Pres. Petruzzelli – Est. Spisani
Mirabilis Srl (Avv.ti M. L. D’Ettore, T. Gitti) c/ Comune di Desenzano del
Garda (Avv D. Bezzi)

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Ordinanza ex art. 192 D.lgs. 152/2006 – Competenza – Sindaco – Atto di gestione – Dirigente – Art.107 del D.lgs. 267/2009 –Irrilevanza – Criterio cronologico e di specialità – Applicabilità

2. Ambiente e territorio – Rifiuti – Ordinanza ex art. 192 D.lgs. 152/2006 – Ripristino e smaltimento – Proprietario incolpevole – Illegittimità – Sussiste.

3. Ambiente e territorio – Tutela paesaggio – Recinzione – Diniego – Ragioni – Interesse pubblico – Fruizione – Sufficienza.

1. L’ordinanza ex art. 192 D.lgs. 152/2006 di ripristino e smaltimento rifiuti abbandonati è di competenza del Sindaco, malgrado ai sensi dell’art.107 del D.lgs. 267/2009 TUEL spetta ai dirigenti tutta l’attività di gestione, poichè l’art. 192 citato prevale sull’art. 107 citato sia in ragione del criterio della specialità sia in ragione del criterio cronologico.

2. E’ illegittimo l’ordine di smaltimento di rifiuti abbandonati ai sensi dell’art. 192 d. lgs. 152/2006 rivolto al proprietario del fondo cui l’abbandono dei rifiuti non è imputabile nè a titolo di dolo nè di colpa.

3. E’ legittimo il diniego opposto dall’amministrazione alla realizzazione di una recinzione di un terreno su cui insiste una cascina abbandonata, classificata dallo strumento urbanistico quale zona agricola e boschiva di tutela paesistico ambientale, in quanto è espressione di un interesse pubblico superiore a quello del privato l’esigenza di non stravolgere e mantenere fruibile dai cittadini un’area di pregio paesistico ed ambientale, tenendo conto altresì dal punto di vista dell’interesse privato che la cascina è disabitata e diruta, quindi non si pongono problemi di sicurezza di eventuali residenti, e che comunque non sempre una recinzione è in grado, se non particolarmente munita e quindi invasiva del paesaggio, di arrestare l’intrusione di vandali in un compendio disabitato, in cui manca chi vigili.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1590 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Mirabilis Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Lucia D’Ettore, Tarcisio Gitti, con domicilio eletto presso Tarcisio Gitti in Brescia, p.za Loggia, 5;

Comune di Desenzano del Garda, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Domenico Bezzi in Brescia, via Cadorna, 7;

P.L.I.S. del Corridoio Morenico del Basso Garda Bresciano;

( A- ricorso principale)

l’annullamento, previa sospensione,

della nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09, con la quale il Dirigente dell’area servizi al territorio del Comune di Desenzano del Garda ha invitato la ricorrente a rimuovere ed avviare allo smaltimento i rifiuti speciali presenti in un immobile di proprietà della ricorrente stessa e nelle aree di pertinenza, immobile sito in Desenzano, località Pusonaro, distinto al locale catasto al foglio 3 mappale 56;

degli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, e in particolare:

della nota 10 giugno 2010 prot. n°19846/06/09, con la quale il medesimo Dirigente ha comunicato l’avvio del procedimento di rimozione dei rifiuti predetti;

delle determinazioni assunte in proposito il 31 agosto 2010 dalla Giunta comunale di Desenzano;

delle determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS;

della deliberazione 29 dicembre 2010 n°109, con la quale il Comune di Desenzano ha approvato il regolamento di gestione dei rifiuti urbani;

dell’art. 60.5 delle NTA vigenti;

nonché per

( B- ricorso per motivi aggiunti)

l’annullamento

delle determinazioni assunte dalla Giunta comunale di Desenzano nella seduta del 31 agosto 2010;

delle determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS;

di ogni atto comunque connesso, preordinato e conseguente, con particolare riguardo a quelli impugnati con il ricorso principale;

nonché ancora per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Desenzano del Garda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2011 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Mirabilis Srl è proprietaria del compendio immobiliare meglio indicato in epigrafe, costituito da una cascina abbandonata e da un circostante terreno a prato e bosco, il tutto classificato dal vigente strumento urbanistico del Comune di Desenzano come zona Eb1, agricola e boschiva di tutela paesistico ambientale, e incluso nel PLIS del Corridoio morenico del basso Garda bresciano (fatti pacifici in causa).

Sul terreno e nella cascina in questione risultano abbandonati rifiuti, anche speciali ovvero pericolosi, sì che il Comune, previo avviso di inizio del procedimento (doc. 2 ricorrente, copia di esso), ne ha richiesto la rimozione e l’avvio allo smaltimento (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento relativo).

Avverso il provvedimento col quale tale richiesta è formulata e avverso gli altri atti meglio indicati in epigrafe la Mirabilis propone in questa sede impugnazione con ricorso affidato a quattro motivi:

– col primo di essi (p. 16 dell’atto), deduce incompetenza del Dirigente ad emanare il provvedimento citato, che ai sensi dell’art. 192 d. lgs. 3 aprile 2006 n°152 sarebbe di competenza del Sindaco;

– col secondo motivo (p. 21 dell’atto), deduce ulteriore violazione della norma citata, in quanto il provvedimento impugnato ingiunge la rimozione dei rifiuti in questione alla Mirabilis, il che è possibile solo ove dell’abbandono il soggetto ingiunto sia
– col terzo motivo (p. 27 dell’atto), deduce eccesso di potere, in quanto il Comune ha ordinato la rimozione dei rifiuti suddetta senza consentire contestualmente alla Mirabilis, che ne ha fatto offerta (doc. ti ricorrente 7 e 8, copia istanze relative),
– col quarto motivo (p. 30 dell’atto), deduce infine violazione dell’art. 841 c.c. in quanto gli atti in epigrafe, e più in generale gli strumenti urbanistici, non potrebbero precludere al proprietario di chiudere il proprio fondo onde evitare vandalismi;


Resiste al ricorso il Comune con atto 7 gennaio 2011, nel quale:

– in via preliminare, ne eccepisce l’inammissibilità per difetto di interesse, perché l’atto del Dirigente impugnato costituirebbe “richiesta di collaborazione” e “mero invito” (p. 4 memoria, undecimo e dodicesimo rigo);

– sempre in via preliminare, ne eccepisce poi l’ulteriore inammissibilità per omessa tempestiva impugnazione delle norme tecniche, articoli 36 e 60 già ricordato, le quali, includendo il terreno nel PLIS, proibiscono di realizzarvi recinzioni;

– nel merito ne sostiene l’infondatezza.

Con ordinanza 13 gennaio 2011 n°27, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.

In seguito, la ricorrente, dichiarando di aver potuto prendere contezza dell’esatto contenuto delle citate deliberazioni della Giunta comunale di Desenzano nella seduta del 31 agosto 2010 -propriamente costituenti un parere (cfr. doc. 16 Comune, copia di esso)- e del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS di data 26 luglio 2010 (doc. 15 Comune, copia atto relativo) solo a seguito della costituzione del Comune nella presente causa, ha ritenuto, con atto depositato il 22 marzo 2011, di proporre, dichiaratamente in via specifica contro gli stessi, due motivi aggiunti, il primo per presunta illogicità del diniego opposto alla chiusura del fondo, il secondo per violazione dell’art. 841 c.c. in termini identici ai motivi terzo e quarto di cui al ricorso principale, fedelmente ritrascritti (cfr. pp. 7 e ss. atto di motivi aggiunti).

Con memorie 22 aprile e 4 maggio 2011 per la ricorrente e 22 aprile 2011 per il Comune, le parti ribadivano le rispettive asserite ragioni.

All’udienza del giorno 25 maggio 2011, da ultimo, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è solo in parte fondato, ai sensi di quanto appresso.

1. E’anzitutto infondata la prima eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso principale, e secondo logica anche del ricorso per motivi aggiunti, che come si vedrà si riferisce ai medesimi atti, ricorsi che a dire del Comune si rivolgerebbero contro un atto non provvedimentale, privo di attitudine lesiva, perché tale, sempre secondo la prospettazione dell’intimata, sarebbe la nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 di cui in epigrafe. Tale affermazione, peraltro, è infondata in fatto.

2. Come si ricava a semplice lettura dei documenti di causa, la nota 1 ottobre 2010 di cui si è detto fa riferimento, nel corpo del testo, ad una precedente “nota di avvio del procedimento prot. n°19846/06/09 del 10 giugno” precedente e alle “successive comunicazioni” della destinataria di essa, ovvero della Mirabilis (doc. 1 ricorrente, cit.). A sua volta, la comunicazione di avvio del procedimento citata fa riferimento espresso agli artt. 7 e 10 della l. 7 agosto 1990 n°241, invitando la Mirabilis a rappresentare il proprio punto di vista. Si tratta di elementi che rinviano in modo evidente e inequivoco ad un procedimento amministrativo e al provvedimento conclusivo di esso, che si concreta in particolare, così come correttamente ritenuto dalla ricorrente, in una ordinanza di rimozione rifiuti ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152, e non certo, come pretenderebbe il Comune intimato, in un “mero invito” (controricorso, p. 4 dodicesimo rigo) bonario o comunque non vincolante.

3. E’ parimenti infondata la seconda eccezione preliminare, per cui il ricorso sarebbe ulteriormente inammissibile per omessa impugnazione nei termini delle N.T.A. di piano che proibiscono di realizzare recinzioni nell’area di proprietà della Mirabilis, precisamente dell’art. 60 comma 5 delle N.T.A. in parola, secondo il quale “sono ammesse recinzioni solo di tipo vegetazionale con essenze autoctone; ove le recinzioni fossero indispensabili per gli animali, dovranno essere poste in modo tale da non creare ostacolo al passaggio della fauna selvatica e non potranno comunque essere in muratura e superare l’altezza di 1,20 metri. In ogni caso le recinzioni non dovranno costituire ostacolo alla libera fruizione dei percorsi pedonali” (doc. 3 ricorrente, estratto di esse).

4. Ancora una volta a semplice lettura, la norma riveste carattere generale ed astratto, e pertanto natura di atto regolamentare, non autonomamente lesivo, ma impugnabile, secondo i principi e salvo beninteso il merito della questione, unitamente all’atto puntuale che ne fa applicazione, identificato nella specie dalla ricorrente nella più volte citata nota del Dirigente 1 ottobre 2010: sul principio, si veda per tutte C.d.S.

5. Venendo al merito, il primo motivo del ricorso principale è fondato e va accolto. Come va premesso per chiarezza, l’art. 192 del citato d. lgs. 152/2006, dopo aver posto in via generale il divieto di abbandono incontrollato di rifiuti, prevede che il trasgressore sia “tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”, e in caso di mancata spontanea attivazione di tali soggetti prevede che “Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.

6. La norma in questione è stata interpretata da parte della giurisprudenza nel senso sostenuto dal Comune intimato, ovvero che la competenza in materia, malgrado la lettera del testo citato, spetterebbe al Dirigente di settore “alla luce del nuovo principio per il quale spetta ai dirigenti tutta l’attività di gestione”, ai sensi dell’art. 107 del TUEL 18 agosto 2000 n°267, così come ritenuto da TAR Sardegna sez. II, 4 novembre 2009 n°1598. Tale indirizzo però è non condiviso dalla giurisprudenza prevalente, la quale ha fatto esattamente rilevare come la norma dell’art. 192 citato prevalga sull’art. 107 TUEL sia in ragione del criterio della specialità, sia in ragione del criterio cronologico: così C.d.S. sez. V 25 agosto 2008 n°4061 e TAR Veneto sez. III, 20 ottobre 2009 , n. 2623, nonché la coeva TAR Calabria Catanzaro sez. I 20 ottobre 2009 n°1118, le quali assegnano, con soluzione che il Collegio ritiene di condividere, la competenza al Sindaco.

7. Ciò premesso, l’accoglimento del predetto motivo non preclude l’esame dei restanti. In proposito, il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la fondatezza della censura di incompetenza dell’autorità che ha emanato l’atto, da esaminarsi prioritariamente rispetto ad ogni altro motivo di ricorso, determina unicamente la rimessione dell’affare all’autorità indicata come competente…. ed impedisce l’esame delle altre doglianze, che finirebbe, altrimenti, per risolversi in un giudizio anticipato sui futuri provvedimenti dell’organo riconosciuto come competente ed in un vincolo anomalo sulla riedizione del potere” (così in motivazione C.d.S. sez. IV 14 maggio 2007 n°2427; conformi anche C.d.S. sez. IV 12 dicembre 2006 n°7271 e 12 marzo 1996 n°310, nonché sez. VI 7 aprile 1981 n°140)

8. Sempre il Collegio ritiene però che tale orientamento vada inteso in modo corretto. Come risulta dalla stessa decisione 310/1996 citata, infatti, esso si fonda sulla circostanza per cui nel processo amministrativo “non è prevista alcuna forma di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’organo amministrativo effettivamente competente”, e quindi si spiega con l’esigenza di non vincolare al giudicato un soggetto che al processo non è stato in condizione di partecipare. Non sfugge allora che tale esigenza non sussiste nel caso di specie, in cui si fa questione della competenza di due organi, il dirigente e il Sindaco, pur sempre appartenenti ad un medesimo soggetto giuridico, ovvero al Comune, che nel processo è stato ritualmente evocato ed ha potuto esercitare appieno il proprio diritto di difesa con riguardo a tutte le censure dedotte: così nella giurisprudenza della Sezione anche sez. II 8 luglio 2010 n°2479.

9. Va allora scrutinato e accolto anche il secondo motivo di ricorso, incentrato su una violazione ulteriore dell’art. 192 d. lgs. 152/2006 citato. La norma, come sopra riportata, pone infatti l’onere di smaltimento di rifiuti abbandonati su un qualunque fondo a carico del proprietario dello stesso, quale è la Mirabilis, soltanto qualora la violazione sia a lui imputabile “a titolo di dolo o colpa”. La lettera della legge è di per sé chiara, ed è stata ribadita anche in giurisprudenza, per tutte nella recente C.d.S. sez. V 25 giugno 2010 n°4073, la quale ricorda come il principio fosse già contenuto nei previgenti art. 9 del D.P.R. 10 settembre 1982 n°915 e art. 14 del D.P.R. 5 febbraio 1997 n°22.

10. Ciò posto, la violazione della norma citata emerge già dal testo della nota 1 ottobre 2010 per cui è causa, la quale afferma che “la responsabilità dell’abbandono dei rifiuti attualmente presenti nell’area in oggetto non può essere attribuita né per dolo né per colpa alla società Mirabilis” (doc. 1 ricorrente, cit., terzo capoverso dopo l’oggetto). E’ quindi evidentemente illegittimo l’ordine di smaltimento rivolto ad un soggetto cui l’abbandono dei rifiuti non è imputabile.

11. I restanti motivi, terzo e quarto del ricorso principale nonché primo e secondo aggiunto, sono all’evidenza connessi, vanno esaminati congiuntamente e risultano invece tutti infondati. Essi vertono su una medesima questione, la presunta illegittimità del rifiuto manifestato dal Comune alla posa da parte della Mirabilis di una recinzione a difesa del proprio compendio immobiliare. Il rifiuto in questione è contenuto nei primi due capoversi dopo l’oggetto della nota 1 ottobre 2010, ed è impugnato esplicitamente con i motivi terzo e quarto del ricorso principale.

12. A tale provvedimento, però, si riferiscono secondo logica anche i motivi aggiunti nella loro interezza, se pure formalmente rivolti avverso due pareri contrari all’installazione del recinto stesso, ovvero quello manifestato dalla Giunta di Desenzano il 31 agosto 2010 e quello manifestato dal Comitato gestore dell’area protetta il 26 luglio 2010. Tali pareri sono richiamati nel testo della nota 1 luglio 2010 e sono stati prodotti nella loro interezza dal Comune il 7 gennaio 2011 come documenti in causa 16 e 15: la ricorrente, avendoli così conosciuti appieno, ha potuto meglio articolare con i citati motivi aggiunti le proprie censure in proposito, censure che si riferiscono ad atti endoprocedimentali, ma valgono all’evidenza a contestare il provvedimento finale che ne recepisce il contenuto.

13. Tanto premesso, è necessario per ricostruire in modo corretto la fattispecie evidenziare a quale titolo la Mirabilis abbia chiesto al Comune di installare la recinzione. La società in questione infatti non ha scelto, come avrebbe potuto, di presentare in proposito una idonea domanda di titolo edilizio, una d.i.a. o s.c.i.a. ovvero, come in astratto possibile, una domanda di rilascio del corrispondente permesso di costruire. Ha invece chiesto, all’interno della propria memoria 20 luglio 2010 presentata come apporto collaborativo al procedimento, che il Comune le prescrivesse di realizzare l’opera in questione come complementare all’intervento di smaltimento dei rifiuti, richiamando in proposito quanto si ritiene consentito nell’ambito delle ordinanze di necessità e urgenza di cui all’art. 54 TUEL (doc. 7 ricorrente, copia memoria, p. 5 ultime tre righe).

14. A prescindere dalla più ampia questione della generale spettanza in capo al Comune di un potere in tal senso, c’è però da osservare che il diniego dallo stesso opposto nel caso concreto appare tutt’altro che illogico. Va chiarito subito infatti che la norma dell’art. 60 delle N.T.A. di cui si è detto, la quale vieta nella zona di interesse la realizzazione di recinzioni, è di per sé non illegittima. Questo Tribunale, nella propria sentenza sez. I 16 giugno 2008 n°670, citata dalla ricorrente solo in parte, ha sì avuto modo di affermare che il Comune nell’esercizio della propria potestà pianificatoria “se può certamente dettare prescrizioni circa le modalità tecniche da osservare nella realizzazione di cancelli e recinzioni non può certo precluderne in toto l’edificazione, che costituisce esplicazione del diritto di cui all’art. 841 del c.c.”; ha però contestualmente aggiunto che tale facoltà si potrebbe sacrificare “quando ricorrono le condizioni previste dall’ordinamento in funzione di superiori interessi pubblici”, da rendere espliciti in modo idoneo.

15. In tal senso, è certo espressione di un interesse pubblico superiore a quello del privato l’esigenza di non stravolgere e mantenere fruibile dai cittadini un’area di pregio paesistico ed ambientale, quale, come non contestato, è quella di proprietà della ricorrente, tenendo conto altresì dal punto di vista dell’interesse privato che la cascina che nell’area sorge è disabitata e diruta, quindi non si pongono problemi di sicurezza di eventuali residenti, e che non sempre una recinzione è in grado, se non particolarmente munita e quindi invasiva del paesaggio, di arrestare l’intrusione di vandali in un compendio appunto disabitato, in cui manca chi vigili.

16. Tali esigenze, oltre ad essere evidentemente a base dell’articolo delle N.T.A. contestato, sono prese in adeguata considerazione nei pareri della Giunta e del Comitato citati, i quali (v. doc. ti 15 e 16 Comune cit.) si diffondono sulla inidoneità delle cancellate proposte dalla Mirabilis ed evidenziano altre soluzioni più idonee a salvaguardare il luogo mantenendolo accessibile, prima fra tutte quella del controllo ad opera della Polizia locale (v. doc. 15 cit.).

17. Si tratta di evidente esercizio dell’ampia discrezionalità di cui il Comune dispone nell’esercizio dei suoi poteri di controllo del territorio, non sindacabile nella presente sede di legittimità al di fuori dei casi, qui non ricorrenti, di illogicità manifesta: sul principio, per tutte v. da ultimo C.d.S. sez. IV 18 gennaio 2011 n°352. E’ però chiaro, in base a criteri logici prima che giuridici, che delle proprie scelte il Comune dovrà sopportare anche le conseguenze negative, in particolare la impossibilità di ascrivere, a meno di specifiche circostanze da dimostrare caso per caso in modo congruo, al privato proprietario dei fondi impossibilitato a chiuderli la responsabilità per fatti di terzi che vi si introducano.

18. In conclusione, dalla fondatezza del primo e secondo motivo del ricorso principale segue l’annullamento della nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 del Dirigente dell’area servizi, nonché della deliberazione 29 dicembre 2010 n°109, con la quale il Consiglio comunale di Desenzano ha approvato il regolamento di gestione dei rifiuti urbani, nella parte in cui attribuisce al Dirigente di settore la competenza ad emanare le ordinanze di cui all’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152. La domanda di annullamento va invece dichiarata inammissibile per difetto di interesse in quanto rivolta avverso la nota 10 giugno 2010 prot. n°19846/06/09 del medesimo Dirigente nonché le determinazioni 31 agosto 2010 della Giunta comunale di Desenzano e le determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS. Si tratta infatti di atti endoprocedimentali – una comunicazione di avvio e due pareri- non autonomamente impugnabili in quanto privi di autonomo carattere lesivo. Da ultimo, la domanda di annullamento va respinta con riguardo all’art. 60 delle N.T.A. che come si è visto ha un contenuto legittimo.

19. Va invece respinta la domanda risarcitoria, dato che la ricorrente non ha allegato, né per conseguenza provato, alcuno specifico pregiudizio dipendente dagli atti impugnati.

20. La parziale soccombenza è giusto motivo per compensare le spese, mentre il Comune, in quanto nei suoi confronti sono state accolte domande della ricorrente, va condannato come per legge a rifonderle l’importo del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

a) accoglie in parte la domanda di annullamento e per l’effetto annulla la nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 del Dirigente dell’area servizi al territorio del Comune di Desenzano del Garda e la deliberazione 29 dicembre 2010 n°109, con la quale il Consiglio comunale di Desenzano ha approvato il regolamento di gestione dei rifiuti urbani, nella parte in cui attribuisce al Dirigente di settore la competenza ad emanare le ordinanze di cui all’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152;

b) dichiara inammissibile la domanda di annullamento quanto alla nota 10 giugno 2010 prot. n°19846/06/09 del medesimo Dirigente, alle determinazioni 31 agosto 2010 della Giunta comunale di Desenzano e alle determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS;

c) respinge la domanda di annullamento quanto all’art. 60 comma 5 delle N.T.A. del Comune di Desenzano;

d) respinge la domanda di risarcimento del danno;

e) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio e condanna il Comune di Desenzano del Garda a rifondere alla Mirabilis S.r.l. l’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 9/6/2011 n.867 proviene da Giustamm.

va sospeso il provvedimento sanzionatorio assunto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato riaprendo un procedimento istruttorio dopo una sentenza (Tar Lazio, I, 30349/2010), che annullava, per difetto di istruttoria e di contraddittorio, la dichiarazione come scorrette delle pratiche commerciali poste in essere dalla ricorrente. L’Autorita’ irrogava la sanzione amministrativa pecuniaria di € 240.000 per informazioni circa la caduta dei capelli, la ricrescita ed i risultati di prodotti cosmetici. La sospensiva e’ stata accolta tenendo presente che, nell’ambito del procedimento conclusosi con l’atto sanzionatorio impugnato, la rimessione della consulenza tecnica al medesimo organo che si era già espresso sulla richiesta di informazioni avanzata nella prima fase del procedimento stesso integra un’alterazione sostanziale del principio del contraddittorio; inoltre va tenuto conto dell’importo della sanzione irrogata. (G.S.)

N. 02116/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09393/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9393 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Labo Europa s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Duchi, Gabriella Ferraris e Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, via G. Bazzoni, n. 3;

contro

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti di

Consumatori Associati, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ernesto Fiorillo e Giovanni Maria Tognon, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Montello, n. 20;

per l’annullamento

della deliberazione 6 ottobre 2010 con la quale l’Autorità intimata ha deliberato la riapertura del procedimento istruttorio PS1314 nei confronti della ricorrente dopo la sentenza del Tar Lazio, Roma, I, 30349/2010 (RICORSO), nonchè

per l’annullamento, previa sospensione

del provvedimento assunto dalla medesima Autorità nell’adunanza 9 febbraio 2011 nell’ambito del predetto procedimento istruttorio, con il quale sono state dichiarate pratiche commerciali scorrette quelle poste in essere da Labo Europa s.r.l. e descritte al punto 2, lettere a), b), c), del provvedimento stesso, con irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di € 70.000,00 quanto alla pratica commerciale di cui alla lettera a), di € 120.000,00 quanto alla pratica commerciale di cui alla lettera b), nonché di € 50.000,00 quanto alla pratica commerciale di cui alla lettera c).

Visto il ricorso;

Visto l’atto di proposizione di motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consumatori Associati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio dell’8 giugno 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto, alla sommaria delibazione propria della presente fase, la fondatezza della censura interposta con i motivi aggiunti con la quale parte ricorrente denunzia che, nell’ambito del procedimento conclusosi con l’atto sanzionatorio impugnato in questa sede, la rimessione della consulenza tecnica al medesimo organo che si era già espresso sulla richiesta di informazioni avanzata nella prima fase del procedimento stesso integra un’alterazione sostanziale del principio del contraddittorio;

Tenuto conto dell’importo della sanzione irrogata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Accoglie la suindicata domanda incidentale, sospendendo, per l’effetto, il provvedimento sanzionatorio assunto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza 9 febbraio 2011 nell’ambito del procedimento PS1314.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 13 luglio 2011.

Condanna la resistente Autorità al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi € 500,00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 9/6/2011 n.2116 proviene da Giustamm.

Pres K. LENAERTS

avente ad oggetto i criteri di incidenza sugli scambi intracomunitari e di distorsione della concorrenza, sugli obblighi procedurali della Commissione nell’ambito dell’esame degli aiuti di cui trattasi, sul divieto di discriminazione e sull’art. 86, n. 2, CE

Impugnazione – Ricorso di annullamento – Ricevibilità – Legittimazione ad agire – Interesse ad agire – Eccezione di litispendenza – Aiuti di Stato – Regime di aiuti multisettoriale – Sgravi degli oneri sociali – Decisione 2000/394/CE – Carattere compensativo – Incidenza sul commercio intracomunitario – Incidenza sulla concorrenza – Portata del controllo – Onere della prova – Obbligo di motivazione – Art. 87, n. 2, lett. b), e n. 3, lett. b)‑d), CE – Regolamento (CE) n. 659/1999 – Artt. 14 e 15

Sono respinte le impugnazioni del Comitato «Venezia vuole vivere», dell’Hotel Cipriani Srl e della Società Italiana per il gas SpA (Italgas), così come l’impugnazione incidentale della Coopservice – Servizi di fiducia Soc. coop. rl..
L’impugnazione incidentale della Commissione europea è respinta.
Il Comitato «Venezia vuole vivere», l’Hotel Cipriani Srl, la Società Italiana per il gas SpA (Italgas) e la Coopservice – Servizi di fiducia Soc. coop. rl sono condannati in parti uguali alle spese relative alle impugnazioni principali ed all’impugnazione incidentale di quest’ultima.
La Commissione europea è condannata alle spese relative alla sua impugnazione incidentale.
La Repubblica italiana sopporta le proprie spese.

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L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Terza Sezione – Sentenza – 9/6/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sulla conformità all’art.41, d.lg. n.163 del 2006, della previsione del disciplinare di gara che impone all’impresa concorrente di allegare due dichiarazioni bancarie attestanti la sua solidità economica-finanziaria

Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Due dichiarazioni bancarie – Solidità economica-finanziaria dell’impresa – Attestazioni – Disciplinare di gara – Previsione – E’ conforme all’art.41, d.lg. n.163 del 2006.

E’ conforme al disposto dell’art. 41, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, e non è irragionevole e sproporzionata, avuto riguardo all’importanza, alla durata ed al valore economico dell’appalto, la previsione del disciplinare di gara che ha imposto ai concorrenti di allegare almeno due dichiarazioni bancarie, rilasciate in prossimità della scadenza del termine per presentare offerta, attestanti l’esistenza di rapporti economici stabili con l’impresa, il possesso da parte di questa di un buon volume d’affari e di solidità economico-finanziaria, nonché la capacità dell’impresa ad assumere impegni dell’entità del corrispettivo presunto annuo posto a base di gara.

N. 00859/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00535/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 535 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Tradeco s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Padrone, con domicilio eletto presso l’avv. Anna Laura Giannelli in Bari, via Dante 317;

Comune di Mola di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Triggiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

Lombardi Ecologia s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

del disciplinare allegato al bando di gara datato 26 ottobre 2009, per l’affidamento in appalto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, rifiuti assimilati e dell’igiene del suolo, fornitura e distribuzione di attrezzature e contenitori, nel Comune di Mola di Bari;

del verbale di gara del 29 gennaio 2010;

del verbale di gara del 2 febbraio 2010;

del provvedimento dirigenziale n. 23 del 14 febbraio 2010 di aggiudicazione provvisoria;

del provvedimento dirigenziale n. 693 del 22 giugno 2010 di aggiudicazione definitiva;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria, con declaratoria del diritto al subentro, ovvero, in subordine, per la condanna del Comune di Mola di Bari al risarcimento del danno;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mola di Bari e di Lombardi Ecologia s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Francesco Paolo Bello (per delega di Raffaele Padrone), Adriana Amodeo (per delega di Vittorio Triggiani) e Vito Di Natale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Tradeco s.rl. è stata esclusa dalla gara indetta dal Comune di Mola di Bari, con bando del 26 ottobre 2009, per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e dell’igiene del suolo, con fornitura e distribuzione di attrezzature e contenitori, avente durata di sette anni ed importo annuo a base d’asta di euro 3.065.295,45.

Impugna tutti gli atti della procedura, dalla lex specialis al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Lombardi Ecologia s.r.l., affidandosi ad unico motivo con il quale deduce violazione dell’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per irragionevolezza, sviamento, violazione del favor partecipationis.

Lamenta, in particolare, l’illegittimità del requisito richiesto a pena d’esclusione dal paragrafo 4.2.8. del disciplinare di gara, consistente nel possesso di almeno due dichiarazioni di istituti di credito, rilasciate entro i trenta giorni antecedenti alla scadenza del termine per presentare offerta ed attestanti “… che gli stessi intrattengono rapporti economici stabili con l’impresa, che questa ha un buon volume d’affari ed offre sufficienti garanzie sul piano economico, nonché la capacità finanziaria dell’impresa ad assumere impegni dell’entità del corrispettivo presunto annuo posto a base di gara”.

Si sono costituiti il Comune di Mola di Bari e l’aggiudicataria Lombardi Ecologia s.r.l., chiedendo il rigetto del gravame.

La Lombardi Ecologia s.r.l. ha notificato ricorso incidentale, con cui ha contestato la mancata esclusione della Tradeco s.r.l. sotto ulteriori profili, in violazione dei paragrafi 4.2.8 del disciplinare di gara e III.2.1 del bando di gara, per aver prodotto referenze bancarie rilasciate oltre il termine massimo a ritroso stabilito dalla lex specialis e per aver omesso di dichiarare la regolarità dei pagamenti annuali all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.

L’istanza cautelare della ricorrente è stata respinta da questa Sezione con le ordinanze n. 324 del 13 maggio 2010 e n. 613 del 9 settembre 2010.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 marzo 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dalle eccezioni di tardività opposte dalla parti resistenti e dal ricorso incidentale della Lombardi Ecologia s.r.l., in quanto l’unico motivo di impugnativa dedotto dalla ricorrente principale è infondato.

Come anticipato in narrativa, il paragrafo 4.2.8. del disciplinare di gara ha imposto ai concorrenti di allegare almeno due dichiarazioni bancarie, rilasciate in prossimità della scadenza del termine per presentare offerta, attestanti l’esistenza di rapporti economici stabili con l’impresa, il possesso da parte di questa di un buon volume d’affari e di solidità economico-finanziaria, nonché la capacità dell’impresa “…ad assumere impegni dell’entità del corrispettivo presunto annuo posto a base di gara”.

E’ pacifico, dagli atti di causa, che tale ultimo adempimento non sia stato soddisfatto dalla Tradeco s.r.l., che ha prodotto attestazioni sottoscritte da tre istituti di credito, due delle quali (Banca Popolare di Puglia e Basilicata e Banca Popolare del Mezzogiorno) prive dell’esatto riferimento alla capacità dell’impresa di assumere impegni finanziari corrispondenti all’importo annuo dell’appalto.

Circostanza che ha indotto la commissione di gara a deliberare l’esclusione della Tradeco s.r.l. nella seduta del 2 febbraio 2010.

Il Collegio, confermando l’avviso già sommariamente espresso nella fase cautelare, ritiene che la clausola del bando oggetto di impugnativa è conforme al disposto dell’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 e non è irragionevole e sproporzionata, avuto riguardo all’importanza, alla durata ed al valore economico dell’appalto (complessivamente, euro 23.602.778 per la durata di sette anni).

Secondo un principio ormai consolidato, non può dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, può tradursi anche nella richiesta di dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicché il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972; Id., sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305).

Con riguardo ad una fattispecie analoga a quella in esame, anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha chiarito che è legittimo il bando di gara che richieda l’apertura di una linea di credito, finalizzata alla verifica in concreto della solidità economica dell’impresa concorrente, in quanto le dichiarazioni degli istituti di credito sono di norma generiche e non “attualizzate” sull’appalto (cfr. deliberazione A.V.C.P. n. 61 del 27 febbraio 2007).

In conclusione, la clausola del bando di gara ed il conseguente provvedimento di esclusione assunto nei confronti della ricorrente sono legittimi.

Il ricorso principale deve pertanto essere integralmente respinto.

Il ricorso incidentale proposto dalla Lombardi Ecologia s.r.l. è improcedibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore della causa e dell’attività difensiva svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Mola di Bari e di Lombardi Ecologia s.r.l., a ciascuno per l’importo di euro 10.000 (diecimila) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/6/2011 n.859 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Bottiglieri
M. A. e altri (Avv. A. Galletti) c/ CNF (Avv.ti F. Merusi e R. Izzo) AGCM (Avv. Stato) e altri.

sulla carenza assoluta di attribuzione in capo al Consiglio Nazionale Forense del potere regolamentare di istituzione della figura dell’avvocato specialista

1. Processo amministrativo – Ricorso collettivo – Conflitto posizioni ricorrenti – Interesse astratto – Valutazione – Necessità.

2. Professioni – Specializzazione – Requisiti e titoli – Individuazione – Legge statale – Necessità.

3. Professioni – Regolamento avvocato specialista – CNF – Carenza assoluta attribuzioni – Nullità.

1. In un ricorso collettivo il conflitto tra le posizioni dei ricorrenti va scrutinato in relazione all’interesse astrattamente perseguito (nel caso di specie, non sussiste dunque alcun conflitto tra le posizioni di coloro che hanno impugnato il regolamento istitutivo della figura dell’avvocato specialista avendo gli stessi adito la tutela giudiziale vantando la stessa qualità di iscritti all’ordine professionale ed a difesa delle prerogative discendenti da tale iscrizione).

2. In materia di professioni, è la legge statale a dover individuare i requisiti tecnico-professionali ed i titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali, atteso che ai sensi del comma 3 dell’art. 117 Cost. la materia delle professioni appartiene alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni.

3. Ai sensi dell’art. 21-septies legge n. 241/90, il regolamento istitutivo della figura dell’avvocato specialista è nullo per carenza assoluta di attribuzione in capo al CNF.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8807 del 2010, proposto da:

Marcello Anastasio Pugliese, Daniele Berardi, Riccardo Bolognesi, Alberto Bonu, Fabrizio Bruni, Federico Bucci, Fabiana Canale, Silvia Cappelli, Adalberto Carrozzini, Gloria Caruso, Luigi Castriota, Giandomenico Catalano, Settimio Catalisano, Donatella Cere’, Luigi Chilelli, Irma Conti, Andrea Costanzo, Francesca D’Alessio, David Del Gigante, Pietro Di Tosto, Caterina Flik, Carlo Fontana, Clemente Frascari, Antonino Galletti, Massimo Gruarin, Alessia Guerra, Pierluigi Guerriero, Valentina Guzzanti, Antonella Iannotta, Onorio Laurenti, Tiziano Lepone, Giorgio Lombardi, Giuseppe Lombardi, Walter Lombardi, Samantha Luponio, Claudio Macioci, Vittorio Amedeo Marinelli, Mauro Monaco, Roberto Nicodemi, Francesco Notari, Fabrizio Pacileo, Stefano Rubeo, Stefano Ruggiero, Antonella Sannino, Mauro Vaglio, rappresentati e difesi dall’avv. Antonino Galletti, presso lo studio del quale elettivamente domiciliano in Roma, via Lucrezio Caro, n. 63;

contro

Consiglio nazionale forense – CNF, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Merusi e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Associazione Avvocati Giuslavoristi Italiani – AGI, Associazione Italiana Avvocati per la Famiglia – AIAF, Unione Camere Penali Italiane – UCPI, Unione Nazionale Camere Avvocati Tributaristi – UNCAT, Societa’ Italiana Avvocati Amministrativisti – SIAA, rappresentate e difese dagli avv.ti Benedetta Lubrano, Enrico Lubrano e Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, via Flaminia, n. 79;
Unione Nazionale Camere Civili- UNCC;

– del “regolamento per il riconoscimento del titolo di avvocato specialista” approvato dal CNF nella seduta amministrativa del 24 settembre 2010;

– di ogni altro atto antecedente, presupposto, consequenziale ed in ogni caso lesivo dei diritti e degli interessi dei ricorrenti.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio nazionale forense;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Associazione Avvocati Giuslavoristi Italiani, Associazione Italiana Avvocati per la Famiglia, Unione Camere Penali Italiane, Unione Nazionale Camere Avvocati Tributaristi e Societa’ Italiana Avvocati Amministrativisti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 6 aprile 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 15 ottobre 2010, depositato il successivo 19 ottobre, gli istanti, premesso di essere tutti avvocati iscritti all’albo professionale tenuto presso l’Ordine di Roma, espongono che il regolamento approvato dal Consiglio nazionale forense nella seduta amministrativa del 24 settembre 2010, che, a partire dal 30 giugno 2011, introduce e disciplina le condizioni e le modalità per il riconoscimento ed il mantenimento in capo agli avvocati del titolo di avvocato specialista, in un massimo di due materie tra le undici aree del diritto ivi individuate, è lesivo della loro professionalità.

Ciò in quanto, proseguono i ricorrenti, il provvedimento, senza alcuna base normativa, realizza una vera e propria riforma dell’ordinamento professionale, incidente, sia pur su base volontaria, sul lavoro di ciascun professionista, con ricadute anche economiche di assoluto rilievo sul piano della concorrenza, poichè, da un lato, convoglia l’offerta al pubblico delle prestazioni professionali, dall’altro istituisce il nuovo mercato della formazione dell’avvocato specialista. I ricorrenti stigmatizzano anche che a mezzo del provvedimento il CNF, che attualmente gestisce il solo albo degli avvocati cassazionisti, si è indebitamente auto-assegnato la tenuta di undici elenchi di specialisti nelle predette materie, nonché di un registro delle associazioni, costituite tra avvocati specialisti, abilitati all’istituzione e gestione delle scuole e dei corsi di alta formazione propedeutici al conseguimento della specializzazione.

Di tale regolamento i ricorrenti espongono indi l’illegittimità e domandano l’annullamento, deducendo, a sostegno della domanda, le doglianze di seguito illustrate nei titoli e, sinteticamente, nel contenuto.

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, comma 1, 4, comma 2, del d. lgs. 30/2006, 54 e 91 del r.d. 1578/1933, convertito dalla l. 36/1934, 48 del d. lgs. 59/2010, con riferimento all’art. 1 delle preleggi – nullità ex art. 21 septies della l. 241/90 per difetto di attribuzione ed incompetenza assoluta.

Il CNF, organo giurisdizionale con limitate funzioni amministrative, è del tutto carente di potestà regolamentare nella materia de qua, attribuita con la riforma del Titolo V della Costituzione alla legislazione concorrente, spettando alla legge dello Stato, in sede di determinazione dei principi fondamentali, la individuazione delle figure professionali, con conseguente nullità e comunque annullabilità del provvedimento impugnato. Del resto, il divieto posto dall’art. 91 del r.d. 1578/1933, secondo il quale alle professioni di avvocato e procuratore non si applicano le norme che disciplinano la qualifica di specialista nei vari rami di esercizio professionale, può essere superato esclusivamente a mezzo di una legge dello Stato, ed è in corso di esame da parte del Parlamento il d.d.l. recante la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense, il quale, pur facendo venir meno il divieto in parola, non attribuisce affatto al CNF poteri quali quelli previsti dal regolamento.

2) Eccesso di potere per sviamento – violazione dei principi di libera concorrenza nei servizi – carenza di attività istruttoria

Non sussiste una norma che attribuisce al CNF, che è organo giurisdizionale, la facoltà di regolamentare l’interesse pubblico, addotto dal regolamento, a tutelare l’affidamento della collettività e garantire la qualità delle prestazioni professionali mediante l’istituto delle specializzazioni, vieppiù senza alcun criterio e parametro predeterminato ovvero senza una effettiva e oggettiva attività istruttoria. Il regolamento, anche mediante l’introduzione di un regime transitorio arbitrario ed illogico, legittima pratiche distorsive, restrittive e discriminative della concorrenza, in violazione del principio comunitario di concorrenza, che esige una distinzione tra la regolazione autoritativa delle attività private, appannaggio di soggetti pubblici, espressivi di interessi generali, e le norme di autodisciplina degli interessi che possono essere dettate dagli stessi privati interessati. Il regolamento viola il principio di concorrenza come delineato in sede comunitaria anche perché in detta sede sono tollerate esclusivamente misure restrittive di grado minimo, imprescindibili per raggiungere l’obiettivo di interesse generale assunto dal soggetto pubblico, secondo un criterio di proporzionalità, nella specie totalmente carente. Il regolamento, oltre ad essere stato assunto anche in palese sviamento di potere, è altresì inopportuno, tenuto conto che esso è intervenuto a soli tre mesi di distanza dal rinnovo dei componenti del CNF, e senza aver atteso le determinazioni del XXX Congresso nazionale forense.

3) Violazione di legge per la distorsione dei principi di libera iniziativa economica ex art. 41 Cost., nonché di quelli anche di matrice comunitaria relativi alla tutela della concorrenza – violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi d’imparzialità, sviamento per cinismo amministrativo per la definizione gerontocratica del titolo di specialista ai danni degli avvocati con minore anzianità d’iscrizione all’albo – violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1 del d. lgs. 30/2006 – eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza.

Il regolamento, adottando una obsoleta visione gerontocratica della professione, introduce una disciplina distorsiva della concorrenza, in quanto prevede tout court il divieto per i giovani avvocati nei primi sei anni di professione di conseguire il titolo di specialista.

4) Violazione e falsa applicazione di legge per la distorsione dei principi di libera iniziativa economica, di quelli anche di matrice comunitaria in tema di concorrenza, eccesso di potere per sviamento e per cinismo amministrativo per la possibilità prevista, con disciplina di diritto transitorio, di semplificare il conseguimento di titolo di specialista soltanto in capo ai professionisti con maggior anzianità di iscrizione all’albo – eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di istruttoria.

Il regolamento per un verso penalizza in modo irrazionale i giovani avvocati, per altro verso introduce un regime transitorio per gli avvocati iscritti all’albo da più di venti anni, che, ancorchè vessatorio ed inutile, risulta per essi semplificato e vantaggioso, in quanto consente di conseguire il titolo di specialista per il solo fatto della anzianità di iscrizione, senza alcuna motivazione o ragione logica e razionale. Il termine di venti anni per accedere automaticamente alla specializzazione risulta irrazionale ed illogico anche nei confronti degli avvocati in possesso del titolo di cassazionista, per conseguire il quale occorrono dodici anni.

5) Violazione di legge per la distorsione dei principi di libera iniziativa economica e di quelli anche di matrice comunitaria di concorrenza, eccesso di potere per cinismo amministrativo per la illogica, irrazionale e non motivata predeterminazione di un numero massimo di specializzazioni in astratto conseguibili da ciascun professionista – violazione dell’art. 3 della l. 241/90.

Il regolamento disciplina, senza trovare alcun eguale negli ordinamenti di altre professioni (ad. es. nella professione medica), una illogica limitazione del numero massimo (due) di specializzazioni conseguibili dai professionisti, i quali, vieppiù, ricorrendone le condizioni, possono avvantaggiarsi della disciplina transitoria agevolata per il conseguimento di una sola di esse.

6) Eccesso di potere per illogicità e disparità di trattamento.

Il regolamento indica tra le specializzazioni aree del diritto effettivamente specialistiche e macroaree o settori di diritto (amministrativo, penale), con conseguente disparità di trattamento tra professionisti ed indebito vantaggio di quelli che, conseguendo la specializzazione in una di tali macroaree, possono fregiarsi del titolo per tutte le aree in essa ricomprese.

7) Eccesso di potere per la violazione del principio di sussidiarietà.

Il regolamento, nell’affidare ai consigli dell’ordine compiti molto limitati, viola il principio di sussidiarietà fatto proprio dal vigente ordinamento professionale, incentrato proprio sul ruolo centrale degli ordini professionali, nonché esprime una visione accentrata ed autarchica dell’ordinamento professionale.

8) Eccesso di potere in ordine ai criteri per la verifica delle qualità delle prestazioni assicurate dagli enti formatori.

Il regolamento, laddove elargisce l’iscrizione immediata e di diritto all’elenco dei formatori a sole sei associazioni (riconosciute maggiormente rappresentative dal Congresso nazionale forense), e, al contempo, non riconosce immediata validità ed efficacia alle specializzazioni universitarie, lede il principio della pluralità dell’offerta.

9) Eccesso di potere per l’irrazionalità e la irragionevolezza dei criteri fissati nel regolamento per la nomina dei componenti della commissione esaminatrice.

Il regolamento viola le garanzie di imparzialità e terzietà delle commissioni esaminatrici, laddove determina l’inammissibile commistione consistente nella previsione che due dei cinque componenti delle commissioni incaricate dell’esame propedeutico al rilascio del titolo di specializzazione siano nominati dall’associazione specialistica competente.

10) Eccesso di potere per genericità, illogicità ed irrazionalità dei requisiti richiesti alle associazioni.

Il requisito della diffusione territoriale posto alle associazioni specialistiche ai fini dell’iscrizione al registro dei formatori premia, in violazione del principio di sussidiarietà, le organizzazioni più imponenti, e nulla dice in ordine alla qualità dell’offerta formativa.

11) Eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità dei requisiti richiesti alle associazioni.

Il regolamento aggrava irrazionalmente gli obblighi formativi in capo al coloro che hanno conseguito il diploma di specialista, prevedendo per il mantenimento della specializzazione il conseguimento di 120 crediti formativi nel triennio, in luogo dei 90 crediti richiesti agli altri professionisti.

12) Eccesso di potere per il contrasto tra il regolamento sulle specializzazioni ed il vigente codice deontologico forense – eccesso di potere per sviamento e per l’illogica e irrazionale proliferazione delle aggettivazioni in capo al titolo di avvocato – eccesso di potere per il mancato riconoscimento del titolo di specialista ai soggetti così qualificati in ambito universitario in contrasto con la vigente previsione del codice deontologico – illegittimità del regolamento nella parte in cui esclude di fatto gli iscritti all’albo speciale della possibilità di conseguire il titolo di specialista.

Nel vigente ordinamento della professione legale il titolo di specialista stride con le previsioni deontologiche, generando confusione e distorsioni concorrenziali, in violazione anche dei principi di libertà di stabilimento ed esercizio professionale da parte degli avvocati comunitari. Il ruolo assegnato alla formazione post universitaria è irrisorio. Nei fatti è impedito agli iscritti all’albo speciale il conseguimento del titolo di avvocato specialista, per l’impossibilità di ottenere dalle amministrazioni di appartenenza permessi per almeno 200 ore/anno.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento del regolamento oggetto di censure.

Si è costituita in resistenza senza formulare specifiche difese l’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato.

Si è costituito in giudizio il Consiglio nazionale forense, eccependo l’infondatezza delle esposte doglianze ed instando per la reiezione dell’impugnativa.

Analoghe conclusioni sono state rassegnate anche dalle controinteressate Associazione Avvocati Giuslavoristi Italiani – AGI, Associazione Italiana Avvocati per la Famiglia – AIAF, Unione Camere Penali Italiane – UCPI, Unione Nazionale Camere Avvocati Tributaristi – UNCAT, Societa’ Italiana Avvocati Amministrativisti – SIAA, individuate nel regolamento in questione come soggetti aventi tiolo, sin dall’anno accademico 2010-2011, ad espletare il corso di durata biennale, per un minimo di 200 ore complessive di frequenza, propedeutico all’esame di specialista presso il CNF.

Nell’ambito delle predette difese, sono state spiegate anche varie eccezioni di carattere pregiudiziale.

Le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.

La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 6 aprile 2011.

DIRITTO

1. Si controverte in ordine alla legittimità del regolamento, approvato dal Consiglio nazionale forense nella seduta amministrativa del 24 settembre 2010, che, a partire dal 30 giugno 2011, introduce e disciplina, anche a mezzo di un regime transitorio, le condizioni e le modalità per il riconoscimento ed il mantenimento in capo agli avvocati, a domanda, del titolo di avvocato specialista, in un massimo di due materie tra le undici aree del diritto ivi indicate, suscettibili di successivi aggiornamenti.

Limitando, per economicità di mezzi espositivi, la descrizione del provvedimento impugnato, composto di 14 disposizioni molto articolate, va rappresentato che, a regime, secondo il regolamento, il titolo di avvocato specialista, che consiste nel rilascio di un diploma e nell’inserimento in appositi registri pubblici tenuti dal Consiglio nazionale forense, attesta l’acquisizione nelle predette aree di diritto, in capo all’avvocato ininterrottamente iscritto all’albo da almeno sei anni, ed in possesso di ulteriori requisiti, tra cui la frequenza biennale di una scuola o di un corso di alta formazione riconosciuti dal CNF e tenuti da enti o soggetti iscritti in apposito registro del CNF, per un minimo di 200 ore complessive, nonché all’esito di apposito esame sostenuto con esito favorevole presso il CNF, di una “specifica e significativa competenza teorica e pratica, il cui possesso è attestato da apposito diploma rilasciato esclusivamente dal Consiglio nazionale forense e che deve essere conservata nel tempo secondo il principio della formazione continua” (art. 2).

La controversia è proposta dagli avvocati ricorrenti, iscritti all’albo professionale tenuto presso l’Ordine di Roma, che, esposta la lesività del provvedimento nei confronti della loro professionalità, ne deducono la nullità e l’annullabilità per vari profili, tra cui, in primis, il difetto di attribuzione in capo al CNF di potestà regolamentare nella materia de qua.

Resiste il Consiglio nazionale forense.

Resistono, altresì, le controinteressate Associazione Avvocati Giuslavoristi Italiani – AGI, Associazione Italiana Avvocati per la Famiglia – AIAF, Unione Camere Penali Italiane – UCPI, Unione Nazionale Camere Avvocati Tributaristi – UNCAT, Societa’ Italiana Avvocati Amministrativisti – SIAA.

Queste ultime, unitamente alla Unione Nazionale Camere Civili-UNCC, alla luce dell’impugnato regolamento (art. 11), hanno titolo in sede di prima applicazione ad espletare i corsi propedeutici al sostenimento dell’esame di specialista presso il CNF.

2. Com’è d’uopo il Collegio deve prioritariamente affrontate le questioni pregiudiziali.

2.1. Va respinta l’eccezione di carenza di interesse all’impugnazione, formulata dalle nominate associazioni, che, sottolineato che il regolamento è destinato ad operare esclusivamente a domanda, laddove il professionista intenda fregiarsi del titolo di avvocato specialista, sostengono che il regolamento non incide ex se sull’esercizio della professione legale come disciplinata dalla vigente normativa, difettando così di potenzialità lesiva della sfera dei ricorrenti, i quali, al più, potrebbero venirne incisi sotto un profilo di mero fatto, che non può trovare tutela nella sede adita.

L’eccezione non può essere condivisa né nell’impianto né nelle conclusioni.

E’ noto che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, dovendo il ricorso essere considerato inammissibile per carenza di interesse laddove l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (C. Stato, V, 4 marzo 2011, n. 1734).

Tali coordinate interpretative vanno calate nella fattispecie in esame apprezzando gli effetti discendenti dal gravato provvedimento, alla cui luce verificare sia se sussiste la lesione della sfera giuridica dei ricorrenti paventata in gravame, sia se i medesimi deriverebbero un vantaggio dall’accertamento della ricorrenza dei vizi dedotti e dalla conseguente statuizione giurisdizionale demolitoria del provvedimento stesso.

In tale percorso, si osserva che il regolamento assume espressamente lo scopo di “tutela dell’affidamento della collettività” (art. 7, comma 5), e ricollega altrettanto espressamente al rilascio del titolo di specializzazione, “esclusivamente dal Consiglio nazionale forense”, l’attestazione, nei confronti del professionista già iscritto all’ordine, di “una specifica e significativa competenza teorica e pratica”, in relazione alle considerate aree di diritto (art. 2).

E’ pertanto innegabile che il regolamento introduce una nuova, ulteriore e precipua qualificazione, con carattere di esclusività, attinente all’esercizio dell’attività forense, che si aggiunge, innovandola e arricchendola, a quella già attestata dall’iscrizione all’ordine, che, laddove protrattasi ininterrottamente per un dato periodo, ne costituisce solo uno dei presupposti.

Tale qualificazione si risolve in una ben precisa differenziazione – che assume rilevanza esterna essendo pubblicata a cura del CNF e spendibile sia nei rapporti tra avvocati e clienti sia nei rapporti tra gli stessi avvocati, ed è connotata dal carattere meritocratico testimoniato dalla frequenza dei corsi e dal superamento dell’esame da svolgersi presso il CNF – della posizione dei professionisti, già abilitati all’esercizio della professione legale, i quali, sussistendone le condizioni e sottomettendosi agli oneri, anche economici, recati dal provvedimento, conseguono il titolo, vedendosi in tal modo riconoscere un ampliamento di matrice pubblicistica delle attestazioni a loro favore, rispetto a quelli che ne restano privi, o per non aver assunto gli oneri stessi o per averli assunti senza esito positivo.

Ne deriva che non può porsi fondatamente in dubbio che è l’intera classe forense ad essere destinataria della nuova conformazione dell’attività professionale recata dal provvedimento.

In particolare, l’avvocato iscritto all’ordine forense, anche laddove, essendo in possesso dei prescritti requisiti, assuma volontariamente di non dotarsi del titolo di specializzazione, non perciò stesso può ritenersi giuridicamente indifferente alle scelte operate dal provvedimento, del quale è comunque destinato a risentire direttamente gli effetti, in termini di sopraggiunta scomparsa dell’elemento di apicalità del percorso professionale precedentemente rappresentato dalla sola iscrizione all’albo, superato dal possesso del titolo di avvocato specialista.

Conseguenzialmente, risulta pienamente ammissibile la domanda avanzata in questa sede dagli avvocati ricorrenti, tutti iscritti all’ordine professionale, di verifica giudiziale della conformità a legge dell’atto impugnato, che risulta preordinata all’utilità consistente nel mantenimento delle prerogative così come discendenti dall’iscrizione all’ordine.

Ed è evidente che, risolvendosi nella richiesta di tutela di un’attività professionale il cui esercizio è dal vigente ordinamento condizionato all’iscrizione in un albo, e che è volta al mantenimento delle stesse condizioni da esso ordinamento precedentemente assicurate, va anche escluso che, come in subordine sostenuto dagli eccepenti, il sottostante interesse possa qualificarsi come di mero fatto.

2.2. Le controinteressate associazioni ed il CNF eccepiscono altresì l’inammissibilità del gravame per la sussistenza di posizioni autonome e configgenti tra i ricorrenti (con particolare riferimento alla presenza o meno in capo ai ricorrenti dei requisiti che consentono di avvalersi della procedura prevista dal regolamento impugnato).

Neanche tale eccezione è conducente.

Rilevato che, in un ricorso collettivo, la ricorrenza dell’eventuale conflitto tra le posizioni dei ricorrenti va scrutinata in relazione all’interesse astrattamente perseguito (C. Stato, VI, 9 febbraio 2009, n. 710), osserva il Collegio che nella fattispecie non ricorre alcun conflitto, avendo i ricorrenti tutti adito la tutela giudiziale vantando la stessa qualità di iscritti all’ordine professionale, ed a difesa delle prerogative allo stato da tale iscrizione discendenti per ciascuno di essi.

La identità dell’interesse, di rilievo giuridico, speso in giudizio rende del tutto indifferente la eventuale diversificazione della concreta posizione dei ricorrenti rispetto alle disposizioni introdotte con il regolamento impugnato.

Tale elemento, infatti, viene in rilievo esclusivamente in sede di applicazione del regolamento impugnato, ed è pertanto suscettibile di essere travolto dall’accoglimento del gravame e dal conseguente annullamento dell’atto.

3. Ulteriori eccezioni pregiudiziali sono state dalle parti resistenti spiegate in relazione a singoli motivi di ricorso.

Il Collegio può, peraltro, senz’altro prescindere dal loro esame, atteso che il primo motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti denunziano la assoluta carenza di attribuzione in capo al CNF a regolare la materia de qua, per il quale non si pone alcuna questione pregiudiziale, e che presenta carattere assorbente, è fondato.

4. Ai sensi del terzo comma dell’art. 117 Cost., come sostituito dall’art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, la materia delle professioni appartiene alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni.

Con legge 5 giugno 2003, n. 131, sono state dettate disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento alla predetta legge costituzionale n. 3 del 2001.

L’art. 1 della ridetta legge 131/2003, ribadito al comma 3 che nelle materie appartenenti alla legislazione concorrente, le Regioni esercitano la potestà legislativa nell’àmbito dei princìpi fondamentali espressamente determinati dallo Stato o, in difetto, quali desumibili dalle leggi statali vigenti, ha delegato al comma 4, il Governo ad adottare, entro tre anni dalla data di entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi ricognitivi dei princìpi fondamentali che si traggono dalle leggi vigenti, nelle materie previste dall’articolo 117, terzo comma, Cost..

La ricognizione dei princìpi fondamentali in materia di professioni è intervenuta con d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 30.

In tale ambito, chiarito dall’art. 3, titolato “Tutela della concorrenza e del mercato”, che l’esercizio della professione si svolge nel rispetto della disciplina statale della tutela della concorrenza, ivi compresa quella delle deroghe consentite dal diritto comunitario a tutela di interessi pubblici costituzionalmente garantiti o per ragioni imperative di interesse generale, della riserva di attività professionale, delle tariffe e dei corrispettivi professionali, nonché della pubblicità professionale (comma 1), recita l’art. 4, comma 2, che “La legge statale definisce i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività professionali che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali la cui tutela compete allo Stato”.

Resta pertanto affermato che, anche in relazione alla tutela della concorrenza, è la legge statale a dover individuare i requisiti tecnico-professionali ed i titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali.

In particolare, secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, principio fondamentale in materia di professioni è la riserva a favore dello Stato per l’individuazione di nuove figure professionali e la disciplina dei relativi profili e titoli abilitanti, nonché della istituzione di registri professionali e la previsione delle condizioni per l’iscrizione ad essi” (da ultimo, Corte Cost., 15 aprile 2010, n. 132).

5. Chiarito il quadro normativo in cui si inserisce la controversia, il Collegio ritiene anzitutto di precisare, in via preliminare, che nella presente fattispecie va tenuta in disparte ogni questione di merito attinente l’opportunità o l’utilità della introduzione di una disciplina delle specializzazioni dell’attività forense, notoriamente non rimessa a questa sede.

Altrettanto è a dirsi in ordine alla necessità che l’ordinamento appresti utili misure per affrontare le “auto-proclamazioni” pubblicitarie di inesistenti specializzazioni forensi, descritto dalle parti resistenti: la problematica, di cui non si intende sminuire né la portata né la negativa incidenza sull’interesse pubblico generale all’amministrazione della giustizia e sul diritto di difesa in giudizio, non può, però, evidentemente rilevare in tema di individuazione del soggetto pubblico competente all’individuazione ed all’adozione delle misure stesse.

6. Tanto premesso, ed in relazione al sopra descritto quadro normativo, dal quale emerge graniticamente che la materia de qua è riservata al legislatore statale, osserva il Collegio che non risulta che il medesimo abbia esercitato detta riserva, né riformando direttamente l’ordinamento della professione forense, sede propria per l’introduzione di un istituto, quale quello delle specializzazioni, prima inesistenti, destinato ad innovare profondamente i termini dello svolgimento dell’attività, né attribuendo al CNF la competenza ad adottare in via regolamentare la disciplina delle specializzazioni della professione legale.

Di talchè al Collegio non è dato comprendere da quale fonte normativa il CNF abbia derivato la potestà, esercitata con l’atto impugnato, di creare ex novo una figura professionale precedentemente non contemplata dal vigente ordinamento – quella dell’avvocato specialista – che si aggiunge alle figure dell’avvocato iscritto all’albo e dell’avvocato abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori.

6.1. Al riguardo, infatti, a nulla vale sostenere, come fanno le parti resistenti, che la figura professionale dell’avvocato, anche dopo l’introduzione delle specializzazioni, “rimane assolutamente unica”, potendo comunque il professionista forense, dopo il superamento dell’esame di Stato, e l’iscrizione all’albo degli avvocati, “svolgere la propria attività professionale in tutti i settori dell’ordinamento indipendentemente dall’aver partecipato alla procedura prevista per il conseguimento del titolo qualificante di specialista”.

La valenza istitutiva di nuove figure professionali della impugnata normativa si desume infatti pacificamente dalla circostanza che il gravato regolamento prevede l’istituzione da parte del CNF di appositi registri pubblici ove possono iscriversi, sulla base del verificato possesso di specifici requisiti attestanti una determinata qualificazione professionale, gli avvocati specialisti nelle considerate aree di diritto (art. 5, comma 2).

Come ripetutamente chiarito dalla Corte Costituzionale, la stessa istituzione di un registro professionale e la previsione delle condizioni per l’iscrizione ad esso, prescindendosi dalla circostanza che tale iscrizione si caratterizzi o meno per essere necessaria ai fini dello svolgimento della attività cui l’elenco fa riferimento, hanno, già di per sé, “una funzione individuatrice della professione” (sentenze n. 57 del 2007; n. 355 del 2005; n. 300 del 2007).

6.2. Né, ai fini dell’esame della presente controversia, occorre spendere molte parole in punto di accertamento della natura, e dei poteri, anche amministrativi, del CNF, ovvero in ordine ai c.d. regolamenti “liberi” previsti dall’art. 17, comma 1, lett. c), della l. 23 agosto 1988, n. 400 [ovvero di quei regolamenti che derogano al principio generale secondo cui il potere regolamentare, espressione di una potestà normativa, secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinante in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti aventi i caratteri della generalità e dell’astrattezza, rispondendo a regole di stretta tipicità, deve sempre trovare nella legge la propria legittimazione (C. Stato, Atti norm., 7 giugno 1999, n. 107)], ovvero dei regolamenti “indipendenti” o “autonomi” (perché promananti da enti dotati, come il CNF, di indipendenza od autonomia), manifestazione di un potere di autoregolamentazione o autogoverno, invocati dal CNF, ma comunque ascrivibili alla compagine dei primi.

Invero, da un lato, si versa, come già sopra chiarito, in una materia riservata alla legge dello Stato, ciò che fa escludere ab origine l’astratta operatività degli strumenti invocati dalla parte resistente, in forza della prescrizione dettata dalla lett. c) del sopraccitato art. 17, quanto ai regolamenti “liberi”, e, oltre a ciò, in forza del principio di unitarietà dell’ordinamento giuridico, quanto ai regolamenti “indipendenti”.

Dall’altro, ed in ogni caso, alla luce della perdurante vigenza dell’art. 91 del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, recante “Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore”, convertito dalla l. 22 gennaio 1934, n. 36, che dispone che “Alle professioni di avvocato e di procuratore non si applicano le norme che disciplinano la qualifica di specialista nei vari rami di esercizio professionale”, non è consentito dubitare che la via regolamentare è assolutamente inidonea ad incidere autonomamente su tale preclusione, posta da fonte di rango normativo primario.

E, quanto a quest’ultimo profilo, non è privo di significato che le difese resistenti neanche tentino di illustrare la compatibilità delle norme regolamentari di cui si discute con l’art. 91 del r.d.l. n. 1578 del 1933.

Infine, merita comunque di essere segnalato che neanche è condivisibile l’argomentazione relativa alla rilevanza meramente interna delle norme regolamentari impugnate, spesa dalle parti resistenti in uno alle considerazioni relative alla potestà di autonoma regolamentazione: essa, infatti, per quanto sin qui esposto, si risolve in una mera asserzione teorica, ovvero priva di qualsiasi riscontro nell’impianto dispositivo oggetto di giudizio.

6.3. Le parti resistenti tentano infine di aggirare l’ostacolo costituito dalla carenza di una norma che attribuisca specificamente in capo al CNF la regolazione della materia de qua invocando recenti statuizioni di questo Tribunale (per tutte, Tar Lazio, III-quater, 17 luglio 2009, n. 7081), in forza delle quali, in tema di formazione forense, è stata riconosciuta la sussistenza del potere di normazione interna del CNF, e ciò ai sensi dell’art. 2 (“Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali”), comma 3, del d. l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248.

Recita la invocata disposizione dell’art. 2 del d. l. 223/2006:

“1. In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonchè al fine di assicurare agli utenti un’effettiva facoltà di scelta nell’esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali:

a) l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti;

b) il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonchè il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato dall’ordine;

c) il divieto di fornire all’utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l’oggetto sociale relativo all’attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità…..

3. Le disposizioni deontologiche e pattizie e i codici di autodisciplina che contengono le prescrizioni di cui al comma 1 sono adeguate, anche con l’adozione di misure a garanzia della qualità delle prestazioni professionali, entro il 1° gennaio 2007. In caso di mancato adeguamento, a decorrere dalla medesima data le norme in contrasto con quanto previsto dal comma 1 sono in ogni caso nulle”.

Alla luce della norma, però, neanche tale argomentazione risulta conducente.

Infatti:

– l’avvenuta abrogazione, da parte del riportato art. 2, comma 1, delle disposizioni legislative e regolamentari che prevedono, in riferimento a tutte le attività libero professionali ed intellettuali, il divieto anche parziale di svolgere pubblicità info
– nell’art. 2 del d.l. 223/2006 non vi è traccia né esplicita né implicita di una volontà o di un ratio abrogatrice del suddetto art. 91;

– la valorizzazione delle disposizioni deontologiche e pattizie e dei codici di autodisciplina emergente dal comma 3 dell’art. 2 in parola è chiaramente una misura adeguatrice, o di accompagnamento, con effetti interni allo stesso ambito regolatorio inter
– il meccanismo contemplato al comma 3 del ridetto art. 2, con l’apposizione di un termine perentorio all’attività adeguatrice deontologica o pattizia o dei codici di autoregolamentazione, scaduto il quale subentra la previsione della nullità ope legis
– la comminatoria della nullità ope legis di cui al ripetuto comma 3 è testualmente riferita alle sole previsioni deontologiche, pattizie e codicistiche in contrasto con il comma 1 dello stesso articolo, e non può certamente essere estesa alla norm
– alla già detta valorizzazione della sede pattizia e deontologica operata dal comma 3 viene senz’altro riconnessa, oltre che una pars destruens, una pars costruens, ma alla stessa non può ascriversi una portata generale od illimitata, ovver
– in particolare, il richiamo operato dal ridetto comma 3 alla “qualità delle prestazioni professionali”, riferito, com’è, al (normativamente) variegato ambito delle attività libero professionali ed intellettuali contemplato dall’art. 2 che lo cont
Infine, è appena il caso di osservare che l’art. 91 del r.d.l. n. 1578 del 1933 è rimasto del tutto estraneo alla congerie normativa considerata dalle sentenze amministrative di primo grado come appena sopra invocate da parte resistente. La circostanza, unitamente alla valenza meramente interna della regolazione della materia della formazione ivi considerata, fa escludere la sussistenza di qualsiasi profilo di sovrapponibilità, anche in relazione all’esito, delle relative controversie rispetto alla questione all’odierno esame.

6. Per tutto quanto precede, in accoglimento del primo motivo di doglianza, il ricorso deve essere accolto.

Per l’effetto, accertata la assoluta carenza di attribuzione in capo al CNF della regolamentazione assunta con il gravato provvedimento, lo stesso deve essere dichiarato nullo ai sensi dell’art. 21- septies, l. 7 agosto 1990, n. 241, categoria di invalidità dell’atto amministrativo per la quale l’art. 31, comma 4 del codice della giustizia amministrativa facoltizza il Collegio al rilievo d’ufficio.

Nella specie, comunque, la doglianza accolta, seppur senza trovare precisa corrispondenza nelle conclusioni rassegnate in ricorso, ha lamentato la nullità dell’atto impugnato.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.