Pres. A. Guida, est. P. Corciulo
Gestione Ge.Ri.Al. S.r.l. (Avv. Giovanni Fiorentino) c. Comune di Pimonte (Avv. Francesco Arenante) intervento ad adiuvandum Giovanni Acampora ed altri (Avv. Giovanni Fiorentino)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla controversie aventi ad oggetto provvedimenti comunali di fissazione tariffa TARSU

Giurisdizione e competenza – Rifiuti – TARSU – Fissazione della tariffa – Esercizio del potere regolamentare comunale – Giurisdizione G.A. – Sussiste

Le controversie aventi ad oggetto provvedimenti comunali con cui in via autoritativa e nell’esercizio di poteri discrezionali è fissata la tariffa per la TARSU ed esercitato il relativo potere regolamentare rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo[1]

————–

[1] cfr. Cass. S.U. 1.3.2002 n. 3030; Cons. Stato, V, 1.7.2003 n. 1379.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 4458/08 R.G., proposto da:

Gestione Ge.Ri.Al. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Fiorentino, unitamente al quale domicilia elettivamente in Napoli, via Luca Giordano,120 presso lo studio dell’avv. Pascariello;

Comune di Pimonte, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Armenante, unitamente al quale domicilia elettivamente in Napoli, via Massimo Stanzione,18, presso lo studio Cervelli;

ad adiuvandum:

Giovanni Acampora, Anna De Conte, Giuseppe Chierchia, Maria Cariello, Giuseppina Afeltra, Rosa Martire, Michele Palummo, Antonetta Attianese, Maria Somma, Immacolata Cuomo, Vincenza Afeltra, Antonino Somma, Giovanna Somma, Rosa Cioffi, Emilia Milone, Gennaro Somma, Sebastiano Balestrieri, Ciro Donnarumma, Cira Cuomo, Carmela Palummo, Ciro Balestrieri, Michele Donnarumma, Lucia Balestrieri, Rosanna Balestrieri, Maria Balestrieri, Domenico Caiazzo, Lucia Chierchia, Vincenzo Afeltra, Speranza Troiano, Anna Somma, Anna Maria Chierchia, Maria Grazia Somma, Ciro Coticella, Annunziata Alfano, Eugenio Cuomo, Vincenzo Ruocco, Paola Sabatino, Aniello Iovine, Michele Fortunato, Rosanna Minieri, Raffaele Vuolo, Alfonso Vuolo, Di Lieto Domenico, Barbara Di Martino, Mafalda Palummo, Michele Somma, Anna Di Maio, Stanislao Somma, Francesco Caiazzo, Francesco Di Palma, Anna Romano, Giuseppe Coticella, Gennaro Di Martino, Michele Scala, Vincenzo Romano, Mauro Donnarumma, Carmine Scala, Aurora Romano, Giovanni Cuomo, Catello Cesarano, Catello Donnarumma, Fiorentino Mascolo, Antonio Palummo, Pasquale Attianese, Elisabetta Durazzo, Andrea Durazzo, Stanislao Somma, Genoveffa Somma, Umberto Fortunato, Anna Palummo, Orsola Fusco, Maria Teresa Fusco, Pasquale Palummo, Anna Ruocco, Stanislao Somma, Ciro Palummo, Maria Migliaccio, Anna Migliaccio, Carmela Carrubba, Ciro Somma, Orsola Avitabile, Aniello Somma, Anna Vincenza Cuomo, Angela Somma, Maria Grazia Donnarumma, Stanislao Somma, Gaetano Iovine, Giovanni Scala, Vincenzo Montagna, Salvatore Fortunato, Aniello Donnarumma, Giovanni Sabatino, Michele Fortunato, Aniello Fortunato, Pietro Amodio, Giuseppe Scala, Salvatore Iovine, Anna Coticelli, Vincenzo Sabatino, Consiglia Santarpia, Carmela Chierchia, Gennaro Iovine, Cristina Fortunato, Giuseppe Sabatino, Antonio Sabatino, Raffaele Imparato, Umberto Somma, Iolanda D’Amora, Italo Donnarumma, Alfonso Pentangelo, Pietro Sabatino, Catello Aiello, Carmela Donnarumma, Angela Amodio, Annamaria Donnarumma, Maria Verdoliva, Mario Aiello, Fabio Cuomo, Lucia Cuomo, Giuseppe Somma, Mauro Del Sorbo, Giuseppe Romano, Ventura Minieri, Gaspare Coticella, Antonino Imparato, Giovanni Battista Donnarumma, Annunziata Donnarumma, Eugenio Di Palma, Carmela Montagnaro, Basilio Sabatino, Raffaele Grosso, Pasquale Amodio, Anna Donnarumma, Nicola Parlato, Luigi D’Aniello, Mario Palummo, Michele Fortunato, Alessandro Fortunato, Michele Petrucci, Aniello Verdoliva, Biagio Moccia, Salvatore Scala, Alfonso Somma, Pietro Milo, Maria Carmela Amodio, Lucia Attianese, Angiolina Lamberti, Eduardo Del Gaudio, Aniello Somma, Michele Montuori, Carmine Aniello, Antonio Donnarumma,
tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Fiorentino, con domicilio eletto presso Carlo Pascariello in Napoli, via Luca Giordano n. 120;

1) della deliberazione di Giunta municipale del Comune di Pimonte n. 38 dell’8 maggio 2008, avente ad oggetto: “tassa smaltimento rifiuti solidi urbani anno 2008”, nella parte in cui determina le nuove tariffe della tassa da applicarsi per il corrente anno 2008 per la categoria 7, portando l’importo unitario ad € 5,46/mq ed in via derivata tutto il suo impianto;

2) del regolamento comunale per l’applicazione della tassa de qua, nella parte in cui all’art. 11, per effetto della deliberazione di Giunta sub 1), esso viene modificato con riferimento alla categoria C/3, nonché agli immodificati parametri Kr e Kq, in quanto determinativi della misura unitaria dell’imposizione tributaria;

3) di tutti i pareri, gli atti ed i provvedimenti connessi, antecedenti e successivi, comunque lesivi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pimonte;

Visto l’atto di intervento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Uditi all’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2009 – relatore il cons. Paolo Corciulo – i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La socità Gestione Ge.Ri.Al s.r.l., titolare della gestione di esercizio alberghiero nel territorio del Comune di Pimonte, ha impugnato innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale la deliberazione di Giunta comunale n. 38 dell’8 maggio 2008, con la quale sono state fissate le nuove tariffe della TARSU ed in particolare nella parte in cui per la categoria n. 7 – Alberghi, Pensioni, Aziende ad Agriturismo – l’importo unitario è stato determinato nella misura di € 5,46/mq. Oggetto di impugnazione è stato anche il relativo regolamento comunale nella parte in cui viene modificato con riferimento alla categoria C/3 ed ai parametri Kr e Kq, in relazione alla nuova misura unitaria della tariffa. (non è chiaro: forse è una modifica al precedente regolamento?)

Con il primo motivo di impugnazione la società ricorrente ha dedotto che secondo quanto previsto dall’art. 61 della legge n. 507/1993 l’incremento della tariffa deve essere determinato, per quanto concerne i costi generali, con riferimento ai dati del consuntivo del gettito dell’anno precedente (che non deve essere superato) e non anche a quelli del preventivo come illegittimamente ha fatto il Comune resistente.

In secondo luogo, ha dedotto che è stato violato anche il principio relativo alla decurtazione del costo per lo spazzamento, operabile in una misura tra il 5% ed il 15%, in quanto non addebitabile al contribuente, poiché era stato superato il costo massimo possibile, secondo quanto stabilito dall’art. 61, comma 3 bis della legge n. 507/93.

Con la terza censura ha eccepito la violazione del principio del “chi inquina paga”, in considerazione del fatto che non sono state indicate le ragioni dei criteri di classificazione delle tariffe prescelte, secondo quanto stabilito dall’art. 69 comma 2 della legge n.507/93.

Infine, ha dedotto che non è stata data rilevanza all’omogeneità tra alberghi ed appartamenti domestici, essendosi del tutto irrazionalmente indicato un costo unitario per i primi di € 5,46 e per i secondi di € 3,01.

Si è costituito in giudizio il Comune di Pimonte, che nel rilevare l’infondatezza del ricorso, ne ha eccepito l’inammissibilità per difetto di giurisdizione, nonché per carenza di legittimazione attiva, mancando il nome della società ricorrente nei ruoli di esazione, né avendo questa denunciato l’uso degli immobili relativi all’albergo asseritamente tenuto in gestione.

Hanno spiegavato in giudizio intervento ad adiuvandum i soggetti indicati in epigrafe.

Nella camera di consiglio del 10 settembre 2008, il Tribunale con ordinanza n. 2368/08, ha respinto la domanda cautelare.

All’udienza di discussione del 22 aprile 2009, in vista della quale parte ricorrente ed il Comune di Pimonte hanno depositato memorie conclusionali, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente va affermata la giurisdizione di questo Tribunale poiché oggetto di controversia sono i provvedimenti del Comune resistente con cui in via autoritativa e nell’esercizio di poteri discrezionali è stata fissata la tariffa per la TARSU ed esercitato il relativo potere regolamentare (Cass. S.U. 1.3.2002 n. 3030; Cons. Stato, V, 1.7.2003 n. 1379).

Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.

Infatti, per un verso come risulta dalla certificazione n. 3897 del 24 marzo 2009 depositata dal Comune agli atti del giudizio la Ge.Ri.Al.s.r.l. non risulta inclusa nei ruoli della riscossione, non ha presentato denuncia di occupazione dei locali, né ha aderito al condono TARSU, per altro verso la società ricorrente, nonostante la contestazione del Comune resistente, non ha fornito alcuna prova in ordine alla gestione di immobili in Pimonte e alla sottoposizione all Tarsu ,in tal modo evidenziandosi una totale estraneità della ricorrente all’area applicativa del tributo, con inevitabili ricadute processuali anche relativamente alla configurabilità della necessaria legittimazione all’impugnazione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Prima Sezione dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Compensa interamente tra le parti le spese e competenze del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 22 aprile 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/6/2009 n.3173 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso Est. Altavista
Rigacci (Avv. Magaldi) c/ Università degli Studi di Firenze (Avv. dello Stato) ed altri

sul giudizio individuale  e collegiale delle commissioni nelle procedure relative a pubblici concorsi

Concorsi Pubblici – Università Commissione – Valutazione – Giudizio individuale e collegiale – Necessità

La valutazione comparativa è un giudizio di valore sull’attività scientifica e didattica del singolo candidato, mediante il giudizio individuale e quello collegiale complessivo, e la comparazione va portata sul raffronto di tali giudizi. Inoltre, nelle procedure relative a pubblici concorsi, la commissione giudicatrice costituisce un collegio perfetto, il quale deve espletare le valutazioni concorsuali a seguito di un giudizio comparativo che vede la partecipazione effettiva dei suoi componenti

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 9/6/2009 n.5482 proviene da Giustamm.

Pres. Fiorentino Est. Lopilato
Caruso Costruzioni s.r.l.(Avv. D. Verbaro) c/ Comune di Catanzaro(Avv.ti A.M. e I. Paladino)

in tema di responsabilità precontrattuale della P.A.

1. Giurisdizione e competenza – Obblighi precontrattuali della P.A. – Violazione – Controversia – Giurisdizione amministrativa esclusiva – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Principi di buona fede correttezza e diligenza – Applicabilità – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Violazione norme imperative – Distinzione tra regole di validità e regole di condotta – Conseguenze

4. Contratti della P.A. – Concessione amministrativa – Responsabilità precontrattuale – Configurabilità

5. Contratti della P.A. – Mancata conclusione del contratto – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Configurabilità – Condizioni

6. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Danno risarcibile – Elementi – Onere della prova

1. L’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giurisdizione amministrativa), attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversia risarcitorie conseguenti alla asserita violazione di obblighi precontrattuali qualora il comportamento dell’amministrazione si inserisce in una complessiva vicenda caratterizzata anche dall’esercizio di poteri pubblicistici.

2. In materia di responsabilità precontrattuale della p.a., l’esistenza di un procedimento amministrativo che doppia quello negoziale, la predefinizione di regole formative caratterizzate, tra l’altro, dalla normale pluralità delle parti, la possibile incidenza di valutazioni di interesse pubblico nell’esercizio del potere di recesso, se certamente determinano una deviazione dagli schemi ordinari in ragione del particolare status di uno dei contraenti e la consequenziale necessità di adattamento delle regole civilistiche, non sono idonei ad escludere la generale operatività delle “regole di condotta” della buona fede e della diligenza in relazione a tutto il procedimento negoziale antecedente la stipulazione del contratto.

3. In presenza di un contratto della pubblica amministrazione: a) la violazione di norme imperative, che pongono “regole di validità” a tutela di interessi pubblici, può dare luogo alla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, con possibile responsabilità civile per violazione dell’interesse legittimo; b) la violazione di norme imperative, che pongono “regole di condotta” da osservarsi durante l’intero svolgimento del procedimento negoziale a tutela della libertà contrattuale, può dare luogo a responsabilità precontrattuale.

4. La responsabilità precontrattuale della p.a. può essere fatta valere anche in presenza di una concessione amministrativa, appartenente, secondo la preferibile opzione interpretativa, alla categoria dei “contratti di diritto pubblico”. Anche, infatti, in presenza di tale modello convenzionale di azione opera normalmente, nella fase precedente il perfezionamento dell’atto, la dicotomia procedimento amministrativo/procedimento negoziale. La valenza più pregnante che gli interessi pubblici assumo in ragione del particolare “oggetto” del contratto stesso non è idonea a condizionare o limitare l’applicazione delle regole di responsabilità, che devono ritenersi “compatibili” con la qualificazione pubblicistica del contratto.

5. La “responsabilità precontrattuale da mancata conclusione del contratto” impone di ancorare il giudizio finale di responsabilità alla sussistenza di due elementi: uno positivo, rappresentato dall’affidamento senza colpa ingenerato nella controparte dal comportamento del soggetto recedente; l’altro negativo, rappresentato dalla mancanza di una giusta causa. Il recesso dalle trattative determina, pertanto, responsabilità precontrattuale quando le stesse sono interrotte in assenza di una giusta causa con lesione dell’affidamento ingenerato nell’altro contraente.

6. In materia di responsabilità precontrattuale è risarcibile il solo interesse negativo e cioè l’interesse a non intraprendere o proseguire trattative inutili. Più precisamente, è risarcibile sia il danno emergente, rappresentato dalla spese inutilmente sostenute, sia il lucro cessante, rappresento dalle altre occasioni favorevoli perse. La prova di tali danni spetta, in linea con l’inquadramento di tale responsabilità nell’ambito della responsabilità civile, alla parte lesa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2006, proposto da:

Caruso Costruzioni S.r.l. con sede in Catanzaro, rappresentato e difeso dall’avv. Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso lo studio legale di quest’ultimo in Catanzaro, via Vittorio Veneto n. 48

Comune di Catanzaro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Anna Maria Paladino e Ida Paladino, con domicilio eletto presso il Comune di Catanzaro, via Iannoni

al risarcimento dei danni per violazione degli artt. 1337 e 1338 cod. civ.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Catanzaro;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13/03/2009 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

FATTO

1.— Con ricorso regolarmente notificato e depositato le ricorrenti deducono che con «avviso pubblico per manifestazione d’interesse» del 24 agosto 2004, approvato con deliberazione n. 346 del 29 luglio 2007, il Comune di Catanzaro ha invitato «tutti i soggetti privati» a presentare, «mediante relazione illustrativa ed esaustivi elaborati grafici» una «idea progettuale» concernente: «a) la realizzazione del parcheggio, a più livelli sottostanti l’attuale zona di calpestio della Villa Pangea, articolato in maniera tale da accogliere il maggior numero possibile di posti auto; b) la valida ricostituzione e riqualificazione della Villa Pangea, sfruttando il solaio di copertura del realizzando parcheggio e prevedendo la costruzione di piccoli volumi per bar, gazebo, ecc.; c) la costruzione di un serbatoio sopraelevato avente vasca di accumulo di 2.000 mc, completo di camera di manovra, nonché di allacci idrici e di quant’altro occorre per il suo funzionamento». Nell’avviso, inoltre, si richiedeva di indicare i costi stimati, il prezzo per la vendita di ogni posto macchina, un cronoprogramma, nonché l’impegno di assumere in proprio i costi, con concessione, a titolo di corrispettivo, dei proventi derivanti dall’utilizzazione e/o vendita dei posti auto. Infine, si richiedeva «l’assunzione dell’obbligo a produrre all’amministrazione, in caso di favorevole selezione, entro sessanta giorni dalla richiesta, il progetto esecutivo del complessivo intervento».

Con deliberazione della giunta comunale n. 597 del 20 dicembre 2004 il Comune ha approvato gli atti di gara disponendo l’aggiudicazione a favore delle ricorrenti.

Con deliberazione n. 612 del 21 dicembre 2004 l’amministrazione resistente «stante le risultanze negative delle proposte pervenute in relazione al bando per pervenire all’individuazione dei soggetti privati per il p.s.u. (programma di sviluppo urbano), ha individuato quale soggetto privato del p.s.u. la stessa ditta aggiudicataria della manifestazione di interesse per la riqualificazione della Villa Pangea».

In data 18 febbraio e 2 marzo 2005 le ditte hanno trasmesso al Comune «gli allegati grafici integrativi».

Con delibera consiliare n. 34 del 15 marzo il Comune, dopo avere esaminato gli elaborati progettuali, ha approvato lo schema di convenzione facente “parte integrante e sostanziale” della deliberazione n. 34 del 2005. Tale schema è stato sottoscritto dalle sole società ricorrenti. La sottoscrizione comunale non è mai avvenuta.

Infatti, si sottolinea sempre nel ricorso, l’amministrazione comunale si sarebbe improvvisamente «raffreddata», al punto che, nel corso della riunione operativa del 2 agosto 2005, il dirigente avrebbe «frapposto una serie di ostacoli alla continuazione della procedura», sostenendo di dovere preventivamente procedere alla verifica, tra l’altro, dei vincoli paesaggistici (parere preventivo della sovrintendenza, della Provincia e della Regione), all’acquisizione del parere preventivo della sovrintendenza sull’area demaniale del fabbricato, alla verifica degli aspetti idraulici (…) alla verifica dell’effettiva proprietà comunale del bene».

Con nota prot. n. 70276 del 12 ottobre 2005 il Comune ha chiesto l’autorizzazione per la realizzazione dell’intervento alla sovrintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Calabria ed all’amministrazione provinciale settore geologico nulla osta ambientale protezione civile.

Successivamente, a fronte del persistente silenzio dell’amministrazione, la ricorrente ha fatto istanza per ottenere, in data 5 giugno 2006, informazioni circa lo stato del procedimento. Con nota del 27 giugno 2006, prot. n. 47637, il Comune di Catanzaro ha comunicato alle società ricorrenti che «la Sovrintendenza della Calabria, attivata al riguardo, ha emesso, ai sensi dell’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 4, decreto di tutela (…) relativo al bene denominato Villa Pangea, già serbatoio idrico Ghiacciaia». Da questa comunicazione ne è conseguita la ineseguibilità dell’intervento e la conseguente caducazione di tutti gli atti e i rapporti posti in essere con le ditte ricorrenti.

Alla luce della riportata ricostruzione degli eventi rilevanti, le ricorrenti hanno dedotto la violazione delle regole della buona fede nella fase di formazione del contratto per rottura delle trattative. Sul punto si sottolinea come il vincolo imposto sarebbe stato espressamente richiesto dal Comune di Catanzaro che, dopo l’aggiudicazione della gara, ha chiesto al Ministero, con nota del 5 ottobre 2005, la verifica dell’interesse culturale dell’immobile.

La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione risiederebbe, nella prospettiva delle ricorrenti, nel fatto che tale amministrazione non avrebbe verificato la attuabilità dell’intervento prima di iniziare la procedura di gara.

Chiarito ciò, per quanto attiene al quantum risarcitorio, si chiede la condanna dell’ente al pagamento di una somma pari a euro 857.236, 37 per i costi sostenuti; a tale proposito si produce il progetto di parcella predisposto «dal professionista incaricato di redigere la progettazione».

In relazione alle occasioni perdute, si sottolinea come «l’appalto per cui è causa involge un grosso impegno economico, strutturale e organizzativo da parte delle ditte interessate, di guisa che le medesime, proprio in virtù della già disposta aggiudicazione avvenuta sin dal 20 dicembre 2004, negli ultimi anni hanno gioco-forza ridotto la partecipazione a gare analoghe al fine di preservare le risorse per l’intervento su Villa Pangea».

In relazione ai criteri per individuare il quantum risarcitorio si richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene che si possa fare riferimento all’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10% dell’ammontare dell’offerta. Nel caso di specie, si osserva, l’utile che sarebbe derivato alle ricorrenti atteneva non direttamente all’esecuzione dei lavori, bensì alla gestione in concessione, per la durata di 99 anni, di oltre 800 posti auto e di circa 3.000 mq. di locali commerciali (con possibilità di cedere ogni posto auto ai cittadini per il prezzo forfettario di euro 19.500,00). Alla luce di quanto esposto, si assume che il lucro cessante sarebbe pari ad euro 1.1169.800,00 che, si puntualizza, «è cifra di molto inferiore, pari a circa 1/3, rispetto al reale utile che le imprese avrebbero conseguito in caso di realizzazione dell’opera».

La somma risarcitoria complessiva che si richiede all’amministrazione è, pertanto, pari ad euro 2.027.036,37, oltre interessi legali dalla data della domanda e rivalutazione monetaria.

2.— Si è costituito in giudizio il Comune di Catanzaro rilevando, in via preliminare, la inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia che, per sua natura, deve essere attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.

Nel merito, si deduce, innanzitutto, come, contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, l’amministrazione non avrebbe indetto una gara di appalto e, avuto riguardo alla natura dell’attività posta in essere, non potrebbe rispondere a titolo di responsabilità precontrattuale.

Nella specie, si sottolinea, l’amministrazione comunale avrebbe «bandito una manifestazione di interesse accompagnata da una idea progettuale», precisando che ai partecipanti veniva richiesta la proposizione di idee progettuali della cui fattibilità avrebbe dovuto rendersi garante la ditta proponente. Era, pertanto, onere delle ricorrenti munirsi successivamente all’approvazione dell’idea progettuale di tutti i pareri necessari.

A ciò si aggiunge che il Comune aveva condizionato il prosieguo dell’iter procedimentale ad una ulteriore presupposto rappresentato dalla sottoposizione degli “esiti dell’aggiudicazione” al Consiglio comunale «in occasione dell’approvazione della rimodulazione degli interventi del p.s.u.».

La difesa del Comune rileva ancora come al punto 34 della deliberazione del 15 marzo 2005 si era stabilito di «richiedere alla Regione Calabria il recepimento del riadeguamento del programma psu e la promozione di un accordo di programma ai sensi dell’articolo 5 del protocollo d’intesa per la conformità urbanistica dell’intervento relativo a Villa Pangea per il quale necessitava variante al p.r.g.». Sul punto, si sottolinea come il procedimento avrebbe potuto «concretizzarsi soltanto in caso di accoglimento del riadeguamento del progetto da parte della Regione Calabria».

Fermo restando quanto sin qui esposto, il Comune ha contestato la sussistenza di un pregiudizio patrimoniale che comunque non sarebbe stato provato. Infine, si deduce in ogni caso la esorbitanza della quantificazione richiesta.

3.— Con ordinanza collegiale istruttoria del 15 gennaio 2009 n. 5 questo Collegio ha chiesto al Comune di depositare la documentazione rilevante relativa al processo in esame.

4.— Con memoria illustrativa il Comune, oltre ad avere depositato la documentazione richiesta, ha posto in evidenza come l’art. 7 dell’avviso pubblico esplicitamente puntualizzasse che il progetto esecutivo avrebbe dovuto essere «assoggettato a tutte le necessarie approvazioni». Analoga valutazione era contenuta nell’art. 8 dello schema di convenzione. Inoltre, nel corso della riunione del 2 agosto 2005 l’amministrazione aveva sollecitato le ditte ad avviare «contatti in via preventiva anche con gli enti esterni chiamati ad esprimere i pareri di competenza».

5.— Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza pubblica le ricorrenti hanno contestato tutte le deduzioni di controparte e hanno depositato documenti dai quali risulterebbero le occasioni perdute in ragione della partecipazione concorsuale.

DIRITTO

1.— Con il ricorso indicato in epigrafe le ricorrenti hanno chiesto la condanna del Comune di Catanzaro al risarcimento del danno precontrattuale subito a causa di una condotta dell’amministrazione non rispettosa delle regole della buona fede.

2.— In via preliminare, occorre qualificare la fattispecie oggetto del presente giudizio.

L’amministrazione comunale, con avviso pubblico del 28 agosto 2004, ha chiesto a «tutti i soggetti privati» di fare pervenire «mediante relazione illustrativa ed esaustivi elaborati grafici (piante, sezioni, prospetti)», un progetto avente ad oggetto interventi volti a: realizzare un parcheggio a più livelli sottostanti «l’attuale quota di calpestio di Villa Pangea»; ricostituire e riqualificare la predetta Villa; costruire un «serbatoio sopraelevato».

Nel predetto avviso si è, inoltre, specificato che saranno posti a carico del soggetto privato i costi della realizzazione del parcheggio e quelli di ricostituzione e riqualificazione della Villa.

A fronte dei predetti obblighi, il Comune si impegnava a concedere, «a titolo di corrispettivo», i proventi derivanti dalla utilizzazione e/o vendita – «al più basso prezzo possibile e con priorità in favore dei residenti della zona» – della maggior parte dei posti auto ottenibili nella realizzazione del parcheggio. Inoltre, il Comune si sarebbe “accollato” il costo per la costruzione del nuovo serbatoio sopraelevato.

Da quanto sin qui esposto emerge come l’attività procedimentale posta in essere dal Comune di Catanzaro fosse finalizzata, nell’ambito del programma di sviluppo urbano (p.s.u.), al perfezionamento di un “contratto di partenariato pubblico privato” e più in particolare di una concessione di lavori pubblici. L’amministrazione, infatti, nell’esercizio di un potere di scelta che la legge le conferisce, ha deciso di realizzare determinate opere, alcune delle quali strumentali alla erogazione di un servizio pubblico, mediante il concorso di soggetti privati che, ricevendo quale controprestazione la possibilità di gestire una determinata unità economica, si sono impegnati, tra l’altro, a finanziare gran parte dei lavori da eseguire. È compatibile con tale schema anche la corresponsione di una prestazione pecuniaria da parte della stazione appaltante, per la realizzazione di alcune opere, finalizzata a “compensare” l’obbligo imposto al concessionario di praticare determinati prezzi a favore degli utenti.

Non rileva in questa sede valutare se l’amministrazione comunale abbia osservato tutte le disposizioni che disciplinano l’attività volta alla stipulazione di una concessione di lavori pubblici né occorre stabilire se la citata concessione si inseriva più specificamente in una operazione di project financing (su cui si veda, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 391), in quanto le ricorrenti si dolgono non della violazione delle predette disposizioni bensì, come già sottolineato, della inosservanza delle regole della buona fede nella fase precedente il perfezionamento dell’atto concessorio.

3.— Qualificata nei termini esposti la fattispecie in esame, può essere esaminata l’eccezione sollevata dalla difesa del Comune con cui si deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che si tratti di una pretesa che involgerebbe soltanto diritti soggettivi.

L’eccezione è destituita di fondamento.

L’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giurisdizione amministrativa), vigente al momento in cui si è svolta la vicenda procedimentale in esame, prevede(va) che «sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale» (si veda adesso l’art. 244, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, che menziona, altresì, le controversie risarcitorie).

In questo ambito devono collocarsi anche le questioni relative al risarcimento del anno conseguente alla asserita violazione di obblighi precontrattuali qualora il comportamento dell’amministrazione si inserisca in una complessiva vicenda caratterizzata anche dall’esercizio di poteri pubblicistici. La stretta connessione tra diritti soggettivi e interessi legittimi giustifica la giurisdizione in sede esclusiva del giudice adito (ex plurimis, Consiglio di Stato, ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Id., sez VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; Id., sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; si veda anche Cassazione, sez. un., 27 febbraio 2008, n. 5084, che ha riconosciuto la giurisdizione del g.a. in presenza di una fattispecie analoga a quella in esame).

4.— Chiarito ciò, sempre in via preliminare, occorre prendere in esame l’argomentazione difensiva svolta dal Comune con cui si deduce la impossibilità di configurare, nella specie, anche in ragione della natura dell’attività posta in essere, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione.

4.1.— Per esaminare tale eccezione occorre, in via preliminare, stabilire, su un piano generale, quali siano le regole che presiedono alla formazione della volontà negoziale e all’operatività del rimedio in esame nei contratti di diritto comune per poi verificare se le stesse siano estensibili ai contratti della pubblica amministrazione.

Come è noto, secondo il sistema delineato nel codice civile, le parti sono libere di seguire lo schema formativo che più si adatta a realizzare i loro contrapposti (o, a volte, convergenti) interessi, potendo decidere di concludere subito il contratto mediante lo scambio immediato di proposta e accettazione ovvero di formare in maniera progressiva la loro volontà attraverso trattative (più o meno lunghe) nell’ambito delle quali si possono inserire “intese precontrattuali” o “contratti preparatori” di diversa natura. È consentito, inoltre, ai contraenti creare, nell’esercizio della propria autonomia procedimentale (art. 1322 cod. civ.) e ferma restando l’osservanza delle prescritte norme imperative, schemi atipici di formazione della volontà contrattuale.

In questa fase precontrattuale le parti sono titolari, come si dirà ampiamente oltre, della “libertà negoziale” di non stipulare il contratto ovvero di stipularlo con determinati contenuti. Ma tale libertà deve essere esercitata nel rispetto di “regole di condotta” che pongono puntuali “limiti” al fine di evitare che la stessa trasmodi in un “abuso” ai danni della libertà negoziale dell’altro contraente.

Queste regole di condotta sono rappresentate dalla buona fede e dalla diligenza.

La prima impone alle parti, in ossequio al principio costituzionale di solidarietà contrattuale (art. 2), di comportarsi in maniera leale durante tutta la fase di formazione del contratto secondo quanto espressamente previsto dagli artt. 1337 e 1338 cod. civ.

La seconda impone alle parti, sempre in applicazione delle richiamate disposizioni, di osservare determinati standard tipizzati di condotta al fine di evitare comportamenti colposi idonei ad arrecare danni ingiusti.

L’ “abuso della libertà negoziale”, realizzata dalla parte che viola le regole indicate, è sanzionato con il rimedio, espressamente previsto dalle citate norme imperative, della responsabilità precontrattuale.

Tale tipologia di responsabilità, secondo l’opzione interpretativa preferibile, si inserisce nel più ampio genus della responsabilità extracontrattuale. Questa qualificazione spiega, per l’orientamento che ritiene che la diligenza non sia già inclusa nelle regole della buona fede, perché rilevi anche il predetto comportamento colposo delle parti, che sta, come è noto, a base del sistema della responsabilità civile di cui all’art. 2043 c.c.

4.2— Occorre adesso verificare se quanto sin qui esposto possa valere anche in presenza di un contratto in cui sia parte la pubblica amministrazione.

Per rispondere a tale quesito è necessario illustrare, per grandi linee, quali sono le connotazione tipiche dell’attività contrattuale della p.a. allo scopo di valutare se le differenze rilevate siano idonee ad impedire o limitare l’applicabilità delle regole di condotta della buona fede e diligenza.

Come è noto, la normale funzionalizzazione dell’attività negoziale della pubblica amministrazione giustifica la esistenza di particolari schemi formativi caratterizzati dalla presenza di un doppio procedimento, amministrativo e negoziale.

La p.a. è, infatti, obbligata, innanzitutto, a rispettare, mediante l’emanazione di atti amministrativi, precisi iter procedimentali scanditi da “regole di validità” poste da norme imperative di diritto pubblico. La ragione della esistenza di un procedimento amministrativo risiede nell’esigenza di assicurare il perseguimento, anche quando la p.a. agisce mediante moduli convenzionali, dell’interesse pubblico nonché il rispetto di altri principi di rilevanza costituzionale (quali, in particolare, i principi di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 Cost.) e, in molti casi, comunitaria (quali, in particolare, i principi concorrenziali strumentali alla tutela delle libertà di circolazione delle persone e delle merci): cfr. Corte cost. n. 401 del 2007. E’ noto, infatti, che tali interessi e principi non potrebbero altrimenti ricevere adeguata tutela in quanto, trasposti sul piano civilistico, acquisirebbero normalmente la natura di meri motivi in quanto tali giuridicamente irrilevanti. La violazione delle predette regole può determinare la illegittimità degli atti amministrativi emanati e, quando ne sussistono i presupposti, la responsabilità civile per violazione dell’interesse legittimo. La stessa amministrazione pone in essere, accanto a tale iter procedimentale di matrice pubblicistica, un parallelo procedimento negoziale, disciplinato da norme di diritto privato.

Rispetto ai normali modelli formativi – offerti dal codice civile, in via di principio, alla scelta autonoma dei contraenti – deve rilevarsi, in secondo luogo, come la previsione legislativa di un tale procedimento pubblicistico imponga necessariamente che anche la volontà negoziale si formi in maniera progressiva nel rispetto di determinare regole procedimentali predefinite, non derogabili dalle parti, che articolano normalmente l’iter formativo in un invito ad offrire della p.a. cui segue la proposta della controparte e l’accettazione finale della stessa p.a. In secondo luogo, l’esigenza di rispettare, tra l’altro, i principi della libera concorrenza, della buona amministrazione e dell’imparzialità, comporta che, nel sistema ordinario di selezione, alle “trattative precontrattuali” siano invitati a partecipare più soggetti.

Infine, deve ritenersi come le valutazioni di pubblico interesse che devono costantemente guidare la p.a., nell’esercizio dei poteri amministrativi che connotano la fase dell’evidenza pubblica, possano, in alcuni casi, rappresentare una giusta causa di recesso dalle trattative che esonera da responsabilità soltanto se, come si dirà oltre, siano state osservate le regole di condotta in esame.

4.3.— E’ necessario a questo punto, come gia’ sottolineato, stabilire se le illustrate differenze siano idonee, nella specie, ad impedire l’applicazione delle regole di condotta della diligenza e della buona fede di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ.

Questo Collegio ritiene che alla questione posta debba essere data risposta negativa, con la conseguenza che il modello civilistico della responsabilità precontrattuale si applica, con i necessari adattamenti, anche all’attività della pubblica amministrazione per le ragioni di seguito indicate.

Innanzitutto, la presenza di un procedimento negoziale accanto ad un procedimento amministrativo ha consentito il definitivo superamento della impostazione tradizionale, seguita inizialmente dalla Cassazione, secondo cui non era consentito all’autorità giudiziaria sindacare la condotta della p.a. perché ciò avrebbe comportato l’invasione di spazi di discrezionalità riservati all’amministrazione stessa. Una volta, infatti, che si scinde l’iter procedimentale che precede la stipulazione del contratto, deve ritenersi che la verifica giudiziale abbia ad oggetto la condotta posta in essere dall’amministrazione nella sua veste di “contraente” e non anche in quella di “amministratore”. In altri termini, l’esistenza di un procedimento amministrativo non esclude l’autonomia del momento procedimentale negoziale nel corso del quale la p.a. è obbligata ad osservare le regole di condotta della buona fede e della diligenza in relazione alle quali non sussistono limiti di sindacato connessi allo status pubblicistico di una delle parti.

In secondo luogo, la presenza di un modello formativo della volontà negoziale predeterminato nei suoi profili procedimentali mediante la scansione degli atti sopra indicati, che vede normalmente la presenza di più soggetti potenzialmente interessati al contratto, non rappresenta un ostacolo all’applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale. Si è, infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico. Sul punto, la giurisprudenza prevalente sembra, invero, limitare l’operatività delle regole di condotta alle procedure negoziate, ovvero, in presenza, come nel caso in esame, di una procedura non negoziata, alla fase successiva alla scelta del contraente (si veda, tra gli altri, Consiglio di Stato, sez. IV, 11 novembre 2008, n. 5633; Id., 7 marzo 2005 n. 920). Si afferma, infatti, che prima di tale momento non sia possibile individuare una “trattativa” idonea a fare sorgere affidamenti tutelabili. Questo Collegio ritiene, invece, che non sia possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l’applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il “contatto sociale” viene individualizzato. Una volta che si riconosce l’autonomia del momento negoziale rispetto a quello pubblicistico non sussistono valide ragioni per ritenere che la buona fede e la diligenza non operino sin dalla fase di inizio del predetto “contatto” che si ha con la esternazione dell’invito ad offrire. Del resto, anche nel diritto civile il modello formativo dell’offerta al pubblico presuppone normalmente il “contatto” con una pluralità di “partecipanti” al procedimento negoziale. Diversamente argomentando l’interprete sarebbe costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità. Sul piano applicativo ciò implica, avuto riguardo alla fattispecie in esame, che la valutazione giudiziale deve avere ad oggetto la condotta della p.a. sia prima che dopo la scelta del contraente. Appare opportuno, però, puntualizzare che la valutazione del momento procedimentale in cui si è realizzata la violazione e la circostanza che il soggetto che la fa valere non sia stato scelto come contraente, se non rileva, si ribadisce, sul piano dell’astratta configurabilità della fattispecie lesiva, può rilevare sul piano dell’accertamento della sussistenza di un effettivo pregiudizio patrimoniale.

Infine, è indubbio che le ragioni di interesse pubblico possono imporre di assumere, anche sul piano negoziale, determinate condotte soprattutto in ordine alla decisione di non concludere il contratto. Tale valutazione può funzionare da “causa esterna” idonea a giustificare il recesso. Ma ciò non toglie che l’amministrazione sia obbligata in ogni caso, nell’interrompere le trattative, a non abusare della propria libertà negoziale dovendo pur sempre osservare un comportamento leale e diligente nei confronti dei privati coinvolti dall’iniziativa assunta dalla p.a. stessa.

In conclusione, l’esistenza di un procedimento amministrativo che doppia quello negoziale, la predefinizione di regole formative caratterizzate, tra l’altro, dalla normale pluralità delle parti, la possibile incidenza di valutazioni di interesse pubblico nell’esercizio del potere di recesso, se certamente determinano una deviazione dagli schemi ordinari in ragione del particolare status di uno dei contraenti e la consequenziale necessità di adattamento delle regole civilistiche, non sono, ad avviso di questo Collegio, idonei ad escludere la generale operatività delle regole di condotta in relazione a tutto il procedimento negoziale antecedente la stipulazione del contratto.

4.4.— Alla luce di quanto sin qui esposto può dirsi, in sintesi, che in presenza di un contratto della pubblica amministrazione: a) la violazione di norme imperative, che pongono “regole di validità” a tutela di interessi pubblici, può dare luogo alla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, con possibile responsabilità civile per violazione dell’interesse legittimo; b) la violazione di norme imperative, che pongono “regole di condotta” da osservarsi durante l’intero svolgimento del procedimento negoziale a tutela della libertà contrattuale, può dare luogo a responsabilità precontrattuale.

È bene, infine, aggiungere che le predette regole “di validità” e “di condotta” operano su piani separati: non è necessaria la violazione delle prime (anche se tale violazione può concorrere: Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6264 del 2008, cit.) per aversi responsabilità precontrattuale; la inosservanza delle seconde non può determinare la invalidità del contratto. Quest’ultima, sia detto incidentalmente, può aversi soltanto quando l’abuso della libertà contrattuale si attua, in presenza di determinate categorie contrattuali caratterizzate dalla “debolezza” (informativa o economica) di una delle parti del rapporto, nella fase di determinazione del contenuto del contratto da stipulare e in virtù di una testuale previsione legislativa di nullità.

5.— Quanto esposto, su un piano generale, vale anche in presenza di una concessione amministrativa, appartenente, secondo la preferibile opzione interpretativa, alla categoria dei “contratti di diritto pubblico”.

Anche, infatti, in presenza di tale modello convenzionale di azione opera normalmente, nella fase precedente il perfezionamento dell’atto, la dicotomia procedimento amministrativo/procedimento negoziale. Questo Collegio è consapevole del fatto che in presenza di tale categoria contrattuale gli interessi pubblici assumo una valenza più pregnante in ragione del particolare “oggetto” del contratto stesso. Nondimeno, tale peculiarità non è, nella specie, idonea a condizionare o limitare l’applicazione delle regole di responsabilità, che devono ritenersi “compatibili” con la qualificazione pubblicistica del contratto. È bene aggiungere che qualora si ritenga che lo strumento concessorio rinvenga la propria disciplina anche nell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 – considerando quest’ultimo applicabile non solo agli “accordi eventuali” che si pongono in alternativa con il provvedimento finale ma anche agli “accordi necessari”, quali quelli in esame – non è senza significato che il comma 1-bis del citato articolo prevede finanche un “calendario di incontri” prefigurando strutturalmente i profili caratterizzanti le trattative precontrattuali.

Ne consegue che l’amministrazione deve sempre rispettare, anche in presenza, si ribadisce, di un atto concessorio, le previste regole di condotta nel corso dello svolgimento del procedimento negoziale che conduce al perfezionamento dell’atto finale consensuale (cfr. Cass. 11 dicembre 1978, n. 5831). Vale, pertanto, quanto sin qui esposto in ordine ai limiti che incontra la libertà negoziale delle parti e all’ampiezza del sindacato giurisdizionale.

6.— Dimostrata la astratta configurabilità della responsabilità precontrattuale, occorre adesso stabilire quale fattispecie di responsabilità viene in rilievo nel caso in esame.

Le norme di riferimento sono rappresentate, come già sottolineato, dagli artt. 1337 e 1338 cod. civ.

La prima, imponendo alle parti di comportarsi secondo buona fede, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, disciplina la “responsabilità precontrattuale da mancata conclusione del contratto”.

La seconda, ritenendo contrario alle regole della correttezza il comportamento della parte, che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne informa l’altra parte, disciplina la “responsabilità precontrattuale da contratto invalido”.

La Corte di Cassazione riconosce l’esistenza anche di una terza fattispecie, inquadrabile anch’essa nell’ambito della norma di carattere generale di cui al citato art. 1337, rappresentata dalla “responsabilità precontrattuale da contratto valido”, che ricorre quando uno dei contraenti non assolve ad oneri informativi “diversi” da quelli aventi ad oggetto le “cause di invalidità” del contratto (si veda, per tutte, Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26725).

La vicenda in esame è inquadrabile nello schema per primo esposto: le ricorrenti si lamentano del fatto che il Comune abbia interrotto le trattative finalizzate alla stipula della concessione in violazione delle regole di buona fede. L’amministrazione dovrebbe, pertanto, rispondere a titolo di “responsabilità precontrattuale da mancata conclusione del contratto”.

7.— A questo punto è necessario valutare quali sono gli elementi che devono sussistere perché possa dirsi integrata la predetta fattispecie di cui all’art. 1337 cod. civ.

Sul punto deve ritenersi che le regole di condotta, applicate al caso in esame, impongono di ancorare il giudizio finale di responsabilità alla sussistenza di due elementi: uno positivo, rappresentato dall’affidamento senza colpa ingenerato nella controparte dal comportamento del soggetto recedente; l’altro negativo, rappresentato dalla mancanza di una giusta causa. In altri termini, il recesso dalle trattative determina responsabilità precontrattuale quando le stesse sono interrotte in assenza di una giusta causa con lesione dell’affidamento creato nell’altro contraente.

7.1.— Occorre ora verificare se il Comune abbia violato le predette regole di condotta nel momento in cui ha deciso di non perfezionare la fattispecie consensuale.

Costituisce dato non contestato che la ragione che ha indotto l’amministrazione a non stipulare la concessione è derivata dal fatto che il Ministero per i beni e le attività culturali ha comunicato che il bene su cui dovevano essere realizzate le opere è stato dichiarato, con provvedimento del 13 gennaio 2006, «di interesse particolarmente importante ai sensi dell’art. 10, comma 1, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42». Nel preambolo del provvedimento si richiama una nota del 5 ottobre 2005 del Comune di Catanzaro con cui è stata chiesta al Ministero la verifica dell’interesse culturale del bene in questione.

A fronte di tale comunicazione l’amministrazione contraente ha interrotto le trattative volte alla stipulazione dell’atto concessorio.

È necessario a questo punto stabilire se il legittimo recesso “imposto” da ragioni di pubblico interesse fatte presente nella predetta comunicazione abbia violato le regole di condotta che devono improntare l’azione di entrambe le parti, sia privata che pubblica. In altri termini, occorre stabilire se sussistono i requisiti che integrano la descritta fattispecie della “responsabilità precontrattuale da mancata conclusione del contratto”.

Innanzitutto, è certo che le ricorrenti avessero maturato un affidamento meritevole di tutela al perfezionamento dell’atto consensuale, che si è iniziato a formare – in linea con i principi generali sopra esposti – sin da momento della pubblicazione dell’avviso da parte del Comune, che le avrebbe abilitate ad eseguire i lavori e gestire il servizio di parcheggio.

È altrettanto certo che l’amministrazione è receduta dalle trattative in presenza di una “giusta causa”, rappresentata dalla oggettiva irrealizzabilità delle opere.

Si tratta allora di stabilire se quella determinata causa, intervenuta prima della stipulazione dell’atto concessorio, fosse o meno prevedibile o per meglio dire avrebbe dovuto essere prevista dall’amministrazione o dallo stesso contraente privato. In altri termini, è necessario accertare se la condotta della p.a. possa ritenersi non conforme alle regole della diligenza.

Sul punto la difesa comunale ritiene che nessun addebito possa essere rivolto all’amministrazione in quanto con l’avviso pubblico i partecipanti alla procedura concorsuale erano stati informati circa la necessità che il “progetto esecutivo” avrebbe dovuto essere sottoposto a tutte le “necessarie approvazioni”.

Questo Collegio ritiene che tale specificazione contenuta nel predetto atto amministrativo non sia sufficiente ad esonerare da responsabilità la pubblica amministrazione e a ritenere specularmente non meritevole di protezione l’affidamento del privato.

Avuto riguardo alla complessiva operazione posta in essere dall’ente comunale, risulta evidente come debbano tenersi distinte le attività specificamente inerenti il progetto dalle attività specificamente inerenti l’area interessata dal progetto. I soggetti privati avevano la “responsabilità del progetto” che avrebbe dovuto essere sottoposto a tutte le necessarie autorizzazioni. La p.a. aveva la “responsabilità dell’area”. L’amministrazione, infatti, prima di indire una procedura concorsuale avrebbe dovuto verificare se su quella area complessivamente considerata fossero oggettivamente e astrattamente attuabili le «idee progettuali» predisposte e consistenti nella realizzazione di un parcheggio e di un serbatoio nonché nella riqualificazione di Villa Pangea. In altri termini, il Comune avrebbe dovuto verificare la “fattibilità tecnica” dell’opera prima di coinvolgere i privati nella sua realizzazione. Quest’ultimi conseguentemente, nel momento in cui hanno manifestano il loro “interesse”, hanno legittimamente fatto affidamento sulla astratta ammissibilità dell’intervento programmato. La perfetta definizione del campo delle verifiche tra i due contraenti è, del resto, chiaramente desumibile avendo riguardo all’“oggetto” su cui si è espresso il Ministero: quest’ultimo si è determinato in ordine al “bene preesistente al progetto” e non ha manifestato alcun giudizio in ordine al “progetto relativo al bene”. Non si è trattato, dunque, della mancanza di una autorizzazione ministeriale strettamente dipendente dalla natura e dalla portata del progetto presentato ma di un provvedimento ministeriale emanato su richiesta del Comune avente esclusivamente ad oggetto l’area su cui avrebbero dovuto essere attuati gli interventi programmati.

Ne consegue che la domanda di verifica della natura del bene fatta pervenire dal Comune al Ministero in data 30 settembre 2005 avrebbe dovuto essere, in ossequio alle regole della diligenza, inoltrata, al fine precipuo di stabilire la fattibilità tecnica dell’opera, prima di iniziare la procedura concorsuale.

Deve, pertanto, riconoscersi la responsabilità precontrattuale della p.a. da mancata conclusione del contratto per avere la stessa leso con colpa la libertà negoziale delle ricorrenti.

Sotto altro aspetto, deve ritenersi che il Comune abbia anche violato la regola della buona fede.

Agli atti esiste una nota del Ministero dell’11 agosto 2005 indirizzato al Sindaco di Catanzaro con cui si fa presente che il Ministero stesso era venuto a conoscenza del fatto che il bene su cui si intendevano realizzare gli interventi risultasse tutelato ex art. 10 del d.lgs. n. 42 del 2004.

A questo punto, sarebbe stato onere del Comune prontamente informare il contraente selezionato al fine di evitare una inutile protrazione del suo affidamento circa la conclusione del contratto. In altri termini, la p.a. avrebbe dovuto, in ossequio agli standard di condotta del “buon contraente”, rendere edotte le ricorrenti della concreta possibilità che l’atto concessorio non si sarebbe potuto perfezionare in ragione della natura culturale del bene su cui le opere avrebbero dovuto essere realizzate. Agli atti risulta soltanto una comunicazione del Comune indirizzata alle ricorrenti datata 27 giugno 2006 ed emessa su richiesta delle ricorrenti stesse.

8.— Accertata la sussistenza del “fatto lesivo” occorre valutare se lo stesso sia stato idoneo a determinare un pregiudizio patrimoniale.

Come è noto, in materia di responsabilità precontrattuale è risarcibile il solo interesse negativo e cioè l’interesse a non intraprendere o proseguire trattative inutili. Più precisamente, è risarcibile sia il danno emergente, rappresento dalla spese inutilmente sostenute, sia il lucro cessante, rappresento dalle altre occasioni favorevoli perse (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680). La prova di tali danni spetta, in linea con l’inquadramento di tale responsabilità nell’ambito della responsabilità civile, alla parte lesa (Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574).

In relazione al danno emergente, le ricorrenti hanno depositato una parcella predisposta dal progettista cui è stato affidato l’incarico della progettazione, chiedendo un risarcimento pari ad euro 857.236,37. Tale parcella, per come redatta e in assenza di accertamenti formali circa la correttezza del metodo di determinazione seguito, non può costituire prova del danno effettivamente patito.

In presenza comunque di certi elementi probatori, desumibili dagli atti acquisti al giudizio, può ritenersi che le ricorrenti abbiano effettivamente subito un pregiudizio patrimoniale derivante dalle spese sostenute per la partecipazione e per la progettazione oggetto dell’avviso pubblico di gara.

In relazione, invece, al lucro cessante, le ricorrenti non hanno provato i danni che ritengono di avere subito.

Sul punto, è bene puntualizzare che non può, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, applicarsi in via equitativa il metodo di determinazione del danno rappresentato dalla liquidazione forfettaria di una somma pari al 10% dell’ammontare dell’offerta. Tale metodo, infatti, è astrattamente utilizzabile, con i dovuti correttivi di natura equitativa, soltanto per la definizione delle misure risarcitorie da lesione dell’interesse positivo. Nella specie, come già sottolineato, l’unica voce di danno risarcibile è rappresentata dalle occasioni di lavoro perse a causa dell’impegno profuso nello svolgimento di trattative rilevatesi poi inutili.

Ma tale voce di danno non è stata dimostrata.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il danneggiato deve provare, sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, il nesso causale tra la condotta lesiva e il vantaggio alternativo perduto. Nella specie, le ricorrenti non hanno dimostrato la partecipazione ad altre procedure ed il ritiro da esse per l’impegno assunto con l’amministrazione comunale di Catanzaro (in questo senso Consiglio di Stato, n. 2680 del 2008, cit.). Le ricorrenti, infatti, si sono limitate, a prescindere dai profili di ritualità del deposito della relativa documentazione, ad addurre la mancata partecipazione a procedure concorsuali genericamente indicate.

8.1.— In conclusione, deve essere risarcito il solo danno emergente.

Ai fini della sua determinazione il Collegio intende utilizzare lo strumento di cui all’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998 e conseguentemente indica i seguenti criteri sulla cui base il Comune dovrà proporre alle ricorrenti la somma che intendere offrire a titolo risarcitorio: a) le spese sostenute per la partecipazione all’intera procedura concorsuale devono riguardare le somme riferibili all’adempimento di prescrizioni specificamente richieste dagli atti di gara e non anche esborsi di denaro per attività autonomamente svolte; b) le spese di progettazione devono attenere all’attività di progettazione contemplata nell’avviso pubblico e a quella successivamente posta in essere in ottemperanza di specifiche indicazioni contenute negli atti di gara ovvero di documentate richieste formulate dall’amministrazione appaltante.

La somma risarcitoria così definita dovrà essere aumentata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali da calcolarsi fino alla data di notifica della domanda giudiziale e, successivamente, dei soli interessi legali fino alla formulazione dell’offerta risarcitoria (Consiglio di Stato, sez IV, 24 dicembre 2008, n. 6538).

9.— In definitiva, dunque, la domanda risarcitoria deve essere accolta nei limiti esposti, con condanna del Comune di Catanzaro a corrispondere alle ricorrenti una somma per le spese sostenute determinata nel rispetto dei criteri sopra esposti.

10.— Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, nei limiti indicati nella parte motiva, e per l’effetto condanna il Comune a corrispondere alle ricorrenti, a titolo di risarcimento del danno precontrattuale, la somma determinata secondo i criteri indicati nella motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 13/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/6/2009 n.627 proviene da Giustamm.

Pres. V. SKOURIS – Rel. C. BONICHOT

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/50/CEE – Appalti pubblici di servizi – Attribuzione di servizi di trattamento dei rifiuti – Mancanza di procedura formale a livello comunitario – Cooperazione tra enti locali – Violazione – Non sussiste

Il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzione di servizio pubblico. Una cooperazione tra autorità pubbliche non può mettere in discussione l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, poiché l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50/CEE, cosicché nessuna impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

9 giugno 2009 (*)

Nella causa C 480/06,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 24 novembre 2006,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. X. Lewis e B. Schima, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

Repubblica federale di Germania, rappresentata dal sig. M. Lumma e dalla sig.ra C. Schulze-Bahr, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. C. von Donat, Rechtsanwalt,

convenuta,

sostenuta da:

Regno dei Paesi Bassi, rappresentato dalla sig.ra C.M. Wissels e dal sig. Y. de Vries, in qualità di agenti,

Repubblica finlandese, rappresentata dal sig. J. Heliskoski, in qualità di agente,

intervenienti

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, K. Lenaerts e J.-C. Bonichot (relatore), presidenti di sezione, dai sigg. A. Borg Barthet, J. Malenovský, J. Klučka e U. Lõhmus, giudici,

avvocato generale: sig. J. Mazák

cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’11 novembre 2008,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 19 febbraio 2009,

ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, poiché i Landkreise (circoscrizioni amministrative) di Rotenburg (Wümme), di Harburg, di Soltau-Fallingbostel e di Stade hanno concluso direttamente un appalto relativo allo smaltimento dei rifiuti con i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, senza che tale appalto di servizi sia stato oggetto di una gara d’appalto nell’ambito di una procedura formale a livello comunitario, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 8 in combinato disposto con i titoli III VI della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).

Contesto normativo

Il diritto comunitario

2 L’art. 1 della direttiva 92/50 così dispone:

«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:

a) “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice (…)

b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.

Per “organismo di diritto pubblico”si intende qualsiasi organismo:

– istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale,

e

– avente personalità giuridica,

e

– la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

(…)

c) “prestatori di servizi” le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono servizi. Viene chiamato “offerente” il prestatore di servizi che presenti un’offerta e “candidato” chi solleciti un invito a partecipare ad una procedura ristretta o negoziata (…)».

3 A norma dell’art. 11, n. 3, lett. b), della direttiva 92/50:

«Le amministrazioni possono aggiudicare appalti pubblici di servizi mediante procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nei casi seguenti:

(…)

b) qualora, a causa di motivi di natura tecnica od artistica ovvero per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l’esecuzione dei servizi possa venir affidata unicamente ad un particolare prestatore di servizi».

Fatti e fase precontenziosa

4 Il 18 dicembre 1995, quattro Landkreise della Bassa Sassonia, ossia quelli di Rotenburg (Wümme), di Harburg, di Soltau-Fallingbostel e di Stade, hanno concluso con i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo un contratto relativo allo smaltimento dei loro rifiuti nel nuovo impianto di termovalorizzazione di Rugenberger Damm, di una capacità di 320 000 tonnellate, destinato a produrre al contempo energia elettrica e calore e la cui costruzione doveva essere ultimata per il 15 aprile 1999.

5 Con tale contratto, i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo riservano una capacità di 120 000 tonnellate ai quattro Landkreise di cui trattasi, per un prezzo calcolato secondo la stessa formula per le parti per ciascuna delle parti interessate. Tale prezzo viene pagato al gestore dell’impianto, controparte contrattuale dei servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, attraverso i suddetti servizi per la nettezza urbana. La durata del contratto è di venti anni. Le parti hanno convenuto di avviare i negoziati al più tardi cinque anni prima della fine del medesimo contratto per decidere in merito alla sua proroga.

6 Il contratto in esame è stato concluso direttamente tra i quattro Landkreise e i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo senza seguire la procedura di gara di appalto prevista dalla direttiva 92/50.

7 Con lettera di diffida inviata il 30 marzo 2004, conformemente all’art. 226, primo comma, CE, la Commissione ha segnalato alle autorità tedesche che, avendo concluso direttamente un contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti senza ricorrere alla procedura di appalto né ad un’aggiudicazione a livello comunitario, la Repubblica federale di Germania aveva violato l’art. 8 in combinato disposto con i titoli III VI della direttiva 92/50.

8 Con lettera 30 giugno 2004 inviata alla Commissione, la Repubblica federale di Germania ha fatto valere che il contratto controverso perfezionava un accordo sull’esecuzione in comune di una funzione di servizio pubblico spettante ai Landkreise interessati e alla città di Amburgo. Tale Stato membro ha spiegato che l’operazione di cooperazione comunale in esame, avente ad oggetto un’attività che si svolge nella sfera statale, non incideva sul mercato e non ricadeva dunque nella normativa sugli appalti pubblici.

9 Considerando, malgrado suddette spiegazioni, che i Landkreise interessati costituivano amministrazioni aggiudicatrici pubbliche, che il contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti era un contratto di servizi a titolo oneroso, stipulato in forma scritta, che oltrepassava la soglia fissata per l’applicazione della direttiva 92/50 e che, pertanto, esso rientrava nell’ambito di applicazione di tale direttiva, il 22 dicembre 2004 la Commissione ha inviato alla Repubblica federale di Germania un parere motivato conformemente all’art. 226, primo comma, CE.

10 Con lettera 25 aprile 2005, la Repubblica federale di Germania ha mantenuto ferma l’argomentazione precedentemente addotta.

11 La Commissione, ritenendo che tale argomentazione non fosse in grado di confutare le censure formulate nel parere motivato, ha deciso di proporre il presente ricorso a norma dell’art. 226, secondo comma, CE.

Sul ricorso

Argomenti delle parti

12 La Commissione fa valere, in primo luogo, che i Landkreise interessati vanno considerati come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della direttiva 92/50 e che il contratto in esame è un contratto concluso a titolo oneroso, in forma scritta, che oltrepassa la soglia fissata per l’applicazione di detta direttiva. Inoltre, lo smaltimento dei rifiuti sarebbe un’attività qualificata come «servizio» di cui alla categoria 16 dell’allegato I A della direttiva in parola.

13 Quanto alla Repubblica federale di Germania, essa ritiene che il contratto di cui trattasi costituisca il risultato di un’operazione interna all’amministrazione e che, di conseguenza, non si colloca nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50.

14 Ad avviso di questo Stato membro, si deve considerare che le controparti contrattuali interessate si forniscono un’assistenza amministrativa nello svolgimento di una funzione di servizio pubblico. In tal senso, i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo potrebbero essere considerati non come un prestatore di servizi che agisce dietro pagamento di un corrispettivo, bensì come un organismo di diritto pubblico responsabile per lo smaltimento dei rifiuti, che offre un’assistenza amministrativa agli enti pubblici limitrofi dietro rimborso dei suoi costi di funzionamento.

15 A tal proposito, il Regno dei Paesi Bassi, al pari della Repubblica federale di Germania, si basa sui punti 16 e 17 della sentenza 3 ottobre 2000, causa C 380/98, University of Cambridge (Racc. pag. I 8035) per dedurne che la nozione di «prestazione di servizi» deve essere intesa come avente ad oggetto esclusivamente le prestazioni di servizi che possono essere offerte sul mercato da operatori a determinate condizioni.

16 Orbene, secondo questi due Stati membri, il contenuto del contratto in causa andrebbe oltre quanto prevede un «appalto di servizi» ai sensi della direttiva 92/50, poiché impone ai Landkreise interessati, come corrispettivo del trattamento dei rifiuti nell’impianto di Rugenberger Damm, di mettere a disposizione dei servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, ad una tariffa concordata, le capacità ricettiva delle discariche da essi non sfruttate al fine di ovviare alla mancanza di capacità ricettiva delle discariche cui la città di Amburgo deve far fronte.

17 La Repubblica federale di Germania sottolinea altresì che tale rapporto giuridico viene qualificato nel preambolo di suddetto contratto come «accordo di cooperazione regionale finalizzato allo smaltimento dei rifiuti». Esso consentirebbe l’attuazione di una cooperazione tra le parti contraenti che, in caso di necessità, si presterebbero assistenza nell’ambito dell’adempimento del loro obbligo legale di smaltimento dei rifiuti e che, per tale motivo, svolgerebbero tale funzione in comune nell’area interessata. Sarebbe così previsto che, in determinate circostanze, i Landkreise interessati si impegnino a ridurre, per un determinato lasso di tempo, il quantitativo di rifiuti consegnati in caso di cattivo funzionamento dell’impianto di trattamento. Essi accetterebbero dunque di limitare il loro diritto all’esecuzione del contratto.

18 Secondo la Commissione, i servizi erogati nel caso di specie non possono configurare un’assistenza amministrativa in quanto i servizi per la nettezza urbana svolgono le loro attività non in forza di una legge o di altri atti unilaterali bensì in base ad un contratto.

19 La Commissione aggiunge che le uniche deroghe consentite all’applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici sono quelle tassativamente e espressamente menzionate in queste ultime [v. sentenza 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, Racc. pag. I 8121, punto 43, a proposito della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1)]. A suo giudizio, nella sentenza 13 gennaio 2005, causa C 84/03, Commissione/Spagna (Racc. pag. I 139, punti 38 40), la Corte ha confermato che i contratti di cooperazione orizzontale conclusi dagli enti locali, come quello in esame nel caso di specie, sono soggetti alla normativa sugli pubblici appalti.

20 La Repubblica federale di Germania contesta tale interpretazione della citata sentenza Commissione/Spagna, considerando che, nella causa all’origine di quest’ultima, la Corte non abbia espressamente statuito che tutti gli accordi conclusi tra organismi amministrativi rientravano nella normativa sugli pubblici appalti, bensì abbia unicamente addebitato al Regno di Spagna un’esclusione generale dalla sfera di applicazione di tale normativa degli accordi conclusi tra organismi di diritto pubblico.

21 La Commissione esclude, in secondo luogo, che la Repubblica federale di Germania possa avvalersi della deroga «in house» secondo cui esulano dal campo di applicazione delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici i contratti stipulati da un’amministrazione aggiudicatrice qualora, da un lato, l’ente pubblico eserciti sulla sua controparte contrattuale, soggetto giuridicamente distinto da esso, un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e qualora, dall’altro, tale soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico (v., in tal senso, sentenza Teckal, cit., punti 49 e 50). Secondo la Commissione, nel caso di specie, la condizione relativa all’esistenza di un tale controllo fa difetto in quanto nessuna delle amministrazioni aggiudicatrici interessate esercita un potere sulla gestione dei servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo.

22 La Repubblica federale di Germania considera, al contrario, che nell’ambito della regione metropolitana di Amburgo, il requisito relativo all’intensità del controllo esercitato, che deve essere misurata alla luce dell’interesse pubblico (v., in tal senso, sentenza 11 gennaio 2005, causa C 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I 1, punto 50), è soddisfatto poiché le amministrazioni interessate esercitano un controllo reciproco l’una nei confronti dell’altra. Una divergenza rispetto agli obiettivi definiti in comune comporterebbe una cessazione della cooperazione nel suo insieme. Orbene, il principio del reciproco «dare e prendere» implicherebbe che i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo nonché i Landkreise interessati abbiano interesse al mantenimento di una tale cooperazione e, di conseguenza, al rispetto degli obiettivi definiti in comune.

23 Basandosi sulla sentenza 19 aprile 2007, causa C 295/05, Asemfo (Racc. pag. I 2999), il Regno dei Paesi Bassi ritiene che la condizione relativa all’intensità del controllo esercitato possa essere soddisfatta anche qualora il controllo esercitato dall’ente pubblico interessato sia più limitato rispetto a quello esercitato sui propri servizi. Esso non considera che tale condizione implichi un controllo identico. Sarebbe richiesto soltanto un controllo simile.

24 Secondo la Commissione, tale sentenza non ha per effetto di mitigare la giurisprudenza derivante dalla citata sentenza Teckal. Essa precisa unicamente che il criterio relativo all’intensità del controllo esercitato possa altresì essere soddisfatto qualora un quadro giuridico specifico stabilisca una relazione di dipendenza e di subordinazione che consenta l’esercizio di un potere analogo da parte di più amministrazioni aggiudicatrici, ipotesi che non ricorrerebbe nella specie.

25 In terzo luogo, la Commissione considera che la Repubblica federale di Germania non abbia fornito la prova che, per motivi di natura tecnica, soltanto i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo fossero in condizione di stipulare il contratto di cui trattasi e, di conseguenza, che essa poteva avvalersi della deroga prevista dall’art. 11, n. 3, lett. b), della direttiva 92/50.

26 La Repubblica federale di Germania fa valere che, qualora fosse stata indetta una gara di appalto, i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo non sarebbero stati necessariamente in grado di parteciparvi in quanto, nel 1994, tale città non aveva una capacità di recupero dei rifiuti che la inducesse a prendere parte ad una siffatta gara d’appalto. La costruzione dell’impianto di Rugenberger Damm sarebbe stato prevista soltanto alla luce della necessità, avvertita successivamente dai Landkreise interessati, di recuperare i loro rifiuti, nonché della garanzia che essi avrebbero utilizzato la futura centrale.

27 Tale Stato membro sottolinea altresì che detti Landkreise avevano la garanzia di una messa in servizio, entro un termine prevedibile, dell’impianto progettato dai servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, garanzia che nessun altro offerente avrebbe potuto offrire.

28 In quarto luogo, la Commissione respinge l’argomentazione della Repubblica federale di Germania secondo cui, in forza dell’art. 86, n. 2, CE, la direttiva 92/50 non deve trovare applicazione allorquando, come nel caso di specie, essa impedisce agli enti pubblici di svolgere la funzione di smaltimento dei rifiuti loro assegnata.

29 La Repubblica federale di Germania considera, in effetti, che l’interpretazione della direttiva 92/50 fornita dalla Commissione si risolverebbe, da un lato, nel fatto che i Landkreise interessati non possano incaricare i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo dello smaltimento dei rifiuti, il quale costituisce una funzione di interesse generale a livello comunitario, e che essi siano costretti ad affidare tale compito all’operatore che fornisce l’offerta economicamente più vantaggiosa, senza alcuna garanzia che il servizio pubblico sia eseguito in modo soddisfacente e duraturo e, dall’altro, che le capacità della nuova centrale non vengano sfruttate in modo redditizio.

30 Tale Stato membro ricorda che, senza la conclusione del contratto controverso, nessuna delle parti sarebbe stata in grado di adempiere alla sua funzione pubblica. La città di Amburgo, segnatamente, non avrebbe potuto procedere alla costruzione di un impianto dotato di sovraccapacità per tentare successivamente, senza alcuna garanzia di risultato, di vendere sul mercato, per ragioni economiche, le capacità non utilizzate.

Giudizio della Corte

31 Occorre ricordare, in via preliminare, che il ricorso della Commissione riguarda unicamente il contratto stipulato tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo e i quattro Landkreise limitrofi e destinato ad assicurare la messa in comune del trattamento dei loro rifiuti e non il contratto con cui devono essere definite le relazioni tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo e il gestore dell’impianto di trattamento dei rifiuti di Rugenberger Damm.

32 Secondo l’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, gli appalti pubblici di servizi sono contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed una delle amministrazioni aggiudicatrici elencate dall’art. 1, lett. b), di tale direttiva, tra le quali si annoverano gli enti locali quali i Landkreise di cui trattasi nel presente ricorso per inadempimento.

33 Ai sensi dell’art. 1, lett. c), di questa stessa direttiva, i prestatori di servizi possono essere «le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici». Pertanto, la circostanza che il prestatore di servizi sia un ente pubblico distinto dal beneficiario dei servizi non osta all’applicazione della direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 40, in merito all’appalto pubblico di forniture e di lavori).

34 Dalla giurisprudenza della Corte emerge tuttavia che la gara non è obbligatoria nell’ipotesi in cui l’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, eserciti sull’ente distinto in questione un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, purché tale ente realizzi con essa o con altri enti locali che lo detengono la parte più importante della propria attività (v., in tal senso, citate sentenze Teckal, punto 50, e Stadt Halle e RPL Lochau, punto 49).

35 Del pari, la Corte ha statuito, in merito all’assegnazione, da parte di un comune, di una concessione di servizio pubblico ad una società cooperativa intercomunale il cui scopo è esclusivamente quello di prestare servizi ai comuni associati, che questa poteva legittimamente aver luogo senza gara in quanto ha giudicato che, nonostante gli aspetti autonomi della gestione di tale cooperativa da parte del suo consiglio di amministrazione, si doveva considerare che i comuni associati esercitassero un controllo congiunto (v., in tal senso, sentenza 13 novembre 2008, causa C 324/07, Coditel Brabant, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 41).

36 Tuttavia, nella presente fattispecie è pacifico che i quattro Landkreise interessati non esercitano alcun controllo che potrebbe essere qualificato come analogo a quello che essi esercitano sui propri servizi, che sia quello sulla controparte contrattuale, vale a dire i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, o ancora quello sul gestore dell’impianto termico di Rugenberger Damm, che è una società il cui capitale è parzialmente costituito da fondi privati.

37 Tuttavia, occorre rilevare che il contratto controverso istituisce una cooperazione tra enti locali finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi, ossia lo smaltimento di rifiuti. Va ricordato che tale funzione è connessa all’attuazione della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti (GU L 194, pag. 39), che obbliga gli Stati membri ad elaborare piani di gestione dei rifiuti che contemplino, in particolare, «le misure atte ad incoraggiare la razionalizzazione della raccolta, della cernita e del trattamento dei rifiuti», e che, ai sensi della direttiva del Consiglio 18 marzo 1991, 91/156/CEE, che modifica l’art. 5, n. 2, della direttiva 75/442 (GU L 78, pag. 32), una delle più importanti di tali misure è la ricerca di un trattamento dei rifiuti in un impianto il più vicino possibile.

38 Inoltre, è pacifico che il contratto stipulato tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo e i Landkreise interessati deve essere inteso come conclusione di un’iniziativa di cooperazione intercomunale tra le parti contrattuali e che contiene requisiti idonei ad assicurare la funzione di smaltimento dei rifiuti. Infatti, esso ha lo scopo di consentire alla città di Amburgo di costruire e di fare gestire un impianto di trattamento di rifiuti alle condizioni economiche più favorevoli grazie agli apporti di rifiuti dei Landkreise limitrofi, il che permette di raggiungere una capacità di 320 000 tonnellate. Per tale motivo, la costruzione di tale impianto è stata decisa e realizzata soltanto dopo l’accordo dei quattro Landkreise interessati ad utilizzare la centrale e il corrispondente impegno da loro assunto a tale effetto.

39 L’oggetto di tale contratto, come espressamente indicato nelle sue prime pattuizioni, consiste principalmente nell’impegno dei servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo di mettere, ogni anno, a disposizione dei quattro Landkreise interessati una capacità di trattamento di 120 000 tonnellate di rifiuti ai fini della loro termovalorizzazione nell’impianto di Rugenberger Damm. Come precisato successivamente nel contratto, i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo non si assumono affatto la responsabilità della gestione di tale impianto e non offrono alcuna garanzia a tal riguardo. In caso di arresto o di cattivo funzionamento dell’impianto, i loro obblighi si limitano a offrire capacità sostitutive tale obbligo restando tuttavia condizionato sotto un duplice aspetto. Da una parte, lo smaltimento dei rifiuti della città di Amburgo deve essere assicurato prioritariamente e, dall’altra, devono essere disponibili capacità presso altri impianti ai quali i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo hanno accesso.

40 Come corrispettivo del trattamento dei loro rifiuti nell’impianto di Rugenberger Damm, quale descritto al punto precedente della presente sentenza, i quattro Landkreise interessati versano, ai servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, un compenso annuo le cui modalità di calcolo e di pagamento sono determinate nel contratto. Le capacità di consegna e di presa in carico dei rifiuti sono stabilite, per ciascuna, settimana tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo ed un interlocutore designato da questi Landkreise. Dal contratto emerge inoltre che i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, i quali dispongono nei confronti del gestore di detto impianto di un diritto al risarcimento dei danni, si impegnano, nell’ipotesi in cui detti Landkreise abbiano subito un danno, a difendere gli interessi di questi ultimi nei confronti del gestore, ove occorra anche mediante ricorso giurisdizionale.

41 Il contratto in esame prevede altresì taluni impegni degli enti locali contraenti in rapporto diretto con l’oggetto del pubblico servizio. Infatti, se la città di Amburgo si fa carico della maggior parte dei servizi che formano oggetto del contratto concluso tra essa e i quattro Landkreise interessati, questi ultimi mettono a disposizione dei servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo le capacità ricettive delle discariche che essi stessi non sfruttano al fine di ovviare alla mancanza di capacità ricettive delle discariche della città di Amburgo. Essi si impegnano altresì ad accettare, nelle loro discariche, quantitativi di scorie dell’incenerimento non recuperabili in proporzione ai quantitativi di rifiuti da essi consegnati.

42 Inoltre, ai termini del contratto, in caso di necessità, i contraenti devono prestarsi assistenza nell’ambito dell’adempimento del loro obbligo legale di smaltimento dei rifiuti. Nello specifico, è stato previsto che, in determinate circostanze, come il sovraccarico occasionale dell’impianto interessato, i quattro Landkreise interessati s’impegnino a ridurre i quantitativi di rifiuti consegnati ed accettino così di limitare il loro diritto di accesso all’impianto di incenerimento.

43 Infine, la fornitura di servizi di smaltimento dei rifiuti dà luogo al pagamento di un prezzo unicamente nei confronti del gestore dell’impianto. Dalle pattuizioni del contratto di cui trattasi emerge, per contro, che la cooperazione che quest’ultimo pone in essere tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo e i quattro Landkreise interessati, tra tali soggetti, non dà luogo a movimenti finanziari diversi da quelli corrispondenti al rimborso della parte di oneri a carico di detti Landkreise ma pagata al gestore dai suddetti servizi per la nettezza urbana.

44 Emerge quindi che il contratto controverso costituisce tanto il fondamento quanto il quadro giuridico per la costruzione e la gestione future di un impianto destinato all’espletamento di un servizio pubblico, ossia la termovalorizzazione dei rifiuti. Detto contratto è stato stipulato soltanto da autorità pubbliche senza la partecipazione di una parte privata e non prevede né pregiudica l’aggiudicazione degli appalti eventualmente necessari per la costruzione e la gestione dell’impianto di trattamento dei rifiuti.

45 Orbene, la Corte ha ricordato, in particolare, che un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche (v. sentenza Coditel Brabant, cit., punti 48 e 49).

46 La Commissione ha peraltro precisato all’udienza che qualora la cooperazione qui in esame si fossa tradotta nella creazione di un organismo di diritto pubblico che i vari enti interessati avrebbero incaricato di svolgere la funzione di interesse generale di smaltimento dei rifiuti, essa avrebbe ammesso che l’uso della centrale da parte dei Landkreise interessati esulava dalla normativa sugli appalti pubblici. Essa ritiene, tuttavia, che in mancanza di un siffatto organismo di cooperazione intercomunale, l’appalto di servizi concluso tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo e i Landkreise interessati avrebbe dovuto essere oggetto di una gara d’appalto.

47 Tuttavia, da una parte, va rilevato che il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico. Dall’altra, una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in questione l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, poiché l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punti 50 e 51).

48 Va inoltre constatato che da nessuno degli elementi del fascicolo sottoposto alla Corte emerge che, nella presente causa, gli enti in esame avrebbero proceduto ad una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme in materia di pubblici appalti.

49 Alla luce di tutti questi elementi e senza che sia necessario pronunciarsi sugli altri motivi di difesa dedotti dalla Repubblica federale di Germania, occorre respingere il ricorso della Commissione.

Sulle spese

50 A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Repubblica federale di Germania ne ha fatto domanda, la Commissione, rimasta soccombente, deve essere condannata alle spese.

la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) Il ricorso è respinto.

2) La Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese.



Firme

(*) Lingua processuale: il tedesco.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 9/6/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni – Est. Scola
Cooperativa Costruzioni Calabrese s.c.a r.l. (Avv. D. Colaci) c/ Provincia di Vibo Valentia (Avv.ti A. Grillo e O. Mercurio) ed altri

sulla necessità di valutare l’offerta economica dopo la valutazione dell’offerta tecnica

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto concorso – Offerta economica – Valutazione – Dopo l’offerta tecnica – Necessità – Lex specialis – Mancata indicazione – Inconferenza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto concorso – Computo metrico estimativo – Mancata inserzione nella busta dell’offerta tecnica – Esclusione – Legittimità – Ragioni.

1. Nella procedura dell’appalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finché non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, al fine di scongiurare che la conoscenza di elementi dell’offerta economica influenzi la valutazione dell’offerta tecnica. Pertanto alla eventuale violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis.

2. E’ legittima l’esclusione da una procedura di appalto concorso di una impresa che abbia inserito nella busta dell’offerta tecnica, il computo metrico estimativo, palesando al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima in violazione del principio della segretezza dell’offerta tecnica.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1077/2008, proposto da:

– Cooperativa Costruzioni Calabrese s.c. a r.l., in proprio e quale mandataria di associazione temporanea di impresa con Coop. Costruzioni Calabrese-Stratex s.p.a. , in persona del legale rappresentante, geometra Michele Fusca, rappresentata e dife

– la provincia di Vibo Valentia, in persona del presidente della Giunta provinciale sig. Francesco De Nisi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Armando Grillo ed Orlando Mercurio ed elettivamente con loro domiciliata presso l’abitazione della signora Lucia Frosoni, in via Romano Calò n. 84, Roma, resistente;

– Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio, appellato controinteressato;

– Staropoli Ugo, non costituito in giudizio, appellato controinteressato;

della sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione II, 9 ottobre 2007 n. 1546, concernente l’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di costruzione del nuovo palasport e connesse richieste risarcitorie.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria della provincia appellata;
Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2009, il Consigliere Aldo SCOLA;

Uditi, per le parti, gli avv.ti Domenico Colaci e Demetrio Verbaro, per delega di Armando Grillo ed Orlando Mercurio;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società attuale appellante, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. Cooperativa Costruzioni Calabrese – Stratex s.p.a., avendo partecipato all’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di costruzione del palasport provinciale, di cui al bando pubblicato dalla provincia di Vibo Valentia in data 13.4.2004, aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Consorzio cooperative costruzioni – Studio tecnico Staropoli, di cui alla determinazione del dirigente del sesto settore n. 195 del 1°.12.2005, dinanzi al t.a.r. Calabria, con domanda di sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento impugnato.

Essa deduceva che, in seguito all’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata nella seduta di gara dell’8.10.2004, con nota del 13.10.2004, aveva chiesto alla stazione appaltante di escludere dalla gara il raggruppamento aggiudicatario, evidenziando l’assenza in capo all’arch. Ugo Staropoli dei requisiti previsti dall’art. 66 del d.P.R. n. 554/1999: istanza poi riscontrata negativamente con nota dirigenziale n. 7480 del 3.11.2004.

La società aveva chiesto, invano, un nuovo riesame dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura ad evidenza pubblica: l’amministrazione resistente aveva aggiudicato definitivamente l’appalto in favore del raggruppamento controinteressato.

Nel suo gravame, la ricorrente aveva denunciato le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 66 del d.P.R. n. 554/1999; eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di motivazione; contraddittorietà;

2) violazione del principio di collegialità;

3) violazione dell’art. 20, comma 4, legge n. 109/1994; violazione degli artt. 6 e 6.1 del capitolato prestazionale; violazione della par condicio; eccesso di potere per difetto di presupposti;

4) violazione del bando di gara e dell’art. 7 del capitolato prestazionale; difetto di presupposti; contraddittorietà.

La provincia intimata si era costituita con memoria, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

Il raggruppamento controinteressato aveva proposto ricorso incidentale, tendente a paralizzare l’azione principale proposta dalla società ricorrente.

Il Tribunale di prime cure aveva respinto la domanda di sospensione cautelare e le parti costituite avevano depositavato ulteriore produzione documentale, con successivo accoglimento del ricorso incidentale e connessa declaratoria d’inammissibilità di quello principale, nonché rigetto della domanda risarcitoria, mediante sentenza che viene impugnata dalla parte soccombente per:

A. errore di giudizio, violazione dei principi in materia di valutazione delle offerte tecniche, travisamento e vizio di motivazione, avendo l’originaria ricorrente fatto (inserendo tutto nella busta B) solo quanto imposto (v. C.S., sez. V, dec. n. 812/1999) dal capitolato speciale (art. 9) e lettera d’invito (punto 1), sotto comminatoria di esclusione dalla gara;

B. errore di giudizio e violazione dei principi in materia d’esame dei ricorsi incidentali, che avrebbero imposto il prioritario esame del ricorso principale, in presenza di due soli concorrenti (v. C.S., sez. VI, dec. n. 6990/2006);

C. tutte le doglianze dedotte in prima istanza e non esaminate, in rapporto all’attestazione S.O.A. qualificante l’A.T.I. Consorzio – arch. Staropoli come idonea (previo accertamento del possesso dei necessari requisiti minimi da parte del professionista associato); violazione del principio di perfetta collegialità, essendosi l’ing. Profiti astenuto dal valutare qualitativamente i progetti, come da verbale 4 ottobre 2004, pur da lui sottoscritto, con una media valutativa calcolata dividendo il punteggio complessivo per due e non per tre (tanti essendo i componenti la commissione), in rapporto ad un palasport che avrebbe dovuto garantire 3.200 posti a sedere e non soli 2.798, con ulteriore carenza di sufficienti parcheggi, aree verdi, idoneo pronto soccorso ed adeguato spogliatoio, senza dimenticare i vari pareri tardivamente acquisiti ed il dilazionato deposito del progetto poi risultato aggiudicatario ed ormai realizzato, con la sola possibilità di un risarcimento pecuniario nella misura del 10% dell’importo contrattuale (eventualmente dimidiato nel caso di accoglimento dell’appello, annullamento di tutti gli atti gravati in primo grado ed accoglimento di entrambi i ricorsi ivi incardinati, principale ed incidentale).

La provincia appellata si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, eccependo, pure in apposita memoria riassuntiva:

a. l’inapplicabilità dell’invocato art. 66, d.P.R. n. 554/1999, a servizi d’importo inferiore al controvalore in euro di 200.000 DSP, estranei all’architettura ed all’ingegneria ed all’ambito di efficacia dell’art. 17, comma 4, legge n. 109/1994;

b. la rispettata collegialità perfetta, essendosi l’ing. Profiti astenuto dall’assegnare un punteggio a progetti difformi dalla normativa vigente, senza peraltro assentarsi dai lavori della commissione giudicante (già autodisciplinatasi con il criterio della divisione dei punteggi per il numero di commissari positivamente deliberanti);

c. l’inammissibile richiesta di c.t.u. e la natura solo ordinatoria dei termini previsti per acquisire i necessari pareri, ma senza alcuna prevista comminatoria di esclusione dalla gara, e con espressa derogabilità per il caso di ritardo non imputabile all’aggiudicataria;

d. il tardivo deposito dei documenti come dovuto all’avviso di Segreteria tardivamente ricevuto;

e. la mancata prova dei danni ritenuti risarcibili.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, con immediata pubblicazione del dispositivo (data la materia trattata: art. 23-bis, comma 6, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n.205), dopo il rigetto di un appello cautelare con ordinanza n. 2468/2006 di questa sezione e dopo il deposito di una breve memoria in cui la Cooperativa Costruzioni Calabrese ha comunicato avere, la provincia appellata, bandito una gara per la sistemazione dell’area esterna al palasport, a riprova del fatto che l’originario progetto relativo a quest’ultimo non era completo.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto per i motivi che si riassumono come segue.

Il raggruppamento aggiudicatario, richiamando la disciplina generale dell’appalto-concorso e quella specifica contenuta nella lettera invito dell’8.6.2004, deduceva che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver violato il principio di segretezza dell’offerta economica, riservante la sua conoscibilità solo all’esito della valutazione dell’offerta tecnica da parte della commissione aggiudicatrice: la ricorrente principale avrebbe palesato, all’interno del plico contenente l’offerta tecnica, l’entità della propria offerta economica, in spregio alla regola, cristallizzata nella lex specialis, di rigida separazione tra le buste (denominate, rispettivamente, “B” e “C”), contenenti l’offerta tecnica e quella economica.

In effetti, la ricorrente principale, in ossequio alla espressa previsione dell’art. 9 lett. i) del capitolato speciale prestazionale, nonché dell’art. 35, comma 1, lett. g) del d.P.R. n. 554/1999, aveva prodotto in sede di gara il progetto esecutivo dell’opera corredato dal computo metrico estimativo (datato 30.8.2004).

Dal verbale della seduta di gara del 2.10.2004, dedicata alla valutazione dell’offerta tecnica dei concorrenti, emergeva che la commissione, in sede di esame dell’offerta tecnica n. 3), presentata dalla ricorrente principale, aveva avuto cura di precisare che: “Il computo metrico estimativo, esclusi gli oneri di sicurezza, ammonta ad euro 2.687.107,59, importo leggermente inferiore a quello posto a base di offerta economica”.

Come correttamente rilevato dal seggio di gara, nella seduta di valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente principale, dal computo metrico estimativo contenuto nella busta B si era compreso che l’importo complessivo dei lavori, al netto degli oneri relativi alla sicurezza, e come tali non soggetti a ribasso, ammontava ad euro 2.687.107,59, importo inoltre riportato nel quadro riassuntivo allegato al capitolato speciale di appalto, presentato dalla ricorrente principale e corrispondente a quello risultante dall’applicazione sull’importo a base di gara del ribasso offerto dalla ricorrente principale, pari allo 0,47749%.

L’amministrazione resistente e la ricorrente principale avevano rispettivamente dedotto come non si fosse nella specie consumata alcuna violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, in quanto la necessaria allegazione al progetto definitivo del computo metrico estimativo, ex art. 35 del d.P.R. n. 554/1999, comportava fisiologicamente che i profili economici fossero conosciuti e valutati dal seggio di gara in concomitanza con la valutazione dell’offerta tecnica.

Il contenuto del computo metrico estimativo è stabilito dall’art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999, secondo cui esso “viene redatto applicando alle quantità delle lavorazioni, dedotte dagli elaborati grafici del progetto esecutivo, i prezzi dell’elenco di cui all’art. 43”, secondo cui, per la redazione dei computi metrico-estimativi vengono utilizzati i prezzi adottati per il progetto definitivo, come specificato all’art. 34, il quale ultimo precisava che i prezzi unitari sono quelli “dedotti dai prezziari della stazione appaltante o dai listini correnti dell’area interessata”.

Pertanto, la redazione del computo metrico estimativo non avrebbe dovuto comportare alcuna applicazione di ribasso sull’importo posto a base di gara ed i concorrenti avrebbero dovuto, fermo restando detto importo, applicare alle quantità delle lavorazioni i singoli prezzi risultanti dai prezziari ufficiali, la funzione del computo metrico estimativo essendo quella di permettere alla stazione appaltante di verificare, sommariamente, la realizzabilità del progetto del concorrente, “col budget disponibile (la somma a base d’asta), senza che in tale sede, ovviamente, dovesse offrirsi alcun ribasso”.

Nella procedura dell’appalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finché non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, onde scongiurare che il seggio di gara sia influenzato nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica, così attuandosi i principi di imparzialità e par condicio, per cui, alla sua eventuale violazione, consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis.

La ricorrente principale non avrebbe potuto che essere esclusa dall’appalto concorso, in quanto, mediante il computo metrico estimativo e gli altri documenti inseriti nella busta dell’offerta tecnica, aveva palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima.

I primi giudici condivisibilmente accoglievano, dunque, il ricorso incidentale, correlativamente dichiarando l’inammissibilità di quello principale, per carenza di interesse, ed assorbendo l’esame degli altri motivi del gravame incidentale: il tutto, con connesso rigetto della domanda di risarcimento danni, non sostenibile in assenza di una comprovata illegittimità dei provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi.

L’appello va, dunque, respinto;

Le spese del secondo grado di giudizio seguono la soccombenza della Cooperativa appellante e si liquidano come nel dispositivo già pubblicato, che peraltro per mera svista reca le parti invertite rispetto al dovuto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, respinge l’appello;
condanna la Cooperativa Costruzioni Calabrese a rifondere alla provincia di Vibo Valentia spese ed onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00);

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 24 febbraio 2009, con l’intervento dei signori:

Raffaele CARBONI – Presidente

Cesare LAMBERTI – Consigliere

Filoreto D’AGOSTINO – Consigliere

Claudio MARCHITIELLO – Consigliere
Aldo SCOLA – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 9/06/09

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/6/2009 n.3575 proviene da Giustamm.

Pres. C. Varrone – Est. C. Contessa
G. E.R. AS. ( Avv. P. Di Martino) c/ Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (Avv. dello Stato)

sull’ ammissibilità  del risarcimento del danno in sede di ottemperanza, su una sentenza di annullamento di un’aggiudicazione per vizi di procedura

Contratti della P.A.- Aggiudicazione- Annullamento per vizi di procedura – Ottemperanza – Domanda risarcitoria – Proponibilità – Esclusione – Ragioni

Non è ammissibile la domanda risarcitoria, in sede di ottemperanza, ad una sentenza che ha annullato l ‘aggiudicazione di una gara d’appalto per meri vizi di procedura, in quanto tale sentenza non riguarda la positiva valutazione dell’interesse pretensivo della ricorrente all’effettiva attribuzione dell’appalto

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso per ottemperanza n. 9773 del 2008 proposto:

– dalla soc. GE.R.AS. – Gestione Rischi Assicurativi a r.l., società agente della Riunione Adriatica di Sicurtà S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo di Martino, con domicilio eletto in Roma Via dell’Orso, 74, presso il suo studio;

– l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

della decisione del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 3638 del 23 luglio 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla Camera di consiglio del 24 febbraio 2009, relatore il Consigliere Claudio Contessa ed uditi, altresì, l’avv. Di Martino e l’avv. dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società appellante riferisce di aver partecipato alla gara d’appalto (nella forma dell’appalto concorso ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157) indetta dall’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare con delibera in data 3 ottobre 1997 per la stipula di polizze di assicurazione a copertura dei rischi connessi all’attività d’istituto.

Risulta agli atti che nella seduta del 24 febbraio 1998 la Commissione di gara ebbe ad approvare la lex specalis della procedura.

Il punto 13 del bando di gara prevedeva che il criterio di aggiudicazione fosse quello del’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del d.lgs. 157 del 1995, in base alla valutazione dei seguenti elmenti:

a) qualità tecnica del progetto;
b) qualità del servizio;
c) prezzo.
Al riguardo, il bando di gara prevedeva che gli elementi in questione “saranno più dettagliatamente descritti nella lettera di invito”.

Nella seduta del 3 luglio 1998, la Commissione predisponeva la lettera di invito, approvata nella seduta del successivo 21 luglio.

Nella lettera in questione si ribadiva che “l’aggiudicazione del servizio avverrà con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 17, lett. b) del d.lvo 157/9[5] e meglio rispondente alle esigenze dell’Istituto da determinarsi in base alla valutazione degli elementi di seguito indicati nel bando di gara e qui riportati in ordine casuale:

A) qualità tecnica del progetto;
B) qualità del servizio;
C) prezzo”.
Nella seduta del 24 novembre 1998 (ossia, in un momento successivo all’invio delle domande di partecipazione alla gara da parte della ricorrente e della controinteressata) la Commissione provvedeva ad attribuire a ciascun criterio di valutazione il relativo peso (in particolare, venivano attribuiti 6 punti alla voce ‘qualità tecnica del progetto’, 1 punto alla voce ‘qualità del servizio’ e 3 punti alla voce ‘prezzo’).

Nella medesima occasione, la Commissione procedeva ad esplicare la nozione, ai fini della gara, di ‘qualità tecnica del progetto’ e di ‘qualità del servizio’, nonché ad articolare i criteri in base ai quali sarebbero stati in concreto attribuiti in punteggi.

Risulta ancora agli atti che nella successiva seduta del 17 dicembre 2008 la Commissione di gara, prima ancora di attribuire in concreto i punteggi discrezionali alle offerte tecniche delle singole imprese partecipanti e di terminare l’analisi dei relativi progetti, ebbe ad aprire le buste contenenti le offere economiche ed a riportare gli importi offerti dalle singole partecipanti nel relativo verbale.

Solo successivamente (seduta del 10 febbraio 1999) la Commissione procedeva ad attribuire i punteggi discrezionali alle offerte tecniche presentate dalle singole partecipanti.

Nella medesima occasione, la Commissione individuava l’offerta della soc. INA-Assitalia come quella economicamente più vantaggiosa e proponeva alla Direzione competente di procedere all’aggiudicazione in suo favore.

Con deliberazione del Consiglio direttivo dell’Ente in data 30 aprile 1998, quindi, l’appalto di cui è causa veniva aggiudicato alla soc. INA-Assitalia.

La deliberazione in questione, così come gli atti tutti della gara, venivano impugnati innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio dalla soc. GERAS, la quale ne contestava la legittimità sotto dodici articolati profili.

Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale adito dichiarava il ricorso in parte inammissibile ed in parte infondato.

Con ricorso in data 27 luglio 2004, la soc. GERAS impugnava la richiamata sentenza innanzi a questo Consiglio di Stato, reiterando dieci dei dodici originali motivi di doglianza.

Con la sentenza in epigrafe, questo Consiglio di Stato accoglieva il ricorso in appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annullava gli atti impugnati in primo grado.

In particolare, il Collegio riteneva determinante ai fini del decidere la circostanza per cui la Commissione di gara avesse acquisito conoscenza del contenuto di tutte le offerte economiche delle aziende in gara in un momento (17 dicembre 1998) anteriore rispetto a quello in cui aveva avuto luogo la valutazione del merito tecnico delle singole offerte, con conseguente attribuzione dei punteggi (10 febbraio 1999).

Pertanto, con atto di diffida notificato in data 28 ottobre 2008, l’odierna ricorrente chiedeva all’INFIN di dare piena e corretta esecuzione alla sentenza n. 3638 del 2008 di questo Consiglio di Stato e, per l’effetto (in particolare):

a) di “revocare annullare e/o sospendere i rapporti assicurativi con INA/Assitalia” affidati in seguito agli atti di gara oggetto di annullamento;
b) di omettere qualunque ulteriore pagamento in favore della società aggiudicataria dell’appalto in questione;
c) di indire con la massima urgenza una procedura selettiva ad evidenza pubblica per l’affidamento dei medesimi servizi assicurativi oggetto della sentenza di annullamento resa in grado di appello;
d) di “disporre a favore dell’istante la somma risarcitoria di € 2.008.754,04, come in premessa quantificata, oltre a rivalutazione e interessi sino all’effettivo pagamento, nonché tenerla indenne dalle spese legali sostenute e dal danno derivatole sia per perdita di chance che alla sua reputazione e immagine professionale nel settore assicurativo e nei confronti dei maggiori clienti (enti pubblici e privati), anche sotto il profilo della impossibilità di accreditarsi ulteriormente, per quanto attiene il fatturato ed il parco clienti, a seguito del danno derivante dalla illegittima mancata aggiudicazione, in successive gare”.
Risulta gli atti che con delibera n. 81/07 del 25 settembre 2008, la Giuna esecutiva dell’Istituto così provvedeva:

“1. di prendere atto della sentenza del Consiglio di Stato di cui in narrativa, relativa all’annullamento degli atti di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi a copertura dei rischi connessi al’attività dell’Istituto, approvato con delibera del Consiglio Direttivo 6408/99, nonché della condanna dell’Istituto alla rifusione delle spese di lite, come descritte in premessa;

2. di indire una gara a procedura ristretta per l’affidamento dei servizi assicurativi a copertura dei rischi connessi all’attività dell’Istituto per la durata di cinque anni con il criterio del prezzo più basso ai sensi degli arte. 55 e 82, d.lgs. 163/06 e s.m.i.;

6. (…) di stipulare con la società INA ASSITALIA S.p.A., nelle more dell’espletamento della procedura di gara, nuovi contratti per i servizi in argomento con premio compensato mediante l’annualità già liquidata e con scadenza prolungata al 31.07.09, e pertanto senza ulteriori oneri a carico dell’INFN (…)”.

Con il ricorso in epigrafe (affidato ad un unico, articolato motivo di doglianza) la società GE.R.AS. chiedeva a questo Consiglio di Stato di pronunciarsi in sede di ottemperanza per la piena ed integrale esecuzione della sentenza n. 3638/08, nei cui confronti la richiamata delibera dell’Istituto presenterebbe un carattere meramente elusivo.

Alla Camera di Consiglio del 24 febbraio 2009 … ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il ricorso in epigrafe, la società GE.R.AS. lamenta la mancata ottemperanza, da parte dell’ Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (d’ora in poi: ‘l’I.N.F.N.’), della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 3638/08, con cui sono stati annullati gli atti della procedura di gara indetta dall’Istituto nel corso del 1997 per la stipula di polizze di assicurazione a copertura dei rischi connessi alla propria attività istituzionale.

2. Con l’unico motivo di ricorso, la soc. GE.R.AS. osserva preliminarmente che l’annullamento degli atti di gara propedeutici all’affidamento della gara all’origine dei fatti di causa si riverbererebbe con efficacia caducante sulla sorte del contratto medio tempore stipulato.

L’annullamento in questione legittimerebbe di conseguenza l’odierna ricorrente ad invocare il risarcimento dei danni patiti per effetto della complessiva vicenda, da liquidarsi nella misura del 100% del premio annuale imponibile offerto dalla ricorrente per l’intero periodo in cui la gestione avrebbe dovuto aver luogo, per un totale di euro 2.009.754,04, oltre interessi e rivalutazione.

A tali voci di danno sarebbe da aggiungere l’ulteriore quantum risarcitorio per danno all’immagine e perdita di chance, da quantificarsi in via forfetaria in almeno 300mila euro.

Al riguardo, la ricorrente osserva che non potrebbe ostare all’invocato risarcimento la circostanza per cui l’Ente abbia, all’indomani della pronuncia di questo Consiglio di Stato, adottato una delibera (la n. 8107 del 28 ottobre 2008) la quale si limitava ad annullare l’intera procedura di gara e ad indire una nuova gara a procedura ristretta, deliberando al contempo di stipulare un contratto con la società INAS (soccombente nel giudizio di appello) per il periodo necessario a coprire rischi connessi all’attività di istituto nelle more dell’espletamento della nuova gara.

Nella tesi della ricorrente, infatti, la deliberazione in questione rappresenterebbe una palese elusione del giudicato, non avendo assicurato al concorrente vittorioso (la soc. GE.R.AS.) il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità

2.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Al riguardo il Collegio osserva che, anche a voler aderire alla tesi (invero, minoritaria) che ammette l’esperibilità della domanda risarcitoria per la prima volta in sede di ottemperanza, nondimeno nel caso di specie tale domanda non potrebbe trovare accoglimento per la carenza dei relativi presupposti e condizioni di esperibilità.

In primo luogo, il Collegio osserva che, contrariamente a quanto ritenuto dall’odierna ricorrente, la pronuncia della cui ottemperanza si discute non ha in alcun modo accertato che la GE.R.AS., in assenza delle illegittimità attizie che hanno condotto all’annullamento degli atti dela procedura, avrebbe conseguito l’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa.

Al riguardo, ci si limita ad osservare che il profilo di doglianza ritenuto dirimente da questo Consiglio di Stato ai fini dell’accoglimento del gravame ha riguardato un mero error in procedendo (relativo all’avere la Commissione aggiudicatrice preso conoscenza delle offerte economiche prima ancora di attribuire in concreto i punteggi discrezionali alle offerte tecniche), senza che in alcun modo il giudicato abbia riguardato la positiva valutazione dell’interesse pretensivo della ricorrente all’effettiva attribuzione dell’appalto.

Pertanto, non potendosi attribuire un siffatto significato alla pronuncia di questo Giudice, deve ritenersi che l’interesse sostanziale connesso all’attività conformativa resa necessaria dalla pronuncia ottemperanda non possa trovare soddisfacimento ulteriore rispetto a quello ritraibile dall’integrale ripetizione della procedura di gara.

Fermo restando il carattere dirimente di quanto appena osservato ai fini del decidere, il Collegio osserva comunque che la spiegata domanda risarcitoria non potrebbe comunque nella specie trovare accoglimento in quanto l’odierna ricorrente non fornisce neppure un principio di prova in ordine al lamentato danno alla reputazione ed all’immagine professionale (quantificata in circa 300mila euro), non esplicitando in alcun modo per quali ragioni la mancata aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi avrebbe negativamente inciso sull’estimazione commerciale e professionale della soc. GE.R.AS..

Del pari, non è stato fornito alcun elemento di fatto o di diritto atto a giustificare la quantificazione del danno patrimoniale asseritamente patito nella misura del 100% del premio annuale di polizza offerto per il primo anno e nella misura del 14% del medesimo premio per i successivi nove anni.

3. Per le considerazioni che precedono il ricorso in appello deve essere dichiarato inammissibile, non sussistendo i presupposti e le condizioni per il positivo esperimento del giudizio di ottemperanza.

Sussistono giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 24 febbraio 2009, con l’intervento dei Sigg.ri:

Claudio Varrone Presidente
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Bruno Rosario Polito Consigliere
Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 9/06/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/6/2009 n.3571 proviene da Giustamm.

Pres., est. A. Onorato
Giuseppe Camodeca ed altri (Avv. Alessandro Lipani) c. Comune di Acerra (N.C.)

1. Ambiente e Territorio – Rifiuti – Abbandono – Art. 192 D.Lgs. n. 152/2006 – Proprietario – Ordinanza di rimozione – Elemento soggettivo – Dolo o colpa

2. Ambiente e Territorio – Rifiuti – Abbandono – Ordinanza di rimozione – Art. 107 D.P.R. 267/00 – Competenza dirigenziale – Sussiste

1. Ai sensi dell’art. 192 D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, in caso di riversamento di rifiuti su un sito da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque il titolare in uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’ elemento soggettivo del dolo o della colpa, per cui lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino.

2. Ai sensi dell’art. 107 comma 5 D.P.R. 18 agosto 2000, n. 267, rientra nella competenza del dirigente, e non del Sindaco, l’adozione dell’ordinanza di rimozione di rifiuti rivolta al proprietario di un’area sulla quale gli stessi sono stati abbandonati(1).

————-

1. cfr. TAR Basilicata, 23 maggio 2007, n. 457.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2775 del 2009, proposto da:

Giuseppe Camodeca, Vincenza Gallo, Paolo Ghionni, Maria Letizia Gallo, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Lipani, con domicilio eletto presso Alessandro Lipani in Napoli, via Ponte di Tappia,47;

Comune di Acerra;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 04/06/2009 il dott. Antonio Onorato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1-Come è stato rappresentato nel corso della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, ricorrendone i presupposti il ricorso può essere immediatamente definito nel merito con sentenza redatta in forma semplificata.

2-Il ricorso in esame – rivolto avverso il provvedimento che dispone la rimozione dei rifiuti abbandonati all’interno dell’area di cui i ricorrenti sono proprietari – è manifestamente fondato.

Come la giurisprudenza ha evidenziato in numerose occasioni, in caso di riversamento di rifiuti su un sito da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque il titolare in uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’ elemento soggettivo del dolo o della colpa, per cui lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino (Cfr. per esempio, TAR Campania I Sez. 19 marzo 2004 n. 3042, TAR Toscana 12 maggio 2003 n. 1548, Cons. Stato, IV Sez. 20 gennaio 2003 n. 168).

Tanto perché l’ art. 192 D.L.vo 3 aprile 2006 n. 152, in tema di divieto di abbandono incontrollato dei rifiuti sul suolo o nel suolo, accolla anche al proprietario dell’ area, in solido con l’ eventuale responsabile diretto, la rimozione, l’ avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti e il ripristino dello stato dei luoghi, ma ciò solo nel caso in cui la violazione sia a lui imputabile a titolo di dolo o di colpa Cfr. T.A.R.Lombardia I Sez. 26 gennaio 2000 n. 292 e T.A.R. Umbria 10 marzo 2000 n. 253, T.A.R. Campania Sez. V 4 gennaio 2007 n. 38).

Nel caso in esame, nessun accenno viene fatto nel provvedimento ad accertamenti o a fatti dai quali emerga che l’abbandono dei rifiuti sia ascrivibile a responsabilità dei ricorrenti i quali, anche in considerazione della particolare natura dei rifiuti, debbono, pertanto, essere ritenuto del tutto estraneo al comportamento illecito.

Tanto per non dire che dallo stesso provvedimento impugnato emerge che l’area in questione è detenuta da un soggetto diverso (tal Carmine De Chiara, non a caso indicato come custode giudiziario).

Ne consegue la fondatezza del quarto motivo di ricorso e, pertanto, l’annullamento del provvedimento impugnato con assorbimento di ogni altra censura.

3-Solo per completezza, pertanto, il Collegio, in relazione al terzo motivo di gravame, ricorda che la giurisprudenza più recente ritiene che, ai sensi dell’art. 107 comma 5 T.U. 3 18 agosto 2000, n. 267, rientra nella competenza del dirigente, e non del Sindaco, l’adozione dell’ordinanza di rimozione di rifiuti rivolta al proprietario di un’area sulla quale gli stessi sono stati abbandonati (T.A.R. Basilicata 23 maggio 2007 n. 457).

4-Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 04/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Onorato, Presidente, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2009

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