Va sospeso il bando di concorso pubblico per titoli ed esami per 1 posto di Dirigente avvocato di un’azienda ospedaliera, nella parte in cui ai fini dell’ammissione al concorso richiede il requisito dell’iscrizione all’ordine professionale: il bando impugnato attribuisce rilievo decisivo ad un requisito di ordine meramente formale, ovvero l’iscrizione all’albo forense, del quale non si comprende l’idoneità a rivelare il possesso, in capo all’aspirante concorrente, di una maggiore attitudine all’esercizio dell’attività forense rispetto a quanti risultino “solo” abilitati a svolgere la professione di avvocato (cfr., in tal senso, anche se con riferimento all’ammissione al concorso in magistratura ordinaria, Corte costituzionale n. 296 del 2010), per cui va accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione sopra descritta, disponendo l’ammissione con riserva del ricorrente allo svolgimento delle prove scritte del concorso in oggetto. (G.S.)

N. 00623/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00998/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 998 del 2012, proposto da:

– Stefano Forgiarini, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Piga, e domiciliato in Milano, Via Corridoni n. 39, presso la Segreteria del T.A.R. Lombardia;

contro

– l’Azienda Ospedaliera “Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi” di Varese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Gibilisco, ed elettivamente domiciliata in Milano, Via S. Senatore n. 10, press

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del bando di concorso pubblico per titoli ed esami per 1 posto di Dirigente avvocato per l’Unità operativa Affari Generali, nella parte in cui ai fini dell’ammissione al concorso richiede il requisito dell’iscrizione all’ordine professionale, attestato

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi”;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore, alla camera di consiglio dell’8 maggio 2012, il primo referendario Antonio De Vita e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto che sussiste l’allegato pregiudizio grave ed irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti nel ricorso appaiono provvisti di sufficiente fumus boni iuris, in quanto il bando impugnato attribuisce rilievo decisivo ad un requisito di ordine meramente formale, ovvero l’iscrizione all’albo forense, del quale non si comprende l’idoneità a rivelare il possesso, in capo all’aspirante concorrente, di una maggiore attitudine all’esercizio dell’attività forense rispetto a quanti risultino “solo” abilitati a svolgere la professione di avvocato (cfr., in tal senso, anche se con riferimento all’ammissione al concorso in magistratura ordinaria, Corte costituzionale n. 296 del 2010), per cui va accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione sopra descritta, disponendo l’ammissione con riserva del ricorrente allo svolgimento delle prove scritte del concorso in oggetto;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) accoglie la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso in epigrafe indicato, disponendo l’ammissione con riserva del ricorrente allo svolgimento delle prove scritte del concorso.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Fissa per la trattazione del merito della presente controversia la seconda udienza pubblica del mese di gennaio 2014, ore di regolamento.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio dell’8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 9/5/2012 n.623 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con inibizione alla stipula del contratto, il verbale di gara e di aggiudicazione definitiva della gestione quinquennale del servizio di ristorazione collettiva in un Comune, Considerato:- che la questione della necessità della dichiarazione, ex art. 38 del d. lgs. 163/2006, dell’assenza di cause di esclusione con riferimento agli amministratori delle società incorporate per fusione dall’aggiudicataria, risulta essere stata rimessa all’Adunanza Plenaria con ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato del 31 marzo 2012, n. 1886; – che il punteggio attribuito sia per il punto “Attrezzature integrative e sostitutive”, che per il punto c.1.2.1. appare illogico rispetto al giudizio espresso, sia in relazione a quello troppo basso assegnato alla ricorrente, che a quello troppo alto assegnato alla controinteressata: sembra potersi condividere la tesi secondo cui ad una prestazione giudicata “di base” non sarebbe possibile attribuire un punteggio superiore alla metà di quello massimo previsto per la voce stessa; – che, nonostante il preannunciato deposito di un ricorso incidentale di natura paralizzante (di cui è stata dichiarata a verbale l’avvenuta notificazione), tale circostanza non può, in ragione di quanto disposto dal comma 8 dell’art. 120 del c.p.a. (il quale prevede espressamente che “il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali”) esimere il Collegio dal pronunciarsi sulla domanda cautelare. (G.S.)

N. 00205/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00398/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 398 del 2012, proposto da:

Markas Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Adami, Nicola Creuso, Francesco Campanile e Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso Alberto Salvadori in Brescia, via XX Settembre, 8;

contro

Comune di Moglia, Fondazione “Pietro Sissa” R.S.A. di Moglia, rappresentati e difesi dall’avv. Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;

nei confronti di

Copra Ristorazione S.p.a. ora Copra Elior S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Augusto Mosconi e Rodolfo Ventura, con domicilio eletto presso Augusto Mosconi in Brescia, c.so Palestro, 38;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. n. 1656/2012 dell’8 marzo 2012, trasmessa a mezzo fax;

– della determinazione n. 19 del 25 febbraio 2012 di “approvazione delle risultanze dei verbali di gara e di aggiudicazione in via definitiva alla ditta COPRA Ristorazione sp.a. di Piacenza della gestione del servizio di ristorazione collettiva nel Comune
– per quanto occorrer possa di tutti i verbali di gara, della determinazione n. 2 del 12 gennaio 2012 e di tutti gli atti della procedura di gara;

nonché per l’accertamento

del diritto di Markas s.r.l. al conseguimento dell’aggiudicazione ed al subentro nel contratto eventualmente stipulato, con dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo;

nonché, in subordinata alternativa,

per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Moglia, della Fondazione “Pietro Sissa” R.S.A. di Moglia e della Copra Ristorazione S.p.a. ora Copra Elior S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che il bando di gara espressamente richiedeva che il numero di 30 pagine di cui doveva essere composta l’offerta dovesse essere calcolato comprendendo“anche quelle d’intestazione e/o rilegatura varia e/o di allegato per la sottoscrizione e dunque in man
– che la questione della necessità della dichiarazione, ex art. 38 del d. lgs. 163/2006, dell’assenza di cause di esclusione con riferimento agli amministratori delle società incorporate per fusione dall’aggiudicataria, risulta essere stata rimessa all’Ad
– che il punteggio attribuito sia per il punto “Attrezzature integrative e sostitutive”, che per il punto c.1.2.1. appare illogico rispetto al giudizio espresso, sia in relazione a quello troppo basso assegnato alla ricorrente, che a quello troppo alto as
Ritenuto, pertanto, in ragione di tutto ciò e a prescindere dalla non chiara prospettazione del vizio afferente la non corretta valutazione dell’elemento “organizzazione del personale”, che il ricorso risulti assistito da sufficienti elementi di fondatezza;

Considerato, peraltro, che, nonostante il preannunciato deposito di un ricorso incidentale di natura paralizzante (di cui è stata dichiarata a verbale l’avvenuta notificazione), tale circostanza non può, in ragione di quanto disposto dal comma 8 dell’art. 120 del c.p.a. (il quale prevede espressamente che “il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali”) esimere il Collegio dal pronunciarsi sulla domanda cautelare;

Ravvisata, dunque, valutati i contrapposti interessi, l’opportunità di accogliere l’istanza cautelare nel senso di inibire alla stazione appaltante la stipulazione del contratto definitivo sino alla definizione del merito, fissando a tal fine, in ossequio al terzo comma dell’art. 119 c.p.a., l’udienza pubblica del 18 luglio 2012;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), accoglie l’istanza cautelare nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto:

a) inibisce la stipula del contratto per l’affidamento del servizio de quo;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 18 luglio 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 9/5/2012 n.205 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Cofely Italia S.p.A. (Avv. Andrea Russo) c. A.S.L. Caserta (Avv. Maria Vittoria De Gennaro)

sulla revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture

1. Contratti della P.A. – Revisione dei prezzi – Finalità – Individuazione

2. Contratti della P.A. – Revisione dei prezzi – Appalti di servizi e forniture – Termini per la presentazione della domanda – Applicazione dell’art. 115 D.Lgs. 163/2006 –

1. La finalità dell’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006, sull’adeguamento dei prezzi negli appalti di servizi o forniture ad esecuzione periodica o continuativa, è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle Pubbliche Amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore o prestatore del servizio di farvi compiutamente fronte: ne consegue la legittimità dei patti contrattuali nella parte in cui si prevede l’ammissione della revisione dei prezzi a partire solo al periodo successivo allo scadere del primo anno del rapporto contrattuale (1)

2. Negli appalti di servizi e forniture, per quanto attiene l’Istituto della revisione dei prezzi, trova applicazione l’art. 115 D.Lgs. 163/2006, con la conseguenza che le relative domande non sono soggette al termine decadenziale di cui all’art. 133 della medesima disposizione normativa applicabile ai soli appalti di lavoro.

— *** —

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. I, 29.7.2010, n. 17174

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5172 del 2011, proposto da:

Cofely Italia S.p.A., in persona del procuratore Walter Calosso, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Russo, con cui elettivamente domicilia presso l’avv. Sabino Rascio in Napoli, via Monteoliveto n. 37;

A.S.L. Caserta, in persona del commissario straordinario quale legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Vittoria De Gennaro, con cui elettivamente domicilia in Napoli, via S. Lucia n. 81;

del provvedimento di diniego di cui alla comunicazione ASL CE prot. n. 1442/TM del 13.7.2011 ad oggetto “Servizio energia per il presidio ospedaliero di Marcianise. Consegna revisione prezzi relativamente al periodo 2008/09, 2009/10 e 2010/11. Riscontro”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.S.L. Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con istanza datata 19 maggio 2011 la Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a.), affidataria del “servizio energia” per il presidio ospedaliero di Marcianise (CE), comprensivo delle attività di conduzione e manutenzione degli impianti e di fornitura di combustibile, giusta provvedimento di aggiudicazione dell’Asl Caserta 1 del 15 aprile 2008 n. 206 e successivo contratto stipulato il 12 maggio 2008, ha chiesto all’Azienda appaltante la revisione prezzi per gli anni 2008/09, 2009/10 e 2010/11 per un importo complessivo di € 196.986,00.

Con nota prot. 1442/TM del 13 luglio 2011 l’ASL Caserta ha riscontrato negativamente la richiesta «in quanto la revisione prezzi riguarda gli interventri contabilizzati dopo l’anno solare di presentazione dell’offerta, purché la stessa, a pena di decadenza, venga inoltrata entro gg. 60 dalla pubblicazione del D.M. di riferimento».

La Cofely Italia ha impugnato il diniego dell’amministrazione con il ricorso in esame, cui ha resistito l’ASL Caserta.

Le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive ragioni.

Alla pubblica udienza del 4 aprile 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

I motivi del rigetto dell’istanza di riconoscimento del compenso revisionale per il triennio di durata del servizio sono sinteticamente, ma nondimeno intelligibilmente, indicate dall’atto impugnato nella duplice circostanza ostativa rappresentata, secondo l’amministrazione, da un lato dalla riconoscibilità della revisione prezzi unicamente per gli interventi contabilizzati dopo l’anno solare di presentazione dell’offerta (escludendola, dunque, per il primo anno) e, dall’altro lato, nella ritenuta necessità di presentazione dell’istanza revisionale entro un termine di decadenza, che l’odierna ricorrente non avrebbe rispettato.

Per tale ragione, non ha fondamento la censura di carenza assoluta di motivazione che la Cofely Italia muove in primo luogo all’atto impugnato.

Infondata è altresì la doglianza che investe il primo punto della motivazione.

L’art. 8 del contratto di appalto prevede che «è ammessa la revisione prezzi a partire dal 1° anno di gestione secondo l’incidenza e le modalità di cui all’art. 3.8 del disciplinare tecnico», che a sua volta regola l’adeguamento delle tariffe, rispetto agli importi assunti al momento della stipula del contratto, ammettendo l’aggiornamento dell’importo per la quota combustibile «a decorrere dal primo anno di svolgimento dell’appalto» e l’adeguamento del prezzo della mano d’opera «con scadenza annuale».

I patti negoziali circoscrivono, dunque, l’operatività del meccanismo revisionale del prezzo al periodo successivo allo scadere del primo anno del rapporto contrattuale.

Al riguardo, la Sezione già ha avuto occasione di osservare – con argomentazioni che qui, condividendole, si riassumono – come una siffatta clausola, prevedendo che si faccia luogo alla revisione del prezzo originario solo dopo il decorso di un primo arco temporale, è conforme allo spirito ed alla lettera della legge (art. 115 d.lgs. 163/06), in cui la previsione di una «revisione» del prezzo su base «periodica» dimostra che il legislatore ha semplicemente inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo di aggiornamento del corrispettivo alla dinamica dei prezzi registrata in un determinato intervallo temporale, secondo cadenze predeterminate, rilevando inoltre nell’ordinamento plurimi indici di un costante indirizzo legislativo nel senso della legittimità, se non della necessità, di legare l’adeguamento del prezzo al trascorrere di un significativo periodo di tempo (cfr. l’art. 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41, che escludeva la revisione per il primo anno; l’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, che rinviava a dati rilevati, elaborati e pubblicati con cadenza periodica; l’art. 115 del d.lgs. 163/06, che prevede una revisione periodica sulla base di costi standardizzati determinati «annualmente»: art. 7, co. 4, lett. c) (TAR Campania, Napoli, sez. I, 29 luglio 2010, n. 17174).

Fondate, invece, sono le censure che rivolte all’assunto secondo cui la domanda di revisione del prezzo sarebbe soggetta ad un termine decadenziale di sessanta giorni.

Trattandosi di appalto misto di forniture e servizi, e non di lavori pubblici, trova ad esso, infatti, applicazione l’art. 115 del d.lgs. 163/06 e non il successivo art. 133, commi 4 ss., del medesimo decreto legislativo.

Quest’ultimo, con l’istituto della compensazione, disciplina un meccanismo revisionale eccezionale, in deroga al divieto di revisione del prezzo per gli appalti di lavori pubblici, coniugandolo con un termine di decadenza (comma 6 bis) affatto nuovo al nostro ordinamento (cfr. art. 2 del D.L.C.p.S. del 6 dicembre 1947, n. 1501, sull’onere di presentare la domanda di revisione prezzi prima della sottoscrizione del certificato di collaudo), ma che, in difetto di apposita previsione di legge, non si applica al diverso caso degli appalti di forniture e servizi (nel senso che la comminatoria di un termine di decadenza per la domanda di revisione deve essere prevista o consentita da una norma primaria, cfr. C.d.S., Sez. cons. atti normativi, 17 settembre 2007, n. 3262/2007, con riferimento all’art. 168 del regolamento appalti).

Dunque, erra la ASL nel ritenere che l’odierna ricorrente fosse decaduta dal diritto di chiedere la revisione del prezzo che contrattualmente gli sarebbe spettata, purché naturalmente ne ricorressero le condizioni stabilite nel disciplinare tecnico, a far data dalla scadenza del primo anno di servizio; al quale riguardo giova rammentare che il diritto alla revisione del prezzo matura gradualmente, in concomitanza dell’aumento (o diminuzione) del costo dei servizi appaltati, e pertanto, una volta proposta la richiesta di revisione, questa vale anche per gli aumenti verificatisi anteriormente a detta richiesta (TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 febbraio 2010, n. 875; Cass., sez. I, 5 febbraio 1987, n. 1123; Cass., sez. II, 14 luglio 1980, n. 4514).

Nei suddetti termini, dunque, il ricorso deve essere parzialmente accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’ASL in applicazione dei principi enunciati nella presente decisione e all’esito della doverosa istruttoria sulla sussistenza dell’incremento delle voci di prezzo che giustificherebbero una corrispondente modificazione del corrispettivo pattuito, secondo l’incidenza e le modalità contrattualmente stabilite dalle parti con rinvio alle previsioni del disciplinare tecnico.

Nella particolarità di alcune delle questioni trattate si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 5172/11), lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. —

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/5/2012 n.2123 proviene da Giustamm.

Pres. A. Savo, est. R. Ianigro
Nuzzo Ferriello Vincenza (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di San Felice a Cancello (Avv. Camillo Federico) e con l’intervento ad opponendum di Passariello Giulio Ricciotti (Avv. Luigi Adinolfi)

sull’obbligo per l’Amministrazione di porre in essere una adeguata istruttoria in caso di istanza del privato volta ad ottenere l’applicazione dell’Istituto di cui all’art. 33 D.P.R. 380/2001

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Impugnazione del parere negativo in ordine alla possibilità di pagare il doppio del valore venale del bene – Impugnazione anche dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi – Necessità – Non Sussiste – Ragioni – Conseguenze

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Applicazione dell’Istituto della sanzione pecuniaria – Art. 33 D.P.R. 380/2001 – Audizione del tecnico di parte – Non può essere considerata equipollente alla partecipazione del privato al procedimento amministrativo – Conseguenze

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Applicazione dell’Istituto della sanzione pecuniaria – Art. 33 D.P.R. 380/2001 – Parere negativo – È illegittimo se non accompagnato da una adeguata istruttoria in sede di adozione – Conseguenze

1. Nelle ipotesi in cui sia impugnato il provvedimento con il quale l’Amministrazione dia parere negativo sulla applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 33 D.P.R. 380/2001 in luogo della demolizione, non costituisce onere per il ricorrente impugnare anche il provvedimento di demolizione atteso che con la richiesta di applicazione del pagamento della sanzione pecuniaria il ricorrente non mette in discussione la natura abusiva delle opere realizzate: ne consegue che, in sede di impugnazione del parere negativo della P.A. in questione, sono infondate le eccezioni di inammissibilità del gravame con le quali si deduce la mancata impugnazione dell’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi, per assenza del nesso di pregiudizialità tra i due provvedimenti emessi dal Comune

2. In ordine alla istanza volta ad ottenere l’applicazione dell’Istituto della sanzione pecuniaria di cui all’art. 33 D.P.R. 380/2001 non può considerarsi instaurato il contraddittorio e la partecipazione del privato al procedimento amministrativo in caso di audizione del tecnico di fiducia del ricorrente non accompagnato dall’emissione, da parte della P.A, di un provvedimento contenente i motivi ostativi con concessione del termine di 10 giorni per la presentazione delle controdeduzioni da parte dell’interessato: la preventiva audizione del tecnico di parte non può costituire adempimento equipollente ne in alcun modo supplire alla omessa comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10 bis Legge 241/90 come modificato dalla Legge 205/2000.

3. Il provvedimento amministrativo di conversione della sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria è abbisognevole, ai fini della sua legittimità, di una adeguata istruttoria tecnica e di una specifica motivazione in ordine ai criteri che ne suggeriscano l’adozione: consegue che deve essere dichiarato illegittimo, per violazione dell’art. 10 bis della Legge 241/90 e per difetto di istruttoria, il provvedimento con il quale l’Amministrazione abbia espresso immotivato parere negativo in ordine alla istanza del privato volta all’applicazione dell’Istituto di cui all’art. 33 D.P.R. 380/2001, per impossibilità di demolire un opera abusiva senza arrecare danno alla parte legittima del fabbricato, la cui la cui circostanza sia stata provata in sede di adozione con una consulenza di parte e confermata in sede processuale dalla consulenza tecnica di Ufficio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3991 del 2008, proposto da:

Nuzzo Ferriello Vincenza, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;

Comune di San Felice a Cancello, rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Federico, con domicilio eletto presso Camillo Federico in Napoli, via Pietro Castellino, 141 Bis;

ad opponendum:
Passariello Giulio Ricciotti, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Luigi Adinolfi in Napoli, via Po,1-P.Parva Domus-c/o Sorgente;

del parere negativo sulla domanda di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 33 dpr 380/01 in relazione alla ordinanza di demolizione prot. n. 7641 del 28.06.2007;

del provvedimento prot. 5894 del 3.06.2008 con cui si reitera la ordinanza di demolizione prot. n. 7461 del 28.06.2007, e della stessa ordinanza di demolizione prot. 74761 del 28.06.2007;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Felice A Cancello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso iscritto al n. 3991/2008 r.g. Nuzzo Ferriello Vincenza, quale proprietaria di un immobile sito in San Felice a Cancello in via Concezione n. 9, angolo Piazza Umberto I, destinato ad abitazione, ed oggetto di ristrutturazione con concessione edilizia n. 156 del 19.12.1991, esponeva di aver presentato richiesta di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985 per un ampliamento eseguito in aderenza al muro di confine, di aver ottenuto concessione in variante n.4899/1994, che la predetta concessione era stata annullata con sentenza T.a.r Campania sez. IV n. 343 del 7.07.1994 su ricorso di tale Passariello Ricciotti per la mancata acquisizione del parere della Commissione edilizia, e che il Comune su una successiva richiesta di sanatoria presentata il 29.09.1997 si esprimeva negativamente con provvedimento prot. n. 7461 del 28.06.2007 ritenendo le opere in contrasto con il vigente p.r.g. ed intimando l’abbattimento del manufatto.

Tanto premesso impugnava il provvedimento del 18.03.2008 con cui il Comune di San Felice a Cancello respingeva la sua richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 33 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001 tramite versamento di una somma di denaro pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento di legge;

Il parere negativo della Commissione edilizia è stato emesso senza la preventiva comunicazione alla ricorrente delle ragioni ostative all’accoglimento della domanda.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, violazione dell’art. 33 del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria, sviamento;

La Commissione edilizia conclude apoditticamente per la possibilità di demolire l’opera senza compromettere l’esistente, ma non giustifica né motiva tale conclusione, né chiarisce gli elementi istruttori in forza dei quali ha avvalorato tale convincimento.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, violazione dell’art. 33 del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere, motivazione erronea e perplessa, eccesso di potere, contrasto con le risultanze istruttorie, sviamento;

Il Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale con nota prot. 663 del 21.01.2008 attestava espressamente che un eventuale abbattimento delle opere eseguite in difformità avrebbe provocato danni alla rimanente struttura dell’istante ed all’immobile confinante. Ne consegue che il gravato parere della Commissione Edilizia non appare supportato da alcuna istruttoria volta a giustificare il rigetto espresso, e contraddice la istruttoria favorevole dello stesso tecnico comunale.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, violazione dell’art. 33 del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere per motivazione erronea e perplessa, eccesso di potere per istruttoria erronea, eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento;

L’abuso contestato consiste nella realizzazione di un manufatto composto da un piano terra e un primo piano di dimensione in pianta di metri 7,50 x 12,60 realizzato attraverso una connessione strutturale tra le murature portanti del preesistente e legittimo edificio di proprietà della ricorrente e l’edificio del confinante Ricciotti sul quale il nuovo manufatto è costruito in aderenza. Pertanto come chiarito dalla perizia tecnica a firma dell’ing. Petrone inviata al Comune il 12.10.2007 il manufatto è strutturalmente collegato sia all’abitazione del ricorrente che all’immobile confinante attraverso una intelaiatura in cemento armato. Con l’ovvia conseguenza che la demolizione della porzione abusiva, proprio a causa del suddetto collegamento strutturale comporterebbe un grave rischio per la porzione realizzata in conformità che rimarrebbe irrimediabilmente indebolita dalla mancanza di un elemento strutturale al quale è collegata.

Ne consegue la illegittimità dell’opposto diniego con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Con motivi aggiunti depositati il 31.10.2008 la ricorrente impugnava il provvedimento prot. n. 5894 del 3.06.2008 con cui il Comune disponeva la reiterazione della ordinanza di demolizione prot. n. 7461 del 28.06.2007, nonché la ordinanza di demolizione medesima , deducendo quali motivi di illegittimità le medesime censure di cui al ricorso principale.

Con memoria del 10.12.2008 si costituiva il Comune di San Felice a Cancello che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per la omessa preventiva impugnazione della ordinanza n. 7461 del 28.06.2007 di diniego della richiesta di sanatoria e contestuale demolizione, e nel merito, deduceva la infondatezza della violazione di cui all’art. 10 bis della legge n. 24171990 avendo la Commissione edilizia ascoltato le osservazioni del tecnico di parte ing. Petrone, componente della commissione edilizia comunale, e concludeva per la condivisibilità delle conclusioni cui era pervenuta la Commissione edilizia in presenza di opere in cemento armato demolibili senza compromettere la stabilità del fabbricato.

Con atto depositato il 31.10.2008 interveniva ad opponendum Passariello Giulio Ricciotti quale proprietario dell’immobile confinante interessato dall’ampliamento abusivo in aderenza eseguito dalla ricorrente, il quale eccepiva l’inammissibilità del ricorso rispetto alla ordinanza n. 7461 del 28.06.2007, e ne deduceva l’infondatezza nel merito allegando la relazione di un tecnico di parte.

Alla pubblica udienza di discussione del 18.04.2012, il ricorso veniva introitato per la decisione.

2. Va innanzitutto esaminata la preliminare eccezione d’inammissibilità del ricorso principale sollevata dal Comune resistente per la omessa e tardiva impugnazione, solo con motivi aggiunti successivamente depositati nel presente giudizio, della ordinanza di ripristino 74761 del 27.06.2007.

Al riguardo l’eccezione deve ritenersi infondata dal momento che l’oggetto principale del presente giudizio è costituito dal provvedimento con cui il Comune ha negato la sussistenza dei presupposti per ritenere applicabile la sanzione pecuniaria, di cui all’art. 33 d.p.r. n. 280/2001, e rispetto al predetto provvedimento, in quanto dotato di propria autonomia, l’ordinanza di ripristino non si pone quale atto legato da nesso di pregiudizialità tale da comportare l’onere di una preventiva impugnazione a carico dell’interessato.

Con il presente ricorso la Nuzzo Ferriello non contesta invero i presupposti sulla cui base l’amministrazione ha ingiunto la demolizione, non essendo in discussione la natura abusiva di una parte del manufatto oggetto di esame.

L’oggetto del presente giudizio è limitato all’applicabilità o meno della sanzione pecuniaria di cui all’art. 33 d.p.r. n. 380/2001 che attiene a determinazioni che l’amministrazione può assumere nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non prima , sulla base di un motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale come recita la stessa norma.

Alcun onere di preventiva impugnazione poteva quindi configurarsi a carico della ricorrente che non è pertanto incorsa in decadenza rispetto al diniego di applicazione della sanzione pecuniaria in oggetto.

3. Nel presente giudizio è oggetto di gravame l’atto, ed i provvedimenti ad esso consequenziali, con cui la Commissione Edilizia del Comune di San Felice a Cancello, nella seduta del 18.03.2008, ha espresso parere negativo sulla richiesta inoltrata dalla ricorrente Nuzzo Ferriello Vincenza di applicazione dell’art. 33 del d.p.r. n. 380/2001 in ordine ad abusi edilizi commessi in difformità dalla concessione edilizia n. 156/1991 originariamente rilasciata per lavori di recupero strutturale e funzionale del fabbricato sito in San Felice a Cancello alla via Concezione n. 9, composto da un piano cantinato, un piano terra ed un primo piano.

La richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 33 d.p.r. n.380/2001 presentata dalla ricorrente in data 12.10.2007 conseguiva al diniego di sanatoria degli abusi realizzati opposto dal Comune di San Felice a Cancello con ordinanza di ripristino prot. n. 7461 del 28.06.2007 . In precedenza, con sentenza n.386/1996, confermata in appello, questo T.a.r.Campania- Napoli sez. II su ricorso dell’odierno interventore aveva annullato la concessione edilizia in sanatoria n. 1/1994 rilasciata alla ricorrente per lavori di ampliamento del predetto fabbricato.

Pertanto l’esecuzione dell’ ordine di ripristino adottato il 28.06.2007 dal Comune intimato avrebbe comportato l’esecuzione di lavori necessari a rendere conforme il fabbricato alla originaria concessione edilizia n. 156 del 19.12.1991 rilasciata per il recupero strutturale e funzionale del fabbricato medesimo. Rispetto al predetto titolo la ricorrente avrebbe dovuto riportare il fabbricato a conformità sul lato a confine con la proprietà Passariello avendo la Nuzzo costruito “in aderenza” senza rispettare la prescrizione posta dal Comune in sede di rilascio della concessione edilizia che le imponeva: “l’arretramento di metri lineari 3 dell’ intera ala da realizzarsi secondo le modifiche apportate dalla Commissione edilizia e riportate sui grafici di progetto”. A tale abuso si erano nel tempo sovrapposte ulteriori difformità rispetto al progetto originario realizzate per effetto della concessione in variante in sanatoria n. 1/1994 annullata in sede giurisdizionale come innanzi precisato.

Ciò premesso, la ricorrente, con istanza del 12.10.2007 prot. 11375, documentava la impossibilità di riduzione in pristino producendo una perizia giurata a firma del tecnico ing. Petrone Raffaele per documentare il pericolo di pregiudizio alla parte legittimamente eretta nonché all’edificio confinante di proprietà dell’interventore, e richiedeva l’applicazione di una sanzione pecuniaria ex art. 33 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001.

Con il provvedimento di diniego gravato la commissione edilizia comunale ha sostenuto che il manufatto di cui si discute: “ risulta realizzato con struttura in cemento armato e pertanto la demolizione di una parte non compromette la stabilità della restante parte o della parte costruita in conformità”.

3.1 Ciò premesso, avuto riguardo all’esito degli accertamenti esperiti nel presente giudizio, il ricorso merita accoglimento quanto al primo ed assorbente motivo afferente la omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza prescritta dall’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

Per contrastare detta censura il Comune intimato ha sostenuto in atti di aver instaurato il preventivo contraddittorio procedimentale con il tecnico di fiducia della ricorrente, sottoscrittore della relazione allegata all’istanza, ing. R. Petrone che, quale componente della commissione edilizia, è stato prima allontanato dalla discussione del 18.03.2008 per incompatibilità e poi ascoltato prima che la Commissione edilizia si esprimesse definitivamente respingendo la richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria.

Ad avviso del Collegio la preventiva audizione del tecnico di parte non può costituire adempimento equipollente né in alcun modo supplire alla omessa comunicazione dei motivi ostativi disciplinata dall’art. 10 bis secondo la scansione procedimentale ivi prevista.

Ciò in primo luogo poiché il preventivo avviso di comunicazione dei motivi ostativi deve essere inviato alla parte interessata che è identificata dalla norma nella destinataria del provvedimento finale, sicchè, in assenza di una formale delega in tal senso, il coinvolgimento del tecnico di fiducia della ricorrente non può ritenersi in alcun modo equivalente né sostituire la predetta modalità.

Inoltre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale di cui all’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 deve avvenire attraverso una precisa scansione procedimentale nell’ottica di un rapporto il più possibile collaborativo con l’Amministrazione interessata. Sicchè quest’ultima è tenuta ad assegnare al destinatario del provvedimento finale un termine di dieci giorni entro cui presentare delle controdeduzioni avverso i motivi di diniego per evidenziare eventuali profili di illegittimità dell’atto finale in via di formazione. Tale comunicazione produce peraltro effetti interruttivi sui termini di conclusione del procedimento che ricominiciano nuovamente a decorrere dalla presentazione delle osservazioni o dalla scadenza del termine assegnato. Le osservazioni devono poi essere valutate dall’amministrazione in sede di emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, dal momento che la norma sancisce espressamente che: “dell’eventuale mancato accoglimento di tali ragioni è data motivazione nel provvedimento finale” Ciò comporta che l’interessato debba venire innanzitutto a conoscenza dei motivi ostativi tramite un atto formale, e che debba altresì disporre di un tempo utile a consentirgli di valutare i motivi di diniego oppostigli e di fornire all’amministrazione ulteriori elementi per l’adozione di una legittima determinazione finale, ciò in un’ottica evidentemente deflazionistica del contenzioso.

Nel caso di specie tale necessaria scansione procedimentale non è stata osservata. La preventiva valutazione che la commissione edilizia ha effettuato sulla relazione predisposta dal tecnico di parte non può in alcun modo supplire né equivalere al rispetto della garanzia del previo contraddittorio procedimentale sui motivi ostativi all’accoglimento della istanza, che l’amministrazione avrebbe dovuto instaurare direttamente nei confronti della ricorrente, quale destinataria del provvedimento finale.

All’annullamento del provvedimento impugnato per il vizio procedimentale di violazione dell’art. 10 bis non osta il disposto di cui all’art. 21 octies che preclude l’annullabilità dei provvedimenti a contenuto vincolato, in presenza di vizi di natura formale o procedimentale “ qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Nel caso in esame con l’atto impugnato l’amministrazione si è pronunciata su un’istanza ex art. 33 d.p.r. n. 380/2001 presentata dalla Nuzzo a seguito di un ordine di ripristino. Tale norma per gli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza o in difformità dal permesso di costruire al comma 2 stabilisce che “Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori”.

Ciò posto, l’ accertata opinabilità delle conclusioni cui è pervenuta l’amministrazione comunale, non consente di ritenere palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe stato diverso ove fosse stata garantita la partecipazione procedimentale dell’interessato.

Ed infatti, a fronte delle contestazioni mosse avverso la possibilità o impossibilità di riduzione in pristino dell’immobile in questione, questo Collegio, con ordinanza n.4987 del 27.10.2011 ha disposto sul punto una consulenza tecnica d’ufficio a cura dell’ing. De Lucia chiedendo al tecnico nominato di accertare all’esito delle verifiche documentali e delle ispezioni compiute sul posto : “se sia o meno tecnicamente possibile da parte della ricorrente procedere alla riduzione in pristino dell’immobile in oggetto, eliminando la parte illegittimamente eseguita in ampliamento sulla base della concessione in sanatoria del 26.05.1994 annullata in sede giurisdizionale, e restituendogli la configurazione che avrebbe dovuto avere sulla base della concessione edilizia n. 156/1991, precisando in particolare se ciò possa avvenire senza pregiudizio per la staticità della parte eseguita in virtù della concessione originaria n. 156/1991 nonché dell’immobile collocato in aderenza di proprietà dell’interventore ad opponendum Passariello Giulio Ricciotti”.

Dalla relazione di c.t.u. depositata in data 1.02.2012 è emerso, con riferimento all’abuso costituito dall’ampliamento realizzato ponendo la costruzione in aderenza rispetto all’immobile del proprietario confinante, che l’eventuale demolizione della parte di edificio in cemento armato strettamente confinante al muro dell’edificio di Passariello, nella parte interrata, potrebbe indurre danni all’edificio principale in quanto le fondazioni verrebbero scalzate. Al riguardo il c.t.u. ha evidenziato che dalla documentazione acquisita è emerso che già durante le opere di scavo delle fondazioni eseguite nel 1992 la ricorrente aveva inviato in data 4.07.1992 una comunicazione al Comune onde rappresentare che i movimenti di terra eseguiti avevano coinvolto anche la zona adiacente al fabbricato di confine, e che per tale ragione avrebbe realizzato una parete di 20 cm di spessore quale intervento di protezione e contenimento. Sicchè il perito ha concluso per la impossibilità di rimozione della predetta parete e del graticcio di fondazione, trattandosi di opere che costituiscono supporto laterale alle fondazioni del muro di confine con il fabbricato adiacente. Lo stesso perito ha precisato inoltre che, anche a voler ipotizzare un intervento di ripristino della volumetria e della posizione indicata nella concessione n.156/1991, le lavorazioni necessarie sarebbero molto complesse dal punto di vista strutturale specie in considerazione della entrata in vigore delle nuove norme sulle costruzioni di cui al d.m. 14.01.2008. In definitiva il perito ha chiarito che per riportare l’edificio nelle condizioni di cui alla concessione n. 156/1991 sarebbe necessario demolire l’intero corpo di fabbrica e ricostruirlo dalle fondazioni sino all’elevazione.

Tali essendo le conclusioni cui è pervenuto il tecnico nominato d’ufficio ing. De Lucia – da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi in quanto adeguatamente e compiutamente argomentate – deve evidenziarsi come esse contrastino apertamente con il contenuto negativo del provvedimento impugnato.

Ciò induce a ritenere fondato il motivo di cui all’art. 10 bis non potendo il Collegio affermare ai sensi dell’art. 21 octies cit. che, ove fosse stato garantito il contraddittorio con l’interessato sui motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, l’esito del procedimento non sarebbe stato diverso.

All’accoglimento del ricorso consegue pertanto l’annullamento del provvedimento impugnato con onere a carico dell’amministrazione di riesaminare l’istanza, previa instaurazione del contraddittorio di cui all’art. 10 bis cit. con la ricorrente interessata, rivalutando la ricorrenza dei presupposti per l’effettiva applicabilità nella fattispecie della norma di cui all’art. 33 d.p.r. n. 380/2001 anche tenuto conto delle conclusioni cui è pervenuto il c.t.u. nel presente giudizio e della natura delle difformità riscontrate. Ivi tra l’altro il consulente ha rappresentato che all’esito degli accertamenti esperiti sono emerse ulteriori difformità realizzate per maggiori volumetrie utili realizzate e per la chiusura totale e la diversa destinazione d’uso del piano terra.

All’accoglimento del ricorso per effetto della soccombenza consegue altresì la condanna del Comune intimato al pagamento delle spese processuali sostenute dalla ricorrente come liquidate in dispositivo.

Da ultimo in ordine alla richiesta di liquidazione del compenso depositata in data 16.04.2012 dal c.t.u. ing. V. De Lucia, va rilevato che l’onorario va liquidato ai sensi degli artt. 49 e segg. del d.p.r. 115/2002 recante norme in materia di spese di giustizia, secondo cui al consulente tecnico d’ufficio si applica la disciplina degli ausiliari del magistrato, per l’onorario, le indennità e spese di viaggio e per le spese sostenute per l’adempimento dell’incarico, e la liquidazione è effettuata al termine di ciascuna fase o grado del processo e, comunque, all’atto della cessazione dell’incarico, dall’autorità giudiziaria che ha proceduto.

Inoltre, ai sensi degli artt. 83 e 275 del d.p.r. cit. l’onorario e le spese spettanti al difensore, all’ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte sono liquidate dall’autorità giudiziaria con decreto di pagamento, secondo le norme del medesimo testo unico e che, sino all’emanazione del regolamento previsto dall’articolo 50, la misura degli onorari è disciplinata dalle tabelle allegate al decreto del Presidente della Repubblica 27 luglio 1988, n. 352 e dall’articolo 4, della legge 8 luglio 1980, n. 319, come modificato, per gli importi, dal decreto del Ministro di grazia e giustizia 5 dicembre 1997, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 14 febbraio 1998, n. 37. Per le prestazioni non previste nelle tabelle e per le quali non siano applicabili onorari fissi o variabili, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 319/1980, gli onorari sono commisurati al tempo impiegato e vengono determinati in base alle vacazioni. Inoltre il numero delle vacazioni va liquidato con rigoroso riferimento al numero delle ore che siano state strettamente necessarie per l’espletamento dell’incarico, indipendentemente dal termine assegnato, ed il giudice non può liquidare più di quattro vacazioni al giorno per ciascun incarico. L’art. 5 l. cit. stabilisce inoltre che per le prestazioni di eccezionale importanza, complessità e difficoltà gli onorari possono essere aumentati fino al doppio.

La misura degli onorari di cui all’art. 4 della legge n. 319 cit., prima determinata con d.m. 5.12.1997, è stata successivamente aggiornata con d.m. 30.05.2002 che, con riferimento agli onorari liquidati a vacazione ha fissato la misura di euro 14,68 per la prima vacazione e di euro 8,15 per ciascuna delle vacazioni successive.

Alla luce di quanto sopra, l’onorario per tutte le prestazioni commisurate al tempo occorrente per l’espletamento dell’incarico espletato dal consulente va liquidato nella misura , comprensiva dell’acconto di euro 500 già versato al consulente, di complessive euro 2614,53(duemilaseicento-quattordici/53 centesimi di cui euro 14,68 per la prima vacazione e di euro 8,15 per le successive) pari a n.ro 320 vacazioni (240 vacazioni aumentate di un terzo ai sensi dell’art. 5 della legge n. 319/1980 per la difficoltà dell’incarico), oltre iva ed accessori come per legge da calcolarsi sull’intero.

La liquidazione del compenso così determinato e comprensivo della somma di euro 500,00 (cinquecento) corrisposta a titolo di acconto dalla ricorrente, va posta a carico dell’amministrazione soccombente, che provvederà al pagamento del compenso spettante al consulente detratta la somma di euro 500,00 già versatagli a titolo di acconto ed al rimborso della medesima somma in favore di parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione;

condanna il Comune di San Felice a Cancello al pagamento delle spese processuali nei confronti della parte ricorrente che si liquidano in complessive euro 2000,00 (duemila);

condanna il Comune di San Felice a Cancello al pagamento di complessive euro 2614,53 (duemilaseicentoquattordici/53 centesimi) oltre iva ed accessori come per legge, a titolo di compenso in favore del c.t.u. ing. V.De Lucia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 9/5/2012 n.2137 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Botto
Icona Società Cooperativa (Avv. L. Lentini) c/ Società Autostrade Meridionali S.p.A. (Avv. G. Abbamonte) e altri

sui presupposti per l’adozione di una informativa antimafia cd. atipica

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia cd. atipica – Adozione – Presupposto – Quadro indiziario – Incompleto – Ammissibilità – Riscontro oggettivo – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia cd. atipica – Adozione – Presupposto – Interdittiva datata di impresa collegata – Aggiornamento – Necessità.

3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia cd. atipica – Adozione – Presupposto – Sentenza penale assolutoria – Istruttoria più penetrante – Obbligo – Sussiste.

1. L’informativa antimafia rappresenta il punto più avanzato di tutela preventiva dell’ordinamento rispetto ai fenomeni di delinquenza organizzata a carattere mafioso e per tale connotazione non può fondarsi su semplici supposizioni che prescindono da un’oggettiva individuazione di un coerente, ancorché non perfezionato, quadro indiziario.

2. L’interdittiva antimafia risalente nel tempo che ha colpito un’impresa ritenuta cointeressata con altra impresa se da un lato può giustificare l’attivazione di un penetrante monitoraggio nei confronti di quest’ultima, dall’altro lato deve essere aggiornata dall’Amministrazione prefettizia, tenuta a verificarne la perdurante esistenza delle condizioni a suo tempo ritenute sussistenti, per poter rappresentare il presupposto di una successiva informativa antimafia cd. atipica.

3. In materia di informativa antimafia atipica, la sentenza penale di assoluzione con formula piena può essere tenuta in considerazione dall’Amministrazione prefettizia, non nel senso di impedire l’emissione di una prognosi interdittiva, ma di obbligare ad arricchire l’indagine con più penetranti elementi di riscontro del paventato pericolo di infiltrazione criminosa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 294 del 2012, proposto da

Icona Societa’ Cooperativa, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, Lungotevere Flamino 46;

Società Autostrade Meridionali Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Terenzio, 7 c/o R. Titomanlio;
Tangenziale di Napoli Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Abbamonte e Luigi D’Angiolella, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Terenzio, 7 c/o R. Titomanlio;
Comune di Portici, Comune di Sant’Anastasia, Consorzio Nazionale Cooperative Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” Scpa, Sinergie per costruire Società Cooperativa;
U.T.G. – Prefettura di Napoli, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 05785/2011, resa tra le parti, concernente REVOCA AGGIUDICAZIONE A SEGUITO DI INFORMATIVA ANTIMAFIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Autostrade Meridionali Spa e di Tangenziale di Napoli Spa e di U.T.G. – Prefettura di Napoli e di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2012 il Cons. Alessandro Botto e uditi per le parti gli avvocati Lentini, Andrea Abbamonte, in sostituzione dell’avv. Giuseppe Abbamonte e dell’avv. D’Angiolella, nonché l’avv. dello Stato Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società cooperativa ICONA propone appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, con cui sono stati respinti i ricorsi presentati per l’annullamento dell’informativa antimafia del Prefetto di Napoli del 5 ottobre 2010 e della conseguente revoca degli affidamenti di contratti pubblici da parte di alcune stazioni appaltanti (comune di Sant’Anastasia, comune di Portici, Tangenziale di Napoli ed Autostrade Meridionali).

Il TAR adito, dopo aver ordinato incombenti istruttori con ordinanza n. 3968/2011, ha respinto i ricorsi, previa riunione degli stessi, poiché emergerebbero significativi elementi di contiguità con imprese a loro volta interdette, ossia SIGMA ed ITALCOSTRUZIONI GENERALI, e per l’esattezza:

la presenza di alcuni operai, già dipendenti di SIGMA, in rapporti di frequentazione con i fratelli Vaiano;

la presenza di un revisore contabile (Pierluigi Pipolo), risultato essere il figlio di Oreste Pipolo, già consulente fiscale di SIGMA e ritenuto anello di congiunzione con i fratelli Vaiano;

il rapporto di subappalto tra ICONA e SEPA (quest’ultima riconducibile ai fratelli Marinelli, segnalati ai fini antimafia).

Ad avviso dell’appellante la sentenza impugnata è meritevole di riforma e all’uopo deduce, innanzitutto, error in judicando, violazione di legge (artt. 2 e 10, comma 8, DPR n. 252/1998), travisamento, omessa pronuncia, motivazione apparente, conclusioni irragionevoli ed incongrue. Infatti, entrambi i gruppi familiari ritenuti fonte di pericolo di infiltrazione criminale non presenterebbero in realtà profili attuali di pericolosità. In particolare, i fratelli Carlo e Guido Vaiano risultano essere stati assolti con formula piena dal Tribunale di Nola fin dal 2004 (e la sentenza è passata in giudicato nel 2005) dal reato di partecipazione al clan Alfieri, peraltro disarticolato sin dal 1994.

Afferma l’appellante che, ai fini interdittivi, la rilevanza di una organizzazione camorristica deve presentare il requisito della idoneità, attuale ed effettiva, del vincolo associativo ad influenzare le iniziative e le decisioni del soggetto condizionato. Ebbene, l’intervenuta assoluzione sopra citata e lo scioglimento del clan Alfieri impedirebbero di individuare nel caso concreto tale potenziale condizionamento.

Quanto, poi, all’indizio consistente nel subappalto stipulato con SEPA, evidenzia l’appellante che il Consiglio di Stato, con ordinanza VI n. 3733/2008, ha sospeso la presupposta informativa antimafia in danno di SEPA e i consequenziali atti applicativi. Inoltre, fin dal 4 novembre 2008, lo stesso Prefetto di Napoli avrebbe reso informativa liberatoria a favore di SEPA (oltre che di ITALSUD e degli stessi fratelli Marinelli).

Deduce, poi, l’appellante error in judicando, violazione di legge (artt. 2 e 10, comma 8, DPR n. 252/1998), travisamento, omessa pronuncia, motivazione apparente, conclusioni irragionevoli ed incongrue.

Ed invero, la ritenuta frequentazione tra i dipendenti di ICONA e i fratelli Vaiano sarebbe in realtà insussistente, non emergendo da alcuno degli accertamenti eseguiti e, quanto alla figura del revisore contabile, il TAR avrebbe addirittura sconfinato nell’amministrazione attiva. Infatti, il Prefetto ha invocato la presunta identità dell’organo di revisione di ICONA con quello di due società interdette, ritenendo di individuarlo nella figura di O.P. (Oreste Pipolo); peraltro, a fronte dell’evidente errore sul punto (in quanto il revisore di ICONA è Pierluigi Pipolo), il TAR ha confermato la prognosi interdittiva, sostituendo la figura di Pierluigi Pipolo a quella di Oreste Pipolo, ma in questo modo il giudice di primo grado si sarebbe impropriamente surrogato al Prefetto.

Analogamente, in relazione al subappalto ICONA-SEPA, evidenzia l’appellante come la sopra citata pronuncia del Consiglio di Stato (VI, n. 3733/2008), unitamente alle informative liberatorie, del prefetto smentirebbero per tabulas la rilevanza a fini interdittivi. Infatti, ribadisce l’appellante, il tentativo di condizionamento mafioso dovrebbe scaturire da fatti oggettivi e non da mere congetture non suffragate da riscontri.

Quale terzo motivo di impugnazione, la società appellante deduce error in judicando, violazione di legge (artt. 2 e 10 DPR n. 252/1998 anche in relazione all’art. 91, comma 6, d.l. n. 159/2011), difetto dei presupposti, violazione dei principi nella valutazione della prova indiziaria (artt. 2727 e 2729 c.c.).

In proposito, afferma l’appellante che nella sentenza impugnata viene richiamata una “linea di continuità della gestione imprenditoriale” e un “quadro complessivo di opacità della gestione societaria e delle relazioni imprenditoriali” per pretesi collegamenti con imprese sospette (SIGMA COSTRUZIONI, ITALCOSTRUZIONI GENERALI e SEPA SRL), ma anche queste affermazioni sarebbero delle semplici notazioni di colore prive di aggancio a fatti concreti .

Infatti, del tutto arbitrario sarebbe il tentativo di valorizzare il subappalto ICONA-SEPA per i lavori sull’autostrada A3 (Napoli-Salerno), atteso che il Consiglio di Stato, come più volte evidenziato, ha sospeso l’interdittiva antimafia nei confronti di SEPA (ordinanza VI, n. 3733/2008). Inoltre, non potrebbe comunque ravvisarsi un elemento sintomatico di infiltrazione mafiosa in un solo subappalto con un’impresa interdetta, specialmente ove il subappalto sia stato subito reciso da ICONA (per essere, poi, ripristinato dalla pronuncia cautelare del Consiglio di Stato, più volte richiamata).

Quanto alle asserite cointeressenze tra ICONA, SIGMA e ITALCOSTRUZIONI GENERALI, afferma l’appellante, innanzitutto, che SIGMA è estinta dal 3 giugno 2009 e che gli stessi organi ispettivi non hanno mai ritenuto che ICONA fosse riferibile ai fratelli Carlo e Guido Vaiano (sospettati nel 2004 di essere titolari effettivi di SIGMA e di ITALCOSTRUZIONI GENERALI).

Né il prefetto di Napoli avrebbe mai invocato, a sostegno delle rassegnate conclusioni interdittive, il particolare contesto ambientale quale autonoma fonte di condizionamento mafioso, come invece ritenuto dal TAR. Secondo l’appellante, l’oggetto dell’indagine non potrebbe mai prescindere dal concreto modo di essere della singola impresa e il richiamo del contesto ambientale potrebbe rivelarsi una inaffidabile scorciatoia per colmare il deficit di prova.

Infine, rileva la società appellante che non sarebbe possibile individuare una propria presunta derivazione da ITALCOSTRUZIONI GENERALI, dal momento che la stessa Prefettura di Napoli, in prosieguo, ha indirizzato a quest’ultima società una semplice informativa supplementare, senza efficacia interdittiva (oggi, oltretutto, abrogata dal nuovo codice antimafia).

La società appellante, poi, ripropone i motivi di censura proposti in primo grado e disattesi dal TAR:

1. violazione di legge (art. 4 D.LGS. n. 490/1994 – art. 10, comma 7, DPR 252/1998), violazione del canone dell’attualità, eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, travisamento, deficit istruttorio, motivazione apparente, sviamento, arbitrarietà);

2. violazione di legge (art. 4 D.LGS. n. 490/1994 – art. 10, comma 7, DPR 252/1998), violazione del canone dell’attualità, eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, travisamento, deficit istruttorio, motivazione apparente, sviamento, arbitrarietà);

3. violazione di legge (art. 4 D.LGS. n. 490/1994 – art. 10, comma 7, DPR 252/1998), eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, travisamento, deficit istruttorio, illogicità manifesta, contraddittorietà)

4. violazione di legge (art. 4 D.LGS. n. 490/1994 – art. 10, comma 7, DPR 252/1998), violazione del canone dell’attualità, eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, travisamento, deficit istruttorio, motivazione apparente, sviamento, arbitrarietà).

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’interno e la Prefettura-UTG di Napoli per resistere all’appello proposto. Essi evidenziano che l’interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva che prescinde dall’accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti destinatari ed è espressione di ampia discrezionalità sulla base di elementi che non vanno considerati separatamente, quanto piuttosto nell’ambito di un quadro indiziario complessivo, dal quale possa evincersi l’attendibile esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.

Ebbene, il giudice di primo grado avrebbe effettuato le proprie valutazioni in piena coerenza con i predetti principi; in particolare, quanto ai rapporti con le società SIGMA e ITALOCSTRUZIONI, le informative a suo tempo emanate nei loro confronti non si sarebbero fondate solo sul provvedimento di custodia cautelare a carico dei fratelli Vaiano (nell’ambito del procedimento penale poi conclusosi con la loro assoluzione), ma su di una serie di circostanze che avrebbero denotato con chiarezza la fortissima ingerenza di un importante sodalizio criminale sulle stesse. Decisivo, poi, sarebbe quanto accertato a carico di ICONA, che ha iniziato ad operare nel 2005 (ossia in epoca di poco successiva alla interdittive che avevano raggiunto SIGMA e ITALCOSTRUZIONI): essa, infatti, avrebbe assorbito una parte delle maestranze delle predette società e una parte considerevole dei mezzi dalle stesse utilizzati.

Aggiungono le amministrazioni appellate che, se è pur vero che la SIGMA risulta estinta dal 2009, cionondimeno dalla relazione di accesso della DIA del 9 giugno 2010 sarebbe emerso che è stata riscontrata la presenza di tale società nel cantiere costituito per lavori affidati alla società appellata (recte: appellante).

In sostanza, ci si troverebbe di fronte ad elementi che, isolatamente presi, non giustificherebbero forse l’adozione dell’informativa, ma che collocati nel più ampio contesto in esame, sarebbero sufficienti a corroborare la prognosi interdittiva adottata.

Quanto, poi, al subappalto con SEPA, osserva la Difesa erariale che l’ordinanza n. 3733/2008 ebbe sì a sospendere l’esecutività dell’informativa riguardante SEPA, ma ciò sulla base dell’esigenza di effettuare alcuni approfondimenti nella sede di merito relativamente ad aspetti di particolare delicatezza e in ragione di circostanze sopravvenute. Inoltre, tale società sarebbe riconducibile ad un nucleo familiare che vede alcuni suoi componenti coinvolti in procedimenti penali di criminalità organizzata, mentre alcuni suoi soci e amministratori presentano precedenti per riciclaggio e impiego di denaro di provenienza illecita; a ciò occorre aggiungere che lo stesso nucleo familiare controlla altre società (CAVE MARINELLI srl ed EDIL CALCESTRUZZI) raggiunte da interdittive antimafia e che controllano ciascuna il 50% del capitale di SEPA.

Tutto ciò denoterebbe, come affermato dal TAR, un’opacità della gestione societaria, che non costituirebbe, quindi, una mera notazione di colore.

Con memoria la società appellante insiste nelle proprie argomentazioni, evidenziando che il personale proveniente dalla SIGMA (sette unità, su un organico di settanta) rientrerebbe nel novero del personale specializzato per i lavori stradali, mentre per quanto concerne i mezzi, si tratterebbe di un solo contratto di nolo a freddo per un escavatore cingolato nell’ambito di un parco mezzi di oltre venti unità, tra macchine ed escavatrici.

In ordine, poi, alla pretesa ultrattività di SIGMA dopo la sua estinzione, osserva l’appellante che nessun accertamento contemplerebbe la presenza della stessa società in un proprio cantiere, atteso che la citata relazione DIA del 9 giugno 2010 farebbe riferimento ad un precedente accesso sulla A3 in data 7 giugno 2004, ma in un cantiere gestito dalla stessa SIGMA.

Da ultimo, la società appellante evidenzia che, in sede di riesame della posizione di SEPA dopo la più volte richiamata ordinanza del Consiglio di Stato del 15 luglio 2008, il Prefetto di Salerno ha affermato che “allo stato non si ravvisano elementi che lascino presumere tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare scelte e indirizzi”, con conseguente rilascio di informazione antimafia liberatoria.

Si sono altresì costituite in giudizio la Tangenziale di Napoli spa e la società Autostrade Meridionali p.a. , entrambe per chiedere la reiezione dell’appello.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello sia fondato e, pertanto, debba essere accolto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado.

E’ vero che l’informativa antimafia rappresenta il punto più avanzato di tutela preventiva dell’ordinamento rispetto ai fenomeni di delinquenza organizzata a carattere mafioso e che per tale sua connotazione di tutela preventiva non può fondarsi che su di un giudizio meramente prognostico dell’autorità prefettizia e che a tal fine non occorre che vengano acquisiti veri e propri mezzi di prova, essendo sufficiente un quadro indiziario d’insieme che, sulla base di una valutazione caratterizzata da un’ampia discrezionalità tecnica, faccia presumere l’esistenza di un condizionamento mafioso. Ma è altresì vero che la necessaria coerenza costituzionale di tale forma avanzata di tutela impone di non prescindere da un riscontro oggettivo dell’intuizione prognostica.

Ciò determina che l’interdizione antimafia non può fondarsi su semplici supposizioni che prescindono da un’oggettiva individuazione di un coerente, ancorché non perfezionato, quadro indiziario.

Orbene, nel caso di specie il Prefetto di Napoli ha fondato la sua valutazione a carico della società odierna appellante sulle risultanze della relazione DIA del 9 giugno 2010 (richiamata nel verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia del 22 luglio 2010), la quale a sua volta aveva evidenziato l’esistenza di rapporti di cointeressenza tra la società ICONA e le società SIGMA e ITALCOSTRUZIONI, entrambe gravate da interdittiva antimafia del 18 novembre 2004 e riconducibili alla famiglia Vaiano, che ha avuto contatti con esponenti della criminalità organizzata.

Al riguardo occorre evidenziare come le interdittive antimafia che hanno raggiunto le società SIGMA e ITALCOSTRUZIONI, risalgono al 2004, ossia a circa sei anni prima rispetto al provvedimento di cui si discute in questa sede. Pertanto, se tale presupposto ben poteva giustificare l’attivazione di un penetrante monitoraggio a carico della odierna appellata, non v’è chi non veda come l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere ad un aggiornamento delle informative del 2004, al fine di verificare la perdurante esistenza delle condizioni a suo tempo ritenute sussistenti.

A parte ciò, risulta acclarato in sede di giudizio che i fratelli Carlo e Guido Vaiano sono stati assolti con formula piena (con sentenza definitiva) dalla contestata partecipazione ad un noto clan camorristico e tale decisione del giudice penale non poteva non essere tenuta in considerazione dall’Amministrazione prefettizia, non nel senso di impedire l’emissione di una prognosi interdittiva nel caso di specie, ma di obbligare ad arricchire l’indagine di più penetranti elementi a riscontro del paventato pericolo di infiltrazione criminosa.

In altre parole, l’accertamento giurisdizionale in ordine alla estraneità dei fratelli Vaiano al clan camorristico di cui erano considerati sodali inevitabilmente riverbera efficacia sulla valutazione prefettizia di condizionamento da parte della criminalità organizzata delle società di loro riferimento, con conseguente necessità di ulteriori e maggiori approfondimenti istruttori al fine di individuare il pericolo di infiltrazione mafiosa nell’ambito di tali compagini societarie, che pur collocandosi su di un terreno diverso da quello dell’accertamento giurisdizionale in sede penale, rimane comunque a questo contiguo e, comunque, non del tutto estraneo allo stesso.

Quanto, poi, alla figura del revisore contabile, appare evidente come il riferimento ad Oreste Pipolo, già consulente fiscale di SIGMA e di ITALCOSTRUZIONI ed asserito anello di congiunzione con gli interessi del gruppo in esame, fosse inesatto, dal momento che revisore contabile di ICONA è Pierluigi Pipolo Ed anche se quest’ultimo è risultato essere il figlio del primo, l’errata individuazione avrebbe dovuto anche in questo caso comportare maggiori approfondimenti istruttori, onde verificare se la presenza di Pierluigi Pipolo, anziché di Oreste Pipolo, potesse rappresentare comunque un elemento di connessione con gli interessi del gruppo Vaiano.

Resta da valutare l’elemento dell’acquisizione di un gruppo di dipendenti da SIGMA-ITALCOSTRUZIONI (pari a sette unità, ossia circa il 10% della forza lavoro della società appellante), che potrebbe configurare, nell’ambito di un contesto ambientale caratterizzato dalla presenza pervasiva della criminalità organizzata, un elemento di possibile contiguità tra le due società. Peraltro, tale elemento, di per sé, non appare sufficiente per denotare un rapporto di contiguità tra le due società in questione e necessita di essere arricchito di ulteriori elementi istruttori, onde verificare se si tratti della semplice acquisizione di personale specializzato oppure della (per così dire) colonizzazione della impresa appellante da parte dell’altra società.

La presenza, poi, di un solo mezzo proveniente da SIGMA-ITALCOSTRUZIONI (circostanza riferita dall’appellante e non contraddetta da controparte) nel parco veicoli di ICONA, di per sé, appare circostanza irrilevante, se non inserita nell’ambito di un contesto che, anche sotto il profilo in esame, meriterebbe ulteriori approfondimenti.

Da ultimo, quanto al subappalto intercorso tra ICONA e SEPA, è sufficiente evidenziare come il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 3733/2008 (citata più volte nella parte in fatto), abbia sospeso l’interdittiva antimafia a carico di quest’ultima società e, in sede di riesame da parte dell’Amministrazione prefettizia, sia stata addirittura rilasciata informativa antimafia liberatoria, non ravvisandosi elementi che lasciano presumere tentativi di infiltrazione mafiosa al riguardo.

Quest’ultima determinazione finisce con l’indebolire ulteriormente il quadro indiziario a carico di ICONA, poiché viene in sostanza a sterilizzare la possibilità di utilizzare il subappalto stipulato con SEPA al fine di individuare ulteriori forme di contiguità con centri permeati da attività criminali di stampo mafioso.

Alla luce delle suesposte argomentazioni occorre, pertanto, accogliere l’appello in esame poiché fa difetto un idoneo quadro indiziario in ordine al paventato pericolo di inquinamento camorristico, ed annullare quindi, in riforma della sentenza di primo grado, i provvedimenti impugnati (interdittiva antimafia e conseguenti revoche degli affidamenti contrattuali)..

Resta ovviamente salva ed impregiudicata la possibilità per l’Amministrazione prefettizia di riesaminare funditus la situazione dell’odierna appellante, anche alla luce delle considerazioni svolte in questa sede, onde valutare se in effetti possa configurarsi quel tentativo di penetrazione da parte della criminalità organizzata che, allo stato, non appare sufficientemente delineato.

Giustificati motivi consentono di compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla i provvedimenti originariamente impugnati.

Spese compensate dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 9/5/2012 n.2678 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. P. Corciulo
Nej Donadio Srl (Avv.ti Giuseppe Ruta e Paolo Vosa) c. Comune di Foiano di Val Fortore (Avv. Luigi Diego Perifano) c. Di Stefano Costruzioni Generali Spa (N.C.)

sull’obbligo della partecipazione della ditta aggiudicataria in caso di annullamento della gara in autotutela

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Annullamento in sede di autotutela – Comunicazione alla ditta aggiudicataria – Obbligo – Sussiste – Fattispecie

L’Amministrazione, che intenda procedere in autotutela al riesame del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale si era concluso il procedimento di affidamento di un contratto pubblico, è tenuta ad adempiere alla prescrizione imposta dall’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, provvedendo alla comunicazione dell’avvio del procedimento quantomeno nei confronti dell’aggiudicatario, la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca (1) (2)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2011, n. 2456; id. 8.3.2011, n. 1446; TAR Campania – Napoli, VIII, 10.2.2011, n. 834

2. Nella specie è stato accolto il ricorso della ditta aggiudicataria avverso il provvedimento di annullamento in autotutela dell’intera procedura giustificato su di un parere pro veritate che aveva evidenziato: a) l’illegittima composizione della commissione di gara formata da tecnici non abilitati ad occuparsi dei materiali oggetto di gara; b) i criteri di valutazione erano stati specificati dalla commissione dopo l’apertura delle offerte tecniche; c) scorretta applicazione del criterio di interpolazione lineare

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1527/12 R.G., proposto da:

Nej Donadio Srl, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ruta e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via G. Fiorelli,14;

Comune di Foiano di Val Fortore, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso Riccardo Soprano in Napoli, via Toledo 156;

Di Stefano Costruzioni Generali Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

della determinazione n. 31/12 di annullamento degli atti della gara relativa alla riqualificazione urbana per alloggi a canone sostenibile – progetto di recupero di un’area urbana da destinarsi alla costruzione di alloggi e relative urbanizzazioni; nonché per il risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foiano di Val Fortore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Rilevato che:

– con bando del 12 aprile 2011 il Comune di Foiano Val Fortore indiceva una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della “progettazione esecutiva, coordinatore progettazione, in mat
– all’esito delle operazioni di gara, nel verbale n. 9 del 18 novembre 2011, aggiudicataria provvisoria risultava la a.t.i. costituenda tra Nej Donadio s.r.l. e Amato Costruzioni s.r.l., avendo conseguito il massimo punteggio pari a 80,857 pts; con la det
– tuttavia, con determinazione dirigenziale n. 31 del 18 febbraio 2012 si procedeva all’annullamento dell’intera procedura, giustificando il ricorso all’autotutela in base alle argomentazioni contenute in un parere pro veritate richiesto dall’ente in data


Rilevato che:

– avverso il provvedimento di autotutela, relativa comunicazione e per il risarcimento dei danni ha proposto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Nej Donadio s.r.l.,in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. aggiudicataria, chiedendo l’an
– ha detto la ricorrente la mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, spettante nella qualità di aggiudicataria definitiva della gara; quanto alla composizione della commissione, ha poi evidenziato la ricorrente che la competenza spec
– si è costituito in giudizio il Comune di Foiano val Fortore, concludendo per il rigetto del ricorso, della domanda cautelare, nonché dell’istanza di risarcimento danni;

– alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, ritenuti sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata ed avvisate le parti di tale possibile definizione del giudizio, la causa è stata trattenuta per la d


Considerato che:

– il primo motivo di ricorso è fondato;

– va, al riguardo, rilevato che con la determinazione dirigenziale n. 261 del 6 dicembre 2011, l’a.t.i. tra la Nej Donadio s.r.l. e la Amato Costruzioni s.r.l. è stata dichiarata aggiudicataria definitiva della gara; invero, secondo l’art. 10, comma 5 del
– ciò posto, non vi è dubbio che all’aggiudicataria definitiva sarebbe spettata la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, adempimento partecipativo invece del tutto omesso da parte della stazione appaltante; al riguardo, è stato condivisib
– in conseguenza dell’accoglimento del primo motivo di ricorso discende l’annullamento del provvedimento di autotutela impugnato, nonchè l’assorbimento delle altre censure proposte;

– Va respinta la domanda risarcitoria, dal momento che, allo stato, l’esito dell’azione di impugnazione si rivela pienamente satisfativo del pregiudizio lamentato da parte ricorrente;

– Le spese seguono la soccombenza, con condanna del Comune resistente al relativo pagamento in favore della ricorrente nella misura di €1.500,00(millecinquecento/00);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di autotutela; respinge la domanda risarcitoria.

Condanna il Comune resistente al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano nella misura di € 1.500,00(millecinquecento/00);

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Renata Emma Ianigro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 9/5/2012 n.2147 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli, Est. G. Flaim
C.P. (Avv. A. Salone) c Comune di Olbia (Avv. E. Traina)

Rifiuti – Abbandono – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006 – Proprietario del fondo – Omessa recinzione – Responsabilità per colpa – Inconfigurabilità

L’Ordinanza comunale a carattere sanzionatorio con il quale si imponga al proprietario di un’area di sgomberarla dai rifiuti in essa depositati, di conferire i predetti rifiuti presso il centro di recupero e/o smaltimento autorizzati e di presentare i formulari di avvenuto smaltimento e/o recupero, non sfugge alla disciplina di cui all’art. 192 .d.lgs. 152/2006, la quale presuppone l’imputazione del comportamento al proprietario a titolo di dolo o colpa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1116 del 2011, proposto da:

Carlo PIANA, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Salone, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Maddalena N.40;

COMUNE DI OLBIA, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuela Traina, con domicilio eletto presso avv. Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia N.14;

– dell’ordinanza sindacale n. 28 del 26.7.2011 con la quale il comune di Olbia ha ordinato al ricorrente di RIMUOVERE, a proprie cure e spese, I RIFIUTI depositati nell’area medesima e di conferire i predetti rifiuti presso il centro di recupero e/o smaltimento autorizzati e di presentare i formulari di avvenuto smaltimento e/o recupero;

– dell’art. 53 del vigente Regolamento di Igiene Urbana e Ambientale del comune di Olbia, approvato con delibera n. 98 del 28.11.2008;

nonchè di ogni altro atto procedimentale, connesso e/o presupposto.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Salone e, in sostituzione per il Comune, avv. Armandi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 11.11.2011 e depositato il 6.12 il ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, formulando le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 7 della L. 241/1990- omessa previa trasmissione di avviso di avvio del procedimento;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 192 comma 3 del D. Lgs. 152 del 3.4.2006 e art. 3 della L. 241/1990 – eccesso di potere per difetto di motivazione; difetto di istruttoria; insussistenza dei presupposti; manifesta ingiustizia e arbitrarietà; illogicità e contraddittorietà;

3) illegittimità dell’art. 53 del vigente Regolamento comunale di Igiene Urbana del Comune di Olbia per violazione dell’art. 192 comma 3 del D. Lgs. 152/2006; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta.

In sintesi il ricorrente sostiene:

-l’area è di uso pubblico (strada vicinale),

-la propria totale assenza di colpa nella creazione della discarica abusiva,

-la recinzione dei terreni è presente, ma in parte sfondata dallo scarico dei rifiuti.

Si è costituita l’Amministrazione sostenendo, con ampie memorie, la legittimità dell’azione intrapresa dall’Amministrazione e dell’ordinanza sindacale impugnata.

Alla Camera di consiglio dell’ 11.1.2012 la domanda di sospensione è stata accolta con ordinanza n. 3, con la seguente motivazione:

“Considerato che:

*la questione controversa è stata ampiamente affrontata dalla sentenza del Consiglio di Stato V sez. n. 1612 del 19.3.2009, che ha riformato Tar Puglia – Lecce, Sez. I, 19 marzo 2008, n. 793 (il C.S. in fase cautelare, aveva accolto l’istanza disattesa in prime cure; con ordinanza n. 4271 del 22 luglio 2008 è stata anche accolta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata) e ancor prima con la sentenza del Tar Sardegna n. 3.6.2002 n. 669, le cui motivazioni interamente si richiamano;

*il presupposto sostanziale del “necessario previo accertamento in contraddittorio della responsabilità/corresponsabilità del proprietario del terreno” (quanto meno a titolo di ) è condizione-presupposto essenziale per procedere all’emanazione dell’ordinanza sindacale di rimozione, non potendo ipotizzarsi una forma di responsabilità oggettiva “propter rem”;

*la previsione (a livello regolamentare comunale, art. 53) di obbligo di opere di sbarramento e di recinzione non può rappresentare elemento idoneo a privare di efficacia e di applicazione la disposizione di legge prevalente (art. 192 del D. Lgs. 152/2006); ed in ogni caso lo stesso regolamento (all’art. 41 4° comma) richiede il medesimo presupposto per le aree private gravate da passaggio pubblico;

* né è ipotizzabile ravvisare colpa nel fatto che il proprietario non abbia recintato il fondo in quanto, per principio generale del diritto (cfr. art. 841 cod. civ.), la “chiusura del fondo” costituisce una mera facoltà del proprietario e non un suo obbligo (cfr CS . 1612/2009); peraltro nel caso di specie l’area risulta recintata e la discarica si colloca nella fascia confinante con la strada vicinale.”

Con memorie sono state ribadite le rispettive posizioni.

All’udienza del 18 aprile 2012 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

1)VIZIO PROCEDIMENTALE.

Sotto il profilo procedimentale il ricorrente era edotto della problematica, in considerazione della precedente ordinanza dirigenziale 50 del 20.10.2010, con la quale era stata contestata la medesima imposizione.

In riferimento alla precedente ordinanza dirigenziale (n. 50 del 20.10.2010, avente il medesimo contenuto), il Tar si espresse sulla fondatezza del vizio di incompetenza (ricorso n. 179/2011), con ordinanza cautelare n. 125 del 9/03/2011, e la questione si definì poi a seguito dell’autotutela assunta dal Comune (con ordinanza dirigenziale 17 del 26.7.2011 di autoannullamento dell’ordinanza dirigenziale impugnata in quel ricorso).

Nel precedente procedimento (avente lo stesso oggetto) il privato venne coinvolto, in applicazione dell’art. 7 L 241/1990.

Con nuova ordinanza, questa volta sindacale (e non più dirigenziale) n. 28 del 26.7.2011 il Sindaco (organo competente) recepito il precedente procedimento –ed in particolare tutta la parte istruttoria- ha disposto la (medesima) rimozione dei rifiuti al ricorrente.

Sempre “in qualità di proprietario dell’area” ove è stata rilevata la discarica abusiva.

Il contraddittorio intraprocedimentale risulta quindi sostanzialmente instaurato, in considerazione delle “osservazioni” che l’interessato ha potuto offrire alla PA nel precedente analogo procedimento (nota Piana del 14.7.2010, ove si segnalava, tra l’altro, che l’area fosse ancora di uso pubblico).

In sintesi il procedimento istruttorio è rimasto valido e salvo ed è mutata solo la competenza dell’organo emanante l’ordinanza.

**

2)VIZIO DI PROVVEDIMENTO.

La questione essenziale e sostanziale si concentra, invece, nell’imposizione della rimozione dei rifiuti :

-al soggetto quale mero “proprietario dell’area”, in assenza cioè di un rilevato e reale coinvolgimento del proprietario in merito all’abbandono dei rifiuti, quanto meno in termini di “colpa”, da accertarsi in contraddittorio;

-oltretutto in area di dubbia proprietà privata.

ELEMENTO SOGGETTIVO COLPEVOLEZZA

L’art. 192 del D. Lgs. 152/2006 richiede che:

“ L’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati.

È altresì vietata l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee.

Fatta salva l’applicazione della sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione , in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate.”

La norma prefigura un’ordinanza di sgombero a carattere sanzionatorio. Per la sua applicazione a carico dei soggetti obbligati “in solido” è necessaria l’imputazione agli stessi a titolo di dolo o colpa del comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge.

La giurisprudenza che si è formata in materia (già richiamata nell’ordinanza cautelare) è assolutamente omogenea nel richiedere che ai fini dell’ordine alla rimozione il destinatario debba essere non solo “proprietario”, ma quanto meno “proprietario colpevole”.

Si richiamano, tra le recenti, C.S. Sez. V n. 1384 4 marzo 2011; Sez. II n. 2518 14 luglio 2010; T.A.R. Lazio Sez. II ter n. 2388 del 18 marzo 2011; Tar Emilia Romagna, Parma, n. 281 8 giugno 2010; T.A.R. Lazio Sez. II 3582 del 10 maggio 2005; che affermano il principio secondo il quale

“Ai sensi dell’art. 192 D.L.vo 3 aprile 2006 n. 152, la responsabilità solidale dei proprietari di un fondo oggetto di abbandono abusivo di rifiuti operati da ignoti presuppone l’imputabilità almeno a titolo di colpa”;

inoltre , ad ulteriore specificazione, si è precisato che:

“ancorché la colpa possa configurarsi nell’ipotesi in cui il titolare del diritto dominicale ometta di adottare cautele idonee a evitare o ostacolare l’indebito abbandono, non può essergli addebitato il mancato allestimento di mezzi preclusivi dell’accesso, atteso che la chiusura del fondo costituisce una mera facoltà del titolare del bene.”

***

Nel caso di specie risulta (dalla documentazione prodotta dallo stesso Comune, doc. 8 –dep. 4.1.2012- foto con didascalie del sopralluogo del 9.12.2009) che:

-“la recinzione risulta in alcune parti danneggiata” (cfr. pag. 3 di 8);

-“è sprovvista di opere di sbarramento degli accessi”.

In particolare il mappale 2801 sul fronte della strada vicinale è completamente recintato (paletti in ferro, filo spinato, rete metallica); il mappale 2780 (stretta striscia di terreno) costeggia la strada vicinale Bagarina e ne costituisce fascia di rispetto.

La percorrenza (e l’accesso per coloro che hanno creato la discarica abusiva) è stata garantita dall’esistenza di una vecchia strada sterrata “strada vicinale”, che termina sotto il viadotto della strada provinciale.

In sostanza il deposito di rifiuti è avvenuto lungo la strada vicinale ed in particolare nel corridoio di terreno che si trova fra lo stradello e la recinzione privata (che in parte è stata abbattuta proprio a causa dello scarico dei rifiuti pesanti) –cfr. sul punto anche foto prodotte dalla difesa del ricorrente , doc. 9 del deposito del 6.12.2011-.

Ciò che si può affermare è che non vi è stata colpa e/o concorso del proprietario nello scarico dei rifiuti ingombranti e nella creazione della discarica.

E ciò basterebbe per escludere la possibilità di essere individuato come destinatario obbligato dell’ordinanza sindacale, che è stata emessa senza alcun previo accertamento dell’elemento soggettivo del proprietario.

Ma nel caso di specie vi è anche un ulteriore elemento di incertezza:

la titolarità/utilizzo dell’area della strada vicinale.

In ordine alla sua utilizzazione la situazione non è chiara.

E’ sorto in giudizio il problema della “classificazione/sclassificazione” dell’ancor esistente strada vicinale.

Parrebbe che solo un tratto di essa sia stato effettivamente sdemanializzato, con la delibera del CC. n. 53 del 28.6.2005; nella specie parte ricorrente sostiene che ciò sarebbe avvenuto solo per il tratto “a monte” rispetto ai terreni del ricorrente, e non anche per il tratto che attraversa i suoi terreni. Con impossibilità di accorpare nella recinzione anche il tratto di strada vicinale e/o sbarrarne l’accesso.

Effettivamente dalla consultazione dell’elaborato tecnico allegato (doc. 7 ricorrente e doc. 7 Comune) alla delibera del C.C. 53/2005 (delibera del resto assunta a seguito di espressa richiesta del solo Consorzio CINES) risulta che il provvedimento di “insussistenza di servitù di pubblico transito” (per la strada vicinale Bagarina) si riferisce solo al tratto a monte della strada 2774 (parte grigio/azzurro in legenda). Non è stata coinvolta dal provvedimento invece la parte di strada “a valle”, che attraversa le proprietà del ricorrente e che qui rileva.

L’esistenza di tale elemento (tratto ancora pubblico dello stradello) sostiene la posizione del ricorrente che (fin dalle osservazioni) affermava che la strada era gravata da servitù di uso pubblico (cfr. note, prodotte in corso di procedimento, del 18.3.2010 e 22.6.2010, docc. 10 e 11 produzione del Comune), con obbligo di rimozione dei rifiuti da parte del Comune e impegno proprio a “rimettere in pristino al recinzione danneggiata in occasione dello scarico illegittimo dei rifiuti” (così nota 22.6.2010).

La difesa del Comune sostiene che la sdemanializzazione, avendo solo effetti accertativi e non costituitivi, andrebbe estesa anche al tratto in questione.

Il Collegio rileva che, per quanto inerisce il tratto in questione, lo stato dei luoghi non risulta mutato e l’accesso da parte di terzi è stato di fatto reso possibile proprio per l’esistenza (e permanenza) della strada gravata da servitù di pubblico transito.

In questo peculiare caso il presupposto (area privata della zona di scarico) non risulta sussistente, essendo rimasto il tratto di “strada vicinale” accessibile e aperto al transito. Né può imputarsi al proprietario di aver omesso attività concrete di chiusura della strada, che non era stata formalmente sclassificata dal Comune nel tratto in questione.

3)ART. 53 REGOLAMENTO COMUNALE

Il Comune ritiene identificabile la colpa nel mancato rispetto del Regolamento comunale di Igiene urbana che all’art. 53 dedicato alla “pulizia dei terreni non edificati”, al comma 2°, prevede che:

“Ogni area dovrà essere obbligatoriamente provvista di opere di sbarramento degli accessi e di recinzione, così da evitare l’immissione di rifiuti da parte di terzi.

Tali opere dovranno essere mantenute in perfetta efficienza a cura dei proprietari .

In caso di scarico abusivo di rifiuti su dette aree, anche ad opera di terzi e/o ignoti, il proprietario in solido sarà obbligato con ordinanza, previa diffida, alla riduzione in pristino e all’asporto e allontanamento dei rifiuti abusivamente immessi.

In caso di inerzia l’Amministrazione interviene, con potere di rivalsa nei confronti dei destinatari delle ordinanze”.

Ritiene il Collegio che nel caso in esame, in considerazione della peculiarità della situazione dei luoghi, non fosse applicabile l’art. 53 (sostanzialmente rivolto alle aree private), ma semmai l’art. 41 del regolamento, che si riferisce alle “aree private soggette a pubblico passaggio o comunque di uso pubblico”, il cui comma 4° prevede (con disposizione analoga all’art. 192 D.Lgs. 152/2006, ma non contemplata invece nell’art. 53 Reg.), che “in caso non sia possibile individuare il responsabile dell’abbandono, risponderà in solido il proprietario dell’area al quale tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa”.

Dunque, analogamente e coerentemente alla norma nazionale l’art. 41 comma 4° del Regolamento comunale richiede la necessità di rinvenire il medesimo elemento soggettivo (proprietario colpevole e non mero proprietario) per poter imporre la rimozione dei rifiuti abbandonati da terzi.

In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento dell’ordinanza sindacale impugnata, che è stata emanata senza il previo accertamento di elemento soggettivo colposo del proprietario.

Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento dell’ordinanza sindacale impugnata.

Condanna il Comune al pagamento di euro 2.500, oltre contributo unificato, IVA e CPA, per spese di giudizio, in favore del ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 9/5/2012 n.446 proviene da Giustamm.

Va sospeso il dispositivo di sentenza concernente affidamento servizio gestione dei conti correnti intestati ai fondi previdenziali operanti nell’ambito della cassa di previdenza delle forze armate, se il proposto gravame appare sorretto da sufficienti elementi di fondatezza, rivelandosi il provvedimento di annullamento della gara per cui è causa assunto sull’erroneo convincimento della sussistenza del presupposto di diritto giustificativo dell’esercizio del potere di autotutela, atteso che alla fattispecie in discussione non si rendono applicabili le disposizioni legislative di cui al DPR 207/2010 (regolamento di esecuzione del codice degli appalti) entrato in vigore il 9 giugno 2011 e neppure le statuizioni giurisdizionali recate dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n.13/2011 (sull’apertura delle buste delle offerte tecniche) ,,entrambe successive agli atti che hanno definito il procedimento concorsuale di che trattasi. (G.S.)

N. 01807/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02779/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2779 del 2012, proposto da:

Banca delle Marche Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani, Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Sticchi Damiani Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Cassa di Previdenza delle Forze Armate-Ente di Diritto Pubblico sotto la vigilanza del Ministro della Difesa; Ministero della Difesa, Ministero della Difesa -Cassa Previdenza delle Forze Armate, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Unicredit Spa;

per la sospensione dell’esecutività

del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 02267/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO GESTIONE DEI CONTI CORRENTI INTESTATI AI FONDI PREVIDENZIALI OPERANTI NELL’AMBITO DELLA CASSA DI PREVIDENZA DELLE FORZE ARMATE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cassa di Previdenza delle Forze Armate-Ente di Diritto Pubblico sotto la vigilanza del Ministero della Difesa e di Ministero della Difesa -Cassa Previdenza delle Forze Armate;

Vista l’impugnato dispositivo di sentenza n. 2267/2012 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio di reiezione del ricorso di primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Giancarlo Pampanelli (avv. St.);

Rilevato che il proposto gravame appare sorretto da sufficienti elementi di fondatezza, rivelandosi il provvedimento di annullamento della gara per cui è causa assunto sull’erroneo convincimento della sussistenza del presupposto di diritto giustificativo dell’esercizio del potere di autotutela, atteso che alla fattispecie in discussione non si rendono applicabili le disposizioni legislative di cui al DPR 207/2010 ( regolamento di esecuzione del codice degli appalti) entrato in vigore il 9 giugno 2011 e neppure le statuizioni giurisdizionali recate dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n.13/2011,entrambe successive agli atti che hanno definito il procedimento concorsuale di che trattasi;

Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze della fase cautelare del giudizio d’appello

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 2779/2012) e, per l’effetto, dispone la sospensione dell’esecutività del dispositivo di sentenza n.2267/2012 qui impugnato

Compensa tra le parti le spese e competenze della presente fase cautelare del giudizio d’appello

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Umberto Realfonzo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 9/5/2012 n.1807 proviene da Giustamm.

Non va sospesa, su istanza di un Consorzio raccolta rifiuti, la sentenza concernente diritto al pagamento ad un Comune della somma (euro 1.927.928) a titolo di indennizzo ambientale per l’apertura e l’ampliamento di una discarica per la raccolta e lo smaltimento di rifiuti solidi urbani, Considerato — quanto alla giurisdizione che, in relazione al disposto di cui alla lett. a.2 dell’art. 133 del c.p.a., la questione relativa all’adempimento di un accordo tra enti pubblici, ai sensi dell’art. 11 della L. n.241/1990, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;– quanto alla competenza del TAR Campania, che gli atti impugnati hanno un’efficacia territorialmente limitata all’ambito della Regione ex art. 13,1° co. c.p.c.;- essi comunque non concernono né questioni meramente patrimoniali neppure “l’azione di gestione del ciclo dei rifiuti l’emergenza dei rifiuti”, ma riguardano l’adempimento di un onere che il Consorzio aveva liberamente assunto, e che non ha rispettato. Considerato quanto al fumus che l’appello appare prima facie sfornito del prescritto fumus anche in considerazione dell’estraneità al presente contendere del profilo della provvista delle relative somme, conseguente agli eventuali inadempimenti dei soggetti su cui gravava l’onere della riscossione delle tariffe e dei canoni connessi. (G.S.)

N. 01801/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02376/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2376 del 2012, proposto da:

Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta – Articolazione Territoriale Ce in Liquidazione, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Sarro, con domicilio eletto presso Carlo Sarro in Roma, via della Scrofa N.14;

contro

Comune di Santa Maria La Fossa, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Labriola, con domicilio eletto presso Renato Labriola in Roma, viale Gorizia, 25/C; Commissario Straordinario di Governo Per L’Emergenza Rifiuti in Campania, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Protezione Civile, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Fibe S.p.A. in proprio e quale Società Incorporante La Fibe Campania S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Ennio Magrì, Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso Ennio Magrì in Roma, via Guido D’Arezzo 18; Fallimento Egea Service S.p.A. in Liquidazione;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 00657/2012, resa tra le parti, concernente DIRITTO AL PAGAMENTO DELLA SOMMA A TITOLO DI INDENNIZZO AMBIENTALE PER L’APERTURA E L’AMPLIAMENTO DELLA DISCARICA PER LA RACCOLTA E LO SMALTIMENTO DI RIFIUTI SOLIDI URBANI IN LOC. “PARCO SAURINO”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Santa Maria La Fossa e di Commissario Straordinario di Governo Per L’Emergenza Rifiuti in Campania e di Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Protezione Civile e di Fibe S.p.A. in proprio e quale Società Incorporante La Fibe Campania S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Leone in sostituzione di Carlo Sarro, Renato Labriola, Bendetto Giovanni Carbone, Massimo Ambroselli su delega di Ennio Magrì e Giovanni Palatiello (avv. St.);

Considerato prima facie:

— quanto alla giurisdizione che, in relazione al disposto di cui alla lett. a.2 dell’art. 133 del c.p.a., non vi sono dubbi che la questione relativa all’adempimento di un accordo tra enti pubblici, ai sensi dell’art. 11 della L. n.241/1990, rientra nell
— quanto alla competenza del TAR Campania, che nella specie:

– gli atti impugnati hanno un’efficacia territorialmente limitata all’ambito della Region ex art. 13,1° co. c.p.c.;

– essi comunque non concernono né questioni meramente patrimoniali neppure “l’azione di gestione del ciclo dei rifiuti l’emergenza dei rifiuti”, ma riguardano l’adempimento di un onere che il Consorzio CE4 dante causa a titolo universale dell’odierno appe
Considerato quanto al fumus che l’appello appare prima facie sfornito del prescritto fumus anche in considerazione dell’estraneità al presente contendere del profilo della provvista delle relative somme, conseguente agli eventuali inadempimenti dei soggetti su cui gravava l’onere della riscossione delle tariffe e dei canoni connessi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2376/2012).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 9/5/2012 n.1801 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza comunale che determina una restrizione alle attività dei pubblici esercizi ubicati all’interno di una determinata area di un centro storico (nella specie di Parma), in deroga alle disposizioni vigenti per la generalità degli esercizi cittadini, per “riportare, nel comparto, condizioni di vivibilità maggiormente idonee al vivere civile e ricondurre i valori dell’inquinamento acustico entro limiti di legge”. Rivolgendosi indistintamente all’intera platea degli esercizi presenti in zona, l’ordinanza sembrerebbe essere eccessivamente restrittiva in relazione alle finalità enunciate, in special modo in ragione della mancata previsione della possibilità di deroghe in presenza di condizioni di esercizio o di specifici requisiti strutturali idonei di per sé a limitare le criticità rilevate, Inoltre, non appare congruo attribuire alla responsabilità delle aziende commerciali anche la sommatoria dell’inquinamento acustico eventualmente procurato dai cittadini e dall’utenza fuori dai locali, rumore e comportamenti contrastabili con strumenti diversi. Infine, sussiste il periculum in mora per il dimostrato pregiudizio che la chiusura anticipata del locale determina per la ricorrente. (G.S.)

N. 01775/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02391/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2391 del 2012, proposto da:

Comune di Parma, in persona del Commissario Straordinario pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio D’Aloia, con domicilio eletto presso Gianfranco Graziadei in Roma, via A. Gramsci, n. 54;

contro

Edr Srl in persona del legale rappresentante, non costituita;

nei confronti di

Don Sergio Nadotti, non costituto;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – SEZ. STACCATA DI PARMA: SEZIONE I n. 00047/2012, resa tra le parti, concernente RIDUZIONE DEGLI ORARI DI ATTIVITÀ DI PUBBLICI ESERCIZI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per l’appellante l’avvocato D’Aloia;

Considerato che ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, l’appello non appare assistito da adeguato fumus boni iuris, atteso che il provvedimento del Comune risulta incidere sugli esercizi attivi in una ristretta area cittadina, in modo differente rispetto alla generalità degli altri esercizi e senza tener conto delle condizioni strutturali e degli accorgimenti per la limitazione delle emissioni sonore singolarmente adottati;

Considerato, inoltre, che non appare congruo attribuire alla responsabilità delle aziende, anche la sommatoria dell’inquinamento acustico eventualmente procurato dai cittadini e dall’utenza fuori dai locali, rumore e comportamenti contrastabili con strumenti diversi;

Rilevato, come evidenziato dal T.A.R., che sussista il periculum in mora per il dimostrato pregiudizio che la chiusura anticipata del locale determina per l’originaria ricorrente;

Ritenuto che nessuna determinazione deve essere assunta in ordine alle spese della attuale fase cautelare, non essendosi costituita la parte appellata , né il controinteressato;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2391/2012).

Nulla sulle spese come da motivazione.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 9/5/2012 n.1775 proviene da Giustamm.