Pres. Giovannini – Est Caponigro
Conto Tv S.r.l. (Avv.ti F. Cardarelli; F. Lattanzi; C. Vitocolonna) c/ AGCM (Avv. Stato) ed Sky Italia s.r.l. (Avv. G.F.Ferrari)

1. Concorrenza e mercato – Condotta anticoncorrenziale – Effetti irreversibili – Impegni – Accettazione – Esclusione – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Impegni – Modifiche accessorie – Market test – Ripetizione – Esclusione – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Impegni – Presentazione – Termine – Perentorietà – Esclusione – Ragioni – Tempestività – Correlazione alla fattispecie.

1. In materia antitrust, gli impegni presentati dagli operatori per porre fine alle condotte anticoncorrenziali non possono essere accettati dall’AGCM se tali comportamenti hanno consumato i loro effetti e se questi non possono essere rimossi retroattivamente. Infatti, l’accettazione degli impegni richiede necessariamente la verifica della loro idoneità alla riparazione con efficacia retroattiva delle condotte poste in essere e già produttive di effetti potenzialmente lesivi della libera concorrenza.

2. In materia antitrust, le modifiche agli impegni presentati dagli operatori per porre fine alle condotte anticoncorrenziali possono essere effettivamente qualificate come accessorie se non si traducono in un quid novi rispetto agli impegni iniziali, ma solo in una elaborazione ulteriore che non determina modificazioni sostanziali. Pertanto, in relazione a tali modifiche non può ritenersi sussistere l’obbligo di ripetizione del market test già effettuato dall’Autorità con riferimento ai primi impegni.

3. Il termine per la presentazione degli impegni presentati dagli operatori per porre fine alle condotte anticoncorrenziali non ha carattere perentorio, ma meramente sollecitatorio. Infatti, la tempestività della presentazione va rapportata alla fattispecie concreta ed alla valutazione, operata dalla stessa Autorità circa l’idoneità delle misure proposte ad eliminare i profili di illiceità e ad elidere gli effetti distorsivi già prodotti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9640 del 2010, proposto da:

Conto Tv S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Clelia Vitocolonna, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Giovanni Pierluigi da Palestrina, 47

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

Sky Italia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, 142;
Adiconsum, Associazione Difesa Consumatori e Ambiente; Mediaset S.p.a., non costituiti

della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata il 07.07.2010, resa nel procedimento A407 con la quale ha stabilito di: a) rendere obbligatori per la società Sky Italia S.r.l. gli impegni presentati, ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90, nei termini sopra descritti e allegati al presente provvedimento di cui fanno parte integrante; b) chiudere il procedimento nei confronti della società Sky Italia S.r.l., senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’articolo 14 ter, comma 1, della legge n, 287/90;

di tutti gli atti connessi presupposti o conseguenti, incluse le delibere dell’AGCM: di avvio del procedimento n. 18932 del 2.10.2008; di proroga dei termini n. 20434 del 5.11.2009, n. 20736 del 4.2.2010, di pubblicazione impegni n. 20773 del 4.02.2010, n. di proroga dei termini n. 21161 del 26.05.2010, dei verbali di audizione redatti nel corso dell’iter procedimentale;

del risarcimento del danno con riserva di quantificazione in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sky Italia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 7 luglio 2010, ha deliberato di:

rendere obbligatori per la società Sky Italia S.r.l. gli impegni presentati, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990, nei termini descritti nel provvedimento;

chiudere il procedimento nei confronti della società Sky Italia S.r.l., senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990.

Di talché, l’emittente televisiva Conto TV ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 ter l. 287/1990, della “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’art. 14-ter della l. n. 287/90” assunta nell’adunanza del 12 ottobre 2006; dei considerando e degli artt. 9 e 27 del Regolamento 1/2003, eccesso di potere per difetto di presupposto e travisamento del fatto, motivazione insufficiente e contraddittoria, sviamento.

La ratio dell’istituto degli “impegni” è quella di consentire al soggetto destinatario della comunicazione di avvio di evitare il procedimento antitrust e sottrarsi all’indagine ed al provvedimento che accerta l’infrazione assumendo vincoli comportamentali sul mercato, tali da eliminare i profili concorrenziali oggetto dell’istruttoria, per cui gli “impegni” dovrebbero intervenire in una fase in cui l’istruttoria dell’Autorità non è stata compiuta, ma è stata appena iniziata e cioè, come dispone l’art. 14 ter l. 287/1990, entro tre mesi dall’avvio.

La disciplina comunitaria, invece, non prevede un termine specifico per la presentazione degli “impegni” da parte dell’indagata, ma dalla sua lettura emerge la necessità che quest’ultima debba replicare alle preoccupazioni espresse dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, vale a dire in un momento non molto distante dalla sua formulazione.

Gli impegni, pertanto, potrebbero essere presentati secondo una tempistica ragionevole rispetto al procedimento e non potrebbero essere utilizzati quale escamotage per sottrarsi alla sanzione.

Viceversa, nel caso di specie, la delibera di avvio del procedimento è del 2 ottobre 2008, gli impegni sono stati presentati in data 22 gennaio 2010 ed integrati il 30 marzo 2010 e la delibera di accettazione è stata adottata il 7 luglio 2010, e cioè in una fase più che avanzata dell’istruttoria, in un momento in cui sarebbe stato evidente il suo esito.

L’integrazione degli impegni non si sottrarrebbe al market test in quanto rappresenterebbe una modifica che giustifica una nuova fase di contraddittorio. D’altra parte, la stessa Autorità, con delibera del 26 maggio 2010 n. 21161, alla luce delle modifiche accessorie prestante da Sky il 30 marzo 2010, avrebbe prorogato il termine per la conclusione del procedimento di valutazione degli impegni per consentire il contraddittorio pieno con gli altri partecipanti, mentre Conto TV avrebbe appreso di tali modifiche solo con la comunicazione della delibera di accettazione.

Né, al fine di giustificare la tardività della presentazione degli impegni, può ritenersi che la delibera Agcom 233/2009 abbia avuto rilevanza condizionante il procedimento in questione.

Sky e l’AGCM avrebbero definito il contenuto degli impegni attraverso una modalità “concordata” e svolta ad insaputa delle altre parti interessate nel procedimento.

Il protrarsi dell’iter procedimentale oltre ogni ragionevole aspettativa e l’accettazione di impegni dopo due anni dalla delibera di avvio avrebbero permesso a Sky di continuare a perpetrare la sua condotta in tale periodo di tempo, discriminando Conto TV rispetto alle sue divisioni commerciali attraverso prezzi anticoncorrenziali per l’acquisto di prodotti da parte di terzi che la ricorrente non avrebbe potuto replicare.

L’accettazione degli impegni, in definitiva, pregiudicherebbe la ricorrente perché interviene in ritardo, perché non accertando l’illecito ostacola anche la tutela risarcitoria che si volesse intraprendere e perché comunque non assicura alcuna condotta anticompetitiva da parte di Sky.

Violazione e falsa applicazione della decisione della Commissione del 2 aprile 2003 e degli impegni allegati, violazione e falsa applicazione dell’art. 82 CE, degli artt. 14 e 14 ter l. 287/1990, della “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’art. 14-ter della legge n. 287/90”, del 12 ottobre 2006 pubblicata sul Bollettino n. 39 del 16 ottobre 2006, dei considerando e degli artt. 9 e 27 del Regolamento 1/2003; eccesso di potere per difetto di istruttoria, di presupposto, per travisamento del fatto, per motivazione sufficiente e contraddittoria, irrazionalità, illogicità, sviamento.

Gli impegni, che devono riguardare l’oggetto dell’istruttoria ed essere idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali ipotizzati, per essere accettati dovrebbero produrre gli stessi risultati cui si addiverrebbe con l’adozione di una delibera di accertamento sulla condotta dell’indagata in termini di ripristino della situazione concorrenziale del mercato, per il passato e per il futuro e non potrebbero essere presentati a fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti a meno che, rispetto ad esse, non siano in grado di rimuovere questi ultimi con efficacia retroattiva.

Né potrebbero risolversi nel mero adempimento di obblighi già imposti dal legislatore o da decisioni di altri organi amministrativi, interni o comunitari.

Essi, inoltre, dovrebbero portare ad una modifica del comportamento dell’indagata tempestiva e reale, tale da far cessare immediatamente l’abuso rispetto a tutti i rapporti in essere.

Viceversa, gli impegni presentati da Sky non risponderebbero a tali regole in quanto: sono inidonei a far venire meno retroattivamente gli effetti prodottisi dal 2007 ad oggi a causa della condotta anticoncorrenziale di Sky identificata dall’atto di avvio dell’istruttoria del 2 ottobre 2008; sono inidonei a produrre effetti sui contratti che Sky ha sottoscritto fino al 7 luglio 2010 con terzi ed in corso di esecuzione; si risolvono nell’adempimento di obblighi già imposti a Sky dalla decisione della Commissione e dall’Agcom.

L’Autorità, in altri termini, ometterebbe l’accertamento dell’infrazione a fronte di misure inidonee ad assicurare il venir meno dell’abuso, senza dire nulla rispetto alla condotta pregressa tenuta da Sky, giungendo a dichiarare che non vi sono profili anticoncorrenziali.

Diversamente, gli impegni accettati non pongono rimedio retroattivamente agli effetti provocati dalla condotta discriminatoria, non intervenendo sulle conseguenze anticompetitive delle pratiche, e non sono idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali delineati nella comunicazione di avvio dell’istruttoria, nè forniscono nuove garanzie per il rispetto del principio di non discriminazione nella fornitura dei servizi di accesso alla piattaforma satellitare.

L’Avvocatura Generale dello Stato e Sky Italia S.r.l., con ampie ed articolate memorie, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del gravame.

All’udienza pubblica del 9 marzo 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 2 ottobre 2008, ha deliberato l’avvio dell’istruttoria ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti della società Sky Italia S.r.l., per accertare l’esistenza di una violazione dell’art. 82 del Trattato CE.

Con tale delibera, ha fatto presente che “i fatti e i comportamenti segnalati sembrano manifestare che Sky abbia applicato a Conto TV condizioni per la fornitura di simulcrypt e di altri servizi tecnici e in particolare corrispettivi a titolo di contribuzione ai costi comuni della piattaforma satellitare, che hanno un connotato discriminatorio, anche alla luce dei costi sottostanti”.

Ha soggiunto che “i corrispettivi periodici richiesti da Sky per la copertura dei costi comuni, che costituiscono una percentuale particolarmente elevata dei ricavi di Conto Tv e sono definiti in maniera non trasparente, appaiono discriminatori”; “ciò risulterebbe, in particolare, alla luce dell’offerta presentata dalla stessa Sky per l’acquisto dei diritti relativi alle partite di Serie B del Campionato 2007/08. Infatti, da tale offerta si desume che il 5% dei ricavi conseguiti dalla trasmissione degli eventi è ritenuta da Sky sufficiente a coprire i costi da essa sostenuti, e dunque anche la contribuzione ai costi comuni della piattaforma satellitare”.

Peraltro, ha ancora osservato l’Autorità, “risulta configurabile una condotta discriminatoria da parte di Sky anche nell’ipotesi in cui detta offerta non consentisse all’impresa la piena copertura di tutti i costi sottostanti, ivi compresi i costi comuni di piattaforma. In questo caso, infatti, Sky avrebbe di fatto riservato a se stessa condizioni di accesso alla piattaforma notevolmente meno onerose di quelle applicate a Conto Tv, ottenendo un indebito vantaggio nell’acquisizione dei diritti audiovisivi relativi agli incontri di Serie B e limitando in tal modo la capacità competitiva di Conto Tv nel mercato della pay-tv”.

L’amministrazione procedente ha inoltre considerato che “l’impossibilità di accedere alla piattaforma satellitare di Sky a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie rappresenta, nell’attuale contesto di mercato, un ostacolo tale da impedire lo sviluppo di una effettiva concorrenza nel mercato della pay-tv, nella misura in cui limita l’accesso a nuovi concorrenti e la pressione competitiva esercitabile dalle emittenti satellitari già attive”, osservando “che la contribuzione richiesta da Sky a Conto TV, in quanto calcolata in funzione dei ricavi derivanti da abbonamenti e dalle vendite di eventi in pay-per-view, rappresenta un costo variabile idoneo a riflettersi direttamente sui prezzi che l’emittente può praticare ai propri clienti. Pertanto, esso rappresenta uno strumento a disposizione dell’operatore dominante particolarmente efficace per incidere sulla capacità competitiva dei propri concorrenti e per limitare gli effetti benefici del confronto concorrenziale”.

Gli ostacoli allo sviluppo di una effettiva concorrenza nel mercato della pay-tv, secondo l’Autorità “sono altresì idonei a generare un danno per i consumatori, in quanto possono tradursi sia in prezzi più elevati sia in una ridotta varietà e qualità della programmazione” ed “inoltre, i corrispettivi richiesti da Sky a Conto Tv possono avere prodotto conseguenze distorsive sulla concorrenza nei mercati a monte dell’acquisizione di contenuti audiovisivi quali, ad esempio, i diritti calcistici. In questo senso, occorre verificare se le condizioni economiche imposte a Conto Tv, rispetto a quelle praticate da Sky a se stessa o ad altri operatori terzi per servizi equivalenti, siano tali da pregiudicare la capacità della stessa Conto Tv di acquisire contenuti”.

Per quanto evidenziato, l’AGCM, ha ritenuto che “le condizioni economiche imposte da Sky a Conto Tv per i servizi wholesale di accesso alla piattaforma satellitare, laddove ne fosse confermata la natura discriminatoria, sono suscettibili di configurare un abuso di posizione dominante di natura escludente volto a limitare lo sviluppo della concorrenza nel mercato italiano della pay-tv”.

Nell’adunanza del 7 luglio 2010, l’Autorità ha deliberato di

a) rendere obbligatori per la società Sky Italia S.r.l. gli impegni presentati, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990, nei termini descritti nel provvedimento;

b) chiudere il procedimento nei confronti della società Sky Italia S.r.l., senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990.

La determinazione è stata assunta sulla base delle seguenti valutazioni degli impegni:

“Nel valutare l’idoneità degli Impegni di Sky a risolvere i problemi concorrenziali delineati nel provvedimento di avvio dell’istruttoria, non si può trascurare di considerare che essi si incardinano in uno specifico e complesso quadro regolamentare, che trova la sua matrice negli impegni assunti da Newscorp dinanzi la Commissione Europea nell’ambito della concentrazione comunitaria COMP/M.2876 – Newscorp/Telepiù, implementati anche attraverso una serie di interventi dell’AGCom. L’esistenza di un articolato sistema regolamentare, che definisce già diversi obblighi e limiti dell’attività di Sky, impone la necessità di raccordare il contenuto degli Impegni presentati dalla società con gli altri obblighi esistenti, evidentemente lasciando impregiudicati il contenuto e la durata degli impegni assunti in ambito comunitario, del tutto autonomi e distinti da quelli oggetto del presente provvedimento.

Ciò premesso, come di seguito argomentato, si ritiene che il complesso degli Impegni presentati da Sky, in forza anche delle modifiche apportate volte a rispondere alle osservazioni formulate nell’ambito del market test, risulti idoneo a rimuovere i profili anticoncorrenziali sottesi al presente procedimento e introduca garanzie ulteriori e distinte rispetto al quadro regolamentare esistente.

A tal riguardo, si osserva, in primo luogo, come l’Impegno AGCM n. 1, concernente i trasferimenti interni nella contabilità separata di Sky, sebbene collegato all’obbligo di separazione contabile contenuto negli impegni comunitari e alle determinazioni dell’AGCom in materia di prezzi wholesale di accesso alla piattaforma, fornisca nuove garanzie per il rispetto del principio di parità interno-esterno, cuore della violazione contestata alla società nel provvedimento di avvio.

In merito, va rilevato come la separazione contabile sia un rimedio regolatorio di supporto all’obbligo di non discriminazione nella fornitura di un servizio intermedio da parte di un operatore dominante verticalmente integrato. La separazione contabile comporta, infatti, la predisposizione ed il mantenimento di una contabilità regolatoria idonea a rendere trasparenti i costi ed i ricavi imputabili alle diverse attività svolte dall’operatore verticalmente integrato. Attraverso la contabilità separata si rendono altresì trasparenti i prezzi all’ingrosso praticati ai terzi e i transfer charges interni − poste figurative che danno evidenza dei trasferimenti interni tra le diverse divisioni “separate” − anche al fine di verificare che l’operatore verticalmente integrato non realizzi una discriminazione tra i propri concorrenti e le proprie divisioni interne e non ponga in essere indebiti sussidi incrociati.

Attraverso l’Impegno AGCM n. 1 Sky fornisce specifiche garanzie circa il rispetto del principio di non discriminazione, in quanto definisce le modalità di quantificazione dei transfer charges nella propria contabilità separata, garantendo che questi siano coerenti con le tariffe regolamentari praticate da Sky ai soggetti terzi che accedono alla piattaforma quali Conto TV. Rileva, inoltre, come Sky si sia impegnata a specificare i transfer charges per le offerte in pay-per-view per macro-tipologia di eventi, definendo così una contabilità separata più dettagliata di quella esistente, atta ad essere utilizzata per verificare il rispetto del principio di non discriminazione anche ad un livello disaggregato.

L’Impegno AGCM n. 2, concernente le informative sul servizio di accesso alla piattaforma, fornisce specifici e concreti obblighi di trasparenza in capo a Sky, tenuto conto delle delibere dell’AGCom che definiscono i prezzi wholesale di accesso alla piattaforma. Sotto il profilo sostanziale, va rilevato come una maggiore trasparenza delle condizioni di accesso alla piattaforma appare idonea a ridurre il rischio che Sky ponga in essere una discriminazione nelle condizioni di accesso tra diverse emittenti terze. Non appare al riguardo condivisibile l’osservazione emersa nel corso del market test secondo cui la trasparenza nelle condizioni di accesso alla piattaforma avrebbe addirittura un connotato anticoncorrenziale: l’obbligo di trasparenza, infatti, oltre ad essere un rimedio regolatorio largamente utilizzato nel settore delle comunicazioni elettroniche, è già contemplato nel caso specifico dagli Impegni CE.

Si osserva, inoltre, come alla luce delle modifiche accessorie apportate da Sky, tale Impegno preveda la pubblicazione di un listino contenente le condizioni economiche di accesso, rese così conoscibili alle potenziali controparti prima della fase negoziale con l’operatore dominante. Si tratta di una modifica che ha ampliato il livello di trasparenza offerto, e dunque la sua portata pro-concorrenziale, allineando il comportamento di Sky a quello tenuto da altre società verticalmente integrate soggette a regolamentazione sia nel settore della pay-TV sia in altri mercati regolamentati.

L’Impegno AGCM n. 3, introducendo una procedura per la gestione delle richieste di accesso alla piattaforma, fornisce specifiche garanzie circa le modalità e la tempistica di negoziazione degli accordi di accesso da parte di Sky. Tale Impegno appare costituire un corollario e completamento dell’Impegno AGCM n. 2, finalizzato ad incentivare l’utilizzo dello strumento dell’accesso alla piattaforma satellitare da parte degli operatori potenzialmente interessati.

Quanto al termine di scadenza degli Impegni, si osserva come Sky abbia apportato una modifica accessoria agli Impegni originariamente sottoposti a market-test, prolungandone la durata al 31 marzo 2012, data successiva alla scadenza degli Impegni CE, attualmente fissata al 31 dicembre 2011.

Quanto all’obiezione secondo cui alla scadenza degli Impegni CE verrebbe meno la possibilità di ogni forma di concorrenza nella pay-TV satellitare, sul presupposto che Sky non sarebbe più tenuta a garantire l’accesso alla piattaforma ai propri concorrenti, si ricorda quanto previsto dalla normativa comunitaria in materia di accesso alle reti di comunicazione elettronica nonché, ove ve ne siano i presupposti, la possibilità che l’Autorità possa intervenire nell’esercizio delle proprie competenze.

In definitiva, si ritiene che gli Impegni complessivamente proposti da Sky siano idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali delineati nel provvedimento di avvio dell’istruttoria, in quanto forniscono nuove garanzie per il rispetto del principio di non discriminazione nella fornitura dei servizi di accesso alla piattaforma satellitare”.

2. Con una prima serie di censure, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’azione amministrativa, da un lato, dalla tardività degli impegni presentati e della relativa accettazione, dall’altro, dalla mancata sottoposizione al market test dell’integrazione degli impegni.

Le doglianze non sono condivisibili.

2.1 L’art. 14 ter l. 287/1990 – aggiunto dall’art. 14 d.l. 223/2006, come modificato dalla relativa legge di conversione, l. 248/2006, entrata in vigore il 12 agosto 2006 – stabilisce che, entro tre mesi dalla notifica di un’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli artt. 2 o 3 della legge o degli artt. 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria; l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione.

La norma ha attribuito all’Autorità un potere discrezionale da esercitare nei limiti dell’ordinamento comunitario.

Infatti, è sostanzialmente ispirata all’art. 9 del Reg. CE 16.12.2002 n. 1/2003 in ragione del quale, qualora intenda adottare una decisione volta a far cessare un’infrazione e le imprese interessate propongano degli impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse loro dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, la Commissione può, mediante decisione, rendere detti impegni obbligatori per le imprese; la decisione può essere adottata per un periodo di tempo determinato e giunge alla conclusione che l’intervento della Commissione non è più giustificato.

La Sezione ha già avuto modo di chiarire che la matrice comunitaria dell’istituto degli impegni porta a ritenere che il termine per la presentazione degli stessi non ha carattere perentorio, ma meramente sollecitatorio (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 febbraio 2010, n. 3077).

Se, infatti, la fissazione di uno sbarramento temporale costituisce un deterrente, derivante dalla necessità di prevenire comportamenti opportunistici delle imprese, in ambito comunitario prevale comunque una logica di tipo effettuale, posto che la funzione dell’istituto richiede, da un lato, che i professionisti siano posti in grado di proporre misure correttive idonee, dall’altro, che l’Autorità disponga di elementi sufficienti per valutare la rispondenza degli impegni alla tutela dei consumatori e degli altri professionisti.

In sostanza, la tempestività della presentazione degli impegni va rapportata, di volta in volta, alla fattispecie concreta e alla valutazione, operata dalla stessa Autorità circa l’idoneità delle misure proposte ad eliminare i profili di illiceità, vale a dire a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria e ad elidere gli eventuali effetti distorsivi già prodotti.

Peraltro, la ricorrente non ha un proprio interesse diretto, attuale e concreto al rispetto del termine previsto dalla legge.

In altre circostanze (cfr. TAR Lazio, Roma; I, 4 dicembre 2007, 4 dicembre 2007), la questione del termine per la presentazione degli impegni è stata affrontata con riferimento all’angolo visuale dell’impresa indagata ed è stata in tal caso esclusa la prospettata compressione dei termini avendo l’Autorità individuato il dies a quo nella data di entrata in vigore dell’innovazione legislativa per le istruttorie già avviate.

Viceversa, la Società che si ipotizza essere stata lesa dalla condotta escludente dell’operatore in posizione dominante, il cui accertamento costituisce l’oggetto del procedimento interrotto con l’accettazione degli impegni, non ha alcun interesse a dolersi di una eventuale dilatazione dei termini per lo svolgimento del sub procedimento relativo agli impegni.

Infatti, ove, come nel caso di specie, gli impegni siano accettati e la società ritenga che gli stessi siano invece inidonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, può, come avvenuto, dedurre specifiche doglianze avverso la relativa delibera di accettazione, mentre, ove la relativa delibera sia immune da vizi di legittimità e, quindi, sia tale da soddisfare l’interesse sostanziale a non subire pregiudizi dalla condotta dell’indagata, il residuo interesse all’applicazione di una sanzione pecuniaria nei confronti della destinataria del procedimento rivelerebbe carattere meramente emulativo.

2.2 Conto TV ha altresì rilevato che l’integrazione degli impegni, in data 30 marzo 2010, non avrebbe potuto sottrarsi al market test in quanto rappresenterebbe una modifica che giustifica una nuova fase di contraddittorio.

Il Collegio fa presente che l’art. 27, co. 4, del Reg. (CE) 16.12.2002 n. 1/2003, regolamento del Consiglio concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato, indica che la Commissione, qualora intenda adottare una decisione ai sensi degli artt. 9 o 10, pubblica un’esposizione sommaria dei fatti e il contenuto essenziale degli impegni o dell’azione proposta; i terzi interessati possono presentare le loro osservazioni entro un termine stabilito dalla Commissione all’atto della pubblicazione, che non può essere inferiore ad un mese.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento n. 16015 del 12 ottobre 2006 – rilevato che, ai sensi dell’art. 14 ter l. 287/1990, “entro tre mesi dalla notifica dell’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meni i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria” e che “l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione” – ha inteso fornire alle parti interessate alcune prime indicazioni sulle procedure da adottarsi nell’applicazione dell’art 14 ter della legge.

Nell’ambito di tale comunicazione, è indicato che qualora l’Autorità non deliberi il rigetto per manifesta infondatezza degli impegni proposti dispone, con delibera, la pubblicazione sul sito internet dei medesimi impegni; con tale delibera determina altresì il termine entro il quale dovrà essere presa la decisione salve esigenze di proroga, mentre i terzi interessati possono presentare le proprie osservazioni scritte in merito agli impegni proposti entro un termine di trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione degli stessi su internet.

L’AGCM, pertanto, coerentemente alla richiamata norma comunitaria, si è autovincolata al rispetto della descritta procedura di applicazione dell’art. 14 ter l. 287/1990 e l’eventuale inosservanza di tali disposizioni determina inevitabilmente un vizio procedimentale idoneo a riverberarsi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

Peraltro, occorre ritenere che tale procedura, oltre che per la presentazione iniziale degli impegni, vada seguita per le integrazioni che determinano modificazioni sostanziali, tali cioè da costituire elementi essenziali di valutazione per decidere se rendere gli impegni obbligatori e chiudere il procedimento senza l’accertamento dell’infrazione, mentre, come meglio si vedrà infra, l’integrazione proposta da Sky il 30 marzo 2010 ha carattere meramente accessorio, sicché non imponeva l’effettuazione di un ulteriore market test.

Peraltro, dalla documentazione in atti, è possibile evincere come, in data 13 maggio 2010, l’amministratore unico di Conto TV abbia chiesto l’accesso agli atti del procedimento e come, in data 4 giugno 2010, tale istanza sia stata accolta e l’Autorità abbia fissato il termine del 18 giugno 2010 per eventuali ulteriori osservazioni sugli impegni presentati da Sky, sicché, prima dell’adozione della delibera, la Società interessata ha comunque avuto l’opportunità di conoscere le integrazioni degli impegni e di presentare eventuali osservazioni.

Per quanto attiene alla considerazione che l’AGCM avrebbe definito il contenuto degli impegni attraverso una modalità “concordata” e svolta ad insaputa delle altre parti interessate, è sufficiente inoltre evidenziare che la presentazione degli impegni è avvenuta ad iniziativa di Sky e che l’iter endoprocedimentale successivo è ascrivibile al fisiologico rapporto tra l’Autorità e l’indagata nel corso del procedimento.

3. Le censure con cui la ricorrente ha dedotto l’inidoneità degli impegni proposti a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria sono fondate e vanno accolte.

L’Autorità, il 2 ottobre 2008, ha avviato un’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti di Sky Italia S.r.l. per accertare se le condotte da essa adottate nella fornitura dei servizi (wholesale) di accesso alla propria piattaforma tecnica satellitare configurino una violazione dell’art. 82 del Trattato CE (ora art. 102 TFUE); in particolare, Sky avrebbe praticato all’emittente satellitare Conto Tv condizioni di accesso alla piattaforma più onerose di quelle praticate alle proprie divisioni interne nonché all’emittente Rete Tele Brescia.

Sky, operatore dominante nel mercato della pay tv in Italia, ovvero nel mercato complessivo dei servizi televisivi a pagamento, fornisce ad operatori televisivi terzi servizi all’ingrosso di accesso alla propria piattaforma satellitare e, attraverso tali servizi, gli operatori accedenti possono offrire agli utenti finali servizi televisivi a pagamento fruibili attraverso i decoder e le smart card della stessa Sky.

L’AGCM ha specificato che l’accesso wholesale alla piattaforma satellitare appare configurare un mercato rilevante a sé stante, di dimensione nazionale, all’interno del quale è individuabile la posizione dominante di Sky.

Ha altresì fatto presente che per la fornitura di servizi di accesso wholesale alla propria piattaforma tecnica, Sky richiede alle emittenti satellitari interessate il pagamento sia di tariffe una tantum che di corrispettivi periodici; tra questi ultimi figura anche la “contribuzione ai costi comuni della piattaforma satellitare”, corrispettivo richiesto al fine di ripartire i costi comuni della piattaforma tra tutti gli operatori che ne fanno uso per offrire servizi di pay tv, inclusa ovviamente la stessa Sky, la quale, anteriormente alla delibera n. 233/09/CONS dell’AGCom, definiva la suddetta contribuzione in base al principio del beneficio atteso, richiedendo agli operatori accedenti alla piattaforma una certa percentuale dei ricavi generati dalla vendita di ciascun abbonamento/evento agli utenti.

Secondo quanto ipotizzato nell’atto di avvio dell’istruttoria, le condizioni economiche praticate da Sky a Conto Tv per i servizi di accesso alla propria piattaforma e, in particolare, la contribuzione ai costi comuni sarebbero state discriminatorie rispetto alle condizioni che Sky avrebbe riservato alle proprie divisioni interne e, inoltre, Sky avrebbe reso possibile all’emittente Rete Tele Brescia di accedere di fatto alla piattaforma satellitare, al fine di trasmettere eventi calcistici in pay per view, a condizioni economiche migliorative rispetto a quelle “regolamentate” richieste a Conto Tv, discriminando così a svantaggio di quest’ultima.

La discriminazione posta in essere da Sky, osserva l’Autorità procedente, avrebbe ridotto la capacità di Conto TV di formulare offerte competitive per l’acquisizione di contenuti di particolare rilievo strategico e commerciale, con un effetto di preclusione anticoncorrenziale nel mercato a valle della pay tv, sicché, nella comunicazione di avvio, rilevato come i comportamenti di Sky investissero mercati nazionali e fossero, quindi, idonei a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri, ha ritenuto che le condotte di Sky potessero dar luogo ad una violazione dell’art. 82 del Trattato CE (ora art. 102 TFUE).

Sky, in data 22 gennaio 2010, ha presentato impegni, pubblicati sul sito internet dell’Autorità e sottoposti a market test, articolati nel seguente modo:

dettaglio nella contabilità regolatoria delle condizioni economiche di accesso alla piattaforma imputate alla divisione operativa DisCo di Sky secondo quanto indicato nella delibera n. 233/09/CONS dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e sue eventuali modificazioni (impegno n. 1);

obblighi di informativa sul diritto di accesso nel corso delle negoziazioni con gli editori di canali (impegno n. 2);

definizione di una procedura standard per la gestione delle richieste di accesso alla piattaforma (impegno n. 3);

predisposizione di un rapporto periodico sull’ottemperanza dell’impegno n. 3 (impegno n. 4).

Con comunicazione del 31 marzo 2010, Sky ha proposto alcune modifiche agli impegni, consistenti in una estensione della loro durata ed in una diversa formulazione dell’impegno n. 2.

Con riferimento al primo aspetto, ha prolungato il periodo di vigenza degli impegni presentati fissando la nuova data di scadenza al 31 marzo 2010, termine successivo alla data di scadenza degli impegni assunti in sede comunitaria, mentre, con riferimento agli obblighi di trasparenza di cui all’impegno n. 2, la modifica ha comportato, in luogo della fornitura alle controparti delle informative sull’accesso alla piattaforma nel corso di specifici negoziati, la loro pubblicazione in una sezione dedicata ai rapporti con gli operatori terzi creata sul proprio sito internet. In particolare, Sky si è impegnata a pubblicare, entro 15 giorni dalla definitiva approvazione degli impegni, sia un’informativa sul diritto di accesso alla piattaforma sia una scheda contenente le principali condizioni economiche praticate per l’accesso, in base ai modelli annessi al nuovo formulario presentato dalla società, con la specifica indicazione dei principali corrispettivi una tantum di attivazione, i principali corrispettivi periodici nonché i corrispettivi previsti su base giornaliera per le offerte in modalità pay tv e pay per view.

Il Collegio rileva in primo luogo che le modifiche agli impegni possono essere effettivamente qualificate come accessorie in quanto non si traducono in un quid novi rispetto agli impegni iniziali, ma solo in una elaborazione ulteriore dell’impegno n. 2, sicché in relazione ad esse, non potendosi configurare come elementi essenziali ai fini della complessiva valutazione di idoneità, non può ritenersi sussistere, come già evidenziato, l’obbligo di ripetizione del market test già effettuato dall’Autorità con riferimento ai primi impegni.

Sotto un profilo sostanziale, il Collegio ravvisa fondata ed assorbente la censura con cui la ricorrente ha sostenuto che gli impegni non potrebbero essere presentati ed accettati a fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti a meno che, rispetto ad esse, non siano in grado di rimuovere questi ultimi con efficacia retroattiva.

Nel caso di specie, occorre innanzitutto tenere presente che la condotta ipotizzata come escludente in sede di avvio del procedimento ha certamente medio tempore prodotto effetti teoricamente pregiudizievoli ai fini della libertà di concorrenza.

Il Collegio rileva altresì che senza alcun dubbio, a prescindere dalla idoneità degli stessi a far venire meno per il futuro i profili anticoncorrenziali, gli impegni presentati ed accettati non sono idonei a far venire meno gli eventuali effetti pregiudizievoli già prodotti né ad incidere sui rapporti contrattuali in essere alla data di adozione della delibera impugnata.

L’idoneità delle misure proposte a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, invece, postula anche la capacità degli impegni presentati di elidere gli eventuali effetti distorsivi della concorrenza già prodotti dalla condotta del soggetto in posizione dominante.

In sostanza, l’accettazione degli impegni richiede necessariamente la verifica della loro idoneità alla riparazione con efficacia retroattiva delle condotte poste in essere e già produttive di effetti potenzialmente lesivi della libera concorrenza.

Infatti, atteso che l’eventuale accoglimento del ricorso imporrebbe all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di proseguire l’istruttoria avviata ex art. 14 l. 287/1990 ed essendo il procedimento in materia di abuso di posizione dominante finalizzato in primo luogo all’accertamento dell’infrazione, non può certo escludersi l’interesse della ricorrente a che, in esito alla conclusione del procedimento, la condotta tenuta da Sky Italia S.r.l. sia considerata illecita, e ciò almeno in considerazione dell’eventuale valenza probatoria che tale accertamento, compiuto dall’Autorità istituzionalmente competente, potrebbe avere in un contenzioso civile di risarcimento dei danni.

In altri termini, l’accertamento dell’infrazione da parte dell’Autorità, se è evidentemente inidoneo a far venire meno gli effetti anticoncorrenziali irreversibilmente prodotti dalla condotta esaurita dell’impresa che abbia abusato della posizione dominante, è tuttavia idoneo a soddisfare la pretesa sostanziale che, sotto il profilo in discorso, è dedotta in giudizio dalla ricorrente, in quanto potrebbe assumere rilievo probatorio nel contenzioso civile innanzi al giudice ordinario.

In presenza di un’Autorità indipendente istituita con la specifica finalità di tutelare la concorrenza ed il mercato ed accertare lesioni alla libertà di concorrenza, in sostanza, non è possibile ritenere che – sussistendo effetti irreversibili prodotti dalla condotta sospetta, destinati a permanere anche a seguito degli impegni presentati – la stessa Autorità possa legittimamente abdicare alla propria funzione istituzionale, interrompendo il procedimento volto all’accertamento di un abuso di posizione dominante, e che debba essere lo stesso giudice civile a verificare incidentalmente se vi sia stato un abuso di posizione dominante al fine di decidere sulla controversia al suo esame.

Diversamente opinando, per altro verso, si perverrebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che, una volta posti in essere in esecuzione della condotta contestata sotto il profilo antitrust atti non più reversibili, l’esercizio del potere attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato dalla legge 287/1990 non sarebbe più utilmente esercitabile, vale a dire che, a seguito di atti non più reversibili compiuti in attuazione della condotta ipotizzata come lesiva della libertà di concorrenza, si consumerebbe il potere dell’Autorità in materia antitrust.

Tale conclusione, però, da un lato, si pone in contrasto con la ratio della normativa di settore, dall’altro, costituisce una conclusione palesemente illogica.

Pertanto, non può affatto escludersi la sussistenza dell’interesse pubblico e privato all’accertamento di una situazione anticoncorrenziale da parte dell’Autorità antitrust con riferimento a condotte già poste in essere, sebbene queste abbiano prodotto effetti irreversibili, con la conseguenza che deve qualificarsi inevitabilmente illegittimo l’atto con cui l’Autorità abbia accettato gli impegni presentati, ritenendoli idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, nonostante gli stessi non contemplino alcuna misura tale da elidere i possibili effetti anticoncorrenziali già prodotti.

La fondatezza di tale censura determina – assorbite le censure relative all’inidoneità degli impegni a far venire meno le preoccupazioni anticoncorrenziali anche per il futuro, atteso che la proposta di impegni, in assenza di impegni idonei ad elidere ex tunc gli effetti pregiudizievoli già prodotti, non può in alcun caso essere accolta – determina la fondatezza e l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’impugnata delibera del 7 luglio 2010.

L’Autorità, pertanto, nell’esecuzione della presente sentenza è tenuta a riprendere il procedimento, nel pieno esercizio del potere ad essa attribuito dalla legge, dal momento in cui lo stesso è stato illegittimamente interrotto.

4. La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta in quanto la ricorrente non ha fornito alcuna prova della sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito dell’amministrazione fonte di danno risarcibile.

5. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 5.000 (cinquemila/00), sono poste a favore della ricorrente ed a carico, in parti uguali, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Sky Italia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione,

accoglie l’azione di annullamento proposta con il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adottata il 7 luglio 2010;

respinge l’azione di risarcimento del danno.

Liquida le spese del giudizio complessivamente in € 5.000 (cinquemila/00) e pone le stesse a favore della ricorrente ed a carico, in parti uguali, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Sky Italia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/5/2011 n.3964 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Ernst & Young Financial – Business Advisors S.p.a. (Avv.ti Angelo Clarizia e Renato De Lorenzo) c. Regione Campania (Avv. Almerina Bove)

sulla illegittima esclusione di una concorrente da una gara di appalto per condotta colposa della stazione appaltante

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Mancanza di un documento – Addebitabilità alla formulazione della lex specialis – Tutela della par condicio e del principio di massima partecipazione – Invito a completare e chiarire la documentazione – Obbligo – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Condotta colposa della stazione appaltante – Conseguenze – Traslazione a carico del soggetto concorrente – Esclusione – Fattispecie

1. Nel caso in cui la mancanza di un documento è da addebitarsi innanzitutto alla formulazione della lex specialis, piuttosto che alla colpa del privato, la stazione appaltante è tenuta ad invitare il concorrente a completare e chiarire la documentazione presentata, a tutela della par condicio e del principio di massima partecipazione, senza che possa assumere rilievo la distinzione, in altri casi dirimente, tra mancanza della dichiarazione ed incompletezza della stessa, che finirebbe per violare la ratio stessa dell’art. 46 del d.lgs. 163/06

2. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (quale, nel caso di specie, finisce per essere l’imprecisa dizione letterale del disciplinare) possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminandogli la sanzione dell’esclusione dalla gara (fattispecie relativa alla previsione, nel disciplinare, della causa di esclusione ex art. 38, c. 1,lett. b) d.lgs. n. 163/2006, mentre la legge fa riferimento alla posizione degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, il disciplinare di gara si riferiva invece agli amministratori muniti di potere di firma e di rappresentanza legale)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5573 del 2010, proposto da:

Ernst & Young Financial – Business Advisors S.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante p.t. Fabio Gasperini, in proprio e quale designata mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con le imprese The European House — Ambrosetti S.p.a. e Sonda Sistemi S.r.l.; The European House – Ambrosetti S.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante p.t. Giorgio Tonchi, in proprio e quale designata mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese; Sonda Sistemi S.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t. Antonio Lucisano, in proprio e quale designata mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese; tutte rappresentate e difese, anche disgiuntamente, dagli avv. proff. Angelo Clarizia e Renato De Lorenzo ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Napoli, viale Gramsci n. 10;

Regione Campania, in persona del presidente della Giunta regionale della Campania quale legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Almerina Bove, con la quale elettivamente domicilia in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

della nota della Regione Campania prot. 2010.0751193 del 21/09/2010 con la quale è stata comunicata l’esclusione dalla gara per l’affidamento dei “servizi di assistenza tecnica e supporto operativo al processo di attuazione del Programma Operativo Interregionale “Attrattori culturali, Naturali e Turismo” (POIn) FESR 200 7/2013 – Asse III “Azioni di assistenza tecnica”; della nota della Regione Campania prot. 2010.0791222 del 01/10/2010, recante “comunicazione ex art. 243 bis D. Lgs. 163/06”; di tutti i verbali delle sedute della commissione di gara, ivi compresi i verbali delle sedute del 30/04/2010, del 16/09/2010, del 20/09/2010 e del 29/09/2010; per quanto possa occorrere, del bando, del disciplinare tecnico e dei relativi allegati, nonché della Determinazione dirigenziale n. 4 del 26/01/2010, di approvazione del bando di gara; di ogni atto presupposto, connesso e comunque consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame le società Ernst & Young Financial – Business Advisors s.p.a., The European House – Ambrosetti s.p.a. e Sonda Sistemi s.r.l., avendo partecipato in costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara indetta dalla regione Campania per l’affidamento, mediante procedura aperta, dei servizi di assistenza tecnica e supporto operativo al processo di attuazione del Programma Operativo Interregionale “Attrattori culturali, naturali e turismo” (POIn) FESR 2007/2013 – Asse III “azioni di Assistenza Tecnica” (CIG 04419143FBA), hanno impugnato, con gli atti indicati in epigrafe, il provvedimento col quale ne sono state escluse.

La regione Campania si è costituita in giudizio resistendo al gravame con memoria difensiva.

Con ordinanza n. 2183 del 4 novembre 2010 è stata disposta, in via cautelare, l’ammissione con riserva di parte ricorrente alla gara ai fini della valutazione della sua offerta.

Le parti hanno depositato memorie e documenti.

Alla pubblica udienza del 23 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – E’ controversa in giudizio la legittimità del provvedimento con cui il costituendo r.t.i. Ernst & Young Financial – Business Advisors s.p.a. / The European House – Ambrosetti s.p.a. / Sonda Sistemi s.r.l. è stato escluso dalla gara indetta dalla regione Campania per l’affidamento dei servizi di assistenza tecnica e supporto operativo al processo di attuazione del Programma Operativo Interregionale “Attrattori culturali, naturali e turismo” (POIn) FESR 2007/2013 – Asse III “azioni di Assistenza Tecnica”.

L’esclusione è stata disposta in conseguenza del risultato negativo della verifica di conformità della documentazione amministrativa effettuata nella seduta di gara del 30 aprile 2010 (verbale n. 9), il cui esito è stato successivamente comunicato nella seduta di gara del 16 settembre 2010 (verbale n. 13) e, quindi, con nota prot. 761193 del 21 settembre 2010.

L’istanza di riammissione formulata dal raggruppamento escluso è stata respinta nella seduta di gara del 29 settembre 2010 (verbale n. 16), per le ragioni comunicate dall’amministrazione con nota prot. 791222 del 1° ottobre 2010.

In particolare la determinazione di escludere dal prosieguo della gara il costituendo raggruppamento tra le società odierne ricorrenti è stata assunta dalla commissione (cfr. verbale n. 13) in ragione della riscontrata «inosservanza dell’obbligo di dichiarazione ex art. 38 Codice dei contratti da parte della Ernst & Young e della Ambrosetti» che «rende la domanda di Partecipazione insuscettibile di essere ammessa».

Dalla documentazione agli atti del giudizio emerge, invero, come la commissione di gara, esaminata la documentazione del raggruppamento, abbia originariamente rilevato plurimi profili di criticità, di cui soltanto quelli concernenti l’omessa produzione della dichiarazione ex art. 38 per alcuni soggetti delle due società richiamate sono stati, infine, assunti a causa di esclusione dalla procedura.

Infatti, come risulta dal verbale n. 9, poi testualmente riprodotto nel verbale n. 13, i rilievi avevano in origine interessato tutte le tre società del raggruppamento ed avevano riguardato, da un lato, la circostanza che nelle dichiarazioni rese ex art. 38 non era stato fatto riferimento alla situazione di cui alla lettera m-quater di cui al comma 1 di detto articolo, da un altro lato il fatto che (quanto alle sole Ernst & Young e The European House-Ambrosetti) era stato omesso di rendere dichiarazioni per soggetti muniti di poteri ritenuti tali da renderle necessarie, da un altro lato ancora che non risultava la decorrenza di alcune cariche sociali (per tutte le tre società), che inoltre dal certificato camerale (per la Ernst & Young e la The European House-Ambrosetti) risultavano altri soggetti genericamente titolari di cariche e qualifiche per i quali nessuna dichiarazione era stata resa e, infine, che dalle dichiarazioni rese in gara emergeva l’esistenza di una sede operativa in Roma della Ernst & Young non compresa tra quelle indicate nell’apposita voce del modello predisposto col bando.

In corso di gara altri concorrenti sono stati ammessi sia all’integrazione documentale quanto alle dichiarazioni ex art. 38 lettere m-ter e m-quater, sia a rendere chiarimenti in ordine all’eventuale avvicendamento nelle cariche sociali ed ai soggetti titolari delle ulteriori cariche e qualifiche.

Ciò non è avvenuto in prima battuta per il raggruppamento Ernst & Young, poiché la commissione di gara ha ritenuto sufficiente a determinare l’inammissibilità della domanda di partecipazione la inosservanza degli obblighi dichiarativi da parte della Ernst & Young e The European House-Ambrosetti «con conseguente assorbimento delle esigenze di regolarizzazione delle dichiarazioni e di chiarimenti in ordine ai poteri spettanti ai titolari di cariche sociali e alla loro decorrenza» (cfr. verbali citt.).

A seguito dell’ammissione con riserva alla gara, disposta in via cautelare da questo Tribunale, le società ricorrenti sono state ammesse alle regolarizzazioni, integrazioni e chiarimenti per i profili precedentemente assorbiti (nota prot. 850250 del 22 ottobre 2010).

Resta così chiarito che il provvedimento di esclusione si fonda sui seguenti rilievi:

– quanto alla Ernst & Young, perché nessuna dichiarazione ex art. 38 è stata prodotta per quarantuno soggetti cui, in data 21 settembre 2006, sarebbero stati attribuiti poteri tali da far desumere l’esercizio di funzioni sostanziali di amministratore;

– quanto alla The European House – Ambrosetti, perché nessuna dichiarazione ex art. 38 è stata prodotta, nonostante l’entità dei poteri loro attribuiti, per i membri del c.d.a. Borzatta e Grazioli, per il consigliere Chiara Ambrosetti e per il consigliere


2. – L’impugnazione è affidata a due motivi di ricorso.

2.1. – Con il primo complesso motivo di gravame, le ricorrenti sostengono innanzitutto, quanto alla Ernst & Young, che i quarantuno soggetti menzionati nel provvedimento di esclusione, nonché i titolari di altre cariche o qualifiche, rivestono il ruolo di procuratori speciali e che nessuna previsione del bando o di legge prescrive, nel caso di società per azioni, di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 anche in capo ai procuratori speciali, riferendo, in particolare, l’art. 15.I, punto 4, del disciplinare di gara l’onere dichiarativo solo agli amministratori muniti di potere di firma e di rappresentanza legale; sostengono, altresì, che, in ogni caso, la Ernst & Young ha attestato, con dichiarazione omnicomprensiva, il possesso dei requisiti di ordine generale con riferimento all’impresa nel suo complesso, ai membri del c.d.a. e a tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza (il riferimento è ai punti 7 e 8 della dichiarazione sostitutiva di certificazione e di atto notorio, datata 26 marzo 2010, resa da Bergamo Dario, nella qualità di procuratore e socio della società), come riconosciuto ammissibile in giurisprudenza; affermano, inoltre, che sia in base alle previsioni statutarie (che riservano i poteri gestori al consiglio di amministrazione e, su delega, ai suoi membri), sia in base al contenuto delle procure rilasciate (limitate al conferimento dei poteri strettamente inerenti alla esecuzione degli incarichi professionali relativi all’attuazione dell’attività sociale), nessuno dei procuratori speciali della Ernst & Young può essere equiparato ad un amministratore o ad un institore.

Con riferimento, quindi, alla The European House – Ambrosetti, le ricorrenti ribadiscono che le dichiarazioni richieste dal disciplinare dovevano essere rese soltanto dagli amministratori muniti, contestualmente, del potere di firma e della legale rappresentanza della società, asserendo che questo non sarebbe il caso dei soggetti indicati nel provvedimento di esclusione (i membri del c.d.a. Borzatta e Grazioli); affermano che anche Ambrosetti Chiara e Ambrosetti Antonio, amministratori cessati dalla carica, non hanno mai avuto insieme il potere di firma e la rappresentanza legale della società – essendo tali attribuzioni riservate al presidente del c.d.a. ed all’amministratore delegato –, soggiungendo che, in ogni caso, la posizione degli amministratori cessati rileva unicamente ai fini del possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1 lett. c), d.lgs. 163/06, per il quale il disciplinare (art. 15.I punto 3) prescrive semplicemente che il titolare, il legale rappresentante od il procuratore del concorrente renda, come avvenuto nel caso di specie, una dichiarazione unica ed omnicomprensiva riferita all’impresa; per ciò che riguarda il procuratore Pedrini Rossana e le altre otto persone titolari di cariche o qualifiche, non meglio specificate, richiamano quanto già esposto sulla assenza di un obbligo di attestare il possesso dei requisiti di ordine generale anche in capo ai procuratori speciali ed a soggetti titolari di cariche o qualifiche diverse da quella di amministratore con poteri di firma e di rappresentanza legale.

Col medesimo motivo di ricorso, osservano le società ricorrenti che avendo la stazione appaltante sottolineato, nel respingere la richiesta di riesame, la diversa formulazione letterale dell’art. 15 del disciplinare rispetto all’art. 38 del d.lgs. 163/06, essa avrebbe dovuto attenersi alla previsione della lex specialis, anziché offrirne una illegittima interpretazione, asseritamente conforme all’art. 38 cit., postulando la necessità della dichiarazione di tutti coloro che hanno la possibilità di impegnare all’esterno la società.

Aggiungono altresì, ad ogni buon conto, che nessuno dei consiglieri o procuratori speciali di Ernst & Young e di The European House – Ambrosetti versa in concreto in una delle situazioni preclusive di cui all’art. 38, comma 1, d.lgs. 163/06, ragion per cui, sul mero dato formale della omissione di una specifica dichiarazione sulla posizione degli stessi, dovrebbe prevalere l’elemento sostanziale dell’effettivo possesso, da parte del concorrente, del requisito di ordine generale, la cui sussistenza non è stata revocata in dubbio.

2.2. – Con il secondo motivo di impugnazione, le ricorrenti si dolgono del fatto che la stazione appaltante non avrebbe permesso loro di accedere alla regolarizzazione documentale consentita invece ad altri concorrenti con riferimento ad analoghi profili d’incompletezza delle dichiarazioni prodotte in gara, con conseguente disparità di trattamento e contraddittorietà ed illogicità della condotta; tale censura è dalla ricorrenti estesa, per dichiarato scrupolo difensivo, anche alle ulteriori carenze evidenziate in sede di esame della documentazione amministrativa che, come detto, non sono state, tuttavia, assunte a fondamento dell’esclusione del loro raggruppamento.

3. – L’art. 15 del disciplinare tecnico di gara prescrive che i concorrenti debbono presentare «I) ai fini della idoneità alla partecipazione, a pena di esclusione: […] 4. dichiarazione ai sensi del DPR 445/2000 e s.m.i. con la quale il titolare (in caso di impresa individuale), ciascun socio (in caso di società in nome collettivo), ciascun socio accomandatario (in caso di società in accomandita semplice), ciascun amministratore munito di poteri di firma e di rappresentanza legale (in caso di società di capitali, società cooperativa, consorzio) attesti di non versare nelle cause di esclusione dagli appalti pubblici di cui all’art. 38, comma I, lett. b) del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.».

L’art. 38, comma 1, lett. b), d.lgs. 163/06, come è noto, è la disposizione di legge che esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento e dai subappalti i soggetti «nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società».

Restringendo l’attenzione al caso delle società di capitali, che in questa sede interessa, dal raffronto delle due disposizioni può notarsi che la legge fa riferimento alla posizione degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, mentre il disciplinare di gara fa riferimento agli amministratori muniti di potere di firma e di rappresentanza legale.

La prima questione che si pone, dunque, è se alla diversa formulazione letterale corrisponda anche una diversità di contenuto sostanziale, la quale, come in definitiva opina parte ricorrente, renda in ogni caso impossibile l’assimilazione dell’una all’altra.

Osserva correttamente la difesa della regione Campania che nella previsione del disciplinare il riferimento al potere di firma è tautologico, trattandosi di potere riconducibile alla rappresentanza della società.

Più problematico è il riferimento, nella sola clausola del disciplinare, alla “rappresentanza legale”.

Il predicato evoca la fondamentale dicotomia tra rappresentanza legale e rappresentanza volontaria, suggerendo che la volontà oggettivata della stazione appaltante fosse quella di restringere l’ambito dei soggetti onerati alla dichiarazione sui requisiti ex art. 38, tenendone fuori i soggetti investiti di poteri di rappresentanza (soltanto) in base ad apposita procura.

Nel diritto societario, infatti, il potere rappresentativo è un potere originario che, salve eventuali esclusioni o limitazioni, spetta per legge agli amministratori per l’attuazione dell’oggetto sociale, sicché può dirsi che vi è una naturale connessione tra la rappresentanza ed il potere di amministrare.

Tale connessione, dopo la riforma effettuata col d.lgs. n. 6 del 2003, è ancora più evidente, per ciò che concerne le società per azioni, nella relazione tra l’art. 2380-bis, comma 1, c.c. («la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale») e l’art. 2384, comma 1, c.c. («il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale») e, per le società a responsabilità limitata, nell’art. 2475-bis, comma 1, c.c. («gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società»).

Invero, l’indicazione nell’atto costitutivo, imposta dall’art. 2328, n. 9, c.c., di quali amministratori abbiano la rappresentanza dell’ente non è attributiva del potere, ma limitativa dello stesso: come tempo addietro acutamente osservato, essa assolve semplicemente la funzione di escludere il potere rappresentativo degli amministratori non indicati, con la conseguenza che, se l’indicazione manca, titolari del potere di rappresentanza (generale) saranno tutti gli amministratori.

Tornando, dunque, al caso in esame, poiché la clausola del disciplinare di gara, discostandosi dalla lettera della legge, ha testualmente fatto riferimento agli “amministratori muniti di potere di firma e di rappresentanza legale”, ben poteva il concorrente ritenere, in buona fede, che la stazione appaltante intendesse in tal modo definire in maniera puntuale e vincolante l’ambito soggettivo dell’obbligo di dichiarazione: restringendolo agli amministratori/rappresentati legali della società ed escludendo, invece, senz’altro che alla dichiarazione sul possesso dei requisiti generali ex art. 38, co. 1 lett. b), fossero tenuti anche quei soggetti che, non essendo legali rappresentanti dell’ente nel senso anzidetto, fossero muniti di poteri di rappresentanza soltanto in base a procura o delega, e non invece per atto costitutivo o statuto.

L’art. 15 del disciplinare di gara, d’altronde, sotto più profili è formulato in termini più restrittivi rispetto alla norma di riferimento: ad esempio, esso omette di menzionare la figura del direttore tecnico e di richiedere espressamente anche le dichiarazioni riferite alle situazioni di cui alla lettera m- ter) e alla lettera m-quater) del primo comma dell’art. 38 d.lgs. 163/06.

In questi termini, può ragionevolmente concludersi che le ricorrenti sono state penalizzate non dalla inosservanza delle previsioni del bando e del disciplinare, quanto piuttosto da un’interpretazione delle stesse da parte della stazione appaltante che, pur trovando ragione nell’intento di adeguarsi, a propria maggior tutela, all’indirizzo più rigoroso, seguito da diffusa giurisprudenza, sul contenuto “sostanziale” della prescrizione ex art. 38, co. 1, lett. b), ha finito tuttavia per cogliere di sorpresa il concorrente, che legittimamente ha confidato in un autovincolo della amministrazione, omettendo di rendere le dichiarazioni per soggetti che non rivestivano la carica di amministratore o che, pur facendo parte del consiglio di amministrazione, per disposizione statutaria non erano titolari della rappresentanza legale generale della società.

Per questa ragione, a tutela della par condicio e del principio di massima partecipazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il potere di invitare il concorrente a completare e chiarire la documentazione presentata, senza che, in un caso come quello in esame, in cui la mancanza di un documento è da addebitarsi innanzitutto alla formulazione della lex specialis, piuttosto che alla colpa del privato, possa assumere rilievo la distinzione, in altri casi dirimente, tra mancanza della dichiarazione ed incompletezza della stessa, che finirebbe per violare la ratio stessa dell’art. 46 del d.lgs. 163/06.

Lo stesso parere di precontenzioso dell’Autorità di vigilanza (parere A.V.C.P. n. 34 del 10 febbraio 2010), invocato dalla stazione appaltante e richiamato nel verbale di gara a sostegno della ammissibilità di altri concorrenti alla integrazione documentale per le dichiarazioni previste dalle lettere m-ter) e m-quater) dell’art. 38, si fonda sul consolidato principio secondo cui la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (quale, nel caso di specie, finisce per essere l’imprecisa dizione letterale dell’art. 15 del disciplinare, tale definita dalla difesa della regione) possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminandogli la sanzione dell’esclusione dalla gara.

4. – Per le assorbenti considerazioni innanzi svolte, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento tra le società ricorrenti.

5. – La particolarità della vicenda e la disputabilità delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 5573/10), lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione dalla gara. —

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 23 marzo e 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/5/2011 n.2587 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
G.O.R.I. – Gestione Ottimale Risorse Idriche s.p.a. (Avv.ti Mario Percuoco e Riccardo Satta Flores) c. Regione Campania (Avv. Angelo Marzocchella)

sulla illegittimità ai sensi della Legge Regionale Campania 14/97 dell’affidamento da parte della Regione di opere acquedottistiche di natura infraregionale ad un terzo gestore

Ambiente e Territorio – Servizio idrico integrato – Opere e interventi di competenza regionale – Opere a carattere infraregionale – Competenza degli Enti d’ambito e dei soggetti gestori – L.R. Campania n. 14/97 – Affidamento da parte della Regione di opere acquedottistiche di natura infraregionale ad un terzo gestore – Illegittimità – Sussiste

Nella Regione Campania (L.R. 14/97), in materia di servizio idrico integrato, le opere e gli interventi su acquedotti a valle dei recapiti terminali delle strutture di adduzione dell’acqua da altre regioni esulano dalla sfera delle infrastrutture di competenza della Regione per rientrare, avendo carattere infraregionale, nella competenza degli Enti di ambito e dei soggetti gestori dagli stessi individuati: ne consegue che la Regione non può disporre l’affidamento di infrastrutture ed opere acquedottistiche di natura infraregionale ad un terzo gestore che non sia quello individuato in base al quadro normativo sopra ricostruito, interferendo con l’attuazione del piano d’ambito.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2010, proposto da:

G.O.R.I. – Gestione Ottimale Risorse Idriche s.p.a., in persona dell’amministratore delegato ing. Giovanni Paolo Marati, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Percuoco e Riccardo Satta Flores, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via Generale Orsini n. 5;

Regione Campania, in persona del presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Marzocchella, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via S.Lucia n. 81;

“a) in parte qua, del decreto del Dirigente dell’A.G.C. 05 – Ecologia, Tutela dell’Ambiente, Disinquinamento, Protezione Civi1e – Settore Ciclo integrato delle Acque – della Regione Campania, n. 731 del 16.10.2009, pubblicato sul BURC n. 67 del 2.11.2009, con il quale è stato approvato il “Progetto definitivo del “Servizio di Gestione Acquedotti Regionali” distinto in due separati lotti e precisamente: Lotto 1, Acquedotto Campano del Torano – Biferno (comprendente le zone Flegrea, Alifana e Terra di Lavoro) e Lotto 2, Acquedotto Campano del Sarno (comprendente le zone Nolana, Sarnese, Salernitana, Vesuviana e Sorrentina)” e si è, altresì, provveduto all’approvazione “degli atti tecnici e amministrativi, del Bando di gara, del Disciplinare di gara”, nonché ad indire la relativa gara di appalto; b) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi del ricorrente, ivi compresi, se e per quanto occorra ed in parte qua, la delibera di Giunta Regionale n. 1356/2009, il decreto dirigenziale n. 666 del 18.9.2009 ed il decreto dirigenziale n. 7043 del 5.10.2009, atti tutti mai conosciuti dall’Ente ricorrente e richiamati nel provvedimento sub a), nonchè tutti gli atti allegati nel detto provvedimento sub a) e con lo stesso approvati, ivi compresi il Progetto definitivo del Servizio di Gestione Acquedotti Regionali ed i suoi allegati, gli atti tecnici e amministrativi, il Bando di gara, il Disciplinare di gara, il Capitolato generale, lo schema di avviso di pubblicazione sulla G.U.R.I. e lo schema di avviso per estratto sui quotidiani”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame, notificato il 30 dicembre 2009 e depositato il 13 gennaio 2010, la G.O.R.I. – Gestione Ottimale Risorse Idriche s.p.a. ha impugnato il decreto dirigenziale n. 731 del 16 ottobre 2009 della Regione Campania – A.G.C. 05 – Ecologia, Tutela dell’Ambiente, Disinquinamento, Protezione Civile – Settore Ciclo Integrato delle Acque, recante «Approvazione del Progetto definitivo del “Servizio di Gestione Acquedotti Regionali” distinto in due separati lotti e precisamente: Lotto 1, Acquedotto Campano del Torano – Biferno (comprendente le zone Flegrea, Alifana e Terra di Lavoro) e Lotto 2, Acquedotto Campano del Sarno (comprendente le zone Nolana, Sarnese, Salernitana, Vesuviana e Sorrentina). – Approvazione degli atti tecnici e amministrativi, del Bando di gara, del Disciplinare di gara e Indizione gara di appalto».

Con un unico motivo di gravame, la ricorrente si duole, in relazione al secondo lotto del servizio posto a gara (Acquedotto Campano del Sarno), che la Regione abbia incluso nell’affidamento a terzi la gestione di infrastrutture di adduzione ricomprese nell’A.T.O. n. 3 e l’esecuzione di lavori sulle stesse, che per legge sarebbero di esclusiva pertinenza della ricorrente medesima, quale soggetto gestore individuato dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano.

Sostiene al riguardo che, in esecuzione della delibera di giunta regionale n. 232 del 21 febbraio 2006, la Regione Campania ha a suo tempo indetto una conferenza di servizi nel corso della quale sono state individuate le infrastrutture da trasferire all’ATO n. 3, tra cui quelle ora incluse nel lotto 2 della gara oggetto del presente giudizio, poi contemplate anche nell’elenco allegato ad un successivo verbale di accordo del 15 dicembre 2006 tra la Regione, l’Ente d’Ambito e la G.O.R.I. s.p.a. di rinnovo dell’impegno a completare le procedure di trasferimento.

La Regione Campania ha resistito al ricorso con memoria difensiva depositata l’8 febbraio 2010, con cui obietta che la materia è ora disciplinata dall’art. 150, co. 2, del D.lgs. 152/06, che rimette alla autorità d’ambito l’affidamento della gestione del servizio idrico integrato «secondo modalità e termini stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio nel rispetto delle competenze regionali in materia», sicché, nelle more dell’emanazione del decreto ministeriale, la norma non sarebbe esecutiva e non potrebbe privare la Regione della facoltà di aggiudicare, tra le risorse demaniali ad essa attribuite, la gestione degli acquedotti; aggiunge inoltre che i trasferimenti avviati con la D.G.R.C. n. 232 del 2006 non sarebbero stati, in realtà, mai realizzati, non essendo intervenuta la consegna in gestione all’ATO 3 delle opere idriche per cui è causa.

La domanda cautelare proposta col ricorso è stata respinta con ordinanza n. 348 del 11 febbraio 2010, confermata in appello, rilevandosi la carenza del presupposto del danno grave ed irreparabile nelle more della definizione del giudizio nel merito.

In vista dell’udienza del 23 febbraio 2011 la ricorrente ha depositato una memoria a sostegno delle proprie ragioni, rappresentando che la gara sarebbe in corso di svolgimento, ma non ancora conclusa.

Alla pubblica udienza del 6 aprile 2011 la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è fondato.

L’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano è un consorzio obbligatorio di funzioni tra gli enti locali dell’Ambito territoriale ottimale n. 3 della Regione Campania, ai sensi degli artt. 2 e 4 della l.r. 21 maggio 1997, n. 14, attuativa della legge nazionale 5 gennaio 1994, n. 36, sulla riorganizzazione dei servizi idrici mediante individuazione, a livello regionale, di ambiti territoriali ottimali e unificazione dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue in un servizio idrico integrato da assegnarsi, tendenzialmente, ad un unico gestore per ciascun A.T.O., gestore che, nella specie, è costituito, per l’A.T.O. n. 3, dalla società odierna ricorrente.

L’art. 2, comma 186 bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (inserito dall’art 1, co. 1 quinquies, d.l. 25 gennaio 2010, n. 2, come convertito con l. 26 marzo 2010, n. 42), ha previsto la soppressione delle Autorità d’ambito territoriale, tra cui rientra l’Ente d’ambito Sarnese Vesuviano, decorso un anno dalla sua entrata in vigore, ma il termine è stato prorogato dapprima con l’art. 1, co. 1, d.l. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito con legge 26 febbraio 2011, n. 10, e successivamente, fino al 31 dicembre 2011, con D.P.C.M. 25 marzo 2011, adottato ai sensi dell’art. 1, comma 2, d.l. 225/10 cit.

L’Ente d’ambito predispone il programma degli interventi necessari per il conseguimento degli obiettivi previsti dalla legge (artt. 8 e 13 l.r. 14/97) ed assume l’esercizio di tutte le funzioni in materia di servizi idrici degli enti consorziati, con cessazione delle gestioni esistenti a far data dalla stipula della convenzione da parte del soggetto gestore (art. 12 l.r. 14/97).

Restano di competenza regionale le infrastrutture per il trasporto di acqua tra regioni diverse (art. 11, co. 2, l.r. 14/97), nonché le funzioni di programmazione e di controllo (art. 14 l.r. 14/97).

Sulla base di tale quadro normativo, dunque, le opere e gli interventi di acquedotto a valle dei recapiti terminali delle strutture di adduzione dell’acqua da altre regioni esulano dalla sfera delle infrastrutture di competenza della Regione Campania per rientrare, avendo carattere infraregionale, nella competenza degli Enti di ambito e dei soggetti gestori dagli stessi individuati.

Il quadro, per quanto in questa sede interessa, non è mutato a seguito dell’abrogazione (quasi integrale) della legge n. 36 del 1994, da cui non si è significativamente discostata la disciplina ora contenuta nel d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

In particolare, l’art. 147 del d.lgs. 152/06 continua a prevedere che «i servizi idrici sono organizzati sulla base degli ambiti territoriali ottimali definiti dalle regioni in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36», mentre il successivo art. 150 rimette alle autorità d’ambito l’individuazione della forma di gestione del servizio idrico integrato e l’affidamento della stessa mediante gara o, in determinati casi, a società partecipate dagli enti locali compresi nell’ATO, stabilendo, al comma 4, che «i soggetti di cui al presente articolo gestiscono il servizio idrico integrato su tutto il territorio degli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale […]».

Su questa competenza non influisce la circostanza che l’art. 150, co. 2, d.lgs. 152/06 preveda che la aggiudicazione della gestione del servizio idrico integrato avvenga mediante gara secondo modalità e termini stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente, poiché la disposizione si riferisce soltanto al profilo dell’affidamento della gestione del s.i.i., che, nel caso dell’ATO n. 3, è già intervenuto, prima ancora del decreto legislativo, in favore della GORI s.p.a.; restando dunque irrilevante, ai fini in esame, il fatto che il decreto ministeriale sia stato a suo tempo emanato (d.m. 2 maggio 2006) ma non sottoposto a registrazione (cfr. comunicato 26 giugno 2006, in G.U. 26 giugno 2006, n. 146).

Tanto osservato, è incontestato in giudizio che il lotto di gara per cui è causa ha ad oggetto anche infrastrutture di competenza dell’ATO n. 3.

Il fatto che le stesse siano state o meno effettivamente trasferite all’Ente d’ambito ed al soggetto gestore da esso individuato è indifferente per la legittimità degli atti impugnati, poiché ciò che viene in rilievo è, piuttosto, che la Regione Campania non può disporre l’affidamento di infrastrutture ed opere acquedottistiche di natura infraregionale ad un terzo gestore che non sia quello individuato in base al quadro normativo sopra ricostruito, interferendo con l’attuazione del piano d’ambito.

Il ricorso va conseguentemente accolto, con annullamento, per l’effetto, del decreto dirigenziale n. 731 del 16 ottobre 2009 limitatamente alla parte concernente il secondo lotto posto a gara, oggetto della domanda di annullamento.

Nella peculiarità della vicenda si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 177/10), lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto impugnato, nei limiti di cui in motivazione. —

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/5/2011 n.2589 proviene da Giustamm.

Pres. Ferrua, Est. Sarno

Ambiente e territorio – Centri di raccolta – Realizzazione – Autorizzazione regionale – Necessità – Non sussiste – Motivi

Alla luce del D.M. del 13 maggio 2009 l’attività dei centri di raccolta non è più assoggettabile ad autorizzazione regionale in quanto la realizzazione di essi è soggetta unicamente all’approvazione dal Comune territorialmente competente; il centro di raccolta come tale non richiede, quindi, alcuna autorizzazione regionale non potendo essere di per sé classificato alla stregua degli impianti di smaltimento e/o recupero dei rifiuti per i quali continua a rendersi necessaria, invece, l’autorizzazione regionale. A riprova di ciò si rileva che nei centri di raccolta è fatto espresso divieto di effettuare trattamenti di qualsiasi tipo, fatte salve alcune eccezioni come accade per le riduzioni volumetriche delle frazioni solide per agevolarne il successivo trasporto.

Decisum: Non è necessaria l’autorizzazione regionale ai fini della realizzazione di centri di raccolta.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FERRUA Giuliana – Presidente

Dott. GENTILE Mario – Consigliere

Dott. GRILLO Renato – Consigliere

Dott. SARNO Giulio – rel. Consigliere

Dott. RAMACCI Luca – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

1) F.R. N. IL (OMISSIS);

avverso l’ordinanza n. 431/2010 TRIB. LIBERTA’ di SALERNO, del 24/09/2010;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIULIO SARNO;

lette/sentite del P.G. Dott. FRATICELLI Mario: rigetto del ricorso

F.R., indagato per il reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1 per avere effettuato, quale sindaco del comune di Furore, attività di stoccaggio abusivo in località (OMISSIS) su un sito di circa 400 m quadri completamente delimitato realizzando una piazzola ecologica in assenza della prescritta iscrizione comunicazione e o autorizzazione, propone ricorso per cassazione avverso l’ordinanza in epigrafe con la quale il tribunale di Salerno ha rigettato la richiesta di riesame proposta avverso il decreto di sequestro preventivo dell’area in questione emesso dal gip del medesimo tribunale.

Deduce in questa sede il ricorrente:

1) violazione di legge e vizio di motivazione avendo il tribunale del riesame integrato la motivazione del primo giudice in relazione al fumus delicti;

2) violazione di legge e difetto di motivazione non necessitando per il sito l’autorizzazione regionale ma soltanto la semplice presa d’atto da parte dell’amministrazione comunale.

Sono stati successivamente depositati due motivi aggiunti.

Con il primo si rileva l’inosservanza e l’erronea applicazione della legge penale nonchè la mancanza e/o la manifesta illogicità della motivazione evidenziandosi che il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, comma 1, lett. cc) offre attualmente una nozione di centro di raccolta; che tale normativa integrata con quella del D.M. 8 aprile 2008 e D.M. 13 maggio 2009 rende non necessaria per tale tipologie di sito l’autorizzazione regionale e che il tribunale non ha in alcun modo considerato il mutamento del quadro normativo.

Con il secondo si eccepisce l’inosservanza della legge penale; la mancanza e/o la manifesta illogicità della motivazione avendo il giudice erroneamente escluso, sulla base delle definizioni contenute nel D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, che la raccolta dei rifiuti in questione dovesse essere qualificata come attività di deposito temporaneo.

Si appalesa infondato il primo motivo di ricorso.

Questa Corte ha più volte affermato, infatti, che in tema di riesame delle misure cautelari reali, in base al richiamo dell’art. 324 cod. proc. pen., comma 7 all’art. 309 cod. proc. pen., comma 9 il tribunale di riesame è autorizzato a confermare il provvedimento di sequestro anche per ragioni diverse da quelle indicate nella motivazione del relativo decreto, ed eventualmente a rimediare alla sua mancanza sino a dare, sia pure ai fini cautelari, una diversa corretta qualificazione al reato, purchè ovviamente sia riaffermata la correlazione della cosa con il fatto per cui si procede (Sez. 5, n. 1202 del 11/03/1997 Rv. 207395).

Per quanto concerne gli altri motivi di ricorso essi possono essere trattati congiuntamente per le ragioni di seguito indicate.

Il sequestro – come si rileva dalla motivazione del riesame – risulta effettuato dai Carabinieri del NOE di Salerno nel luglio 2010 avendo gli stessi accertato nell’area utilizzata quale centro di raccolta comunale RSU la presenza di rifiuti pericolosi e non, depositati sui lati del terreno, esposti agli agenti atmosferici e privi di copertura, taluni dei quali contenuti in cassonetti, altri in buste di plastica, altri ancora depositati invece alla rinfusa direttamente sulla pavimentazione.

La denuncia ed il sequestro erano in particolare determinati dal mancato rinvenimento dell’autorizzazione regionale da parte degli operanti.

Il tribunale ha rigettato la richiesta di riesame rilevando che l’autorizzazione regionale si rendeva necessaria in quanto non appariva manifestamente infondata la tesi accusatoria che qualificava le attività eseguite nell’area come stoccaggio posto che non ricorrevano le condizioni del deposito temporaneo.

Il ricorrente muove in questa sede sostanzialmente due obiezioni:

a) il tribunale del riesame non avrebbe tenuto conto della nozione di “centro di raccolta” prevista dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, comma 1, lett. cc) come modificato nel 2008, e dei decreti ministeriali integrativi dovendosi escludere sulla base di tali disposizioni che i centri di raccolta siano assoggettati ad autorizzazione regionale;

b) il tribunale stesso avrebbe erroneamente escluso la natura di deposito temporaneo dei rifiuti contenuti nel centro di raccolta equivocando sulla definizione di esso e della nozione di stoccaggio ricavabili dall’art. 183 citato.

Fatta tale premessa si appalesa evidente come si renda necessario soffermarsi anzitutto sui principi applicati in sede di riesame.

Il tribunale sembra in effetti avere proceduto nella valutazione richiamandosi al principio espresso in passato da questa Sezione, secondo cui l’attività di raccolta differenziata di rifiuti urbani ad opera dei cittadini nelle piazzale ecologiche, cosiddette ecopiazzole, istituite dai Comuni, non è qualificabile in termini di deposito temporaneo ai sensi del Decreto n. 22 del 1997, art. 6, lett. m), atteso che nel concetto di luogo di produzione dei rifiuti non rientra l’intero territorio comunale rispetto ai rifiuti prodotti dai suoi cittadini, ma lo stesso si estende al massimo sino a ricomprendere siti infrastrutturali collegati tra loro all’interno di un’area delimitata. Conseguentemente si verte in tema di stoccaggio quale fase preliminare alle attività di smaltimento o recupero, e come tale necessitante la prevista autorizzazione (Sez. 3, n. 45084 del 26/10/2005 Rv. 232353).

Il principio di fondo ribadito anche in altre decisioni ed, invero, contestato da autorevole dottrina, è che l’attività di gestione dei rifiuti operata dal Comune nelle cosiddette piazzole ecologiche o ecopiazzole, ove i rifiuti vengono conferiti dai cittadini in modo differenziato, configura un deposito preliminare in vista dello smaltimento o una messa in riserva in vista del recupero, con la conseguente necessità della preventiva autorizzazione regionale, la cui mancanza configura reato (ex multis Sez. 3, n. 34665 del 27/06/2005 Rv. 232178).

Va detto tuttavia che l’orientamento citato si è formato precedentemente alle modifiche apportate alla disciplina sui rifiuti dal D.Lgs. n. 4 del 2008, che ha modificato il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183 introducendo la lett. cc) la nozione di centro di raccolta dei rifiuti, nonchè dai decreti ministeriali in data 8 aprile 2008 e 13 maggio 2009.

Alla luce di ciò si impongono, pertanto, alcune puntualizzazioni certamente rilevanti per il procedimento in esame.

Ed invero l’art. 183, comma 1, lett. cc) introdotto dal D.Lgs. n. 4 del 2008, offre una definizione di centro di raccolta nei termini che seguono:

cc) centro di raccolta: area presidiata ed allestita, senza ulteriori oneri a carico della finanza pubblica, per l’attività di raccolta mediante raggruppamento differenziato dei rifiuti per frazioni omogenee conferiti dai detentori per il trasporto agli impianti di recupero e trattamento. La disciplina dei centri di raccolta è data con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza unificata Stato – Regioni, città e autonomie locali, di cui al D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281;

Il Decreto Ministero Ambiente e Tutela Territorio 8 aprile 2008 e del mare ha poi dettato la “Disciplina dei centri di raccolta dei rifiuti urbani raccolti in modo differenziato, come previsto dall’art. 183,” definendo all’art. 1 il campo di applicazione della normativa, precisando tra l’altro:

Art. 1. 1. I centri di raccolta comunali o intercomunali disciplinati dal presente decreto sono costituiti da aree presidiate ed allestite ove si svolge unicamente attività di raccolta, mediante raggruppamento per frazioni omogenee per il trasporto agli impianti di recupero, trattamento e, per le frazioni non recuperabili, di smaltimento, dei rifiuti urbani e assimilati elencati in allegato I, paragrafo 4.2, conferiti in maniera differenziata rispettivamente dalle utenze domestiche e non domestiche, nonchè dagli altri soggetti tenuti in base alle vigenti normative settoriali al ritiro di specifiche tipologie di rifiuti dalle utenze domestiche.

All’art. 2. (Autorizzazioni e iscrizioni):

1. La realizzazione dei centri di raccolta di cui all’art. 1 è approvata dal Comune territorialmente competente ai sensi della normativa vigente.

2. I centri di raccolta di cui all’art. 1 sono allestiti e gestiti in conformità alle disposizioni di cui all’allegato I, che costituisce parte integrante del presente decreto. (omissis) L’Allegato I del decreto ministeriale detta a sua volta i requisiti tecnico gestionali relativi al centro di raccolta dei rifiuti urbani e assimilati individuando:

1. Ubicazione del centro di raccolta;

2. Requisiti del centro;

3. Struttura del centro 4. Modalità di conferimento e tipologie di rifiuti conferibili al centro di raccolta;

5. Modalità di deposito dei rifiuti nel centro di raccolta;

6. Modalità di gestione e presidi del centro di raccolta;

7. Durata del deposito.

A tale proposito si stabilisce che:

7.1. La durata del deposito di ciascuna frazione merceologica conferita al centro di raccolta non deve essere superiore a due mesi.

7.2. La frazione organica umida deve essere avviata agli impianti di recupero entro 72 ore, alfine di prevenire la formazione di emissioni odorigene.

Tale decreto è stato in seguito dichiarato privo di effetti, in virtù della nota dell’Ufficio legislativo dello stesso Ministero, in quanto privo dei necessari riscontri da parte degli organi di controllo.

Di qui la necessità di un nuovo decreto ministeriale intervenuto alla data del 13 maggio 2009 recante “Modifica del Decreto 8 aprile 2008, recante la disciplina dei centri di raccolta dei rifiuti urbani raccolti in modo differenziato, come previsto dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 183, comma 1, lett. cc), e successive modifiche” ad opera del medesimo Ministero con cui è stato revisionato il precedente decreto.

L’art. 1 apporta modifiche al precedente decreto del 2008 prevedendo tra l’altro:

1. Al Decreto Ministro Ambiente e Tutela Territorio e del mare 8 aprile 2008, art. 1, comma 1, dopo le parole “utenze domestiche e non domestiche” sono aggiunte le parole “anche attraverso il gestore del servizio pubblico”. 2. Nel titolo dell’art. 2 la parola “Autorizzazioni” è sostituita dalla parola “Approvazioni”. 3. L’art. 2I, comma 1 è sostituito dal seguente: “1. La realizzazione o l’adeguamento dei centri di raccolta di cui all’art. 1 è eseguito in conformità con la normativa vigente in materia urbanistica ed edilizia e il Comune territorialmente competente ne da comunicazione alla Regione e alla Provincia”. (omissis).

Il comma 6 prevede l’integrazione dell’elenco di cui all’allegato 1, paragrafo 4.2., del decreto ministeriale 8 aprile 2008 concernente le categorie di rifiuti conferibili nei centri di raccolta.

Il comma 10 sostituisce il al punto 7.1 dell’allegato 1 sostituire le parole “due mesi” con le parole “tre mesi”, così elevando così il termine di durata del deposito di ciascuna frazione merceologica conferita al centro di raccolta.

Ciò posto si possono immediatamente evidenziare alcuni aspetti direttamente rilevanti per la vicenda in esame.

Anzitutto si deve ritenere che per effetto delle nuove disposizioni l’attività dei centri di raccolta non è più assoggettabile ad autorizzazione regionale in quanto la realizzazione di essi è soggetta unicamente all’approvazione dal Comune territorialmente competente.

Il centro di raccolta come tale non richiede, quindi, alcuna autorizzazione regionale non potendo essere di per sè classificato alla stregua degli impianti di smaltimento e/o recupero dei rifiuti per i quali continua a rendersi necessaria, invece, l’autorizzazione regionale.

Ed a riprova di ciò si deve rilevare che nei centri di raccolta viene fatto dai decreti menzionati in linea di principio espresso divieto di effettuare trattamenti di qualsiasi tipo, fatte salve alcune eccezioni come accade per le riduzioni volumetriche delle frazioni solide per agevolarne il successivo trasporto.

Il regime autorizzatorio è ovviamente diverso nel caso in cui il centro di raccolta sia realizzato in contrasto con le prescrizioni ed i requisiti indicati nei DM citati o sia adibito, ad esempio, anche operazioni di recupero.

Non appare più possibile, dunque, nell’individuazione dell’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione, insistere sull’equazione centro di raccolta uguale centro di stoccaggio e, dunque, necessità di autorizzazione regionale.

Tra l’altro, come evidenziato in dottrina, comunque devono ritenersi logicamente connesse alla fase di raccolta alcune operazioni astrattamente riconducibili nella tipologia dello stoccaggio (operazioni di gestione di rifiuti che si riducano al raggruppamento degli stessi, alla loro cernita – eventualmente come attività complementare della raccolta differenziata – e al loro provvisorio stazionamento in loco in attesa del ritiro da parte di altri soggetti).

Al fine di verificare la necessità o meno dell’autorizzazione regionale, occorrerà in concreto, dunque, anzitutto verificare se si sia in presenza di un centro di raccolta dei rifiuti e se il centro sia rispondente ai requisiti indicati dai DM citati dovendosi escludere, in caso affermativo, per le ragioni esposte, la necessità di autorizzazione regionale e, dunque la configurabilità del reato per il mancato rilascio.

Solo nel caso in cui si verifichi la non rispondenza alle previsioni indicate o si accerti l’effettuazione presso il centro di raccolta di attività che esulano dalla funzione propria di essi, si potrà valutare la necessità dell’autorizzazione regionale traendo le necessarie conseguenze sul piano penale dalla sua mancanza.

Ciò non è avvenuto nella specie essendosi la corte di merito limitata nella specie a verificare sul piano astratto se nella specie potesse essere configurabile un caso di deposito temporaneo dei rifiuti senza considerare in alcun modo le disposizioni vigenti per i centri di raccolta in precedenza illustrate.

L’ordinanza va dunque annullata con rinvio per consentire un nuovo esame della questione che tenga conto dei principi affermati.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Salerno.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 9/5/2011 n.17864 proviene da Giustamm.

Pres. Di Nunzio, Est. Morgantini
Comitato Popolare Lasciateci Respirare e altri (avv. Furlan) c. Provincia di Padova (avv. Mazzoleni), Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Stato), Comune di Monselice (avv.ti Cacciavillani) e Parco Regionale dei Colli Euganei (avv.ti Barel, Signor e Battistella)

1. Associazioni e comitati – Associazioni di protezione ambientale – Associazioni non riconosciute – Titolarità dell’interesse alla protezione ambientale – Valutazione caso per caso – Indici di rappresenatività.

2. Associazioni e comitati – Comitati costituiti allo scopo di proteggere l’ambiente o la salute – Legittimazione a ricorrere – Sussistenza – Fondamento – Art. 9 L. n. 241/1990.

3. Associazioni e comitati – VIA – Direttiva 85/337/CEE – Associazioni ambientali – Legittimazione a ricorrere avverso provvedimenti che autorizzano progetti aventi impatto ambientale – Compressione da parte del legislatore nazionale – Esclusione.

4. Inquinamento atmosferico – Cittadini residenti nell’area interessata dalle emissioni in atmosfera – Legittimazione a ricorrere – Sussistenza – Interesse alla qualità della vita – Natura di interesse legittimo.

5. Aree protette – Regione Veneto – Parco regionale dei Colli Euganei – Piano ambientale – Art. 6 L.r. Veneto n. 58/1989.

6. VIA – Illegittimità della presupposta autorizzazione paesaggistica – Conseguente illegittimità della valutazione di impatto ambientale.

1. Il riconoscimento delle associazioni di protezione ambientale da parte del Ministero dell’Ambiente non preclude che siano legittimate a proporre ricorso anche associazioni non riconosciute dal Ministero previa verifica, da effettuarsi in sede giurisdizionale caso per caso, della titolarità dell’interesse alla protezione ambientale sulla base degli indici di rappresentatività posseduti in concreto (così Consiglio di Stato VI n° 6554 del 2010). Una diversa opinione non sarebbe conforme a Costituzione (artt. 24, 103 e 113), se si intendesse attribuire in via esclusiva all’Amministrazione il potere di selezionare i soggetti legittimati ad agire in giudizio, così impedendo l’accesso alla tutela giurisdizionale ad enti esponenziali di posizioni soggettive differenziate e qualificate, definibili quali interessi legittimi.

2. La legittimazione a ricorrere spetta anche ai meri comitati spontanei che si costituiscono al precipuo scopo di proteggere l’ambiente, la salute e/o la qualità della vita delle popolazioni residenti su un territorio circoscritto. Altrimenti opinando le località e le relative popolazioni, interessate da minacce alla salute pubblica o all’ambiente in un ambito locale circoscritto, non avrebbero autonoma protezione in caso di inerzia delle associazioni ambientaliste riconosciute dal Ministero dell’Ambiente (così Consiglio di Stato VI n° 6554 del 2010). D’altro canto dalla previsione di cui all’art. 9 della legge n° 241 del 1990 consegue la legittimazione alla proposizione del ricorso da parte non solo di associazioni, ma anche di comitati che abbiano partecipato al procedimento che si sia concluso con provvedimenti che si siano discostati dal contenuto del consenso prestato (così Consiglio di Stato IV n° 2174 del 2009).

3. La direttiva europea 27 Giugno 1985 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, riconosce alle associazioni ambientali la legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti che autorizzano progetti che hanno impatto ambientale. Tale direttiva non consente che il legislatore nazionale possa limitare l’accesso al ricorso giurisdizionale ad associazioni con un numero minimo di componenti, tale da comprimere indebitamente la legittimazione al ricorso e così impedendo di fatto che gli interessi collettivi possano essere azionati in giudizio (così Corte di Giustizia CE II 15 Ottobre 2009).

4. I cittadini che risiedono nell’area dalla quale saranno visibili i nuovi manufatti o nella quale vengono prodotte le emissioni in atmosfera, hanno interesse a contrastarne il progetto comportante effetti deteriori nella propria condizione di vita, in relazione alla qualità del paesaggio e/o della salubrità dell’aria. Tale interesse alla qualità delle condizioni di vita, è meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.: per tale riconoscimento Cass. Sez. Un. n° 26973 del 2008) ed assume la consistenza di interesse legittimo per effetto delle norme che, disciplinando il potere della Pubblica Amministrazione, impongono la valutazione specifica degli effetti che le opere da autorizzare, sotto il profilo paesaggistico od ambientale, determinano nei confronti dei soggetti che vivono stabilmente nella zona nella quale le opere vengono istallate. Deve pertanto essere ammessa la legittimazione a ricorrere a favore delle persone fisiche che risiedono in prossimità delle opere autorizzate, mentre deve essere esclusa la legittimazione a ricorrere in capo a quei soggetti che non hanno la residenza in zona, ma hanno semplicemente la proprietà di un fondo agricolo, il domicilio, lo studio.

5. L’art. 6 della legge regionale 58 del 1989 (istitutiva del Parco Regionale dei Colli Euganei) stabilisce che il piano ambientale ha valenza paesistica e comporta l’automatica variazione degli strumenti urbanistici, generali ed attuativi, in corrispondenza alle prescrizioni ed ai vincoli approvati (di tale norma ha tenuto conto anche TAR Veneto I n° 2858 del 2006). Ne consegue che le norme di tutela del piano ambientale devono essere tenute presenti e rispettate dalle Pubbliche Amministrazioni chiamate ad esprimersi, quando viene richiesta l’autorizzazione paesaggistica o l’autorizzazione ambientale, trattandosi di norme di tutela che attengono proprio alla valutazione di compatibilità con l’ambiente ed il paesaggio.

6. La valutazione d’impatto ambientale deve avere riguardo anche ai valori paesaggistici presenti nel territorio nel cui ambito viene prodotto l’impatto ambientale, così come prevede il primo comma lettera c) dell’art. 5 del D. Lgs. n° 152 del 2006. Pertanto l’illegittimità della presupposta autorizzazione paesaggistica determina l’illegittimità della valutazione d’impatto ambientale con la quale l’autorizzazione paesaggistica è stata considerata, erroneamente, valida.

N. 00649/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02288/2002 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 227 del 2011, proposto da:

Comitato Popolare Lasciateci Respirare, in persona del Presidente, Comitato e Noi?, in persona del Presidente, Gloria Lorena Dicati, Maria Elisa Di Sario, Silvia Mazzetto, Carmen Soloni, Valeria Martin, Stefano Rando, Massimo Donato, Luciano Bozza, Lionello Vanna, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Davide Furlan, con domicilio legale presso la segreteria di questo Tribunale;

contro

Provincia di Padova, in persona del legale rappresentane, rappresentato e difeso dall’avv. Maddalena Mazzoleni, con domicilio legale presso la segreteria di questo Tribunale;

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Venezia, San Marco, 63;

Comune di Monselice, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Cacciavillani, Ivone Cacciavillani, con domicilio legale presso la segreteria di questo Tribunale; Parco Regionale dei Colli Euganei, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Barel, Diego Signor, Barbara Battistella, con domicilio legale presso la segreteria di questo Tribunale;

Italcementi S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Capria, Franco Zambelli, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

– il parere della Commissione Provinciale VIA in data 14 Dicembre 2010;

– la relazione istruttoria del gruppo di lavoro della Commissione Provinciale VIA;

– la decisione della Commissione Provinciale VIA in data 13 ottobre 2010 con cui è stato deciso di non disporre la pubblicazione ex art. 26 comma 3 del D. Lgs. n° 152 del 2006 delle integrazioni presentate da Italcementi in data 1 Ottobre 2010;

– il parere favorevole del Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Veneto in data 1 Dicembre 2010 prot. n° 20980;

– il parere dell’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei in data 24 Maggio 2010 prot. n° 5875;

– il parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici in data 1 Dicembre 2010 prot. n° 32258, emesso nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica;

– la deliberazione del Comitato Esecutivo dell’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei n° 250 in data 19 Novembre 2010 e n° 258 in data 25 Novembre 2010, aventi ad oggetto l’approvazione dello schema di convenzione di cui all’art. 19 comma 3 delle N.T.A. d


– la delibera del Consiglio Comunale di Monselice n° 66 in data 29 Novembre 2010, avente ad oggetto l’approvazione dello schema di convenzione di cui all’art. 19 comma 3 delle N.T.A. del Piano Ambientale dei Colli Euganei, relativo alla Cementeria di Mons


– l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei in data 13 Dicembre 2010 prot. n° 13161;

– la delibera della Giunta Provinciale di Padova n° 316 in data 29 Dicembre 2010 avente ad oggetto il giudizio di compatibilità ambientale per il progetto Italcementi S.P.A.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Padova e di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e di Comune di Monselice e di Parco Regionale dei Colli Euganei e di Italcementi S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2011 il dott. Marco Morgantini e uditi per le parti i difensori D. Furlan per la parte ricorrente, M. Mazzoleni per la Provincia di Padova, l’Avvocato dello Stato Muscarello per il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ivone Cacciavillani per il Comune di Monselice, D. Signor e B. Battistella per il Parco Regionale dei Colli Euganei e A. Capria e F. Zambelli per la Italcementi s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Parte ricorrente impugna, tra gli atti indicati in epigrafe, i provvedimenti che hanno autorizzato, dal punto di vista paesaggistico ed ambientale, il progetto elaborato da Italcementi S.p.A. per rinnovare e mantenere in esercizio per 28 anni la cementeria sita in Comune di Monselice e ricadente all’interno del perimetro del Parco Regionale dei Colli Euganei.

1. Italcementi S.P.A. ha proposto istanza di riunione del ricorso in epigrafe, previo trasferimento, con il ricorso n° 1312/1999 pendente davanti alla Seconda Sezione di questo Tribunale.

Il ricorso n° 1312/1999 riguarda l’impugnazione, proposta da Italcementi S.P.A. avverso la delibera del Consiglio Regionale n° 74 del 7 Ottobre 1998 avente ad oggetto l’approvazione del Piano Ambientale dei Colli Euganei.

Italcementi S.P.A. fa presente altresì che davanti alla Prima Sezione del TAR Veneto è pendente il ricorso n° 2675/1994 proposto avverso la delibera di adozione del Piano Ambientale dei Colli Euganei.

Con i ricorsi n° 2675/1994 e 1312/1999 Italcementi S.P.A. censurava l’inclusione del proprio cementificio nel perimetro del Parco Regionale dei Colli Euganei.

Parte ricorrente si oppone all’istanza di riunione proposta da Italcementi S.P.A..

Il collegio rigetta l’istanza di riunione di cui sopra, perché gli atti che sono impugnati con il presente ricorso (n° 227/2011) autorizzano Italcementi S.P.A. all’esecuzione di opere sul presupposto dell’inclusione del cementificio nel perimetro del Parco Regionale dei Colli Euganei.

Ne consegue la carenza d’interesse attuale alla riunione dei ricorsi.

I Comuni di Este e di Baone hanno inoltre impugnato con distinti ricorsi (n° 564/2011 e 565/2011) atti che sono stati impugnati anche con il presente ricorso.

Il Comune di Monselice chiede il differimento della discussione sul presente ricorso, affinchè i tre ricorsi (n° 227/2011, 564/2011, 565/2011) siano trattati congiuntamente.

Parte ricorrente si oppone al differimento.

Il collegio ritiene invece che non sussistano motivi di differimento della trattazione del presente ricorso, perché la decisione dei ricorsi n° 564/2011 e 565/2011 non è pregiudiziale rispetto alla decisione sul ricorso n° 227/2011.

Non vi sono dunque ragioni per derogare alla regola di cui all’art. 8 delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo, secondo cui la fissazione del giorno dell’udienza per la trattazione dei ricorsi è effettuata secondo l’ordine di iscrizione delle istanze di fissazione d’udienza nell’apposito registro.

2. Italcementi S.P.A. ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione, affinchè la Corte di Cassazione dichiari la giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria quanto alla domanda di annullamento della convenzione sottoscritta in data 13 Dicembre 2010 tra Parco Regionale dei Colli Euganei, Comune di Monselice e Italcementi S.P.A. ai sensi dell’art. 19 comma 3 delle N.T.A. del Piano Ambientale dei Colli Euganei.

Il regolamento preventivo di giurisdizione è disciplinato dall’art. 10 del codice del processo amministrativo, che prevede l’applicazione del primo comma dell’art. 367 del cod. di proc. civ..

Il primo comma dell’art. 367 del cod. di proc. civ. stabilisce che il giudice davanti al quale pende la causa sospende il processo, se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata.

Il collegio ritiene che la contestazione della giurisdizione sia manifestamente infondata e conseguentemente decide di non sospendere il processo.

Infatti l’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione fa riferimento alla domanda di annullamento della convenzione sottoscritta in data 13 Dicembre 2010 tra Parco Regionale dei Colli Euganei, Comune di Monselice e Italcementi S.P.A. ai sensi dell’art. 19 comma 3 delle N.T.A. del Piano Ambientale dei Colli Euganei.

In realtà la convenzione di cui sopra non è stata impugnata.

Invece sono state impugnate le deliberazioni del Comitato Esecutivo dell’Ente Parco dei Colli Euganei e del Consiglio Comunale di Monselice che hanno approvato lo schema di convenzione.

Ne consegue la manifesta infondatezza dell’istanza di regolamento di giurisdizione, perché tale istanza è motivata in relazione all’asserita impugnazione di atti che invece non sono stati impugnati.

Il collegio ha comunque cura di precisare che l’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione sarebbe comunque manifestamente infondata anche qualora parte ricorrente avesse specificamente impugnato anche la convenzione sottoscritta in data 13 Dicembre 2010 tra Parco Regionale dei Colli Euganei, Comune di Monselice e Italcementi S.P.A..

Infatti la domanda di annullamento della convenzione di cui sopra rientra nella giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 133 primo comma lettera a) punto 2 del codice del processo amministrativo, trattandosi di accordo integrativo di provvedimento amministrativo.

L’intervento oggetto di convenzione è disciplinato dagli articoli 19 e 36 delle norme di attuazione del piano ambientale del Parco Regionale dei Colli Euganei che prevedono:

– l’incompatibilità con la finalità del parco delle cementerie;

– la possibilità che, con riferimento alla cementeria esistente, gestita da Italcementi SpA in Monselice sia presentato un progetto unitario che coordini gli interventi necessari per migliorare l’inserimento ambientale;

– che tale progetto sia subordinato alla stipula di apposite convenzioni sottoscritte dall’Ente Parco e dai Comuni interessati.

Nella stessa convenzione le parti prevedono espressamente che essa si giustifica in relazione alle norme di attuazione del Piano Ambientale del Parco Regionale dei Colli Euganei.

Tali norme configurano la convenzione come una premessa (tra le altre), affinchè determinati interventi di trasformazione del territorio possano essere compatibili con la tutela del Parco e conseguentemente possano essere rilasciati gli atti di assenso da parte delle Pubbliche Amministrazioni che sono per legge tenute ad esprimersi.

Al contenuto di tale convenzione gli atti autorizzativi dovranno fare necessario riferimento.

Ne consegue che la convenzione di cui sopra si qualifica come accordo integrativo di provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 11 della legge n° 241 del 1990 e dell’art. 133 comma 1 lettera a) punto 2 del codice del processo amministrativo che, per tale fattispecie prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il collegio non può pertanto condividere l’assunto, contenuto nell’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, secondo cui si tratterebbe nel caso di specie di convenzione assolutamente atipica, estranea al contempo tanto alle fattispecie negoziali di cui all’art. 133 del codice del processo amministrativo, quanto alle ipotesi di programmazione negoziata di cui all’art. 2 comma 203 della legge n° 662 del 1996.

Questo Tribunale ha dunque giurisdizione su ogni aspetto della controversia.

3. Italcementi S.P.A. ha fatto specifica richiesta al collegio di esprimersi preliminarmente con ordinanza in ordine alla sussistenza o meno della manifesta infondatezza dell’istanza per regolamento preventivo di giurisdizione o in ordine all’eventuale manifesta inammissibilità dell’istanza stessa.

Il collegio rigetta la richiesta di provvedere con specifica ordinanza, decidendo invece ogni aspetto della controversia con la presente sentenza, anche rilevando la manifesta infondatezza del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione.

Infatti il collegio fa applicazione dell’art. 36 del codice del processo amministrativo, secondo cui il giudice provvede con ordinanza nei soli casi in cui non definisce nemmeno in parte il giudizio.

Nel caso di specie questo Tribunale definisce il giudizio.

4. Il Parco Regionale dei Colli Euganei, il Ministero dei Beni e Attività Culturali, Italcementi S.p.A. eccepiscono in via preliminare il difetto di legittimazione ed interesse in capo ai privati cittadini e in capo ai Comitati ricorrenti.

Il collegio ritiene di dover precisare le norme ed i principi che devono essere applicati per valutare la legittimazione di parte ricorrente.

Il dodicesimo comma dell’art. 146 del D. Lgs. n° 42 del 2004 stabilisce che l’autorizzazione paesaggistica e’ impugnabile, con ricorso al tribunale amministrativo regionale o con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, dalle associazioni portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia di ambiente e danno ambientale, e da qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse.

L’art. 18 della legge n° 349 del 1986 stabilisce che le associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale e quelle presenti in almeno cinque regioni, individuate con decreto del Ministro dell’ambiente possono ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi.

L’art. 9 della legge n° 241 del 1990 stabilisce che qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento.

Il collegio osserva che il riconoscimento delle associazioni di protezione ambientale da parte del Ministero dell’Ambiente non preclude che siano legittimate a proporre ricorso anche associazioni non riconosciute dal Ministero previa verifica, da effettuarsi in sede giurisdizionale caso per caso, della titolarità dell’interesse alla protezione ambientale sulla base degli indici di rappresentatività posseduti in concreto (così Consiglio di Stato VI n° 6554 del 2010).

Una diversa opinione non sarebbe conforme a Costituzione (artt. 24, 103 e 113), se si intendesse attribuire in via esclusiva all’Amministrazione il potere di selezionare i soggetti legittimati ad agire in giudizio, così impedendo l’accesso alla tutela giurisdizionale ad enti esponenziali di posizioni soggettive differenziate e qualificate, definibili quali interessi legittimi.

La legittimazione a ricorrere spetta anche ai meri comitati spontanei che si costituiscono al precipuo scopo di proteggere l’ambiente, la salute e/o la qualità della vita delle popolazioni residenti su un territorio circoscritto. Altrimenti opinando le località e le relative popolazioni, interessate da minacce alla salute pubblica o all’ambiente in un ambito locale circoscritto, non avrebbero autonoma protezione in caso di inerzia delle associazioni ambientaliste riconosciute dal Ministero dell’Ambiente (così Consiglio di Stato VI n° 6554 del 2010).

D’altro canto dalla previsione di cui all’art. 9 della legge n° 241 del 1990 consegue la legittimazione alla proposizione del ricorso da parte non solo di associazioni, ma anche di comitati che abbiano partecipato al procedimento che si sia concluso con provvedimenti che si siano discostati dal contenuto del consenso prestato (così Consiglio di Stato IV n° 2174 del 2009).

Infatti l’orientamento giurisprudenziale che non ammette la legittimazione al ricorso da parte di coloro che siano intervenuti al procedimento si riferisce al caso in cui l’intervento abbia finalità collaborative (ad esempio nel caso di presentazione di osservazioni rispetto all’adozione degli strumenti urbanistici comunali).

Spetta invece la legittimazione a ricorrere quando l’intervento endoprocedimentale sia avvenuto in chiave difensiva degli interessi perseguiti dall’interventore per prevenire eventuali possibili lesioni che potrebbero essere arrecate per effetto dell’adozione dei provvedimenti amministrativi.

Tale quadro normativo è anche coerente con la direttiva europea 27 Giugno 1985 85/337/CEE concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, che riconosce alle associazioni ambientali la legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti che autorizzano progetti che hanno impatto ambientale.

Tale direttiva non consente infatti che il legislatore nazionale possa limitare l’accesso al ricorso giurisdizionale ad associazioni con un numero minimo di componenti, tale da comprimere indebitamente la legittimazione al ricorso e così impedendo di fatto che gli interessi collettivi possano essere azionati in giudizio (così Corte di Giustizia CE II 15 Ottobre 2009).

La verifica positiva in concreto, da parte del collegio, della legittimazione dei comitati ricorrenti, giunge a conclusioni analoghe a quelle cui il collegio era pervenuto rispetto all’analogo ricorso deciso con sentenza n° 360 del 2011 e riguardante la compatibilità ambientale della cementeria di Fumane (Verona).

Il presente ricorso è stato proposto dai comitati “Lasciateci respirare” e “E noi?”, oltre che da cittadini.

Entrambi i comitati hanno partecipato, opponendosi, al procedimento relativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e al procedimento relativo alla valutazione d’impatto ambientale.

Tale circostanza, evidenziata da parte ricorrente, non è stata smentita dalle Parti resistenti e controinteressate.

Il comitato “Lasciateci respirare”, sorto nel 2002, conta circa 300 adesioni, per lo più di residenti nei Comuni di Monselice, Este, Baone, Arquà Petrarca.

L’atto costitutivo, depositato in giudizio, del comitato “Lasciateci Respirare” prevede tra gli scopi:

– promuovere e sostenere tutte le iniziative, attività ed interventi che sono finalizzati al miglioramento di vita e di salute dei cittadini del territorio comunale e provinciale (di Padova) connessi in modo specifico ai problemi di salvaguardia e di tute


– sostenere quanti si propongano sul piano civile, sociale e scientifico di contribuire alla salvaguardia e alla tutela ambientale, sanitaria e sociale.

Tale Comitato ha organizzato incontri e dibattiti sull’impatto delle emissioni dei cementifici nell’ambiente circostante.

Il Comitato “E noi?” è sorto nel Giugno 2010 e conta una settantina di adesioni.

Lo statuto, depositato in giudizio, del comitato “E noi?” prevede tra gli scopi la promozione e la partecipazione dei propri associati alla vita della comunità locale, con particolare riferimento allo studio e alla diffusione di tematiche connesse alla tutela ed al rispetto dell’ambiente, alla salvaguardia della salute pubblica e del territorio nonché alla valorizzazione e conservazione di beni di valore paesaggistico, storico, artistico e architettonico e allo sviluppo socio-economico.

Il collegio ritiene che i comitati di cui sopra abbiano sufficientemente dimostrato il loro radicamento nel territorio, l’attività svolta per la tutela dei valori paesaggistici ed ambientali, le finalità perseguite nel territorio in relazione a tali valori.

Ne consegue che i comitati ricorrenti, anche tenuto conto che hanno partecipato, opponendosi, ai procedimenti che hanno condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati, sono titolari della legittimazione al ricorso.

La contestazione, contenuta nella memoria del Parco Regionale dei Colli Euganei, rispetto alla carenza di potere dei firmatari dei ricorsi a rappresentare in sede giudiziale i due comitati non è motivata e dunque non merita considerazione.

Il ricorso è stato infatti sottoscritto dal Presidente del comitato “Lasciateci respirare” Stefano Rando e dal Presidente del comitato “E noi?” Silvia Mazzetto.

Il collegio osserva inoltre che la legittimazione dei comitati a ricorrere è riferita all’impugnazione dei provvedimenti amministrativi lesivi dei valori ambientali o paesaggistici.

Pertanto tale legittimazione comporta la possibilità di censurare tali provvedimenti anche sotto profili in sé non attinenti alla tutela dei valori paesaggistici od ambientali.

Infatti il risultato preso di mira è comunque la caducazione dei provvedimenti amministrativi lesivi dei valori ambientali o paesaggistici.

Quanto alla legittimazione delle persone fisiche ricorrenti, questa deve essere riconosciuta alle persone fisiche che possono lamentare in concreto un danno per effetto dei provvedimenti impugnati.

Bisogna considerare che il progetto approvato comporta una modificazione del paesaggio circostante in considerazione dei nuovi manufatti di cui è prevista la costruzione.

In particolare è prevista la costruzione di una nuova torre alta circa 90 metri.

Parte ricorrente ha inoltre depositato in giudizio documentazione da cui si desume che le emissioni nell’aria che saranno prodotte dall’impianto interessano il territorio dei Comuni di Monselice, Arquà Petrarca e Baone.

Va inoltre tenuto presente che l’impianto attualmente in funzione è destinato ad essere dismesso, come ammette la stessa Italcementi S.P.A. a pagina 7 della memoria difensiva in data 28 Marzo 2011.

Pertanto non sarebbe possibile in linea teorica sostenere l’assenza di peggioramento della qualità di vita, perché attualmente comunque l’impianto produce emissioni. L’autorizzazione impugnata si riferisce infatti ad un nuovo impianto (se si preferisce usare la terminologia progettuale impianto rinnovato, ma la sostanza di impianto nuovo non cambia) che apre un nuovo ciclo produttivo destinato a durare 28 anni e che sostituisce un impianto in fase di dismissione.

Le emissioni prodotte dal nuovo impianto, al fine della valutazione dell’incidenza sulla qualità della vita, non vanno quindi comparate con le emissioni prodotte dall’impianto obsoleto attualmente in funzione, ma vanno invece comparate con la situazione di assenza di impianto.

Ne consegue che i cittadini, che risiedono nell’area dalla quale saranno visibili i nuovi manufatti o nella quale vengono prodotte le emissioni in atmosfera per effetto degli impianti progettati, hanno interesse a contrastare tale progetto, comportando tali manufatti effetti deteriori nella propria condizione di vita, in relazione alla qualità del paesaggio e/o alla qualità della salubrità dell’aria.

Tale interesse alla qualità delle condizioni di vita, è meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, usando la formula di cui al secondo comma dell’art. 1322 del cod. civ., (per tale riconoscimento Cass. Sez. Un. n° 26973 del 2008).

Tale interesse assume la consistenza di interesse legittimo per effetto delle norme che, disciplinando il potere della Pubblica Amministrazione, impongono che la stessa Pubblica Amministrazione valuti in modo specifico gli effetti che le opere da autorizzare, sotto il profilo paesaggistico od ambientale, determinano nei confronti dei soggetti che vivono stabilmente nella zona nella quale le opere vengono istallate.

In relazione a quanto sopra deve essere ammessa la legittimazione a ricorrere a favore delle persone fisiche che hanno proposto ricorso e che risiedono (come da tavola n° 2 del secondo fascicolo documenti prodotto da parte ricorrente) in prossimità delle opere autorizzate.

Invece deve essere esclusa la legittimazione a ricorrere in capo a quei soggetti che non hanno la residenza in zona, ma hanno semplicemente la proprietà di un fondo agricolo, il domicilio, lo studio.

Così devono essere estromessi dal giudizio i soggetti che, non hanno la residenza nella zona considerata ovverosia Bozza Luciano, Mazzetto Silvia, Lionello Vanna.

Gli altri ricorrenti sono invece legittimati a proporre ricorso, avendo la residenza nella zona considerata.

5. Accertata la legittimazione al ricorso, il collegio osserva che parte ricorrente ha anche interesse al ricorso, aspirando all’annullamento degli atti autorizzativi di opere che incidono in modo pregiudizievole sulle condizioni di vita dei cittadini e sull’interesse alla qualità ambientale e paesaggistica del territorio che costituisce finalità dei comitati ricorrenti.

6.. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile nella parte in cui sono impugnati atti che non hanno natura provvedimentale e atti che non determinano una lesione degli interessi per la cui tutela parte ricorrente agisce in giudizio.

Tali sono:

– il parere della Commissione Provinciale VIA in data 14 Dicembre 2010;

– la relazione istruttoria del gruppo di lavoro della Commissione Provinciale VIA;

– la decisione della Commissione Provinciale VIA in data 13 ottobre 2010 con cui è stato deciso di non disporre la pubblicazione ex art. 26 comma 3 del D. Lgs. n° 152 del 2006 delle integrazioni presentate da Italcementi in data 1 Ottobre 2010;

– il parere favorevole del Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Veneto in data 1 Dicembre 2010 prot. n° 20980;

– il parere dell’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei in data 24 Maggio 2010 prot. n° 5875;

– il parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici in data 1 Dicembre 2010 prot. n° 32258, emesso nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica;

– la deliberazione del Comitato Esecutivo dell’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei n° 250 in data 19 Novembre 2010 e n° 258 in data 25 Novembre 2010, aventi ad oggetto l’approvazione dello schema di convenzione di cui all’art. 19 comma 3 delle N.T.A. d


– la delibera del Consiglio Comunale di Monselice n° 66 in data 29 Novembre 2010, avente ad oggetto l’approvazione dello schema di convenzione di cui all’art. 19 comma 3 delle N.T.A. del Piano Ambientale dei Colli Euganei, relativo alla cementeria Italcem


Il collegio osserva che nemmeno la convenzione di cui all’art. 19 comma 3 delle N.T.A. del Piano Ambientale dei Colli Euganei, che è stata sottoscritta in relazione alla cementeria di parte controinteressata, lede concretamente gli interessi paesaggistici ed ambientali, perché tale convenzione costituisce un semplice presupposto affinchè siano rilasciate l’autorizzazione paesaggistica e l’autorizzazione ambientale.

L’autorizzazione paesaggistica e l’autorizzazione ambientale sono i provvedimenti effettivamente lesivi degli interessi per la cui tutela è stato proposto il ricorso di cui in epigrafe.

Ne consegue che il ricorso è ammissibile nella parte in cui sono impugnate:

– l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei in data 13 Dicembre 2010 prot. n° 13161;

– la delibera della Giunta Provinciale di Padova n° 316 in data 29 Dicembre 2010 avente ad oggetto il giudizio di compatibilità ambientale per il progetto Italcementi S.P.A.

Tale delibera della Giunta Provinciale infatti, con la quale è stato espresso giudizio favorevole di compatibilità ambientale costituisce autorizzazione ambientale, così come prevede il quarto comma dell’art. 26 del D. Lgs. n° 152 del 2006.

7. Il progetto autorizzato prevede la sostituzione delle tre linee di cottura del clinker da 3.300 tpd a via semisecca e dei relativi camini con un’unica linea da 3.000 tpd e nuova torre con processo a via secca con preriscaldatore in sospensione (PRS) a 4 stadi e calcinatore. Gli interventi principali per la conversione tecnologica sono:

– dismissione dell’attuale reparto di essiccazione delle materie prime composto da due essiccatori e relativi fornelli;

– conversione a cemento dei quattro molini attualmente dedicati alla macinazione delle materie prime, dismettendo definitivamente i relativi fornelli di generazione dei gas caldi;

– sostituzione delle attuali linee di cottura, adottando un’unica linea con torre PRS a 4 stadi (alta 89 metri) con precalcinatore e raffreddatore del clinker;

– nuova macinazione ed essiccazione della miscela cruda dotata di un unico molino verticale che sfrutta i cascami di calore della linea di cottura per l’essiccazione delle materie prime;

– nuovo impianto di filtrazione a tessuto per la linea di cottura, il molino crudo ed il raffreddatore del clinker.

In sintesi il progetto comporta:

– la demolizione di una parte delle strutture edilizie attualmente presenti tra cui alcune ciminiere e lo smantellamento dei serbatoi di olio combustibile;

– la costruzione di nuove strutture, tra cui il forno contenuto in una torre del ciclo di preriscaldo, a sezione rettangolare, delle dimensioni di pianta di metri 19 per 24 e 89 metri di altezza dal piano di posa e una serie di tubazioni, relative alla li


Il contesto morfologico immediatamente circostante è pianeggiante, caratterizzato da quote del piano campagna di circa 4-5 metri sul livello del mare, mentre la cementeria si trova ad una quota compresa di 9-10 metri sul livello del mare.

La cementeria si trova altresì nei pressi e in vista dei Colli Euganei ed è inserita nel perimetro del Parco Regionale dei Colli Euganei.

Il Parco Regionale dei Colli Euganei è disciplinato dalla legge regionale n° 58 del 1989, che prevede l’approvazione Piano Ambientale, il cui scopo è di assicurare la necessaria tutela e valorizzazione dell’ambiente e di sostenere lo sviluppo economico sociale.

L’art. 6 della legge regionale 58 del 1989 stabilisce che il piano ambientale ha valenza paesistica e comporta l’automatica variazione degli strumenti urbanistici, generali ed attuativi, in corrispondenza alle prescrizioni ed ai vincoli approvati (di tale norma ha tenuto conto anche TAR Veneto I n° 2858 del 2006).

Da quanto sopra consegue che le norme di tutela del Piano Ambientale del Parco Regionale dei Colli Euganei devono essere tenute presenti e rispettate dalle Pubbliche Amministrazioni chiamate ad esprimersi, quando viene richiesta l’autorizzazione paesaggistica o l’autorizzazione ambientale, trattandosi di norme di tutela che attengono proprio alla valutazione di compatibilità con l’ambiente ed il paesaggio.

Sotto tale profilo non assume pertanto alcuna rilevanza che il P.R.G. del Comune di Monselice abbia inserito l’area in cui sorge l’impianto in Zona Industriale.

Il Piano Ambientale del Parco Regionale dei Colli Euganei (di seguito richiamato semplicemente come Piano Ambientale) è stato pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione del Veneto in data 27 Novembre 1998 e ha preso in specifica considerazione la posizione delle cementerie.

Gli articoli 19 e 36 del Piano Ambientale stabiliscono che:

– le cementerie sono incompatibili con le finalità del Parco (art. 19 primo comma);

– per quanto riguarda la cementeria Italcementi è prevista l’approvazione di un progetto di intervento unitario che coordini gli interventi necessari per migliorare l’inserimento ambientale, mitigandone l’impatto con la ricomposizione paesistica e l’arred


– ai fini dell’approvazione del progetto di intervento unitario di cui sopra l’Ente Parco potrà sollecitare la conclusione di accordi di programma con la Regione, il Ministero dell’Ambiente, i Comuni e gli altri soggetti pubblici competenti, per il coordi


– gli interventi eccedenti la manutenzione e l’adeguamento degli impianti e delle strutture e le ristrutturazioni interne sono subordinati alla stipula di apposite convenzioni, con la partecipazione dell’Ente Parco e dei Comuni interessati, che definiscan


a) le modalità e i tempi di prosecuzione dell’attività, con particolare riguardo per il traffico indotto;

b) le modalità e i tempi delle eventuali dismissioni, nonché delle condizioni di riuso dei sedimi e dei fabbricati, da verificare nell’ambito degli strumenti urbanistici locali, secondo le indicazioni del Piano Ambientale;

c) i programmi di investimento, di riassorbimento occupazionale e di eventuale rilocalizzazione in aree esterne (art. 19 terzo comma secondo periodo).

Il collegio osserva che il progetto autorizzato si pone in contrasto con le sopra richiamate norme di tutela del Piano Ambientale.

Va infatti tenuto presente che l’impianto attualmente in funzione è destinato ad essere dismesso, come ammette la stessa Italcementi S.P.A. a pagina 7 della memoria difensiva in data 28 Marzo 2011.

L’autorizzazione impugnata si riferisce invece ad un nuovo impianto (se si preferisce usare la terminologia progettuale impianto rinnovato, ma la sostanza di impianto nuovo non cambia) che apre un nuovo ciclo produttivo destinato a durare 28 anni e che sostituisce un impianto in fase di dismissione.

Risulta dunque violato l’art. 19 primo comma lettera c) del Piano Ambientale che prevede espressamente che tale tipologia di impianto è incompatibile con le finalità del Parco.

Non è inoltre possibile sostenere che il progetto sia conforme al terzo comma dell’art. 19 del Piano Ambientale, che prevede la possibilità di eseguire interventi eccedenti la manutenzione e l’adeguamento degli impianti, previa stipula di convenzione tra Parco, Comune di Monselice, Italcementi S.P.A..

Infatti tali interventi devono avere ad oggetto la riconversione o la rilocalizzazione dell’attività, come prevede specificamente lo stesso terzo comma dell’art. 19 del Piano Ambientale.

Tali norme sono coerenti con le esigenze di tutela ambientale ed in particolare con la norma base del Piano Ambientale che prevede l’incompatibilità delle cementerie con le finalità del Parco.

In tale quadro le azioni che possono essere svolte dagli enti pubblici sono le azioni di sostegno, anche con agevolazioni al privato, a patto che vi sia il perseguimento degli obiettivi di riconversione o rilocalizzazione dell’attività.

Nel caso di specie tali obiettivi sono assenti, posto che al privato viene consentita la realizzazione di impianti nuovi e l’inizio di un nuovo ciclo produttivo.

Per tali medesime ragioni non può nemmeno sostenersi che il progetto possa qualificarsi come intervento di adeguamento degli impianti che il terzo comma dell’art. 19 e l’art. 36 del Piano astrattamente ammetterebbero, sulla base di un accordo “con la Regione, il Ministero dell’Ambiente e gli altri soggetti pubblici competenti” e “previa approvazione di progetti di intervento unitario”, al fine di “migliorare l’inserimento ambientale, mitigandone l’impatto con la ricomposizione paesistica e l’arredo vegetale e per conseguire gli obiettivi di adeguamento o riconversione fisica e/o funzionale decisi a livello regionale”.

Infatti un progetto unitario d’intervento difetta nel caso di specie e le ragioni di tale difetto sono ipotizzabili: la previsione di un nuovo ciclo produttivo di durata di 28 anni, l’innalzamento di una nuova torre alta 89 metri, la costruzione di tubazioni, relative alla linea di macinazione, di 70 metri di altezza media dal piano di posa non contengono, ma aggravano l’impatto ambientale e paesaggistico.

Non sarebbe poi possibile sostenere che la cementeria potrebbe continuare a svolgere l’attività sulla base del secondo comma dell’art. 19 del Piano, secondo cui potrebbe trattarsi di impianti ammessi ad operare “esclusivamente per ragioni di pubblica utilità non altrimenti soddisfacibili”.

Infatti la definizione di azione svolta per ragioni di pubblica utilità non altrimenti soddisfacibili non può applicarsi alla cementeria, perché non ci sono ragioni di pubblica utilità che impongono l’allocazione di una cementeria all’interno, anziché all’esterno, del perimetro del Parco.

Tale disciplina del Piano Ambientale è conforme alla legge statale n° 394 del 1991”Legge quadro sulle aree protette” e alle leggi regionali n° 40 del 1984 “Nuove norme per l’istituzione di parchi e riserve naturali regionali” e n° 38 del 1989 “Norme per l’istituzione del Parco Regionale dei Colli Euganei”.

Tale quadro normativo è d’altro canto coerente con l’art. 9 della Costituzione, secondo cui la Repubblica tutela il paesaggio.

Italcementi S.P.A. non può nemmeno invocare la circostanza che la propria cementeria è stata costruita prima dell’istituzione del Parco Regionale dei Colli Euganei.

Infatti il problema non è la chiusura di un impianto esistente, ma l’autorizzazione di un complesso di nuovi impianti.

Come sopra precisato, l’impianto attualmente in esercizio è in fase di dismissione ed il progetto presentato prevede invece la costruzione di nuovi impianti e l’avvio di un nuovo ciclo produttivo.

Inoltre la situazione delle cementerie esistenti è specificamente presa in considerazione dal Piano Ambientale, che prevede al riguardo la possibilità che nell’ambito di accordi con gli enti pubblici competenti, siano prese iniziative per favorire la riconversione o la delocalizzazione dell’attività.

In conclusione il progetto non poteva ottenere l’autorizzazione paesaggistica rilasciata invece dal Presidente del Parco Regionale dei Colli Euganei in data 13 Dicembre 2010.

L’autorizzazione paesaggistica è illegittima, perché il progetto è in contrasto con le norme del Piano Ambientale.

La delibera della Giunta Provinciale n° 316 del 29 Dicembre 2010, con cui è stato espresso giudizio di compatibilità ambientale favorevole, è illegittima perché è stata adottata sulla base di un’autorizzazione paesaggistica illegittima, specificamente richiamata nella motivazione della delibera provinciale di cui sopra.

Infatti la valutazione d’impatto ambientale deve avere riguardo anche ai valori paesaggistici presenti nel territorio nel cui ambito viene prodotto l’impatto ambientale, così come prevede il primo comma lettera c) dell’art. 5 del D. Lgs. n° 152 del 2006.

Pertanto l’illegittimità della presupposta autorizzazione paesaggistica determina l’illegittimità della valutazione d’impatto ambientale con la quale l’autorizzazione paesaggistica è stata considerata, erroneamente, valida.

Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.

Il ricorso è dunque in parte inammissibile ed in parte fondato.

In accoglimento parziale del ricorso devono essere annullate l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Presidente dell’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei e la delibera della Giunta Provinciale n° 316 del 29 Dicembre 2010, con cui è stato espresso giudizio di compatibilità ambientale favorevole.

La complessità del procedimento e l’esito del giudizio consentono la compensazione delle spese, tranne che nei rapporti tra parte ricorrente ed il Parco Regionale dei Colli Euganei.

Il Parco Regionale dei Colli Euganei deve essere condannato alle spese, in relazione alla circostanza che il Presidente dell’Ente Parco, rilasciando illegittimamente l’autorizzazione paesaggistica impugnata, ha disatteso le norme di tutela ambientale e paesaggistica specificamente previste nel Piano Ambientale del Parco.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

1) rigetta l’istanza di riunione o di differimento per trattazione congiunta con i seguenti ricorsi pendenti davanti al TAR del Veneto: n° 2675/1994, n° 1312/1999, n° 564/2011, n° 565/2011;

2) dichiara la manifesta infondatezza della contestazione della giurisdizione proposta con istanza di regolamento preventivo di giurisdizione;

3) estromette dal giudizio Bozza Luciano, Mazzetto Silvia, Lionello Vanna.

4) lo dichiara inammissibile per carenza d’interesse nella parte in cui sono impugnati:

– il parere della Commissione Provinciale VIA in data 14 Dicembre 2010;

– la relazione istruttoria del gruppo di lavoro della Commissione Provinciale VIA;

– la decisione della Commissione Provinciale VIA in data 13 ottobre 2010 con cui è stato deciso di non disporre la pubblicazione ex art. 26 comma 3 del D. Lgs. n° 152 del 2006 delle integrazioni presentate da Italcementi in data 1 Ottobre 2010;

– il parere favorevole del Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Veneto in data 1 Dicembre 2010 prot. n° 20980;

– il parere dell’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei in data 24 Maggio 2010 prot. n° 5875;

– il parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici in data 1 Dicembre 2010 prot. n° 32258, emesso nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica;

– la deliberazione del Comitato Esecutivo dell’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei n° 250 in data 19 Novembre 2010 e n° 258 in data 25 Novembre 2010, aventi ad oggetto l’approvazione dello schema di convenzione di cui all’art. 19 comma 3 delle N.T.A. d


– la delibera del Consiglio Comunale di Monselice n° 66 in data 29 Novembre 2010, avente ad oggetto l’approvazione dello schema di convenzione di cui all’art. 19 comma 3 delle N.T.A. del Piano Ambientale dei Colli Euganei, relativo alla cementeria Italcem


5) per il resto lo accoglie e, per l’effetto, annulla:

– l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei in data 13 Dicembre 2010 prot. n° 13161;

– la delibera della Giunta Provinciale di Padova n° 316 in data 29 Dicembre 2010 avente ad oggetto il giudizio di compatibilità ambientale per il progetto Italcementi S.P.A.

Condanna il Parco Regionale dei Colli Euganei al pagamento, a favore dei ricorrenti, della somma complessiva di Euro 4.000/00 (quattromila/00) oltre accessori di legge, compensando invece le spese tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Elvio Antonelli, Consigliere

Marco Morgantini, Primo Referendario, Estensore

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 9/5/2011 n.803 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla la formazione di una commissione giudicatrice in una procedura di valutazione comparativa presso la facolta’ di medicina e chirurgia (annullata per omessa applicazione ai settori per i quali non via sia un numero sufficiente di professori ordinari), se la tesi dell’amministrazione appellata porterebbe all’impossibilità di indire concorsi per taluni settori scientifico-disciplinari, con dubbi di conformità all’articolo 97 della Costituzione. (G.S.)

N. 01978/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02790/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2790 del 2011, proposto da:

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Universita’ degli Studi di Catanzaro Magna Grecia;

contro

Paola Valentino, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Racco, con domicilio eletto presso Mario Racco in Roma, via Ugo De Carolis 101;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 39079/2010, resa tra le parti, concernente FORMAZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE NELLA PROCEDURA DI VALUTAZIONE COMPARATIVA PRESSO LA FACOLTA’ DI MEDICINA E CHIRUGIA UNIVERSITA’ “MAGNA GRECIA” DI CATANZARO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Paola Valentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 il Cons. Antonio Malaschini e udito per le parti gli avvocati Racco;

Ritenuto quanto meno dubbio l’interesse delle parti appellanti alla sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, essendo stato dato impulso al procedimento per la formazione per la formazione delle commissioni giudicatrici per il settore scientifico-disciplinare in questione sulla base della sopravvenuta legge 30 dicembre 2010, n. 240;

rilevato che la procedura in corso prevede la conclusioni delle oprazioni di sorteggio entro il 26 maggio 2011;

ritenuta non condivisibile l’interpretazione dell’art. 1, quarto comma, del decreto legge 10 novembre 2008, n.180, convertito, con modificazioni, nella legge 9 gennaio 2009, n. 1, proposta dagli appellanti, in quanto porterebbe all’impossibilità di indire concorsi per taluni settori scientifico-disciplinari, disciplina manifestamente illogia, per la quale si porrebbe dubbio di conformità all’articolo 97 della costituzione;

ritenuto di conseguenza, di dover respingere l’istanza cautelare;

ritenuto che le spese della presente fase cautelare debbano essere poste a carico delle parti appellanti, in solido;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2790/2011).

Pone le spese della presente fase cautelare, quantificate in 1500/00 ( millecinquecento/00 ) euro a carico delle parti appellanti, in solido.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Malaschini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 9/5/2011 n.1978 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare che comunica l’esclusione da gara per l’affidamento del servizio di cassa di un Ateneo, se l’offerta della ricorrente appare prima facie incompleta e difforme da quanto richiesto nel bando di gara (per quanto attiene ai tassi passivi sui mutui); inoltre, appare inopportuno che possa trovare soddisfazione, quantomeno in fase cautelare, l’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara. (G.S.)

N. 01972/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02753/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2753 del 2011, proposto da:

Unicredit S.p.A., in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Brizzolari e Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, n.44;

contro

Universita’ degli Studi di Bari “Aldo Moro”, in persona del Rettore pro-tempore e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Carbonara e Marcella Loizzi, con domicilio eletto presso Alfredo Fava in Roma, Piazzale Aldo Moro, n.5;

nei confronti di

Banca Carime Spa, in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Costantino, con domicilio eletto presso l’avv.Giorgio Costantino in Roma, via Cassiodoro n.1/A;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00253/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI CASSA DELL’ATENEO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Bari “Aldo Moro” e di Banca Carime Spa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Zanetti, Carbonara, Pezzuto per delega dell’avvocato Costantino e Prudente per Loizzi;

Considerato che appaiono condivisibili, sia pur nell’ambito della semiplena cognitio propria di questa fase cautelare, i rilievi del giudice di primo grado sia in ordine alle ragioni che hanno determinato la esclusione della offerta della odierna appellante sia riguardo alla (in)opportunità che possa trovare soddisfazione, quantomeno in fase cautelare, l’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara;

Considerato, quanto alle spese di lite della presente fase cautelare, che le stesse possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello cautelare, come in epigrafe proposto, respinge l’appello (ricorso numero: 2753/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 9/5/2011 n.1972 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso l’esclusione da gara servizio di revisione, risanamento, ripristino funzionalità e decoro degli arredi e delle superfici interne e della cassa esterna della flotta di vetture ferroviarie; cio’ perche’, agli effetti del possesso dei requisiti di ammissione, il dato quantitativo ed economico dei servizi e forniture resi nel triennio resta condizionato al favorevole asseveramento delle prestazioni rese da parte degli enti committenti; inoltre, l’atto di esclusione dà rilievo, come consentito dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, alla connotazione fraudolenta di pregresse prestazioni rese dalla società istante, quale causa ostativa all’assunzione della qualità di contraente; infine, l’interesse della stazione appaltante al regolare svolgimento della gara e’ prevalente su quello di carattere pretensivo del soggetto escluso ad ottenere l’ammissione. (G.S.)

N. 01968/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02851/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2851 del 2011, proposto da Mavis s.r.l. S.r.l. con socio unico, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Di Martino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via dell’Orso, 74;

contro

Trenitalia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Aristide Police, Carlo Felice Giampaolino, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 00927/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI REVISIONE, RISANAMENTO, RIPRISTINO FUNZIONALITA’ E DECORO DEGLI ARREDI E DELLE SUPERFICI INTERNE E DELLA CASSA ESTERNA DELLA FLOTTA DI VETTURE IN ASSET DELLA LINEA SERVIZI DI BASE DI DIVISIONE PASSEGGERI N/I

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 il Cons. Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, per delega dell’avvocato Di Martino, e l’avvocato Police;

ritenuto:

– che, a seguito di una prima delibazione, il ricorso non appare assistito dal fumus boni iuris, ove si consideri che, agli effetti del possesso dei requisiti di ammissione, il dato quantitativo ed economico dei servizi e forniture resi nel triennio resta
– che l’atto di esclusione dà rilievo, come consentito dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, alla connotazione fraudolenta di pregresse prestazioni rese dalla società istante, quale causa ostativa all’assunzione della qualità di contraente;

– che l’interesse della stazione appaltante al regolare svolgimento della gara si configura prevalente su quello di carattere pretensivo dell’odierno appellante ad ottenere l’ammissione;

– che le spese relative alla presente fase di giudizio cautelare seguono la soccombenza e si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore della soc. Trenitalia;

P.Q.M.

Respinge l’appello cautelare (Ricorso numero: 2851/2011).

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese relative alla presente fase cautelare liquidate, come in motivazione, in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 9/5/2011 n.1968 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Dongiovanni
Federfarma Lazio (Avv. M.Ribaldone) c/ Comune di Gallicano nel Lazio (Avv. D. Vaiano)

sull’inammissibilità del ricorso proposto dalle associazioni di categoria per la violazione dell’obbligo di pubblicità nell’apertura delle buste di una gara tra professionisti

1. Processo amministrativo – Associazioni di categoria – Legittimazione attiva – Limiti – Singoli iscritti – Conflitto di interessi – Ricorso – Inammissibilità.

2. Processo amministrativo – Gara – Professionisti – partecipazione – Apertura delle buste – Pubblicità sedute – Violazione – Ricorso – Associazione di categoria – Inammissibilità – Ragioni.

1. Nel processo amministrativo, la legittimazione attiva delle associazioni di categoria presuppone che gli interessi fatti valere in giudizio siano riferibili all’interesse collettivo tutelato in via unitaria dalle stesse associazioni, con esclusione delle ipotesi in cui gli interessi azionati risultino, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad altri iscritti.

2. Nel processo amministrativo, le associazioni di categoria non possono ricorrere lamentando la violazione dell’obbligo di pubblicità della apertura delle buste in una gara cui abbiano partecipato professionisti. Infatti, tale aspetto non ricade nell’ambito della tutela che le associazioni di categoria possono esercitare nei confronti degli iscritti, atteso che le disposizioni sulla pubblicità nelle gare sono poste a tutela della par condicio degli effettivi partecipanti in quanto singoli soggetti interessati al corretto svolgimento della procedura e non in quanto professionisti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12201 del 2010, proposto da:

Federfarma Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Ribaldone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Viola in Roma, vicolo Orbitelli, 31;

Comune di Gallicano nel Lazio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Diego Vaiano, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

– del bando di gara per la selezione di un socio privato di minoranza della società a responsabilità mista pubblico – privato per la gestione del servizio di farmacia comunale di Gallicano nel Lazio (rep. n. 441 del 26 novembre 2010);

– di ogni altro atto connesso ed, in particolare, della delibera consiliare n. 9 del 4 marzo 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallicano nel Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi l’avv. Ribaldone per la ricorrente e l’avv. Vaiano per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Gallicano nel Lazio, dopo aver esercitato con deliberazione di Giunta n. 73 del 3 luglio 2009 il diritto di prelazione per l’assunzione della titolarità della sede farmaceutica di Acquatraversa, con delibera consiliare n. 9 del 4 marzo 2010, ha deciso di affidare la gestione della predetta farmacia comunale ad una costituenda società a prevalente capitale pubblico, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. b) del D.lgs 18 agosto 2000, n. 267.

In ragione di ciò, il Comune resistente, in data 26 novembre 2010, ha indetto una gara per la scelta del socio privato di minoranza a cui affidare il 49% del capitale sociale della costituenda società a responsabilità limitata, denominata “farmacia comunale Acquatraversa”.

Avverso tale gara, e tutti gli atti ad essa connessi, ha proposto impugnativa Federfarma Lazio chiedendone l’annullamento per il seguente articolato motivo:

– violazione dell’art. 9 della legge n. 475 del 2 aprile 1968; dell’art. 23 bis del D.L. n. 112 del 25 giugno 2008 convertito in legge n. 133 del 6 agosto 2008; dell’art. 113, comma 2, del D.lgs n. 267 del 2000; dell’art. 12 del DPR n. 168 del settembre 2
La scelta dell’amministrazione comunale di affidare la gestione della farmacia comunale ad una costituenda società a prevalente capitale pubblico, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. b) del D.lgs n. 267 del 2000, è illegittima in quanto, come previsto ora dall’art. 23 bis del D.L. n. 112 del 2008 (convertito in legge n. 113 del 2008 e poi modificato con legge n. 166 del 2009) e dal D.P.R. n. 168 del 2010, tale materia continua ad essere disciplinata dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968.

In particolare, con riferimento all’ipotesi della società mista, l’art. 9, comma 1, lett. d) della citata legge n. 475 del 1968, prevede che tale società può essere costituita tra il comune ed i farmacisti che, al momento della sua costituzione, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità e, pertanto, la scelta dell’apertura ad altri professionisti non localizzati nel territorio comunale di riferimento è illegittima.

La decisione assunta con il provvedimento impugnato è, altresì, illegittima per sviamento di potere anche perché il Comune non può, da un lato, esercitare la prelazione per gestire “in proprio” la farmacia e poi affidare, di fatto, la stessa gestione ad un soggetto privato, sebbene attraverso il veicolo della società mista.

Il bando di gara del novembre 2010, poi, è stato pubblicato in violazione delle disposizioni dettate in materia dal D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo sufficiente la sola pubblicazione presso l’albo pretorio del Comune resistente.

Si è costituito in giudizio il Comune di Gallicano nel Lazio eccependo, dapprima, l’irricevibilità del ricorso per impugnazione tardiva della delibera n. 9 del 4 marzo 2010 e l’inammissibilità per difetto di legittimazione di Federfarma e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito.

Alla pubblica udienza del 20 aprile 2011, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va anzitutto precisato che la ricorrente affida la propria impugnativa a tre censure:

– con la prima, invoca l’applicazione dell’art. 9, comma 1, lett. d) della legge n. 475 del 1968 nella parte in cui prevede che la società mista può essere costituita tra il comune ed i farmacisti che prestano servizio presso farmacie di cui il comune abb
– con la seconda, lamenta il fatto che lo strumento della società mista (che, di fatto, affiderebbe la gestione della farmacia comunale ad un soggetto privato) renderebbe vana la decisione di gestire “in proprio” la farmacia per la quale il Comune ha scel
– con la terza, contesta le modalità di pubblicazione della gara con cui il Comune ha avviato la selezione per la scelta del socio privato di minoranza.

Si evidenzia, poi, che la gara è stata aggiudicata alla società Apoteca s.r.l. (con sede in Latina), unica partecipante alla selezione di che trattasi.

2. Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso che l’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva di Federfarma Lazio sia fondata.

2.1 È noto, invero, che le associazioni di categoria sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto, solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa, oppure si tratti di perseguire comunque dei vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria stessa.

L’unico limite a tale principio è stato tuttavia individuato nel divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizione disomogenee, derivando da ciò che l’interesse collettivo deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati o di gruppi di associati, atteso che un’associazione di categoria è legittimata a proporre ricorso soltanto a tutela della totalità dei suoi iscritti, non anche per la salvaguardia di posizioni proprie di una parte sola degli stessi, atteso che se si riconoscesse ad essa la legittimazione ad agire anche in questi ultimi casi si avrebbe una vera e propria sostituzione processuale, che i principi generali ammettono solo nei casi in cui la legge espressamente la preveda (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2010 , n. 7074).

È stato, altresì, precisato che la legittimazione processuale delle associazioni di categoria presuppone che gli interessi fatti valere in giudizio siano riferibili all’interesse collettivo tutelato in via unitaria dalle stesse associazioni, con esclusione delle ipotesi in cui gli interessi azionati risultino, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad altri iscritti (Cons. St., sez. V, 12 luglio 2010 , n. 4480).

2.2 Applicando alla fattispecie in esame i suesposti principi, il Collegio è dell’avviso che la ricorrente, la quale rappresenta tutte le associazioni di professionisti titolari di farmacia nella Regione Lazio, non sia legittimata a proporre l’azione di cui è causa in quanto, in disparte il fatto che alla gara ha partecipato un farmacista residente nell’ambito del territorio regionale (la società Apoteca s.r.l. con sede in Latina), la Federazione ricorrente, con la prima censura, pone l’accento sulla corretta applicazione dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968 che privilegia quella parte di categoria (di farmacisti) che hanno interesse a mantenere la gestione delle farmacie comunali in capo a quei professionisti (farmacisti) che già hanno un rapporto di dipendenza con il Comune di riferimento, titolare di farmacia.

Ciò significa che, nei casi della specie (ove cioè il Comune decida di gestire la farmacia comunale attraverso la società mista, ovvero l’unico veicolo societario previsto dall’art. 9 della legge n. 475 del 1068 che apre ai privati farmacisti), ai professionisti residenti nella Regione che non siano a quel momento dipendenti del Comune titolare della farmacia è inibita la possibilità di aspirare a gestire, anche attraverso lo strumento della società mista a prevalente capitale pubblico, la sede farmaceutica pubblica.

Da ciò emerge, oltre al contrasto tra interessi di singoli appartenenti alla categoria, che l’iniziativa giurisdizionale di Federfarma Lazio non si pone a tutela degli interessi economici della categoria (come recita l’art. 4 dello Statuto), bensì risulta avviata a tutela del diritto oggettivo (ovvero nell’interesse della legge), che, tuttavia, non è in grado di qualificare e differenziare l’interesse azionato dalla ricorrente, in punto di legittimazione.

Ed invero, non può non osservarsi come l’eventuale accoglimento dell’impugnativa avrebbe l’effetto di annullare l’aggiudicazione della gara per la scelta del socio privato di minoranza in favore della società Apoteca, pur residente nella Regione Lazio, in modo tale da mettere il Comune resistente nelle condizioni (nel caso in cui insista nella scelta di costituire una società mista) di indire una nuova gara riservata ai soli farmacisti che abbiano prestato servizio presso farmacie di cui è titolare il comune, limitando così la platea dei potenziali affidatari ovvero (anche) di coloro che sono iscritti a Federfarma Lazio.

2.3 Un altro elemento convince dell’assenza di legittimazione in capo alla ricorrente.

Con la seconda censura, invero, viene dedotto lo sviamento di potere in quanto il Comune, utilizzando lo strumento della società mista (con cui, di fatto, si affiderebbe la gestione della farmacia comunale ad un soggetto privato), avrebbe reso vana la scelta di gestire “in proprio” la farmacia.

La predetta censura risulta alquanto contraddittoria in quanto, da un lato, la ricorrente lamenta che l’utilizzo dello strumento della società mista svuoterebbe la possibilità di gestire in proprio la farmacia da parte del Comune resistente, mentre, dall’altro, con la prima censura, ne vuole limitare l’apertura al mercato attraverso l’applicazione del citato art. 9 della legge n. 475 del 1968.

In questo caso, la ricorrente non avanza pretese a tutela della categoria bensì in contrasto con essa posto che la ricorrente sottopone a critica la scelta di utilizzare lo strumento della società mista che, tuttavia, consente che la gestione operativa dell’attività di che trattasi sia comunque affidata ad un privato.

In altra parole, mentre, da un lato, la ricorrente ritiene più utile che il Comune non gestisca in proprio la farmacia comunale (nel tentativo, più consono alle prerogative della ricorrente, di riservarne la gestione all’intera categoria dei farmacisti, anche a quelli non residenti nel territorio comunale di riferimento), dall’altro, con la prima censura, la Federazione istante vuole difendere la disciplina dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968 che, come detto in precedenza, esclude dalla partecipazione alle gare per la costituzione della società mista i farmacisti non dipendenti del Comune titolare della farmacia, contraddicendo la prospettazione di cui alla seconda doglianza che, invece, risulta proposta a tutela dell’intera categoria.

Tale contraddittorietà di prospettazione conduce, quindi, a ritenere esistente un ulteriore profilo di inammissibilità del gravame.

2.4 Allo stesso modo inammissibile è l’ulteriore censura con cui la ricorrente contesta le modalità di pubblicazione della gara.

Al riguardo, valgono le medesime considerazioni svolte nel punto precedente in ordine alla contraddittorietà della prospettazione in quanto, anche in questo caso, la ricorrente invoca la massima pubblicità della gara, in favore dell’intera categoria, mentre dall’altra difende le limitazioni soggettive alla partecipazione alle gare di che trattasi contenute nel citato art. 9 della legge n. 475 del 1968.

Va, altresì, osservato, con riferimento alla censura in esame, che la giurisprudenza amministrativa, in una fattispecie assimilabile (pubblicità delle operazioni di gara), ha avuto modo di affermare che la violazione dell’obbligo di pubblicità della apertura delle buste in una gara cui abbiano partecipato professionisti non ricade nell’ambito della tutela che le Associazioni di categoria possono esercitare nei confronti degli iscritti, atteso che trattasi di disposizioni poste a tutela della par condicio degli effettivi partecipanti, e non a tutela della loro professione, o degli iscritti alle Associazioni medesime (estranee come tali alla gara) in tale qualità, ma nella diversa qualità di singoli soggetti interessati al corretto svolgimento della gara (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2010 , n. 8006).

Il Collegio ritiene che le affermazioni contenute nella pronuncia citata valgano anche con riferimento alla doglianza in esame, tale da determinarne l’inammissibilità.

3. A tutto quanto sopra esposto, deve altresì aggiungersi che le prime due censure si rivolgono, in via principale, avverso la scelta di procedere alla costituzione di una società mista per la gestione della farmacia comunale “Acquatraversa” contenuta nella delibera consiliare n. 9 del 4 marzo 2010 la quale, essendo stata pubblicata all’albo pretorio fino al 15 maggio 2010 ai sensi dell’art. 124 del D.lgs n. 267 del 2000, avrebbe dovuto essere impugnata entro il termine decadenziale di 60 gg. previsto dall’allora vigente art. 21 della legge n. 1034 del 1971.

La mancata impugnazione nei suddetti termini è causa, altresì, di irricevibilità, in questa parte, dell’impugnativa (non potendo ritenersi che la lesione, per la categoria dei farmacisti, sia divenuta attuale con la pubblicazione del bando di selezione del socio privato di minoranza della società mista), superata tuttavia dalla declaratoria di inammissibilità dell’intero gravame.

4. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e le spese di giudizio seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Gallicano nel Lazio delle spese di giudizio che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 9/5/2011 n.3992 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Politi
De Vizia Transfer S.p.A e CNIM S.A. (Avv. X. Santiapichi) c / Pres. Cons. Min. e Sottosegr. di Stato per l’emergenza rifiuti (Avv. Stato) A2A S.p.A. (Avv.ti V. Salvadori, E. Romanelli)

sulla legittimazione ad accedere ai documenti amministrativi relativi alle procedure di affidamento di appalti pubblici

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Mancata partecipazione – Accesso ai documenti amministrativi – Legittimazione – Esclusione.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Accesso ai documenti amministrativi – Legittimazione – Posizione differenziata – Necessità – Ragioni.

1. La legittimazione e l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi si acquisiscono, in tema di procedure concorsuali, esclusivamente per effetto ed in conseguenza della partecipazione alla gara; nessuna posizione legittimante, né interesse giuridicamente tutelabile può quindi essere, altrimenti, riconosciuto in capo ad un soggetto il quale manifesti un intento conoscitivo riguardante vicende inter alios acta.

2. La disposizione di cui all’art. 22, comma 1, della legge 241/1990, pur riconoscendo il diritto d’accesso a “chiunque vi abbia interesse”, non ha introdotto alcun tipo di azione popolare, ricollegando siffatto interesse all’esigenza di tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”. Di conseguenza l’accesso agli atti delle procedure concorsuali e di gara è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente si rivolgono e che se ne possano avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale non può identificarsi con il generico e indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa. La configurazione della legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa transita attraverso l’individuabilità di una posizione differenziata, che si identifichi nella dimostrata (o dimostrabile) titolarità non (necessariamente) di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, ma (anche soltanto) di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale

N. 03961/2011 REG.PROV.COLL.

N. 11853/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 11853 del 2008, proposto da

De Vizia Transfer S.p.A., in persona del legale rappresentante e da CNIM S.A., in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese dall’avv. Xavier Santiapichi, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate, in Roma, via Bertoloni n. 44/46

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

– il Sottosegretariato di Stato per l’emergenza rifiuti, in persona del legale rappresentante;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

A2A S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Salvadori ed Emanuela Romanelli, presso il cui studio, in Roma, viale Giulio Cesare n. 14, è elettivamente domiciliata;

della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri prot. Sottosegretariato/STS prot. n. 0019777 del 3 novembre 2008, con la quale veniva negato l’accesso ai documenti della procedura di affidamento del servizio di gestione del termovalorizzatore di Acerra e dell’impianto di selezione e trattamento dei rifiuti di Caivano

nonché per l’annullamento

– degli atti tutti inerenti la procedura di affidamento diretto dell’appalto per il completamento e la gestione del termovalorizzatore di Acerra e dell’impianto di selezione e trattamento dei rifiuti di Caivano;

– degli eventuali non cogniti bando di gara e/o lettera di invito, capitolato tecnico, atti di nomina della Commissione, verbali di gara ed aggiudicazione dell’appalto, ovvero della concessione per il completamento e la gestione del termovalorizzatore di
– dell’eventuale conseguente contratto e dei conseguenti contratti di affidamento nel frattempo sottoscritti;

– di ogni alto atto precedente o successivo, connesso e/o conseguente agli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Soc A2a Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A fronte dell’acquisita notizia in ordine all’aggiudicazione della gestione del termovalorizzatore di Acerra, la ricorrente De Vizia Transfer inoltrava alla Presidenza del Consiglio dei Ministri un’istanza di accesso ai documenti amministrativi inerenti la procedura di gara preordinata all’affidamento di che trattasi.

Tale richiesta veniva respinta, con atto del 3 novembre 2008, in ragione della valutata insussistenza di profili di interesse concreto, diretto ed attuale, corrispondente a situazioni giuridicamente rilevanti e collegate ai documenti richiesti.

Il diniego di accesso viene censurato sotto i seguenti profili:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seguenti e 23 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 97, 113 e 117 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del decreto legge 23 maggio 2008, convertito in legge 14 luglio 2008 n. 123. Violazione e falsa applicazone degli artt. 6 della Direttiva 2004/18/CE e 35 della Direttiva 2004/17/CE (come recepiti dall’art. 13 del codice sui contratti pubblici). Questione di legittimità costituzionale.

Nel premettere di non aver preso parte alla procedura per l’affidamento dei lavori di completamento e della gestione del termovalorizzatore di Acerra, assume parte ricorrente di essere nondimeno destinataria di un interesse giuridicamente tutelato ai fini dell’accesso agli atti della gara preordinata all’aggiudicazione dell’opera di che trattasi.

Né rivelerebbe, a tal fine, rilievo ostativo la previsione di cui all’art. 18 del decreto legge 23 maggio 2008, nella parte in cui consente di derogare alle disposizioni introdotte dalla legge 241/1990; in caso di difforme interpretazione della disposizione sopra citata, denunziandosene l’illegittimità costituzionale per contrasto con i parametri di cui agli artt., 3, 97, 113 e 117.

2) Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione dei principi in materia di distinzione fra attività di indirizzo politico ed attività gestionale-amministrativa. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del decreto legge 90/2008. Questione di legittimità costituzionale.

Ad avviso della parte ricorrente, rileverebbe poi l’incompetenza, ai fini dell’adozione del gravato diniego di accesso, dell’Autorità emanante (Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri), in quanto organo di indirizzo politico sfornito di attribuzioni di carattere amministrativo-gestionale.

Il decreto legge 90/2008, nell’attribuire al Capo del Dipartimento della Protezione Civile le funzioni di Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri per l’emergenza rifiuti in Campania, avrebbe operato una commistione fra attribuzioni di carattere amministrativo e competenze di indirizzo politico, derogando al vigente assetto delineato dal D.Lgs. 165/2001 e dalla legge 400/1988.

La disposizione di cui all’art. 2 del citato decreto 90/2008 si rivelerebbe, per l’effetto, in contrasto con le previsioni di cui agli artt. 95, 97 e 117 della Costituzione: sollecitandosi, conseguentemente, la rimessione della relativa questione al vaglio della Corte Costituzionale.

3) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 18 del decreto legge 23 maggio 2008 n. 90, come convertito in legge 14 luglio 2008 n. 123, in funzione dei principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”. Questione di compatibilità comunitaria.

La consentita derogabilità – di cui all’art. 18 del decreto legge 90/2008 – alle disposizioni di cui all’epigrafato D.Lgs. 163/2006 verrebbe a collidere, secondo la prospettazione di parte ricorrente, con i principi di rango comunitario di cui alle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ed agli artt. 2, 14, 39 e 22, 49 e seguenti, 87 e seguenti, 94 e seguenti del Trattato CE, nella parte in cui è stata resa possibile l’aggiudicazione dei lavori di completamento e della gestione del termovalorizzatore di Acerra senza previo espletamento di pubblica procedura di selezione.

A tale riguardo, parte ricorrente sollecita la rimessione della questione al vaglio interpretativo della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente:

– annullamento dell’atto di diniego di accesso e declaratoria del diritto alla conoscenza dei rilievi documentali inerenti la procedura di gara anzidetta;

– annullamento degli atti ulteriormente gravati, previa, se del caso, rimessione delle sollevate questioni, rispettivamente, alla Corte Costituzionale ed alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee;

– risarcimento del pregiudizio dalla parte ricorrente asseritamente risentito per effetto della mancata partecipazione alla procedura di selezione per l’affidamento dell’incarico in questione.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 6 aprile 2011.

DIRITTO

1. Va preliminarmente rilevato che, con dichiarazione depositata in atti del giudizio in data 7 dicembre 2010, la ricorrente CNIM S.A. ha manifestato l’intendimento di rinunziare, limitatamente alla propria posizione processuale, al proposto gravame.

Nell’osservare come la dichiarazione anzidetta abbia formato oggetto, in osservanza delle pertinenti prescrizioni, di rituale notifica nei confronti delle controparti, non può esimersi il Collegio dal prendere atto della rinunzia di che trattasi.

2. L’esame nel merito delle doglianze esposte con il presente gravame si impone, peraltro, con riferimento alla posizione dell’altra ricorrente (Di Vizia Transfer S.p.A.), la quale – a differenza di CNIM – non ha manifestato, relativamente al giudizio sottoposto al Collegio, alcun intento abdicativo.

Deve in proposito osservarsi che, contrariamente a quanto argomentato dalla controinteressata A2A S.p.A. (memoria depositata il 21 marzo 2011), la suindicata rinunzia non riverbera effetti sulla posizione processuale di De Vizia.

Se è ben vero che il mezzo di tutela all’esame è stato congiuntamente proposto da quest’ultima e da CNIM e che entrambe le società si proponevano il conseguimento di un vantaggio unitario, rappresentato dall’affidamento del servizio in precedenza indicato, non è parimenti vero che le posizioni processuali delle ricorrenti siano connotate da un vincolo di inscindibilità – sostenuto, appunto dalla controinteressata – tale da rendere la posizione dell’una (in un’ottica di simul stabunt, simul cadent) condizionata dalla persistenza dell’interesse dell’altra.

Va infatti osservato che l’istanza conoscitiva per cui è controversia – così come, più in generale, la verifica della correttezza del’operato dell’Amministrazione – ben potrebbero assumere rilevanza a fini risarcitori (nel caso in cui, ovviamente, venisse dimostrata la fondatezza della prospettazione di parte ricorrente): di talché anche l’intento abdicativo dichiarato da una delle parti ricorrenti si dimostra inidoneo a reagire sulla posizione processuale dell’altra, derivativamente privandola dell’interesse all’ulteriore coltivazione del proposto mezzo di tutela.

3. Ciò posto, giova osservare, ad integrazione di quanto esposto in narrativa, che entrambe le ricorrenti, con istanza del 28 luglio 2008 rivolta al Sottosegretario di Stato per l’emergenza rifiuti in Campania presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, manifestavano interesse “ad essere invitate ad eventuali trattative anche in corso per l’assegnazione della gestione del servizio di smaltimento nella Regione Campania, ivi compreso il termovalorizzatore di Acerra, per il completamento e gestione dell’impianto”; nella circostanza, soggiungendo di aver “appreso da notizie di stampa” dell’apertura, il giorno seguente, delle buste contenenti l’offerta presentate dalle ditte invitate.

A fronte del contegno omissivo osservato dalla sollecitata Pubblica Autorità relativamente alla richiesta sopra indicata, De Vizia – sul presupposto della notizia, “di pubblico dominio”, relativa all’affidamento alla Società 2A2 di Brescia a seguito di aggiudicazione di gara d’appalto, del completamento e della gestione del termovalorizzatore di Acerra – chiedeva (nota del 2 ottobre 2008) l’accesso “a tutti gli atti e documenti relativi alla eventuale procedura di gara di cui in oggetto … al fine di valutare la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, direttamente connesse”.

Da quanto sopra esposto emerge dunque, con univoca – quanto incontrovertibile – concludenza, che la ricorrente fosse già edotta, alla data del 2 ottobre 2008:

– dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto per il completamento e la gestione del termovalorizzatore di Acerra;

– del soggetto (Società 2A2 di Brescia) nei confronti del quale la procedente Amministrazione aveva disposto l’affidamento.

2. Tale rilievo induce, inevitabilmente, a dare atto della tardività dell’impugnativa ora all’esame, nella parte in cui si sottopone a critica (sotto una molteplicità di profili, alla stregua di quanto esposto in narrativa) la procedura di affidamento in questione.

Fermo il dies a quo (alla citata data del 2 ottobre 2008) della piena conoscenza dell’evento al quale parte ricorrente annette valenza pregiudizievole (relativamente alla posizione pretensiva di carattere partecipativo che assume essere stata lesa per effetto dell’adozione degli atti gravati), il mezzo di tutela all’esame è stato notificato a mezzo posta con spedizione dei relativi pieghi raccomandati alla data del 3 dicembre 2008 (come evidenziato dalle relative ricevute di accettazione presso l’Ufficio postale, depositate in atti).

L’arco temporale intercorrente fra manifestazione di conoscenza dell’esistenza/consistenza dell’atto lesivo oggetto di gravame (2 ottobre 2008) e notificazione del ricorso (3 dicembre 2008) si ragguaglia, pertanto, a complessivi giorni 62: per l’effetto non potendo omettere la Sezione di dare atto, relativamente all’impugnazione dell’affidamento in questione, della irricevibilità del ricorso ora all’esame.

4. Il presente mezzo di tutela viene peraltro in considerazione anche con riferimento al contestato diniego di accesso agli atti (di cui alla impugnata nota della Presidenza del consiglio dei Ministri in data 3 novembre 2008).

4.1 Se per tale atto va dato atto della sicura tempestività del rimedio, nondimeno le doglianze esposte con riguardo alla determinazione da ultimo indicata si rivelano insuscettibili di delibazione a fronte della carenza di interesse in proposito ravvisabile in capo alla parte ricorrente.

A fronte della suindicata istanza del 2 ottobre 2008, la Presidenza del Consiglio adottava la determinazione oggetto di censura, la quale risulta motivata in ragione della ravvisata insussistenza di elementi volti a considerare la ricorrente De Vizia “quale portatrice di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente a situazioni giuridicamente tutelate e collegate ai documenti in ordine ai quali è richiesto l’accesso”.

Nella determinazione anzidetta, inoltre, viene richiamato il disposto di cui all’art. 18 del decreto legge 23 maggio 2008 n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008 n. 123; e, da ultimo, si sottolinea “che sono ancora in corso … le procedure volte all’affidamento delle attività gestorie degli impianti in oggetto”.

4.2 Ciò osservato, non può esimersi il Collegio da rilevare che:

– non soltanto parte ricorrente non ha preso parte alla gara, i cui atti hanno formato oggetto della citata richiesta di accesso documentale;

– ma che, ulteriormente, gli esiti della gara anzidetti, in ragione della ravvisata tardività dell’impugnativa con la quale la parte medesima ne ha contestato la legittimità, rivelano carattere di inoppugnabilità, risultando per l’effetto definitivamente
Ne consegue che, a fronte dell’estraneità di quest’ultima alla gara (così come della rammentata inoppugnabilità dei relativi esiti) non può in capo ad essa ravvisarsi la necessaria posizione legittimante al fine di sollecitare l’accesso documentale agli atti della procedura stessa.

Per costante insegnamento giurisprudenziale, la legittimazione e l’interesse all’accesso si acquisiscono, in tema di procedure concorsuali di qualsivoglia tipo, esclusivamente per effetto ed in conseguenza della partecipazione alla gara (e comunque, come nel caso di specie, laddove la sollecitazione del sindacato giurisdizionale avverso i relativi atti sia ancora ammissibile); nessuna posizione legittimante, né conseguentemente interesse giuridicamente tutelabile può quindi essere, altrimenti, riconosciuto in capo ad un soggetto il quale manifesti un intento conoscitivo riguardante atti relativi a vicende inter alios acta (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26 luglio 2006 n. 1863 T.A.R. Puglia, Bari, 28 ottobre 2004 n. 4813; T.A.R. Veneto, sez. I, 19 luglio 2005 n. 2864; T.A.R. Liguria, sez. I, 15 luglio 2005 n. 1075).

Come è infatti noto, la disposizione di cui all’art. 22, comma 1, della legge 241/1990, pur riconoscendo il diritto d’accesso a “chiunque vi abbia interesse”, non ha introdotto alcun tipo di azione popolare, tant’è che ha successivamente ricollegato siffatto interesse all’esigenza di tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”: con la conseguenza che, in particolare, l’accesso agli atti delle procedure concorsuali e di gara è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente si rivolgono e che se ne possano avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale non può identificarsi con il generico e indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa.

Orbene, la configurazione della legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa transita attraverso l’individuabilità di una posizione differenziata (e, con essa, della titolarità di una posizione giuridicamente rilevante tuttora suscettibile di ammissibile devoluzione al sindacato giurisdizionale), che si identifichi nella dimostrata (o, almeno, dimostrabile) titolarità non (necessariamente) di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche soggettive piene e fondate), ma (anche soltanto) di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2004 n. 5873 e sez. VI, 22 ottobre 2002 n. 5818).

4.3 Nella fattispecie, la manifestazione di interesse alla conoscenza degli atti della procedura di affidamento di che trattasi, come sopra manifestata dalla parte ricorrente, non si dimostra accompagnata dalla necessaria – quanto complementare – attualità dell’interesse sostanziale del quale la parte medesima assume di essere portatrice.

Interesse che, va ribadito, è insuscettibile di realizzazione alla luce della dimostrata tardività (di cui supra, sub 2.) dell’impugnativa con la quale parte ricorrente, lamentando di essere stata pretermessa dalla partecipazione alla procedura di affidamento, ne ha contestato gli esiti in ragione delle doglianze in narrativa indicate.

Va quindi escluso che, in ragione di quanto sopra esposto, possa predicarsi in capo a De Vizia S.p.A. la presenza di una posizione qualificata e differenziata – in ragione dell’attualità di una pretesa di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti – ai fini della conoscenza degli atti della gara medesima.

Alle illustrate considerazioni accede l’inammissibilità del presente mezzo di tutela, nella parte relativa al sollecitato accesso documentale (ed alla contestata legittimità della determinazione con la quale l’intimata Amministrazione ha rigettato l’istanza in data 2 ottobre 2008).

5. Ribadite le osservazioni dal Collegio rassegnate ai precedenti punti di motivazione, alla non accoglibilità del gravame accede la condanna alle spese di lite a carico delle odierne ricorrenti, giusta la liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

così dispone in ordine al ricorso indicato in epigrafe:

– dà atto della rinunzia al gravame da parte di CNIM S.A., limitatamente alla posizione della predetta parte;

– dichiara il ricorso stesso, quanto alla posizione di De Vizia Transfer S.p.A., in parte irricevibile ed in parte inammissibile, giusta quanto indicato in motivazione.

Condanna la rinunziante CNIM S.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di lite in favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di A2A S.p.A. (entrambe costituitesi in giudizio) in ragione di € 1.000,00 (euro mille/00) per ciascuna delle anzidette parti.

Condanna altresì la soccombente De Vizia Transfer S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di lite in favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di A2A S.p.A. (entrambe costituitesi in giudizio) in ragione di € 1.500,00 (euro mille e cinquecento/00) per ciascuna delle anzidette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

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