Presidente Gallo, Redattore Criscuolo

in tema di collocamento a riposo dei professori e dei ricercatori

Pubblico impiego – Art. 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario) – Esclusione per professori e ricercatori della possibilità di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti – Q.l.c. sollevata da Consiglio di Stato e Tar Molise – Lamentata violazione degli artt. 3, 33 e 97 Cost. – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente l’articolo 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Gaetano SILVESTRI ”

– Sabino CASSESE ”

– Giuseppe TESAURO ”

– Paolo Maria NAPOLITANO ”

– Giuseppe FRIGO ”

– Alessandro CRISCUOLO ”

– Paolo GROSSI ”

– Giorgio LATTANZI ”

– Aldo CAROSI ”

– Marta CARTABIA ”

– Sergio MATTARELLA ”

– Mario Rosario MORELLI ”

– Giancarlo CORAGGIO ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario), promossi dal Consiglio di Stato con cinque ordinanze del 28 novembre 2011 e con otto ordinanze del 2 febbraio 2012 e dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise con due ordinanze del 10 aprile 2012, rispettivamente iscritte ai numeri 42, 43, 44, 45, 59, 78, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 191, 224 e 225 del registro ordinanze 2012 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 13, 16, 19, 25, 38 e 41, prima serie speciale, dell’anno 2012.



Visti gli atti di costituzione di F.G., di T.C., di A.A., di M.E., di D.C., di B.O., nonché l’atto di intervento di M.E. (nel giudizio di cui al r.o. n. 42 del 2012) e quelli del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 26 marzo 2013 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo;

uditi gli avvocati Massimo Luciani per A.A. e M.E., Angelo Clarizia per F.G., T.C. e D.C. e l’avvocato dello Stato Ettore Figliolia per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con le tredici ordinanze di analogo tenore indicate in epigrafe (r.o. numeri 42, 43, 44, 45 e 59 del 2012, depositate il 28 novembre 2011, e numeri 78, 117, 118, 119, 120, 121, 122 e 191 del 2012, depositate il 2 febbraio 2012), ha sollevato – in riferimento agli articoli 3, 33 e 97 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario). Detta norma (sotto la rubrica «Collocamento a riposo dei professori e dei ricercatori») dispone che «L’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a professori e ricercatori universitari. I provvedimenti adottati dalle università ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato a produrre i loro effetti». A sua volta, il citato art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421) e successive modifiche ed integrazioni, stabilisce nel comma 1 che «È in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di trattenere in servizio il dipendente in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La disponibilità al trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento. I dipendenti in aspettativa non retribuita che ricoprono cariche elettive esprimono la disponibilità almeno novanta giorni prima del compimento del limite di età per il collocamento a riposo».

2.— Il rimettente, con l’ordinanza iscritta al r.o. n. 42 del 2012, premette che è chiamato a pronunciare su un ricorso in appello promosso da un professore universitario (F.G.) contro l’Università degli studi Tor Vergata di Roma, per la riforma di un’ordinanza cautelare emessa tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, in relazione ad un provvedimento che ha disposto il collocamento a riposo del docente per raggiunti limiti di età.

Al riguardo, il Consiglio di Stato riferisce che, con istanza dell’11 novembre 2009, il professor F. ha chiesto di avvalersi della facoltà, concessa dall’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, di permanere in servizio per altri due anni. Tuttavia, quando ancora l’amministrazione non si era pronunciata su tale istanza, era sopraggiunta la legge n. 240 del 2012, il cui art. 25 aveva statuito l’inapplicabilità del menzionato art. 16 ai professori universitari.

Per conseguenza, con decreto dell’11 aprile 2011, il Rettore dell’Università indicata, applicando e richiamando in motivazione il detto art. 25, ha respinto l’istanza di trattenimento in servizio avanzata dal docente e ne ha disposto il collocamento a riposo. Quest’ultimo ha impugnato il suddetto decreto con ricorso al TAR per il Lazio, sede di Roma, chiedendo in via incidentale la sospensione del provvedimento del Rettore. Il giudice adito, con ordinanza dell’11 ottobre 2011, ha respinto l’istanza cautelare.

Per ottenere la riforma di tale ordinanza, il prof. F. ha proposto appello al Consiglio di Stato, deducendo, sotto diversi profili, l’illegittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010, «nella misura in cui preclude ogni possibilità di trattenimento in servizio dei professori universitari».

Con ordinanza del 26 ottobre 2011 il Consiglio di Stato, pronunciando in sede cautelare, ha disposto la sospensione del giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Sul punto, al fine di conciliare il carattere accentrato del sindacato di costituzionalità con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.; artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali), il Consiglio, con l’ordinanza ora citata, ha concesso una misura cautelare “interinale”, fino alla camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale, «ordinando all’Amministrazione di ripronunciarsi sull’istanza di trattenimento in servizio presentata dal ricorrente, alla luce del quadro normativo esistente anteriormente all’entrata in vigore del citato art. 25 della legge n. 240 del 2010 e, in particolare, dei criteri fissati dall’art. 72, comma 7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133)».

Ha, poi, ritenuto che la questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010 sia rilevante e non manifestamente infondata.

2.1.— Il Consiglio di Stato, con riferimento al requisito della rilevanza, ha osservato che la norma de qua è senza dubbio applicabile alla fattispecie in questione, dal momento che l’atto impugnato ha respinto l’istanza del ricorrente facendo, per l’appunto, applicazione di essa, il cui chiaro tenore letterale preclude la possibilità di trattenimento in servizio per professori e ricercatori universitari.

Inoltre, l’applicazione di detta norma, effettuata dall’università, risulta corretta, non sussistendo spazi per un’interpretazione diversa. L’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale del citato art. 25 avrebbe l’effetto di rimuovere l’ostacolo normativo all’applicazione dell’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, consentendo al ricorrente di ottenere che l’istanza di permanenza in servizio sia esaminata (ed eventualmente accolta) dall’università sulla base dei criteri introdotti dall’art. 72, comma 7, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.

La rilevanza della questione non sarebbe esclusa dalla natura cautelare del giudizio, nell’ambito del quale essa è sollevata.

Per costante giurisprudenza di questa Corte, la questione di legittimità costituzionale sarebbe inammissibile per difetto di rilevanza, qualora essa sia sollevata dopo l’adozione del provvedimento cautelare, perché, in tal caso, la rimessione alla Corte stessa sarebbe tardiva in relazione al giudizio cautelare, ormai concluso, e prematura in relazione al giudizio di merito, in ordine al quale il Collegio, in mancanza della fissazione della relativa udienza di discussione, sarebbe privo di potere decisorio.

Tuttavia, per evitare che la legge sospettata di illegittimità costituzionale possa precludere definitivamente la tutela cautelare, mortificando le esigenze di tutela immediata ad essa sottese – il che si tradurrebbe in una palese violazione di fondamentali principi costituzionali (artt. 24 e 113 Cost.) o sopranazionali (artt. 6 e 13 CEDU) – la giurisprudenza, nel tentativo di conciliare il carattere accentrato del controllo di legittimità costituzionale delle leggi con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, avrebbe sperimentato due soluzioni.

La prima consisterebbe nel concedere la sospensiva, disapplicando la legge sospettata di illegittimità costituzionale e rinviando al giudizio di merito la rimessione della relativa questione; la seconda si concretizzerebbe nella scomposizione del giudizio cautelare in due fasi: nella prima fase si accoglie la domanda cautelare “a termine”, fino alla decisione della questione di legittimità costituzionale contestualmente sollevata; nella seconda, all’esito del giudizio di legittimità costituzionale, si decide “definitivamente”, tenendo conto, per valutare la sussistenza del fumus boni iuris sulla domanda cautelare, della decisione della Corte costituzionale.

Il Consiglio di Stato, nel prestare adesione alla seconda soluzione, ritiene che essa sia quella che meno si allontana dal vigente sistema di giustizia costituzionale e risulti, peraltro, in linea con l’orientamento della Corte di giustizia dell’Unione Europea in ordine alla questione, per alcuni versi analoga, dei rapporti tra giudizio cautelare e questione pregiudiziale, in particolare nel senso dell’articolazione bifasica di detto giudizio.

Del resto – osserva il rimettente – anche la Corte costituzionale, con riferimento a questioni di legittimità sollevate in sede cautelare, ha rilevato in più occasioni che la potestas iudicandi non può ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare, come nella specie, sia fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, perché in tal caso la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato si deve ritenere di carattere provvisorio e temporaneo, fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l’incidente di legittimità costituzionale (sono richiamate le sentenze n. 4 del 2000, n. 183 del 1997, n. 359 e n. 30 del 1995, n. 367 del 1991 e n. 444 del 1990).

Ad avviso del rimettente, anche il requisito del periculum in mora meriterebbe positivo apprezzamento, essendo evidente che il tempo necessario per la decisione del ricorso nel merito potrebbe arrecare al ricorrente un pregiudizio grave e irreparabile, anche in considerazione del fatto che verrebbe a scadere il biennio in relazione al quale egli ha presentato la richiesta di trattenimento in servizio.

3.— Il Consiglio di Stato ritiene la questione di legittimità costituzionale non manifestamente infondata.

Infatti, l’art. 25 della legge n. 240 del 2010, escludendo l’applicazione ai professori e ricercatori universitari dell’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, 33 e 97 Cost.

Invero, la deroga introdotta dalla norma rispetto alla disciplina generale di cui al citato art. 16 sarebbe in primo luogo irragionevole, perché non sorretta da adeguata ragione giustificatrice, e, comunque, sproporzionata rispetto alla finalità perseguita, nonché lesiva sia del principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sia del principio dell’autonomia universitaria (art. 33, sesto comma, Cost.), nella misura in cui priva le università – discriminandole rispetto a qualsiasi altro ente pubblico – di ogni potere di valutazione in ordine alla possibilità di accogliere le istanze di trattenimento in servizio presentate dal personale docente, anche qualora tale prolungamento risulti funzionale a specifiche esigenze organizzative, didattiche o di ricerca. In tal modo verrebbe impedito alle università di dar corso ad una misura organizzativa in tema di provvista del personale, con danno per l’interesse generale e la dispersione di risorse preziose.

Inoltre la norma censurata, trovando applicazione anche nei confronti dei professori e dei ricercatori universitari che abbiano maturato un’aspettativa giuridicamente consolidata in ordine alla possibilità di permanere in servizio, risulterebbe lesiva del principio del legittimo affidamento e della sicurezza giuridica, a sua volta fondato sull’art. 3 Cost.

Al riguardo, il rimettente ricostruisce la disciplina generale contenuta nell’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, come modificato dall’art. 72, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, e rileva che detta disciplina prevede «un sistema nel quale il trattenimento in servizio del dipendente pubblico non è più rimesso ad un vero e proprio diritto potestativo del medesimo, della cui scelta l’amministrazione deve limitarsi a prendere atto, come accadeva, invece, in base all’originaria formulazione dell’art. 16». Come la giurisprudenza amministrativa avrebbe chiarito, con l’innovazione introdotta dall’art. 72, comma 7, del citato d.l. (poi convertito), la permanenza in servizio, oltre l’ordinario limite di età, sarebbe divenuto un istituto eccezionale, a causa delle generali esigenze di contenimento della spesa pubblica perseguite con la manovra di cui allo stesso decreto-legge. Pertanto, la sua determinazione andrebbe sorretta in concreto, se orientata alla protrazione del servizio, da adeguate giustificazioni.

Rispetto a tale disciplina, diretta a sottoporre il mantenimento in servizio a rigorose condizioni, la scelta radicale contenuta nella norma censurata appare irragionevole e, come tale, in contrasto con uno dei corollari del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. Infatti, non sarebbe ravvisabile un’idonea ragione giustificatrice a sostegno della definitiva e totale esclusione, per la speciale categoria di dipendenti pubblici di cui si tratta, di qualsiasi possibilità di trattenimento in servizio oltre il termine ordinario.

In particolare, non costituirebbe una valida giustificazione l’esigenza, pure emersa nel corso dei lavori preparatori della legge n. 240 del 2010, volta a favorire il ricambio generazionale nelle università. Invero, nella specie non sarebbe in discussione la realizzazione di tale obiettivo, senza dubbio rientrante nella discrezionalità del legislatore, ma il bilanciamento che quest’ultimo dovrebbe compiere tra il suo perseguimento e la tutela di altri valori di primario rilievo costituzionale, i quali possono essere incisi dalla scelta legislativa.

Nel caso di specie, tale scelta risulterebbe sbilanciata e sproporzionata, perché, in nome dell’esigenza del ricambio generazionale, il legislatore non si sarebbe fatto carico delle negative ripercussioni che potrebbero derivarne sul principio di buon andamento dell’amministrazione e della tutela dell’autonomia universitaria. Ciò emergerebbe in modo evidente considerando che gli obiettivi perseguiti dalla norma sarebbero già tutelati dall’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992 che, in seguito alle modifiche introdotte nel 2008, prevede l’eccezionalità del mantenimento in servizio, «tanto da specificare che esso possa essere assentito soltanto in presenza di specifici e stringenti presupposti».

Il rimettente ribadisce ancora il contrasto della norma censurata con i principi di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) e di autonomia funzionale delle università (art. 33, sesto comma, Cost.), nonché con il principio di affidamento nella sicurezza giuridica, da intendere quale elemento fondamentale dello Stato di diritto (sono richiamate numerose pronunce di questa Corte).

3.1.— Nel giudizio di legittimità costituzionale si è costituita la parte privata (il prof. F.G.) che, con memoria, ha illustrato la fondatezza della questione, ripercorrendo gli argomenti svolti nell’ordinanza di rimessione.

Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha spiegato intervento concludendo per l’inammissibilità o, comunque, per la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale.

Ad avviso della difesa dello Stato tale questione sarebbe, in primo luogo, inammissibile per difetto assoluto di rilevanza. A tal proposito richiama la giurisprudenza di questa Corte, costante nel ritenere inammissibile, proprio per difetto di rilevanza nel giudizio a quo, le questioni di legittimità costituzionale qualora esse siano sollevate, come nella specie, dopo l’adozione del provvedimento cautelare. Invero, nell’ipotesi in cui il giudice rimettente adotti il provvedimento cautelare oggetto dell’istanza, ne deriverebbe l’inammissibilità delle questioni sollevate, perché «una volta soddisfatto il petitum cautelare dell’istante, vengono meno le ragioni della rilevanza dell’espunzione della norma di dubbia legittimità costituzionale ai fini del giudizio a quo».

Ben consapevole di ciò, il rimettente avrebbe ipotizzato un’ideale scomposizione del giudizio cautelare in due fasi, eleggendo tale articolazione bifasica del detto giudizio a strada maestra nel caso concreto. La scelta, tuttavia, non sarebbe convincente, tenuto conto della particolarità della fattispecie.

Infatti, l’ordinanza di rimessione avrebbe trascurato di valutare che, nella vicenda sottoposta all’esame dei giudici, il ricorrente aspirava al mantenimento in servizio per un biennio.

Orbene, l’adozione della teoria della scomposizione bifasica del giudizio cautelare implicherebbe un doppio vaglio dell’istanza cautelare da parte del rimettente, intervallato dal controllo di legittimità della Corte costituzionale. Tale triplo filtro potrebbe dispiegarsi su un lasso di tempo presumibilmente di alcuni mesi. Ne conseguirebbe che, dal momento dell’emanazione del primo provvedimento sospensivo a quello della definitiva pronunzia cautelare, in costanza di sospensione del provvedimento di collocamento a riposo, il ricorrente otterrebbe, de facto e fuori da un vaglio nel merito della questione, il “bene della vita” cui aspirava, con una chiara distorsione della fisiologica dialettica processuale. Più in generale, nei casi in cui l’istante (come nel caso in esame) miri ad ottenere un’utilità sostanziale di natura temporanea, l’adozione della teoria della scomposizione bifasica del giudizio cautelare condurrebbe alla non desiderabile conseguenza dell’attribuzione della stessa «fuori dall’incardinamento del giudizio di merito con grave pregiudizio alle chances difensive di controparte». Tale implicazione dell’elezione della teoria della scomposizione bifasica del giudizio cautelare sarebbe del tutto trascurata nell’ordinanza di rimessione.

Nel merito, l’interveniente deduce la non fondatezza della questione sollevata dal Consiglio di Stato.

Infatti, con riferimento all’asserito contrasto della norma denunciata con il principio di ragionevolezza e, quindi, con l’art. 3 Cost., il rimettente avrebbe dimostrato di non aver compreso pienamente la ratio dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010. La norma sarebbe ampiamente giustificata da rilevanti esigenze di contenimento finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica. Essa perseguirebbe l’obiettivo del controllo e riduzione della spesa pubblica in generale e della spesa degli atenei in particolare, e non si porrebbe in contrasto neppure con le esigenze di tutela del legittimo affidamento.

In realtà, analizzando l’evoluzione normativa in materia, si noterebbe che il legislatore non si è limitato ad abolire tout court la possibilità di mantenimento in servizio per i professori universitari, ma avrebbe operato una graduale riduzione della possibilità di ottenere il mantenimento in servizio biennale fino alla sua totale eliminazione (sono richiamati l’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, l’art. 72 del d.l. n. 112 del 2008, quale convertito in legge, e l’art. 25 della legge n. 240 del 2010).

In tale contesto andrebbe considerata la conformità dell’art. 25 citato all’art. 3 Cost., tenendo conto della gradualità e della ponderazione della scelta legislativa, nonché della sua finalizzazione a realizzare il preminente obiettivo di contenimento della spesa pubblica, elementi tutti che escludono la violazione del menzionato parametro costituzionale sotto ogni profilo, compreso il principio di tutela del legittimo affidamento.

La norma denunciata, poi, non si porrebbe in contrasto con l’art. 97 Cost.

In primo luogo, la censura non sarebbe adeguatamente motivata. Infatti, il rimettente si limiterebbe ad affermazioni apodittiche, senza specificare quali siano in concreto le ripercussioni negative della norma sul sistema universitario.

Inoltre, la non fondatezza della doglianza sarebbe evidente anche considerando le finalità che l’art. 25 della legge n. 240 del 2010 intende perseguire. Invero, lo scopo della norma sarebbe duplice. Da un lato, come si è detto, il legislatore avrebbe inteso realizzare l’obiettivo del contenimento e della razionalizzazione della spesa degli atenei. In secondo luogo, la norma censurata mirerebbe a favorire il ricambio generazionale del personale docente (finalità sempre positivamente valutata da questa Corte: è richiamata la sentenza n. 990 del 1988).

L’affermazione del rimettente, secondo cui la scelta del legislatore sarebbe eccessiva e sproporzionata rispetto alla finalità del ricambio generazionale, si rivelerebbe erronea. A tal proposito, basterebbe considerare che l’esclusione della possibilità di mantenere in servizio i professori universitari non impedirebbe che i programmi di ricerca e didattica, facenti capo ai docenti collocati in quiescenza, possano essere proseguiti dalla struttura scientifica di riferimento dei professori collocati a riposo.

In effetti – prosegue la difesa erariale – l’argomento centrale della questione di legittimità costituzionale sembrerebbe configurare una mera petizione di principio, restando non dimostrata la “indispensabilità”, ai fini della trasmissione delle esperienze, di un docente universitario che ormai si trovi nel biennio conclusivo della carriera. Basterebbe por mente al contesto di riferimento, quello della ricerca e dell’università, notoriamente caratterizzato da estrema dinamicità e mutevolezza, nel quale l’apporto di nuove esperienze sarebbe condizione necessaria per il progresso della cultura e della scienza.

Infine, neppure il richiamo al parametro costituzionale, individuato nell’art. 33, sesto comma, Cost., sarebbe fondato.

Ad avviso del rimettente, il principio dell’autonomia universitaria rischierebbe di essere pregiudicato dall’art. 25 della legge n. 240 del 2010; ma sarebbe vero il contrario.

L’abolizione dell’istituto della permanenza in servizio sarebbe diretto a consentire alle università, proprio nella prospettiva del buon andamento e della razionale organizzazione delle attività accademiche, di programmare queste ultime, tenendo conto della posizione lavorativa dei propri docenti. L’intento del legislatore sarebbe quello di consentire alle università, nel pieno esercizio della propria autonomia, una programmazione certa e a lungo termine delle attività didattiche ed una più agevole pianificazione dell’attività dei comparti della ricerca e della didattica, facenti capo ai docenti collocati in quiescenza.

Il richiamo alla sentenza n. 1017 del 1988 della Corte costituzionale, effettuato dal rimettente, sarebbe inesatto. La citata pronuncia riconoscerebbe alle istituzioni universitarie il diritto di darsi ordinamenti autonomi, ma non in modo pieno ed assoluto, bensì nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato. Si tratterebbe, cioè, «di una autonomia che, come questa Corte ha già avuto occasione di precisare (sentenza n. 145 del 1985), lo Stato può accordare in termini più o meno larghi, sulla base di un suo apprezzamento discrezionale, sempreché quest’ultimo non sia irrazionale».

Nel caso in esame la scelta del legislatore non potrebbe definirsi irrazionale, perché ampiamente giustificata, come sopra esposto, dal duplice interesse al contenimento della spesa pubblica ed al ricambio generazionale del personale docente.

Conclusivamente, ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato, nessuno dei parametri costituzionali invocati risulterebbe violato.

3.2.— Nel giudizio di legittimità costituzionale promosso con l’ordinanza n. 42 del 2012 ha spiegato intervento il prof. M.E., esponendo di essere legittimato ad intervenire perché, pur non essendo parte nel giudizio a quo, ha vissuto una vicenda “in tutto analoga” a quella del prof. F.G.

Al riguardo, tuttavia, va rilevato che il prof. M.E. ha proposto anche un autonomo giudizio cautelare, nel corso del quale, in sede di appello per la riforma di un provvedimento cautelare emesso dal TAR Lazio, sede di Roma, il Consiglio di Stato ha pronunciato un’ordinanza (r.o. n. 191 del 2012, depositata in data 2 febbraio 2012) con la quale ha rimesso a questa Corte la questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010, argomentata in termini identici a quelli esposti nell’ordinanza n. 42 del 2012 e con riferimento ai medesimi parametri costituzionali. Sul punto si tornerà più avanti. In questo giudizio di legittimità costituzionale il medesimo prof. M.E. si è costituito.

4.— Le ordinanze del Consiglio di Stato r.o. numeri 43, 44, 45, 59, 78, 117 e 118 del 2012, sollevano questioni di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010, con argomenti identici a quelli esposti nell’ordinanza n. 42 del 2012 e con riferimento ai medesimi parametri costituzionali.

Nei relativi giudizi di legittimità costituzionale ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, adducendo argomenti analoghi a quelli esposti nel giudizio promosso con l’ordinanza r.o. n. 42 del 2012.

5.— L’ordinanza del Consiglio di Stato r.o. n. 119 del 2012 solleva questione di legittimità costituzionale del citato art. 25 della legge n. 240 del 2010, con argomenti identici a quelli esposti nelle ordinanze richiamate nei punti che precedono e con riferimento ai medesimi parametri costituzionali.

Nel relativo giudizio di legittimità costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, esponendo argomenti analoghi a quelli addotti nei giudizi richiamati nei punti precedenti.

La parte privata (il prof. A.A.) si è costituita nel detto giudizio con atto depositato il 10 luglio 2012 e, in prossimità dell’udienza di discussione, ha depositato memoria illustrativa con la quale ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate in atti.

6.— L’ordinanza del Consiglio di Stato r.o. n. 120 del 2012 solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010, allegando argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle esposte nelle ordinanze sopra richiamate, con riferimento ai medesimi parametri costituzionali.

Nel relativo giudizio di legittimità costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha esposto argomenti analoghi a quelli addotti nei giudizi richiamati nei punti precedenti.

La parte privata (il prof. T.C.) si è costituita nel detto giudizio e, in prossimità dell’udienza di discussione, ha depositato memoria.

7.— Le ordinanze del Consiglio di Stato r.o. n. 121 e n. 191 del 2012 sollevano questioni di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010 con argomenti nella sostanza identici a quelli esposti nelle ordinanze di cui ai punti che precedono e con riferimento ai medesimi parametri costituzionali.

Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nei relativi giudizi, adducendo argomenti analoghi a quelli esposti negli atti d’intervento sopra richiamati.

Le parti private (il prof. D.C. e il prof. M.E.) si sono costituite nei detti giudizi e, in prossimità dell’udienza di discussione, hanno depositato memorie illustrative.

8.— L’ordinanza del Consiglio di Stato r.o. n. 122 del 2012. solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010 con argomenti nella sostanza identici a quelli esposti nelle ordinanze in precedenza richiamate e con riferimento ai medesimi parametri costituzionali.

Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel relativo giudizio, facendo valere argomenti analoghi a quelli esposti negli atti d’intervento sopra richiamati.

9.— Anche il Tribunale amministrativo regionale per il Molise (d’ora in avanti, TAR), con le due ordinanze indicate in epigrafe (r.o. n. 224 e n. 225 del 2012) solleva questioni di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010, in riferimento agli artt. 3, 33 e 97 Cost., svolgendo argomentazioni di tenore nella sostanza identico a quelle esposte dal Consiglio di Stato.

In particolare, quanto alle premesse in fatto, il TAR riferisce di essere chiamato a pronunciare nel merito, dopo avere accolto le istanze cautelari, sui ricorsi promossi da due docenti contro l’Università del Molise, per l’annullamento di alcune delibere del Senato accademico con le quali erano state respinte le istanze dei ricorrenti, dirette ad ottenere il trattenimento biennale in servizio, e per l’annullamento del decreto rettorale che aveva disposto il collocamento a riposo degli stessi a far data dal 1˚ novembre 2011.

Quanto alla rilevanza, il rimettente sottolinea che la norma censurata deve essere applicata anche quando l’istanza di trattenimento in servizio sia stata presentata anteriormente all’entrata in vigore della norma stessa, sicché la disposizione impedisce ai ricorrenti di ottenere l’esame delle loro istanze di permanenza in servizio. Né la rilevanza potrebbe ritenersi esclusa dal fatto che il TAR non abbia ritenuto di sollevare questione di legittimità costituzionale della medesima norma in sede cautelare (sede nella quale la misura di cautela fu concessa), in quanto la scelta sarebbe stata motivata dall’esigenza di non precludere definitivamente la tutela cautelare e di conciliare il carattere accentrato del controllo di legittimità costituzionale delle leggi con il principio di effettività della tutela giurisdizionale: concedendo la tutela cautelare, il TAR avrebbe ritenuto di disapplicare in via “provvisoria” la norma censurata, rimettendo contestualmente la questione al giudice delle leggi.

Anche la giurisprudenza costituzionale, in relazione a questioni di legittimità sollevate in sede cautelare, avrebbe affermato che la potestas iudicandi non può dirsi esaurita quando la concessione della misura cautelare sia basata sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, in quanto, in tal caso, la sospensione dell’efficacia dell’atto avrebbe carattere provvisorio e temporaneo.

Quanto alla non manifesta infondatezza, le ordinanze del TAR molisano ripercorrono le argomentazioni contenute nelle ordinanze del Consiglio di Stato, sollevando questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge citata per contrasto con gli artt. 3, 33, ultimo comma, e 97 Cost.

Inoltre, il TAR pone in evidenza un ulteriore profilo di disparità, ineguaglianza e irragionevolezza. L’art. 24, comma 4, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni sul collocamento a riposo dei dipendenti dello Stato e sul trattenimento in servizio oltre i limiti di età), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, riconoscerebbe a tutti i dipendenti, pubblici e privati, il diritto potestativo di protrarre il periodo lavorativo fino al compimento del settantesimo anno di età. L’esclusione dei professori e ricercatori universitari da tale facoltà sarebbe irragionevole, soprattutto perché l’attività dagli stessi esercitata sarebbe meno usurante di molti dei lavori materiali svolti da chi potrebbe protrarre la propria presenza al lavoro fino al settantesimo anno di età, non avendo maturato il periodo contributivo sufficiente per ottenere una pensione decorosa.

9.1.— In entrambi i giudizi di legittimità costituzionale promossi con le menzionate ordinanze del TAR per il Molise ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, svolgendo argomentazioni analoghe a quelle esposte con gli atti di intervento depositati nei giudizi promossi con le ordinanze del Consiglio di Stato sopra richiamate e concludendo per l’inammissibilità o l’infondatezza della questione.

Nel giudizio promosso con l’ordinanza del TAR per il Molise, iscritta al r.o. n. 225 del 2012, la parte privata (il prof. B.O.) si è costituita depositando il relativo atto in data 9 ottobre 2012 e, in prossimità dell’udienza di discussione, ha depositato memoria illustrativa.

1.— Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con le tredici ordinanze di rimessione indicate in epigrafe, ha sollevato – in riferimento agli articoli 3, 33 e 97 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario).

Identiche questioni sono state sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise con le ordinanze iscritte al r.o. n. 224 e n. 225 del 2012.

In particolare, i rimettenti dubitano che la norma censurata – escludendo l’eventuale trattenimento in servizio per un biennio, oltre l’età del collocamento in quiescenza, per i professori e per i ricercatori universitari che ne abbiano fatto istanza – violi: a) il principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) e il principio dell’autonomia universitaria (art. 33, sesto comma, Cost.), perché priverebbe le università, discriminandole rispetto a qualsiasi altro ente pubblico, del potere di valutazione e di accoglimento delle istanze di trattenimento in servizio presentate dal personale docente, anche laddove tale prolungamento risulti funzionale a specifiche esigenze organizzative, didattiche o di ricerca, impedendo alle università di utilizzare una misura organizzativa, seppure eccezionale, in materia di provvista del personale e privando gli atenei di docenti caratterizzati da una qualificazione scientifica ben difficilmente ripetibile; b) il principio del legittimo affidamento e della sicurezza giuridica, ai sensi dell’art. 3 Cost., nella misura in cui prevede che la regola introdotta dalla norma censurata si applichi indistintamente a tutti i professori e ricercatori universitari, anche a quelli che hanno fatto legittimo affidamento su una disciplina che consentiva il mantenimento in servizio per un ulteriore biennio, in quanto erano stati già autorizzati con decreto rettorale adottato sulla base della originaria normativa dettata dall’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’art. 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), con conseguente irragionevole disparità di trattamento tra situazioni sostanzialmente identiche, essendo esclusi soltanto i beneficiari di un atto di mantenimento in servizio che abbia già iniziato a produrre effetti; c) l’art. 3 Cost. per violazione del principio di ragionevolezza, tenuto conto della disciplina di cui all’art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992, quale tertium comparationis, in relazione alla quale la scelta legislativa appare sbilanciata e sproporzionata perché, in nome dell’esigenza del ricambio generazionale, il legislatore non si è fatto carico delle negative ripercussioni che potrebbero derivarne sui principi del buon andamento della pubblica amministrazione e della tutela dell’autonomia universitaria (artt. 97 e 33 Cost.): la disparità di trattamento tra categorie di pubblici dipendenti (i professori e ricercatori universitari rispetto al restante personale pubblico) si traduce in una disparità di trattamento anche tra i relativi enti di appartenenza, perché viene negata alle università, titolari di un’autonomia funzionale costituzionalmente garantita, ogni margine di autonomo apprezzamento.

Inoltre, secondo il TAR per il Molise sarebbe ancora violato l’art. 3 Cost. per disparità, ineguaglianza ed irragionevolezza, in quanto l’art. 24, comma 4, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, riconoscerebbe a tutti i dipendenti pubblici e privati il diritto potestativo di protrarre il periodo lavorativo fino al compimento del settantesimo anno di età. Pertanto, tutti i lavoratori pubblici e privati, se intendono beneficiarne, «hanno diritto a tale proroga, tranne i professori e ricercatori universitari. Tale regime particolare di sfavore verso i docenti universitari non ha alcuna ragion d’essere, specie se si considera che il lavoro intellettuale da essi svolto notoriamente è meno usurante di tante attività manuali, materiali e pratiche di quei lavoratori ai quali, paradossalmente, si consente di protrarle fino ai settant’anni di età, per la sola ragione che potrebbero non aver maturato il periodo contributivo sufficiente a ottenere una decorosa pensione (ragione che, peraltro, potrebbe riguardare anche i professori e ricercatori che hanno avuto accesso alla carriera universitaria in età matura)».

2.— Le quindici ordinanze di rimessione indicate in epigrafe censurano, con argomenti identici o analoghi, la stessa norma di legge, cioè l’art. 25 della legge n. 240 del 2010. Pertanto, i relativi giudizi di legittimità costituzionale devono essere riuniti, per essere decisi con unica pronuncia.

3.— Come esposto in narrativa, il prof. M.E. ha spiegato intervento nel giudizio di legittimità costituzionale promosso con ordinanza del Consiglio di Stato iscritta al r.o. n. 42 del 2012, concernente la posizione del prof. F.G., pur non essendo parte del giudizio a quo. L’interveniente ha motivato la sua iniziativa assumendo di aver vissuto una vicenda “in tutto analoga” a quella del detto prof. F.G. Tale intervento sarebbe inammissibile in base alla costante giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale possono intervenire nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale (oltre al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale) le sole parti del giudizio principale, mentre l’intervento di soggetti estranei a questo è consentito soltanto ai terzi titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto ed immediato al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura.

Tuttavia il prof. M.E., dopo avere spiegato il detto intervento, si è anche costituito nel giudizio di legittimità costituzionale promosso dal Consiglio di Stato con ordinanza iscritta al r.o. n. 191 del 2012, relativo allo stesso prof. M.E., parte privata nel giudizio a quo. Ne deriva che è venuto meno ogni interesse alla pronunzia sull’intervento, che deve quindi ritenersi assorbito.

4.— La difesa dello Stato, intervenuta in ciascuno dei giudizi a quibus, ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile per difetto assoluto di rilevanza.

Al riguardo, essa ha dedotto che la giurisprudenza di questa Corte sarebbe costante nel ritenere inammissibili, proprio per difetto di rilevanza nel giudizio a quo, le questioni di legittimità costituzionale, qualora esse siano sollevate, come nei casi di specie, dopo l’adozione del provvedimento cautelare. Infatti, «nell’ipotesi in cui il giudice remittente adotti il provvedimento cautelare oggetto dell’istanza, la questione di legittimità deve essere dichiarata inammissibile giacché una volta soddisfatto il petitum cautelare dell’istante vengono meno le ragioni della rilevanza dell’espunzione della norma di dubbia legittimità costituzionale ai fini del giudizio a quo».

La questione, dunque, nel caso di specie non potrebbe trovare ingresso, «atteso che, data la concessione del provvedimento d’urgenza, la remissione alla Corte è tardiva in relazione al giudizio cautelare e prematura in relazione al giudizio di merito, in ordine al quale il collegio, in mancanza della fissazione della relativa udienza di discussione, è privo di potere decisorio» (sono richiamate le sentenze n. 451 del 1993 e n. 186 del 1976).

Il Consiglio di Stato, consapevole di tale ragione d’inammissibilità, avrebbe cercato di superarla mediante un’ideale scomposizione del giudizio cautelare in due fasi: una ante e una post iudicium di legittimità costituzionale. La difesa dello Stato afferma che: «L’ordinanza di remissione elegge tale articolazione bifasica del giudizio cautelare a strada maestra nel caso concreto. La scelta, tuttavia, appare non convincente, tenuto conto delle peculiarità del caso concreto».

Infatti – prosegue l’Avvocatura – i ricorrenti avrebbero aspirato al mantenimento in servizio per un biennio. L’adozione della teoria della scomposizione bifasica del giudizio cautelare avrebbe implicato un doppio vaglio dell’istanza cautelare da parte del giudice rimettente, intervallato dal controllo di legittimità della Corte costituzionale. Questo triplo filtro giurisdizionale potrebbe svolgersi nel presumibile lasso di tempo di alcuni mesi. Pertanto, dal momento dell’emanazione del primo provvedimento sospensivo fino a quello della definitiva pronuncia cautelare, in costanza di sospensione dell’atto di collocamento a riposo, il ricorrente otterrebbe in via di fatto, e fuori da un vaglio nel merito della questione, il “bene della vita” cui aspirava, con una chiara distorsione della fisiologica dialettica processuale. Più in generale, nei casi in cui l’istante, come nella specie, miri ad ottenere una utilità sostanziale di natura temporanea, l’adozione della teoria della scomposizione bifasica del giudizio cautelare contribuirebbe ad attribuire tale utilità «fuori dall’incardinamento del giudizio di merito con grave pregiudizio alle chances difensive di controparte». Tale profilo sarebbe stato del tutto trascurato nelle ordinanze di rimessione.

L’eccezione non è fondata.

Questa Corte ha più volte chiarito che la potestas iudicandi del giudice a quo non può ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare sia fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, dovendosi, in tal caso, ritenere di carattere provvisorio e temporaneo la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l’incidente di legittimità costituzionale (ex plurimis: sentenze n. 236 del 2010, n. 351 e n. 161 del 2008; ordinanza n. 25 del 2006).

Nei casi in esame il Consiglio di Stato, adito in sede di appello nei procedimenti cautelari, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010, ritenendola rilevante e non manifestamente infondata, e, con separate ordinanze, ha concesso una misura cautelare “interinale” o ad tempus, «fino alla camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale».

È evidente, dunque, che si è trattato di una misura avente carattere provvisorio, efficace sino alla ripresa del procedimento dopo l’incidente di legittimità costituzionale, sicché il giudice a quo non ha esaurito la propria potestas iudicandi, onde ben può sollevare, in questa fase, le questioni di legittimità costituzionale della disposizione che è chiamato ad applicare.

Quanto alle due ordinanze del TAR per il Molise, come risulta da tali provvedimenti, il giudice a quo, dopo aver concesso le misure cautelari richieste dalle parti ricorrenti, ha trattato le questioni in pubblica udienza ed all’esito ha sollevato le questioni di legittimità costituzionale del citato art. 25, sicché per esse non si pone un problema di esaurimento della potestas iudicandi.

4.1.— La tesi della difesa erariale, sopra riassunta, secondo cui i rimettenti avrebbero trascurato di considerare le peculiarità del caso di specie, non può essere condivisa.

Invero, essa si risolve nella denuncia di un asserito (ed eventuale) inconveniente di mero fatto che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, non rileva ai fini del controllo di legittimità costituzionale (ex plurimis: sentenze n. 117 del 2012, n. 303 del 2011 e n. 329 del 2009).

5.— Nel merito, le questioni sono fondate.

L’art. 25 della legge n. 240 del 2010 così dispone: «L’art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 non si applica a professori e ricercatori universitari. I provvedimenti adottati dalle università ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato a produrre i loro effetti».

A sua volta, l’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503 del 1992, statuisce: «È in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di trattenere in servizio il dipendente in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La disponibilità al trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento. I dipendenti in aspettativa non retribuita che ricoprono cariche elettive esprimono la disponibilità almeno novanta giorni prima del compimento del limite di età per il collocamento a riposo».

Con riguardo a tale norma va notato che, con sentenza n. 33 del 2013, questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 15-nonies, comma 1, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), e 16, comma 1, primo periodo, del d.lgs. n. 503 del 1992, nel testo di essi vigente fino all’entrata in vigore dell’art. 22 della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro), nella parte in cui non consente al personale ivi contemplato che, al raggiungimento del limite massimo di età per il collocamento a riposo non abbia compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianità minima e, comunque, non oltre il settantesimo anno di età. La suddetta pronuncia, peraltro, non incide sulla questione qui in esame, concernente il trattenimento in servizio di una categoria, quale quella dei professori universitari, la cui età di collocamento a riposo è già fissata al compimento del settantesimo anno di età.

Ciò posto, si deve osservare che il dettato della norma censurata (il cui chiaro significato non si presta a dubbi ermeneutici) esclude l’applicazione a professori e ricercatori universitari dell’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503 del 1992, così precludendo a tale categoria la facoltà, riconosciuta agli altri dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici, di permanere in servizio per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsto, previa valutazione favorevole dell’amministrazione di appartenenza, secondo i criteri nel medesimo art. 16 indicati.

Orbene, tale esclusione si rivela del tutto irragionevole e si risolve, quindi, in violazione dell’art. 3 Cost.

Va premesso che, come questa Corte ha più volte affermato, il legislatore ben può emanare disposizioni che vengano a modificare in senso sfavorevole per gli interessati la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo che tali disposizioni «non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sentenze n. 166 del 2012, n. 302 del 2010, n. 236 e n. 206 del 2009).

Nei casi in esame non è dato individuare ragioni idonee a giustificare, per la sola categoria dei professori e ricercatori universitari, l’esclusione dalla possibilità di avvalersi del trattenimento in servizio disciplinato dal citato art. 16, comma 1.

Secondo la difesa dello Stato la norma impugnata sarebbe «pienamente giustificata in vista di rilevantissime esigenze di contenimento finanziario e razionalizzazione della spesa pubblica». Ad avviso dell’Avvocatura generale, «se si analizza l’evoluzione normativa in materia, ci si avvede del fatto che il legislatore non si è limitato ad abolire tout court la possibilità di mantenimento in servizio per i professori universitari, ma, proprio per evitare d’incorrere in censure sotto il profilo della legittimità costituzionale, ha operato una graduale riduzione della possibilità di ottenere il mantenimento in servizio biennale fino alla sua totale eliminazione. Dapprima, infatti, con l’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, il legislatore aveva riconosciuto ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici la facoltà di permanere in servizio per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo. Poi, l’art. 72 del d.l. n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, aveva previsto che non venisse più riconosciuto ai professori e ricercatori universitari un diritto soggettivo alla permanenza in servizio, ma che l’istanza venisse valutata discrezionalmente dall’amministrazione […]. Infine, con l’art. 25 della legge n. 240 del 2010 è venuta meno la possibilità, per professori e ricercatori universitari, di presentare istanza per la permanenza in servizio per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo».

Questa tesi non può essere condivisa.

In primo luogo, la presunta gradualità dell’intervento legislativo (ammesso che la sua sussistenza possa avere qualche rilievo ai fini del giudizio di ragionevolezza) in realtà non è ravvisabile. Invero, l’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, nel testo originario, riguardava tutti i dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici, e, quindi, anche i docenti universitari. Lo stesso deve dirsi per la modifica della norma ora citata, compiuta con l’art. 72 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008 , n. 133: anche tale modifica aveva come destinatari i dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici, non già i soli docenti universitari, come sembra postulare la difesa erariale.

Invece, proprio l’art. 25 della legge n. 240 del 2010 ha fatto venir meno per la sola categoria ora indicata la possibilità di ottenere il trattenimento in servizio, così realizzando anche una non spiegabile disparità di trattamento in violazione dell’art. 3 Cost.

Quanto all’argomento che vorrebbe giustificare la norma in questione con «rilevantissime esigenze di contenimento finanziario e razionalizzazione della spesa pubblica», esso non resiste ad un sia pur sommario vaglio critico.

In primo luogo, la disposizione di cui si tratta interessa un settore professionale numericamente ristretto, perciò inidoneo a produrre significative ricadute sulla finanza pubblica; in secondo luogo, l’accoglimento dell’istanza di trattenimento in servizio non è automatico, a seguito dell’intervento normativo realizzato con l’art. 72 del d.l. n. 112 del 2008 (poi convertito), ma consegue alla valutazione dell’amministrazione di appartenenza, che decide in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, considerando la «particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi»: il che, da un lato, consente all’Amministrazione di utilizzare esperienze professionali ancora valide, dall’altro contribuisce a ridurre il numero dei beneficiari del trattenimento; in terzo luogo, questo impegna un arco di tempo contenuto (al massimo, un biennio) che non sembra suscettibile d’incidere in misura apprezzabile sulla spesa pubblica.

Tanto più che lo stesso legislatore ha ritenuto che il rinvio del collocamento a riposo dei dipendenti pubblici sia funzionale alle misure di contenimento di tale spesa.

Infine, la norma de qua non può trovare giustificazione sull’interesse al ricambio generazionale del personale docente, del pari invocato dalla difesa dello Stato.

Al riguardo, si deve osservare che, senza dubbio, rientra nella discrezionalità del legislatore l’obiettivo di favorire il ricambio generazionale nell’ambito dell’istruzione universitaria.

Tuttavia, fermo restando in via generale tale principio, è pur vero che il perseguimento di questo obiettivo deve essere bilanciato con l’esigenza, a sua volta riconducibile al buon andamento dell’amministrazione e perciò nello schema del citato art. 97 Cost., di mantenere in servizio – peraltro per un arco di tempo limitato – docenti in grado di dare un positivo contributo per la particolare esperienza professionale acquisita in determinati o specifici settori ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi.

In questo quadro si colloca il disposto dell’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503 del 1992, nel testo modificato dall’art. 72, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008, poi convertito dalla legge n. 133 del 2008. Detta norma realizza, per l’appunto, il suddetto bilanciamento, affidando all’amministrazione la facoltà di accogliere o no la richiesta del dipendente, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali e secondo i criteri nella norma medesima indicati.

Resta dunque priva di giustificazioni l’esclusione della sola categoria dei professori e ricercatori universitari dall’ambito applicativo del citato art. 16, comma 1, quando proprio per tale categoria l’esigenza suddetta si presenta in modo più marcato, avuto riguardo ai caratteri ed alle peculiarità dell’insegnamento universitario. La norma impugnata trascura del tutto tale profilo, introducendo una disciplina sbilanciata e irrazionale, che si pone in deciso contrasto con gli articoli 3 e 97 Cost.

Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010.

Ogni altro profilo resta assorbito.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 maggio 2013.

Depositata in Cancelleria il 9 maggio 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/5/2013 n.83 proviene da Giustamm.

Pres. F. Gallo – Rel. G. Silvestri

sulla legittimità costituzionale delle disposizioni della legge di conversione del decreto c.d. Salva-Ilva

1. Ambiente e territorio – Impianti di interesse strategico – Art. 1 L. 231/2012 – Sequestro giudiziario – Continuazione attività per 36 mesi – Principio di uguaglianza – Violazione – Esclusione – Ragioni.

2. Ambiente e territorio – Art. 3 L.231/2012 – Sequestro giudiziario – Continuazione attività– Intangibilità del giudicato – Violazione – Esclusione – Ragioni.

3. Ambiente e territorio – Principi costituzionali e diritti fondamentali – Ambiente, salute e lavoro – Bilanciamento – Necessità – Ordine gerarchico – Inconfigurabilità – Conseguenze – Decreto c.d. Salva-Ilva – Legge di conversione – Legittimità costituzionale.

1. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della l. 231 del 2012 (di conversione del c.d. decreto Salva Ilva) che dispone la continuazione dell’attività per un periodo massimo di 36 mesi per gli impianti di interesse strategico nazionale anche nel caso di sequestro giudiziario, sollevata per violazione dell’art. 3 della Cost. In effetti, le norme come quella censurata che mirano a perpetuare l’esistenza di grandi aziende, la cui chiusura avrebbe gravi effetti sui livelli di occupazione devono essere necessariamente differenziate in base alle specifiche situazioni, nel rispetto del principio di uguaglianza che impone discipline uguali per situazioni uguali e discipline diverse per situazioni diverse con il limite della proporzionalità e ragionevolezza.

2. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della l. 231 del 2012 (di conversione del c.d. decreto Salva Ilva), che prevede, nonostante il sequestro giudiziario, la continuazione dell’attività dell’ILVA di Taranto, sollevata per violazione degli artt. 102 e 104 della Cost. e del principio di intangibilità del giudicato. Infatti, la norma censurata non ha travolto un giudicato nel senso tecnico-processuale del termine, vale a dire la decisione giudiziale definitiva di una controversia, ma si è limitata a modificare il quadro normativo sulla cui base sono stati emessi provvedimenti cautelari – di sequestro dell’impianto – e, dunque, non definitivi.

3. La Costituzione italiana richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fondamentali effettuato dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, senza pretese di assolutezza per nessuno di detti principi. Di conseguenza, la qualificazione come “primari” dei valori dell’ambiente e della salute implica che gli stessi non possano essere sacrificati ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, non già che gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto. Pertanto, sono costituzionalmente legittimi gli artt. 1 e 3 della l. 231 del 2012 (di conversione del c.d. decreto Salva Ilva) poiché fondati sul bilanciamento tra principi di tutela della salute e dell’ambiente da un lato (art. 32 Cost.) e del lavoro dall’altra (art. 4 Cost.)

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/5/2013 n.85 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – P. Grauso Est.
C.T. Angelini (Avv. P. Frisani) contro il Ministero dell’Interno, il Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e l’I.N.P.S. (Avv.ti A.F.P. Micheli e D. Marinuzzi)

sulla giurisdizione, sulla prescrizione e sulla “riliquidazione” del trattamento di quiescenza con il computo dei benefici di cui agli artt. 43 e 44 R.D. n. 1290/1922 previsti per gli invalidi di guerra ed estesi agli invalidi per servizio

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Estensione dei benefici previsti per gli invalidi di guerra – Controversia – Collocamento in quiescenza – Non sposta la giurisdizione innanzi alla Corte dei Conti – Giurisdizione del g.a. – Sussistenza

2. Pubblico impiego – Beneficiari dell’estensione dei benefici previsti per gli invalidi di guerra – Art. 2, l. n. 539 del 1950 – Invalidi per servizio – Vi rientrano – Presupposti – Liquidabilità d’ufficio Sussistenza – Art. 70 del D.L. n. 112/2008 – Inapplicabilità

3. Pubblico impiego – Diritto alla pensione – Imprescrittibilità – Diritto alla corresponsione dei singoli ratei – Prescrizione quinquennale

1. Il collocamento in quiescenza del dipendente non sposta la giurisdizione innanzi alla Corte dei Conti. Pertanto il dipendente pubblico che intenda tutelare diritti derivanti dal proprio rapporto di impiego deve adire il giudice amministrativo, nel termine di prescrizione ed in sede di giurisdizione esclusiva

2. L’art. 1 della legge n. 539/1950 reca una previsione chiara ed univoca nel senso che agli invalidi per servizio sono estesi i benefici che sono stati già riconosciuti agli invalidi di guerra, ed il rinvio alle “vigenti disposizioni” si riferisce anche agli artt. 43 e 44 R.D. n. 1290/1922, come modificato dall’art. 2 R.D.L. n. 1284/1923. Per la spettanza del beneficio, dunque, è solo necessario che, prima del collocamento a riposo, il dipendente abbia ottenuto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità o della lesione con ascrivibilità a pensione. Il beneficio stesso, poi, è liquidabile d’ufficio, una volta intervenuto detto riconoscimento, con decorrenza da quest’ultimo, e a tale liquidazione non è d’ostacolo il passaggio al sistema fondato sul salario individuale di anzianità, dovendo essere calcolato l’aumento stipendiale sulla retribuzione di livello, trasferendo poi, detta maggiorazione, ratione materiae, sulla retribuzione individuale di anzianità. Né, del resto, la posizione dei ricorrenti è incisa dall’art. 70 del D.L. n. 112/2008 (che ha eliminato a partire dal 2009 l’attribuzione di qualsiasi trattamento economico aggiuntivo) trattandosi di norma sopravvenuta rispetto ad una situazione soggettiva maturata in seno al rapporto lavorativo e consolidatasi in epoca ben anteriore alle abrogazioni del 2008

3. Il diritto alla pensione è imprescrittibile ma quello alla corresponsione dei singoli ratei è soggetto alla prescrizione quinquennale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2325 del 2008, proposto da:
Cesidio Tullio Angelini, Atos Bechini, Carmine D’Onofrio, Raffaele Filice, Cosimo Formica, Pieluigi Galligani, Rocco Mazzariello, Nicola Mazzarelli, Bruno Musotti, Piero Paolucci, Antonio Papale, Sergio Rabecchi, Antonio Stella, Giuseppe Traina, Leandro Virgili, rappresentati e difesi dall’avv. Pietro Frisani, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Firenze, via Curtatone 2;

Ministero dell’Interno, Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri 4;
I.N.P.S., rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Francesca Paola Micheli e Dario Marinuzzi, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’ente in Firenze, via Torta 14;

del diritto dei ricorrenti ad ottenere la riliquidazione del trattamento di quiescenza con il computo del beneficio di cui all’art. 44 R.D. 1290 30.09.1922, così come richiamato dall’art. 1 L. 539/50, ognuno nella misura corrispondente al diritto corrispondente nonché del conseguente diritto ad ottenere il pagamento delle somme dovute per effetto della riliquidazione richiesta oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal momento del pensionamento, nonché per l’annullamento di ogni atto di diniego del beneficio di cui sopra ancorché ignoto ai ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’I.N.P.S.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 30 dicembre 2008 e depositato in pari data, Cesidio Tullio Angelini e gli altri litisconsorti in epigrafe, tutti appartenenti alla Polizia di Stato collocati a riposo e titolari di invalidità e/o infermità riconosciute dipendenti da causa di servizio, lamentavano di non aver fruito in costanza di servizio dei benefici loro spettanti a norma degli artt. 43 e 44 R.D. 1290/1922, come richiamati dall’art. 1 della legge n. 539/1950, e chiedevano pertanto che il tribunale volesse accertare il loro diritto alla riliquidazione dei trattamenti previdenziali rispettivamente goduti mediante il computo dei benefici predetti, con condanna del Ministero dell’Interno, del Ministero del Tesoro e dell’I.N.P.D.A.P., evocati in giudizio, al pagamento delle somme corrispondenti.

Costituitisi il Ministero dell’interno e quello dell’economia e delle finanze, nonché l’I.N.P.D.A.P. (e, a seguito della soppressione di quest’ultimo, l’I.N.P.S.), la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 20 marzo 2013.

DIRITTO

I ricorrenti, già appartenenti alla Polizia di Stato e collocati a riposo, rivendicano il diritto alla erogazione dei benefici previsti dagli artt. 43 e 44 R.D. n. 1290/1922 in virtù dell’estensione di tali provvidenze, ad opera dell’art. 1 della legge n. 539/1950, ai dipendenti dello Stato portatori di una mutilazione o infermità contratta in servizio e per causa di servizio debitamente riconosciuta.

In via pregiudiziale, l’I.N.P.S. – che nel costituirsi ha fatto proprie le difese del soppresso I.N.P.D.A.P., cui è succeduto ex lege nelle more del giudizio – eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice adito, assumendo trattarsi di controversia ricadente nella giurisdizione della Corte dei Conti in materia pensionistica. In contrario, basti tuttavia osservare che la circostanza che i ricorrenti siano dipendenti in quiescenza non muta la natura della posizione soggettiva azionata, che origina pur sempre dal rapporto di impiego; di conseguenza, essa non determina alcuno spostamento della giurisdizione esclusiva spettante al giudice amministrativo in tema di impiego pubblico non privatizzato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3538).

Ancora, l’I.N.P.S. eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva, sostenendo che sarebbe l’amministrazione di appartenenza dei ricorrenti l’unico soggetto eventualmente responsabile del mancato riconoscimento del diritto al beneficio in questione. L’eccezione è, ancora una volta, infondata, non potendosi dubitare del fatto che la legittimazione passiva dell’amministrazione di appartenenza del dipendente concorra con quella dell’ente previdenziale cui compete l’erogazione delle somme richieste dai ricorrenti, e questo avuto riguardo all’unitarietà dell’apparato amministrativo preposto alla liquidazione e corresponsione del trattamento pensionistico.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Il collegio non ritiene infatti che vi siano ragioni di deflettere dall’indirizzo espresso dal tribunale in controversie analoghe (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 21 dicembre 2004, n. 6607) e condiviso dal giudice d’appello (cfr. Cons. Stato n. 3538/2011, cit.), in forza del quale l’art. 1 della legge n. 539/1950 reca una previsione chiara ed univoca nel senso che agli invalidi per servizio sono estesi i benefici che sono stati già riconosciuti agli invalidi di guerra, e tale da non suscitare alcun dubbio sul fatto che il rinvio alle “vigenti disposizioni”, al fine di individuare i benefici spettanti agli invalidi di guerra da applicare “anche agli invalidi per servizio”, si riferisca pure agli artt. 43 e 44 R.D. n. 1290/1922, come modificato dall’art. 2 R.D.L. n. 1284/1923. Per la spettanza del beneficio, dunque, “è solo necessario che, prima del collocamento a riposo, il dipendente abbia ottenuto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità o della lesione con ascrivibilità a pensione. Il beneficio stesso, poi, derivando direttamente dalla legge, è liquidabile d’ufficio, una volta intervenuto detto riconoscimento, con decorrenza da quest’ultimo, e a tale liquidazione non è d’ostacolo il passaggio dal sistema di progressione economica per classi e scatti d’anzianità a quello fondato sul salario individuale di anzianità, dovendo essere calcolato l’aumento stipendiale sulla retribuzione di livello, trasferendo poi, detta maggiorazione, ratione materiae, sulla retribuzione individuale di anzianità” (così T.A.R. Toscana n. 6607/2004, cit.).

Nella specie, risulta dalla documentazione in atti che tutti i ricorrenti si sono visti riconoscere in costanza del rapporto di impiego la dipendenza da causa di servizio di infermità ascritte a categorie di compenso, potendosi perciò considerare integrato il presupposto per l’insorgenza del diritto (l’unica precisazione da fare attiene alla posizione del ricorrente Mazzariello, nei cui confronti il riconoscimento deve essere appunto limitato alle sole patologie accertate anteriormente alla cessazione dal servizio, con esclusione, perciò, di quelle accertate dalla C.M.O. di Firenze il 6 ottobre 1992). Né, del resto, la posizione dei ricorrenti è incisa dall’art. 70 del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni in legge n. 133/2008, che, con decorrenza dal 1 gennaio 2009, ha eliminato l’attribuzione di qualsiasi trattamento economico aggiuntivo previsto da norme di legge o pattizie ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche ai quali sia stata riconosciuta un’infermità dipendente da causa di servizio ed ascritta ad una delle categorie di cui alla tabella “A” annessa al D.P.R. n. 915/1978, e, contestualmente, ha abrogato gli art. 43 e 44 R.D. n. 1290/1922: la pretesa qui azionata ha infatti ad oggetto la riliquidazione del trattamento pensionistico sulla base di una situazione soggettiva maturata in seno al rapporto lavorativo e consolidatasi in epoca ben anteriore alle abrogazioni del 2008.

Se non vi sono ostacoli al riconoscimento del diritto dei ricorrenti alla riliquidazione della pensione, la pretesa al pagamento delle maggiori somme dovute sui ratei pregressi deve essere peraltro confrontata con l’eccezione di prescrizione quinquennale sollevata (prima dall’I.N.P.D.A.P. e poi dall’I.N.P.S., e comunque rilevabile d’ufficio nella materia previdenziale: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2843). Eccezione fondata, giacché imprescrittibile è il diritto alla pensione, ma non quello alla corresponsione dei singoli ratei, con la conseguenza che non possono formare oggetto di condanna, in quanto prescritti, tutti gli importi maturati anteriormente ai cinque anni che precedono l’introduzione del presente giudizio, vale a dire fino al 30 dicembre 2003. Sulle somme dovute spettano ai ricorrenti gli interessi e la rivalutazione monetaria nei limiti stabiliti dall’art. 16 co. 6 della legge n. 412/1991.

In forza delle considerazioni suesposte, deve essere dunque accertato e dichiarato il diritto dei ricorrenti alla riliquidazione del trattamento pensionistico, previa rideterminazione del trattamento economico percepito in costanza di servizio per effetto del computo dei benefici di cui agli artt. 43 e 44 R.D. n. 1290/1922. Dall’accertamento discende la condanna dei Ministeri resistenti e dell’I.N.P.S. a porre in essere tutte le attività occorrenti per la riliquidazione richiesta ed a corrispondere ai ricorrenti, per il futuro, i ratei di pensione nella maggior misura conseguente alla riliquidazione medesima e, per il passato, le maggiori somme spettanti sui ratei di pensione pregressi maturati dopo il 30 dicembre 2003, con l’aggiunta di interessi e rivalutazione nei limiti dianzi indicati.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna in solido i Ministeri resistenti e l’I.N.P.S. alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/5/2013 n.754 proviene da Giustamm.

Pres. De Felice – Est. Veltri
Comune di Bari (Avv. C.Lonero Baldassarra e A. Farnelli) / R.C. e altri (Avv. V.A. Pappalepore e N. De Marco)

sull’esperibilità dell’azione di accertamento e condanna a provvedere in caso di emanazione di atto provvisorio non seguito dall’adozione dell’atto definitivo

1. Atto amministrativo – Silenzio p.a. – Atto soprassessorio – Impugnazione – Ammissibilità.

2. Atto amministrativo – Atto provvisorio – Impugnazione – Facoltà – Conseguenze.

3. Processo amministrativo – Atti endoprocedimentali – Atti di arresto procedimentale – Impugnazione – Ammissibilità.

4. Processo amministrativo – Atto impugnabile – Prassi praeter o contra legem – Azione esperibile – Individuazione – Azione di accertamento e condanna a provvedere.

5. Processo amministrativo – Interesse a ricorrere – Sopravvenuta carenza – Improcedibilità ricorso – Presupposti

1.L’azione sul silenzio è ammissibile anche in presenza di un atto soprassessorio, atteso che tale atto non costituisce il provvedimento terminativo del procedimento che l’amministrazione ha l’obbligo di emanare quale che sia il contenuto, ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell’obbligo di concluderlo entro il termine fissato.

2. I provvedimenti provvisori sono quei provvedimenti tipici promananti da organi straordinari o commissioni tecniche, che preannunciano il tenore della decisione amministrativa, e che sono destinati ad essere sostituiti dal provvedimento definitivo emesso dall’organo ordinariamente competente ad impegnare definitivamente la volontà dell’amministrazione. Tali provvedimenti provvisori sono impugnabili immediatamente quale mera facoltà alla quale comunque deve seguire nel corso del giudizio l’impugnazione del provvedimento definitivo, evidentemente guidata, nella delineazione di tale assetto, dalla considerazione che, di norma, il provvedimento definitivo interviene in uno stretto torno temporale, espressamente o comunque per implicito (silenzio assenso). Pertanto, in mancanza di provvedimento definitivo, l’impugnazione avverso il provvedimento provvisorio non soddisfa di per sè sola i requisiti di lesività presupposti dall’azione demolitoria, con conseguente inammissibilità o improcedibilità della stessa e, con la conseguenza, che la situazione è dunque dissimile dall’arresto procedimentale.

3. L’arresto procedimentale che astrattamente giustifica ed anzi impone l’immediata azione di annullamento in base all’equiparazione provvedimentale quoad effectum, non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività, ed è pertanto configurabile ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell’esegesi che ne da in chiave applicativa il giudice.

4. La prassi, intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (nel caso di specie, trattasi di parere tecnico dirigenziale in ordine a proposta di lottizzazione) fasi essenziali del procedimento amministrativo, ivi compreso il provvedimento finale, è per converso inidonea a generare oneri di impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa, come comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento. Ne deriva che, ad una siffatta prassi, l’unica tutela praticabile è l’azione di accertamento e condanna a provvedere.

5. La formula – di carattere pretorio – della improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda propriamente le fattispecie in cui l’atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti, o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venir meno l’effetto del provvedimento impugnato, ovvero per la intervenuta adozione, da parte dell’amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, ancorché l’atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8278 del 2012, proposto da:
Comune di Bari in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Lonero Baldassarra, Augusto Farnelli, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, via Bertoloni, 37;

Rocco Calabrese, Vito Dentamaro, Stella Mercante, Anna Paparella, Clarizio Vitina, Filippo Di Venere, Vita Ferrara, Angelo Michele Mariano, Corrado Soranno, Michele Morisco, Luigi De Robertis, Rocco Sabino, Maria Amelia Pantone, Nicola Lioce, Filippo Ladisa, Andrea D’Agosto, Giovanni Caito, Angelo Albergo, Rosa Albergo, Lidia Caito, rappresentati e difesi dagli avv. Vito Aurelio Pappalepore, Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A; Angela Nitti, Lisandro Miliotti, Patrizia Nitti, Maria Di Venere, Nicola Mercante, Addolorata Deflorio, Angela Soranno, Rosa Maria Tunzi, Maria Rosa De Angelis, Domenico Mariano, Giovanni Burdi, Angela Burdi, Michele Nitti, Filomena Lorusso, Angela Armenise, Elio Bovio, Nicola Raganelli, Sebstiano Pasqua, Carmela Loizzi, Madia Colonna, Domenica Di Venere, Antonia Francone, Annamaria Burdi, Donato Tenerelli, Teresa Calabrese, Domenico Partipilo, Nicola Latorre, Carolina Mongelli, Angela Sebastiano; Paolo Falco, Rosa Angela Nitti, Antonio Piscopo, Francesca Mariano, Giuseppe Morisco, Pasqua Attolini, Antonia Attolini, Massimo Ursini, Nicola Caiati, Michele Cavone, Domenico Battista, Maria Luisa Colonna, Antonia Colonna, Carmela Falco, Antonio Soranno, Anna Piscopo, Gaetano Fascina, Michele Macina, Giovanni Pacione, Francesco Falco, Giovanni Bovio, Marcello Bovio, Francesco Triggiani, Onofrio Burdi, Angela Pascazio, Maddalena Angelo, Beatrice Di Tanno, Vincenza Conforti, Vito Bratta, Michelangelo Giannelli, Paolo Caradonna, Oronzo Caradonna, Gregorio Luisi, Rosa Calabrese, Chiara Annamaria Calabrese, Alberto Ruta, rappresentati e difesi dagli avv. Nicolo’ De Marco, Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A; Cesaria Giannelli, rappresentato e difeso dagli avv. Vito Aurelio Pappalepore, Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A; Elia Caito, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A;

Soc Pegaso Cooperativa, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Guaglianone, con domicilio eletto presso Annamaria Rizzo in Roma, via Fabio Massimo, 9;
Ermenegilda Careccia, Olga Careccia, Giuseppe Palella, Antonia Triggiano, Vittoria Palella, Francesca Calabrese, Antonio Lorusso, Leonardo Lorusso, Maria Panarelli, Antonio Romito, Francesca Romito, Giovanna Lorusso, Simonetta Lorusso, Mariellina Rosa Lenoci, Stefano Lenoci, Simeone Di Cagno Abbrescia, Gasparri Camillo, Procuratore Speciale di Di Cagno Abbrescia Amalia, rappresentati e difesi dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Bari – Sezione III n. 00897/2012, resa tra le parti, concernente parere negativo approvazione piano di lottizzazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rocco Calabrese, Vito Dentamaro, Stella Mercante, Anna Paparella, Clarizio Vitina, Filippo Di Venere, Paolo Falco, Vita Ferrara, Rosa Angela Nitti, Antonio Piscopo, Francesca Mariano, Angelo Michele Mariano, Corrado Soranno, Michele Morisco, Luigi De Robertis, Giuseppe Morisco, Pasqua Attolini, Antonia Attolini, Rocco Sabino, Maria Amelia Pantone, Massimo Ursini, Nicola Lioce, Filippo Ladisa, Nicola Caiati, Michele Cavone, Domenico Battista, Maria Luisa Colonna, Antonia Colonna, Carmela Falco, Antonio Soranno, Anna Piscopo, Gaetano Fascina, Michele Macina, Giovanni Pacione, Cesaria Giannelli, Francesco Falco, Giovanni Bovio, Marcello Bovio, Francesco Triggiani, Onofrio Burdi, Angela Pascazio, Maddalena Angelo, Beatrice Di Tanno, Vincenza Conforti, Vito Bratta, Michelangelo Giannelli, Paolo Caradonna, Oronzo Caradonna, Gregorio Luisi, Rosa Calabrese, Chiara Annamaria Calabrese, Alberto Ruta, Andrea D’Agosto, Giovanni Caito, Angelo Albergo, Rosa Albergo, Lidia Caito, Elia Caito;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2013 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Nino Matassa (su delega di Augusto Farnelli e di Chiara Lonero Baldassarra) e Nicolò De Marco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli odierni appellati, proprietari di terreni ubicati nell’agro di Ceglie e Loseto in zona di espansione C/1, maglia n. 10, già inserita nel III P.P.A., presentavano, in data 17 aprile 2003, un Piano di lottizzazione per un’area estesa 623.000 metri quadri, comprendente circa 500 proprietari catastali. In data 1º ottobre 2003, il Piano otteneva parere favorevole dal Coordinamento tecnico interno della Ripartizione urbanistica, che comunque rinviava alcuni approfondimenti al momento di verifica dell’assoggettabilità del progetto alla V.I.A.

Successivamente venivano richieste più volte integrazioni documentali, fino alla delibera del 22 dicembre 2005, nella quale il Consiglio comunale di Bari, dato atto dell’intervenuta scadenza del terzo piano pluriennale di attuazione, dell’assenza di normativa regionale attuativa delle previsioni dell’art. 20 della legge 30 aprile 1999, n. 136, della ravvisata esigenza di munirsi di apposito programma per il riequilibrio urbano e lo sviluppo urbanistico del territorio (P.ri.sv.u.t.) disponeva l’adozione di varianti alle norme tecniche di attuazione interessanti gli artt. 5, 31, 32, 39, 51, 52 e 59, con introduzione quale norma transitoria dell’art. 59 bis.

La relativa delibera era ritenuta illegittima dal TAR Puglia in quanto di natura meramente soprassessoria ( sent. n. 961/2007).

Il piano attuativo era successivamente adeguato dagli istanti alla disciplina di variante superstite all’annullamento giurisdizionale, e ripresentato in data 11 febbraio 2010. Su tale adeguamento il Coordinamento tecnico interno esprimeva parere negativo in data 10 giugno 2010 e poi, dopo una serie di adeguamenti, chiarimenti e integrazioni, ancora una volta in data 25 marzo 2011 sulla base di ulteriori motivi.

Tale ultimo atto era impugnato dinanzi al TAR Puglia. Con motivi aggiunti era altresì impugnata la nota 13 ottobre 2011, prot. 240.691 (con i relativi allegati) confermativa del pregresso parere negativo.

Il Tribunale, decidendo definitivamente la causa, ha accolto i motivi aggiunti (dichiarando improcedibile il ricorso originario) e, per l’effetto, “annullato la nota del 13 ottobre 2011 della Ripartizione urbanistica ed edilizia privata del Comune di Bari e gli atti sottostanti” nonché chiarito, che “l’annullamento degli atti impugnati (accomunati, come i precedenti sottoposti al vaglio del Tribunale, dalla loro valenza di ostacolo ingiustificatamente frapposto alla conclusione del procedimento), coniugato con il principio dell’effettività della tutela cui il processo è preordinato a favore della parte vittoriosa, non può non comportare l’obbligo dell’Ente locale di porre in essere nell’immediato ogni misura adeguata al risultato urbanistico-edilizio richiesto dalla parte perché conforme al piano regolatore generale in vigore e applicativo dello stesso”.

I passaggi motivazionali salienti sono stati i seguenti: A) La nota 13 ottobre 2011, prot. 240.691, e l’istruttoria tecnica allegata, comportano un ulteriore arresto procedimentale anche alla luce della prassi del Comune di Bari di non sottoporre il piano di lottizzazione bocciato dagli organi tecnici alla valutazione di quelli politici (del consiglio ovvero della giunta in forza dell’articolo 5, punto 13-b) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito nella legge 12 luglio 2011, n. 106, e dall’articolo 10 della legge regionale I agosto 2011, n. 21). Ciò radica l’interesse al relativo annullamento; B) E’ privo di fondamento il parere negativo nella parte in cui presume il venir meno nel tempo delle adesioni alla presentazione del piano di lottizzazione, non potendosi ritenere che le relative sottoscrizioni siano soggette a scadenza, e considerato comunque che in adempimento della richiesta del 20 settembre 2011 della Ripartizione urbanistica, sono state raccolte nuovamente le firme in calce allo schema di convenzione; C) Risulta assolutamente contraddittorio che il Comune in sede di adeguamento del piano regolatore, attraverso una delibera consiliare, abbia ritenuto erronea la localizzazione di taluni beni archeologici (segnalazione archeologica denominata “contrada Madonna di Butterito” – sigla SAK 16) escludendo che essi ricadano nell’area lottizzanda, e poi nella specifica sede istruttoria tesa all’approvazione della lottizzazione si rifiuti di considerare il contenuto e gli effetti di tale deliberazione; D) In ogni caso tutti i pareri a vincoli idrogeologici, boschivi, artistici, paesistici e di ogni altro tipo devono essere acquisiti successivamente all’adozione del Piano; E) La tesi dell’assenza di collegamento “alle idonee reti infrastrutturali pubbliche esistenti” e degli effetti negativi sul flusso del traffico è superata dall’impegno dei lottizzanti a realizzare non solo la viabilità interna e quella di collegamento, ma anche una parte delle strade previste dal piano regolatore e non attuate. In ogni caso gli organi tecnici del Comune sono tenuti alla verifica della conformità dell’intervento alla disciplina attuale del territorio, stabilita dagli strumenti pianificatori tipici, in cui si è cristallizzato l’interesse pubblico ad un ordinato utilizzo delle aree, ed agli stessi non è affidata alcuna valutazione di merito sull’opportunità o convenienza dell’intervento che si sovrapponga e annulli quella predeterminata dagli atti pianificatori; F) la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non è un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma deve essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale, il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale.

Propone ora appello il Comune di Bari, deducendo:

1) Error in iudicando per mancata rilevazione dell’inammissibilità del ricorso originario. Si tratterebbe dell’impugnazione di atti endoprocedimentali, non vincolanti, finalizzati alla successiva delibazione del Piano da parte del Consiglio comunale, organo al quale, allo momento del giudizio, era già stato sottoposta l’istanza ed i pareri tecnici. La sentenza di prime cure avrebbe il paradossale effetto di imporre un riformulazione dei pareri tecnici impendendo il definitivo pronunciamento all’organo competente,

2) Error in iudicando in ordine al “merito” del parere tecnico.

2.1.Il Giudice di prime cure avrebbe messo di considerare adeguatamente il disposto dell’art. 59 delle NTA al PRG a mente del quale non si può procedere all’approvazione a Piani di lottizzazione in assenza di idonee reti infrastrutturali pubbliche già esistenti o comunque di coordinamento con le opere viarie previste dal Piano triennale delle OO.PP.

2.2.) Avrebbe altresì omesso di considerare che il Piano di lottizzazione, anche se conforme allo strumento urbanistico generale, non può considerarsi un atto dovuto, rimanendo intatto il potere discrezionale di valutare, anche sotto il profilo temporale, la sua compatibilità con la programmazione delle opere pubbliche o la sopravvenienza di pregnanti interessi pubblici che ostino alla sua approvazione;

2.3) Il descritto margine di discrezionalità non potrebbe essere equiparato (come invece ha fatto il Giudice di prime cure) ad un sostanziale vincolo ablatorio, costituendo l’effetto di un ineludibile esigenza di coordinamento temporale tra l’espansione consentita dal Piano e la concreta realizzazione delle necessarie infrastrutture pubbliche;

3) Violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa. Il Tribunale, nel sancire l’obbligo dell’Ente locale di porre in essere nell’immediato ogni misura adeguata al risultato urbanistico-edilizio richiesto dalla parte avrebbe operato uno sconfinamento nel merito della valutazione amministrativa riservata.

4) Error in iudicando in ordine ai poteri del dirigente tecnico. La sentenza di prime cure ritiene sussistente l’obbligo del dirigente di esaminare la conformità agli strumenti urbanistici e di offrire soluzioni tecniche compatibili, “senza indulgere in valutazioni di specifico interesse pubblico che appartengono alla sfera esclusiva delle attribuzioni dell’organo politico”. L’affermazione sarebbe erronea perché:

4.1.) Le osservazioni del dirigente avrebbero comunque valore endoprocedimentale risolvendosi in un mera proposta deliberativa agli organi politici competenti;

4.2.) La sfera di discrezionalità che caratterizza le valutazioni degli organi politici, comunque sarebbe esercitata sulla base di valutazioni istruttorie che non possono che promanare dagli organi tecnici;

Gli appellati si sono difesi, stigmatizzando il comportamento sostanzialmente soprassessorio, oltre che defatigatorio del Comune. Così anche i numerosi interventori..

Nell’imminenza dell’udienza pubblica fissata per la discussione l’appellante ha depositato, in data 7 marzo 2013, note e documenti relativi alla proposta di adozione di una deliberazione con la quale la Giunta Comunale si stava accingendo a respingere definitivamente il progetto di lottizzazione. In sede di discussione ha dato altresì notizia dell’avvenuta adozione, in data 7 marzo 2013, della detta deliberazione di Giunta Comunale.

Gli appellati si sono opposti all’acquisizione della produzione documentazione, in quanto palesemente tardiva.

La causa è trattenuta in decisione all’esito della pubblica udienza dell’8 marzo 2013.

DIRITTO

1.1. L’appello è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

1.2. Non è dubbio che oggetto di causa siano atti di natura endoprocedimentale, e che essi siano stati impugnati perché ritenuti ostativi di una satisfattiva conclusione del procedimento amministrativo avviatosi con la proposta di lottizzazione. A dire del primo Giudice, la nota 13 ottobre 2011, prot. 240.691 e l’istruttoria tecnica allegata, avrebbe comportato un arresto procedimentale, anche alla luce della prassi del Comune di Bari di non sottoporre il piano di lottizzazione bocciato dagli organi tecnici, alla valutazione di quelli politici, e ciò in tesi sarebbe sufficiente a radicare l’interesse all’impugnazione.

2.1. L’affermazione non può essere condivisa nei termini in cui è formulata.

2.2. Di arresto procedimentale può parlarsi ove ci si trovi dinanzi a fattispecie endoprocedimentali sostanzialmente provvedimentali, ossia preclusive delle aspirazioni dell’istante o comunque di uno sviluppo diverso e per esso maggiormente favorevole: è il caso, ad es., delle clausole escludenti, o delle statuizioni terminative di fasi del procedimento destinato a concludersi con provvedimenti favorevoli a terzi (Cfr. Cons. di Stato, Ad. plen., 10 luglio 1986, n. 8; da ultimo Ad.Plen. 28 gennaio 2012, n. 1). Esse onerano il destinatario del tempestivo esperimento dell’azione di annullamento, pena la decadenza (non così per i pareri vincolanti. Sul punto, da ultimo, Cons. Stato Sez. IV, Sent., 28-03-2012, n. 1829)

2.3. La giurisprudenza più risalente accomuna, quoad effectum, all’arresto procedimentale anche l’atto soprassessorio, sul presupposto che esso, rinviando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nel quando, determini un arresto a tempo indeterminato del procedimento amministrativo così generando un’immediata lesione della posizione giuridica dell’interessato (la definizione è quella di Cass. SSUU, 27/06/2005, n. 13707; nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, cfr. inizialmente Ad. plen., 10 luglio 1986, n. 8, cit., e poi, Sez. VI, n. 1246/04; Sez. V, n.1902/01; Sezione VI, n. 1377/98; Sez. IV, n. 226/97).

L’analogia fra le due fattispecie è il frutto di una impostazione pretoria giustificata dalla storica (ma ormai superata) concentrazione delle prospettive di tutela unicamente nell’azione di annullamento, restando (al tempo) quella sul silenzio, utile ad accertare, sullo sfondo di un’amministrazione totalmente inerte ed in una logica puramente attizia, l’esistenza di un obbligo di provvedere e l’attualità di tale obbligo, talchè l’esistenza di un atto anche se soprassessorio conduceva ad una declaratoria di inammissibile o improcedibilità dell’azione.

Il varo del codice del processo amministrativo, ma, ancor prima, la configurazione di poteri speciali del giudice per l’ipotesi di azione avverso l’inerzia, estesi in via eccezionale alla cognizione dell’eventuale fondatezza dell’istanza (già previsti dall’art. 6 bis della legge n. 80/2005), ha fatto venir meno la necessità di accomunare le due fattispecie, rendendo possibile anche in presenza di un atto soprassessorio l’azione sul silenzio: e ciò sul presupposto che siffatto atto non costituisca il provvedimento terminativo del procedimento che l’amministrazione ha l’obbligo di emanare quale che sia il contenuto, ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell’obbligo di concluderlo entro il termine fissato.

L’atto è in questo caso essenzialmente conosciuto dal giudice non già in relazione ai suoi aspetti di satisfattività per l’istante, ma in relazione alla sua idoneità ad integrare adempimento della primaria obbligazione di provvedere, con il corollario che la sentenza è dichiarativa dell’obbligo generico di provvedere o, nei casi in cui l’attività è ab origine o ex post divenuta vincolata, anche dell’obbligo di adottare un provvedimento di tenore predeterminato. E’ evidente tuttavia che poichè l’interesse a ricorrere deriva non dall’inerzia assoluta ma dal comportamento soprassessorio, l’azione è ritualmente introdotta attraverso l’impugnazione del sedicente provvedimento conclusivo, ma esso è traguardato e stigmatizzato per il contenuto elusivo dell’obbligo di provvedere, ossia quale atto sussumibile nella fattispecie composita dell’inerzia . L’impugnazione è cioè strumentale ad una pronuncia che constatata la natura soprassessoria dell’atto e dichiarata la permanenza dell’obbligo di provvedere, condanni l’amministrazione ad emanarlo immediatamente.

2.4. Vi è poi una terza e peculiare fattispecie il cui richiamo appare opportuno in questa sede: quella dei provvedimenti provvisori, ossia di quei provvedimenti tipici promananti da organi straordinari o commissioni tecniche, che preannunciano il tenore della decisione amministrativa, e che sono destinati ad essere sostituiti dal provvedimento definitivo emesso dall’organo ordinariamente competente ad impegnare definitivamente la volontà dell’amministrazione.

In relazione ai provvedimenti provvisori, la giurisprudenza consente l’impugnazione immediata quale mera facoltà alla quale comunque deve seguire nel corso del giudizio l’impugnazione del provvedimento definitivo, evidentemente guidata, nella delineazione di tale assetto, dalla considerazione che, di norma, il provvedimento definitivo interviene in uno stretto torno temporale, espressamente o comunque per implicito (silenzio assenso). Ovviamente, in mancanza di provvedimento definitivo, l’impugnazione avverso il provvedimento provvisorio non soddisfa di per sè sola i requisiti di lesività presupposti dall’azione demolitoria, con conseguente inammissibilità o improcedibilità della stessa. La situazione è dunque dissimile dall’arresto procedimentale.

3.1. Tornando al caso di specie, l’azione proposta dall’originario ricorrente è di impugnazione di un atto oggettivamente endoprocedimentale (parere tecnico del dirigente in ordine a proposta di lottizzazione) sul presupposto che esso, sulla base di una prassi invalsa nel Comune di Bari, costituisca in realtà l’epilogo provvedimentale.

Lo schema proposto è quindi quello proprio dell’arresto procedimentale. Il ricorrente sostiene cioè che non vi debbano o possano essere sviluppi procedimentali ulteriori, con conseguente immediato pregiudizio per la sfera giuridica connessa ai propri interessi pretensivi. Inappropriato è invece il riferimento all’atto soprassessorio, poichè esso per definizione, come già visto, implica successivi sviluppi nel tempo, ai quali rinvia sub conditione.

3.2. Ciò nondimeno difettano, in concreto, i presupposti per definire il parere tecnico negativo, un arresto procedimentale; ed è il riferimento alla “prassi” che appare in proposito dirimente.

L’arresto procedimentale che astrattamente giustifica ed anzi impone l’immediata azione di annullamento in base all’equiparazione provvedimentale quoad effectum, non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività, ed è pertanto configurabile ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell’esegesi che ne da in chiave applicativa il giudice.

La prassi, intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (come nel caso di specie) fasi essenziali del procedimento amministrativo, ivi compreso il provvedimento finale, è per converso inidonea a generare oneri di impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa, come comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento.

3.3. Dinanzi ad una siffatta prassi, l’unica tutela praticabile è l’azione di accertamento e condanna a provvedere.

Il giudice può certamente conoscere dei contenuti del parere ed anzi può dirsi che quest’ultimo riduca la discrezionalità a tal punto da consentire al giudice l’accertamento della fondatezza o meno della pretesa. L’azione sul silenzio è tuttavia strumentale al provvedere, e diviene recessiva, salvo ovviamente la risarcibilità del pregiudizio inferto, una volta che l’amministrazione provvede autonomamente.

E’quanto è successo nell’odierno giudizio. Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto istruttorio a mezzo di un’azione sostanzialmente qualificabile quale azione di accertamento e condanna, ma nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento terminativo del procedimento determinandone l’improcedibilità.

4. Le conclusioni non muterebbero ove l’azione potesse configurarsi quale impugnazione facoltativa di un atto provvisorio, poiché anche in questo caso la mancata impugnazione dell’atto definitivo sopravvenuto determinerebbe l’improcedibilità.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti costantemente affermato che “la formula – di carattere pretorio – della improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda propriamente le fattispecie in cui l’atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti, o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venir meno l’effetto del provvedimento impugnato, ovvero per la intervenuta adozione, da parte dell’amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli intereressi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, ancorché l’atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente.”(Consiglio Stato, sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5256; sez IV, 30 luglio 2012, n. 4187).

5. Piuttosto deve darsi risposta alle obiezioni degli appellati in ordine alla conoscibilità del provvedimento amministrativo finale tardivamente depositato. Essi sostengono che il divieto di produzione documentale investa anche i provvedimenti amministrativi; comunque stigmatizzano il comportamento del Comune, il quale avrebbe sostanzialmente posto nel nulla la lunga parentesi giudiziaria attendendo i giorni prossimi alla decisione finale per determinarsi.

L’obiezione, seppur dettata da comprensibili ragioni di tutela sostanziale, non può essere condivisa.

Il Comune ha sia in primo grado che in appello sostenuto la tesi dell’inammissibilità dell’impugnativa in ragione del carattere endoprocedimentale dell’atto gravato e, benché tardivamente, ha dato coerente sfogo provvedimentale alla tesi processuale sostenuta, emanando infine il diniego di approvazione.

Il provvedimento emanato dalla parte pubblica resistente, incidente sull’assetto di interessi portato in giudizio dal ricorrente, non è equiparabile ad un documento astrattamente utile ai fini della decisione, ma è un atto che riverbera direttamente su una delle condizioni dell’azione (l’interesse a ricorrere, che com’è noto deve sussistere al momento della pronuncia), facendola venire meno. La sua conoscenza da parte del giudice può avvenire anche a mezzo di semplice dichiarazione in udienza, purchè non contestata, e comunque il Giudicante, ove nutra dubbi sulla natura e portata dell’atto, può, ed anzi deve, comunque acquisirlo d’ufficio.

6. Da ultimo una qualche considerazione deve pur essere fatta in ordine alla correttezza processuale del comportamento del Comune. Non v’è dubbio che quest’ultimo avrebbe potuto per tempo adottare l’atto, ed adottandolo in limine alla decisione ha di fatto ottenuto una vittoria meramente processuale che suona come un diniego di giustizia per il ricorrente.

Occorre tuttavia sottolineare che il ritardo è evenienza patologica che può essere efficacemente combattuta in prima istanza unicamente con l’azione di accertamento ed adempimento: e l’adempimento tardivo, anche se di tenore reiettivo, costituisce in questa fase pur sempre un risultato utile in direzione del superamento dell’inerzia. Il pregiudizio, patrimoniale e non, eventualmente derivante dalla tardività dell’adempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria nonchè di quella risarcitoria ove ne ricorrano i presupposti. E’ in tale sede che le doglianze del ricorrente potranno trovare concreto ascolto.

7. In conclusione, in riforma della sentenza gravata, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile.

7. Avuto riguardo all’esito ed all’andamento del giudizio, le spese del doppio grado possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza gravata, dichiara improcedibile il ricorso.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 9/5/2013 n.2518 proviene da Giustamm.

U. Vitrone Pres. P. Campanile Est. P.M. L. Capasso
Adir s.r.l. (Avv. R. Righi) contro A.M. Paccosi ed altri (Avv. F. Arizzi)

all’imprenditore agricolo non spetta la cosiddetta ”indennità aggiuntiva” ex art. 17, comma 2, L. n. 865/71

Espropriazione per pubblica utilità– Indennità aggiuntiva ex art. 17, comma 2, L. n. 865/71 – Trasformazione di una parte del tetto in terrazza ad uso esclusivo proprio – Presupposti applicativi – Imprenditore agricolo – esclusione

Dalla norma contenuta nella L. n. 865 del 1971, art. 17, comma 2, si ricava che la stessa:” 1) riconosce il diritto alla cosiddetta indennità aggiuntiva in favore dei soggetti che traggono i propri mezzi di sussistenza dalla coltivazione del suolo (fittavolo, mezzadro, colono, compartecipante, proprietario coltivatore diretto), condizionando la concreta erogazione del beneficio alla utilizzazione diretta agraria del terreno: ravvisabile secondo il combinato disposto degli artt. 2083, 2135 e 2751 bis cod. civ., in tutte quelle ipotesi in cui la coltivazione del fondo da parte del titolare avviene con prevalenza del lavoro proprio e di persone della sua famiglia con conseguente esclusione, dal novero dei soggetti aventi diritto, dell’imprenditore agricolo, tanto individuale quanto costituito sotto forma di società commerciale (di capitali o di persone); 2) richiede l’esistenza di uno dei rapporti agrari tipici dalla stessa previsti la cui prova, per il disposto dell’art. 2697 cod. civ., deve essere fornita da chi da esso intenda trarre conseguenze favorevoli

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 9/5/2013 n.11013 proviene da Giustamm.

Pres. De Felice – Est. Veltri
Comune di Bari (Avv. N. Matassa) c/ M. Palella, M. Tunzi (Avv. N. De Marco), con l’intervento ad opponendum di M. Vischi (Avv. N. De Marco) e altri

1. Processo amministrativo – Atto soprassessorio – Azione sul silenzio – Ammissibilità – Ragioni – Rinvio sine die

2. Processo amministrativo – Provvedimento provvisorio – Impugnazione – Facoltà – Provvedimento definitivo – Impugnazione – Necessità – Mancanza – Improcedibilità

3. Procedimento amministrativo – Parere tecnico – Natura – Tutela – Azione di accertamento e condanna a provvedere

4. Procedimento amministrativo – Sopravvenuta carenza di interesse – Improcedibilità – Condizioni – Cessazione degli effetti dell’atto impugnato

5. Procedimento amministrativo – Provvedimento della p.a. – Emanazione – Effetti – Sopravvenuta carenza di interesse – Giudice – Conoscenza – Anche mediante dichiarazione in udienza – Dubbi – Acquisizione d’ufficio

6. Procedimento amministrativo – Provvedimento della p.a. – Adozione tardiva – Superamento dell’inerzia

1. Il codice del processo amministrativo ha reso possibile l’azione sul silenzio anche in presenza di un atto soprassessorio, sul presupposto che siffatto atto non costituisce il provvedimento terminativo del procedimento, che l’amministrazione ha l’obbligo di emanare indipendentemente dal contenuto, ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell’obbligo di concluderlo entro il termine fissato. L’atto in questo caso viene conosciuto dal giudice non già in relazione ai suoi aspetti di satisfattività per l’istante, ma in relazione alla sua idoneità a integrare adempimento della prima obbligazione di provvedere, con il corollario che la sentenza è dichiarativa dell’obbligo generico di provvedere o, nei casi in cui l’attività è ab origine o ex post vincolata, l’obbligo di adottare un provvedimento di tenore predeterminato. Tuttavia, poiché l’interesse a ricorrere non deriva dall’inerzia assoluta ma dal comportamento soprassessorio, l’azione è ritualmente introdotta attraverso l’impugnazione del sedicente provvedimento conclusivo, al fine di ottenere una pronuncia che constati la natura soprassessoria dell’atto e, dichiarata la permanenza dell’obbligo di provvedere, condanni l’amministrazione a emanarlo immediatamente.

2. I provvedimenti provvisori sono quei provvedimenti tipici, promananti da organi straordinari o commissioni tecniche, che preannunciano il tenore della decisione amministrativa e che sono destinati a essere sostituiti dal provvedimento definitivo emesso dall’organo ordinariamente competente a impegnare definitivamente la volontà dell’amministrazione. L’impugnazione immediata di tali provvedimento è una facoltà, alla quale deve comunque seguire nel corso del giudizio l’impugnazione del provvedimento definitivo, che normalmente viene adottato, espressamente o implicitamente, in uno stretto lasso di tempo. In mancanza di provvedimento definitivo, l’impugnazione avverso il provvedimento provvisorio non soddisfa di per sé i requisiti di lesività presupposti dell’azione demolitoria, con conseguente inammissibilità o improcedibilità della stessa.

3. Il parere tecnico reso dal dirigente in ordine a una proposta di lottizzazione non è qualificabile come arresto procedimentale, in quanto la prassi – intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali tesi a elidere fasi essenziali del procedimento amministrativo, compreso il provvedimento finale – è inidonea a generare oneri di impugnazione, ponendosi piuttosto quale comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento. Pertanto, l’unica tutela praticabile è l’azione di accertamento e di condanna a provvedere. L’azione sul silenzio è strumentale al provvedere, e diviene recessiva, salvo ovviamente la risarcibilità del pregiudizio inferto, una volta che l’amministrazione provvede autonomamente.

4. La formula dell’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda le fattispecie in cui l’atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti, o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venir meno l’effetto del provvedimento impugnato, ovvero per l’intervenuta adozione, da parte dell’amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, ancorché l’atto risulti privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente.

5. Il provvedimento adottato dal’amministrazione e incidente sull’assetto di interessi della controparte non è equiparabile a un documento astrattamente utile ai fini della decisione, ma è un atto che riverbera i propri effetti su una delle condizioni dell’azione – l’interesse a ricorrere –, facendola venire meno. La sua conoscenza da parte del giudice può avvenire anche mediante semplice dichiarazione in udienza, se non contestata, e comunque questi, ove nutra dubbi sulla natura e portata dell’atto, deve acquisirlo d’ufficio.

6. Il ritardo nell’adozione di un provvedimento da parte dell’amministrazione è evenienza patologica che può essere combattuta in prima istanza unicamente con l’azione di accertamento e adempimento. L’adempimento tardivo, anche se di tenore reiettivo, costituisce un risultato utile in direzione del superamento dell’inerzia. Il pregiudizio, patrimoniale e non, eventualmente derivante dalla tardività dell’adempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria nonché di quella risarcitoria, ove ne ricorrano i presupposti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7292 del 2012, proposto da:
Comune di Bari in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Michele Palella, Maria Tunzi, rappresentati e difesi dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A;
Regione Puglia in persona del Presidente p.t.;

ad opponendum:
Michele Vischi, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A; Silvana Cisonno, Ignazio Costantino Giove, Antonia Triggiano, Vito Giuseppe Laselva, Giulia Attolini, Antonia Attolini, rappresentati e difesi dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A; Pasqua Attolini, Marcello Bovio, Giovanni Bovio, Benedetto Monte, Maria Teresa Di Monte, Giuseppe Palella, rappresentati e difesi dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Bari – Sezione III n. 00923/2012, resa tra le parti, concernente approvazione di un Piano di lottizzazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Michele Palella e di Maria Tunzi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2013 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Nino Matassa e Nicolò De Marco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli odierni appellati presentavano in data 21 dicembre 2005, al Comune di Bari, un Piano di lottizzazione relativo alle maglie di espansione C1, nn. 11-12, di P.R.G., nell’agro di Ceglie e Loseto.

Il Comune di Bari in un primo momento esprimeva parere contrario, a contenuto essenzialmente soprassessorio, che veniva annullato con sentenza del TAR Puglia, n.964/2007. Gli istanti presentavano nuova documentazione integrativa, ma il Comune, con varie note infraprocedimentali, continuava a sospendere la definizione del procedimento, sicchè il TAR, adito ex art. 21 bis legge 1034/71, dichiarava, con sentenza 17 settembre 2009 n. 2100, l’obbligo del Dirigente settore strumenti urbanistici del Comune di Bari di provvedere sull’istanza di approvazione del Piano di lottizzazione.

Il procedimento proseguiva in sede amministrativa attraverso vari incontri e pareri nei quali l’Ente esprimeva perplessità sull’ammissibilità dell’intervento previsto dal piano, a fronte delle quali i lottizzanti adeguavano più volte gli elaborati progettuali.

In conclusione, il Dirigente della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata comunicava il proprio definitivo avviso contrario alla lottizzazione con la nota 23 marzo 2010 n. 75414, recependo altresì la relazione tecnica dell’1 marzo 2012.

L’atto era impugnato dinanzi al TAR Puglia, con ricorso teso anche ad ottenere la condanna dell’amministrazione a provvedere definitivamente sulla proposta di lottizzazione; con motivi aggiunti era poi impugnata la successiva nota 13 ottobre 2011, prot. 240.691, confermativa del contrario avviso, in linea tecnica, della Ripartizione Urbanistica, anche a seguito delle osservazioni presentate dai progettisti della lottizzazione in data 14 giugno 2011.

In sede cautelare il TAR imponeva un riesame del Piano, ma l’ordinanza era riformata dal Consiglio di Stato in considerazione del fatto che “la proposta di lottizzazione attendesse ancora l’esame del Consiglio Comunale”.

Il Tribunale, infine, decidendo definitivamente la causa, ha accolto i motivi aggiunti (dichiarando improcedibile il ricorso originario) e, per l’effetto, “annullato la nota del 13 ottobre 2011 della Ripartizione urbanistica ed edilizia privata del Comune di Bari e gli atti sottostanti” nonché chiarito, che “l’annullamento degli atti impugnati (accomunati, come i precedenti sottoposti al vaglio del Tribunale, dalla loro valenza di ostacolo ingiustificatamente frapposto alla conclusione del procedimento), coniugato con il principio dell’effettività della tutela cui il processo è preordinato a favore della parte vittoriosa, non può non comportare l’obbligo dell’Ente locale di porre in essere nell’immediato ogni misura adeguata al risultato urbanistico-edilizio richiesto dalla parte perché conforme al piano regolatore generale in vigore e applicativo dello stesso”. Ha infine condannato il Comune di Bari al risarcimento del danno da ritardo.

I passaggi motivazionali salienti sono stati i seguenti: A) La nota 13 ottobre 2011, prot. 240.691, e l’istruttoria tecnica allegata, comportano un (ulteriore) arresto procedimentale anche alla luce della prassi del Comune di Bari di non sottoporre il piano di lottizzazione bocciato dagli organi tecnici alla valutazione di quelli politici (del consiglio ovvero della giunta in forza dell’articolo 5, punto 13-b) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito nella legge 12 luglio 2011, n. 106, e dall’articolo 10 della legge regionale I agosto 2011, n. 21). Ciò radica l’interesse al relativo annullamento; B) E’ privo di fondamento il parere negativo nella parte in cui presume il venir meno nel tempo delle adesioni alla presentazione del piano di lottizzazione, non potendosi ritenere che le relative sottoscrizioni siano soggette a scadenza, e considerato comunque che in adempimento della richiesta del 20 settembre 2011 della Ripartizione urbanistica, sono state raccolte nuovamente le firme in calce allo schema di convenzione; C) Risulta assolutamente contraddittorio che il Comune in sede di adeguamento del piano regolatore, attraverso una delibera consiliare, abbia ritenuto erronea la localizzazione di taluni beni archeologici (segnalazione archeologica denominata “contrada Madonna di Butterito” .sigla SAK 16) escludendo che essi ricadano nell’area lottizzanda, e poi nella specifica sede istruttoria tesa all’approvazione della lottizzazione si rifiuti di considerare il contenuto e gli effetti di tale deliberazione; D) In ogni caso tutti i pareri a vincoli idrogeologici, boschivi, artistici, paesistici e di ogni altro tipo devono essere acquisiti successivamente all’adozione del Piano; E) La tesi dell’assenza di collegamento “alle idonee reti infrastrutturali pubbliche esistenti” e degli effetti negativi sul flusso del traffico è superata dall’impegno dei lottizzanti a realizzare non solo la viabilità interna e quella di collegamento, ma anche una parte delle strade previste dal piano regolatore e non attuate. In ogni caso gli organi tecnici del Comune sono tenuti alla verifica della conformità dell’intervento alla disciplina attuale del territorio, stabilita dagli strumenti pianificatori tipici, in cui si è cristallizzato l’interesse pubblico ad un ordinato utilizzo delle aree, ed agli stessi non è affidata alcuna valutazione di merito sull’opportunità o convenienza dell’intervento che si sovrapponga e annulli quella predeterminata dagli atti pianificatori; F) la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non è un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma deve essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale, il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale.

Propone ora appello il Comune di Bari, deducendo:

1) Error in iudicando per mancata rilevazione dell’inammissibilità del ricorso originario. Si tratterebbe dell’impugnazione di atti endoprocedimentali, non vincolanti, finalizzati alla successiva delibazione del Piano da parte del Consiglio comunale, organo al quale, allo momento del giudizio, era già stato sottoposta l’istanza ed i pareri tecnici. La sentenza di prime cure avrebbe il paradossale effetto di imporre un riformulazione dei pareri tecnici impendendo il definitivo pronunciamento all’organo competente,

2) Error in iudicando in ordine al “merito” del parere tecnico.

2.1.Il Giudice di prime cure avrebbe messo di considerare adeguatamente il disposto dell’art. 59 delle NTA al PRG a mente del quale non si può procedere all’approvazione a Piani di lottizzazione in assenza di idonee reti infrastrutturali pubbliche già esistenti o comunque di coordinamento con le opere viarie previste dal Piano triennale delle OO.PP.

2.2.) Avrebbe altresì omesso di considerare che il Piano di lottizzazione, anche se conforme allo strumento urbanistico generale, non può considerarsi un atto dovuto, rimanendo intatto il potere discrezionale di valutare anche sotto il profilo temporale la sua compatibilità con la programmazione delle opere pubbliche o la sopravvenienza di pregnanti interessi pubblici che ostino alla sua approvazione;

2.3) Il descritto margine di discrezionalità non potrebbe essere equiparato (come invece ha fatto il Giudice di prime cure) ad un sostanziale vincolo ablatorio, costituendo solo l’effetto di un ineludibile esigenza di coordinamento temporale tra l’espansione consentita dal Piano e la concreta realizzazione delle necessarie infrastrutture pubbliche;

3) Violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa. Il Tribunale, nel sancire l’obbligo dell’Ente locale di porre in essere nell’immediato ogni misura adeguata al risultato urbanistico-edilizio richiesto dalla parte avrebbe operato uno sconfinamento nel merito della valutazione amministrativa riservata.

4) Error in iudicando in ordine ai poteri del dirigente tecnico. La sentenza di prime cure ritiene sussistente l’obbligo del dirigente di esaminare la conformità agli strumenti urbanistici e di offrire soluzioni tecniche compatibili, “senza indulgere in valutazioni di specifico interesse pubblico che appartengono alla sfera esclusiva delle attribuzioni dell’organo politico”. L’affermazione sarebbe erronea perché:

4.1.) Le osservazioni del dirigente avrebbero comunque valore endoprocedimentale risolvendosi in un mera proposta deliberativa agli organi politici competenti;

4.2.) La sfera di discrezionalità che caratterizza le valutazioni degli organi politici, comunque sarebbe esercitata sulla base di valutazioni istruttorie che non possono che promanare dagli organi tecnici;

5.) Le statuizioni del giudice di prime cure in ordine al risarcimento del danno da ritardo avrebbero violato il principio per il quale esso, nell’area degli interessi pretensivi, può essere riconosciuto solo ove sia accertata la lesione del bene della vita (nel caso di specie, dietro il formale rispetto del principio si sarebbe invece operato il sostanziale riconoscimento del danno da “mera perdita di tempo”).

Gli appellati si sono difesi, stigmatizzando il comportamento sostanzialmente soprassessorio, oltre che defatigatorio del Comune.

In vista della discussione, fissata per l’8 marzo 2013, l’appellante ha depositato, in data 5 febbraio 2013, note e documenti relativi alla sopravvenuta deliberazione della Giunta Comunale n. 20 del 22/01/2013, con la quale è stato definitivamente respinto il progetto di lottizzazione.

Gli appellati si sono opposti all’acquisizione della produzione documentale, in quanto tardiva.

La causa è trattenuta in decisione all’esito della pubblica udienza dell’8 marzo 2013.

DIRITTO

1.1. L’appello è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

1.2. Non è dubbio che oggetto di causa siano atti di natura endoprocedimentale, e che essi siano stati impugnati perché ritenuti ostativi di una satisfattiva conclusione del procedimento amministrativo avviatosi con la proposta di lottizzazione. A dire del primo Giudice, la nota 13 ottobre 2011, prot. 240.691 e l’istruttoria tecnica allegata, avrebbe comportato un arresto procedimentale, anche alla luce della prassi del Comune di Bari di non sottoporre il piano di lottizzazione bocciato dagli organi tecnici, alla valutazione di quelli politici, e ciò in tesi sarebbe sufficiente a radicare l’interesse all’impugnazione.

2.1. L’affermazione non può essere condivisa nei termini in cui è formulata.

2.2. Di arresto procedimentale può parlarsi ove ci si trovi dinanzi a fattispecie endoprocedimentali sostanzialmente provvedimentali, ossia preclusive delle aspirazioni dell’istante o comunque di uno sviluppo diverso e per esso maggiormente favorevole: è il caso, ad es., delle clausole escludenti, o delle statuizioni terminative di fasi del procedimento destinato a concludersi con provvedimenti favorevoli a terzi (Cfr. Cons. di Stato, Ad. plen., 10 luglio 1986, n. 8; da ultimo Ad.Plen. 28 gennaio 2012, n. 1). Esse onerano il destinatario del tempestivo esperimento dell’azione di annullamento, pena la decadenza (non così per i pareri vincolanti. Sul punto, da ultimo, Cons. Stato Sez. IV, Sent., 28-03-2012, n. 1829)

2.3. La giurisprudenza più risalente accomuna, quoad effectum, all’arresto procedimentale anche l’atto soprassessorio, sul presupposto che esso, rinviando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nel quando, determini un arresto a tempo indeterminato del procedimento amministrativo così generando un’immediata lesione della posizione giuridica dell’interessato (la definizione è quella di Cass. SSUU, 27/06/2005, n. 13707; nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, cfr. inizialmente Ad. plen., 10 luglio 1986, n. 8, cit., e poi, Sez. VI, n. 1246/04; Sez. V, n.1902/01; Sezione VI, n. 1377/98; Sez. IV, n. 226/97).

L’analogia fra le due fattispecie è il frutto di una impostazione pretoria giustificata dalla storica (ma ormai superata) concentrazione delle prospettive di tutela unicamente nell’azione di annullamento, restando (al tempo) quella sul silenzio, utile ad accertare, sullo sfondo di un’amministrazione totalmente inerte ed in una logica puramente attizia, l’esistenza di un obbligo di provvedere e l’attualità di tale obbligo, talchè l’esistenza di un atto anche se soprassessorio conduceva ad una declaratoria di inammissibile o improcedibilità dell’azione.

Il varo del codice del processo amministrativo, ma, ancor prima, la configurazione di poteri speciali del giudice per l’ipotesi di azione avverso l’inerzia, estesi in via eccezionale alla cognizione dell’eventuale fondatezza dell’istanza (già previsti dall’art. 6 bis della legge n. 80/2005), ha fatto venir meno la necessità di accomunare le due fattispecie, rendendo possibile anche in presenza di un atto soprassessorio l’azione sul silenzio: e ciò sul presupposto che siffatto atto non costituisca il provvedimento terminativo del procedimento, che l’amministrazione ha l’obbligo di emanare quale che sia il contenuto, ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell’obbligo di concluderlo entro il termine fissato.

L’atto è in questo caso essenzialmente conosciuto dal giudice non già in relazione ai suoi aspetti di satisfattività per l’istante, ma in relazione alla sua idoneità ad integrare adempimento della primaria obbligazione di provvedere, con il corollario che la sentenza è dichiarativa dell’obbligo generico di provvedere o, nei casi in cui l’attività è ab origine o ex post divenuta vincolata, anche dell’obbligo di adottare un provvedimento di tenore predeterminato. E’ evidente tuttavia che poichè l’interesse a ricorrere deriva non dall’inerzia assoluta ma dal comportamento soprassessorio, l’azione è ritualmente introdotta attraverso l’impugnazione del sedicente provvedimento conclusivo, ma esso è traguardato e stigmatizzato per il contenuto elusivo dell’obbligo di provvedere, ossia quale atto sussumibile nella fattispecie composita dell’inerzia . L’impugnazione è cioè strumentale ad una pronuncia che constatata la natura soprassessoria dell’atto e dichiarata la permanenza dell’obbligo di provvedere, condanni l’amministrazione ad emanarlo immediatamente.

2.4. Vi è poi una terza e peculiare fattispecie il cui richiamo appare opportuno in questa sede: quella dei provvedimenti provvisori, ossia di quei provvedimenti tipici promananti da organi straordinari o commissioni tecniche, che preannunciano il tenore della decisione amministrativa, e che sono destinati ad essere sostituiti dal provvedimento definitivo emesso dall’organo ordinariamente competente ad impegnare definitivamente la volontà dell’amministrazione.

In relazione ai provvedimenti provvisori, la giurisprudenza consente l’impugnazione immediata quale mera facoltà alla quale comunque deve seguire nel corso del giudizio l’impugnazione del provvedimento definitivo, evidentemente guidata, nella delineazione di tale assetto, dalla considerazione che, di norma, il provvedimento definitivo interviene in uno stretto torno temporale, espressamente o comunque per implicito (silenzio assenso). Ovviamente, in mancanza di provvedimento definitivo, l’impugnazione avverso il provvedimento provvisorio non soddisfa di per sè sola i requisiti di lesività presupposti dall’azione demolitoria, con conseguente inammissibilità o improcedibilità della stessa. La situazione è dunque dissimile dall’arresto procedimentale.

3.1. Tornando al caso di specie, l’azione proposta dall’originario ricorrente è di impugnazione di un atto oggettivamente endoprocedimentale (parere tecnico del dirigente in ordine a proposta di lottizzazione) sul presupposto che esso, sulla base di una prassi invalsa nel Comune di Bari, costituisca in realtà l’epilogo provvedimentale.

Lo schema proposto è quindi quello proprio dell’arresto procedimentale. Il ricorrente sostiene cioè che non vi debbano o possano essere sviluppi procedimentali ulteriori, con conseguente immediato pregiudizio per la sfera giuridica connessa ai propri interessi pretensivi. Inappropriato è invece il riferimento all’atto soprassessorio, poichè esso per definizione, come già visto, implica successivi sviluppi nel tempo, ai quali rinvia sub conditione.

3.2. Ciò nondimeno difettano, in concreto, i presupposti per definire il parere tecnico negativo, un arresto procedimentale; ed è il riferimento alla “prassi” che appare in proposito dirimente.

L’arresto procedimentale che astrattamente giustifica ed anzi impone l’immediata azione di annullamento in base all’equiparazione provvedimentale quoad effectum, non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività, ed è pertanto configurabile ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell’esegesi che ne da in chiave applicativa il giudice.

La prassi, intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (come nel caso di specie) fasi essenziali del procedimento amministrativo ivi compreso il provvedimento finale è per converso inidonea a generare oneri di impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa, come comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento.

3.3. Dinanzi ad una siffatta prassi, l’unica tutela praticabile è l’azione di accertamento e condanna a provvedere.

Il giudice può certamente conoscere dei contenuti del parere ed anzi può dirsi che quest’ultimo riduca la discrezionalità a tal punto da consentire al giudice l’accertamento della fondatezza o meno della pretesa. L’azione sul silenzio è tuttavia strumentale al provvedere, e diviene recessiva, salvo ovviamente la risarcibilità del pregiudizio inferto, una volta che l’amministrazione provvede autonomamente.

E’quanto è successo nell’odierno giudizio. Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto istruttorio a mezzo di un’azione sostanzialmente qualificabile quale azione di accertamento e condanna, ma nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento terminativo del procedimento determinandone l’improcedibilità.

4. Le conclusioni non muterebbero ove l’azione potesse configurarsi quale impugnazione facoltativa di un atto provvisorio, poiché anche in questo caso la mancata impugnazione dell’atto definitivo determinerebbe l’improcedibilità.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti costantemente affermato che “la formula – di carattere pretorio – della improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda propriamente le fattispecie in cui l’atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti, o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venir meno l’effetto del provvedimento impugnato, ovvero per la intervenuta adozione, da parte dell’amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli intereressi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, ancorché l’atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente.”(Consiglio Stato, sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5256; sez IV, 30 luglio 2012, n. 4187).

5. Piuttosto deve darsi risposta alle obiezioni degli appellati in ordine alla conoscibilità del provvedimento amministrativo finale tardivamente depositato. Essi sostengono che il divieto di produzione documentale investa anche i provvedimenti amministrativi; comunque stigmatizzano il comportamento del Comune, il quale avrebbe sostanzialmente posto nel nulla la lunga parentesi giudiziaria attendendo i giorni prossimi alla decisione finale per determinarsi.

L’obiezione, seppur dettata da comprensibili ragioni di tutela sostanziale, non può essere condivisa.

Il Comune ha sia in primo grado che in appello sostenuto la tesi dell’inammissibilità dell’impugnativa in ragione del carattere endoprocedimentale dell’atto gravato e, benché tardivamente, ha dato coerente sfogo provvedimentale alla tesi processuale sostenuta, emanando infine il diniego di approvazione.

Il provvedimento emanato dalla parte pubblica resistente, incidente sull’assetto di interessi portato in giudizio dal ricorrente, non è equiparabile ad un documento astrattamente utile ai fini della decisione, ma è un atto che riverbera direttamente su una delle condizioni dell’azione (l’interesse a ricorrere, che com’è noto deve sussistere al momento della pronuncia), facendola venire meno. La sua conoscenza da parte del giudice può avvenire anche a mezzo di semplice dichiarazione in udienza, purchè non contestata, e comunque il Giudicante, ove nutra dubbi sulla natura e portata dell’atto, può, ed anzi deve, comunque acquisirlo d’ufficio.

6. Da ultimo una qualche considerazione deve pur essere fatta in ordine alla correttezza processuale del comportamento del Comune. Non v’è dubbio che quest’ultimo avrebbe potuto per tempo adottare l’atto, ed adottandolo in limine alla decisione ha di fatto ottenuto una vittoria meramente processuale che suona come un diniego di giustizia per il ricorrente.

Occorre tuttavia sottolineare che il ritardo è evenienza patologica che può essere efficacemente combattuta in prima istanza unicamente con l’azione di accertamento ed adempimento: e l’adempimento tardivo, anche se di tenore reiettivo, costituisce in questa fase pur sempre un risultato utile in direzione del superamento dell’inerzia. Il pregiudizio, patrimoniale e non, eventualmente derivante dalla tardività dell’adempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria nonchè di quella risarcitoria ove ne ricorrano i presupposti. E’ in tale sede che le doglianze del ricorrente potranno trovare concreto ascolto.

7. In conclusione, in riforma della sentenza gravata, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile.

7. Avuto riguardo all’esito ed all’andamento del giudizio, le spese del doppio grado possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza gravata, dichiara improcedibile il ricorso.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2013

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