Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
F.lli Esposito S.r.l. (Avv. Corrado Diaco) c. Comune di Casoria (Avv.ti Mario D’Urso ed Antonio
D’Urso) c. Ufficio Territoriale del Governo di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato di
Napoli)

sulla notifica del ricorso avverso l’impugnazione di informative antimafia atipiche

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia atipica – Ex art. 1 septies D.L. 692/1982,– Natura – Carenza di lesività autonoma – Sussiste

2. Processo amministrativo – Notifica ricorso – Presso domicilio dell’Amministrazione e non presso l’Avvocatura dello Stato ex artt. 11 T.U. 1611/1933 e 9 L. n. 103/1979 – Costituzione in giudizio dell’Amministrazione – Sanabilità ex tunc della notifica

3. Processo amministrativo – Notifica ricorso – Rinnovazione – Costituzione in giudizio – Sanabilità ex tunc della notifica – Efficacia

4. Processo amministrativo – Informativa antimafia atipica – Notifica del ricorso – All’Ufficio periferico e non al Ministero – Legittimità – Sussiste – Ragioni

5. Atti amministrativi – Informativa antimafia – Onere di istruttoria e di motivazione – Obbligo – Sussiste – Ragioni

1. L’informativa antimafia atipica ex art. 1 septies D.L. 629/82 si configura come manifestazione di pura conoscenza, alla quale è estranea qualunque connotazione volitiva di tipo provvedimentale e, quale atto meramente preparatorio ed endoprocedimentale, è inidonea a formare oggetto d’impugnazione giurisdizionale in via autonoma, per cui la sua capacità lesiva si concretizza soltanto con il successivo provvedimento comunale.

2. La notifica del ricorso introduttivo del giudizio al T.A.R., proposto nei confronti di un’Amministrazione dello Stato o di un Ente pubblico rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura dello Stato, se fatta presso il domicilio reale dell’Amministrazione anziché presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato come prescritto dagli artt. 11 T.U. 1611/1933 e 9 L. n. 103/1979, non comporta l’inammissibilità del ricorso ove l’intimato si sia costituito in giudizio, così sanando ex tunc la nullità della notificazione stessa (1)

3. Viene sanato, con efficacia “ex tunc”, il vizio di nullità della notificazione dell’atto di impugnazione dalla costituzione in giudizio delle parti cui l’impugnazione è diretta o dalla rinnovazione della notificazione disposta dal giudice (2)

4. È legittima la notifica del ricorso per l’impugnazione di un’informativa atipica ex art. 1 septies D.L. 629/82 effettuata all’Ufficio Territoriale del Governo e non anche al Ministero degli Interni, dal momento che il Prefetto nell’emanazione di informative antimafia esercita un potere funzionale e non delegato.

5. L’informativa antimafia deve essere annullata quando sia affetta da difetto di motivazione e di istruttoria, fondandosi su circostanze di fatto che, pure considerate nella loro globalità, non sono in grado di far desumere l’esistenza anche solo di un tentativo di infiltrazione mafiosa. In particolare (come nella specie) il collegamento familiare, se in alcuni casi può assumere rilevanza e far presumere l’esistenza del collegamento criminale, richiede, tuttavia, l’esistenza a corredo di un quadro indiziario e fattuale particolarmente significativo.

____________________________

1. cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2006, n. 312; id. Sez. IV, 3 settembre 2001, n.4599; id., Sez. V, 10 maggio 1994, n. 450; id., Sez. IV, 13 febbraio 1984, n. 87. Adunanza Plenaria, 16 dicembre 1980, n. 52;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3307; id., Sez. VI, 17 febbraio 1986, n. 121

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2987 del 2006, proposto da:

F.lli Esposito S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig.ra Ferrara Anna , rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Diaco, unitamente al quale elettivamente domicilia in Napoli, via dei Mille, n. 40;

contro

– Comune di Casoria, in persona del legale rappresentante pro tempore la Commissione straordinaria ai sensi degli artt. 143-144 d.lgs. 267/00, rappresentato e difeso dagli avv. Mario D’Urso ed Antonio D’Urso, con i quali elettivamente domicilia presso l’avv. Rosa Leggio in Napoli, via Monteoliveto n. 86;

– Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici ex lege domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 1;

–

a) della determinazione n. 12/06 adottata dal Comune di Casoria (Na) a firma del Dirigente p.t. V Settore a mezzo della quale sono revocate tutte le autorizzazioni rilasciate alla Impresa funebre F.lli Esposito Srl, notificata addì 15.3.2006; b) della nota dell’Ufficio TerritoriaIe del Governo di Napoli n. 200/Area 1 bis del 20.4.2005 emessa nei confronti della ricorrente società; c) se ed in quanto possa occorrere:

– della delibera n. 20 del 30.11.2005 della Commissione Straordinaria del Comune di Casoria, ivi compresi gli atti presupposti (parere reso da avvocato esperto in diritto amministrativo) se ed in quanto necessari;

– della nota del 4.4.2005 del Commissariato di P.S. di Afragola;

– della nota prot. 11410 dell’8.6.2005 a firma del Segretario Generale del Comune convenuto;

d) nonché di ogni atto preordinato, connesso, consequenziale o comunque lesivo degli interessi della ricorrente società.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i rispettivi atti di costituzione in giudizio del Comune di Casoria e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 12/06 del 13 marzo 2006 del dirigente del V Settore – Servizio commercio, notificata il successivo giorno 15 al legale rappresentante dell’impresa interessata, il Comune di Casoria revocava le autorizzazioni rilasciate alla impresa funebre F.lli Esposito s.r.l. ed in particolare l’autorizzazione n. 33/03 del 7 maggio 2003, per 1’esercizio di attività di agenzia di affari e commissioni per conto terzi nel settore servizio funebre, l’autorizzazione sanitaria n. 3044 del 7 maggio 2003 per l’autorimessa di carri funebri alla via P. Micca n. 10, l’autorizzazione dirigenziale del 10 novembre 2003, per condurre in esercizio l’attività di trasporti funebri, con mezzi propri, nell’ambito del territorio comunale, la comunicazione esercizio di vicinato prot. n. 10835 del 6 maggio 2003 per attività di vendita al dettaglio non alimentare alla via P. Micca n. 10 e la comunicazione di esercizio di vicinato prot. 10836 del 6 maggio 2003 per attività di vendita al dettaglio non alimentare alla via Delle Puglie n. 73.

Il provvedimento di revoca seguiva alla nota del 4 aprile 2005, Cat.Q.2.2/2005, con la quale il Commissariato P.S. di Afragola informava il sindaco del Comune di Casoria dell’esistenza di «una cointeressenza e un effettivo coinvolgimento operativo, nell’ambito dell’Impresa Funebre F.lli Esposito, di Di Paola Carmela, già destinataria di provvedimento di revoca di autorizzazione nel medesimo settore, come da determinazione dirigenziale n. 07/95, datata 8/3/2005, coniugata con Esposito Salvatore, già noto a codesto Ente», nonché alla comunicazione antimafia del 20 aprile 2005, prot. 200/Area 1 Bis, con cui il Prefetto di Napoli informava il Comune, ai sensi dell’art. 1 septies del d.l. 629/82, che sul conto della società F.lli Esposito s.r.l. sussisteva allo stato il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata.

Come successivamente chiarito nel corso del presente giudizio, la citata determinazione n. 07/05 di revoca di autorizzazione a carico della ditta Di Paola Maria Carmela era stata adottata a seguito di informativa antimafia sul suo conto, resa con nota dell’U.T.G. di Napoli del 10 febbraio 2005, prot. n. 200/Area 1 Bis.

Col ricorso in esame la società F.lli Esposito ha impugnato il predetto provvedimento dirigenziale n. 12/06 di revoca delle autorizzazioni summenzionate, unitamente agli atti indicati in epigrafe, tra cui l’atto di indirizzo rivolto al competente dirigente dalla Commissione straordinaria al vertice del Comune di Casoria affinché fosse riattivato il procedimento di revoca delle autorizzazioni alla ricorrente, già due volte iniziato e poi archiviato senza l’adozione di alcun provvedimento.

Sostiene la ricorrente che gli atti impugnati sarebbero affetti da carenze istruttorie e motivazionali, contraddittorietà e sviamento di potere, in quanto, rispetto ai procedimenti in precedenza avviati e conclusi, non sarebbe intervenuta alcuna nuova istruttoria, il Comune avrebbe omesso di valutare autonomamente i fatti e, in ogni caso, non sarebbe esistito alcun elemento di collegamento con la criminalità organizzata.

Il ricorso, originariamente notificato (oltre che al Comune di Casoria) all’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli presso la sua sede in data 13 aprile 2006, e quindi depositato il 2 maggio 2006, è stato nuovamente notificato, il 17 maggio 2006, allo stesso Ufficio presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli.

Il Comune di Casoria si è costituito in giudizio per difendere la legittimità del provvedimento impugnato e, con successiva memoria, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto notificato correttamente presso l’Avvocatura dello Stato solo dopo la scadenza del termine di impugnazione.

La tardività della seconda notifica è stata eccepita anche dall’Avvocatura dello Stato nella memoria di costituzione per l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, in cui ha altresì dedotto la tardività del gravame, con riferimento alla data di conoscenza dell’informativa prefettizia, ed il difetto di legittimazione passiva della Prefettura, in quanto mero organo periferico del Ministero dell’Interno.

La ricorrente ha replicato con memoria depositata il 26 giugno 2006, sostenendo che la costituzione in giudizio dell’amministrazione a mezzo dell’Avvocatura dello Stato sanerebbe con effetto retroattivo il difetto di notifica e che l’evocazione in giudizio dell’organo periferico in luogo della amministrazione centrale, per il principio della inscindibilità della personalità giuridica dello Stato, non integrerebbe gli estremi dell’errore di identificazione del legittimato passivo.

La domanda cautelare di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato è stata respinta con ordinanza n. 1934 del 5 luglio 2006.

In vista dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato una memoria con cui, evidenziando che l’informativa antimafia negativa nei confronti della F.lli Esposito sarebbe stata sostanziata dalla informativa prefettizia (nota U.T.G. di Napoli del 10 febbraio 2005) posta alla base della revoca dell’autorizzazione amministrativa nei confronti della ditta di Di Paola Maria Carmela, quale congiunta di Esposito Salvatore, e del connesso pericolo d’infiltrazione camorristica quali imprese entrambe riconducibili al predetto Esposito Salvatore, controindicato ai fini antimafia, ha reso noto che, nelle more del presente giudizio, l’informativa prefettizia a carico della ditta Di Paola è stata annullata per vizi istruttori e motivazionali, insieme al conseguente provvedimento di revoca delle autorizzazioni, con decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 285 del 26 gennaio 2010.

La ricorrente ha, perciò, concluso, ferme restando le censure proposte col ricorso, che, venuta meno la predetta informativa prefettizia, verrebbe meno e dovrebbe essere annullata anche la determina adottata dal Comune di Casoria oggetto di gravame.

Alla pubblica udienza del 14 aprile 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente debbono essere esaminate le questioni processuali concernenti la domanda e la instaurazione del rapporto processuale, sollevate dalle parti resistenti.

Vanno disattese le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del gravame, rispettivamente sollevate con riferimento alla data in cui la ricorrente avrebbe avuto conoscenza della informativa prefettizia ed al fatto che il ricorso, inizialmente notificato presso il domicilio reale dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, sarebbe stato nuovamente notificato presso l’Avvocatura dello Stato dopo che già era decorso il termine di impugnazione.

Quanto al primo aspetto, dalla documentazione agli atti del giudizio risulta che dell’esistenza e del contenuto dell’informativa prefettizia la ricorrente era al corrente almeno dal 2-3 maggio 2005 (date in cui ne aveva preso visione ed estratto copia, come risulta dalla nota difensiva del 5 maggio 2005 nel procedimento di revoca dell’autorizzazione: doc. 13 della produzione di parte ricorrente); trattandosi, tuttavia, di una informativa antimafia resa ai sensi dell’art. 1 septies d.l. 629/82, la sua capacità lesiva si è concretizzata soltanto con il successivo provvedimento comunale.

Quanto al secondo aspetto, va osservato quanto segue.

L’art. 10 della legge 3 aprile 1979, n. 103 ha esteso ai giudizi dinanzi al Consiglio di Stato e ai Tribunali amministrativi regionali l’art. 1 della legge 25 marzo 1958 n. 260, con la conseguenza che l’atto introduttivo del giudizio amministrativo deve essere notificato, a pena di nullità, alle Amministrazioni dello Stato presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l’Autorità giudiziaria alla quale è portata la causa (C.d.S., Ad. Plen., 6 giugno 1990, n. 5).

Costituisce principio generale del processo, e non soltanto del processo civile, quello secondo cui la nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo cui è destinato, in quanto «se il vizio d’origine nell’atto è rimasto senza conseguenze per fatti concludenti sopravvenuti, l’interesse ad una persistente rilevazione di nullità deve cedere di fronte alla realtà di una avvenuta sanatoria» (così C. Cost. n. 97 del 1967, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del terzo comma dell’art. 11 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, nei limiti in cui la norma escludeva la sanatoria della nullità della notificazione degli atti giudiziari alle pubbliche amministrazioni qualora non fosse avvenuta presso la competente Avvocatura di Stato).

Ciò giustifica il prevalente orientamento secondo cui l’invalidità della notificazione effettuata nel domicilio reale dell’amministrazione, anziché presso l’Avvocatura dello Stato, è sanata con effetto ex tunc dalla costituzione in giudizio della amministrazione irritualmente intimata (ex multis, C.d.S., sez. VI, 31 gennaio 2006, n. 312; sez. IV, 3 settembre 2001, n.4599; sez. V, 10 maggio 1994, n. 450; sez. IV, 13 febbraio 1984, n. 87. Ad. plen., 16 dicembre 1980, n. 52), a prescindere dalla questione della sfera di applicazione della regola, testualmente riguardante i ricorsi nulli, piuttosto che la nullità della notificazione, dal r.d. 17 agosto 1907, n. 642 (art. 17, co. 3: «la comparizione dell’intimato sana la nullità e la irregolarità dell’atto, salvo i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione»).

Nel caso in esame, lo scopo della realizzazione di un effettivo contraddittorio tra le parti può dirsi raggiunto, poiché l’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio difendendo anche nel merito l’operato dell’amministrazione, dimostrando di essere in grado di esercitare il diritto di difesa, come in effetti lo ha esercitato.

Vero è che la rappresentazione in giudizio delle ragioni pubbliche è stata stimolata attraverso una nuova notificazione del ricorso, stavolta presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato; ma sarebbe paradossale riconoscere efficacia sanante ad una difesa “spontanea” da parte dell’amministrazione e negarla, invece, ad una difesa “sollecitata” dal privato mediante la reiterazione della notifica, seppur decorso il termine di impugnazione.

Se un dubbio può sorgere su una tale conclusione, esso è legato alla natura decadenziale del termine per proporre il ricorso giurisdizionale e dalla consumazione del potere di impugnazione che ne consegue: potendosi essere indotti a ritenere che, trattandosi di termine sottratto alla disponibilità delle parti, l’ammissibilità del ricorso richieda, comunque, che la costituzione del contraddittorio si realizzi entro quel termine, indipendentemente dal fatto che avvenga attraverso una valida notifica o mediante volontaria costituzione in giudizio della parte irritualmente intimata, la quale, una volta spirato il termine, non potrebbe, comunque, accettare una invalida notificazione, anche se effettuata tempestivamente (TAR Campania Napoli, sez. I, 25 ottobre 1984, n. 519; id., sez. unica, 18 gennaio 1983, n. 12).

Si tratta, però, di una tesi risalente quanto minoritaria che non merita adesione, sia per le ragioni già esposte, sia perché sconfessata dal dato normativo.

A risolvere definitivamente ogni dubbio, infatti, soccorre la regola dell’art. 291 c.p.c.

Secondo il primo comma dell’art. 291 c.p.c. la rinnovazione iussu iudicis della notificazione nulla dell’atto introduttivo del giudizio impedisce ogni decadenza e, per costante orientamento giurisprudenziale, ciò avviene anche qualora la rinnovazione della notificazione sia effettuata spontaneamente dalla parte, anticipando quanto il giudice è tenuto a disporre.

La Corte di cassazione ha chiarito che la sanatoria (del vizio della originaria notificazione) riguarda anche il caso in cui la nuova notificazione sia intervenuta a termine ormai scaduto, in quanto essa, impedendo ogni decadenza, rende tempestiva la (primitiva) impugnazione (ex multis, Cass., sez. trib., 28 luglio 2003, n. 11623, relativa ad una ipotesi in cui la parte aveva assunto l’iniziativa della rinnovazione; Cass., sez. I, 29 novembre 2004, n. 22486; Cass., sez II, 26 marzo 2008, n. 7836); ciò coerentemente con la finalità della norma, che è proprio quella di salvaguardare gli effetti della prima notifica nulla mediante la sua rinnovazione.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha riconosciuto l’applicabilità dell’art. 291 c.p.c. anche al processo amministrativo – ora espressamente sancita dall’art. 46, comma 24, della l. 18 giugno 2009, n. 69 -, affermando, di conseguenza, che se la notificazione dell’atto di impugnazione è nulla il relativo vizio può essere sanato, con efficacia ex tunc, dalla costituzione in giudizio delle parti cui l’impugnazione è diretta o dalla rinnovazione della notificazione (C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3307; C.d.S., sez. VI, 17 febbraio 1986, n. 121).

Resta da esaminare l’ulteriore questione processuale concernente il fatto che evocato in giudizio è stato l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli e non il Ministero dell’Interno, come ha rilevato l’Avvocatura dello Stato eccependo il difetto di legittimazione passiva dell’organo periferico della amministrazione dell’Interno.

In base all’art. 4 della legge 25 marzo 1958, n. 260, l’erronea individuazione dell’autorità amministrativa competente a stare in giudizio deve essere eccepita dall’Avvocatura dello Stato alla prima udienza con la contemporanea indicazione della persona cui l’atto doveva essere notificato, nel qual caso il giudice prescrive un termine entro cui rinnovare l’atto introduttivo; precisa la legge che «l’eccezione rimette in termini la parte».

L’erronea indicazione dell’organo convenuto in rappresentanza dell’amministrazione non dà luogo, dunque, ad inammissibilità del ricorso e non implica difetto di legittimazione passiva, ma una mera irregolarità rilevabile solo con le modalità e le conseguenze previste dalla norma testé citata.

Ne segue che l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’Avvocatura dello Stato è priva di fondamento.

Occorre invece verificare se, essendosi l’Avvocatura dello Stato costituita in giudizio per l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli e non anche per il Ministero dell’Interno, ricorrano o meno in concreto le condizioni perché il Tribunale assegni un termine alla ricorrente, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 260/58, perché provveda a rinnovare il ricorso nei confronti del Ministero dell’Interno presso la stessa Avvocatura dello Stato.

La giurisprudenza, in particolare della Corte di Cassazione, ha più volte affermato che l’Ufficio Territoriale del Governo è privo d’autonoma soggettività e di capacità di resistere e di stare in giudizio, in quanto semplice ufficio periferico del Ministero dell’Interno, organo sovraordinato alla Prefettura ed unico competente ad esprimere la volontà dell’amministrazione rispetto ai terzi.

La medesima giurisprudenza ha ritenuto che tale principio soffra eccezione in tutti i casi in cui le articolazioni periferiche agiscano sulla base di un potere, non delegato ma funzionale, loro riconosciuto ex lege (Cass., sez. II, 24 settembre 2007, n. 19586; Cass., SS.UU., 14 febbraio 2006, n. 3117), il che avverrebbe, ad esempio, in tema di sanzioni per violazioni al codice della strada od in tema di sanzioni per violazioni alla normativa sugli assegni bancari, quando i Prefetti sono titolari di un autonomo potere, oltre che dispositivo, anche rappresentativo, in quanto abbiano essi stessi adottato ordinanze-ingiunzioni.

Nel caso, qui in esame, delle informative prefettizie antimafia c.d. atipiche o supplementari, emesse ai sensi dell’art. 1 septies del decreto legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, come successivamente integrato dalla legge 15 novembre 1988, n. 486, il potere di informativa in questione, originariamente spettante all’Alto commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa, è successivamente stato attribuito al Ministro dell’Interno con facoltà di delega nei confronti dei Prefetti e del Direttore della Direzione investigativa antimafia (art. 2, comma 2-quater, del d.l. 29 ottobre 1991, n. 345, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 1991, n. 410).

Sebbene per tale ragione non possa certo affermarsi che le attribuzioni ex art. 1 septies d.l. 629/82 spettino ai Prefetti in via originaria, nondimeno la delega in questione, una volta esercitata con carattere di generalità, accresce la competenza della autorità prefettizia legittimandola ad agire con rilevanza esterna: gli elementi di fatto e le altre indicazioni utili di cui alla norma in questione sono raccolti, valutati e comunicati ai soggetti interessati dal Prefetto, al quale non può, dunque, negarsi né sotto il profilo formale né sotto quello sostanziale la natura di autorità emanante l’atto.

Tanto più ciò appare vero, in quanto lo stesso d.p.r. 6 giugno 1998, n. 252, recante il regolamento di semplificazione dei procedimenti di rilascio delle comunicazioni ed informazioni antimafia, mostra di considerare il Prefetto come l’autorità naturalmente investita delle funzioni di verifica e di informativa antimafia, non soltanto ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490, ma anche dell’art. 1 septies del d.l. 629/82, come emerge dal richiamo che alle disposizioni di quest’ultima previsione è effettuato nell’art. 10 (“Informazioni del prefetto”) del d.p.r. n. 252/98 (seppur al fine di limitare, al di fuori del caso delle procedure di appalto, la prassi di integrare le informazioni sulla sussistenza di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa con ulteriori notizie circa i precedenti penali o di polizia dei soggetti controllati, prassi rammentata nella circolare del Ministero dell’Interno 18 dicembre 1998, n. 559, contenente istruzioni applicative del regolamento).

Gli uffici centrali dell’amministrazione dell’Interno restano, dunque, di norma estranei all’attività di prevenzione e cautela svolta localmente dalle Prefetture e voler imputare al Ministero gli atti posti in essere dal Prefetto ai sensi dell’art. 1 septies d.l. 629/82 si risolverebbe in una attribuzione che, alla luce di quanto detto, non trova idoneo riscontro nel dato normativo e fattuale.

Giova ricordare ancora che l’intimazione in giudizio della Prefettura non ha impedito alla Avvocatura dello Stato di difendere nel merito l’azione amministrativa, proprio perché questa azione appartiene non agli uffici centrali del Ministero ma alla Prefettura, in possesso di tutte le necessarie informazioni e alla quale spetta la decisione di emettere l’informativa supplementare in questa sede contestata.

Deve, pertanto, escludersi la necessità di rinnovare la notifica del ricorso introduttivo estendendola al Ministero dell’Interno.

2. Venendo al merito della vicenda, non è controverso che l’informativa prefettizia supplementare o atipica a carico della ricorrente società F.lli Esposito si basa sugli stessi elementi a fondamento della informativa prefettizia del 10 febbraio 2005 emanata nei confronti della ditta Di Paola Maria Carmela, in ragione della ritenuta sussistenza di una cointeressenza e di un coinvolgimento operativo nella ditta F.lli Esposito della Di Paola Carmela.

A tale conclusione l’autorità prefettizia risulta giunta sulla scorta delle dettagliate circostanze di fatto, di natura indiziaria ma nondimeno gravi, precise e concordanti, evidenziate nella relazione di servizio del 26 maggio 2005 redatta da agenti del Commissariato di P.S. di Afragola all’esito di un controllo presso la ditta Di Paola, che avvalorano l’ipotesi secondo cui la legale rappresentante della F.lli Esposito sarebbe stata una prestanome della famiglia Di Paola – Esposito e che non appaiono validamente contrastate mercé il semplice richiamo, nel gravame, a “buoni rapporti pregressi” e “rapporti di buon vicinato” tra le due signore, oltre all’assenza di un ruolo formale della Di Paola nella società F.lli Esposito o di contratti direttamente stipulati con la medesima società o terzi, data l’evidente incompatibilità che una formalizzazione di rapporti avrebbe avuto con il ricorso, invece, a soggetti interposti.

Quanto, tuttavia, ai possibili legami con la criminalità organizzata, nel corso del presente giudizio è stato documentato che l’informativa prefettizia a carico della ditta Di Paola è stata, nelle more, annullata con decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 285 del 26 gennaio 2010, che giudicando l’istruttoria condotta dall’amministrazione viziata da gravi lacune, ha ritenuto (evidentemente, allo stato degli atti) «immotivata e inattendibile la ricostruzione in base alla quale l’amministrazione è giunta ad affermare l’esistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa».

Essendo stata esclusa dal giudice di appello la rilevanza delle ragioni addotte, allo stato, per fondare un giudizio di controindicazione nei confronti della ditta Di Paola (seppure, si ripete, per insufficienze istruttorie e motivazionali che non precludono un rinnovo di quel giudizio, qualora emendabile dei vizi predetti), a fortiori quelle stesse ragioni non possono valere a pregiudicare l’odierna ricorrente.

Tanto basta per l’accoglimento della domanda demolitoria proposta col ricorso e l’annullamento, per l’effetto, della nota prefettizia e, per invalidità derivata, dei provvedimenti conseguentemente adottati dall’amministrazione comunale.

Non può essere, invece, accolta la domanda di risarcimento del danno, non quantificato né provato in giudizio e comunque non sorretto dal requisito della colpa dell’amministrazione, che va esclusa alla luce degli alterni esiti della vicenda giudiziaria che ha interessato la presupposta informativa antimafia a carico della ditta Di Paola,

3. La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe (n. 2987/06) nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati .—

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 14 e 28 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/6/2010 n.13340 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Teresi

Ambiente e territorio – Rifiuti – Residui di produzione – Sono tali – Motivi.

In materia di rifiuti occorre distinguere tra il c.d. residuo di produzione che è tale, pur se suscettibile di eventuale utilizzazione previa trasformazione, ed il sottoprodotto che – al contrario – non è un rifiuto; infatti sussiste un sottoprodotto quando il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima sia non solo eventuale ma “certo, senza previa trasformazione, e avvenga nel corso del processo di produzione”. Dunque, ciò che non nuoce all’ambiente e può essere inequivocabilmente e immediatamente utilizzato come materia prima secondaria in un processo produttivo si sottrae alla disciplina dei rifiuti, mentre tale disciplina trova piena applicazione in tutti i casi di materiale di risulta che possa essere sì utilizzabile, ma solo eventualmente ovvero “previa trasformazione”.

Composta dagli Ill.mi Signori:

dott. Pierluigi Onorato Presidente

1. dott. Alfredo Teresi Consigliere rel.

2. dott. Claudia Squassoni Consigliere

3. dott. Guida I. Mulliri Consigliere

4. dott. Giulio Sarno Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

– sul ricorso proposto da
–
Frioli Daniela, nata a Trento il 00.00.0000, avverso la sentenza pronunciata dal Tribunale di Rovereto 24.03.2009 che, con la concessione delle circostanze attenuanti generiche e la diminuente del rito abbreviato, l’ha condannata alla pena di €. 6.000 di ammenda per il reato di cui agli art. 81 cpv.; 256, comma 1 lettera a), d. lgs. n. 152/2006;

– Visti gli atti, la sentenza denunciata e il ricorso;

– Sentita in pubblica udienza la relazione del Consigliere dott. Alfredo Teresi;

– Sentito il PM nella persona del PG dott. Alfredo Montagna, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

osserva

Con sentenza in data 24.03.2009 il Tribunale di Rovereto condannava Frioli Daniela, con la concessione delle attenuanti generiche, alla pena di €. 6.000 di ammenda quale colpevole, essendo amministratore unico della Bonetti Giorgio s.r.l., di avere effettuato attività di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi prodotti da terzi [kg. 15.061,8 di rifiuti non specificati altrimenti prodotti dalla MEMC Electronic Materiale s.p.a. di Merano], in assenza di iscrizione all’albo nazionale Gestori ambientali di cui all’art. 212, comma 5, d. lgs. n. 152/2006 per il trasporto di rifiuti prodotti da terzi.

In particolare, il NOE di Trento aveva accertato che, nel periodo 10.09.2007/16.01.2008, la società rappresentata dall’imputata, in assenza d’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali, aveva svolto attività di raccolta e di trasporto di oltre 15 tonnellate di rifiuti prodotti dalla società MEMC compiendo attività di selezione, cernita e separazione del silicio puro dai cristalli di quarzo, con rispedizione del silicio alla MEMC come materia prima secondaria e con stivaggio dei cristalli di quarzo all’interno di un capannone in appositi big-bag, come rifiuti perché destinati allo smaltimento e non al riutilizzo con conseguente insussistenza delle condizioni fissate dall’art. 181 bis d. lgs. n. 152/2006 per l’esclusione della nozione di rifiuto.

Proponeva ricorso per cassazione l’imputata denunciando violazione di legge; contraddittorietà, e manifesta illogicità della motivazione.

Esponeva che entrambi i minerali trattati dalla sua ditta rientrano nella nozione di materie prime o di sottoprodotto, come definite dall’art. 181 bis del d. lgs. n. 4/2008 [il silicio riconsegnato, dopo la separazione, alla ditta MECM e il quarzo, raccolto in big-bag per il successivo recupero, da trasferire ad altre ditte], sicché non era sanzionabile la loro raccolta e il trasporto.

Inoltre, la società era munita dell’autorizzazione per lo smaltimento e il recupero dei rifiuti di cui all’art. 208 del d. lgs n. 152/2006, sicché il relativo trasporto era consentito, anche a tenore dell’art.188 stesso decreto, senza che occorresse altra autorizzazione.

Aggiungeva che la sentenza “pare” prescindere dalla contestazione dell’accusa (trasporto non autorizzato) essendo, invece, intervenuta condanna per lo smaltimento del quarzo, depositato nei big-bag, in quanto non destinato al riutilizzo, donde l’erroneità della decisione per avere disconosciuto che il quarzo è una materia prima pregiata commerciabile temporaneamente stivata in attesa di essere posta in commercio.

Chiedeva l’annullamento della sentenza.

Il motivo sulla configurabilità del reato non è puntuale perché censura con argomentazioni articolate in fatto la decisione che è esente da vizi logico-giuridici, essendo stati indicati gli elementi probatori emersi a carico dell’imputata e confutata ogni obiezione difensiva.

La sentenza, infatti, ha correttamente ritenuto ricorrenti le condizioni che integrano il concetto normativo di trasporto non autorizzato di rifiuti non pericolosi, limitatamente al quarzo, così correttamente qualificando parte dei materiali pervenuti alla società rappresentata dall’imputata in quanto non iscritta all’Albo nazionale Gestori ambientali di cui all’art. 212, comma 5, d. lgs. n.152/2006 per il trasporto di rifiuti prodotti da terzi.

E’ stato accertato, in fatto, che l’ingente quantitativo di materiali residuati dal ciclo produttivo della società MEMC, non impiegata direttamente nel ciclo produttivo aziendale, è stato sottoposto a selezione, cernita e separazione, sì da isolare due qualità di minerali: il silicio per successivo invio alla ditta di provenienza aziendale che lo destinava al reimpiego nel ciclo produttivo; il quarzo che, dopo la separazione, era stivato in grossi sacchi nel capannone della società rappresentata dall’imputata.

E’ stato puntualizzato da questa Corte [nella sentenza n. 20499/2005 RV. 231528] che l’art. 14, comma 2, del decreto legge 8 luglio 2002 n. 138, com. in legge 8 agosto 2002 n. 178, nel porre l’interpretazione autentica della definizione di “rifiuto” stabiliva che non ricorre la decisione di disfarsi, di cui alla lett. b) del primo comma della medesima disposizione, per beni o sostanze e materiali residuali di produzione o di consumo ove sussista una delle seguenti condizioni: a) se gli stessi potevano essere effettivamente e oggettivamente riutilizzati nel medesimo o in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo, senza subire alcun intervento preventivo di trattamento e senza recare pregiudizio all’ambiente; b) se gli stessi potevano essere effettivamente e oggettivamente riutilizzati nel medesimo o in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo, dopo aver subito un trattamento preventivo senza che si rendesse necessaria alcuna operazione di recupero tra quelle individuate nell’allegato C del cit. d.lgs. n. 22 del 1997.

L’art. 14 cit., al primo comma precisava in positivo la nozione di rifiuto e delineava poi al secondo comma una fattispecie derogatoria che escludeva l’illecito penale.

La pronuncia della Corte di giustizia (sez. II, 11 novembre 2004, C-457/02) ha esaminato la questione di compatibilità del cit. art. 14 con la normativa comunitaria di riferimento e ha chiarito che la specificazione della nozione di rifiuto, della quale è pur sempre necessaria comunque un’interpretazione estensiva in ragione dei principi di precauzione e prevenzione espressi dalla normativa comunitaria in materia, è possibile solo nei limiti in cui sia sottratta alla relativa disciplina ciò che risulti essere un mero “sottoprodotto”, del quale l’impresa non abbia intenzione di disfarsi.

Quindi, occorre essenzialmente distinguere tra residuo di produzione, che è un rifiuto, pur suscettibile di eventuale utilizzazione previa trasformazione, e sottoprodotto, che invece non lo è, fermo restando che la nozione di rifiuto, ai sensi degli art. 1 della direttiva 75/442, nella sua versione originale, e della direttiva 78/319, non deve intendersi nel senso che essa esclude le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutilizzazione economica.

E a tal fine – afferma la Corte di giustizia nella citata decisione – in tanto è ravvisabile un sottoprodotto in quanto il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima sia non solo eventuale, ma “certo, senza previa trasformazione, e avvenga nel corso del processo di produzione”.

Ciò che non nuoce all’ambiente e può essere inequivocabilmente e immediatamente utilizzato come materia prima secondaria in un processo produttivo si sottrae alla disciplina dei rifiuti, che non avrebbe ragion d’essere; la quale invece trova piena applicazione in tutti i casi di materiale di risulta che possa essere sì utilizzabile, ma solo eventualmente ovvero “previa trasformazione”; ciò che, proprio in ragione del principio di precauzione e prevenzione richiamato dalla Corte di giustizia, comporta l’applicazione della disciplina di controllo dei rifiuti.

Tuttavia – ha precisato la Corte – occorre interpretare in maniera estensiva la nozione di rifiuto, per limitare gli inconvenienti o i danni dovuti alla loro natura, e quindi occorre circoscrivere la fattispecie esclusa, relativa ai sottoprodotti, alle situazioni in cui il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima non sia “solo eventuale, ma certo, senza trasformazione preliminare, e nel corso del processo di produzione”.

Anche alla luce della nuova normativa di cui al d. lgs. n. 152/2006, che ha introdotto la nozione di sottoprodotto, il suddetto orientamento è stato mantenuto quanto al reimpiego certo e sicuro del residuo di lavorazione.

Nella specie, corretta è la decisione del Tribunale sull’insussistenza dei presupposti sopraindicati con riferimento alla riutilizzazione effettiva e oggettiva del quarzo in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo.

L’impiego certo in un processo di produzione è risultato in concreto escluso sia per l’incertezza sulla destinazione finale del minerale (non essendo stata neppure menzionata l’azienda del reimpiego) poiché è emerso solo che il materiale era stivato in un locale aziendale e non era stato ceduto a un soggetto abilitato all’utilizzo in proprio del materiale stesso.

Pertanto, trattandosi di rifiuto, il trasporto del quarzo dalla ditta di produzione a quella incaricata della separazione del silicio integra la fattispecie criminosa de qua non essendo quella rappresentata dall’imputata iscritta all’albo di cui all’art. 212 del citato decreto, iscrizione che non può essere sopperita dall’autorizzazione di cui all’art. 208 del d. lgs n. 152/2006 che abilita solo allo smaltimento o al recupero di rifiuti, anche pericolosi e non al loro trasporto.

Correttamente, quindi, è stato ritenuto che tali decisivi elementi, minimizzati nei motivi di ricorso, depongano inequivocabilmente per la configurabilità del reato.

Grava sulla ricorrente l’onere delle spese del procedimento.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

Cosi deciso in Roma nella pubblica udienza del 13.04.2010.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA il 9 GIU. 2010

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 9/6/2010 n.2210 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono, est. F. Guarracino
School Bus Service s.r.l. (Avv. Renato Labriola) c. Comune di Pompei (Avv. Gennaro Barbato) c. Buonotourist s.r.l. (Avv. Lodovico Visone)

sulle disposizioni giuridiche in materia di garanzie nelle procedure negoziate ex art. 125, comma XI, D.Lgs. 163/06

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Affidamento di servizio scolastico – Procedura negoziata ex art. 125, comma XI, D.Lgs. 163/06 – Disciplina giuridica – D.P.R. 384/01 – Polizza fideiussoria – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

È legittimo il bando di gara per l’affidamento di un servizio (nella specie concessione di trasporto scolastico) da concedere con procedimento negoziato ex art. 125, comma XI, D.Lgs. 163/06 che non prevede l’allegazione all’offerta economica della polizza fideiussoria ex art. 75 del medesimo codice sugli appalti pubblici dal momento che tale tipo di procedimento ha valenza di una procedura di cottimo fiduciario, che, nelle more dell’emanazione del regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici, chiamato a disciplinare anche i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia (art. 125, comma. XIV, D.Lgs. 163/06), resta soggetto alla disciplina dettata dal D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, il quale rimette alla discrezionalità della P.A. l’obbligo di allegare la polizza fideiussoria nelle procedure ex art. 125, comma XI, D.Lgs. 163/06.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6613 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

School Bus Service s.r.l., in persona dell’ amministratore unico e legale rappresentante Casillo Salvatore, rappresentata e difesa dall’avv. Renato Labriola, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via Depretis 78 presso l’avv. Francesco Landolfi;

Comune di Pompei, in persona del sindaco pro tempore avv. Claudio D’Alessio, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Barbato, presso cui domicilia in Napoli, Piazza G. Bovio n. 8 presso lo studio Ricciardelli;

Buonotourist s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., dr. Gerardo Buonocore, rappresentata e difesa dall’avv. Lodovico Visone, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. Bruno Ricciardelli, in Napoli, P.zza G. Bovio, n. 8;

Quanto al ricorso introduttivo:

della determinazione del Dirigente del VII Settore n. 421 del 22.09.2009, registrata al Registro Generale delle Determinazioni in pari data col n. 1411, di aggiudicazione provvisoria del servizio di trasporto scolastico di circa 144 alunni di scuola elementare in favore della ditta Buonotourist s.r.l.;

del verbale di gara del 7 settembre 2009; del verbale di gara del 10 settembre 2009; del verbale di gara del 15 settembre 2009; di ogni altro atto ad esso collegato, connesso, preordinato e conseguente.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti:

della determinazione n. 5064 del 23.11.2009, del Settore VII — Servizio Scuola del Comune di Pompei, di aggiudicazione definitiva del servizio; del contratto stipulato tra il Comune di Pompei e la Buonotourist s.r.l; di ogni altro atto ad esso collegato, connesso, preordinato e conseguente.

Nonché per il risarcimento del danno in forma specifica o, in via gradata, per equivalente.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pompei e della Buonoturist S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2010 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 20 novembre e depositato il 2 dicembre 2009, la School Bus Service s.r.l., avendo partecipato ad una procedura negoziata indetta dal Comune di Pompei per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni di scuola elementare dei plessi “S. D’Acquisto” e “Villa dei Misteri”, ha impugnato la determinazione n. 421 del 22 settembre 2009 del Dirigente del VII Settore del Comune di Pompei di aggiudicazione provvisoria della procedura alla ditta Buonotourist s.r.l. per ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare, con risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Pompei e la Buonotourist s.r.l., eccependo la tardività e l’infondatezza del gravame,

Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2009 la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 22 e depositato il 25 gennaio 2010, la ricorrente ha altresì impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva ed il contratto stipulato tra la ditta aggiudicataria e l’amministrazione.

Le parti hanno prodotto scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 12 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Si duole la ricorrente che, nel corso della procedura di affidamento in questione, alla quale hanno partecipato soltanto due ditte, l’altra concorrente Buonotourist s.r.l. non sia stata esclusa dalla gara.

Vanno preliminarmente disattese le eccezioni di tardività del gravame.

Una prima eccezione in tal senso è stata sollevata dal Comune di Pompei, secondo cui, trattandosi di una procedura con due soli concorrenti, l’omessa esclusione della ditta controinteressata sarebbe stata immediatamente lesiva degli interessi della società ricorrente, che rimasta sola in gara sarebbe divenuta automaticamente aggiudicataria.

L’assunto va disatteso, poiché è solo col provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Buonoturist che è stato definitivamente precluso alla ricorrente l’affidamento del servizio.

Per analoga ragione, poiché l’aggiudicazione definitiva non è mai atto interamente confermativo ed esecutivo, conseguendo ad una nuova e distinta valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento, va respinta anche l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla ditta controinteressata con riferimento alla data della aggiudicazione provvisoria.

Venendo al merito della vicenda, secondo la ricorrente la Buonoturist sarebbe incorsa in due cause di esclusione: la prima, per aver omesso di allegare all’offerta l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto qualora fosse risultata affidataria, richiesta a pena di esclusione dal comma 8 dell’art. 75 del d.lgs. 163/06, che in quanto norma imperativa integrerebbe ex lege il contenuto del bando, il quale si limitava a richiedere il solo versamento della cauzione provvisoria; la seconda, per aver fornito una dichiarazione incompleta ex art. 38 co. 1 lett. b) e c), del d.lgs. 163/06, con particolare riferimento alla figura del direttore tecnico in carica e di quelli cessati nell’ultimo triennio.

Il ricorso non merita accoglimento.

La procedura è stata espressamente indetta dal Comune di Pompei ai sensi dell’art. 125, co. 11, del d.lgs. 163/06 per l’affidamento del servizio mediante procedura negoziata con il criterio dell’offerta economicamente più bassa.

Si verte, dunque, di una procedura di cottimo fiduciario, che, nelle more dell’emanazione del regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici, chiamato a disciplinare anche i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia (art. 125, co. 14, d.lgs. 163/06), resta soggetto alla disciplina dettata dal decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384, nei limiti di compatibilità con le disposizioni dello stesso codice (art. 253, co. 22 lett. b, d.lgs. 163/06).

Il richiamato D.P.R. 384/01 norma lo svolgimento della procedura, stabilendo che «per l’esecuzione a cottimo fiduciario le amministrazioni richiedono almeno cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d’invito. Quest’ultima di norma contiene: l’oggetto della prestazione, le eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualità e le modalità di esecuzione, i prezzi, le modalità di pagamento nonché la dichiarazione di assoggettarsi alle condizioni e penalità previste e di uniformarsi alle vigenti disposizioni» (art. 5, co. 1).

La prescrizione di garanzie è, dunque, eventuale e rimessa alla decisione della stazione appaltante («la lettera di invito …. contiene …. le eventuali garanzie …»).

Ciò non contrasta col predetto limite di compatibilità con le disposizioni del codice, attesa la natura meramente suppletiva che le disposizioni contenute nella parte II del d.lgs. 163/06 (tra cui l’art. 75 sulle garanzie a corredo dell’offerta) assumono nel caso di contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (art. 121, co. 1, d.lgs. 163/06).

Nel caso in esame, la lettera di invito (pag. 4, lett. B) ed il capitolato speciale di appalto (art. 6) si limitavano a prescrivere la prestazione della cauzione provvisoria e non richiedevano anche che le imprese concorrenti producessero l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto.

Segue da ciò l’infondatezza del primo profilo di censura.

Quanto al secondo profilo di doglianza, in base all’art. 125, co. 12, del d.lgs. 163/06 l’affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneità morale prescritti per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente.

Nel caso delle società a responsabilità limitata, quale appunto l’aggiudicataria Buonoturist, l’art. 38 del d.lgs. 163/06 prescrive che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) – che la ricorrente assume violate – siano rese dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico.

La lettera di invito richiedeva che i concorrenti rendessero una dichiarazione sostitutiva di certificazione con cui attestassero, tra l’altro, «di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/06», precisando che la dichiarazione andava estesa a tutti i soci, in caso di società in nome collettivo, a tutti gli accomandatari, nel caso di società in accomandita semplice, ed a tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, senza far menzione dei direttori tecnici.

In tanto, tuttavia, può pretendersi che le imprese concorrenti rendano le prescritte dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/06 anche per i direttori tecnici, in carica ovvero cessati nel triennio, in quanto tale posizione figuri nel loro organigramma aziendale. Senonché, la ditta controinteressata ha contestato che per la tipologia di servizi oggetto dell’appalto fosse necessario essere muniti di un direttore tecnico, e la ricorrente non ha neppure affermato, ad esempio in base a risultanze di certificazioni camerali, che la Buonoturist abbia od avesse avuto in passato un direttore tecnico, finendo in tal modo per formulare una censura di natura ipotetica.

La censura, perciò, non può avere positivo seguito.

Per tali ragioni, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto, siccome infondato.

Del pari va disattesa la pretesa risarcitoria, non essendo dimostrata l’ingiustizia del danno lamentato dalla ricorrente.

La novità delle questioni giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe (n. 6613/09). —

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/6/2010 n.13722 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. S. Fantini
G. C. e altri (OMISSIS) (avv.ti C. Viola e A. Faloci) c/ Regione Umbria
(avv.ti C. Iannotti e P. Manuali) e nei confronti del Comune di Spoleto (n.c.)

preavviso di rigetto e diniego di erogazione di contributi ex L.R. Umbria 12 agosto 1998 n. 30

Procedimento amministrativo – Art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Nel caso di rigetto di istanza di ammissione a contributo – E’ applicabile

L’istituto del preavviso di rigetto trova applicazione anche in sede di adozione di un provvedimento di rigetto di un’istanza di ammissione a contributo (nella specie, i ricorrenti avevano domandato integrazione del contributo già concesso, ai sensi della L.R. Umbria 12 agosto 1998 n. 30, per finanziare i maggiori oneri derivanti dalla perizia di variante al progetto approvato)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 463 del 2009, proposto da:
G. C. e altri (OMISSIS), tutti rappresentati e difesi dall’avv. Carlo Viola, con domicilio eletto presso l’avv. Adriana Faloci in Perugia, via dei Folosofi, 23/C;

contro

Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Casimiro Iannotti, Paola Manuali, con i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, corso Vannucci, 30;

nei confronti di

Comune di Spoleto, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della nota n. 34293 del 30 giugno 2009 a firma del “Responsabile tematico” dello Sportello Unico Impresa e cittadino, Tema edilizio – ufficio terremoti del Comune di Spoleto, notificato in data 14.07.09;

– della determinazione n. 90091 dell’8 giugno 2009 a firma del dirigente della Direzione regionale ambiente, territorio e infrastrutture della Regione Umbria – Servizio ricostruzione edifici privati, programmi integrati di recupero e risorse finanziarie,
– della delibera della Giunta Regionale n. 749 del 2007 nella parte in cui ha costituito il presupposto della decisione e, in ogni caso, lett. c), c.1) e c.2);

– della circolare n. 86248 del 29 maggio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, appartenenti al condominio sito nel Comune di Spoleto alla via Minervio, irreparabilmente lesionato a seguito degli eventi sismici del 1997, premettono di avere presentato, in data 3 giugno 2004, domanda di ammissione a contributo ai sensi della l.r. n. 30 del 1998.

Con determina dirigenziale n. 27 del 7 febbraio 2005 il Comune di Spoleto comunicava l’ammissione a contributo della domanda stessa; con le determine n. 284 del 28 agosto 2006 e n. 1364 del 30 agosto 2006 sono stati erogati euro 1.316.390,25 a titolo di contributo per la ricostruzione.

Espongono che il condominio ha presentato, in data 4 dicembre 2007, una domanda di variante al progetto originario, con la richiesta di adeguamento del contributo per la realizzazione delle relative opere anche alla luce del piano delle sopravvenienze, tenendo conto delle, pur illegittime, previsioni sopravvenute della D.G.R. n. 749 del 14 maggio 2007 (modificative della precedente disciplina dettata dalla D.G.R. n. 5180 del 1998, alla cui stregua era stato redatto il progetto originario).

La D.G.R. n. 5180 prevedeva che «sono ammesse varianti nel corso dell’esecuzione dei lavori, nel rispetto delle procedure previste dal presente atto, fermo restando il limite del contributo massimo concesso per ogni edificio»; la delibera n. 749 del 2007 stabilisce invece la finanziabilità de «le varianti alle opere strutturali e alle consequenziali finiture connesse dovute al verificarsi, durante l’esecuzione dei lavori, di circostanze non prevedibili al momento della redazione dei progetti, riconducibili ai casi di cui al’art. 132, comma 1, lett. b), c) e d) del d.lgs. n. 163 del 2006».

Il Comune di Spoleto, con determina n. 559 dell’8 agosto 2009, assentiva la variante presentata dal condominio, anche in considerazione della nuova disciplina della D.G.R. n. 749 del 14 maggio 2007, e ricalcolava il contributo da erogare in base agli interventi da svolgere.

Il finanziamento veniva incrementato di euro 184.115,98, con la precisazione che «per il calcolo del nuovo contributo sono stati considerati solo i lavori che rientrano nei casi di imprevedibilità di cui al punto c.1) della D.G.R. n. 749 del 2007».

Siffatto incremento rientrava comunque nel limite massimo concedibile per l’edificio identificato con il n. 2308.

Rappresentano come peraltro con determinazione dirigenziale n. 90091 in data 8 giugno 2009 la Regione Umbria abbia espresso «parere negativo al finanziamento dei maggiori oneri derivanti dalla perizia di variante al progetto di lavori strutturali e di finitura connessi all’edificio n. 2308».

Vengono in questa sede impugnate la nota prot. n. 34293 del 30 giugno 2009 del Comune di Spoleto che si è limitata ad allegare il parere regionale, di cui alla determinazione dirigenziale n. 90091 dell’8 giugno 2009, pure fatta oggetto di gravame, unitamente alla delibera della G.R. n. 749 del 2007, nella parte in cui ha costituito il presupposto della decisione.

Deducono a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione del principio di ragionevolezza e di tutela del legittimo affidamento del privato; inapplicabilità della D.G.R. n. 749 del 2007 e/o illegittimità della stessa per l’irragionevolezza, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia della sua applicazione retroattiva; violazione dell’art. 4 della legge n. 61 del 1998.

La delibera di G.R. n. 5180 del 1998, alla stregua della quale era stato presentato il progetto originario, fissava i requisiti per la presentazione dei progetti di intervento sugli edifici lesionati dagli eventi sismici del 1997.

Detti requisiti sono stati pienamente rispettati, tanto che il progetto presentato dal condominio è stato assentito e finanziato senza rilievi.

L’art. 6 della normativa quadro per l’erogazione dei contributi prevedeva la possibilità di presentare varianti in corso d’opera suscettibili di ricevere finanziamento aggiuntivo, a condizione di rispettare il limite del contributo massimo concesso per ogni edificio; ciò comporta che il progetto originario veniva chiaramente redatto tenendo conto della possibilità di richiedere ed ottenere varianti successive.

La sopravvenuta previsione della D.G.R. n. 749 del 2007, nel rinviare alla disciplina di cui all’art. 132, comma 1, lett. b), c) e d) del d.lgs. n. 163 del 2006, viola gravemente l’affidamento ingenerato nel privato dalla precedente D.G.R. n. 5180 del 1998, e risulta dunque irrazionale, ingiusta ed illogica.

Tali previsioni si pongono in contrasto con la D.G.R. n. 5180/98 ed anche con l’art. 4 della legge n. 61 del 1998 che, istituendo il finanziamento, pone come unico limite il contributo massimo per edificio.

E’ stato così violato il legittimo affidamento maturato in forza della normativa vigente; è infatti evidente che la possibilità di presentare varianti successive incide sulle tecniche redazionali della progettazione originaria, presentata prima del 2007.

La previsione impugnata esplica dunque un indubbio ed illegittimo effetto retroattivo; del che è stata consapevole la stessa Giunta, che, nella delibera, distingue ben tre regimi, senza però contemplare un periodo di transizione che, consentendo ai privati di adeguarsi alle nuove norme, ne possa effettivamente tutelare l’affidamento (la non applicazione delle previsioni più restrittive della delibera n. 749 del 2007 si basa sul fatto del tutto casuale che il privato abbia presentato la variante prima che la delibera stessa fosse pubblicata).

Appare dunque evidente come la lett. c1), che costituisce il fondamento del parere negativo espresso dalla Regione, violi il legittimo affidamento del privato, come situazione giuridicamente protetta a fronte del potere amministrativo.

2) Violazione della D.G.R. n. 749 del 2007; violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

La determina dirigenziale regionale non si è basata su di un’istruttoria condotta da una commissione tecnica, come previsto dal punto c1) della D.G.R. n. 749 del 2007, ma da un solo tecnico, del quale non è possibile neppure desumere la qualifica.

Inoltre il parere regionale non tiene affatto in considerazione la presupposta istruttoria comunale.

E’ altresì mancata la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, impedendosi agli interessati di puntualmente controdedurre.

3) Violazione della D.G.R. n. 749 del 2007 in merito alla finanziabilità delle opere in variante; infondatezza dell’atto istruttorio della Regione.

La relazione istruttoria allegata alla determina n. 90091 dell’8 giugno 2009 propone l’adozione del parere negativo alla finanziabilità della variante in corso d’opera assumendo in maniera del tutto apodittica che «non si ravvisa la sussistenza di elementi di imprevedibilità dovuti al verificarsi di evenienze di carattere accidentale, al rinvenimento di reperti storici o artistici ed alla sorpresa geologica …, in quanto le circostanze indicate quali motivazioni fondamentali della variante in argomento attengono più propriamente a situazioni ragionevolmente prevedibili che avrebbero dovuto essere indagate nell’ambito di una puntuale verifica dello stato di fatto dell’edificio e di cui si sarebbe dovuto tenere conto in fase di progettazione».

Oltre alla difformità tra la valutazione del Comune e quella della Regione, è da evidenziare il travisamento dei fatti in cui è incorsa l’Amministrazione regionale, la quale non ha considerato che la fattispecie in esame rientra nelle ipotesi prese in esame dalla D.G.R. n. 749 del 2007, in quanto le lavorazioni di cui alla variante in corso d’opera rivelano tutte un carattere di manifesta accidentalità ed imprevedibilità. Per quanto concerne i consolidamenti fondali esterni, si è tenuto conto del rinvenimento di elementi e manufatti di valenza storica (fognatura romana), con conseguente modifica della lavorazione prevista da aggiungere all’elemento di sorpresa geologica.

I saggi effettuati si sono rivelati del tutto inidonei a consentire la precisa individuazione e quantificazione delle lavorazioni necessarie per il consolidamento; ed invero il progetto è stato eseguito sulla scorta di saggi delle murature e dei maschi murari, ma con l’esigenza di rispettare i residenti dell’intero edificio, che veniva utilizzato per attività commerciali, al piano terreno, e per abitazioni e studi professionali nei piani superiori.

Si tratta dunque di opere imprevedibili, con l’aggiunta della c.d. “sorpresa geologica”, connessa alla presenza di terrapieni.

Va inoltre considerato che nel corso dei lavori si è determinato il completo crollo del solaio di calpestio di un locale posto al piano terra, al momento dell’ingresso della macchina per l’esecuzione dei micropali.

Si è costituita in giudizio la Regione Umbria chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 10 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo mezzo di gravame si deduce la violazione dell’affidamento del cittadino, nella considerazione che la delibera di G.R. 14 maggio 2007, n. 749, sopravvenuta alla delibera 14 settembre 1998, n. 5180, sulla quale era stata conformata la domanda di concessione del contributo avanzata dai ricorrenti, abbia mutato in senso restrittivo la disciplina delle varianti ai progetti presentati. Atteso il rapporto intercorrente tra la tecnica di redazione dei progetti e l’ammissibilità delle varianti, la limitazione delle circostanze legittimanti le varianti alle opere strutturali, disposta posteriormente alla presentazione del progetto, comporta un vulnus dell’affidamento ingenerato dal precedente provvedimento.

La censura, nell’assolutezza del postulato che la permea, non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed infatti, è pur vero che la delibera n. 5180 del 1998 poneva come unico limite sostanziale delle varianti quello del contributo massimo concedibile, mentre la delibera n. 749 del 2007 le consente solamente per l’ipotesi del verificarsi, durante l’esecuzione dei lavori, di circostanze non prevedibili al momento della redazione dei progetti, riconducibili ai casi di cui all’art. 132, comma 1, lett. b), c) e d) del d.lgs. n. 163 del 2006, ma ciò non significa che la possibilità della variante sia venuta meno.

Né può condividersi l’assunto dei ricorrenti che ravvisa la lesione della tutela dell’affidamento nel fatto che un più ampio margine di ricorso alla variante si riflette sulla tecnica di redazione dei progetti, i quali, conseguentemente, potevano essere meno dettagliati e completi.

Nessuna norma consente tale lettura, la quale contrasta, quanto meno, con l’obbligo di correttezza che deve ispirare anche il rapporto del privato con l’Amministrazione, e che si traduce, tra l’altro, nella completezza della documentazione posta a supporto di una domanda di sovvenzione.

E’, del resto, insito nel concetto di variante progettuale il riferimento ad un quid novi, che, a qualche titolo, giustifica la modifica della precedente richiesta di contributo pubblico, ma che può costituire ragione di affidamento meritevole di tutela solo nella misura in cui dipenda da un fatto “non imputabile” o “non prevedibile” dal soggetto richiedente un provvedimento attributivo di vantaggi economici.

Allo stesso tempo, non è ravvisabile la violazione dell’art 4 del d.l. 30 gennaio 1998, n. 6 (convertito nella legge 30 marzo 1998, n. 61), il cui comma 7 dispone che i contributi sono concessi dai Comuni, sulla base di modalità e procedure definite, d’intesa, dalle Regioni, nei limiti delle disponibilità, e con priorità per i soggetti residenti in immobili totalmente o parzialmente inagibili.

2. – Il secondo motivo di ricorso è invece parzialmente fondato.

Occorre anzitutto precisare che l’art. 1, punto c.1), della deliberazione di G.R. n. 749 del 2007 non richiede obbligatoriamente che la Regione, ai fini del parere vincolante che è chiamata a rendere in ordine alla finanziabilità di una variante, demandi l’istruttoria ad una commissione tecnica; è questa solamente una possibilità, come bene chiarisce l’ultimo periodo della disposizione in esame, la quale precisa che l’ufficio regionale, ricevuto il provvedimento del Comune che approva la variante ed autorizza l’esecuzione dei lavori, «valuta l’opportunità di sottoporlo all’esame di una apposita commissione tecnica da istituire con successivo e separato atto».

Né può ravvisarsi una reale contraddittorietà tra la determina comunale e quella regionale, sia perché si tratta di atti provenienti da diverse Amministrazioni, seppure inseriti nell’ambito di una medesima vicenda procedimentale, sia perché sono espressione di poteri differenti, competendo al Comune di approvare la variante ed autorizzare l’esecuzione dei lavori, ed alla Regione di autorizzarne il finanziamento.

Appare invece illegittima la mancata comunicazione del c.d. “preavviso di rigetto”, che ha precluso l’ultima fase del contraddittorio.

Ed invero, come chiarito dalla prevalente giurisprudenza, proprio con riferimento ad un diniego di ammissione di un progetto ad un finanziamento pubblico, la deroga stabilita dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 per i procedimenti concorsuali necessita di interpretazione restrittiva, vista la sua natura eccezionale, e non è dunque estensibile ad un procedimento caratterizzato da una valutazione specifica delle singole istanze, sfociante nell’adozione di un provvedimento individuale (Cons. Stato, Sez. VI, ord. 30 agosto 2006, n. 4519).

Non può neppure ritenersi che l’art. 12 della legge generale sul procedimento amministrativo sia incompatibile con l’art. 10 bis, in quanto la prima disposizione prescrive che nei procedimenti attributivi di vantaggi economici l’Amministrazione deve previamente pubblicizzare i criteri e le modalità alle quali intende attenersi nella loro erogazione, mentre la seconda introduce l’obbligo di far partecipare al procedimento i soggetti che con la propria istanza lo hanno attivato, per consentire loro di indurre, mediante le proprie argomentazioni, l’Amministrazione a mutare avviso (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 17 luglio 2007, n. 6503); si tratta dunque di norme contemporanemante applicabili.

D’altro canto, l’Amministrazione non ha dimostrato e neppure dedotto l’inevitabilità od ineluttabilità del provvedimento di diniego del parere favorevole, dovendosi pertanto escludere anche l’applicabilità dell’art. 21 octies della stessa legge sul procedimento.

3. – Ed anzi, procedendo così alla disamina del terzo motivo, non appare condivisibile neppure l’assunto motivazionale che sorregge il parere negativo e la presupposta relazione istruttoria, poggiante sull’«insussistenza di elementi di imprevedibilità dovuti al verificarsi di evenienze di carattere accidentale, al rinvenimento di reperti storico-artistici o alla presenza di sorprese geologiche, così come previsto dal punto 2), lett. c), della D.G.R. n. 749/2007».

Si evince infatti che le lavorazioni indicate nel progetto di variante hanno carattere di accidentalità ed imprevedibilità, rispetto alla valutazione tecnica che si è resa possibile in occasione del terremoto, e dunque nelle circostanze di fatto, inevitabilmente precarie, che hanno caratterizzato la redazione del primo progetto.

I saggi all’epoca realizzati non hanno consentito di evidenziare l’esistenza di terrapieni su cui poggiavano i massi di calcestruzzo; solo con l’integrale rimozione delle pavimentazioni sono emerse le lesioni dei solai “a volta”, che sembravano, invece, in buono stato; inoltre, in fase di esecuzione dei lavori, si è determinato il crollo del solaio di calpestio di un locale sito al piano terra, probabilmente dipendente dalle precarie condizioni delle travature in legno, infiltrate dall’umidità derivante da una sottostante condotta fognaria.

Non può dunque sostenersi che la variante in corso d’opera si sia resa necessaria in ragione di una carente verifica dello stato dell’edificio compiuta in occasione del primo progetto, ma piuttosto sembra ascrivibile a cause impreviste ed imprevedibili in quel momento, rientranti nell’ambito della previsione di cui all’art. 132 del d.lgs. n. 163 del 2006, e dunque compatibili con la nuova disciplina contenuta nella deliberazione di G.R. n. 749 del 2007.

La relazione tecnica del 14 aprile 2008, nelle conclusioni finali, dà atto delle difficoltà progettuali concernenti uno stabile “di remota costruzione”, nel quale è emersa l’esistenza di un complicato reticolo di fognature all’interno dei locali al piano terra e posto su quote diverse, nonché di livelli sovrapposti di pavimentazione e massi di sottofondo, poggianti su terrapieno di materiale sciolto, che ha dovuto essere rimosso.

4. – Alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del parere negativo regionale, di cui alla nota prot. n. 90091 dell’8 giugno 2009, nonché della nota prot. n. 34293 in data 30 giugno 2009 del Comune di Spoleto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria accoglie il ricorso, e, per l’effetto, annulla il parere negativo regionale, di cui alla nota prot. n. 90091 dell’8 giugno 2009, e la nota prot. n. 34293 in data 30 giugno 2009 del Comune di Spoleto.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2010

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