo, anche per quanto riguarda il loro utilizzo come elementi di prova».

79 Pertanto, il Tribunale ha giudicato che la Commissione aveva rispettato i diritti della difesa della ADM avendo allegato alla comunicazione degli addebiti gli elementi di prova da cui risultano i fatti su cui essa si è basata, nella decisione controversa, per qualificare la ADM come leader dell’intesa.

80 Ciò detto, e benché non possa addebitarsi al Tribunale alcun errore di diritto nell’aver affermato, al punto 438 della sentenza impugnata, che non spettava alla Commissione indicare nella comunicazione degli addebiti la maniera secondo cui essa si sarebbe avvalsa degli elementi di fatto per stabilire il livello dell’ammenda né, in particolare, se, sulla base di tali fatti, intendesse qualificare l’impresa come leader di un’intesa, spettava tuttavia alla Commissione, quanto meno, di indicare tali elementi di fatto.

81 Tuttavia, si deve necessariamente rilevare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, i fatti su cui essa si è basata ai punti 265 e 266 della decisione controversa, tratti dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione della Cerestar, non sono stati menzionati nella comunicazione degli addebiti.

82 Come precisato dall’avvocato generale al paragrafo 40 delle sue conclusioni, infatti, al punto 439 della sentenza impugnata il Tribunale non ha affermato che i fatti determinanti fossero stati esposti nella comunicazione degli addebiti, bensì ha rilevato che, per il semplice fatto che la Commissione aveva allegato a tale comunicazione i documenti da cui tali fatti risultano, la ricorrente aveva avuto la possibilità di esprimersi in merito all’impiego di tali documenti a titolo di prova, ma anche in merito ai fatti ivi descritti.

83 È necessario quindi verificare se il Tribunale non sia incorso in un errore di diritto ritenendo che la Commissione, così procedendo, avesse rispettato i diritti della difesa della ricorrente.

84 Occorre ricordare che il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento suscettibile di concludersi con l’irrogazione di sanzioni, in particolare ammende o multe coercitive dell’adempimento, costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario, che va osservato anche se si tratta di un procedimento di natura amministrativa (v., in particolare, sentenza 10 maggio 2007, causa C‑328/05 P, SGL Carbon/Commissione, Racc. pag. I‑3921, punto 70).

85 Il rispetto dei diritti della difesa esige, in particolare, che l’impresa sottoposta ad indagine sia in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti allegati, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare la sua affermazione circa l’esistenza di un’infrazione al Trattato (v. sentenze 7 giugno 1983, cause riunite da 100/80 a 103/80, Musique Diffusion française e a./Commissione, cit., punto 10; 25 gennaio 2007, causa C‑407/04, Dalmine/Commissione, Racc. pag. I‑829, punto 44, nonché SGL Carbon/Commissione, cit., punto 71).

86 È, tra l’altro, la comunicazione degli addebiti che consente alle imprese oggetto di un’indagine di prendere conoscenza degli elementi di prova di cui dispone la Commissione e di conferire ai diritti della difesa la loro piena effettività (v., in tal senso, sentenze 15 ottobre 2002, cause riunite C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P, e C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, Racc. pag. I‑8375, punti 315 e 316, nonché 7 gennaio 2004, cause riunite C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione, Racc. pag. I‑123, punti 66 e 67).

87 A tal proposito, detta comunicazione deve enunciare, in modo chiaro, tutti gli elementi essenziali sui quali si fonda la Commissione in quello stadio del procedimento (v. sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, cit., punto 14).

88 Il rispetto dei diritti della difesa esige che l’impresa interessata sia stata messa in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze allegati, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare la sua affermazione circa l’esistenza di un’infrazione (v. sentenza Dalmine, cit., punto 44).

89 Orbene, si deve necessariamente rilevare che, nelle circostanze della specie, il semplice fatto di avere allegato alla comunicazione degli addebiti i documenti da cui sono stati tratti i fatti posti alla base della qualifica della ADM come leader dell’intesa non è sufficiente a soddisfare i requisiti sopra indicati, dal momento che, con tale comunicazione, non le è stato consentito di contestare tali fatti e, di conseguenza, di far valere utilmente i propri diritti.

90 Infatti, si deve rilevare che gli elementi probatori da cui sono stati tratti i fatti posti alla base della qualifica della ADM come leader dell’intesa nella decisione controversa presentano necessariamente, per loro natura, un aspetto soggettivo, in quanto consistenti in testimonianze di persone chiamate in causa nel procedimento di infrazione avviato dalla Commissione ovvero da altre autorità nazionali della concorrenza.

91 Così, per un verso, il rapporto dell’FBI è frutto dell’interrogatorio di un ex rappresentante della ADM che ha beneficiato di un’immunità nell’ambito del procedimento svolto dalle autorità statunitensi della concorrenza.

92 Per altro verso, il secondo elemento di prova consiste in una dichiarazione spontanea della Cerestar, impresa concorrente della ADM sul mercato dell’acido citrico, la quale ha a sua volta partecipato all’intesa incriminata.

93 Orbene, la semplice circostanza che tali documenti siano stati allegati alla comunicazione degli addebiti non ha consentito alla ricorrente di valutare la credibilità attribuita dalla Commissione ad ogni singolo elemento contenuto in tali documenti.

94 Pertanto, nelle circostanze cui alla presente fattispecie, non può ritenersi che, limitandosi ad allegare alla comunicazione degli addebiti i documenti e gli elementi probatori da cui emergono i fatti su cui essa si è basata, nella decisione controversa, per qualificare la ricorrente come leader dell’intesa, senza che tali fatti siano stati espressamente menzionati nel testo stesso della comunicazione di cui trattasi, la Commissione abbia dato alla ADM la possibilità di far valere i propri diritti.

95 Risulta pertanto da quanto precede che il Tribunale è incorso in un errore di diritto stabilendo che la Commissione non aveva violato i diritti della difesa della ricorrente qualificandola come leader dell’intesa sulla base degli elementi fatti valere a tal fine dalla Commissione stessa, ma che non erano stati menzionati nella comunicazione degli addebiti indirizzata alla ricorrente.

96 La seconda parte del primo motivo deve quindi essere accolta.

Sui motivi da due a cinque, basati su errori di diritto o sullo snaturamento dei mezzi di prova circa la qualifica della ADM come leader dell’intesa

97 Alla luce della risposta fornita al primo motivo dedotto dalla ADM, non è necessario procedere all’analisi dei motivi d’impugnazione da due a cinque, anch’essi vertenti sulla qualifica della ADM come leader dell’intesa sulla base degli elementi tratti dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione della Cerestar.

Sul sesto motivo, basato su un errore di diritto quanto alla valutazione del Tribunale per non aver preso in considerazione circostanze attenuanti

Argomenti delle parti

98 La ADM sostiene che nell’affermare, al punto 346 della sentenza impugnata, che la Commissione non fosse obbligata a concedere il beneficio delle circostanze attenuanti previsto dagli orientamenti in caso di cessazione dell’infrazione, il Tribunale ha proceduto ad un’interpretazione erronea di questi ultimi. Infatti, contrariamente a quanto da questo giudicato ai punti 335‑340, l’applicazione di circostanze attenuanti non potrebbe essere una semplice facoltà concessa alla Commissione, che potrebbe prendere in considerazione il carattere segreto dell’intesa per concedere o meno tale beneficio.

99 La Commissione ritiene che correttamente il Tribunale abbia deciso che una cessazione dell’infrazione non implichi meccanicamente il diritto ad una riduzione dell’ammenda. Essa disporrebbe al riguardo di un potere discrezionale quanto, segnatamente, alla valutazione del comportamento dell’impresa di cui trattasi. Nella specie, la ADM non avrebbe contribuito in maniera decisiva al procedimento amministrativo, ragion per cui non avrebbe potuto beneficiare di circostanze attenuanti.

Giudizio della Corte

100 Si deve rammentare che, ai sensi del punto 3 degli orientamenti, l’importo di base dell’ammenda fissata dalla Commissione viene ridotto, segnatamente, qualora l’impresa incriminata cessi l’infrazione sin dai primi interventi della Commissione.

101 A tal riguardo, il Tribunale ha ritenuto, al punto 338 della sentenza impugnata, che tale disposizione debba essere interpretata nel senso che solo le circostanze particolari del caso di specie, nelle quali l’ipotesi di cessazione dell’infrazione fin dai primi interventi della Commissione venga a concretizzarsi, potrebbero giustificare che tale cessazione venga presa in considerazione come circostanza attenuante.

102 Il Tribunale ha pertanto respinto la tesi della ricorrente secondo cui la cessazione dell’intesa avrebbe dovuto implicare automaticamente l’applicazione di una diminuzione dell’importo di base dell’ammenda ai sensi del punto 3 degli orientamenti, sottolineando, al punto 337 della sentenza impugnata, che l’interpretazione di tale disposizione nel senso auspicato dalla ADM pregiudicherebbe l’effetto utile dell’art. 81, n. 1, CE.

103 Così facendo, il Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto.

104 Infatti, è giocoforza rilevare che la concessione di una siffatta diminuzione dell’importo di base dell’ammenda è necessariamente connesso alle circostanze della specie che possono indurre la Commissione ad escludere che un’impresa partecipante ad un accordo illecito possa avvalersene.

105 In tal senso, riconoscere il beneficio di una circostanza attenuante in fattispecie in cui un’impresa sia partecipe di un accordo manifestamente illegittimo, di cui sapesse o non potesse ignorare che costituiva un’infrazione, potrebbe invogliare le imprese a perseguire un accordo segreto fintantoché possibile, nella speranza che il loro comportamento non venga mai scoperto, nella consapevolezza che, in caso di scoperta del loro comportamento, potrebbero ottenere una riduzione dell’ammenda interrompendo a quel punto l’infrazione. Un siffatto riconoscimento priverebbe l’ammenda inflitta di qualsivoglia effetto dissuasivo e pregiudicherebbe l’effetto utile dell’art. 81, n. 1, CE (v. sentenza 19 marzo 2009, causa C‑510/06 P, Archer Daniels Midland/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 149).

106 Pertanto, il Tribunale ha correttamente ritenuto che la ricorrente, nelle circostanze da esso rilevate, non potesse sostenere che la Commissione fosse obbligata necessariamente a concederle il beneficio di una diminuzione dell’importo di base dell’ammenda per la ragione che essa ha posto fine al proprio comportamento illegittimo sin dai primi interventi delle autorità statunitensi della concorrenza.

107 Conseguentemente, il sesto motivo dev’essere respinto in quanto infondato.

Sul settimo motivo, basato su un errore di diritto nell’applicazione del titolo B della comunicazione sulla cooperazione

Argomenti delle parti

108 Ritenendo che la qualifica di leader le sia stata attribuita erroneamente, la ADM contesta al Tribunale il fatto di non aver accolto il suo motivo relativo al beneficio dell’applicazione del titolo B della comunicazione sulla cooperazione.

109 A parere della Commissione, tale motivo rappresenta una ripetizione del primo motivo d’impugnazione, sicché deve essere dichiarato irricevibile.

Giudizio della Corte

110 Come stabilito al punto 95 della presente sentenza, il Tribunale ha erroneamente ritenuto che la Commissione avesse potuto utilizzare i fatti risultanti dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione della Cerestar per qualificare la ADM come leader dell’intesa, dal momento che tali fatti non erano stati menzionati nella comunicazione degli addebiti, senza violare i diritti della difesa di quest’ultima.

111 Orbene, dal momento che il Tribunale ha ritenuto, ai punti 225 e 226 della sentenza impugnata, che, a prescindere dagli elementi probatori sopra citati, l’esistenza delle riunioni bilaterali rappresentasse un mero indizio che non consentiva, da solo, di concludere che la ricorrente avesse un ruolo di leader, ne consegue, in tali circostanze, che il Tribunale ha erroneamente confermato la qualifica di leader dell’intesa con riferimento alla ADM.

112 Pertanto, dal momento che la ricorrente non è stata legittimamente qualificata come leader dell’intesa, il Tribunale non poteva, senza incorrere in un errore di diritto, escludere il beneficio dell’applicazione del titolo B della comunicazione sulla cooperazione per la ragione che la ADM aveva assunto un ruolo di leader dell’intesa.

113 Alla luce di tutto quanto precede, occorre accogliere il presente motivo.

Sull’ottavo motivo, basato su una violazione del principio di tutela del legittimo affidamento

Argomenti delle parti

114 Secondo la ADM, i rilievi effettuati dal Tribunale ai punti 386‑391 della sentenza impugnata avrebbero dovuto indurlo a concludere nel senso che la Commissione aveva fatto sorgere legittime aspettative in capo alla ricorrente circa l’applicazione di una riduzione dell’importo dell’ammenda in conformità al titolo B della comunicazione sulla cooperazione. A tal proposito, la ricorrente sostiene che la fase del procedimento nella quale ha luogo la cooperazione non sarebbe rilevante ai fini del sorgere di siffatte aspettative, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale al punto 394 della sentenza impugnata. Essa si riferisce in proposito alla sentenza 22 giugno 2006, causa C‑182/03, Belgio e Forum 187/Commissione (Racc. pag. I‑5479, punti 147‑167).

115 La Commissione ritiene che, non essendo essa oggettivamente in grado di definire con precisione il ruolo svolto da ciascun partecipante ad un’intesa prima della conclusione del procedimento amministrativo, la ADM non abbia potuto nutrire aspettative quanto all’eventuale applicazione di una «significativa riduzione», ai sensi del titolo B della comunicazione sulla cooperazione, dell’importo dell’ammenda che la sarebbe stata inflitta.

Giudizio della Corte

116 Per un verso, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 208 delle sue conclusioni, si deve rilevare che con il presente motivo la ADM mira ad ottenere, in fase di impugnazione, un riesame dei fatti valutati dal Tribunale, per il quale la Corte non è competente, fatti salvi i casi di snaturamento degli elementi di prova.

117 Orbene, nella presente fattispecie, sulla base degli elementi esaminati dal Tribunale ai punti 386‑391 della sentenza impugnata, questi ha potuto ragionevolmente desumere che la Commissione avesse inteso esortare la ricorrente a cooperare, senza tuttavia fornirle garanzie precise quanto al beneficio di una riduzione, in base all’applicazione del titolo B della comunicazione sulla cooperazione, dell’importo dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta.

118 Per altro verso, in conformità al titolo E di detta comunicazione, solo nel momento in cui adotta la decisione finale la Commissione valuta se ricorrano le condizioni enunciate ai titoli B, C o D della comunicazione stessa. Di conseguenza, il Tribunale non è incorso in un errore di diritto stabilendo che la Commissione non poteva fornire alla ricorrente alcuna garanzia precisa quanto al beneficio di una qualsivoglia riduzione d’ammenda nella fase procedurale precedente all’adozione della decisione finale.

119 Di conseguenza, l’ottavo motivo dev’essere respinto in quanto parzialmente irricevibile e parzialmente infondato.

Sul nono motivo, basato su una violazione del principio secondo cui la Commissione deve rispettare le regole che essa si è imposta

Argomenti delle parti

120 La ADM contesta al Tribunale il fatto di non aver rilevato che la Commissione aveva erroneamente omesso di definire il mercato rilevante al fine di valutare l’impatto dell’intesa, sebbene si tratti di una premessa indispensabile per constatare un pregiudizio arrecato al mercato dall’intesa stessa. Orbene, se la Commissione avesse definito tale mercato, essa avrebbe dovuto tener conto dei prodotti sostitutivi dell’acido citrico e concludere, con riferimento agli elementi di prova addotti dalla ricorrente, nel senso di una mancanza di impatto dell’intesa sui prezzi praticati nel settore dell’acido citrico.

121 Secondo la Commissione, per un verso, tale motivo è irricevibile, dal momento che la ricorrente chiede, di fatto, alla Corte di esaminare la valutazione degli elementi probatori da essa forniti. Per altro verso, il ragionamento della ADM si baserebbe su un’erronea comprensione dell’obiettivo perseguito dalla definizione del mercato di cui trattasi. Nella fattispecie, si dovrebbe distinguere la valutazione dell’esistenza di una violazione dell’art. 81 CE, che richiede la definizione del mercato rilevante, dalla valutazione della gravità dell’infrazione.

Giudizio della Corte

122 Si deve preliminarmente rilevare che gli orientamenti prevedono che l’impatto concreto dell’infrazione sul mercato sia un elemento da prendere in considerazione per valutare la gravità dell’infrazione commessa in sede di fissazione dell’importo dell’ammenda.

123 Il Tribunale ha dichiarato, al punto 198 della sentenza impugnata, che la Commissione si è limitata al mercato dell’acido citrico per determinare l’impatto concreto dell’intesa, senza tener conto quindi del più vasto mercato che la ricorrente auspicava fosse preso in considerazione, vale a dire quello comprensivo dei prodotti sostitutivi dell’acido citrico da quest’ultima identificati.

124 Così, ai punti 152‑156 e 180‑193 della sentenza impugnata, il Tribunale ha fatto riferimento all’analisi svolta dalla Commissione nella decisione controversa che l’ha condotta a constatare un’evoluzione dei prezzi dell’acido citrico parallelamente all’attuazione dell’intesa, constatazione che non è stata messa in discussione dalla ADM.

125 A tal proposito, per un verso, se l’impatto concreto dell’infrazione sul mercato è un elemento da prendere in considerazione per valutare la gravità dell’infrazione stessa, si tratta di un criterio che si accompagna ad altri, quali la natura propria dell’infrazione e l’ampiezza del mercato geografico. Del pari, gli orientamenti precisano che tale impatto concreto sul mercato è da prendersi in considerazione solo qualora esso sia misurabile.

126 Per altro verso, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 200 e 201 delle conclusioni, la ricorrente non ha contestato il fatto che, quanto meno su una parte del mercato, l’intesa aveva prodotto effetti sui prezzi dell’acido citrico.

127 Di conseguenza, il Tribunale ha giustamente considerato, ai punti 200 e 201 della sentenza impugnata, che l’argomento della ricorrente non poteva essere accolto dal momento che quest’ultima non aveva dimostrato che la Commissione avrebbe dovuto rilevare un’assenza di impatto dell’intesa qualora avesse definito il mercato pertinente nei termini auspicati dalla ricorrente.

128 In tal modo, contrariamente a quanto sostiene quest’ultima, il Tribunale si è limitato a considerare che le prove da essa fatte valere non consentivano di smentire l’analisi della Commissione, senza tuttavia invertire l’onere della prova.

129 Di conseguenza, occorre respingere il nono motivo in quanto infondato.

130 Alla luce delle considerazioni che precedono, la sentenza impugnata deve essere annullata nella parte in cui respinge i motivi dedotti dalla ricorrente a sostegno del proprio ricorso e tesi all’annullamento della decisione controversa, in quanto quest’ultima qualifica la ADM come leader dell’intesa e, per tale ragione, per un verso, procede ad un aumento dell’importo di base dell’ammenda da infliggersi alla ricorrente e, per altro verso, esclude l’applicazione del titolo B della comunicazione sulla cooperazione a beneficio della ADM.

Sul ricorso dinanzi al Tribunale

131 Ai sensi dell’art. 61, primo comma, seconda frase, dello Statuto della Corte di giustizia, quest’ultima può, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, qualora lo stato degli atti lo consenta, statuire definitivamente sulla controversia. Ciò si verifica nel caso di specie.

Sul motivo vertente su un’erronea qualifica come leader dell’intesa

132 Il motivo formulato a sostegno del ricorso contro la decisione controversa, su cui il Tribunale ha erroneamente statuito, si inserisce nell’ambito della contestazione, ad opera della ricorrente, della qualifica di leader dell’intesa e dell’applicazione, per tale motivo, di un aumento pari al 35% dell’importo di base dell’ammenda.

133 Poiché dal punto 94 della presente sentenza risulta che la Commissione non ha dato alla ADM la possibilità di far valere i propri diritti con riferimento agli elementi risultanti dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione della Cerestar, di cui essa ha tenuto conto nella decisione controversa per qualificare la ricorrente come leader dell’intesa, deve verificarsi se tale istituzione abbia fornito, al di là di tali fatti, elementi di prova che consentano di accogliere una qualifica siffatta.

134 In tal senso, dai punti 263 e 264 della decisione controversa, nonché dai punti 56‑58 della comunicazione degli addebiti emerge che la Commissione ha fatto valere, in aggiunta, l’esistenza di un ciclo di riunioni bilaterali tra la ADM e, rispettivamente, la HLR, la H & R e la JBL nel mese di gennaio 1991 allo scopo di avviare o di elaborare l’intesa.

135 Tuttavia, al punto 264 della decisione controversa, la Commissione ha aggiunto che «l’esistenza di una serie di incontri bilaterali poco prima della prima riunione multilaterale del cartello non è sufficiente a dimostrare che questa impresa avesse avuto un ruolo di istigatore anche se ciò suggerisce fortemente che sia in effetti avvenuto così». In seguito la Commissione ha fatto riferimento, ai punti 265 e 266 di tale decisione, a taluni precisi elementi tratti dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione della Cerestar.

136 Orbene, come sottolineato ai punti 94 e 95 della presente sentenza, la Commissione non poteva basarsi sugli elementi determinanti considerati ai punti 265 e 266 della decisione controversa per qualificare la ADM come leader dell’intesa senza violarne i diritti della difesa.

137 Pertanto, dal momento che l’esistenza del ciclo di riunioni bilaterali di cui ai punti 263 e 264 di detta decisione non è, da sola, sufficiente per qualificare la ADM come leader dell’intesa, la Commissione non ha fornito la prova della fondatezza di tale qualifica, sicché non poteva applicare un aumento del 35% all’importo di base dell’ammenda inflitta alla ricorrente a titolo di circostanza aggravante.

138 Tale motivo deve quindi essere accolto.

Sul motivo vertente su un’erronea applicazione delle disposizioni del titolo B, lett. b), della comunicazione sulla cooperazione

La decisione controversa

139 Sulla base dei rilievi svolti al punto 305 della decisione controversa, in applicazione del punto B della comunicazione sulla cooperazione la Commissione ha riconosciuto alla Cerestar una «notevole riduzione», pari al 90%, dell’importo dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione. La Commissione ha infatti ritenuto, al punto indicato, che detta impresa era stata la prima a fornire elementi determinanti ai fini della prova dell’esistenza dell’intesa in occasione di una riunione tenutasi con i servizi della Commissione il 29 ottobre 1998. Essa ha aggiunto, al punto successivo, che le «informazioni fornite dalla [Cerestar nel corso della] riunione del 29 ottobre 1998, che corrispondono a quelle fornite successivamente nella dichiarazione scritta del 25 marzo 1999, erano sufficienti per stabilire l’esistenza del cartello e sono state comunicate alla Commissione prima che ADM trasmettesse a sua volta i suoi dati». Pertanto, al punto 308 della decisione stessa, la Commissione ha respinto gli argomenti della ADM secondo i quali questa soddisfaceva le condizioni previste al punto B per beneficiare di una «notevole riduzione» dell’importo dell’ammenda.

Argomenti delle parti

140 A sostegno del proprio ricorso dinanzi al Tribunale, la ADM ha affermato che la Commissione aveva applicato erroneamente il titolo B, lett. b), della comunicazione sulla cooperazione. Essa sarebbe stata infatti «la prima a fornire elementi determinanti ai fini della prova dell’esistenza dell’intesa», ai sensi di tale disposizione, in occasione della riunione 11 dicembre 1998, dal momento che gli elementi forniti dalla Cerestar nel corso della riunione intervenuta il 29 ottobre 1998 non erano stati «determinanti» ai sensi della disposizione citata.

141 Infatti, in primo luogo, nessuna informazione in merito all’intesa sarebbe stata fornita dalla Cerestar per il periodo precedente al 12 maggio 1992, data in cui questa ha iniziato ad esservi implicata. La conoscenza che la Commissione ha avuto dell’intesa per tale periodo sarebbe stata dovuta esclusivamente alle informazioni fornite innanzitutto dalla ADM.

142 In secondo luogo, la dichiarazione della Cerestar, che corrisponde alle informazioni comunicate oralmente in occasione della riunione 29 ottobre 1998, non sarebbe stata né concludente né precisa circa le date delle riunioni e i partecipanti dell’intesa. La Cerestar avrebbe così individuato 32 riunioni che si sarebbero tenute in date differenti tra il 14 novembre 1991, cioè prima della sua partecipazione all’intesa, e il 17 luglio 1996, ossia ben dopo lo scioglimento della stessa. Essa avrebbe dichiarato che nove di tali riunioni erano riunioni dell’intesa che avevano sicuramente avuto luogo, otto erano riunioni «possibili», mentre le altre 15 quindici non erano riunioni dell’intesa o «[sarebbe stato] sempre meno probabile che lo fossero». L’identità dei partecipanti sarebbe stata fornita per tre delle 17 riunioni che si erano rivelate essere riunioni «certe» o «possibili» dell’intesa. Sei delle riunioni così individuate non avrebbero in realtà mai avuto luogo stando alle testimonianze delle altre imprese interessate e alle constatazioni della Commissione.

143 In terzo luogo, la Cerestar avrebbe successivamente ammesso, in una lettera indirizzata alla Commissione il 7 maggio 1999, che un certo numero di riunioni così individuate in realtà non avevano avuto luogo.

144 In quarto luogo, la dichiarazione della Cerestar sarebbe vaga e poco concludente circa l’oggetto delle riunioni. Nessun dato preciso sarebbe stato fornito circa i prezzi e le quote, al di fuori di quelle fissate per la Cerestar stessa.

145 In quinto luogo, non risulterebbe in modo chiaro se, alla stregua della ADM, la Cerestar abbia fornito alla Commissione una prova sotto forma di una testimonianza diretta. Del resto, la Cerestar avrebbe successivamente ritenuto necessario sviluppare e chiarire la sua dichiarazione orale del 29 ottobre 1998.

146 In sesto luogo, la Cerestar stessa sarebbe stata oggetto di una richiesta di informazioni più dettagliate della Commissione, datata 3 marzo 1999, fondata sulle dichiarazioni della ADM. La Cerestar, prima di comunicare alla Commissione la sua dichiarazione finale del 25 marzo 1999, avrebbe quindi avuto l’occasione di esaminare tale richiesta di informazioni, che si sarebbe riferita a date e luoghi determinati di riunioni e avrebbe avuto come base gli elementi forniti dalla ADM.

147 La ricorrente sostiene che le prove da lei fornite sono state invece concludenti. Infatti, nel corso della riunione dell’11 dicembre 1998, essa avrebbe fornito alla Commissione una testimonianza diretta, una prova documentale risalente all’epoca dei fatti nonché documenti probatori che dimostrano il quadro e l’attuazione dell’accordo che organizzava l’intesa. Gli elementi di prova prodotti dalla ADM avrebbero fornito numerosi dettagli precisi circa le riunioni, i partecipanti, i meccanismi di compensazione e di controllo, i prezzi e le quote dell’intesa.

148 La Commissione sostiene che non è rilevante, dal punto di vista della valutazione del carattere «determinante» di elementi forniti, ai sensi del titolo B, lett. b), della comunicazione sulla cooperazione, che tali elementi provengano da un’impresa che non abbia partecipato all’intesa incriminata nel corso dell’intero periodo di durata della stessa. Infatti, tali elementi dovrebbero riferirsi all’esistenza dell’intesa e non alla sua durata.

149 Del pari, l’incompletezza delle informazioni fornite alla Commissione non osterebbe alla possibilità di considerarle come determinanti.

Giudizio della Corte

150 Si deve preliminarmente rilevare, come ha fatto l’avvocato generale ai paragrafi 221 e 222 delle sue conclusioni, che il testo stesso del titolo B, lett. b), della comunicazione sulla cooperazione non richiede che la «prima» impresa abbia fornito l’insieme degli elementi atti a provare tutti i dettagli del funzionamento dell’intesa. Ai sensi di tale disposizione, è a tal fine sufficiente che un’impresa fornisca elementi determinanti per provare l’esistenza dell’intesa. Tale testo non richiede neppure che gli elementi forniti siano, di per sé, sufficienti per la redazione di una comunicazione degli addebiti o addirittura per l’adozione di una decisione definitiva che accerta l’esistenza di un’infrazione. Tuttavia, se gli elementi di cui al citato titolo B, lett. b), non devono necessariamente essere in se stessi sufficienti a dimostrare l’esistenza dell’intesa, essi devono essere, comunque, determinanti a tal fine. Deve quindi trattarsi non di una semplice fonte che consente di orientare le indagini che la Commissione deve svolgere, bensì di elementi idonei ad essere utilizzati direttamente come fondamento probatorio principale ai fini di una decisione di accertamento di un’infrazione.

151 Si deve altresì sottolineare che, nell’ambito del citato titolo B, lett. b), il fatto che taluni elementi determinanti siano stati forniti oralmente non presenta alcun rilievo.

152 Infine, la Commissione dispone di un certo margine discrezionale per valutare se la cooperazione di un’impresa sia stata «determinante», ai sensi di tale disposizione, per la constatazione dell’esistenza di un’infrazione ai sensi di tale disposizione e per la sua cessazione, cosicché solo un manifesto impiego eccessivo di tale margine discrezionale può essere censurato.

153 È alla luce di tali considerazioni che deve verificarsi se, nella fattispecie, la Commissione sia incorsa in un errore manifesto di valutazione nello stabilire che la Cerestar era stata la prima impresa a fornire elementi determinanti per provare l’esistenza dell’intesa.

154 La Commissione ha spiegato, ai punti 305 e 306 della decisione controversa, che la Cerestar era stata la prima a fornirle gli elementi determinanti che hanno consentito di dimostrare l’esistenza dell’intesa nel corso di una riunione tenutasi il 29 ottobre 1998, dichiarazioni che sono state confermate per iscritto il 25 marzo 1999.

155 Si deve rilevare in primis che la ADM non può contestare il carattere determinante delle informazioni fornite dalla Cerestar per la sola ragione che quest’ultima ha partecipato all’intesa solo un anno dopo la realizzazione della stessa.

156 Infatti, per un verso, come giustamente sottolineato dalla Commissione, il titolo B, lett. b), della comunicazione sulla cooperazione richiede che gli elementi determinanti forniti si riferiscano all’esistenza stessa dell’intesa e non alla sua durata.

157 Per altro verso, la dichiarazione della Cerestar contiene indicazioni riguardanti riunioni multilaterali svoltesi prima della sua partecipazione all’intesa, indicazioni che sono state avvalorate dalle dichiarazioni della ADM in occasione della riunione tenutasi tra taluni rappresentanti, rispettivamente, di quest’ultima e della Commissione.

158 In secondo luogo, per quanto riguarda il contenuto stesso della dichiarazione della Cerestar, si deve sottolineare, per un verso, che vi si trovano descritti i meccanismi dell’intesa, vale a dire il sistema di fissazione dei prezzi, l’attribuzione di quote di mercato, il sistema di scambio di informazioni e gli accordi di compensazione. Per altro verso, tale dichiarazione contiene un elenco delle varie riunioni tenutesi tra le imprese partecipanti all’intesa.

159 Se è vero che le informazioni contenute nella dichiarazione della Cerestar sono certamente approssimative e non contengono sistematicamente dati in cifre contenenti le decisioni assunte nel corso delle riunioni dell’intesa, la Commissione ha potuto nondimeno ritenere, senza incorrere in un errore manifesto di valutazione, che tali elementi fossero determinanti per provare l’esistenza dell’intesa.

160 Infatti, le informazioni fornite dalla Cerestar in occasione della riunione 29 ottobre 1998 hanno consentito alla Commissione di venire a sapere dell’esistenza dell’intesa sul mercato dell’acido citrico europeo, di conoscerne approssimativamente la durata, i meccanismi e il funzionamento.

161 Di conseguenza, pur non rappresentando prove di per se stesse sufficienti di tutti gli aspetti dell’infrazione, gli elementi forniti dalla Cerestar sono ben più di una fonte che consente di orientare le indagini da svolgersi ad opera della Commissione, potendo essere utilizzati direttamente da quest’ultima per provare l’esistenza dell’intesa.

162 A tal proposito, il fatto che tali informazioni non risultino da una testimonianza diretta o che siano state completate o precisate in seguito non è rilevante al fine di valutarne il carattere determinante.

163 Di conseguenza, deve respingersi il motivo formulato dalla ricorrente e basato sul fatto che la Commissione avrebbe applicato in maniera erronea il titolo B, lett. b), della comunicazione sulla cooperazione.

164 Da tutte le considerazioni che precedono risulta che, ai sensi dell’art. 61, primo comma, dello Statuto della Corte, si deve annullare l’art. 3 della decisione controversa nella parte in cui fissa l’importo dell’ammenda dovuta dalla ADM nella somma di EUR 39,69 milioni, tenuto conto della maggiorazione del 35% dell’importo di base dell’ammenda inflitta a quest’ultima in ragione della sua qualità di leader dell’intesa e, pertanto, si deve ridurre tale ammenda ad EUR 29,4 milioni.

Sulle spese

165 Ai sensi dell’art. 122, primo comma, del regolamento di procedura della Corte, quando l’impugnazione è accolta e la controversia viene definitivamente decisa dalla Corte, quest’ultima statuisce sulle spese. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del medesimo regolamento, articolo applicabile al procedimento di impugnazione ai sensi dell’art. 118 dello stesso, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del citato regolamento, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi.

166 Dal momento che le due parti sono risultate parzialmente soccombenti nei loro motivi nell’ambito del procedimento di impugnazione, la Commissione deve essere condannata a sopportare la metà delle spese della ricorrente, mentre quest’ultima sopporterà le spese della Commissione nonché la metà delle proprie.

167 Per quanto concerne il procedimento dinanzi al Tribunale, dal momento che la sentenza impugnata è stata parzialmente annullata e le conclusioni formulate dalla ricorrente in primo grado sono state parzialmente accolte, si deve porre a carico della Commissione un quarto delle spese sostenute in primo grado dalla ricorrente, mentre quest’ultima sopporterà le spese della Commissione nonché i tre quarti delle proprie spese.

Per questi motivi la Corte (Prima Sezione) dichiara e statuisce:

1) La sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 27 settembre 2006, causa T‑59/02, Archer Daniels Midland/Commissione, è annullata nella parte in cui respinge il motivo della Archer Daniels Midland Co. relativo alla violazione dei suoi diritti della difesa nel corso del procedimento amministrativo conclusosi con la decisione della Commissione 5 dicembre 2001, 2002/742/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 del trattato CE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (caso COMP/E‑1/36.604 – Acido citrico), dal momento che la Commissione delle Comunità europee non le ha dato la possibilità di far valere i suoi diritti con riferimento ai fatti su cui si è basata per qualificare la Archer Daniels Midland Co. come leader dell’intesa.

2) La sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 27 settembre 2006, Archer Daniels Midland/Commissione, è annullata nella parte in cui respinge come inoperante il motivo della Archer Daniels Midland Co. relativo all’erronea applicazione, ad opera della Commissione delle Comunità europee, del titolo B, lett. b), della comunicazione della Commissione 18 luglio 1996 sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese.

3) L’art. 3 della decisione 2002/742/CE è annullato nella parte in cui fissa l’importo dell’ammenda dovuta dalla Archer Daniels Midland Co. come pari ad EUR 39,69 milioni.

4) L’importo dell’ammenda dovuta dalla Archer Daniels Midland Co. in ragione dell’infrazione constatata all’art. 1 della decisione 2002/742/CE, come parzialmente annullato dalla sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 27 settembre 2006, causa T‑59/02, Archer Daniels Midland/Commissione, è fissato in EUR 29,4 milioni.

5) L’impugnazione è respinta per il resto.

6) La Archer Daniels Midland Co. è condannata a sopportare i tre quarti delle proprie spese nonché le spese della Commissione delle Comunità europee per quanto riguarda il procedimento dinanzi al Tribunale di primo grado delle Comunità europee, nonché la metà delle proprie spese, oltre alle spese della Commissione delle Comunità europee, per quanto riguarda il procedimento d’impugnazione.

7) La Commissione delle Comunità europee è condannata a sopportare un quarto delle spese della Archer Daniels Midland Co. relative al procedimento dinanzi al Tribunale di primo grado delle Comunità europee nonché la metà delle spese della Archer Daniels Midland Co. relative al procedimento d’impugnazione.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 9/7/2009 n.0 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. C. Testori Est.
A. Cudin ed altri (Avv.ti A. e F. Colzi) contro il Comune di Calenzano (Avv. P. Stolzi)

sull’illegittimità di una prescrizione relativa ad un piano di recupero che comporti una limitazione del godimento della proprietà privata non conforme agli schemi tipici previsti dall’ordinamento

Edilizia ed urbanistica – Piano di recupero di iniziativa privata – Prescrizione con cui si impone un convenzionamento con l’Amministrazione che preveda “l’uso pubblico del parco storico e delle eventuali attrezzature di interesse generale” – Illegittimità

È illegittima la prescrizione imposta dall’Autorità comunale nella parte in cui sostanzialmente condiziona la possibilità del privato di eseguire gli interventi di recupero del compendio immobiliare in questione ad un convenzionamento con l’Amministrazione che preveda “l’uso pubblico del parco storico e delle eventuali attrezzature di interesse generale”. Difatti essa comporta una limitazione del godimento della proprietà privata che non appare conforme agli schemi tipici previsti dall’ordinamento; ciò con riguardo sia alle modalità utilizzate, sia al contenuto del vincolo imposto, sia alla mancata previsione di un indennizzo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 130 del 2009, proposto da:

Anna Cudin, Orietta Peragallo, Stefano Peragallo, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Colzi e Fabio Colzi, con domicilio eletto presso Fabio Colzi in Firenze, via San Gallo n. 76;

Comune di Calenzano in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso Paolo Stolzi in Firenze, via dei della Robbia n. 67;

della deliberazione del Consiglio Comunale n. 74 del 27 ottobre 2008 pubblicata sul B.U.R.T. in data 26 novembre 2008 avente per oggetto controdeduzioni alle osservazioni e approvazione di variante parziale al Regolamento Urbanistico, nella parte in cui, relativamente al piano di recupero 13 – “Villa Matilde (Villa Peragallo)” – ha previsto nella scheda n. 14 “l’uso pubblico del parco storico e delle eventuali attrezzature di interesse generale”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Calenzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1) I sigg. Anna Cudin, Orietta Peragallo e Stefano Peragallo sono comproprietari in Calenzano di un compendio immobiliare, di cui l’elemento più importante è costituito dalla Villa Matilde (Villa Peragallo), interessato dalla variante parziale al Regolamento Urbanistico adottata dal C.C. del predetto Comune con deliberazione n. 39 del 29/5/2008. Tale variante ha previsto per il compendio in questione un intervento di recupero da attuare mediante piano di iniziativa pubblica o privata, in relazione al quale la scheda n. 14 (13PDR) dell’all. B prescriveva: “La convenzione fra operatore e amministrazione dovrà disciplinare l’uso pubblico del parco storico e della villa”. I sigg. Cudin e Peragallo hanno presentato osservazioni alle prescrizioni riguardanti Villa Matilde, chiedendo in particolare l’eliminazione della prescrizione di cui sopra; con deliberazione n. 74 del 27/10/2008 il C.C. di Calenzano ha approvato definitivamente la variante, previo accoglimento parziale dell’osservazione presentata dai predetti, a seguito del quale la prescrizione contestata è risultata così riformulata: “La convenzione fra operatore e amministrazione dovrà disciplinare l’uso pubblico del parco storico e delle eventuali attrezzature di interesse generale”.

2) Contro la variante approvata, nella parte contenente la prescrizione citata, i comproprietari di Villa Matilde hanno proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Calenzano, chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.

3) Nella camera di consiglio dell’11 marzo 2009 questo Tribunale, con ordinanza n. 215, ha accolto la domanda incidentale di sospensione, in parte qua, del provvedimento impugnato.

All’udienza del 10 giugno 2009 la causa è passata in decisione.

4) In sintesi i ricorrenti deducono:

– che attraverso la prescrizione impugnata l’Amministrazione resistente ha imposto un vincolo che, sebbene riferito solo al parco storico ed a non ben definite attrezzature di interesse generale (e non più alla villa), comporta un limite alla proprietà pr
– che peraltro, ove il Comune di Calenzano abbia inteso imporre un vincolo espropriativo sui beni di proprietà di ricorrenti, la modalità utilizzata non corrisponde a quelle normativamente previste e contrasta, in particolare, con l’art. 55 della L.R. n.
– che non è neppure ipotizzabile la volontà di introdurre un vincolo conformativo (e non espropriativo), posto che la prescrizione si riferisce ad un bene specificamente individuato;

– che è insufficiente la motivazione posta a fondamento del parziale accoglimento dell’osservazione dei ricorrenti e che la modifica conseguentemente apportata alla prescrizione impugnata è illegittima anche nella parte in cui si riferisce a “eventuali at
5) La fondatezza delle censure formulate nel ricorso è stata riconosciuta da questo Tribunale già nella fase cautelare, sulla base di sintetiche argomentazioni che in questa sede meritano di essere ribadite. La prescrizione impugnata, che sostanzialmente condiziona la possibilità del privato di eseguire gli interventi di recupero del compendio immobiliare in questione ad un convenzionamento con l’Amministrazione che preveda “l’uso pubblico del parco storico e delle eventuali attrezzature di interesse generale” comporta una limitazione del godimento della proprietà privata che non appare conforme agli schemi tipici previsti dall’ordinamento; ciò con riguardo sia alle modalità utilizzate, sia al contenuto del vincolo imposto, sia alla mancata previsione di un indennizzo.

Nelle sue difese l’Amministrazione resistente si è richiamata al valore storico-culturale per la comunità locale dei luoghi di cui si tratta, ricordando che Villa Peragallo (già Villa Matilde) e il suo giardino rappresentano l’esempio più classico di eclettismo “revivalista” nel territorio comunale; e che tale compendio ha costituito nel periodo tra le due guerre mondiali lo scenario per gli avvenimenti più significativi di Calenzano (feste e manifestazioni pubbliche). Attraverso la prescrizione censurata dai ricorrenti si è inteso non introdurre una destinazione a parco pubblico, ma più limitatamente assicurare l’apertura del parco “alla cittadinanza in determinate e ben circoscritte occasioni”, sulla base di “modalità da definire in sede di convenzione”, anche con riferimento alle attrezzature di interesse generale eventualmente realizzate in attuazione del piano di recupero.

La finalità perseguita dal Comune è comprensibile ed anche apprezzabile; tuttavia la sia pur limitata fruizione pubblica di beni di proprietà privata comporta una limitazione al godimento degli stessi da parte dei proprietari, che può essere imposta solo attraverso schemi tipici, ai quali non corrisponde lo strumento utilizzato nel caso in esame (cioè l’impugnata prescrizione relativa al convenzionamento).

6) Il ricorso va perciò accolto e l’impugnata variante parziale al Regolamento Urbanistico va conseguentemente annullata nella parte in cui, relativamente al piano di recupero 13 – “Villa Matilde (Villa Peragallo)” – ha previsto nella scheda n. 14 “l’uso pubblico del parco storico e delle eventuali attrezzature di interesse generale”.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato nei limiti indicati in motivazione (sub 6).

Condanna il Comune di Calenzano al pagamento delle spese del giudizio in favore dei ricorrenti, nella misura complessiva di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre a CPA e IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Saverio Romano, Consigliere

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/7/2009 n.1213 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. C. Testori Est.
A.L. Ancona (Avv. M. Montini) contro l’Azienda USL 4 di Prato (Avv. P. Federigi) e l’Azienda USL 3 di Pistoia (non costituita)

sull’inconfigurabilità dell’acquiescenza in caso di partecipazione ad una procedura concorsuale e sulla priorità riconosciuta dall’ordinamento all’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali ai sensi del comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001

1. Giustizia amministrativa – Concorso – Presentazione domanda di partecipazione prima di agire in giudizio – Non costituisce acquiescenza

2. Pubblico impiego – Posti vacanti in organico – Procedure concorsuali – Procedure di mobilita’ – Comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001 – Prevalenza delle seconde – Comparto dirigenza SSN – Applicabilità

3. Pubblico impiego – Posti vacanti in organico – Procedure concorsuali – Procedure di mobilita’ – Comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001 – Prevalenza delle seconde – Non è inderogabile – Congrua motivazione – Necessità

1. La circostanza che la ricorrente abbia, prima ancora di agire in giudizio, presentato domanda di partecipazione al concorso di cui si tratta (domanda accolta dall’Azienda) non si configura affatto come comportamento incompatibile con la volontà di far valere le proprie pretese in sede giurisdizionale, contestando la legittimità del concorso bandito; nessuna preventiva rinuncia all’azione giurisdizionale è ravvisabile in tale operato, che va interpretato, piuttosto, come scelta cautelativa comprensibile e ragionevole, nella prospettiva di un eventuale esito sfavorevole dell’azione giurisdizionale

2. Ai sensi del comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001, introdotto dal comma 1 quater dell’art. 5 d.l. 31 gennaio 2005 n. 7, convertito nella legge n. 43 del 2005, l’amministrazione, per la copertura dei posti vacanti nella pianta organica, deve preventivamente attivare le procedure di mobilità, e solo successivamente, nel caso di infruttuosità delle stesse, può procedere all’espletamento delle procedure concorsuali[*]. Nè è fondata la tesi sostenuta dall’Azienda resistente secondo cui il tipo di mobilità disciplinato dalla norma invocata dalla ricorrente riguarderebbe solo il passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse e non dello stesso comparto e dunque non sarebbe applicabile ai dirigenti delle aziende del Servizio sanitario nazionale

3. La priorità riconosciuta dall’ordinamento all’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali non va ritenuta inderogabile. Il trasferimento a domanda si configura come una più soddisfacente distribuzione del personale nell’interesse del miglior andamento dell’azione amministrativa, dovendosi ritenere che il dipendente operi con maggiore profitto ove non sussistano situazione di disagio di carattere familiare; mentre non può ritenersi, in astratto, che la scelta concorsuale sia tale da garantire meglio il controllo della capacità dei candidati al posto da ricoprire e ciò anche in relazione alla maturata esperienza di dipendenti, che hanno anch’essi superato apposito concorso. Tali considerazioni, però, non possono assumere una valenza assoluta, perché possono certamente ipotizzarsi specifiche situazioni in cui può risultare opportuno e più corrispondente all’interesse pubblico privilegiare lo strumento del concorso prescindendo dalla mobilità; in tali casi, peraltro, la deroga alla regola generale dettata dall’art. 30 comma 2 bis d.lg. n. 165 del 2001va puntualmente e congruamente motivata.

——————-

[*] Cfr. T.A.R. SICILIA – CATANIA – SEZIONE IV – Sentenza 21 ottobre 2005 n. 1845 in www.giustamm.it

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1529 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Anna Luisa Ancona, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Montini, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

– Azienda USL 4 di Prato, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Federigi, con domicilio eletto presso Francesco Grignolio in Firenze, via Francesco Bonaini n. 10;

– Azienda USL 3 di Pistoia, n.c.;

1) con l’atto introduttivo del giudizio:

– del bando di concorso pubblico per titoli ed esami, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 24.6.2008, indetto dall’Azienda USL n. 4 di Prato per la copertura di un posto di dirigente medico – disciplina neurologia – area medica e delle specialità medic
2) con i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale in data 6 febbraio 2009:

– della deliberazione n. 967 del 10.12.2008 del Direttore Generale dell’Azienda USL n. 4 di Prato, mediante la quale è stato disposto di “non accogliere… la domanda di trasferimento presentata dalla ricorrente in data 5.2.2008 in riferimento alla legge pe


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda USL 4 di Prato;

Visti gli atti contenenti motivi aggiunti depositati dalla ricorrente in data 6 e 19/2/2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1) Con deliberazione n. 375 del 14/5/2008 il Direttore Generale dall’Azienda USL n. 4 di Prato ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di un posto di dirigente medico – disciplina neurologia – area medica e delle specialità mediche (ruolo sanitari – profilo professionale: medici); il relativo bando è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 49 del 24/6/2008.

La dott.ssa Anna Luisa Ancona – dirigente medico della disciplina di neurologia, dipendente dell’Azienda USL n. 3 di Pistoia ed in servizio presso la U.O. di Neurologia dell’Ospedale di Pistoia – ha impugnato gli atti di cui sopra con il ricorso in epigrafe, in relazione alla circostanza che in passato aveva reiteratamente e inutilmente chiesto (da ultimo nel febbraio 2008) di essere trasferita presso l’AUSL di Prato; al riguardo ha censurato il mancato accoglimento della sua domanda di trasferimento o, quantomeno, la mancata attivazione della procedura di mobilità interaziendale.

Si è costituita in giudizio l’Azienda USL n. 4 di Prato eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sulla controversia e chiedendo, comunque, la reiezione del gravame perché infondato.

Nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008 questo Tribunale, con ordinanza n. 971, ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

2) Con successiva deliberazione n. 967 del 10/12/2008 il Direttore Generale dall’AUSL n. 4 di Prato ha disposto di non accogliere la domanda di trasferimento della dott.ssa Ancona ed ha proceduto alla convalida (anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990) della propria precedente deliberazione n. 375/08.

Contro tale provvedimento la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, depositati in data 6 e 19/2/2009 (e notificati anche alla dott.ssa Chiara Sonnoli), in relazione ai quali la difesa dell’Azienda resistente ha ampiamente controdedotto.

Nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009 il TAR, con ordinanza n. 170, ha respinto l’istanza cautelare formulata con i predetti motivi aggiunti; il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha respinto l’appello contro quest’ultima decisione (ordinanza n. 2295 del 5-6 maggio 2009).

3) Entrambe le parti costituite hanno depositato memorie in vista dell’udienza del 10 giugno 2009, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni formulate, sotto diversi profili, dall’Amministrazione resistente, nessuna delle quali risulta peraltro fondata; in particolare:

a) quanto alla giurisdizione di questo TAR sulla controversia, la questione può ritenersi pacificamente risolta in senso positivo (a conferma dell’orientamento espresso dalla Sezione nell’ordinanza cautelare n. 971/08), come riconosciuto dalla difesa dell’Azienda USL n. 4 di Prato nella memoria conclusiva (in cui ha rinunciato all’eccezione dedotta in proposito), alla luce della pronuncia n. 207/2009 del Giudice del Lavoro di Pistoia (adito dalla medesima dott.ssa Ancona e dichiaratosi privo di giurisdizione) e, più in generale, dell’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 3055/2009;

b) non sussiste la prospettata inammissibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza; la circostanza che la ricorrente abbia, prima ancora di agire in giudizio, presentato domanda di partecipazione al concorso di cui si tratta (domanda accolta dall’Azienda) non si configura affatto come comportamento incompatibile con la volontà di far valere le proprie pretese in sede giurisdizionale, contestando la legittimità del concorso bandito; nessuna preventiva rinuncia all’azione giurisdizionale è ravvisabile nell’operato della dott.ssa Ancona, che va interpretato, piuttosto, come scelta cautelativa comprensibile e ragionevole, nella prospettiva di un eventuale esito sfavorevole dell’azione giurisdizionale; e comunque ogni acquiescenza è testualmente esclusa dalla dichiarazione in proposito formulata in termini inequivoci nella domanda di partecipazione presentata dalla ricorrente e depositata dalla stessa parte resistente come doc. 4; per le medesime ragioni non è prospettabile neppure una sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, dopo l’ammissione alla procedura concorsuale;

c) non è meritevole di accoglimento neppure l’eccezione formulata in relazione ai motivi aggiunti, con cui si sostiene che le censure contro la deliberazione D.G. n. 967/08 dovevano essere fatte valere in via di esecuzione dell’ordinanza cautelare di questo TAR n. 971/08, ai sensi dell’art. 21 comma 14 della legge n. 1034/1971 e non invece estendendo l’impugnazione secondo la modalità prevista dal comma 1 del medesimo art. 21; il richiamo al citato comma 14 (che prevede, da parte del giudice, l’esercizio dei poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato) non appare in realtà pertinente, tenuto conto che detta norma è applicabile in caso di inottemperanza (totale o parziale) alle misure cautelari concesse, mentre nel caso in esame l’Azienda resistente ha dato esecuzione al provvedimento cautelare del Tribunale: l’AUSL n. 4 di Prato ha infatti adottato un provvedimento (la deliberazione D.G. n. 967/08) nuovo e ulteriore nella sequenza procedimentale aperta con la precedente deliberazione n. 375/08 – che è stata così integrata nella motivazione e convalidata – e dunque suscettibile di essere impugnato come atto connesso nel ricorso già pendente.

2.1) Il provvedimento impugnato con l’atto introduttivo del giudizio (deliberazione n. 375 del 14/5/2008 con cui il Direttore Generale dall’Azienda USL n. 4 di Prato ha indetto il concorso pubblico di cui si controverte ed ha approvato il relativo bando) è stato censurato dalla dott.ssa Ancona, in via principale, per violazione dell’art. 30 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

Tale norma (recante “Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse”) così dispone al comma 2 bis: “Le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza”.

A sua volta il comma 1 recita: “Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento è disposto previo consenso dell’amministrazione di appartenenza”.

La novità apportata al sistema della mobilità dal citato comma 2 bis (introdotto dall’art. 5 co. 1-quater del D.L. 31 gennaio 2005 n. 7) consiste nell’avere stabilito la priorità dell’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali: in altre parole, prima di bandire un concorso, occorre verificare la possibilità di coprire i posti vacanti in via di trasferimento su domanda da altre amministrazioni (in tal senso cfr. TAR Napoli, Sez. V, 18 ottobre 2006 n. 8616 e TAR Catania, Sez. III, 23 febbraio 2006 n. 289). Non è fondata la tesi sostenuta dall’Azienda resistente secondo cui il tipo di mobilità disciplinato dalla norma invocata dalla ricorrente riguarderebbe solo il passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse e non dello stesso comparto e dunque non sarebbe applicabile ai dirigenti delle aziende del Servizio sanitario nazionale, soggetto invece alle disposizioni di cui all’art. 20 del CCNL dell’8/6/2000 (Area della dirigenza medica e veterinaria del SSN). Premesso che la citata previsione contrattuale non contiene affatto norme incompatibili con la disposizione di legge – introdotta successivamente – contenuta nel D.Lgs. n. 165/2001, si deve sottolineare che, come evidenziato da TAR Lecce, Sez. II, 29 agosto 2008 n. 2406 proprio con riferimento al citato art. 30 comma 2 bis, il T.U. del 2001 disciplina “per espressa previsione dell’art. 1, l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e, quindi, anche delle aziende sanitarie…”; e d’altra parte anche le già richiamate sentenze TAR Napoli, Sez. V, n. 8616/2006 e TAR Catania, Sez. III, n. 289/2006 riguardano controversie promosse da medici del SSN per l’annullamento di bandi di concorso finalizzati alla copertura di posti ai quali i predetti aspiravano in via di trasferimento per mobilità.

2.2) La priorità riconosciuta dall’ordinamento all’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali non va tuttavia ritenuta inderogabile. La condivisibile giurisprudenza amministrativa afferma (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2006 n. 1060) che “il trasferimento a domanda si configura come una più soddisfacente distribuzione del personale nell’interesse del miglior andamento dell’azione amministrativa, dovendosi ritenere che il dipendente operi con maggiore profitto ove non sussistano situazione di disagio di carattere familiare”; mentre “non può ritenersi, in astratto, che la scelta concorsuale sia tale da garantire meglio il controllo della capacità dei candidati al posto da ricoprire e ciò anche in relazione alla maturata esperienza di dipendenti, che hanno anch’essi superato apposito concorso”. Tali considerazioni, però, non possono assumere una valenza assoluta, perché possono certamente ipotizzarsi specifiche situazioni in cui può risultare opportuno e più corrispondente all’interesse pubblico privilegiare lo strumento del concorso, prescindendo dalla mobilità; in tali casi, peraltro, la deroga alla regola generale dettata dal citato art. 30 comma 2 bis va puntualmente e congruamente motivata (cfr. TAR Catania, Sez. III, n. 289/2006 e i richiami ivi contenuti).

Una motivazione di tal genere, idonea a legittimare la scelta del concorso senza previamente attivare le procedure di mobilità, non è rinvenibile nell’impugnata deliberazione D.G. n. 357/2008; non basta a questo proposito il richiamo all’esigenza “di estinguere le liste di attesa per visita neurologica entro quindici giorni dalla domanda”, posto che non è dato comprendere in che modo la procedura concorsuale offrirebbe al riguardo più garanzie della mobilità; anche la necessità di “gestione dell’ambulatorio dedicato alla somministrazione di “tossina botulinica” per patologie neurologiche selezionate” non sembra meglio garantita dal concorso, piuttosto che dal trasferimento di un medico neurologo già in servizio presso altra struttura del SSN; quanto alla disponibilità di “una graduatoria utilizzabile in futuro per eventuali supplenze o incarichi”, si tratta di un obiettivo non idoneo a giustificare la deroga alle regole generali, anche perché, in caso contrario, sarebbe utilizzabile in qualsiasi analoga circostanza e consentirebbe di “svuotare” il principio enunciato dall’art. 30 comma 2 bis del D.Lgs. n. 165/2001.

2.3) In conclusione, l’azione impugnatoria proposta con l’atto introduttivo del giudizio risulta fondata nella parte in cui deduce l’illegittimità della deliberazione di indizione del concorso impugnato (non in relazione al mancato accoglimento della domanda di trasferimento della ricorrente – che non risulta neppure presa in considerazione – bensì) perché assunta in violazione dell’obbligo di attivare previamente le procedure di mobilità.

3) Per superare i vizi riscontrati da questo TAR nella deliberazione D.G. n. 357/2008 e indicati nell’ordinanza n. 971/08, il Direttore Generale dall’AUSL n. 4 di Prato ha adottato la deliberazione n. 967 del 10/12/2008, con cui ha disposto di non accogliere la domanda di trasferimento della dott.ssa Ancona ed ha proceduto alla convalida (anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990) del proprio precedente provvedimento di indizione del concorso. L’interessata ha impugnato anche tale ulteriore deliberazione mediante motivi aggiunti depositati il 6 e il 19/2/2009, formulando censure riguardanti: vizi del procedimento relativi, in particolare, alle garanzie partecipative (violazione degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/1990); violazione dell’art. 21 nonies della medesima legge n. 241/1990 (per carenza delle condizioni in cui può farsi luogo a convalida di provvedimenti precedenti); vizi inerenti la motivazione del nuovo atto, il travisamento dei fatti posti a fondamento del medesimo, lo sviamento delle finalità perseguite.

È opportuno ripercorrere, in sintesi, l’iter argomentativo in base al quale il Direttore Generale dall’AUSL n. 4 di Prato è pervenuto alla determinazione impugnata, iter che – premesso un richiamo all’ordinanza di questo Tribunale n. 971/08 – si sviluppa attraverso i seguenti passaggi:

– la dott.ssa Anna Luisa Ancona ha chiesto il trasferimento presso l’AUSL di Prato “in riferimento alla legge per l’avvicinamento al nucleo familiare in quanto residente a Prato con figlio convivente del quale risulta essere l’unico genitore affidatario”,
– dal curriculum presentato la predetta non risulta “possedere i requisiti di specializzazione professionale che interessano” l’Azienda “per come risulta attualmente organizzata l’U.O. di Neurologia”, tenuto anche conto: che il concorso è stato bandito “t
– l’attività dell’U.O. di cui si tratta “si caratterizza per un intenso e continuo servizio, anche e soprattutto notturno, assistenziale nell’area dedicata alla degenza… e al ricovero anche per la presenza della Stroke Unit la quale richiede personale par
– l’espletamento del pubblico concorso “consentirà all’Azienda di avere a disposizione una graduatoria di idonei da poter utilizzare in futuro e nel periodo di vigenza della graduatoria stessa per eventuali supplenze o incarichi in considerazione delle mo
Al di là delle questioni formali, il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato sia viziato sotto il profilo dell’impianto motivazionale, come dedotto dalla ricorrente nei motivi aggiunti e che tanto basti per determinarne l’illegittimità. In particolare:

– è vero che la ricorrente ha motivato la sua istanza di trasferimento del 5/2/2008 con esigenze famigliari connesse alla convivenza con il figlio minore di cui è unico genitore affidatario; tuttavia a supporto di tale istanza la predetta non ha invocato
– l’affermazione secondo cui la dott.ssa Ancona non sarebbe in possesso dei “requisiti di specializzazione professionale” che l’Azienda intende acquisire attraverso il concorso risulta frutto di travisamento dei fatti e contraddittoria rispetto ai contenu
– il riferimento all’esigenza di acquisire personale “particolarmente dedicato ed adeguatamente formato” in relazione ad un “intenso e continuo servizio, anche e soprattutto notturno, assistenziale…” da un lato sembra trascurare che la ricorrente ha un’es
Per le ragioni illustrate l’azione impugnatoria proposta con i motivi aggiunti contro la deliberazione D.G. n. 967 del 10/11/2008 risulta fondata (restando assorbite le ulteriori censure dedotte).

4) In conclusione meritano accoglimento sia la domanda di annullamento presentata con l’originario ricorso, sia quella formulata con i motivi aggiunti depositati il 6/2/2009; vanno conseguentemente annullate le impugnate deliberazioni del Direttore Generale dall’Azienda USL n. 4 di Prato n. 375 del 14/5/2008 e n. 967 del 10/11/2008. Per effetto della presente decisione resta caducato anche il bando del concorso pubblico indetto con gli atti annullati; per coprire il posto vacante l’Azienda resistente potrà dunque dar corso alla procedura di mobilità (non necessariamente relativo alla sola ricorrente), secondo il principio generale enunciato dall’art. 30 comma 2 bis del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, oppure determinarsi diversamente, in favore della procedura concorsuale, adottando ulteriori provvedimenti (emendati dai vizi rilevati nel presente giudizio) sulla base di una rinnovata, coerente e motivata valutazione del quadro complessivo riguardante le esigenze da perseguire, in rapporto alle soluzioni praticabili.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, le domande di annullamento formulate con l’atto introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti successivamente depositati e conseguentemente annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Azienda USL n. 4 di Prato al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente, nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00) oltre a CPA e IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Saverio Romano, Consigliere

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/7/2009 n.1212 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. C. Testori Est.
E. Sali (Avv.ti F. Bertini e M. Mammana) contro l’Universita’ degli Studi di Firenze ed il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura dello Stato)

sull’applicabilità del c.d. “blocco delle assunzioni” per le Università anche agli appartenenti alle categorie protette

Università – Blocco delle assunzioni – Appartenenti alle categorie protette – Applicabilità

La portata generale del divieto di “procedere all’indizione di procedure concorsuali e di valutazione comparativa” e “all’assunzione di personale” a carico delle università statali “non virtuose” discende in modo inequivoco dalla formulazione dell’art. 1, comma 1, del d.l. 180/2008, convertito in legge 9.1.2009, n. 9, che contiene un’unica eccezione, introdotta dalla legge di conversione, riguardante i ricercatori; se ne deduce che nessun altro soggetto o categoria è escluso dal divieto, che trova la sua ragion d’essere nella ben nota situazione di gravissima difficoltà finanziaria che affligge molti degli atenei italiani. In tale quadro non trova possibilità di applicazione neppure la normativa riguardante l’assunzione degli appartenenti alle categorie protette: manca qualsiasi elemento da cui desumere la volontà del legislatore di derogare, per tali categorie, alla portata generale del blocco delle assunzioni; e tale circostanza appare decisiva, specie se confrontata con la formulazione del quasi coevo art. 66 comma 13 del D.L. n. 112/2008 (convertito con legge n. 133/2008) che in materia di turn over nelle università statali testualmente dispone: “Le limitazioni di cui al presente comma non si applicano alle assunzioni di personale appartenente alle categorie protette”. Nulla impediva al legislatore di introdurre analoga previsione nell’art. 1 comma 1 del D.L n. 180/2008; la sua mancanza va dunque interpretata come una precisa scelta in senso negativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 245 del 2009, proposto da:

Emiliano Sali, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Bertini e Mauro Mammana, con domicilio eletto presso Francesco Bertini in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83;

Universita’ degli Studi di Firenze e Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

– del D.D. n. 82552 (1241) del 3 dicembre 2008, a firma del Direttore Amministrativo, Dott. Michele Orefice, con il quale è stata sospesa “con decorrenza immediata la procedura concorsuale indetta con D.D. 18 agosto 2008, n. 917 (prot. n. 54279) …”, con riserva di “riattivazione o … revoca della suddetta procedura … alla luce della legge di conversione del d.l. 180/2008”; provvedimento comunicato al ricorrente in data 17 dicembre 2008, e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 98 del 16 dicembre 2008;

– del provvedimento, prot. n. 83912 del 10.12.2008, a firma del Responsabile del Procedimento Dott.ssa Silvia Ferrini, con cui è stato comunicato al Dott. Emiliano Sali il D.D. 82552 (1241) del 3.12.2008;

nonché di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o conseguente, con particolare riferimento:

– al verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Firenze del 28.11.2008, nella parte inerente il concorso in oggetto;

– per quanto occorrer possa, al provvedimento prot. n. 686 del 21.4.2008, Ufficio III del Ministero dell’Università e della Ricerca, a firma del Direttore Generale Dott. Antonello Masia; alla nota dell’Area Servizi Finanziari del 6.10.2008, a firma della
nonché, infine, di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, ancorché incognito al ricorrente, nella parte in cui impedisse di dare corso alla procedura concorsuale sopra richiamata;

e con domanda di condanna al risarcimento del danno

in forma specifica, o per equivalente monetario, oltre al risarcimento del danno per il ritardo nell’adozione dei provvedimenti propedeutici all’immissione del ricorrente in ruolo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi di Firenze e del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con decreto del Dirigente Area risorse umane n. 54279 (917) del 18/8/2008 l’Università degli Studi di Firenze ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di n. 1 posto di categoria D, posizione economica D1, dell’area tecnica, tecnico-scientifica ed elaborazione dati, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e parziale all’83,33% di personale disabile iscritto negli elenchi di cui alla legge n. 68/1999, da destinare al Dipartimento di Fisica del predetto Ateneo.

Il dott. Emiliano Sali, invalido civile al 100% e iscritto negli elenchi ex lege n. 68/1999, ha partecipato al concorso in questione quale unico candidato; ha sostenuto le prove scritte in data 4 e 5/11/2008 e la prova orale l’11/11/2008 con esito largamente positivo (punteggio finale: 114,50/120).

Con nota prot. n. 83912 del 10/12/2008 a firma del Responsabile del procedimento gli è stato peraltro comunicato che con decreto n. 82552 (1241) del 3/12/2008 il Direttore Amministrativo dell’Università degli studi di Firenze ha disposto di “sospendere con decorrenza immediata la procedura concorsuale indetta con D.D. 18 agosto 2008, n. 917 (prot. n. 54279) …”, con riserva di “procedere alla riattivazione o alla revoca della suddetta procedura … alla luce della legge di conversione del D.L. 180/2008…”.

Contro tale determinazione l’interessato ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando molteplici censure di violazione di legge ed eccesso di potere e prospettando altresì, in via subordinata, questioni di illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma 1 del D.L. 10 novembre 2008 n. 180, come convertito in legge 9 gennaio 2009 n. 9.

Si sono costituiti in giudizio l’Universita’ degli Studi di Firenze ed il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, che hanno ampiamente controdedotto, chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.

Le parti hanno successivamente depositato ulteriori scritti difensivi, anche in vista dell’udienza del 10 giugno 2009, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Il provvedimento impugnato costituisce l’ultimo atto di un’articolata procedura iniziata con la delibera n. 116 del 27/6/2008 con cui il Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Firenze ha previsto per l’anno 2008, nell’ambito della programmazione triennale del fabbisogno di personale di cui all’art. 1-ter della legge n. 43/2005, l’assunzione di un disabile nella categoria D – area tecnica, tecnico-scientifica ed elaborazione dati. In relazione a tale previsione è stato indetto, con decreto del Dirigente Area risorse umane n. 54279 (917) del 18/8/2008, il concorso pubblico a cui ha partecipato il dott. Emiliano Sali, le cui prove d’esame si sono svolte nel successivo mese di novembre. Nel frattempo, in relazione all’entrata in vigore della legge 6 agosto 2008 n. 133, di conversione del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, il C.d.A. dell’Università di Firenze ha adottato la delibera n. 145 del 19/9/2008 con cui ha rimodulato la programmazione delle assunzioni di personale, disponendo di anticipare al 2008 le stabilizzazioni e differendo contestualmente al 2009 le assunzioni di personale disabile. In relazione poi alla successiva entrata in vigore del D.L. 10 novembre 2008 n. 180 (e, in particolare, alle previsioni di cui all’art. 1 comma 1) il medesimo C.d.A., nella seduta del 28/11/2008, ha dato mandato agli uffici di provvedere alla sospensione delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale disabile, tra cui quella riguardante il dott. Sali, riservandosi di valutare la riattivazione o la revoca delle procedure in questione. Il Direttore Amministrativo dell’Università ha conseguentemente disposto, con decreto n. 82552 (1241) del 3/12/2008, la sospensione della procedura concorsuale di cui si controverte.

2) Le censure formulate nel ricorso possono essere così sintetizzate:

– è stata illegittimamente omessa la comunicazione al ricorrente dell’avvio del procedimento di sospensione della procedura concorsuale;

– il provvedimento impugnato ha natura atipica, anche perché privo di un termine;

– la sospensione è stata disposta in base ad una motivazione inconferente, illegittima e contraddittoria, tenuto conto in particolare: che le prove concorsuali erano già state espletate; che l’assunzione era prevista per l’anno 2008; che la posizione dell
– il Direttore Amministrativo era incompetente ad adottare un provvedimento di sospensione che competeva invece al Dirigente dell’Area risorse umane, che aveva indetto la procedura concorsuale sospesa;

– il provvedimento impugnato viola le norme inderogabili in materia di assunzione obbligatoria dei lavoratori disabili ex lege n. 68/1999;

– il blocco delle assunzioni disposto dal D.L. n. 180/2008 (in relazione al quale è stato adottato il decreto di sospensione), non riguarda il personale delle categorie protette e non può riferirsi ad una procedura indetta anteriormente all’entrata in vig
– ove, al contrario, le norme in questione debbano essere interpretate nel senso seguito dall’Amministrazione, esse si palesano costituzionalmente illegittime in quanto violano i principi in materia di assunzione obbligatoria dei disabili (artt. 3, 32, 35
3.1) Nessuna delle censure formulate dalla parte ricorrente risulta convincente e dunque merita accoglimento. In particolare, per quanto riguarda i profili formali e del procedimento:

a) non appare ravvisabile la violazione dell’obbligo di dare comunicazione dell’avvio del procedimento, posto che al momento dell’adozione del provvedimento impugnato il procedimento concorsuale era ancora in corso perché non ancora definito: se è infatti vero che le prove erano state già espletate, la sospensione della procedura è intervenuta prima che fosse adottato il decreto di approvazione degli atti e della graduatoria;

b) contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato è riconducibile alla fattispecie prevista dall’art. 21-quater della legge n. 241/1990, che al comma 2 prevede: “L’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze”; quanto alle “gravi ragioni”, esse sono agevolmente individuabili nel blocco delle assunzioni disposto dal D.L. n. 180/2008 o, quantomeno, nell’esigenza di verificarne la portata; quanto al termine, esso è individuabile nell’entrata in vigore della legge di conversione: la circostanza che, dopo l’intervento della legge 9 gennaio 2009 n. 9, l’Università di Firenze non abbia assunto le ulteriori determinazioni che si era riservata di adottare (riattivazione o revoca della procedura concorsuale) è elemento successivo al provvedimento impugnato e, come tale, non può incidere sulla sua legittimità;

c) per quanto concerne i profili attinenti alla motivazione trattati al punto I.3) del ricorso (pagg. 13 ss.) si evidenzia: che l’avvenuto espletamento delle prove del concorso non era di per sé ostativo all’adozione dell’atto impugnato, non essendosi il procedimento ancora concluso (come rilevato sub a); che l’assunzione riguardante il ricorrente (e in generale il personale disabile) era stata differita al 2009 per effetto della delibera del C.d.A. n. 145 del 19/9/2008 (citata al precedente punto 1); che, a fronte della ritenuta operatività del blocco delle assunzioni da parte dell’Amministrazione (e della sua natura immediatamente vincolante), non c’era spazio di valutazione della posizione e degli interessi del ricorrente: si tratta, semmai, di verificare nella presente sede giurisdizionale la correttezza dell’interpretazione che l’Università di Firenze ha dato delle disposizioni di cui al D.L. n. 180/2008;

d) sulla competenza ad adottare l’atto in questione, si osserva che appare pertinente il richiamo operato dall’Avvocatura dello Stato all’art. 34 dello Statuto dell’Ateneo fiorentino, in particolare laddove (lett. i) attribuisce al Direttore Amministrativo la competenza a curare l’attuazione delle deliberazioni del Senato accademico e del Consiglio di Amministrazione; si rileva, comunque, che nel caso di specie si trattava di dare mera esecuzione a quanto deliberato, in modo vincolante, dal C.d.A. nella seduta del 28/11/2008, senza che all’ufficio competente residuasse alcun margine di discrezionalità: in relazione a ciò non appare ravvisabile un concreto interesse alla censura.

3.2) Il D.L. 10 novembre 2008 n.180 (convertito con modificazioni in legge 9 gennaio 2009 n. 9), recante “Disposizioni urgenti per il diritto allo studio, la valorizzazione del merito e la qualita’ del sistema universitario e della ricerca”, così dispone al primo comma:

Le universita’ statali che, alla data del 31 dicembre di ciascun anno, hanno superato il limite di cui all’articolo 51, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, fermo restando quanto previsto dall’articolo 12, comma 1, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, non possono procedere all’indizione di procedure concorsuali e di valutazione comparativa, ne’ all’assunzione di personale. Alle stesse universita’ e’ data facolta’ di completare le assunzioni dei ricercatori vincitori dei concorsi di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 7 settembre 2007, n. 147, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 ottobre 2007, n. 176, e all’articolo 4-bis, comma 17, del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2008, n. 129, e comunque di concorsi espletati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, senza oneri aggiuntivi a carico della finanza pubblica. La seconda parte della disposizione, riguardante le assunzioni dei ricercatori, è stata aggiunta dalla legge di conversione.

Il deliberato assunto il 28/11/2008 dal Consiglio di Amministrazione dell’Università di Firenze, di cui l’impugnato decreto dirigenziale del 3/12/2008 costituisce atto attuativo, richiama:

– il citato art. 1 comma 1 (prima parte) evidenziando che detta norma non esclude “espressamente da tali disposizioni le assunzioni di personale appartenente alle categorie protette”;

– l’art. 66 della legge 6 agosto 2008 n. 133 (di conversione del D.L. 25 giugno 2008 n. 112) – come modificato dal D.L. n. 180/2008 – che al comma 13 dispone in materia di turn over nelle università statali;

– le comunicazioni ministeriali del 2007 e del 2008 relative al superamento, per gli anni 2006 e 2007, del limite di cui all’art. 51 comma 4 della legge n. 449/1997 (a cui fa riferimento l’art. 1 comma 1 del D.L. n. 180/2008);

– la ragionevole previsione, sulla base dei dati in possesso dell’Università, che anche negli anni 2009-2011 detto limite sarà superato.

Sulla base di tali presupposti il C.d.A. ha ritenuto “non… possibile procedere alle assunzioni di personale disabile già programmate per l’anno 2009” e ha disposto la sospensione delle procedure concorsuali bandite nell’agosto 2008 e riservate al personale disabile, tra cui quella a cui ha partecipato il dott. Emiliano Sali.

Come rilevato in precedenza, il ricorrente censura l’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione deducendo l’inapplicabilità del blocco delle assunzioni di cui si tratta al personale delle categorie protette e alle procedure indette precedentemente l’entrata in vigore del D.L. n. 180/2008; le argomentazioni sviluppate a sostegno di tali censure, peraltro, non possono essere condivise.

Sotto il primo profilo la portata generale del divieto di “procedere all’indizione di procedure concorsuali e di valutazione comparativa” e “all’assunzione di personale” a carico delle università statali “non virtuose” discende in modo inequivoco dalla formulazione della norma, che contiene un’unica eccezione, introdotta dalla legge di conversione, riguardante i ricercatori; se ne deduce che nessun altro soggetto o categoria è escluso dal divieto, che trova la sua ragion d’essere nella ben nota situazione di gravissima difficoltà finanziaria che affligge molti degli atenei italiani. In tal quadro non trova possibilità di applicazione neppure la normativa riguardante l’assunzione degli appartenenti alle categorie protette: manca qualsiasi elemento da cui desumere la volontà del legislatore di derogare, per tali categorie, alla portata generale del blocco delle assunzioni; e tale circostanza appare decisiva, specie se confrontata con la formulazione del quasi coevo art. 66 comma 13 del D.L. n. 112/2008 (convertito con legge n. 133/2008) che in materia di turn over nelle università statali testualmente dispone: “Le limitazioni di cui al presente comma non si applicano alle assunzioni di personale appartenente alle categorie protette”. Nulla impediva al legislatore di introdurre analoga previsione nell’art. 1 comma 1 del D.L n. 180/2008; la sua mancanza va dunque interpretata come una precisa scelta in senso negativo.

Sotto il secondo profilo risultano decisivi due elementi: a) la circostanza che la procedura concorsuale a cui ha partecipato il ricorrente non fosse ancora formalmente conclusa (con l’approvazione degli atti) alla data di entrata in vigore del D.L. n. 180/2008; b) la circostanza che l’assunzione del predetto, originariamente prevista per il 2008, è stata poi differita al 2009 per effetto della delibera n. 145 del 19/9/2008 (non oggetto di impugnazione) con cui il C.d.A. ha rimodulato la programmazione delle assunzioni di personale. Tali elementi portano ad affermare:

– che, non essendosi perfezionata la procedura concorsuale, il ricorrente non vantava altro che una legittima aspettativa, non suscettibile peraltro di tutela a fronte di un modificato quadro normativo;

– che il blocco sopravvenuto per effetto del D.L. n. 180/2008 riguardava anche il concorso di cui si tratta, benché le prove fossero già state sostenute e la graduatoria formata: il riferimento sia all’indizione dei concorsi, sia alle assunzioni esprime i
– che l’applicazione che della norma ha fatto l’Università di Firenze non può neppure definirsi retroattiva, come sostenuto nel ricorso, atteso che l’assunzione di cui si discute era stata già rinviata al 2009, cioè ad epoca successiva all’entrata in vigo
3.3) Alla luce di quanto precede si deve concludere che il ricorso è infondato; né sussistono gli estremi per investire la Corte Costituzionale delle questioni di pretesa illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma 1 del D.L. 10 novembre 2008 n. 180 prospettate nel gravame. Da un lato, infatti, alle esigenze di equilibrio finanziario (meglio: di sopravvivenza finanziaria) che sono alla base del generalizzato blocco delle assunzioni introdotto con la norma citata va riconosciuto un rilievo, anche sotto il profilo costituzionale, non inferiore a quello spettante alla tutela dei disabili; dall’altro non si ravvisa la presunta disparità di trattamento a vantaggio dei ricercatori, tenuto conto che la deroga introdotta dalla legge di conversione n. 9/2009 è riconducibile all’ampia discrezionalità del legislatore e che non è possibile individuare tra le posizioni dei soggetti coinvolti nel confronto (disabili e ricercatori) elementi di identità o quantomeno di omogeneità che consentano di apprezzare l’irragionevolezza di trattamenti diversi.

4) In conclusione il ricorso proposto dal dott. Emiliano Sali deve essere respinto.

La particolarità e la novità del caso, unitamente alla natura interpretativa della controversia, giustificano la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Saverio Romano, Consigliere

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/7/2009 n.1214 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – FINOCCHIARO

l’ emanazione di leggi con efficacia retroattiva incontra una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato e che attengono alla salvaguardia, tra l’altro, di fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno compresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza e la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo stato di diritto

Radiotelevisione – Emittenti radiotelevisive locali – Art. 2, c. 2° bis, del decreto legge 30/01/1999, n. 15, convertito con modificazioni, in legge 29/03/1999, n. 78. – Marchio, denominazione o testata identificativa che richiamino, in tutto o in parte, quelli di un’emittente nazionale – Divieto di utilizzazione e di diffusione indipendentemente dalla priorità cronologica dell’uso (anche legittimo) del marchio – illegittimità costituzionale parziale

Dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, del decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dell’emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo), convertito, con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1999, n. 78, nella parte in cui vieta alle emittenti radiotelevisive locali di utilizzare o diffondere un marchio, una denominazione e una testata identificativi che richiamino in tutto o in parte quelli di una emittente nazionale, qualora le stesse abbiano iniziato ad usarli legittimamente prima dell’entrata in vigore della legge stessa

composta dai Signori:

#NOME? AMIRANTE – Presidente

#NOME? DE SIERVO – Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

#NOME? GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, del decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dell’emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo), convertito, con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1999, n. 78, promosso dal Consiglio di Stato, nel procedimento vertente tra Pubblikappa s.n.c. e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ed altra, con ordinanza del 28 marzo 2008, iscritta al n. 225 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 30, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti l’atto di costituzione di Pubblikappa s.n.c. nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 21 aprile 2009 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;

uditi l’avvocato Claudio Chiola per la Pubblikappa s.n.c. e l’avvocato dello Stato Alessandro De Stefano per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza del 28 marzo 2008, il Consiglio di Stato ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 41 e 42 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, del decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dell’emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo), convertito, con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1999, n. 78.

In punto di fatto, il giudice rimettente riferisce che la società Pubblikappa s.n.c. – avendo acquistato il diritto all’uso del marchio “Kiss Kiss” per licenza della titolare Giosa Service s.p.a. – gestisce una emittente radiofonica locale, che trasmette limitatamente al territorio della Campania e del Lazio con la denominazione “Radio Kiss Kiss Italia”, in virtù di concessione per l’esercizio della radiodiffusione sonora rilasciata in data 4 marzo 1994.

L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, con delibera n. 63/02/CONS del 27 febbraio 2002 ha diffidato, ai sensi dell’art. 2, comma 2-bis, del citato d. l. n. 15 del 1999, la medesima società a cessare l’utilizzo della denominazione “Radio Kiss Kiss Italia”, essendo questa denominazione idonea a richiamare in parte quella dell’emittente nazionale “Radio Kiss Kiss Network”, anch’essa licenziataria, da Giosa Service s.p.a,. del marchio “Kiss Kiss”.

La Pubblikappa s.n.c. ha impugnato la delibera dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio chiedendone la sospensione, che è stata rifiutata. Avverso la relativa ordinanza di rigetto, la ricorrente ha proposto appello, ed il Consiglio di Stato, in accoglimento delle eccezioni di quest’ultima, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, del richiamato d. l. n. 15 del 1999.

Questa Corte, con ordinanza n. 25 del 2006, ha dichiarato la questione manifestamente inammissibile per avere il giudice rimettente mosso alla norma denunciata censure che, da un lato, apparivano dirette ad investirla nella sua interezza e, dall’altro lato, sembravano rivolte alla parte di essa che pretenderebbe applicarsi “retroattivamente”; e, inoltre, per non avere precisato quando, nella specie, l’emittente nazionale abbia cominciato ad utilizzare la sua denominazione, essendosi limitato ad indicare la data in cui l’emittente locale aveva ottenuto il rilascio della concessione per l’esercizio della radiodiffusione sonora.

Il giudice a quo, con l’ordinanza in epigrafe, preso atto delle osservazioni della Corte costituzionale, ha rilevato che il 10 dicembre 1996 la società Giosa Service s.p.a. (titolare e proprietaria piena ed esclusiva della registrazione del marchio Kiss Kiss, concessole il 3 luglio 1985) e la licenziataria (titolare di concessione radiofonica di rilevanza nazionale) Radio Kiss Kiss Network s.r.l. avevano sottoscritto un contratto di licenza d’uso di marchio con cui la predetta licenziataria riconosceva formalmente la precedente licenza concessa a Publikappa s.n.c. per l’emittente Radio Kiss Kiss Italia.

Su questa situazione si innesta la disciplina normativa impugnata, la quale ha trovato applicazione con la delibera dell’Autorità 27 febbraio 2002, n. 63/02/CONS, recante diffida a cessare l’utilizzazione della denominazione Radio Kiss Kiss Italia per le proprie trasmissioni radiofoniche, poiché quest’ultima è un’emittente radiofonica locale.

Ciò premesso, afferma il rimettente che il dubbio di legittimità costituzionale della norma attiene alla parte in cui essa assegna rilievo determinante alla diffusione su base nazionale delle trasmissioni di una delle utilizzatrici del marchio, indipendentemente dal preuso dello stesso, dal momento che la norma può trovare applicazione non solo a favore delle emittenti nazionali radiofoniche che abbiano per prime utilizzato il marchio – analogo o comunque similare – rispetto alle emittenti locali, ma anche con riguardo alle emittenti nazionali che abbiano fatto uso del marchio stesso in un momento successivo rispetto alle emittenti locali, come è avvenuto nel caso di specie.

La disciplina in esame sembra incidere, invero, in termini oggettivamente rilevanti e irrimediabili sulle posizioni delle emittenti locali che facevano legittimo uso del marchio, costrette a dismettere tale determinante segno identificativo a causa soltanto della loro specificità territoriale, anche e soprattutto qualora esse abbiano fatto uso del marchio in questione con priorità rispetto alle emittenti nazionali che abbiano successivamente utilizzato il marchio medesimo. La tutela del marchio d’impresa risponde, infatti, ad un’esigenza insopprimibile per lo svolgimento dell’iniziativa economica, posto che il diritto all’uso esclusivo del segno identificativo concorre a delineare la concreta capacità concorrenziale dell’impresa, oltre che la sua consistenza patrimoniale, traducendosi in una importante componente dell’avviamento commerciale. Peraltro il marchio, inteso come denominazione sotto la quale l’emittente trasmette, assume importanza ancora maggiore nel settore radiofonico, costituendo l’unico efficace strumento attraverso cui la platea degli ascoltatori è posta in grado di identificare le numerose emittenti operanti sul mercato delle radiofrequenze.

Alla stregua di tale ricostruzione, pare al rimettente dubbia la ragionevolezza di una previsione che, derogando ai principi ed ai parametri propri della disciplina generale vigente in tema di marchi di impresa, incide su posizioni soggettive consolidate, garantite dalla Costituzione con le previsioni poste a tutela della libertà di iniziativa economica e della proprietà.

Aggiunge ancora il TAR per il Lazio che la norma in questione (operante, eccezionalmente, solo nello specifico ambito dell’emittenza radiotelevisiva), privilegiando le emittenti nazionali rispetto a quelle d’ambito locale, appare, inoltre, in grado di incidere sui principi di ragionevolezza e parità di trattamento sanciti dall’art. 3 Cost., dal momento che assicura alle prime, anche qualora abbiano iniziato ad utilizzare il marchio successivamente alle emittenti locali, una posizione di privilegio che non vale solo per le situazioni a venire, ma anche con riguardo a quelle pregresse, trascurando del tutto l’eventuale preuso del marchio da parte dell’emittenza locale; diritto di preuso che il legislatore assicura sia nell’ipotesi di preventiva utilizzazione del marchio non registrato (art. 2571 cod. civ.), sia, a maggior ragione, in quella di concessione in licenza del marchio registrato ai sensi dell’art. 2573 cod. civ.

Né, sempre sul piano della ragionevolezza, sembra al rimettente potersi trascurare la circostanza che la norma sospettata di illegittimità verrebbe, in effetti, a travolgere non solo i diritti del licenziatario, ma anche quelli del concedente, privando anche quest’ultimo di una specifica utilitas riconducibile al già operato uso del marchio mediante concessione a terzi, pregiudicato dalla speciale disciplina normativa qui in esame, senza che il legislatore abbia introdotto, al riguardo, alcuna misura compensativa, quanto meno di carattere indennitario. Ciò induce a ritenere – osserva il giudice a quo – che la norma sia in contrasto anche con l’art. 42 Cost., dal momento che essa – con sostanziale forza espropriativa – è in grado di privare dei loro diritti, senza contropartita alcuna, i legittimi titolari di posizioni giuridiche altrimenti tutelate dall’ordinamento, quali quelle facenti capo al concedente e, soprattutto, al concessionario del marchio. Appare, perciò, necessario al giudice a quo rimettere nuovamente al vaglio della Corte costituzionale la questione relativa alla compatibilità con gli artt. 3, 41 e 42 Cost. della disposizione citata, nella parte in cui, senza tenere conto della priorità temporale nell’utilizzazione di un determinato marchio in sede di esercizio dell’emittenza radiotelevisiva, vieta in modo retroattivo alle emittenti locali di utilizzare un marchio che richiami, anche in parte, quelli di una emittente nazionale.

2. – Sono intervenuti nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, la quale, preliminarmente, ha osservato che non appaiono rilevanti le considerazioni svolte dal rimettente in merito alla posizione del terzo concedente, titolare del marchio, che è estraneo alla presente causa.

L’ordinanza di rimessione assimilerebbe indebitamente due situazioni diverse: quella dell’acquisto a titolo originario della titolarità del diritto di uso di un marchio e quella dell’acquisto a titolo derivativo di una licenza d’uso a carattere non esclusivo.

Nel primo caso si configurerebbe un problema di tutela di un diritto di proprietà immateriale acquisito in forza di legge che potrebbe venir meno per il comportamento di un terzo usurpatore che operi su una più ampia scala territoriale; nel secondo caso si verificherebbe un conflitto tra più aventi causa da uno stesso autore, e perciò un problema di validità e di efficacia degli atti negoziali posti in essere e di limitazione dei diritti di obbligazione da essi derivati.

Il Consiglio di Stato riterrebbe, erroneamente, che le due ipotesi siano equiparabili, in quanto in entrambi i casi il legislatore tutelerebbe allo stesso modo il diritto di preuso, ma, mentre questo riguarda le situazioni acquisite in via di fatto ed a titolo originario, la stessa ratio non appare rinvenibile in caso di conflitto tra più aventi causa da uno stesso autore, in quanto, in quest’ultima ipotesi si incide sull’autonomia privata delle parti e sui rapporti obbligatori tra i privati, e non potrebbe pertanto escludersi la legittimità di una disciplina che sacrifichi non un diritto di proprietà immateriale ma un mero diritto obbligatorio.

Pertanto, manifestamente infondata sarebbe la questione con riferimento all’art. 42 Cost., in quanto nel caso di specie non si verificherebbe alcuna lesione della titolarità del diritto reale sul marchio ma semplicemente una limitazione di una licenza per l’impossibilità di far coesistere l’uso dello stesso marchio su scala locale e nazionale.

La questione sarebbe inoltre infondata perché la limitazione della potestà di concedere l’uso a più aventi causa troverebbe giustificazione nell’intento di evitare pregiudizievoli confusioni nell’identificazione dell’effettiva emittente dei programmi radiotelevisivi, a tutela del diritto delle stesse emittenti ad identificare con precisione i propri programmi, nonché del diritto degli utenti radiotelevisivi a riconoscere le fonti dei propri servizi pubblicitari e delle proprie informazioni. Il criterio, scelto dal legislatore per assecondare tale ratio, di privilegiare il più ampio ambito di diffusione territoriale della radio, non appare eccedere i limiti della discrezionalità legislativa. Peraltro, la vigente legislazione in materia radiotelevisiva avrebbe operato una netta suddivisione tra gli ambiti nazionali e locali dell’emittenza, al fine di evitare distorsioni della concorrenza e di preservare la suddivisione delle risorse pubblicitarie a tutela di ciascun settore, realizzando un bilanciamento teso a preservare il pluralismo dell’informazione: il riferimento è in particolare all’art. 3, comma 11, e all’art. 16, comma 2, della legge 6 agosto 1990, n. 223 (Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato), che prevedono l’attribuzione di frequenze su scala nazionale e locale, e all’art. 8 della medesima legge, che disciplina, con tetti diversi, la trasmissione dei messaggi pubblicitari per le concessionarie locali e quelle nazionali, e stabilisce che la pubblicità locale è riservata ai concessionari privati locali, mentre quelli nazionali devono trasmettere identica pubblicità in tutti i bacini serviti. Inoltre, l’art. 19 della stessa legge prevede che non si può ottenere contemporaneamente la titolarità di una emittente locale e di una nazionale.

Tale disciplina non violerebbe neppure l’affidamento dell’emittente che abbia acquistato una licenza d’uso non esclusivo di un marchio radiotelevisivo su scala locale, essendo egli consapevole ab origine che il proprio diritto potrebbe venire meno.

L’Avvocatura generale dello Stato aggiunge che la Corte di cassazione ha riconosciuto la possibilità che il legislatore intervenga per risolvere i possibili conflitti tra pre-utente e successivo pre-registrante (Cass., sentenza 27 marzo 1998, n. 3236), ed ha dubitato della legittimità costituzionale di una norma (quale l’art. 88 del decreto legislativo 4 dicembre 1992, n. 480), che non preclude l’uso di un marchio celebre alle imprese che lo abbiano utilizzato in precedenza per prodotti diversi (Cass., sentenza 20 dicembre 1999, n. 14315). Infine, la norma non sembra illegittima all’Autorità intervenuta neppure per il fatto di rendersi applicabile anche a situazioni sorte in precedenza. In primo luogo, infatti, il rimettente non avrebbe prospettato tale profilo di incostituzionalità; in secondo luogo si dovrebbe escludere che la norma possa essere ritenuta incostituzionale sotto questo subordinato profilo, in quanto la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 42 del 1986, ha escluso l’incostituzionalità di una norma di legge (l’articolo unico della legge 11 marzo 1967, n. 158 – Modifica dell’art. 13 del r.d. 21 giugno 1942, n. 929, in materia di brevetti per marchi d’impresa) che, modificando la normativa ed incidendo su posizioni giuridiche già acquisite, aveva disposto la cessazione del diritto all’uso di un marchio.

3. – Si è costituita ritualmente la Pubblikappa s.r.l., (già Pubblikappa s.n.c.), ricorrente nel giudizio a quo, chiedendo che la questione venga accolta per i motivi dedotti nell’ordinanza del rimettente. In particolare, secondo la parte privata, il Consiglio di Stato avrebbe, con la nuova ordinanza di rimessione, emendato i vizi della precedente.

Nel merito, l’irragionevolezza della norma impugnata si manifesta già solo per la circostanza che essa travolge non solo i diritti della Pubblikappa, licenziataria su base locale, ma anche quelli della società titolare del marchio registrato, che si vede privata di una specifica utilizzazione economica di quest’ultimo. Inoltre, l’intervento del legislatore risulterebbe altresì “paradossale” in quanto incide su interessi privati che erano già stati regolati dalle parti in maniera condivisa e non contenziosa. La preferenza indiscriminatamente accordata alle emittenti nazionali si risolverebbe in un privilegio lesivo del principio di uguaglianza, in quanto, da un lato, opererebbe a danno di soggetti normalmente più deboli e, dall’altro, sovvertirebbe lo statuto dell’emittenza radiotelevisiva, il quale invece riconosce alle emittenti locali un pieno titolo costituzionale per l’esercizio della loro attività.

Peraltro, la preferenza incondizionata accordata alle emittenti nazionali lederebbe posizioni giuridiche riconducibili alla libertà di iniziativa economica e alla tutela della proprietà, sia sotto il profilo della perdita di un essenziale segno identificativo dell’impresa sia della portata sostanzialmente espropriativa di un bene che fa parte del patrimonio aziendale. Neppure sarebbe possibile invocare il limite all’iniziativa economica costituito dall’utilità sociale, dato che la norma impugnata non persegue finalità di interesse generale, ma esclusivamente l’interesse della categoria delle emittenti a carattere nazionale. Infine, la norma impugnata lederebbe altresì il valore della concorrenza, riconducibile all’iniziativa economica privata, travolgendo il principio del prior in tempore potior in iure – riconosciuto sia dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 42 del 1986, sia dall’art. 12 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale), a norma dell’art. 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273 – senza sostituirlo con altro criterio socialmente utile.

Considerato in diritto

1. – Il Consiglio di Stato dubita della legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, del decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dell’emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo), convertito, con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1999, n. 78, nella parte in cui, senza tenere conto della priorità temporale nell’utilizzazione di un determinato marchio in sede di esercizio dell’emittenza radiotelevisiva, vieta con effetto retroattivo alle emittenti locali di utilizzare un marchio che richiami, anche in parte, quello di una emittente nazionale.

Secondo il collegio rimettente, la norma censurata si porrebbe in contrasto: a) con l’art. 3 della Costituzione sotto il profilo della disparità di trattamento, in quanto alle emittenti locali verrebbe riservato un trattamento deteriore rispetto alle emittenti nazionali; b) ancora con l’art. 3 Cost. con riguardo al principio di ragionevolezza, in quanto, derogando ai principi propri della disciplina generale vigente in tema di marchi di impresa, sacrificherebbe irragionevolmente le posizioni soggettive delle emittenti locali, soprattutto nelle ipotesi in cui queste ultime godevano di una priorità temporale nell’uso del marchio e nell’ipotesi in cui la norma incida non solo su situazioni a venire ma anche pregresse; c) con l’art. 41 Cost., in quanto, sopprimendo il diritto all’uso esclusivo del marchio, menomerebbe la capacità concorrenziale delle emittenti locali, così comprimendone la libertà di iniziativa economica privata, soprattutto tenendo conto del fatto che il marchio, inteso come denominazione sotto la quale l’emittente trasmette, assume importanza ancora maggiore nel settore radiofonico, costituendo l’unico efficace strumento attraverso cui la platea degli ascoltatori è posta in grado di identificare le numerose emittenti operanti sul mercato delle radiofrequenze; d) nonché con l’art. 42 Cost., in quanto, inibendo l’uso del marchio senza alcuna misura compensativa quanto meno di carattere indennitario, determinerebbe una sostanziale espropriazione dello stesso.

2. – La questione è fondata.

2.1. – L’art. 2, comma 2-bis, del d.l. n. 15 del 1999, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 78 del 1999, dispone che «Le emittenti radiotelevisive locali, comprese quelle che diffondono programmi in contemporanea o programmi comuni, non possono utilizzare, né diffondere, un marchio, una denominazione o una testata identificativi che richiamino in tutto o in parte quelli di una emittente nazionale». La disposizione prosegue con i seguenti periodi, non impugnati dal ricorrente, secondo i quali «Per le emittenti locali che alla data del 30 novembre 1993 hanno presentato domanda e successivamente hanno ottenuto il rilascio della concessione con un marchio, una denominazione o una testata identificativi che richiamino in tutto o in parte quelli di una emittente nazionale, il divieto di cui al presente comma si applica dopo un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni vigila sul rispetto del predetto divieto e provvede ai sensi del comma 31 dell’articolo 1 della legge 31 luglio 1997, n. 249».

La censura investe, dunque, solo il primo periodo del citato comma 2-bis, che incide su un regolamento convenzionale di interessi escludendo, per l’avvenire, la legittimità di comportamenti che avevano la loro base in accordi validamente intervenuti fra le parti. E’ infatti pacifico, in punto di fatto, da un lato, che l’emittente nazionale aveva conseguito il diritto all’uso del marchio, che richiama in tutto o in parte quello utilizzato dall’emittente locale, successivamente a quest’ultima, e, dall’altro, che la società, ricorrente avverso la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, aveva titolo per l’utilizzazione del marchio prima dell’entrata in vigore della disposizione impugnata.

Ove si tenga presente che la norma interviene su un contratto di durata che viene ad essere modificato nei suoi elementi costitutivi, non può escludersi la sostanziale retroattività di tale modifica.

Se è pur vero che costituisce manifestazione della discrezionalità del legislatore di collocare nel tempo gli effetti delle disposizioni legislative (ordinanze nn. 346 e 137 del 2008), è da tenere presente che l’emanazione di leggi con efficacia retroattiva incontra una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato e che attengono alla salvaguardia, tra l’altro, di fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno compresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza e la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo stato di diritto (sentenze n. 156 del 2007 e n. 282 del 2006).

La norma denunciata è, dunque, intrinsecamente irrazionale, perché – in contrasto con la rubrica, recante «disciplina per evitare posizioni dominanti nel mercato televisivo» – confligge con la libertà economica di disporre del marchio e con la libertà spettante a tutti di manifestare il proprio pensiero.

Essa, infatti, si pone in antitesi rispetto alla previsione dell’art. 3, comma 10, della legge 6 agosto 1990, n. 223 (Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato), secondo cui «i bacini di utenza per la radiodiffusione sonora devono consentire la coesistenza del maggior numero di emittenti e reti specificamente nelle zone con maggiore densità di popolazione», nonché dell’art. 3 della legge 3 maggio 2004, n. 112 (Norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI-Radiotelevisione italiana S.p.a., nonché delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione), per il quale «sono principi fondamentali del sistema radiotelevisivo il pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, l’apertura alle diverse opinioni».

La disposizione di cui si tratta riduce l’effettività dell’accesso al mercato delle comunicazioni alle emittenti non aventi dimensioni nazionali. L’esigenza generale di cui sopra, pur legittima, non può porsi in contrasto con la finalità della norma stessa, espressione diretta della libertà di manifestazione del pensiero di cui all’art. 21 della Costituzione.

Il sacrificio degli interessi che le parti avevano regolato nel rispetto della disciplina previgente risulta dunque irragionevole per contraddittorietà della norma con la sua ratio (cfr. sentenza n. 399 del 2008).

Ciò non esclude il potere del legislatore, per l’avvenire, di privilegiare le emittenti nazionali rispetto a quelle locali, ma è irragionevole incidere su diritti già legittimamente acquisiti sulla base di una normativa anteriore, quando questi ultimi non solo non contrastano con norme costituzionali, ma concorrono a realizzarne le finalità.

Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma impugnata nella parte in cui fa divieto alle emittenti radiotelevisive locali di utilizzare o diffondere un marchio, una denominazione e una testata identificativi che richiamino in tutto o in parte quelli di una emittente nazionale, qualora le stesse abbiano iniziato ad usarli legittimamente prima dell’entrata in vigore della legge stessa.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, del decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dell’emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo), convertito, con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1999, n. 78, nella parte in cui vieta alle emittenti radiotelevisive locali di utilizzare o diffondere un marchio, una denominazione e una testata identificativi che richiamino in tutto o in parte quelli di una emittente nazionale, qualora le stesse abbiano iniziato ad usarli legittimamente prima dell’entrata in vigore della legge stessa.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alfio FINOCCHIARO, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 luglio 2009.

Il Cancelliere

F.to: FRUSCELLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/7/2009 n.206 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – GROSSI

in presenza di un errore di tipo “percettivo” che abbia determinato la declaratoria di inammissibilità del ricorso, a norma dell’art. 375, primo comma, numero 1), cod. proc. civ., all’interno dello stesso sistema di garanzie previsto dal legislatore, che ha riformato, in parte qua, il richiamato art. 391-bis del medesimo codice, non è previsto rimedio alcuno; con correlativa, evidente compromissione, tanto dell’art. 3, che dell’art. 24 della Costituzione

Procedimento civile – Art. 391 bis, c. 1°, del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 16 del decreto legislativo 02/02/2006, n. 40 – Revocazione dei provvedimenti della Corte di cassazione – Esperibilità della revocazione per errore di fatto ex art. 395, n. 4), cod. proc. civ. avverso le ordinanze pronunciate dalla Corte di cassazione ai sensi dell’art. 375, nn. 4) e 5), cod. proc. civ. – Omessa previsione dell’impugnabilità per revocazione delle ordinanze affette da errore di fatto pronunciate dalla Corte di cassazione ai sensi dell’art. 375, n. 1), cod. proc. civ., in specie, per mancata integrazione del contraddittorio – illegittimità costituzionale parziale

Dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 391-bis, primo comma, del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 (Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80), nella parte in cui non prevede la esperibilità del rimedio della revocazione per errore di fatto, ai sensi dell’art. 395, primo comma, n. 4), cod. proc. civ., per le ordinanze pronunciate dalla Corte di cassazione a norma dell’art. 375, primo comma, n. 1), dello stesso codice

composta dai Signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

#NOME? GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 391-bis, primo comma, del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 (Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80), promosso dalla Corte di cassazione nel procedimento vertente tra Matera Alfredo ed altra e l’Immobiliare Nuvolera di Cottarelli & C. s.a.s. in liquidazione ed altri, con ordinanza del 14 agosto 2008, iscritta al n. 420 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 54, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visto l’atto di costituzione di Matera Alfredo ed altra;

udito nell’udienza pubblica del 9 giugno 2009 il Giudice relatore Paolo Grossi;

udito l’avvocato Michele Bonetti per Matera Alfredo ed altra.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza del 7 luglio 2008, la Corte di cassazione ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 77 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 391-bis del codice di procedura civile, nella parte in cui, prevedendo l’esperibilità del rimedio della revocazione per errore di fatto ai sensi dell’art. 395, n. 4), del medesimo codice, per le sole ordinanze pronunciate dalla Corte di cassazione ai sensi dell’art. 375, n. 4) e n. 5), lo esclude per le ordinanze pronunciate ai sensi dell’art. 375, n. 1), cod. proc. civ.

Premette la Corte rimettente di essere stata investita dal ricorso per revocazione proposto da Matera Alfredo e Vitale Maria Felicita in riferimento alla ordinanza pronunciata dalla stessa Corte il 29 gennaio 2007, con la quale, in esito al procedimento camerale di cui all’art. 375 cod. proc. civ., era stato dichiarato inammissibile, per inosservanza dell’ordine di integrazione del contraddittorio, il ricorso per cassazione dai medesimi proposto avverso la sentenza emessa dalla Corte di appello di Roma il 9 gennaio 2001. Nel primo motivo del ricorso per revocazione – puntualizzano i giudici a quibus – i ricorrenti lamentano che l’ordinanza impugnata risulterebbe affetta da errore di fatto, in quanto il ricorso per cassazione sarebbe stato dichiarato inammissibile «per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del “Fall. Soro Salvatore”, soggetto del tutto estraneo al giudizio, mentre la medesima Corte aveva ordinato, all’udienza del 17.11.2005, di integrare il contraddittorio nei confronti del Fallimento Donghi Giovanni”». Nel secondo motivo, i ricorrenti deducono che l’ordinanza impugnata troverebbe causa «nell’errore di fatto compiuto dalla Corte nel momento in cui ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti del “Fallimento Donghi Giovanni”, trattandosi questo di soggetto inesistente, atteso che come risultava dalla certificazione della Cancelleria della Sezione fallimentare del Tribunale di Monza del 5.8.1998, depositata nel corso del giudizio di appello all’udienza del 21.12.1998 e nuovamente allegata alla memoria depositata dai ricorrenti dinanzi alla Corte di cassazione, tale fallimento era stato dichiarato chiuso con decreto dell’11.11.1997, sicché, da un lato, l’ordine disposto dalla Corte non poteva essere osservato dalla parte onerata, dall’altro il contraddittorio doveva considerarsi integro, essendo stato il ricorso per cassazione notificato personalmente, a cura dei ricorrenti, a Donghi Giovanni fin dalla introduzione del giudizio di cassazione».

La Corte rimettente ritiene di dover aderire alla relazione predisposta, a norma dell’art. 380-bis cod. proc. civ., in merito alla inammissibilità del ricorso per revocazione, considerato che l’art. 391-bis cod. proc. civ. espressamente limita la revocazione per errore di fatto alle sole ordinanze pronunciate a norma dell’art. 375, primo comma, numeri 4) e 5) cod. proc. civ. – come novellato ad opera dell’art. 16, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 (Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80) – con ciò evidentemente escludendo (avuto riguardo al carattere tassativo della elencazione) i restanti numeri dello stesso articolo, fra i quali rientra l’ordinanza di inammissibilità del ricorso principale, adottata – a norma del n. 1) del medesimo art. 375 cod. proc. civ. – in applicazione dell’art. 331, secondo comma, dello stesso codice.

Nell’escludere la possibilità di una interpretazione adeguatrice del dettato normativo, stante la univoca scelta operata dal legislatore di limitare a quelli espressamente previsti i casi di revocazione avverso i provvedimenti della Corte di cassazione, la Corte rimettente reputa la disciplina anzidetta in contrasto con il principio di uguaglianza e del diritto di difesa. Se, infatti, lo scopo della revocazione per errore di fatto è quello di eliminare una decisione fondata su un accertamento smentito dalle risultanze di causa, appare priva di ragionevolezza la scelta del legislatore di limitare tale rimedio alle sole ordinanze che accolgono o respingono il ricorso nel merito o che lo dichiarano inammissibile per mancanza dei motivi o per difetto dei requisiti di cui all’art. 366-bis cod proc. civ. (art. 375 n. 5), escludendolo, invece, per le ordinanze che dichiarino la inammissibilità del ricorso per altre cause, posto che l’errore revocatorio può riscontrarsi anche in queste ultime ipotesi. Né, d’altra parte, può essere dirimente la circostanza che l’errore cada su una pronuncia sul processo, piuttosto che su una pronuncia di merito, posto che, proprio la inammissibilità per il difetto dei requisiti di cui all’art. 366-bis, testimonia come la disciplina della revocazione non sia fondata su quel tipo di distinzione.

La Corte rimettente reputa la norma impugnata in contrasto anche con l’art. 77 Cost., per eccesso di delega. L’art. 1, comma 3, lettera a), in fine, della legge delega 14 maggio 2005, n. 80 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge, 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali), aveva stabilito la direttiva, in tema di revocazione, di «Prevedere la revocazione straordinaria e l’opposizione di terzo contro le sentenze di merito della Corte di cassazione, disciplinandone la competenza»: direttiva che veniva attuata dall’art. 17 del d.lgs. n. 40 del 2006, mediante l’inserimento dell’art. 391-ter del codice di procedura civile. La legge di delegazione non prevedeva invece nulla in merito alla revocazione di pronunce della Corte che non decidessero il merito della causa; sicché la novellazione dell’art. 391-bis – operata dall’art. 16 del richiamato d.lgs. n. 40 del 2006 – risulterebbe, in parte qua, in contrasto con i limiti della delega, determinando effetti addirittura modificativi dello stesso “diritto vivente”, posto che le «Sezioni Unite, avevano affermato in più occasioni (ordinanza n. 9287 del 25 giugno 2002, cui è seguita la sentenza n. 24170 del 30 dicembre 2004) che, benché non espressamente previsto, anche le ordinanze della Corte adottate ai sensi dell’art. 375 sono assoggettabili, senza distinzioni, al rimedio della revocazione per errore di fatto».

Nella specie, la questione sarebbe rilevante, in quanto l’errore denunciato si configura come errore di tipo meramente percettivo, stante la presenza in atti della certificazione di chiusura del fallimento nel 1998; sicché, non apparendo coinvolta alcuna attività valutativa della Corte, l’istanza di revocazione deve ritenersi sotto questo profilo ammissibile, e tale da rendere dunque pregiudiziale la soluzione del quesito di legittimità costituzionale.

2. – Nel giudizio davanti a questa Corte si sono costituiti Matera Alfredo e Vitale Maria Felicita, depositando memoria nella quale, riproponendo nella sostanza le considerazioni già poste a fondamento della ordinanza di rimessione, hanno concluso per la declaratoria di illegittimità costituzionale della norma censurata in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione.

Considerato in diritto

1.– La Corte di cassazione – adìta a seguito di ricorso per revocazione proposto in relazione alla ordinanza pronunciata dalla medesima Corte ai sensi dell’art. 375 cod. proc. civ., con la quale era stato dichiarato inammissibile un ricorso per cassazione – ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 77 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 391-bis del codice di procedura civile, nella parte in cui, prevedendo la possibilità di esperire il rimedio della revocazione per errore di fatto, ai sensi dell’art. 395, primo comma, numero 4), dello stesso codice, per le sole ordinanze pronunciate dalla Corte di cassazione ai sensi dell’art. 375, primo comma, numeri 4) e 5), cod. proc. civ., lo esclude per le ordinanze pronunciate in camera di consiglio a norma dell’art. 375, primo comma, numero 1), del medesimo codice, con le quali venga dichiarata la inammissibilità del ricorso per cassazione.

Al riguardo, la Corte rimettente preliminarmente sottolinea come, alla luce dell’univoco tenore testuale della disposizione colpita dal dubbio di costituzionalità, debba escludersi l’ammissibilità del rimedio in questione riguardo alle ordinanze pronunciate dalla stessa Corte di cassazione ai sensi dei primi tre numeri del medesimo art. 375. Ordinanze fra le quali rientra, appunto, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, nella specie adottata, in applicazione di quanto disposto dall’art. 331, secondo comma, cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 375, primo comma, numero 1), del codice di rito.

Alla stregua della riferita ricostruzione ermeneutica del quadro normativo coinvolto dal dubbio di legittimità costituzionale, ed avuto riguardo alla conseguente impossibilità di addivenire, a parere della Corte rimettente, ad una soluzione interpretativa in chiave adeguatrice, ne deriva, secondo il giudice a quo, la concorrente violazione tanto dell’art. 3 Cost., sul duplice versante del principio di uguaglianza e di ragionevolezza, che dell’art. 24 della stessa Carta, sotto il profilo del diritto di azione in giudizio. Ad avviso della Corte rimettente, infatti, risulterebbe priva di ragionevolezza la scelta normativa di circoscrivere l’istituto della revocazione per errore di fatto alle sole ordinanze della Corte di cassazione, le quali, all’esito della procedura camerale di cui all’art. 375 cod. proc. civ., accolgono o respingono il ricorso nel merito o lo dichiarano inammissibile per mancanza dei motivi o difetto dei quesiti, precludendo, invece, la possibilità di adottare il rimedio straordinario – il cui scopo è quello di «eliminare una decisione fondata su un accertamento la cui verità è smentita e contraddetta dalle risultanze di causa» – in riferimento alle altre ordinanze che abbiano dichiarato inammissibile il ricorso per altre ragioni.

La norma impugnata si porrebbe in contrasto, secondo il giudice a quo, anche con l’art. 77 Cost., in quanto attuata in assenza di espressa delega legislativa. A parere della Corte rimettente, infatti, la legge delega 14 maggio 2005, n. 80 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali), non conterrebbe alcuna specifica direttiva circa la possibilità di intervenire sulla disciplina della revocazione delle pronunce della Corte di cassazione e stabilire la «facoltà di ricorrere a tale rimedio per taluni provvedimenti ed escludendolo per altri». La violazione della legge di delega sarebbe tanto più evidente – osserva conclusivamente la Corte rimettente – in considerazione del fatto che la riforma normativa avrebbe inciso in chiave limitativa sullo stesso “diritto vivente”, posto che la giurisprudenza di legittimità, anche a Sezioni unite, aveva in precedenza ammesso il rimedio della revocazione per errore di fatto anche per le ordinanze della Corte di cassazione, senza distinzioni.

2.- La questione è fondata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.

Questa Corte ha infatti reiteratamente avuto modo di affermare che il diritto di difesa, garantito in ogni stato e grado del procedimento dall’art. 24, secondo comma, della Carta fondamentale, risulterebbe gravemente offeso se l’errore di fatto, così come descritto dall’art. 395, primo comma, numero 4), cod. proc. civ., non fosse suscettibile di emenda per essere stato commesso dal giudice cui spetta il potere-dovere della nomofilachia. Né, si è aggiunto, «le peculiarità del magistero della Cassazione svuotano di rilevanza il comandamento di giustizia che di per sé permea la ripetuta disposizione del codice di rito civile, perché l’indagine cognitoria cui dà luogo il n. 4 dell’art. 360 non è diversa da quella condotta da ogni e qualsiasi giudice di merito allorquando scrutina la ritualità degli atti del processo sottoposto al suo esame» (sentenza n. 17 del 1986). Da ciò l’ulteriore assunto secondo il quale i rilievi svolti «per l’errore di fatto – per l’errore cioè, meramente percettivo (svista, puro equivoco) – in cui la Corte di cassazione incorra nel controllo degli atti del processo a quo, ai fini della decisione sulla sussistenza di eventuali nullità dello stesso procedimento o della correlativa sentenza denunciate ai sensi dell’art. 395 c.p.c.», non potesse «non valere (anzi, a fortiori) per l’analogo errore in cui quella Corte incorra nella lettura degli atti interni al suo stesso giudizio» (sentenza n. 36 del 1991).

Dai richiamati principii deriva, dunque, che l’errore “percettivo” in cui sia incorso il giudice di legittimità e dal quale sia derivata, come nella specie, l’indebita declaratoria di inammissibilità del ricorso – con l’ovvia conseguenza di aver determinato l’irrevocabilità della pronuncia oggetto di impugnativa – rappresenta eventualità tutt’altro che priva di conseguenze sul piano del rispetto dei relativi principii costituzionali, nel senso che, ove a quell’errore non risulti possibile porre rimedio attraverso uno specifico istituto processuale, una siffatta lacuna normativa verrebbe a porsi «in automatico e palese contrasto non soltanto con l’art. 3, ma anche con l’art. 24 della Costituzione, per di più sotto uno specifico e significativo aspetto, quale è quello di assicurare la effettività del giudizio di cassazione» (sentenza n. 395 del 2000). Tale garanzia, infatti – ha avuto modo di sottolineare questa Corte – si qualifica ulteriormente in funzione dell’art. 111 Cost., il quale, anche dopo il profondo intervento di novellazione subito ad opera della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 (Inserimento dei princìpi del giusto processo nell’articolo 111 della Costituzione), non a caso continua a prevedere, quale nucleo essenziale del «giusto processo regolato dalla legge», il principio secondo il quale contro tutte le sentenze ed i provvedimenti sulla libertà personale «è sempre ammesso il ricorso in cassazione per violazione di legge». Ciò sta dunque a significare – ha sottolineato, ancora, questa Corte – «non soltanto che il giudizio di cassazione è previsto come rimedio costituzionalmente imposto avverso tale tipo di pronunzie; ma, soprattutto, che il presidio costituzionale – il quale è testualmente rivolto ad assicurare il controllo sulla legalità del giudizio (a ciò riferendosi, infatti, l’espresso richiamo al paradigmatico vizio di violazione di legge) – contrassegna il diritto a fruire del controllo di legittimità riservato alla Corte Suprema, cioè il diritto al processo in cassazione» (sentenza n. 395 del 2000).

Le richiamate affermazioni di questa Corte, d’altra parte, non sono rimaste prive di conseguenze sul versante del “riallineamento” degli istituti processuali, giacché, mentre nel processo penale si è provveduto ad introdurre nel codice di rito, con l’art. 6, comma 5, della legge 23 marzo 2001, n. 128, l’art. 625-bis, destinato, appunto, a prevedere il ricorso straordinario per emendare «l’errore materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla corte di cassazione», nel processo civile l’errore “revocatorio” in cui sia incorsa la Corte di cassazione, è stato esteso dall’art. 391-bis anche alle ordinanze pronunciate con rito camerale ai sensi dell’art. 375 dello stesso codice, ma con la limitazione che costituisce oggetto della presente questione.

Ne deriva, dunque, che, in presenza di un errore di tipo “percettivo” che abbia determinato la declaratoria di inammissibilità del ricorso, a norma dell’art. 375, primo comma, numero 1), cod. proc. civ., all’interno dello stesso sistema di garanzie previsto dal legislatore, che ha riformato, in parte qua, il richiamato art. 391-bis del medesimo codice, non è previsto rimedio alcuno; con correlativa, evidente compromissione, tanto dell’art. 3, che dell’art. 24 della Costituzione: quest’ultimo riguardato anche, come si è detto, nella prospettiva della garanzia specifica approntata dall’art. 111, settimo comma, della medesima Carta, in tema di controllo di legalità riservato alla Corte di cassazione avverso tutte le sentenze.

Avuto riguardo, quindi, alla non implausibile ricostruzione interpretativa del quadro normativo offerta dalla Corte rimettente, deriva che l’art. 391-bis cod. proc. civ. deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede la esperibilità del rimedio della revocazione per errore di fatto, ai sensi dell’art. 395, primo comma, n. 4), cod. proc. civ., per le ordinanze pronunciate dalla Corte di cassazione a norma dell’art. 375, primo comma, n. 1), dello stesso codice. Restano assorbiti gli ulteriori profili di illegittimità costituzionale dedotti.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 391-bis, primo comma, del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 (Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80), nella parte in cui non prevede la esperibilità del rimedio della revocazione per errore di fatto, ai sensi dell’art. 395, primo comma, n. 4), cod. proc. civ., per le ordinanze pronunciate dalla Corte di cassazione a norma dell’art. 375, primo comma, n. 1), dello stesso codice.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2009.



F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Paolo GROSSI, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 luglio 2009.

Il Cancelliere

F.to: FRUSCELLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/7/2009 n.207 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – CRISCUOLO

nelle misure di sicurezza vige il principio secondo il quale si deve escludere l’automatismo che impone al giudice di disporre comunque la misura detentiva, anche quando una misura meno drastica, e in particolare una misura più elastica e non segregante come la libertà vigilata, accompagnata da prescrizioni stabilite dal giudice medesimo, si riveli capace, in concreto, di soddisfare contemporaneamente le esigenze di cura e tutela della persona interessata e di controllo della sua pericolosità sociale

Misure di sicurezza – Art. 219 del codice penale – Assegnazione a una casa di cura e di custodia – Possibilità per il giudice di adottare in luogo di tale misura una diversa misura di sicurezza idonea ad assicurare adeguate cure dell’infermo di mente e a far fronte alla sua pericolosità sociale – Preclusione – inammissibilità

Dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 219 del codice penale, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 32 della Costituzione, dal Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Trapani con l’ordinanza indicata in epigrafe

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

#NOME? GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 219 del codice penale promosso dal Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Trapani nel procedimento penale a carico di P. G., con ordinanza del 25 giugno 2008, iscritta al n. 359 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 47, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Udito nella camera di consiglio del 20 maggio 2009 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo.

Ritenuto in fatto

1. — Il Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Trapani, con ordinanza depositata il 25 giugno 2008, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 32 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 219 del codice di procedura penale (recte: del codice penale), “nella parte in cui non consente al giudice, nei casi ivi previsti, di adottare, in luogo del ricovero in casa di cura e custodia, una diversa misura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicurare adeguate cure dell’infermo di mente e a far fronte alla sua pericolosità sociale”.

2. — Il giudice a quo premette che, in sede di udienza preliminare, l’imputato P. G., chiamato a rispondere del delitto di cui all’art. 609-quater del codice penale (atti sessuali con minorenne), ha chiesto di essere giudicato con rito abbreviato, condizionato all’espletamento di perizia psichiatrica.

Il perito ha ritenuto l’imputato capace di partecipare al processo, ma seminfermo di mente al momento del reato, riconoscendone, altresì, la pericolosità sociale attuale.

All’esito della discussione il giudicante, ritiratosi in camera di consiglio, “ha raggiunto la conclusione di affermare la responsabilità dell’imputato, concedendogli le attenuanti generiche, l’attenuante del fatto di minore gravità e la diminuente della seminfermità, infliggendogli una pena (non sospesa stante il pericolo di reiterazione) di un anno e sei mesi di reclusione”.

A norma dell’art. 219 cod. pen., essendo stata applicata la riduzione per seminfermità ed in presenza di una pericolosità attuale, deve essere disposta una misura di sicurezza.

Il rimettente prosegue osservando che, nella scelta della misura, il giudice si trova vincolato dal disposto del citato art. 219, che distingue le misure di sicurezza applicabili facendo riferimento alla pena minima edittale prevista dalla legge e, in particolare, rendendo obbligatoria l’assegnazione a casa di cura e di custodia nel caso in cui “la pena stabilita dalla legge non è inferiore a cinque anni”.

In base a consolidata giurisprudenza (Cass., sentenze n. 281 del 1981 e n. 9044 del 1977), “Per il calcolo della pena, ai fini della determinazione della durata minima del ricovero in una casa di cura e di custodia, vale il principio stabilito dall’art. 157 del cod. pen.”. Pertanto, ad avviso del rimettente, il legislatore del 2005, nel modificare il terzo comma della norma, ha inciso anche sulla disciplina prevista dall’art. 219 cod. pen., rendendo inoperanti, ai fini del calcolo della pena, le diminuzioni per l’applicazione delle circostanze attenuanti e rendendo obbligatoria l’adozione della misura di sicurezza del ricovero in una casa di cura e di custodia anche in relazione a fattispecie per le quali, nel trattamento precedente, essa non lo era.

Tale disciplina si rivela illogica considerando che, nei casi di minore gravità previsti dall’art. 609-quater, quarto comma, cod. pen, “la pena è diminuita fino a due terzi”, sicché, in relazione a manifestazioni di pericolosità anche modeste, è ritenuto obbligatorio un apparato sanzionatorio sproporzionato.

In sostanza, ai fini del contenimento della pericolosità dell’imputato, l’attuale sistema impone di applicare la misura di sicurezza dell’assegnazione a casa di cura e di custodia, anche se la pericolosità dell’imputato potrebbe essere arginata con la misura di sicurezza meno grave della libertà vigilata, con prescrizione di dimora presso una comunità terapeutica assistita. La norma sospettata di illegittimità costituzionale si rivela ancor più irragionevole, e lesiva del diritto alla salute, se si considera la precedente pronunzia di questa Corte (sentenza n. 253 del 2003), la quale ha ritenuto costituzionalmente illegittimo il disposto dell’art. 222 cod. pen., in quanto non consente di adottare nei confronti dell’imputato “in luogo della misura di sicurezza del ricovero in ospedale giudiziario, una diversa misura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicurare adeguate cure all’infermo di mente ed a far fronte alla sua pericolosità sociale”.

Considerato in diritto

1. — Il Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Trapani, con l’ordinanza indicata in epigrafe dubita, in riferimento agli articoli 3 e 32 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 219 del codice penale, “nella parte in cui non consente al giudice, nei casi ivi previsti, di adottare, in luogo del ricovero in casa di cura e custodia, una diversa misura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicurare adeguate cure all’infermo di mente ed a far fronte alla sua pericolosità sociale”.

2. — Il rimettente riferisce di essere chiamato a giudicare un soggetto, imputato del delitto di cui all’art. 609-quater cod. pen. (atti sessuali con minorenne), il quale ha richiesto il rito abbreviato, condizionato all’espletamento di perizia psichiatrica. All’esito della perizia, l’imputato è stato ritenuto capace di partecipare al processo, ma seminfermo di mente al momento del reato; inoltre, è stata affermata la sua attuale pericolosità sociale.

Il giudice a quo aggiunge di essere pervenuto alla conclusione che l’imputato è colpevole e che gli va applicata la pena – non sospesa stante il pericolo di reiterazione – di un anno e sei mesi di reclusione, previa concessione delle attenuanti generiche, dell’attenuante del fatto di minore gravità e della diminuente della seminfermità di mente. Inoltre, avuto riguardo a tale diminuente ed in presenza di una pericolosità attuale, ai sensi dell’art. 219 cod. pen. va disposta una misura di sicurezza, nella scelta della quale, peraltro, il giudice è vincolato dal disposto della norma, che rende obbligatoria l’assegnazione a casa di cura e di custodia nei casi in cui “la pena stabilita dalla legge non è inferiore a cinque anni” (come nel caso in esame).

Secondo consolidata giurisprudenza “per il calcolo della pena, ai fini della determinazione della durata minima del ricovero in una casa di cura e di custodia, vale il principio stabilito dall’art. 157 cod. pen.”. Pertanto il legislatore, mediante la riforma di detta norma attuata con l’art. 6 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), ha inciso anche sulla disciplina prevista dall’art. 219 cod. pen., rendendo inoperanti, ai fini del calcolo della pena, le riduzioni conseguenti alle circostanze attenuanti e così facendo divenire obbligatoria l’adozione dell’indicata misura di sicurezza anche per fattispecie in cui, nel regime precedente, non lo era.

Tale disciplina, prosegue il rimettente, si rivela illogica, irragionevole e lesiva del diritto alla salute, considerando che, nei casi di minore gravità previsti dall’art. 609-quater, quarto comma, cod. pen., la pena è diminuita fino a due terzi. Ne deriva che, anche con riferimento a manifestazioni di pericolosità modeste, è divenuto obbligatorio applicare la misura di sicurezza dell’assegnazione a casa di cura e di custodia, benché la pericolosità del soggetto possa essere arginata con la misura meno grave della libertà vigilata, con prescrizione di dimora presso una comunità terapeutica assistita.

3. — La questione è inammissibile.

3.1.— L’art. 219 cod. pen. (Assegnazione a una casa di cura e di custodia) dispone, nel primo comma, che il “condannato per delitto non colposo ad una pena diminuita per cagione di infermità psichica o di cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti, ovvero per cagione di sordomutismo, è ricoverato in una casa di cura e di custodia per un tempo non inferiore ad un anno, quando la pena stabilita dalla legge non è inferiore nel minimo a cinque anni di reclusione”.

Il secondo comma della norma riguarda i delitti per i quali è stabilita dalla legge la pena dell’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a dieci anni.

Il terzo comma stabilisce che, se si tratta di altro reato, per il quale la legge prevede la pena detentiva, e risulta che il condannato è persona socialmente pericolosa, “il ricovero in una casa di cura e di custodia è ordinato per un tempo non inferiore a sei mesi; tuttavia il giudice può sostituire alla misura del ricovero quella della libertà vigilata. Tale sostituzione non ha luogo, qualora si tratti di condannati a pena diminuita per intossicazione cronica da alcool o da sostanze stupefacenti”.

Infine, il quarto comma dispone che, quando deve essere ordinato il ricovero in una casa di cura e di custodia, non si applica altra misura di sicurezza detentiva.

3.2 — Ad avviso del rimettente, per il calcolo della pena ai fini della determinazione della durata minima del ricovero in una casa di cura e di custodia, vale il principio stabilito dall’art. 157 cod. pen. (Prescrizione. Tempo necessario a prescrivere). In particolare, a seguito della riforma attuata con la legge n. 251 del 2005, l’art. 157, secondo comma, cod. pen. prevede che, per determinare il tempo necessario a prescrivere, si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzione per le circostanze attenuanti e dell’aumento per le aggravanti (salvo i casi di circostanze aggravanti che stabiliscono una pena di specie diversa da quella ordinaria e di circostanze aggravanti ad effetto speciale, che qui non rilevano). Inoltre il terzo comma dello stesso art. 157 statuisce che non si applicano le disposizioni dell’art. 69 cod. pen. (Concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti) e il tempo necessario a prescrivere è determinato a norma dell’art. 157, secondo comma, cod. pen.

In sostanza, con tale normativa il legislatore avrebbe inciso, seppure in modo inconsapevole, anche sulla disciplina prevista dall’art. 219 cod. pen., escludendo che, ai fini del calcolo della pena, possano operare le diminuzioni per l’applicazione delle circostanze attenuanti e così rendendo obbligatoria l’adozione della misura di sicurezza, prevista dal citato art. 219, primo comma, anche per fattispecie ad essa sottratte in base al regime precedente.

4. — Al riguardo si deve però osservare che questa Corte, con sentenza n. 253 del 2003, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 222 cod. pen. (Ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario), nella parte in cui non consente al giudice, nei casi ivi previsti, di adottare, in luogo del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, una diversa misura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicurare adeguate cure dell’infermo di mente ed a far fronte alla sua pericolosità sociale.

In motivazione questa Corte ha censurato “il vincolo rigido imposto al giudice di disporre comunque la misura detentiva (tale è il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario: art. 215, primo comma, n. 3, cod. pen.) anche quando una misura meno drastica, e in particolare una misura più elastica e non segregante come la libertà vigilata, che è accompagnata da prescrizioni imposte dal giudice di contenuto non tipizzato (e quindi anche con valenza terapeutica), “idonee ad evitare le occasioni di nuovi reati” (art. 228, secondo comma, cod. pen.), appaia capace, in concreto, di soddisfare contemporaneamente le esigenze di cura e tutela della persona interessata e di controllo della sua pericolosità sociale”; ha posto, altresì, in luce che per l’infermo di mente “l’automatismo di una misura segregante e “totale”, come il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, imposta pur quando essa appaia in concreto inadatta, infrange l’equilibrio costituzionalmente necessario e viola esigenze essenziali di protezione dei diritti della persona, nella specie del diritto alla salute di cui all’art. 32 della Costituzione”; ed ha concluso affermando la necessità “di eliminare l’accennato automatismo, consentendo che, pur nell’ambito dell’attuale sistema, il giudice possa adottare, fra le misure che l’ordinamento prevede, quella che in concreto appaia idonea a soddisfare le esigenze di cura e tutela della persona, da un lato, di controllo e contenimento della sua pericolosità sociale dall’altro lato”.

La pronuncia ora citata è stata seguita da altra sentenza (n. 367 del 2004), che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 206 cod. pen. (Applicazione provvisoria delle misure di sicurezza), nella parte in cui non consente al giudice di disporre, in luogo del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, una misura di sicurezza non detentiva, prevista dalla legge, idonea ad assicurare alla persona inferma di mente cure adeguate ed a contenere la sua pericolosità sociale. Con tale sentenza le censure circa l’automatismo che caratterizzava l’art. 222 cod. pen. e le conclusioni circa la violazione del principio di ragionevolezza e del diritto alla salute hanno trovato piena conferma.

5. — Per effetto delle menzionate decisioni di questa Corte, risulta ormai presente nella disciplina sulle misure di sicurezza il principio secondo il quale si deve escludere l’automatismo che impone al giudice di disporre comunque la misura detentiva, anche quando una misura meno drastica, e in particolare una misura più elastica e non segregante come la libertà vigilata, accompagnata da prescrizioni stabilite dal giudice medesimo, si riveli capace, in concreto, di soddisfare contemporaneamente le esigenze di cura e tutela della persona interessata e di controllo della sua pericolosità sociale.

Tale principio, dettato in relazione alla misura del ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, vale anche per l’assegnazione ad una casa di cura e di custodia, che è, a sua volta, misura di sicurezza detentiva e quindi segregante (art. 215, comma secondo, n. 2, cod. pen.), sicché ad essa ben si attagliano le conclusioni circa la violazione del principio di ragionevolezza e del diritto alla salute svolte, in particolare, nella sentenza n. 253 del 2003.

Differenze significative non possono ravvisarsi nella circostanza che la misura di cui all’art. 222 cod. pen. presuppone che il soggetto interessato risulti gravemente infermo di mente, e quindi non sia penalmente responsabile. Come rilevato in dottrina e in giurisprudenza, vi è una sostanziale identità concettuale tra vizio totale e vizio parziale di mente, il cui unico elemento differenziatore consiste nella diversa incidenza quantitativa esercitata sulla capacità d’intendere e di volere, capacità esclusa nell’ipotesi di cui all’art. 88 cod. pen., soltanto diminuita – ma comunque grandemente scemata – nell’ipotesi di cui all’art. 89 cod. pen.

Non costituisce ostacolo all’applicazione del principio sopra indicato neppure il richiamo, operato dalla giurisprudenza più remota, all’art. 157 cod. pen. (disposizione, peraltro, relativa alla prescrizione), per il calcolo della pena ai fini della determinazione della durata minima del ricovero in una casa di cura e di custodia. Quel richiamo, infatti, non presuppone l’applicabilità della disciplina della prescrizione al sistema delle misure di sicurezza, ma si riferisce per l’appunto soltanto alla individuazione di un criterio sulla base del quale stabilire il periodo minimo di durata della misura (salva la possibilità di revoca di questa per il venir meno della pericolosità).

Ne deriva che le modifiche normative in tema di prescrizione non incidono necessariamente anche sulle regole che governano la disciplina delle misure di sicurezza, disciplina che comunque deve tenere conto della necessità di pervenire ad un risultato ermeneutico conforme a Costituzione, anche determinando la nozione di “pena stabilita dalla legge” con riguardo a tutte le circostanze ricorrenti nella fattispecie concreta.

6. — Il rimettente, che pur non ignora la sentenza di questa Corte n. 253 del 2003, ha trascurato di vagliare la possibilità di pervenire, nel quadro definito dalle decisioni sopra citate, ad una soluzione interpretativa costituzionalmente orientata e tale da determinare il superamento dei dubbi di costituzionalità.

Per costante giurisprudenza di questa Corte, l’omessa motivazione sulla possibilità di giungere ad una interpretazione della norma impugnata conforme a Costituzione rende inammissibile la sollevata questione di legittimità costituzionale (ex plurimis, ordinanze nn. 341, 268, 226, 205, 193 del 2008).

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 219 del codice penale, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 32 della Costituzione, dal Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Trapani con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2009.



F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alessandro CRISCUOLO, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 luglio 2009.

Il Cancelliere

F.to: FRUSCELLA

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