Non va sospesa la sentenza che annulla la formazione di una commissione giudicatrice in una procedura di valutazione comparativa presso la facolta’ di medicina e chirurgia (annullata per omessa applicazione ai settori per i quali non via sia un numero sufficiente di professori ordinari), se la tesi dell’amministrazione appellata porterebbe all’impossibilità di indire concorsi per taluni settori scientifico-disciplinari, con dubbi di conformità all’articolo 97 della Costituzione. (G.S.)

N. 01978/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02790/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2790 del 2011, proposto da:

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Universita’ degli Studi di Catanzaro Magna Grecia;

contro

Paola Valentino, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Racco, con domicilio eletto presso Mario Racco in Roma, via Ugo De Carolis 101;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 39079/2010, resa tra le parti, concernente FORMAZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE NELLA PROCEDURA DI VALUTAZIONE COMPARATIVA PRESSO LA FACOLTA’ DI MEDICINA E CHIRUGIA UNIVERSITA’ “MAGNA GRECIA” DI CATANZARO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Paola Valentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 il Cons. Antonio Malaschini e udito per le parti gli avvocati Racco;

Ritenuto quanto meno dubbio l’interesse delle parti appellanti alla sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, essendo stato dato impulso al procedimento per la formazione per la formazione delle commissioni giudicatrici per il settore scientifico-disciplinare in questione sulla base della sopravvenuta legge 30 dicembre 2010, n. 240;

rilevato che la procedura in corso prevede la conclusioni delle oprazioni di sorteggio entro il 26 maggio 2011;

ritenuta non condivisibile l’interpretazione dell’art. 1, quarto comma, del decreto legge 10 novembre 2008, n.180, convertito, con modificazioni, nella legge 9 gennaio 2009, n. 1, proposta dagli appellanti, in quanto porterebbe all’impossibilità di indire concorsi per taluni settori scientifico-disciplinari, disciplina manifestamente illogia, per la quale si porrebbe dubbio di conformità all’articolo 97 della costituzione;

ritenuto di conseguenza, di dover respingere l’istanza cautelare;

ritenuto che le spese della presente fase cautelare debbano essere poste a carico delle parti appellanti, in solido;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2790/2011).

Pone le spese della presente fase cautelare, quantificate in 1500/00 ( millecinquecento/00 ) euro a carico delle parti appellanti, in solido.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Malaschini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 9/5/2011 n.1978 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare che comunica l’esclusione da gara per l’affidamento del servizio di cassa di un Ateneo, se l’offerta della ricorrente appare prima facie incompleta e difforme da quanto richiesto nel bando di gara (per quanto attiene ai tassi passivi sui mutui); inoltre, appare inopportuno che possa trovare soddisfazione, quantomeno in fase cautelare, l’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara. (G.S.)

N. 01972/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02753/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2753 del 2011, proposto da:

Unicredit S.p.A., in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Brizzolari e Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, n.44;

contro

Universita’ degli Studi di Bari “Aldo Moro”, in persona del Rettore pro-tempore e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Carbonara e Marcella Loizzi, con domicilio eletto presso Alfredo Fava in Roma, Piazzale Aldo Moro, n.5;

nei confronti di

Banca Carime Spa, in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Costantino, con domicilio eletto presso l’avv.Giorgio Costantino in Roma, via Cassiodoro n.1/A;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00253/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI CASSA DELL’ATENEO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Bari “Aldo Moro” e di Banca Carime Spa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Zanetti, Carbonara, Pezzuto per delega dell’avvocato Costantino e Prudente per Loizzi;

Considerato che appaiono condivisibili, sia pur nell’ambito della semiplena cognitio propria di questa fase cautelare, i rilievi del giudice di primo grado sia in ordine alle ragioni che hanno determinato la esclusione della offerta della odierna appellante sia riguardo alla (in)opportunità che possa trovare soddisfazione, quantomeno in fase cautelare, l’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara;

Considerato, quanto alle spese di lite della presente fase cautelare, che le stesse possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello cautelare, come in epigrafe proposto, respinge l’appello (ricorso numero: 2753/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 9/5/2011 n.1972 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso l’esclusione da gara servizio di revisione, risanamento, ripristino funzionalità e decoro degli arredi e delle superfici interne e della cassa esterna della flotta di vetture ferroviarie; cio’ perche’, agli effetti del possesso dei requisiti di ammissione, il dato quantitativo ed economico dei servizi e forniture resi nel triennio resta condizionato al favorevole asseveramento delle prestazioni rese da parte degli enti committenti; inoltre, l’atto di esclusione dà rilievo, come consentito dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, alla connotazione fraudolenta di pregresse prestazioni rese dalla società istante, quale causa ostativa all’assunzione della qualità di contraente; infine, l’interesse della stazione appaltante al regolare svolgimento della gara e’ prevalente su quello di carattere pretensivo del soggetto escluso ad ottenere l’ammissione. (G.S.)

N. 01968/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02851/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2851 del 2011, proposto da Mavis s.r.l. S.r.l. con socio unico, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Di Martino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via dell’Orso, 74;

contro

Trenitalia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Aristide Police, Carlo Felice Giampaolino, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 00927/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI REVISIONE, RISANAMENTO, RIPRISTINO FUNZIONALITA’ E DECORO DEGLI ARREDI E DELLE SUPERFICI INTERNE E DELLA CASSA ESTERNA DELLA FLOTTA DI VETTURE IN ASSET DELLA LINEA SERVIZI DI BASE DI DIVISIONE PASSEGGERI N/I

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 il Cons. Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, per delega dell’avvocato Di Martino, e l’avvocato Police;

ritenuto:

– che, a seguito di una prima delibazione, il ricorso non appare assistito dal fumus boni iuris, ove si consideri che, agli effetti del possesso dei requisiti di ammissione, il dato quantitativo ed economico dei servizi e forniture resi nel triennio resta
– che l’atto di esclusione dà rilievo, come consentito dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, alla connotazione fraudolenta di pregresse prestazioni rese dalla società istante, quale causa ostativa all’assunzione della qualità di contraente;

– che l’interesse della stazione appaltante al regolare svolgimento della gara si configura prevalente su quello di carattere pretensivo dell’odierno appellante ad ottenere l’ammissione;

– che le spese relative alla presente fase di giudizio cautelare seguono la soccombenza e si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore della soc. Trenitalia;

P.Q.M.

Respinge l’appello cautelare (Ricorso numero: 2851/2011).

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese relative alla presente fase cautelare liquidate, come in motivazione, in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 9/5/2011 n.1968 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Dongiovanni
Federfarma Lazio (Avv. M.Ribaldone) c/ Comune di Gallicano nel Lazio (Avv. D. Vaiano)

sull’inammissibilità del ricorso proposto dalle associazioni di categoria per la violazione dell’obbligo di pubblicità nell’apertura delle buste di una gara tra professionisti

1. Processo amministrativo – Associazioni di categoria – Legittimazione attiva – Limiti – Singoli iscritti – Conflitto di interessi – Ricorso – Inammissibilità.

2. Processo amministrativo – Gara – Professionisti – partecipazione – Apertura delle buste – Pubblicità sedute – Violazione – Ricorso – Associazione di categoria – Inammissibilità – Ragioni.

1. Nel processo amministrativo, la legittimazione attiva delle associazioni di categoria presuppone che gli interessi fatti valere in giudizio siano riferibili all’interesse collettivo tutelato in via unitaria dalle stesse associazioni, con esclusione delle ipotesi in cui gli interessi azionati risultino, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad altri iscritti.

2. Nel processo amministrativo, le associazioni di categoria non possono ricorrere lamentando la violazione dell’obbligo di pubblicità della apertura delle buste in una gara cui abbiano partecipato professionisti. Infatti, tale aspetto non ricade nell’ambito della tutela che le associazioni di categoria possono esercitare nei confronti degli iscritti, atteso che le disposizioni sulla pubblicità nelle gare sono poste a tutela della par condicio degli effettivi partecipanti in quanto singoli soggetti interessati al corretto svolgimento della procedura e non in quanto professionisti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12201 del 2010, proposto da:

Federfarma Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Ribaldone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Viola in Roma, vicolo Orbitelli, 31;

Comune di Gallicano nel Lazio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Diego Vaiano, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

– del bando di gara per la selezione di un socio privato di minoranza della società a responsabilità mista pubblico – privato per la gestione del servizio di farmacia comunale di Gallicano nel Lazio (rep. n. 441 del 26 novembre 2010);

– di ogni altro atto connesso ed, in particolare, della delibera consiliare n. 9 del 4 marzo 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallicano nel Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi l’avv. Ribaldone per la ricorrente e l’avv. Vaiano per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Gallicano nel Lazio, dopo aver esercitato con deliberazione di Giunta n. 73 del 3 luglio 2009 il diritto di prelazione per l’assunzione della titolarità della sede farmaceutica di Acquatraversa, con delibera consiliare n. 9 del 4 marzo 2010, ha deciso di affidare la gestione della predetta farmacia comunale ad una costituenda società a prevalente capitale pubblico, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. b) del D.lgs 18 agosto 2000, n. 267.

In ragione di ciò, il Comune resistente, in data 26 novembre 2010, ha indetto una gara per la scelta del socio privato di minoranza a cui affidare il 49% del capitale sociale della costituenda società a responsabilità limitata, denominata “farmacia comunale Acquatraversa”.

Avverso tale gara, e tutti gli atti ad essa connessi, ha proposto impugnativa Federfarma Lazio chiedendone l’annullamento per il seguente articolato motivo:

– violazione dell’art. 9 della legge n. 475 del 2 aprile 1968; dell’art. 23 bis del D.L. n. 112 del 25 giugno 2008 convertito in legge n. 133 del 6 agosto 2008; dell’art. 113, comma 2, del D.lgs n. 267 del 2000; dell’art. 12 del DPR n. 168 del settembre 2
La scelta dell’amministrazione comunale di affidare la gestione della farmacia comunale ad una costituenda società a prevalente capitale pubblico, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. b) del D.lgs n. 267 del 2000, è illegittima in quanto, come previsto ora dall’art. 23 bis del D.L. n. 112 del 2008 (convertito in legge n. 113 del 2008 e poi modificato con legge n. 166 del 2009) e dal D.P.R. n. 168 del 2010, tale materia continua ad essere disciplinata dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968.

In particolare, con riferimento all’ipotesi della società mista, l’art. 9, comma 1, lett. d) della citata legge n. 475 del 1968, prevede che tale società può essere costituita tra il comune ed i farmacisti che, al momento della sua costituzione, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità e, pertanto, la scelta dell’apertura ad altri professionisti non localizzati nel territorio comunale di riferimento è illegittima.

La decisione assunta con il provvedimento impugnato è, altresì, illegittima per sviamento di potere anche perché il Comune non può, da un lato, esercitare la prelazione per gestire “in proprio” la farmacia e poi affidare, di fatto, la stessa gestione ad un soggetto privato, sebbene attraverso il veicolo della società mista.

Il bando di gara del novembre 2010, poi, è stato pubblicato in violazione delle disposizioni dettate in materia dal D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo sufficiente la sola pubblicazione presso l’albo pretorio del Comune resistente.

Si è costituito in giudizio il Comune di Gallicano nel Lazio eccependo, dapprima, l’irricevibilità del ricorso per impugnazione tardiva della delibera n. 9 del 4 marzo 2010 e l’inammissibilità per difetto di legittimazione di Federfarma e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito.

Alla pubblica udienza del 20 aprile 2011, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va anzitutto precisato che la ricorrente affida la propria impugnativa a tre censure:

– con la prima, invoca l’applicazione dell’art. 9, comma 1, lett. d) della legge n. 475 del 1968 nella parte in cui prevede che la società mista può essere costituita tra il comune ed i farmacisti che prestano servizio presso farmacie di cui il comune abb
– con la seconda, lamenta il fatto che lo strumento della società mista (che, di fatto, affiderebbe la gestione della farmacia comunale ad un soggetto privato) renderebbe vana la decisione di gestire “in proprio” la farmacia per la quale il Comune ha scel
– con la terza, contesta le modalità di pubblicazione della gara con cui il Comune ha avviato la selezione per la scelta del socio privato di minoranza.

Si evidenzia, poi, che la gara è stata aggiudicata alla società Apoteca s.r.l. (con sede in Latina), unica partecipante alla selezione di che trattasi.

2. Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso che l’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva di Federfarma Lazio sia fondata.

2.1 È noto, invero, che le associazioni di categoria sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto, solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa, oppure si tratti di perseguire comunque dei vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria stessa.

L’unico limite a tale principio è stato tuttavia individuato nel divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizione disomogenee, derivando da ciò che l’interesse collettivo deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati o di gruppi di associati, atteso che un’associazione di categoria è legittimata a proporre ricorso soltanto a tutela della totalità dei suoi iscritti, non anche per la salvaguardia di posizioni proprie di una parte sola degli stessi, atteso che se si riconoscesse ad essa la legittimazione ad agire anche in questi ultimi casi si avrebbe una vera e propria sostituzione processuale, che i principi generali ammettono solo nei casi in cui la legge espressamente la preveda (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2010 , n. 7074).

È stato, altresì, precisato che la legittimazione processuale delle associazioni di categoria presuppone che gli interessi fatti valere in giudizio siano riferibili all’interesse collettivo tutelato in via unitaria dalle stesse associazioni, con esclusione delle ipotesi in cui gli interessi azionati risultino, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad altri iscritti (Cons. St., sez. V, 12 luglio 2010 , n. 4480).

2.2 Applicando alla fattispecie in esame i suesposti principi, il Collegio è dell’avviso che la ricorrente, la quale rappresenta tutte le associazioni di professionisti titolari di farmacia nella Regione Lazio, non sia legittimata a proporre l’azione di cui è causa in quanto, in disparte il fatto che alla gara ha partecipato un farmacista residente nell’ambito del territorio regionale (la società Apoteca s.r.l. con sede in Latina), la Federazione ricorrente, con la prima censura, pone l’accento sulla corretta applicazione dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968 che privilegia quella parte di categoria (di farmacisti) che hanno interesse a mantenere la gestione delle farmacie comunali in capo a quei professionisti (farmacisti) che già hanno un rapporto di dipendenza con il Comune di riferimento, titolare di farmacia.

Ciò significa che, nei casi della specie (ove cioè il Comune decida di gestire la farmacia comunale attraverso la società mista, ovvero l’unico veicolo societario previsto dall’art. 9 della legge n. 475 del 1068 che apre ai privati farmacisti), ai professionisti residenti nella Regione che non siano a quel momento dipendenti del Comune titolare della farmacia è inibita la possibilità di aspirare a gestire, anche attraverso lo strumento della società mista a prevalente capitale pubblico, la sede farmaceutica pubblica.

Da ciò emerge, oltre al contrasto tra interessi di singoli appartenenti alla categoria, che l’iniziativa giurisdizionale di Federfarma Lazio non si pone a tutela degli interessi economici della categoria (come recita l’art. 4 dello Statuto), bensì risulta avviata a tutela del diritto oggettivo (ovvero nell’interesse della legge), che, tuttavia, non è in grado di qualificare e differenziare l’interesse azionato dalla ricorrente, in punto di legittimazione.

Ed invero, non può non osservarsi come l’eventuale accoglimento dell’impugnativa avrebbe l’effetto di annullare l’aggiudicazione della gara per la scelta del socio privato di minoranza in favore della società Apoteca, pur residente nella Regione Lazio, in modo tale da mettere il Comune resistente nelle condizioni (nel caso in cui insista nella scelta di costituire una società mista) di indire una nuova gara riservata ai soli farmacisti che abbiano prestato servizio presso farmacie di cui è titolare il comune, limitando così la platea dei potenziali affidatari ovvero (anche) di coloro che sono iscritti a Federfarma Lazio.

2.3 Un altro elemento convince dell’assenza di legittimazione in capo alla ricorrente.

Con la seconda censura, invero, viene dedotto lo sviamento di potere in quanto il Comune, utilizzando lo strumento della società mista (con cui, di fatto, si affiderebbe la gestione della farmacia comunale ad un soggetto privato), avrebbe reso vana la scelta di gestire “in proprio” la farmacia.

La predetta censura risulta alquanto contraddittoria in quanto, da un lato, la ricorrente lamenta che l’utilizzo dello strumento della società mista svuoterebbe la possibilità di gestire in proprio la farmacia da parte del Comune resistente, mentre, dall’altro, con la prima censura, ne vuole limitare l’apertura al mercato attraverso l’applicazione del citato art. 9 della legge n. 475 del 1968.

In questo caso, la ricorrente non avanza pretese a tutela della categoria bensì in contrasto con essa posto che la ricorrente sottopone a critica la scelta di utilizzare lo strumento della società mista che, tuttavia, consente che la gestione operativa dell’attività di che trattasi sia comunque affidata ad un privato.

In altra parole, mentre, da un lato, la ricorrente ritiene più utile che il Comune non gestisca in proprio la farmacia comunale (nel tentativo, più consono alle prerogative della ricorrente, di riservarne la gestione all’intera categoria dei farmacisti, anche a quelli non residenti nel territorio comunale di riferimento), dall’altro, con la prima censura, la Federazione istante vuole difendere la disciplina dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968 che, come detto in precedenza, esclude dalla partecipazione alle gare per la costituzione della società mista i farmacisti non dipendenti del Comune titolare della farmacia, contraddicendo la prospettazione di cui alla seconda doglianza che, invece, risulta proposta a tutela dell’intera categoria.

Tale contraddittorietà di prospettazione conduce, quindi, a ritenere esistente un ulteriore profilo di inammissibilità del gravame.

2.4 Allo stesso modo inammissibile è l’ulteriore censura con cui la ricorrente contesta le modalità di pubblicazione della gara.

Al riguardo, valgono le medesime considerazioni svolte nel punto precedente in ordine alla contraddittorietà della prospettazione in quanto, anche in questo caso, la ricorrente invoca la massima pubblicità della gara, in favore dell’intera categoria, mentre dall’altra difende le limitazioni soggettive alla partecipazione alle gare di che trattasi contenute nel citato art. 9 della legge n. 475 del 1968.

Va, altresì, osservato, con riferimento alla censura in esame, che la giurisprudenza amministrativa, in una fattispecie assimilabile (pubblicità delle operazioni di gara), ha avuto modo di affermare che la violazione dell’obbligo di pubblicità della apertura delle buste in una gara cui abbiano partecipato professionisti non ricade nell’ambito della tutela che le Associazioni di categoria possono esercitare nei confronti degli iscritti, atteso che trattasi di disposizioni poste a tutela della par condicio degli effettivi partecipanti, e non a tutela della loro professione, o degli iscritti alle Associazioni medesime (estranee come tali alla gara) in tale qualità, ma nella diversa qualità di singoli soggetti interessati al corretto svolgimento della gara (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2010 , n. 8006).

Il Collegio ritiene che le affermazioni contenute nella pronuncia citata valgano anche con riferimento alla doglianza in esame, tale da determinarne l’inammissibilità.

3. A tutto quanto sopra esposto, deve altresì aggiungersi che le prime due censure si rivolgono, in via principale, avverso la scelta di procedere alla costituzione di una società mista per la gestione della farmacia comunale “Acquatraversa” contenuta nella delibera consiliare n. 9 del 4 marzo 2010 la quale, essendo stata pubblicata all’albo pretorio fino al 15 maggio 2010 ai sensi dell’art. 124 del D.lgs n. 267 del 2000, avrebbe dovuto essere impugnata entro il termine decadenziale di 60 gg. previsto dall’allora vigente art. 21 della legge n. 1034 del 1971.

La mancata impugnazione nei suddetti termini è causa, altresì, di irricevibilità, in questa parte, dell’impugnativa (non potendo ritenersi che la lesione, per la categoria dei farmacisti, sia divenuta attuale con la pubblicazione del bando di selezione del socio privato di minoranza della società mista), superata tuttavia dalla declaratoria di inammissibilità dell’intero gravame.

4. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e le spese di giudizio seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Gallicano nel Lazio delle spese di giudizio che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 9/5/2011 n.3992 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Politi
De Vizia Transfer S.p.A e CNIM S.A. (Avv. X. Santiapichi) c / Pres. Cons. Min. e Sottosegr. di Stato per l’emergenza rifiuti (Avv. Stato) A2A S.p.A. (Avv.ti V. Salvadori, E. Romanelli)

sulla legittimazione ad accedere ai documenti amministrativi relativi alle procedure di affidamento di appalti pubblici

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Mancata partecipazione – Accesso ai documenti amministrativi – Legittimazione – Esclusione.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Accesso ai documenti amministrativi – Legittimazione – Posizione differenziata – Necessità – Ragioni.

1. La legittimazione e l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi si acquisiscono, in tema di procedure concorsuali, esclusivamente per effetto ed in conseguenza della partecipazione alla gara; nessuna posizione legittimante, né interesse giuridicamente tutelabile può quindi essere, altrimenti, riconosciuto in capo ad un soggetto il quale manifesti un intento conoscitivo riguardante vicende inter alios acta.

2. La disposizione di cui all’art. 22, comma 1, della legge 241/1990, pur riconoscendo il diritto d’accesso a “chiunque vi abbia interesse”, non ha introdotto alcun tipo di azione popolare, ricollegando siffatto interesse all’esigenza di tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”. Di conseguenza l’accesso agli atti delle procedure concorsuali e di gara è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente si rivolgono e che se ne possano avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale non può identificarsi con il generico e indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa. La configurazione della legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa transita attraverso l’individuabilità di una posizione differenziata, che si identifichi nella dimostrata (o dimostrabile) titolarità non (necessariamente) di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, ma (anche soltanto) di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale

N. 03961/2011 REG.PROV.COLL.

N. 11853/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 11853 del 2008, proposto da

De Vizia Transfer S.p.A., in persona del legale rappresentante e da CNIM S.A., in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese dall’avv. Xavier Santiapichi, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate, in Roma, via Bertoloni n. 44/46

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

– il Sottosegretariato di Stato per l’emergenza rifiuti, in persona del legale rappresentante;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

A2A S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Salvadori ed Emanuela Romanelli, presso il cui studio, in Roma, viale Giulio Cesare n. 14, è elettivamente domiciliata;

della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri prot. Sottosegretariato/STS prot. n. 0019777 del 3 novembre 2008, con la quale veniva negato l’accesso ai documenti della procedura di affidamento del servizio di gestione del termovalorizzatore di Acerra e dell’impianto di selezione e trattamento dei rifiuti di Caivano

nonché per l’annullamento

– degli atti tutti inerenti la procedura di affidamento diretto dell’appalto per il completamento e la gestione del termovalorizzatore di Acerra e dell’impianto di selezione e trattamento dei rifiuti di Caivano;

– degli eventuali non cogniti bando di gara e/o lettera di invito, capitolato tecnico, atti di nomina della Commissione, verbali di gara ed aggiudicazione dell’appalto, ovvero della concessione per il completamento e la gestione del termovalorizzatore di
– dell’eventuale conseguente contratto e dei conseguenti contratti di affidamento nel frattempo sottoscritti;

– di ogni alto atto precedente o successivo, connesso e/o conseguente agli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Soc A2a Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A fronte dell’acquisita notizia in ordine all’aggiudicazione della gestione del termovalorizzatore di Acerra, la ricorrente De Vizia Transfer inoltrava alla Presidenza del Consiglio dei Ministri un’istanza di accesso ai documenti amministrativi inerenti la procedura di gara preordinata all’affidamento di che trattasi.

Tale richiesta veniva respinta, con atto del 3 novembre 2008, in ragione della valutata insussistenza di profili di interesse concreto, diretto ed attuale, corrispondente a situazioni giuridicamente rilevanti e collegate ai documenti richiesti.

Il diniego di accesso viene censurato sotto i seguenti profili:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seguenti e 23 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 97, 113 e 117 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del decreto legge 23 maggio 2008, convertito in legge 14 luglio 2008 n. 123. Violazione e falsa applicazone degli artt. 6 della Direttiva 2004/18/CE e 35 della Direttiva 2004/17/CE (come recepiti dall’art. 13 del codice sui contratti pubblici). Questione di legittimità costituzionale.

Nel premettere di non aver preso parte alla procedura per l’affidamento dei lavori di completamento e della gestione del termovalorizzatore di Acerra, assume parte ricorrente di essere nondimeno destinataria di un interesse giuridicamente tutelato ai fini dell’accesso agli atti della gara preordinata all’aggiudicazione dell’opera di che trattasi.

Né rivelerebbe, a tal fine, rilievo ostativo la previsione di cui all’art. 18 del decreto legge 23 maggio 2008, nella parte in cui consente di derogare alle disposizioni introdotte dalla legge 241/1990; in caso di difforme interpretazione della disposizione sopra citata, denunziandosene l’illegittimità costituzionale per contrasto con i parametri di cui agli artt., 3, 97, 113 e 117.

2) Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione dei principi in materia di distinzione fra attività di indirizzo politico ed attività gestionale-amministrativa. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del decreto legge 90/2008. Questione di legittimità costituzionale.

Ad avviso della parte ricorrente, rileverebbe poi l’incompetenza, ai fini dell’adozione del gravato diniego di accesso, dell’Autorità emanante (Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri), in quanto organo di indirizzo politico sfornito di attribuzioni di carattere amministrativo-gestionale.

Il decreto legge 90/2008, nell’attribuire al Capo del Dipartimento della Protezione Civile le funzioni di Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri per l’emergenza rifiuti in Campania, avrebbe operato una commistione fra attribuzioni di carattere amministrativo e competenze di indirizzo politico, derogando al vigente assetto delineato dal D.Lgs. 165/2001 e dalla legge 400/1988.

La disposizione di cui all’art. 2 del citato decreto 90/2008 si rivelerebbe, per l’effetto, in contrasto con le previsioni di cui agli artt. 95, 97 e 117 della Costituzione: sollecitandosi, conseguentemente, la rimessione della relativa questione al vaglio della Corte Costituzionale.

3) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 18 del decreto legge 23 maggio 2008 n. 90, come convertito in legge 14 luglio 2008 n. 123, in funzione dei principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”. Questione di compatibilità comunitaria.

La consentita derogabilità – di cui all’art. 18 del decreto legge 90/2008 – alle disposizioni di cui all’epigrafato D.Lgs. 163/2006 verrebbe a collidere, secondo la prospettazione di parte ricorrente, con i principi di rango comunitario di cui alle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ed agli artt. 2, 14, 39 e 22, 49 e seguenti, 87 e seguenti, 94 e seguenti del Trattato CE, nella parte in cui è stata resa possibile l’aggiudicazione dei lavori di completamento e della gestione del termovalorizzatore di Acerra senza previo espletamento di pubblica procedura di selezione.

A tale riguardo, parte ricorrente sollecita la rimessione della questione al vaglio interpretativo della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente:

– annullamento dell’atto di diniego di accesso e declaratoria del diritto alla conoscenza dei rilievi documentali inerenti la procedura di gara anzidetta;

– annullamento degli atti ulteriormente gravati, previa, se del caso, rimessione delle sollevate questioni, rispettivamente, alla Corte Costituzionale ed alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee;

– risarcimento del pregiudizio dalla parte ricorrente asseritamente risentito per effetto della mancata partecipazione alla procedura di selezione per l’affidamento dell’incarico in questione.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 6 aprile 2011.

DIRITTO

1. Va preliminarmente rilevato che, con dichiarazione depositata in atti del giudizio in data 7 dicembre 2010, la ricorrente CNIM S.A. ha manifestato l’intendimento di rinunziare, limitatamente alla propria posizione processuale, al proposto gravame.

Nell’osservare come la dichiarazione anzidetta abbia formato oggetto, in osservanza delle pertinenti prescrizioni, di rituale notifica nei confronti delle controparti, non può esimersi il Collegio dal prendere atto della rinunzia di che trattasi.

2. L’esame nel merito delle doglianze esposte con il presente gravame si impone, peraltro, con riferimento alla posizione dell’altra ricorrente (Di Vizia Transfer S.p.A.), la quale – a differenza di CNIM – non ha manifestato, relativamente al giudizio sottoposto al Collegio, alcun intento abdicativo.

Deve in proposito osservarsi che, contrariamente a quanto argomentato dalla controinteressata A2A S.p.A. (memoria depositata il 21 marzo 2011), la suindicata rinunzia non riverbera effetti sulla posizione processuale di De Vizia.

Se è ben vero che il mezzo di tutela all’esame è stato congiuntamente proposto da quest’ultima e da CNIM e che entrambe le società si proponevano il conseguimento di un vantaggio unitario, rappresentato dall’affidamento del servizio in precedenza indicato, non è parimenti vero che le posizioni processuali delle ricorrenti siano connotate da un vincolo di inscindibilità – sostenuto, appunto dalla controinteressata – tale da rendere la posizione dell’una (in un’ottica di simul stabunt, simul cadent) condizionata dalla persistenza dell’interesse dell’altra.

Va infatti osservato che l’istanza conoscitiva per cui è controversia – così come, più in generale, la verifica della correttezza del’operato dell’Amministrazione – ben potrebbero assumere rilevanza a fini risarcitori (nel caso in cui, ovviamente, venisse dimostrata la fondatezza della prospettazione di parte ricorrente): di talché anche l’intento abdicativo dichiarato da una delle parti ricorrenti si dimostra inidoneo a reagire sulla posizione processuale dell’altra, derivativamente privandola dell’interesse all’ulteriore coltivazione del proposto mezzo di tutela.

3. Ciò posto, giova osservare, ad integrazione di quanto esposto in narrativa, che entrambe le ricorrenti, con istanza del 28 luglio 2008 rivolta al Sottosegretario di Stato per l’emergenza rifiuti in Campania presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, manifestavano interesse “ad essere invitate ad eventuali trattative anche in corso per l’assegnazione della gestione del servizio di smaltimento nella Regione Campania, ivi compreso il termovalorizzatore di Acerra, per il completamento e gestione dell’impianto”; nella circostanza, soggiungendo di aver “appreso da notizie di stampa” dell’apertura, il giorno seguente, delle buste contenenti l’offerta presentate dalle ditte invitate.

A fronte del contegno omissivo osservato dalla sollecitata Pubblica Autorità relativamente alla richiesta sopra indicata, De Vizia – sul presupposto della notizia, “di pubblico dominio”, relativa all’affidamento alla Società 2A2 di Brescia a seguito di aggiudicazione di gara d’appalto, del completamento e della gestione del termovalorizzatore di Acerra – chiedeva (nota del 2 ottobre 2008) l’accesso “a tutti gli atti e documenti relativi alla eventuale procedura di gara di cui in oggetto … al fine di valutare la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, direttamente connesse”.

Da quanto sopra esposto emerge dunque, con univoca – quanto incontrovertibile – concludenza, che la ricorrente fosse già edotta, alla data del 2 ottobre 2008:

– dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto per il completamento e la gestione del termovalorizzatore di Acerra;

– del soggetto (Società 2A2 di Brescia) nei confronti del quale la procedente Amministrazione aveva disposto l’affidamento.

2. Tale rilievo induce, inevitabilmente, a dare atto della tardività dell’impugnativa ora all’esame, nella parte in cui si sottopone a critica (sotto una molteplicità di profili, alla stregua di quanto esposto in narrativa) la procedura di affidamento in questione.

Fermo il dies a quo (alla citata data del 2 ottobre 2008) della piena conoscenza dell’evento al quale parte ricorrente annette valenza pregiudizievole (relativamente alla posizione pretensiva di carattere partecipativo che assume essere stata lesa per effetto dell’adozione degli atti gravati), il mezzo di tutela all’esame è stato notificato a mezzo posta con spedizione dei relativi pieghi raccomandati alla data del 3 dicembre 2008 (come evidenziato dalle relative ricevute di accettazione presso l’Ufficio postale, depositate in atti).

L’arco temporale intercorrente fra manifestazione di conoscenza dell’esistenza/consistenza dell’atto lesivo oggetto di gravame (2 ottobre 2008) e notificazione del ricorso (3 dicembre 2008) si ragguaglia, pertanto, a complessivi giorni 62: per l’effetto non potendo omettere la Sezione di dare atto, relativamente all’impugnazione dell’affidamento in questione, della irricevibilità del ricorso ora all’esame.

4. Il presente mezzo di tutela viene peraltro in considerazione anche con riferimento al contestato diniego di accesso agli atti (di cui alla impugnata nota della Presidenza del consiglio dei Ministri in data 3 novembre 2008).

4.1 Se per tale atto va dato atto della sicura tempestività del rimedio, nondimeno le doglianze esposte con riguardo alla determinazione da ultimo indicata si rivelano insuscettibili di delibazione a fronte della carenza di interesse in proposito ravvisabile in capo alla parte ricorrente.

A fronte della suindicata istanza del 2 ottobre 2008, la Presidenza del Consiglio adottava la determinazione oggetto di censura, la quale risulta motivata in ragione della ravvisata insussistenza di elementi volti a considerare la ricorrente De Vizia “quale portatrice di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente a situazioni giuridicamente tutelate e collegate ai documenti in ordine ai quali è richiesto l’accesso”.

Nella determinazione anzidetta, inoltre, viene richiamato il disposto di cui all’art. 18 del decreto legge 23 maggio 2008 n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008 n. 123; e, da ultimo, si sottolinea “che sono ancora in corso … le procedure volte all’affidamento delle attività gestorie degli impianti in oggetto”.

4.2 Ciò osservato, non può esimersi il Collegio da rilevare che:

– non soltanto parte ricorrente non ha preso parte alla gara, i cui atti hanno formato oggetto della citata richiesta di accesso documentale;

– ma che, ulteriormente, gli esiti della gara anzidetti, in ragione della ravvisata tardività dell’impugnativa con la quale la parte medesima ne ha contestato la legittimità, rivelano carattere di inoppugnabilità, risultando per l’effetto definitivamente
Ne consegue che, a fronte dell’estraneità di quest’ultima alla gara (così come della rammentata inoppugnabilità dei relativi esiti) non può in capo ad essa ravvisarsi la necessaria posizione legittimante al fine di sollecitare l’accesso documentale agli atti della procedura stessa.

Per costante insegnamento giurisprudenziale, la legittimazione e l’interesse all’accesso si acquisiscono, in tema di procedure concorsuali di qualsivoglia tipo, esclusivamente per effetto ed in conseguenza della partecipazione alla gara (e comunque, come nel caso di specie, laddove la sollecitazione del sindacato giurisdizionale avverso i relativi atti sia ancora ammissibile); nessuna posizione legittimante, né conseguentemente interesse giuridicamente tutelabile può quindi essere, altrimenti, riconosciuto in capo ad un soggetto il quale manifesti un intento conoscitivo riguardante atti relativi a vicende inter alios acta (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26 luglio 2006 n. 1863 T.A.R. Puglia, Bari, 28 ottobre 2004 n. 4813; T.A.R. Veneto, sez. I, 19 luglio 2005 n. 2864; T.A.R. Liguria, sez. I, 15 luglio 2005 n. 1075).

Come è infatti noto, la disposizione di cui all’art. 22, comma 1, della legge 241/1990, pur riconoscendo il diritto d’accesso a “chiunque vi abbia interesse”, non ha introdotto alcun tipo di azione popolare, tant’è che ha successivamente ricollegato siffatto interesse all’esigenza di tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”: con la conseguenza che, in particolare, l’accesso agli atti delle procedure concorsuali e di gara è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente si rivolgono e che se ne possano avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale non può identificarsi con il generico e indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa.

Orbene, la configurazione della legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa transita attraverso l’individuabilità di una posizione differenziata (e, con essa, della titolarità di una posizione giuridicamente rilevante tuttora suscettibile di ammissibile devoluzione al sindacato giurisdizionale), che si identifichi nella dimostrata (o, almeno, dimostrabile) titolarità non (necessariamente) di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche soggettive piene e fondate), ma (anche soltanto) di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2004 n. 5873 e sez. VI, 22 ottobre 2002 n. 5818).

4.3 Nella fattispecie, la manifestazione di interesse alla conoscenza degli atti della procedura di affidamento di che trattasi, come sopra manifestata dalla parte ricorrente, non si dimostra accompagnata dalla necessaria – quanto complementare – attualità dell’interesse sostanziale del quale la parte medesima assume di essere portatrice.

Interesse che, va ribadito, è insuscettibile di realizzazione alla luce della dimostrata tardività (di cui supra, sub 2.) dell’impugnativa con la quale parte ricorrente, lamentando di essere stata pretermessa dalla partecipazione alla procedura di affidamento, ne ha contestato gli esiti in ragione delle doglianze in narrativa indicate.

Va quindi escluso che, in ragione di quanto sopra esposto, possa predicarsi in capo a De Vizia S.p.A. la presenza di una posizione qualificata e differenziata – in ragione dell’attualità di una pretesa di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti – ai fini della conoscenza degli atti della gara medesima.

Alle illustrate considerazioni accede l’inammissibilità del presente mezzo di tutela, nella parte relativa al sollecitato accesso documentale (ed alla contestata legittimità della determinazione con la quale l’intimata Amministrazione ha rigettato l’istanza in data 2 ottobre 2008).

5. Ribadite le osservazioni dal Collegio rassegnate ai precedenti punti di motivazione, alla non accoglibilità del gravame accede la condanna alle spese di lite a carico delle odierne ricorrenti, giusta la liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

così dispone in ordine al ricorso indicato in epigrafe:

– dà atto della rinunzia al gravame da parte di CNIM S.A., limitatamente alla posizione della predetta parte;

– dichiara il ricorso stesso, quanto alla posizione di De Vizia Transfer S.p.A., in parte irricevibile ed in parte inammissibile, giusta quanto indicato in motivazione.

Condanna la rinunziante CNIM S.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di lite in favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di A2A S.p.A. (entrambe costituitesi in giudizio) in ragione di € 1.000,00 (euro mille/00) per ciascuna delle anzidette parti.

Condanna altresì la soccombente De Vizia Transfer S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di lite in favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di A2A S.p.A. (entrambe costituitesi in giudizio) in ragione di € 1.500,00 (euro mille e cinquecento/00) per ciascuna delle anzidette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/5/2011 n.3961 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sul principio di tutela del legittimo affidamento

1. Giurisdizione e competenza – Giudice amministrativo – Sentenza d’appello – Principi ed obblighi – Concreta attuazione – Affermazione nei provvedimenti impugnati – Giurisdizione esclusiva ex art.21-septies comma 2, l. n.241 del 1990 – Sussiste.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Principio di tutela del legittimo affidamento – Fondamento nell’ordinamento comunitario – Individuazione.

3. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Principio di tutela del legittimo affidamento – Ambito di applicazione – Individuazione.

4. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Principio di tutela del legittimo affidamento – Legislatore italiano –
Riconoscimento.

5. Processo – Processo amministrativo – Causa di nullità e distinti vizi di legittimità – Prevalenza della causa di nullità – Regola della continenza.

1. In forza dell’art.21-septies comma 2, l. 7 agosto 1990 n.241, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia allorché gli stessi provvedimenti impugnati, per esplicita affermazione contenuta nella parte motiva, asseriscono di dare concreta attuazione ai principi ed agli obblighi scaturiti dalla sentenza d’appello, sicché vengono in esame in via diretta ed immediata le conseguenze del giudicato amministrativo sul rapporto in essere.

2. Il principio di tutela del legittimo affidamento trova fondamento nell’ordinamento comunitario, quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico.

3. Nel nostro ordinamento, il principio di tutela del legittimo affidamento si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli emanati a notevole distanza temporale dal verificarsi della fattispecie legittimante, ovvero in presenza di elementi che rendano razionalmente ammissibile la conservazione di effetti prodotti dai provvedimenti illegittimi, ovvero in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti, ovvero ancora in presenza di mutamenti normativi o giurisprudenziali che rendano incerta per il destinatario la validità o l’efficacia di atti emanati dall’Amministrazione.

4. In riferimento al principio di tutela del legittimo affidamento, un positivo riconoscimento da parte del legislatore italiano può dirsi raggiunto, oltre che in via mediata, con il rinvio ai principi del diritto comunitario introdotto nell’art. 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, anche e soprattutto nella nuova disciplina dettata in materia di autotutela, con il riferimento al tempo trascorso ed agli interessi consolidati in capo ai beneficiari che si legge sia nell’art. 21-nonies della legge sul procedimento, sia nella disposizione quasi coeva di cui all’art. 1 comma 136, l. 30 dicembre 2004 n. 311 (quest’ultima riferita al caso di annullamento di atti che abbiano dato luogo all’instaurazione di un rapporto negoziale).

5. Nel concorso di una causa di nullità degli atti in contestazione (violazione del giudicato) e distinti vizi di legittimità (sub specie di eccesso di potere e violazione dell’affidamento) trova prevalenza la prima, secondo la regola generale della continenza, fermo restando che, sul piano processuale e sostanziale, la pronuncia di nullità e quella di annullamento rispondono entrambe all’interesse del ricorrente di caducare gli atti impugnati.

N. 00688/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00212/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 212 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Bari Porto Mediterraneo s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Abate Eustasio, 5;

contro

Autorità Portuale di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Fulvio Mezzina, con domicilio eletto in Bari, piazzale Cristoforo Colombo, 1;

quanto al ricorso originario

1) delle determinazioni contenute nella nota a firma del Presidente dell’Autorità Portuale di Bari in data 11.12.2009, prot. n. 8085 U/09, recante la rideterminazione del canone contrattuale per la gestione dei beni e servizi portuali del 2009;

2) della nota in data 11.12.2009, prot. n. 8084 U/09 contenente istanza di risarcimento di presunti danni che sarebbero stati cagionati dalla ricorrente all’Autorità Portuale, con riserva di quantificazione;

3) ove occorra, nella denegata ipotesi che siano ritenute applicabili, delle tariffe del canone fisso per la gestione, approvate dall’Autorità Portuale di Bari con deliberazione presidenziale n. 64 del 2007;

quanto ai motivi aggiunti:

4) del provvedimento assunto dal Presidente dell’Autorità Portuale di Bari in data 1.6.2010, prot. n. 0004466/2010, recante la rideterminazione della parte fissa del canone dal 1.1.2005 al 31.12.2008;

5) delle delibere presidenziali n. 80 del 2004 e n. 64 del 2007;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Autorità Portuale di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Vincenzo Caputi Jambrenghi e Ignazio Fulvio Mezzina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 9 febbraio 2010, la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. impugna gli atti indicati in epigrafe ai numeri 1) e 2), mediante i quali l’Autorità Portuale di Bari ha rideterminato per l’anno 2009 il canone per la gestione dei beni e servizi portuali (nella misura complessiva di euro 1.622.736,75) ed ha preannunciato un’azione per il risarcimento dei danni conseguenti alla delibera assunta dal consiglio d’amministrazione della società ricorrente il 16 dicembre 2004 (recante la scelta dei soci privati e l’aumento del capitale sociale).

Chiede inoltre l’annullamento, ove occorra, della delibera dell’Autorità Portuale di Bari n. 64 del 2007, nella parte in cui ha determinato la misura del canone fisso per la gestione dei beni portuali.

Si affida ad unico ed articolato motivo, con il quale deduce violazione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009, violazione dell’autovincolo e dei principi di buon andamento ed affidamento, sviamento ed eccesso di potere sotto molteplici profili, violazione del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto; in subordine, incompetenza e violazione dell’art. 9 della legge n. 84 del 1994.

Si è costituita l’Autorità Portuale di Bari, eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone in ogni caso il rigetto.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 147 del 25 febbraio 2010.

Con motivi aggiunti notificati il 30 giugno 2010, la società ricorrente chiede poi l’annullamento dell’atto indicato in epigrafe al numero 4), con cui il Presidente dell’Autorità Portuale ha rideterminato la parte fissa del canone per gli anni 2005, 2006, 2007 e 2008 (nella misura complessiva di euro 5.788.760,83).

Impugna altresì le delibere dell’Autorità Portuale di Bari n. 80 del 2004 e n. 64 del 2007, nella parte in cui regolano la misura del canone fisso per la gestione dei beni portuali.

Deduce, in via diretta e derivata, le medesime censure già svolte con il ricorso originario avverso la quantificazione del canone per l’anno 2008, ed inoltre violazione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 147 del 2010.

La difesa dell’Autorità Portuale ha chiesto il rigetto dei motivi aggiunti, in quanto inammissibili e comunque infondati.

Questa Sezione, con ordinanza n. 552 del 21 luglio 2010, ha accolto l’istanza cautelare e sospeso l’efficacia dell’atto presidenziale prot. n. 0004466/2010. La sospensione è stata confermata, con ordinanza n. 5126 del 10 novembre 2010, dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, che l’ha tuttavia subordinata alla prestazione di cauzione da parte di Bari Porto Mediterraneo s.r.l., mediante fideiussione bancaria.

Infine, le parti hanno svolto difese conclusive in vista della pubblica udienza del 9 marzo 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. E’ indispensabile una breve ricostruzione dei fatti di causa.

1.1. Con deliberazione n. 1 del 19 febbraio 2009, l’Autorità Portuale di Bari ha annullato in autotutela, perché illegittime:

– le proprie precedenti deliberazioni n. 5 del 16 giugno 2004 e n. 6 del 28 luglio 2004, aventi ad oggetto l’affidamento diretto ventennale, all’odierna ricorrente Bari Porto Mediterraneo s.r.l., della gestione della stazione marittima, del terminal croci
– la connessa concessione-contratto demaniale n. 3/2004, sottoscritta dalle odierne comparenti il 21 dicembre 2004.

In sintesi, il vizio è stato ravvisato nel fatto che l’affidamento alla Bari Porto Mediterraneo s.r.l. (società mista, di cui l’Autorità Portuale tuttora detiene il 30% del capitale) non è stato preceduto da una vera e propria gara per la scelta dei soci privati, ma solo da un avviso pubblico per le manifestazioni di interesse, privo non solo di puntuali criteri di scelta dei soci, ma soprattutto della necessaria delimitazione dell’attività da svolgere e della durata dell’affidamento.

Nella stessa data, il Presidente dell’Autorità Portuale ha adottato il provvedimento n. 1237, con cui ha intimato alla società la restituzione dei beni oggetto della concessione entro dieci giorni, oltre ad una serie di prescrizioni dirette all’immediata interruzione dei servizi svolti.

Il ricorso proposto dalla Bari Porto Mediterraneo s.r.l. avverso i suddetti atti è stato integralmente respinto dalla Terza Sezione di questo Tribunale, con sentenza n. 440 del 2009, parzialmente riformata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 4812 del 2009.

Quest’ultima, in particolare, ha confermato la legittimità dell’annullamento in autotutela deciso dall’Autorità, ma ha viceversa accolto le doglianze della società in ordine all’atto presidenziale n. 1237 del 19 febbraio 2009 (erroneamente ritenute assorbite nella sentenza di rigetto di primo grado).

L’ordine di rilascio pressoché immediato dei beni e delle attività contrasta, secondo la decisione d’appello, con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, considerato che l’annullamento d’ufficio dell’affidamento è stato disposto dall’Autorità al fine di procedere attraverso una o più gare che aprano alla concorrenza, e non per assumere in via diretta la gestione delle strutture portuali e dei servizi.

Né l’immediatezza del rilascio dei beni è imposta dal provvedimento di autotutela, che nulla ha rilevato al riguardo, ed anzi, secondo il giudice d’appello, la possibilità di attendere il subentro dei nuovi soggetti è compatibile con i tipici effetti dell’annullamento d’ufficio, tenuto anche conto che in alcun modo l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 preclude di adattare l’efficacia temporale dell’atto di autotutela alla concreta situazione di fatto, che nel caso di specie richiede il subentro di altri imprenditori individuati con una o più gare ad evidenza pubblica, ciò anche allo scopo di tutelare, in modo più efficace, l’affidamento ingenerato nel beneficiario dell’atto annullato e la certezza dei rapporti giuridici in essere.

Con la citata pronuncia, dunque, il Consiglio di Stato ha, da un lato, definitivamente confermato la legittimità dell’annullamento in autotutela della concessione ventennale all’odierna ricorrente e, dall’altro, ha annullato il provvedimento del Presidente dell’Autorità Portuale, facendone discendere “…l’obbligo conformativo per l’Autorità di programmare tempestivamente l’individuazione delle nuove modalità di gestione, procedendo con pubblica gara e di pianificare il subentro a BPM del nuovo soggetto o dei nuovi soggetti, potendo nel frattempo esercitare ogni controllo sull’attività di BPM ed anche dettare prescrizioni idonee ad evitare l’instaurarsi di rapporti incompatibili con il carattere transitorio dell’attività di BPM”.

1.2. Con ricorso proposto dinanzi a questo Tribunale ed iscritto al numero di registro generale 1929 del 2009 (venuto anch’esso in decisione all’udienza del 9 marzo 2011), la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. ha poi impugnato la deliberazione del Comitato Portuale n. 9 del 30 ottobre 2009 e tutti gli atti ad essa allegati, tra cui le linee di indirizzo per l’individuazione delle nuove modalità di gestione delle stazioni marittime e dei servizi di supporto ai passeggeri, il bando di gara ed il capitolato speciale, lo schema di ordinanza sulla divisione dei diritti per oneri di security ed altri servizi d’interesse generale.

Questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare avanzata in detto giudizio e, con l’ordinanza n. 791 del 16 dicembre 2009, ha sospeso gli effetti della decisione dell’Autorità Portuale di estromettere la società ricorrente, dal 1 gennaio 2010, dalla gestione dei cosiddetti servizi a domanda individuale e degli altri beni aventi potenzialità remunerative (agenzie marittime, esercizi commerciali, parcheggi, beni ed impianti amovibili di proprietà della ricorrente, Stazione marittima ausiliaria), disponendone il mantenimento “…fino all’effettiva indizione delle procedure di gara per l’affidamento dei beni e dei servizi portuali”.

1.3. Pertanto, in conseguenza della sentenza del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009 e dell’ordinanza cautelare da ultimo citata, la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. ha ottenuto di conservare transitoriamente la detenzione e la gestione delle strutture portuali (e dei relativi servizi al pubblico), pure a seguito del consolidarsi dell’annullamento in autotutela disposto dall’Autorità Portuale con la deliberazione n. 1 del 19 febbraio 2009, che ha interamente travolto (come si chiarirà appresso) gli atti di affidamento risalenti al 2004 e l’annessa convenzione stipulata dalle parti il 21 dicembre 2004.

Sennonché, con i provvedimenti qui impugnati, l’Autorità Portuale di Bari ha inteso rideterminare unilateralmente il canone dovuto dalla ricorrente, dapprima in relazione all’anno 2009 e successivamente per gli anni trascorsi, dal 2005 al 2008.

In base all’art. 4 della convenzione sottoscritta nel 2004, il canone annuo dovuto dalla società concessionaria era composto da una parte fissa (pari a euro 250.000 e soggetto ad aggiornamento periodico, ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 400 del 1993) e da una più consistente parte variabile (pari al 50% del fatturato riveniente dall’applicazione delle tariffe compensative, riportate nell’Allegato N alla concessione). Per il solo anno 2009, secondo i conteggi offerti dalla difesa della ricorrente, la quota variabile di canone è stata pari a euro 3.137.850.

Il primo degli atti in contestazione, a firma del Presidente dell’Autorità Portuale in data 11 dicembre 2009, prende le mosse dalla constatazione che, a seguito dell’annullamento in autotutela con efficacia ex tunc delle delibere di affidamento adottate nel 2004 e della stessa concessione-contratto sottoscritta il 21 dicembre 2004, “…il titolo che legittima codesta società alla prosecuzione della gestione transitoria non è più la concessione rilasciata a suo tempo, mediante l’atto formale n. 3/04, ormai definitivamente rimossa dall’universo giuridico, bensì è la stessa sentenza del giudice amministrativo innanzi citata”, ossia la decisione del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009. Nella motivazione si prosegue rilevando che “…la ripetuta pronuncia del G.A. ha censurato il criterio per la determinazione della quota fissa del canone rapportato al ben maggiore canone di cui beneficia codesta società in relazione ad un rapporto di sub-concessione per l’esercizio di un bar tavola calda, ponendo in evidenza che sull’assenza di criteri per determinare la quota fissa del canone di concessione è particolarmente severo anche il parere reso dall’Avvocatura dello Stato”.

Ciò rilevato, l’Autorità ha ritenuto di dover “…procedere alla rideterminazione del canone in ragione dell’avvenuta caducazione del titolo concessorio”, per rimediare alle conseguenze patrimoniali negative accertate nella sentenza passata in giudicato, ed ha invitato la ricorrente a versare il conguaglio per l’anno 2009 nella misura complessiva di euro 1.622.736,75 “…in conseguenza dell’applicazione dei principi sanciti con la stessa sentenza che, nelle more delle procedure di gara, ha consentito la prosecuzione dell’attività di codesta società in regime transitorio”.

Il canone per il 2009 è stato così rideterminato sulla base dei criteri stabiliti dalla deliberazione n. 64 del 2007 (recante la regolamentazione, a decorrere dal 1 agosto 2007, dei canoni demaniali marittimi nel Porto di Bari, ai sensi dell’art. 13, primo comma, della legge n. 84 del 1994, in sostituzione della previgente deliberazione n. 80 del 2004) e sulla base delle misurazioni e consistenze (un totale di 21.498,50 mq) verbalizzate in contraddittorio nel dicembre 2008.

Con l’atto gravato mediante motivi aggiunti, sulla base di identica premessa, il Presidente dell’Autorità Portuale di Bari ha poi ricalcolato con effetto retroattivo il canone dovuto per il quadriennio 2005 – 2008, nella misura complessiva di euro 5.788.760,83 per identica superficie occupata, in applicazione delle tariffe stabilite nelle delibere n. 80 del 2004 e n. 64 del 2007.

2. Ciò premesso, deve innanzitutto essere disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione avanzata dalla difesa dell’ente.

2.1. La controversia rientra, in primo luogo, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 21-septies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 (oggi: art. 133, primo comma – lett. a, cod. proc. amm.), poiché la ricorrente prospetta la violazione del giudicato formatosi sulla decisione del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009 e, d’altra parte, gli stessi provvedimenti impugnati, per esplicita affermazione contenuta nella parte motiva, asseriscono di dare concreta attuazione ai principi ed agli obblighi scaturiti (per la fase transitoria, fino alla celebrazione delle gare pubbliche) dalla sentenza d’appello, sicché vengono in esame in via diretta ed immediata le conseguenze del giudicato amministrativo sul rapporto in essere.

2.2. Sotto ulteriore e concorrente profilo, si versa nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista in materia di concessioni di beni pubblici dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 (oggi: art. 133, primo comma – lett. b, cod. proc. amm.).

Un’ampia e consolidata giurisprudenza ha infatti chiarito che la cognizione del giudice ordinario è circoscritta alle controversie di contenuto meramente patrimoniale, ovvero inerenti alla quantificazione ed al pagamento dei corrispettivi, purché non entri in discussione la qualificazione del rapporto concessorio ovvero l’esercizio di poteri discrezionali da parte dell’Amministrazione, come nella presente fattispecie, dovendosi riconoscere in tal caso la cognizione del giudice amministrativo, in presenza sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi (cfr. in tal senso, fra molte, Cass. Civ., sez. un., 31 luglio 2008 n. 20749; Id., 16 luglio 2009 n. 16568; Cons. Stato, sez. IV, 15 maggio 2000 n. 2708; Id., sez. VI, 26 maggio 2010 n. 3348).

Gli atti impugnati non possono neppure configurarsi come un’automatica applicazione delle tariffe fissate dalle delibere n. 80 del 30 settembre 2004 e n. 64 del 24 luglio 2007, visto che i criteri di calcolo del canone originariamente pattuito nella parte fissa non sono mai stati precisati, né tantomeno è stato chiarito nell’atto convenzionale o negli atti preparatori come dovessero interagire la parte fissa e la parte variabile, nella misura all’epoca stabilita.

3.3. Da ultimo, secondo il criterio generale di riparto fondato sulle situazioni soggettive fatte valere, va osservato che l’Autorità Portuale ha rideterminato in modo unilaterale, imperativo e discrezionale l’assetto economico dell’intero rapporto per la fase transitoria, a seguito dell’intervenuto annullamento in autotutela e della pronuncia conformativa del giudice.

Secondo la regola del petitum sostanziale, al cospetto del riconosciuto esercizio di un potere provvedimentale autoritativo e discrezionale dell’Amministrazione e della prospettazione da parte della ricorrente dei vizi di sviamento ed eccesso di potere, si verte comunque in materia di tutela di interessi legittimi, azionabili nel termine decadenziale (che risulta rispettato).

E che alla posizione della società ricorrente debba preferibilmente attribuirsi, in tale fase, natura di interesse legittimo è confermato, ad avviso del Collegio, dalla definitiva caducazione del contratto del 2004, accessivo alla concessione di beni e servizi.

Anticipando (ai fini della verifica della giurisdizione) quanto si dirà di qui a poco sulle censure dedotte con il ricorso ed i motivi aggiunti, deve infatti escludersi, al contrario di quanto sostenuto in prima battuta dalla difesa della ricorrente, che la convenzione del 21 dicembre 2004 e la regolamentazione del canone ivi contenuta siano sopravvissute all’esercizio dell’autotutela amministrativa, così come deve negarsi che gli atti del 2004 serbino in qualche modo provvisoria efficacia.

La deliberazione n. 1 del 19 febbraio 2009, che anche per tale parte è uscita indenne dalle impugnative proposte dinanzi a questo Tribunale ed al Consiglio di Stato, disponeva con estrema chiarezza, tra l’altro, proprio la caducazione dell’atto formale di concessione demaniale n. 3/2004 (cfr. le ultime righe del punto 1 del dispositivo, pag. 23).

E’ così venuta meno anche l’efficacia del richiamato art. 4 della convenzione, che regolamentava il pagamento del canone annuale da parte della società. Ed è venuto meno, con riflesso sulla giurisdizione, il diritto soggettivo della ricorrente al mantenimento della misura economica pattuita.

3. Va ugualmente respinta l’eccezione di inammissibilità che la difesa dell’Autorità Portuale ha avanzato, sul rilievo dell’omessa impugnativa:

– dell’atto prot. n. 299 del 19 gennaio 2010 (avente ad oggetto l’escussione della garanzia fideiussoria), che è meramente consequenziale alla richiesta di conguaglio ritualmente impugnata ed è privo di autonoma lesività;

– dell’atto prot. n. 8084 del giorno 11 dicembre 2009 (recante la richiesta generica di risarcimento dei danni), che invero parte ricorrente ha incluso negli atti impugnati e che, ad ogni modo, costituisce un mero avvertimento non immediatamente produttiv
– dell’atto prot. n. 2641 in data 13 aprile 2010 (di modifica dell’importo già richiesto a titolo di conguaglio con il precedente atto prot. n. 8085 in data 11 dicembre 2009), che costituisce mera rettifica provocata da un errore di calcolo, destinata ad
– della clausola inserita nella delibera del Comitato Portuale n. 9 del 30 ottobre 2009 (con cui l’Autorità si è riservata di modificare la parte fissa del canone, confermando nelle more dello svolgimento delle gare l’obbligo della società ricorrente di p
4. Nel merito, confermando l’avviso già sommariamente espresso nella fase cautelare, il Collegio ritiene che il ricorso sia meritevole di accoglimento.

4.1. Quanto alla dedotta violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009, va ricordato che in quest’ultima è stato sostanzialmente individuato, quale principale vizio di legittimità dell’originario affidamento diretto, giustificativo dell’autoannullamento delle deliberazioni del 2004 della concessione-contratto, il mancato esperimento della gara pubblica, prevista dall’art. 6, quinto comma, della legge n. 84 del 1994, senza che ricorressero le condizioni per l’applicazione della deroga di cui all’art. 23, quinto comma, della stessa legge.

E’ stato inoltre rilevato, dal giudice d’appello, l’ulteriore macroscopico vizio consistente nel fatto che i soci privati, non tutti aventi capacità operativa nel settore, sono stati selezionati sulla base di un mero avviso pubblico per le manifestazioni di interesse, privo di puntuali criteri di scelta dei soci, senza peraltro che fosse annunciata ex ante la delimitazione oggettiva e temporale dell’affidamento dei servizi.

La questione del canone concessorio è stata invece analizzata dal Consiglio di Stato in relazione alla verifica della congruità della motivazione dell’atto di ritiro con riguardo all’interesse pubblico concreto, anche in raffronto con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Nella sentenza si afferma che l’Autorità Portuale ha offerto plausibili elementi idonei a dimostrare la maggiore convenienza di un affidamento concorrenziale con gara, anche con il proposito di agire separatamente tra le parti delle stazioni marittime passeggeri necessarie allo svolgimento dei servizi di accoglienza, ad uso indifferenziato, ed i beni strumentali ai servizi a domanda individuale, maggiormente remunerativi; sotto altro profilo, la sentenza avverte che “… la reale consistenza della convenienza economica potrà essere dimostrata ed esattamente quantificata in sede di svolgimento della gara per l’individuazione del nuovo gestore (o dei nuovi gestori o concessionari) e la stessa gara potrà essere impostata dall’Autorità in modo tale da garantire tale convenienza”, fermo restando che gli elementi in atti consentono di ritenere perlomeno attendibile la previsione di una maggiore redditività per l’Autorità derivante da un affidamento competitivo.

Come si vede, una nuova determinazione unilaterale del canone nei confronti della Bari Porto Mediterraneo s.r.l. non è legittimata né dal provvedimento di autotutela ormai consolidatosi, né tampoco dalla sentenza d’appello, ove non viene compiuto alcun accertamento in ordine al canone praticato negli anni alla ricorrente, canone che anzi la stessa sentenza mostra di ritenere poco comprensibile, non essendo chiari i criteri di commisurazione che avrebbero adoperato le parti in lite.

Ciò che invece la sentenza del Consiglio di Stato ha avuto cura di precisare è il perimetro dei poteri che l’Autorità può e deve far valere durante la fase transitoria, e cioè “…esercitare ogni controllo sull’attività di BPM ed anche dettare prescrizioni idonee ad evitare l’instaurarsi di rapporti incompatibili con il carattere transitorio dell’attività di BPM”.

Nulla, viceversa, sul recupero di conguagli economici per l’anno in corso e per gli esercizi conclusi.

Risulta perciò priva di giustificazione la reiterata pretesa dell’Autorità (che tanto ha scritto a chiare lettere nei due provvedimenti impugnati, già testualmente trascritti) di dare attuazione al giudicato mediante la rideterminazione unilaterale ed immediata del canone, con effetto retroattivo, assumendo quale parametro di calcolo propri atti regolamentari che, tuttavia, non erano stati affatto congegnati ed approvati con riferimento alla posizione della società mista concessionaria unica ed agli equilibri economici tra costi e ricavi che detta società aveva raggiunto nel precedente quadriennio.

Discende da quanto detto la violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 4812 del 2009 del Consiglio di Stato. Gli atti gravati sono perciò nulli, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990.

4.2. Sebbene il vizio così accertato possa avere carattere assorbente, è opportuno esaminare le ulteriori censure introdotte in via subordinata dalla società ricorrente, che comporterebbero l’annullamento degli atti stessi, anziché la declaratoria di nullità. Ciò anche al fine di conformare le successive eventuali iniziative dell’Amministrazione.

Così, sussiste in primo luogo la violazione dell’affidamento ingenerato nella società ricorrente.

Come è noto, il principio di tutela del legittimo affidamento trova fondamento nell’ordinamento comunitario (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 1983, C-289/81, Mavridis; Id., sent. 8 giugno 2000, C-396/98, Grundstuckgemeinschaft), quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico.

Ad esempio, nei casi di concessione di aiuti di Stato con provvedimenti illegittimi successivamente revocati, l’obbligo di restituzione ha trovato un limite nella tutela dell’affidamento incolpevole dell’imprenditore che abbia ricevuto la somma o il beneficio nella convinzione di averne titolo (cfr. Corte Giust. CE, sent. 24 settembre 2002, C-74/00 e C-75/00, Falck).

Sul piano costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuato il fondamento negli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, del principio di imparzialità (cfr. Corte cost., sent. 4 novembre 1999 n. 416).

Nel nostro ordinamento, il principio si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli emanati a notevole distanza temporale dal verificarsi della fattispecie legittimante, ovvero in presenza di elementi che rendano razionalmente ammissibile la conservazione di effetti prodotti dal provvedimenti illegittimi, ovvero in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti, ovvero ancora in presenza di mutamenti normativi o giurisprudenziali che rendano incerta per il destinatario la validità o l’efficacia di atti emanati dall’Amministrazione.

Un positivo riconoscimento da parte del legislatore italiano può dirsi raggiunto, oltre che in via mediata con il rinvio ai principi del diritto comunitario introdotto nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, anche e soprattutto nella nuova disciplina dettata in materia di autotutela, con il riferimento al tempo trascorso ed agli interessi consolidati in capo ai beneficiari che si legge sia nell’art. 21-nonies della legge sul procedimento, sia nella disposizione quasi coeva di cui all’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004 (quest’ultima riferita proprio al caso di annullamento di atti che abbiano dato luogo all’instaurazione di un rapporto negoziale).

Nella fattispecie, con gli atti impugnati l’Autorità Portuale ha tentato in sostanza di rimediare a posteriori (per gli anni 2005 – 2008) agli asseriti pregiudizi economici posti a fondamento della motivazione della deliberazione n. 1 del 2009, senza alcuna considerazione dell’affidamento ingenerato nella Bari Porto Mediterraneo s.r.l. (di cui peraltro la stessa Autorità è tuttora socio) fin dal 2004, con l’adozione delle delibere di costituzione della società mista e di affidamento dei servizi e con la sottoscrizione della convenzione regolante, tra l’altro, gli aspetti patrimoniali oggi rimessi in discussione.

Né poteva ragionevolmente supporsi che la società avesse in qualche modo parametrato i propri investimenti e la propria strategia aziendale agli importi tariffari derivanti dalle citate delibere n. 80 del 30 settembre 2004 e n. 64 del 24 luglio 2007, poiché la misura del canone annuale era stata convenuta in base a tutt’altro criterio, indifferente alla superficie effettivamente occupata, legato in prevalenza al fatturato delle tariffe agli utenti.

In altri termini, se il potere dell’Amministrazione di annullare i propri atti illegittimi deve essere esercitato con il dovuto apprezzamento delle eventuali posizioni consolidate di coloro che hanno fatto affidamento sulla conformità a legge dell’azione amministrativa, altrettanto importante è che l’Amministrazione, una volta che abbia (legittimamente) agito in autotutela, si ispiri agli stessi principi garantistici di buona fede ed imparzialità, laddove ponga in essere gli atti consequenziali alla rimozione del provvedimento illegittimo ed intraprenda, ad esempio, iniziative restitutorie o ripristinatorie.

Il tempo trascorso tra la stipula della convenzione tra l’Autorità Portuale e la società ricorrente, l’entità irragionevole dei conguagli economici pretesi ed il termine brevissimo assegnato per il pagamento costituiscono sintomi della violazione del principio di tutela del legittimo affidamento, che rende illegittimi gli atti impugnati.

4.3. Infine, sussiste il vizio di irragionevolezza ed eccesso di potere lamentato da parte ricorrente, in relazione alla concreta misura dei conguagli richiesti con gli atti gravati.

Come si è già detto, il corrispettivo a suo tempo concordato tra l’Autorità Portuale di Bari e la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. era composto da:

– un canone fisso relativamente basso, determinato in via forfetaria (pari a euro 250.000 e soggetto ad aggiornamento periodico, ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 400 del 1993, in relazione al previsto decreto ministeriale, sulla base della media degli ind
– un più consistente parte variabile, legata all’aggio sul fatturato annuale che la società avrebbe corrisposto (pari al 50% degli introiti rivenienti dall’applicazione delle tariffe compensative, riportate nell’Allegato N alla concessione), aggio che, pe
Appare certo che, stando al contenuto delle delibere di concessione adottate nel 2004, il canone fisso non sia stato commisurato alla superficie portuale concessa in gestione. Esso costituiva il minimo garantito in favore dell’Autorità, privo di un vero e proprio collegamento con l’entità e le caratteristiche delle superfici demaniali occupate dalla concessionaria.

La parte variabile era (ed è effettivamente stata) preponderante, per remunerare l’utilizzo dei beni demaniali e lo svolgimento dei servizi ai passeggeri, in attuazione della facoltà concessa dall’art. 7, primo comma, del d.l. n. 400 del 1993, ai cui sensi gli enti portuali possono adottare, per concessioni demaniali marittime rientranti nel proprio ambito territoriale, criteri diversi da quelli indicati nel decreto (le tariffe a metro quadro), che comunque non comportino l’applicazione di canoni inferiori rispetto a quelli che deriverebbero dal sistema ordinario.

Con gli atti impugnati, l’Autorità ha invece irragionevolmente preteso, da un lato, di introdurre anche retroattivamente una nuova determinazione della parte fissa del canone legata alla superficie effettivamente utilizzata dalla società (all’incirca sei volte superiore al canone forfetario stabilito in convenzione nel 2004), dall’altro di conservare la componente variabile del canone legata al fatturato annuale per i servizi all’utenza, così dando luogo ad una costruzione ibrida, intrinsecamente irrazionale, tesa al massimo arricchimento dell’ente.

I provvedimenti di rideterminazione del canone sono perciò viziati, quanto al loro contenuto, da sviamento, eccesso di potere ed irragionevolezza.

5. In conclusione, il ricorso è accolto.

Nel concorso di una causa di nullità degli atti in contestazione (la violazione del giudicato) e distinti vizi di legittimità (sub specie di eccesso di potere e violazione dell’affidamento) trova prevalenza la prima, secondo la regola generale della continenza (cfr. Cass. Civ., sez. lav., 18 luglio 2007 n. 15981: la domanda giudiziale con cui la parte intenda far accertare la nullità di un contratto, al fine di poterne disconoscere gli effetti, si pone, rispetto ad un’ipotetica domanda di annullamento di quel medesimo contratto dipendente da una invalidità meno grave, nei termini di “maggiore a minore”), fermo restando che, sul piano processuale e sostanziale, la pronuncia di nullità e quella di annullamento rispondono entrambe all’interesse del ricorrente di caducare gli atti impugnati (Cass. Civ., sez. I, 13 aprile 2005 n. 7663).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto dichiara la nullità:

– della nota a firma del Presidente dell’Autorità Portuale di Bari in data 11.12.2009, prot. n. 8085 U/09, recante la rideterminazione del canone per il 2009;

– della nota a firma del Presidente dell’Autorità Portuale di Bari in data 1.6.2010, prot. n. 0004466/2010, recante la rideterminazione del canone dal 1.1.2005 al 31.12.2008.

Condanna l’Autorità Portuale di Bari al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, nella misura di euro 8.000 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/5/2011 n.688 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Mangia
G. M. (Avv. L. Morrone) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

sui limiti della presunta disparità di trattamento nelle prove concorsuali

1. Concorso – Giudizio – Disparità trattamento – Prova – Confronto elaborati altri candidati – Ammissibilità – Limite – Elaborati corretti e totalmente sovrapponibili – Necessità – Ragioni

2. Concorso – Prove – Commissione – Giudizio – Voto numerico – Congrua motivazione – Sufficienza

1. In materia di prove concorsuali, una presunta disparità di trattamento nei confronti di altri candidati, ove non risulti che le prove sostenute da questi ultimi siano corrette e totalmente sovrapponibili a quelle del ricorrente, non è suscettibile di comportare l’illegittimità del giudizio, potendo al più refluire in un vizio di legittimità del giudizio reso nei confronti degli altri candidati.

2. In materia di prove concorsuali, il giudizio espresso da una Commissione con un voto numerico, accompagnato da una congrua motivazione, è più che idoneo ad esprimere la valutazione effettuata.

N. 03932/2011 REG.PROV.COLL.

N. 08013/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8013 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Madeo Gianpiero, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Morrone, con domicilio eletto presso l’avv. Corrado Morrone nello studio Romano-Panunzio, situato in Roma, viale XXI Aprile n. 11;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è legalmente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Monti Valeria;

Cossu Franco Gavino;

Pioppo Lucia;

Morelli Chiara;

Piras Aldo Lorenzo;

quanto al ricorso introduttivo:

del verbale 27 gennaio 2010 n. 123 della Commissione del concorso pubblico per esami per l’ammissione di 260 borsisti al quarto corso – concorso selettivo di formazione per il conseguimento dell’abilitazione richiesta ai fini dell’iscrizione di 200 Segretari Comunali nella fascia iniziale dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, venuto a conoscenza del deducente in data 19 luglio 2010, con il quale è stata attribuita la valutazione di “5” alla terza prova del suddetto concorso, escludendo il deducente dal prosieguo del procedimento;

quanto ai motivi aggiunti:

dell’elenco in ordine di merito dei candidati ammessi al corso-concorso, pubblicato in data 26 novembre 2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 16 settembre 2010 e depositato il successivo 20 settembre 2010, il ricorrente impugna il verbale n. 123 con il quale, in data 27 gennaio 2010, la commissione del concorso pubblico per esami per l’ammissione di 260 borsisti al quarto corso-concorso selettivo di formazione per il conseguimento dell’abilitazione richiesta ai fini dell’iscrizione di 200 segretari comunali nella fascia iniziale dell’albo dei segretari comunali e provinciali gli ha attribuito la valutazione di “5 ” alla terza prova perché “il tema non affronta il contenuto del potere di coordinamento del Segretario ed accenna soltanto alla figura del Direttore Generale senza approfondire le concrete modalità di applicazione del potere di direzione”, escludendolo così dal prosieguo del procedimento.

Ai fini dell’annullamento deduce i seguenti motivi di diritto:

ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI, PER TRAVISAMENTO DEL FATTO, PER MANIFESTA ILLOGICITA’ DELLA MOTIVAZIONE E PER DISPARITA’ DI TRATTAMENTO. Premesso che la discrezionalità tecnica “si presta ad un tipo di controllo forte del Giudice Amministrativo allorquando involga illogicità manifesta o disparità di trattamento”, è da rilevare che l’omissione contestata nella motivazione dell’insufficienza del ricorrente (in sintesi: la mancata trattazione dei poteri di coordinamento del Segretario comunale) è ravvisabile in tutti gli elaborati dei controinteressati, “eppure gli elaborati stessi sono stati ritenuti meritevoli della sufficienza”.

Con atto depositato in data 23 settembre 2010 si è costituito il Ministero dell’Interno, Agenzia Autonoma Gestione Albo Segretari Comunali e Provinciali.

Alla camera di consiglio del 14 ottobre 2010 il ricorrente ha rinviato al merito la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

In data 20 gennaio 2011 l’Amministrazione resistente ha prodotto documenti, tra cui una “nota ex Agenzia Segretari Comunali” in data 13 ottobre 2010, il cui contenuto può essere così sintetizzato: – il giudizio espresso dalla commissione esaminatrice non è sindacabile dal giudice della legittimità se non per vizi macroscopici di irragionevolezza o di illogicità ictu oculi rilevabili; – nel caso di specie, non sono riscontrabili carenze nei confronti del ricorrente; – in particolare, “nessun profilo di illogicità né di disparità di trattamento può essere rilevato”, il giudizio della commissione è ampliamente motivato ed il ricorrente “non riesce a trovare argomentazioni sufficienti a supporto del proprio ricorso”, limitandosi ad asserire che “… in tutti gli elaborati dei controinteressati è dato ravvisare la stessa omissione” e, dunque, “senza mettere in dubbio, anzi confermando, il giudizio negativo espresso dalla commissione”.

Con memoria depositata in data 4 febbraio 2011 la predetta Amministrazione ha sostenuto la legittimità dell’operato della Commissione esaminatrice.

In data 8 febbraio 2011 il ricorrente ha prodotto una memoria, con cui: – lamenta che la Commissione, quando “assume che il candidato non avrebbe trattato il contenuto del potere di coordinamento del Segretario”, incorre in un macroscopico travisamento del fatto; – ribadisce che il vizio più evidente è la violazione della par condicio tra i candidati.

In medesima data, ha depositato motivi aggiunti, notificati in data 25 gennaio 2011, con i quali impugna “l’elenco in ordine di merito dei candidati ammessi al corso-concorso”, pubblicato in data 26 novembre 2010, formulando la seguente censura:

ILLEGITTIMITA’ DERIVATA. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI, PER TRAVISAMENTO DEL FATTO, PER MANIFESTA ILLOGICITA’ DELLA MOTIVAZIONE E PER DISPARITA’ DI TRATTAMENTO.

All’udienza pubblica del 10 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

2. Come esposto nella narrativa che precede, il ricorrente lamenta l’illegittimità del verbale n. 123 del 27 gennaio 2010, dal quale risulta che gli è stata attribuita la valutazione di “5” alla terza prova del concorso pubblico per esami per l’ammissione di 260 borsisti al quarto corso-concorso selettivo di formazione per il conseguimento dell’abilitazione richiesta ai fini dell’iscrizione di 200 segretari comunali nella fascia iniziale dell’albo dei segretari comunali e provinciali, atta a determinare l’esclusione del predetto “dal prosieguo del procedimento”, nonché – in seguito, a mezzo dei motivi aggiunti – l’illegittimità dell’elenco dei candidati ammessi al corso-concorso di cui sopra, chiedendone l’annullamento.

In particolare, denuncia che la valutazione riportata è viziata per eccesso di potere sotto svariati profili (specificamente individuabili nella disparità di trattamento, nel travisamento dei presupposti e del fatto e nell’illogicità della motivazione), sostenendo poi – in sede di motivi aggiunti – l’illegittimità dell’elenco dei candidati ammessi al corso/concorso in seguito stilato per illegittimità derivata.

Le censure formulate non sono meritevoli di positivo riscontro.

2.1. Per quanto attiene alla violazione della par condicio, basata – come già evidenziato – sulla sussistenza della “omissione” contestata anche in elaborati di altri concorrenti, “ritenuti meritevoli della sufficienza”, il Collegio ritiene di non discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “una presunta disparità di trattamento nei confronti di altri candidati, ove non risulti che le prove sostenute da questi ultimi siano corrette e totalmente sovrapponibili a quelle del ricorrente, non è suscettibile di comportare l’illegittimità del giudizio, potendo al più refluire in un vizio di legittimità del giudizio reso nei confronti degli altri candidati”, risultato questo rispetto al quale il ricorrente medesimo è palesemente privo di interesse (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. I, 29 settembre 2010, n. 32578; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 26 luglio 2006, n. 6431).

In altri termini, si ribadisce che il vizio di disparità di trattamento – il quale, tra l’altro, postula l’identità totale o la totale assimilabilità delle situazioni di base poste a raffronto – non è utilmente invocabile in tutti i casi in cui la doglianza formulata – del tutto prescindendo dall’esattezza della prova sostenuta dal ricorrente – si incentri sul raffronto con gli elaborati di candidati giudicati idonei al solo fine di evidenziare che, in sede di valutazione delle prove di quest’ultimi, non sono stati tenuti in considerazione errori ed imperfezioni identici o similari a quelli commessi dal soggetto che ha proposto l’impugnativa (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 805; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 23 settembre 2010, n. 32409).

Come si desume da quanto già esposto, in ipotesi di tal genere la carenza contestata all’Amministrazione investe, infatti, la correttezza del giudizio attribuito agli elaborati degli altri candidati e, dunque, non può costituire un motivo di illegittimità della valutazione impugnata dal ricorrente, specie ove si tenga conto che una tale soluzione non potrebbe che determinare l’inaccettabile effetto di estendere valutazioni della Commissione definibili “errate”.

In conclusione, il motivo in esame è infondato.

2.2. Il ricorrente denuncia, ancora, il vizio di eccesso di potere per travisamento dei presupposti e del fatto e per manifesta illogicità della motivazione.

In particolare, afferma che – a differenza di quanto assunto dalla Commissione – il potere di coordinamento del Segretario comunale è ben trattato nel proprio elaborato e, pertanto, “non si vede perché la Commissione abbia ritenuto di motivare il giudizio di non idoneità sostenendone apoditticamente l’incompletezza”.

Anche tale censura non è meritevole di condivisione.

Al riguardo, appare opportuno precisare che le prove concorsuali in questione vanno collocate nell’ambito di un procedimento preordinato all’accertamento di un certo tipo di idoneità e formano oggetto di un giudizio che è frutto della valutazione tecnico-discrezionale, da parte della Commissione, di una serie di elementi complessi, suscettibili di vario apprezzamento.

La Commissione utilizza, quindi, un potere discrezionale, la cui sindacabilità – in questa sede – è ammessa solo in presenza di puntuali profili di illogicità manifesta o di travisamento, non essendo configurabile la sostituzione dell’autorità giurisdizionale all’organo amministrativo appositamente competente.

Alla luce delle considerazioni formulate va rilevato che:

– il giudizio espresso dalla Commissione – consistente in un voto numerico, accompagnato da una congrua motivazione – è più che idoneo ad esprimere la valutazione effettuata e, dunque, a spiegare le ragioni dell’insufficienza dell’elaborato;

– il giudizio in questione, posto in correlazione con la prova ritenuta insufficiente, non rivela alcun travisamento dei fatti e/o dei presupposti, atteso che – a differenza di quanto affermato dal ricorrente nella memoria depositata in data 8 febbraio 20
In definitiva, il giudizio attribuito al ricorrente appare aderente all’elaborato e, comunque, non emergono dati e/o elementi – né, del resto, gli stessi risultano specificatamente indicati dal ricorrente – che consentano di affermare che l’attività valutativa della Commissione risulta basata su un travisamento dei fatti.

Ciò detto, la censura in esame è infondata.

3. Per le ragioni di cui sopra, il ricorso va respinto.

In ragione delle peculiarità che connotano la vicenda, si ravvisano giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma – Sezione I ter respinge il ricorso n. 8013/2010.

Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei Magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 9/5/2011 n.3932 proviene da Giustamm.

Pres. De Nictolis – Est. Castriota Scanderberg
INPS (Avv.ti E. Lanzetta e V. Mercanti) c/ B. S. (Avv.ti G. Allocca e G. Salerno)

sull’illegittimità dell’esclusione da un concorso per reclutamento di allievi Finanzieri, di un candidato ritenuto inidoneo per la presenza di un tatuaggio sul braccio

1. Concorsi pubblici – Prova orale – Presenza del pubblico – Verbalizzazione – Onere – Non sussiste.

2. Concorsi pubblici – Prova orale – Allontanamento breve del commissario – P
principio collegialità – Violazione – Inconfigurabilità.

3. Concorsi pubblici – Tempi valutazione candidati – Giudizio di legittimità – Insindacabilità – Eccezione – Tempo valutazione singolo candidato.

1. In tema di concorsi pubblici, è irrilevante l’omessa indicazione nei verbali della circostanza secondo cui le prove si sono in concreto svolte alla presenza del pubblico, non essendovi alcun onere di verbalizzare la eventuale presenza del pubblico.

2. Nei concorsi pubblici l’allontanamento di breve durata del singolo commissario, non titolare della materia su cui verte la domanda nel momento in cui detto allontanamento avviene, non comporta il venir meno del principio della collegialità, ove non sia provato che il commissario è rimasto completamente assente durante la prova orale del candidato ovvero non ha partecipato alla fase della valutazione successiva.

3. Nei concorsi pubblici i tempi impiegati per la valutazione dei candidati non sono sindacabili in sede di legittimità, quantomeno laddove non sia possibile stabilire il tempo dedicato alla valutazione di ciascun concorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8258 del 2006, proposto

dall’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta Lanzetta e Valerio Mercanti, e domiciliato in Roma, via della Frezza, n. 17;

contro

Il signor Benedetto Spadaro, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Allocca e Gaspare Salerno, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via G. Nicotera, n. 29;

i signori: Peruzio Giorgio, Valdi Ronco, Santopinto Maria Paola, Giorgilli Fabrizio, Cardillo Rita, Angeli Claudio, Saracino Raffaella, Nardone Manuelito, Serassio Valerio, Nasti Vincenzo, Ragone Antonietta, Ghelardi Bianca, Comegna Domenico, Borgosano Aldo, non costituiti in giudizio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III TER, n. 6171/2005, resa tra le parti, concernente CONCORSO PUBBLICO A 79 POSTI DI DIRIGENTE NEL RUOLO DELL’INPS

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Benedetto Spadaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 marzo 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Lanzetta e Salerno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio n. 6171 del 12 agosto 2005 che ha accolto il ricorso proposto dal dott. Benedetto Spadaro, avverso gli atti del concorso a 79 posti di dirigente per l’area amministrativa bandito dall’INPS nel 1997, risultato non idoneo, all’esito della prova orale.

Assume l’Istituto appellante che erroneamente il giudice di primo grado avrebbe ritenuto illegittima, in accoglimento di specifiche censure dedotte dal dott. Spadaro:

la limitazione a sole due materie delle domande poste ai candidati durante la prova orale;

lo svolgimento delle prove orali in una sala di così modeste dimensioni da non consentire l’osservanza del principio di pubblicità delle sessioni;

l’esiguità dei tempi dedicati dalla Commissione d’esame alla valutazione dei candidati. L’appellante deduce al contrario la piena legittimità sotto i dedotti profili di censura del procedimento selettivo, in quanto:

sarebbe stata rispettata la inerenza delle prove orali alle materie indicate nel bando;

i tempi dedicati alla valutazione dei candidati sarebbero stati più che congrui, anche avuto riguardo alle esigenze di speditezza del procedimento selettivo;

sarebbe stato sempre osservato il principio di pubblicità delle sedute;

il momentaneo allontanamento dall’aula d’esame di un componente della Commissione non potrebbe sortire effetti vizianti sul procedimento concorsuale, trattandosi di evenienza episodica e non incidente sul processo valutativo e decisionale complessivo della Commissione.

Di qui la richiesta di reiezione del ricorso di primo grado, in riforma della impugnata sentenza ed in accoglimento dell’appello.

Si è costituito in giudizio il dott. Spadaro per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 29 marzo 2011 il ricorso in appello è stato trattenuto per la decisione.

L’appello è fondato e va accolto.

Con il primo motivo di gravame l’istituto previdenziale si duole della erroneità della sentenza di primo grado laddove la stessa ha rilevato, accogliendo il primo motivo di ricorso, una violazione del bando di gara in ordine alle modalità di svolgimento della prova orale; in particolare, è stata considerata violativa del bando ( art. 5), nella parte in cui lo stesso elencava le materie oggetto della prova orale dei candidati, la determinazione della Commissione ( adottata nella seduta n. 27 del 13 maggio 1999) di porre ai candidati due sole domande ( da estrarre a sorte, ai sensi dell’art. 12 del d.P.R. n. 487 del 1994) nell’ambito delle materie relative alle prove scritte. La tesi difensiva dell’appellante istituto è che in realtà nessuna violazione della lex specialis del concorso sarebbe occorsa nella fattispecie concreta dal momento che le due domande poste ai candidati durante le prove orali sarebbero state senz’altro afferenti alle materie ed ai singoli argomenti indicati nel bando ( e ricompresi, al pari delle prove scritte, nelle due macro-aree disciplinari del diritto amministrativo e dell’organizzazione aziendale). Solo in senso atecnico, pertanto, il bando avrebbe indicato quali “materie” dei semplici argomenti d’esame (organizzazione del lavoro nei sistemi complessi, sistemi di pianificazione e controllo direzionale, bilancio di gestione, budget, principi e tecniche di gestione del personale, processi di comunicazione e gestione dei sistemi informativi, marketing dei servizi nelle aziende pubbliche), di tal che, data la simmetria, anche sul piano numerico, tra le domande poste e le materie indicate doveva conseguirne la assoluta regolarità del procedimento selettivo.

La censura è fondata.

L’art. 5 del bando di concorso disponeva, in ordine alla prova orale, che “il colloquio verte sulle materie oggetto delle prove scritte e concorre alla valutazione della professionalità del candidato e della sua conoscenza delle seguenti materie: organizzazione del lavoro nei sistemi complessi, sistemi di pianificazione e controllo direzionale, bilancio di gestione, budget, principi e tecniche di gestione del personale, processi di comunicazione e gestione dei sistemi informativi, marketing dei servizi nelle aziende pubbliche.

La prima prova scritta consisteva nella soluzione di un caso riferito ad un’azienda pubblica di servizi “ mirato ad accertare il possesso da parte del concorrente delle abilità richieste dai processi di decisione in sistemi complessi e caratterizzati da forte sviluppo della automazione e integrati con altre amministrazioni. In particolare, la prova consiste nella esposizione scritta di una situazione organizzativa come stimolo per la diagnosi delle cause sottostanti, l’analisi degli elementi rilevanti e le decisioni più idonee da assumere al riguardo.

La seconda prova scritta consiste nello svolgimento di un tema finalizzato ad esaminare come il concorrente si colloca nello scenario di cambiamento della pubblica amministrazione, anche nel quadro dei processi di integrazione europea, con particolare riferimento alla efficienza e alla qualità dei servizi nonché alla trasparenza delle informazioni al cittadino, ed alla capacità di operare in contesti caratterizzati da una radicale trasformazione dei modelli di comportamento degli operatori pubblici secondo logiche di innovazione dei processi organizzativi e gestionali”.

Nella seduta n. 27 del 13 maggio 1999 la Commissione d’esame, nel prefissare i criteri cui si sarebbe attenuta nella determinazione delle domande da porre ai candidati, previa estrazione a sorte delle stesse, stabiliva di contenere il numero delle domande a due soli quesiti, vertenti sulle materie delle prove scritte nonché sugli altri argomenti indicati nel bando ( e pedissequamente riprodotti nel richiamato verbale della commissione).

Le questioni da dirimere si possono compendiare pertanto in un duplice quesito: se le domande poste ai candidati sono risultate aderenti, sul piano oggettuale, alle materie indicate nel bando; se la limitazione numerica dei quesiti, giustificata da esigenze di snellimento e speditezza del procedimento selettivo, si è rivelata una modalità congrua e proporzionata di svolgimento della prova orale, avuto riguardo alla finalità di valutare la professionalità dei candidati e la loro conoscenza nelle materie delle prove orali.

Ritiene il Collegio che al primo quesito deve essere data risposta affermativa. Come prospettato dall’Istituto appellante e come si desume dalla stessa lettera della lex specialis ( art. 5 cit.) le materie indicate nel bando, anche a mezzo del rinvio per relationem a quelle delle prove scritte, non vanno intese a stretto rigore come “materie” secondo la tradizionale accezione della espressione, come tali aventi autonoma dignità curriculare; si tratta, piuttosto, di specifici “argomenti”, rientranti nell’ambito delle materie relative alla organizzazione aziendale ed al diritto amministrativo dell’economia, sui quali l’Amministrazione ha ritenuto di dover focalizzare i temi sui cui saggiare la professionalità e la preparazione dei candidati. Ne consegue che, ritenuta corretta la reductio ad unum, e cioè nel medesimo ambito materiale (organizzazione aziendale), di tutti gli argomenti specificatamente indicati nel bando in aggiunta alle materie delle prove scritte, non risulta violata la lettera dell’art. 5 del bando stesso, né dell’art. 12 del citato d.P.R. n. 487/1994 ( laddove tale ultima disposizione prescrive che ai candidati viene posta una domanda per ciascuna delle materie d’esame); sussiste infatti piena coincidenza tra le domande poste e le materie d’esame, nessuna di queste essendo rimasta estranea alla prova orale dei candidati. Né appare eccessiva la limitazione a due sole domande dei quesiti posti ai candidati durante il colloquio orale, tenuto conto che, come già detto, due sono gli ambiti materiali nel cui alveo doveva saggiarsi la preparazione dei candidati e che, d’altra parte, l’elencazione nel bando dei distinti argomenti d’esame ha imposto ai candidati di curare la preparazione su ogni tema proposto.

7.Con il secondo motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha accolto il motivo di primo grado afferente la pretesa carenza di pubblicità della seduta orale, annettendovi conseguenze invalidanti sulla valutazione dell’odierno appellante).

7.1. Il Tar ha sostanzialmente evidenziato che spetta all’Amministrazione dare in concreto la prova circa l’idoneità dell’aula d’esame a consentire l’afflusso del pubblico, laddove nella specie la stessa avrebbe ammesso che l’aula dedicata allo svolgimento delle prove orali ( nel giorno in cui è stato esaminato l’odierno appellante) fosse effettivamente di modeste dimensioni. Inoltre, i candidati sono stati ammessi alla prova “ad uno ad uno” ( come si ricava dal verbale del 1° luglio 1999), onde anche tale elemento deporrebbe, ad avviso dei primi giudici, a ritenere violata la regola della pubblicità della prova.

7.2. Il motivo è fondato.

Ritiene il Collegio che nessuno degli evidenziati elementi conduce a ritenere consumata la violazione del principio di pubblicità delle sedute. Anzitutto, è evidente che le modeste dimensioni dell’aula non sono ex se incompatibili con la presenza di estranei interessati ad assistere alla prova orale; inoltre, la circostanza che i candidati siano stati chiamati uno alla volta a sostenere la prova non potrebbe avere valenza sintomatica della violazione del principio pubblicitario, trattandosi di modalità ordinaria di svolgimento della prova orale; quanto viene al proposito nei verbali ha i connotati di una formula di stile (dato che sarebbe ben difficile immaginare una modalità diversa di svolgimento della prova).

D’altra parte, è sintomatico, a comprova della effettiva pubblicità della seduta, che l’odierno appellante ritenga di poter indicare quali testimoni della sua prova orale ben quattro candidati, e si sia riservato di indicarne di ulteriori, il che attesta al di là di ogni ragionevole dubbio che all’aula d’esame non era interdetto l’accesso di soggetti diversi dai commissari e dal candidato da valutare. Da ultimo, non potrebbe attribuirsi significatività alla omessa indicazione, nei verbali, della circostanza secondo cui le prove si sono in concreto svolte alla presenza del pubblico, dato che non vi è alcun onere di verbalizzare la eventuale presenza del pubblico (Cons. St., sez. VI, 16 giugno 2006, n. 3556).

8. Con il terzomotivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha ritenuto violato il principio di collegialità nella valutazione dei candidati, in relazione al comprovato allontanamento per un breve periodo di un membro dalla commissione dalla seduta di esame.

8.1. Il mezzo è fondato.

In disparte la questione di fatto relativa al se detto allontanamento si sia verificato proprio in occasione dello svolgimento della prova orale da parte dell’odierno appellante (ciò che non risulta agli atti di causa), è pacifico che l’allontanamento di breve durata del singolo commissario, non titolare della materia su cui verte la domanda nel momento in cui detto allontanamento avviene, non comporta il venir meno del principio di collegialità, ove non resti provato che il commissario è rimasto completamente assente durante la prova orale del candidato ovvero non ha partecipato alla fase della valutazione successiva; ora, tali circostanze sono sicuramente da escludere nel caso in esame, avuto riguardo anche alle risultanze dei verbali d’esame ( assistiti dalla forza probatoria propria degli atti redatti da pubblico ufficiale).

9. Da ultimo, resta da esaminare la censura d’appello con cui si contesta il capo di sentenza che ha accolto il motivo di primo grado afferente la pretesa incongruità dei tempi di valutazione dei candidati (sempre in relazione alla prova orale).

9.1. Il mezzo è fondato.

Secondo il calcolo operato dall’appellante, nella sessione in cui il ricorrente di primo grado ha sostenuto la prova orale, a ciascun candidato è stato dedicato un tempo medio di 18 minuti (tenuto conto della durata complessiva della sessione d’esame e del numero dei candidati scrutinati, per come desumibili dal verbale del 1 luglio 1999). Ora, già in linea generale, i suddetti tempi medi di valutazione non appaiono ex se sintomatici di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza. Va, peraltro, ribadito che secondo un condivisibile orientamento di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. IV, 12 febbraio 2010 n. 805; 18 febbraio 2010, n. 953) nei concorsi pubblici i tempi impiegati per la valutazione dei candidati non sono sindacabili in sede di legittimità, quantomeno laddove – come nella specie – non sia possibile stabilire il tempo dedicato alla valutazione di ciascun concorrente.

Peraltro, deve escludersi la rilevanza dei tempi di valutazione ai fini della dimostrazione della insufficienza od incongruità della valutazione del singolo candidato ove il giudizio negativo si mostri comunque completo (Cons. St. , sez. VI, 18 aprile 2007 n. 1770).

Nella specie, il ricorrente in primo grado non ha fornito alcun elemento probatorio da cui inferire l’inadeguatezza intrinseca del giudizio negativo riservato alla sua prova orale, donde la stessa non può certo desumersi da circostanze esterne, peraltro nel caso in esame prive di portata indiziante (dato che, come detto, il tempo di 18 minuti a candidato non appare ex se inadeguato al fine di valutare la preparazione di ciascun candidato).

10. In definitiva, l’appello va accolto e, in riforma della impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti,ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (r.g. n. 8258 del 2006) , come in epigrafe proposto, accoglie l ‘appello e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/5/2011 n.2740 proviene da Giustamm.

Pres.Tosti Est. Lopresti
N. S.(Avv. F. Amalfa)/ Ministero dell’economia e delle Finanze(Avv. Gen. Stato)

1)Concorso – Reclutamento di allievi Finanzieri—Presenza di un tatuaggio sul braccio in fase di regressione- Inidoneità del Candidato– Esclusione – Illegittimità- Sussiste –Ragioni.

2) Concorso – Reclutamento di allievi Finanzieri—Presenza di un tatuaggio – Inidoneità del Candidato per “alterazione funzionale o fisiognomica ” della pelle – Esclusione – Illegittimità- Sussiste –Ragioni

1) La presenza di un tatuaggio non è causa di automatica esclusione dai concorsi per l’accesso alle carriere militari e l’esclusione può avvenire, mediante determinazione motivata, esclusivamente allorquando il tatuaggio produca una alterazione della cute tale da compromettere il decoro della persona e dell’uniforme (Fattispecie nella quale il Giudice ha rilevato che il tatuaggio, non era indice di personalità abnorme era poco visibile ed era in fase di completa regressione).

2) La mera presenza di un tatuaggio è di per sé circostanza neutra, che acquista una sua specifica valenza solo quando le dimensioni o i contenuti dell’incisione sulla pelle siano rivelatori di una personalità abnorme, ovvero quando sia oggettivamente deturpante della figura o incompatibili con il possesso della divisa; di conseguenza è illegittimo il giudizio di inidoneità psicofisica motivato dalla commissione medica in relazione alla presenza di un tatuaggio sul corpo dell’aspirante che, per contenuti, forma, dimensioni, era del tutto inidoneo a costituire una rilevante “alterazione funzionale o fisiognomica ” della pelle, essendo anche collocato al di sotto del vestiario e della divisa, ivi comprese la tenuta ginnica ed alcune particolari tenute estive.(1)

___________________________

(1) (Consiglio Stato , sez. IV, 02 marzo 2011 , n. 1352);

N. 03980/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02689/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2689 del 2011, proposto da:

Natale Siciliano, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Amalfa, Maura Milioti, con domicilio eletto presso Alessandro Ricci in Roma, via Sardegna, 50;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando Generale della Guardia di Finanza – in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Nicola Caputo;

– del provvedimento di non idoneità all’arruolamento di 952 allievi finanzieri nel Corpo della Guardia di Finanza in data 12.01.2011;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando Generale della Guardia di Finanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato in fatto:

– che il ricorrente è stato escluso dal concorso per il reclutamento di 952 Allievi Finanzieri (indetta don determinazione n.174313), in quanto ritenuto inidoneo per la presenza di un tatuaggio nel braccio, giudicato “deturpante per sede”;

– che con il ricorso in esame ha impugnato il predetto provvedimento di esclusione chiedendone l’annullamento per le conseguenti statuizioni reintegratorie e di condanna;

Considerato e Ritenuto in diritto:

– che il ricorrente lamenta violazione, per errata applicazione, dell’art.2, comma 3, del DM 17.5.2000 n.155, dell’art.19 del DM 12751/2003 ed eccesso di potere per carenza di motivazione ed illogicità, deducendo che erroneamente ed immotivatamente l’Ammi
– che l’articolata doglianza merita accoglimento in quanto il tatuaggio per cui è causa non appare indicativo di personalità abnorme e comunque è in fase di regressione in esito ad un intervento di microchirurgia;

– che in precedenti analoghi tatuaggi in fase di regressione sono stati ritenuti dalla giurisprudenza amministrativa non deturpanti;

– che, in particolare, le sentenze n.4929 del 27.7.2010 della IV^ Sezione del Consiglio di Stato, n.32617 del 30.9.2010, n.2394 del 9.3.2009, n.10763 del 3.11.2009, n.6334 del 30.6.2009 della I^ Sezione del TAR del Lazio, nonché la sentenza n.32617 del 30
– che ancora di recente il Consiglio di Stato ha ritenuto che la mera presenza di un tatuaggio è di per sé circostanza neutra, che acquista una sua specifica valenza solo quando le dimensioni o i contenuti dell’incisione sulla pelle siano rivelatori di un
– che, in conclusione, il ricorso merita accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato e che sussistono giuste ragioni per condannare l’Amministrazione soccombente al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite che liquida come in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/5/2011 n.3980 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est Caponigro
Conto Tv S.r.l. (Avv.ti F. Cardarelli; F. Lattanzi; C. Vitocolonna) c/ AGCM (Avv. Stato) ed Sky Italia s.r.l. (Avv. G.F.Ferrari)

1. Concorrenza e mercato – Condotta anticoncorrenziale – Effetti irreversibili – Impegni – Accettazione – Esclusione – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Impegni – Modifiche accessorie – Market test – Ripetizione – Esclusione – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Impegni – Presentazione – Termine – Perentorietà – Esclusione – Ragioni – Tempestività – Correlazione alla fattispecie.

1. In materia antitrust, gli impegni presentati dagli operatori per porre fine alle condotte anticoncorrenziali non possono essere accettati dall’AGCM se tali comportamenti hanno consumato i loro effetti e se questi non possono essere rimossi retroattivamente. Infatti, l’accettazione degli impegni richiede necessariamente la verifica della loro idoneità alla riparazione con efficacia retroattiva delle condotte poste in essere e già produttive di effetti potenzialmente lesivi della libera concorrenza.

2. In materia antitrust, le modifiche agli impegni presentati dagli operatori per porre fine alle condotte anticoncorrenziali possono essere effettivamente qualificate come accessorie se non si traducono in un quid novi rispetto agli impegni iniziali, ma solo in una elaborazione ulteriore che non determina modificazioni sostanziali. Pertanto, in relazione a tali modifiche non può ritenersi sussistere l’obbligo di ripetizione del market test già effettuato dall’Autorità con riferimento ai primi impegni.

3. Il termine per la presentazione degli impegni presentati dagli operatori per porre fine alle condotte anticoncorrenziali non ha carattere perentorio, ma meramente sollecitatorio. Infatti, la tempestività della presentazione va rapportata alla fattispecie concreta ed alla valutazione, operata dalla stessa Autorità circa l’idoneità delle misure proposte ad eliminare i profili di illiceità e ad elidere gli effetti distorsivi già prodotti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9640 del 2010, proposto da:

Conto Tv S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Clelia Vitocolonna, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Giovanni Pierluigi da Palestrina, 47

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

Sky Italia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, 142;
Adiconsum, Associazione Difesa Consumatori e Ambiente; Mediaset S.p.a., non costituiti

della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata il 07.07.2010, resa nel procedimento A407 con la quale ha stabilito di: a) rendere obbligatori per la società Sky Italia S.r.l. gli impegni presentati, ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90, nei termini sopra descritti e allegati al presente provvedimento di cui fanno parte integrante; b) chiudere il procedimento nei confronti della società Sky Italia S.r.l., senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’articolo 14 ter, comma 1, della legge n, 287/90;

di tutti gli atti connessi presupposti o conseguenti, incluse le delibere dell’AGCM: di avvio del procedimento n. 18932 del 2.10.2008; di proroga dei termini n. 20434 del 5.11.2009, n. 20736 del 4.2.2010, di pubblicazione impegni n. 20773 del 4.02.2010, n. di proroga dei termini n. 21161 del 26.05.2010, dei verbali di audizione redatti nel corso dell’iter procedimentale;

del risarcimento del danno con riserva di quantificazione in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sky Italia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 7 luglio 2010, ha deliberato di:

rendere obbligatori per la società Sky Italia S.r.l. gli impegni presentati, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990, nei termini descritti nel provvedimento;

chiudere il procedimento nei confronti della società Sky Italia S.r.l., senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990.

Di talché, l’emittente televisiva Conto TV ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 ter l. 287/1990, della “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’art. 14-ter della l. n. 287/90” assunta nell’adunanza del 12 ottobre 2006; dei considerando e degli artt. 9 e 27 del Regolamento 1/2003, eccesso di potere per difetto di presupposto e travisamento del fatto, motivazione insufficiente e contraddittoria, sviamento.

La ratio dell’istituto degli “impegni” è quella di consentire al soggetto destinatario della comunicazione di avvio di evitare il procedimento antitrust e sottrarsi all’indagine ed al provvedimento che accerta l’infrazione assumendo vincoli comportamentali sul mercato, tali da eliminare i profili concorrenziali oggetto dell’istruttoria, per cui gli “impegni” dovrebbero intervenire in una fase in cui l’istruttoria dell’Autorità non è stata compiuta, ma è stata appena iniziata e cioè, come dispone l’art. 14 ter l. 287/1990, entro tre mesi dall’avvio.

La disciplina comunitaria, invece, non prevede un termine specifico per la presentazione degli “impegni” da parte dell’indagata, ma dalla sua lettura emerge la necessità che quest’ultima debba replicare alle preoccupazioni espresse dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, vale a dire in un momento non molto distante dalla sua formulazione.

Gli impegni, pertanto, potrebbero essere presentati secondo una tempistica ragionevole rispetto al procedimento e non potrebbero essere utilizzati quale escamotage per sottrarsi alla sanzione.

Viceversa, nel caso di specie, la delibera di avvio del procedimento è del 2 ottobre 2008, gli impegni sono stati presentati in data 22 gennaio 2010 ed integrati il 30 marzo 2010 e la delibera di accettazione è stata adottata il 7 luglio 2010, e cioè in una fase più che avanzata dell’istruttoria, in un momento in cui sarebbe stato evidente il suo esito.

L’integrazione degli impegni non si sottrarrebbe al market test in quanto rappresenterebbe una modifica che giustifica una nuova fase di contraddittorio. D’altra parte, la stessa Autorità, con delibera del 26 maggio 2010 n. 21161, alla luce delle modifiche accessorie prestante da Sky il 30 marzo 2010, avrebbe prorogato il termine per la conclusione del procedimento di valutazione degli impegni per consentire il contraddittorio pieno con gli altri partecipanti, mentre Conto TV avrebbe appreso di tali modifiche solo con la comunicazione della delibera di accettazione.

Né, al fine di giustificare la tardività della presentazione degli impegni, può ritenersi che la delibera Agcom 233/2009 abbia avuto rilevanza condizionante il procedimento in questione.

Sky e l’AGCM avrebbero definito il contenuto degli impegni attraverso una modalità “concordata” e svolta ad insaputa delle altre parti interessate nel procedimento.

Il protrarsi dell’iter procedimentale oltre ogni ragionevole aspettativa e l’accettazione di impegni dopo due anni dalla delibera di avvio avrebbero permesso a Sky di continuare a perpetrare la sua condotta in tale periodo di tempo, discriminando Conto TV rispetto alle sue divisioni commerciali attraverso prezzi anticoncorrenziali per l’acquisto di prodotti da parte di terzi che la ricorrente non avrebbe potuto replicare.

L’accettazione degli impegni, in definitiva, pregiudicherebbe la ricorrente perché interviene in ritardo, perché non accertando l’illecito ostacola anche la tutela risarcitoria che si volesse intraprendere e perché comunque non assicura alcuna condotta anticompetitiva da parte di Sky.

Violazione e falsa applicazione della decisione della Commissione del 2 aprile 2003 e degli impegni allegati, violazione e falsa applicazione dell’art. 82 CE, degli artt. 14 e 14 ter l. 287/1990, della “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’art. 14-ter della legge n. 287/90”, del 12 ottobre 2006 pubblicata sul Bollettino n. 39 del 16 ottobre 2006, dei considerando e degli artt. 9 e 27 del Regolamento 1/2003; eccesso di potere per difetto di istruttoria, di presupposto, per travisamento del fatto, per motivazione sufficiente e contraddittoria, irrazionalità, illogicità, sviamento.

Gli impegni, che devono riguardare l’oggetto dell’istruttoria ed essere idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali ipotizzati, per essere accettati dovrebbero produrre gli stessi risultati cui si addiverrebbe con l’adozione di una delibera di accertamento sulla condotta dell’indagata in termini di ripristino della situazione concorrenziale del mercato, per il passato e per il futuro e non potrebbero essere presentati a fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti a meno che, rispetto ad esse, non siano in grado di rimuovere questi ultimi con efficacia retroattiva.

Né potrebbero risolversi nel mero adempimento di obblighi già imposti dal legislatore o da decisioni di altri organi amministrativi, interni o comunitari.

Essi, inoltre, dovrebbero portare ad una modifica del comportamento dell’indagata tempestiva e reale, tale da far cessare immediatamente l’abuso rispetto a tutti i rapporti in essere.

Viceversa, gli impegni presentati da Sky non risponderebbero a tali regole in quanto: sono inidonei a far venire meno retroattivamente gli effetti prodottisi dal 2007 ad oggi a causa della condotta anticoncorrenziale di Sky identificata dall’atto di avvio dell’istruttoria del 2 ottobre 2008; sono inidonei a produrre effetti sui contratti che Sky ha sottoscritto fino al 7 luglio 2010 con terzi ed in corso di esecuzione; si risolvono nell’adempimento di obblighi già imposti a Sky dalla decisione della Commissione e dall’Agcom.

L’Autorità, in altri termini, ometterebbe l’accertamento dell’infrazione a fronte di misure inidonee ad assicurare il venir meno dell’abuso, senza dire nulla rispetto alla condotta pregressa tenuta da Sky, giungendo a dichiarare che non vi sono profili anticoncorrenziali.

Diversamente, gli impegni accettati non pongono rimedio retroattivamente agli effetti provocati dalla condotta discriminatoria, non intervenendo sulle conseguenze anticompetitive delle pratiche, e non sono idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali delineati nella comunicazione di avvio dell’istruttoria, nè forniscono nuove garanzie per il rispetto del principio di non discriminazione nella fornitura dei servizi di accesso alla piattaforma satellitare.

L’Avvocatura Generale dello Stato e Sky Italia S.r.l., con ampie ed articolate memorie, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del gravame.

All’udienza pubblica del 9 marzo 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 2 ottobre 2008, ha deliberato l’avvio dell’istruttoria ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti della società Sky Italia S.r.l., per accertare l’esistenza di una violazione dell’art. 82 del Trattato CE.

Con tale delibera, ha fatto presente che “i fatti e i comportamenti segnalati sembrano manifestare che Sky abbia applicato a Conto TV condizioni per la fornitura di simulcrypt e di altri servizi tecnici e in particolare corrispettivi a titolo di contribuzione ai costi comuni della piattaforma satellitare, che hanno un connotato discriminatorio, anche alla luce dei costi sottostanti”.

Ha soggiunto che “i corrispettivi periodici richiesti da Sky per la copertura dei costi comuni, che costituiscono una percentuale particolarmente elevata dei ricavi di Conto Tv e sono definiti in maniera non trasparente, appaiono discriminatori”; “ciò risulterebbe, in particolare, alla luce dell’offerta presentata dalla stessa Sky per l’acquisto dei diritti relativi alle partite di Serie B del Campionato 2007/08. Infatti, da tale offerta si desume che il 5% dei ricavi conseguiti dalla trasmissione degli eventi è ritenuta da Sky sufficiente a coprire i costi da essa sostenuti, e dunque anche la contribuzione ai costi comuni della piattaforma satellitare”.

Peraltro, ha ancora osservato l’Autorità, “risulta configurabile una condotta discriminatoria da parte di Sky anche nell’ipotesi in cui detta offerta non consentisse all’impresa la piena copertura di tutti i costi sottostanti, ivi compresi i costi comuni di piattaforma. In questo caso, infatti, Sky avrebbe di fatto riservato a se stessa condizioni di accesso alla piattaforma notevolmente meno onerose di quelle applicate a Conto Tv, ottenendo un indebito vantaggio nell’acquisizione dei diritti audiovisivi relativi agli incontri di Serie B e limitando in tal modo la capacità competitiva di Conto Tv nel mercato della pay-tv”.

L’amministrazione procedente ha inoltre considerato che “l’impossibilità di accedere alla piattaforma satellitare di Sky a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie rappresenta, nell’attuale contesto di mercato, un ostacolo tale da impedire lo sviluppo di una effettiva concorrenza nel mercato della pay-tv, nella misura in cui limita l’accesso a nuovi concorrenti e la pressione competitiva esercitabile dalle emittenti satellitari già attive”, osservando “che la contribuzione richiesta da Sky a Conto TV, in quanto calcolata in funzione dei ricavi derivanti da abbonamenti e dalle vendite di eventi in pay-per-view, rappresenta un costo variabile idoneo a riflettersi direttamente sui prezzi che l’emittente può praticare ai propri clienti. Pertanto, esso rappresenta uno strumento a disposizione dell’operatore dominante particolarmente efficace per incidere sulla capacità competitiva dei propri concorrenti e per limitare gli effetti benefici del confronto concorrenziale”.

Gli ostacoli allo sviluppo di una effettiva concorrenza nel mercato della pay-tv, secondo l’Autorità “sono altresì idonei a generare un danno per i consumatori, in quanto possono tradursi sia in prezzi più elevati sia in una ridotta varietà e qualità della programmazione” ed “inoltre, i corrispettivi richiesti da Sky a Conto Tv possono avere prodotto conseguenze distorsive sulla concorrenza nei mercati a monte dell’acquisizione di contenuti audiovisivi quali, ad esempio, i diritti calcistici. In questo senso, occorre verificare se le condizioni economiche imposte a Conto Tv, rispetto a quelle praticate da Sky a se stessa o ad altri operatori terzi per servizi equivalenti, siano tali da pregiudicare la capacità della stessa Conto Tv di acquisire contenuti”.

Per quanto evidenziato, l’AGCM, ha ritenuto che “le condizioni economiche imposte da Sky a Conto Tv per i servizi wholesale di accesso alla piattaforma satellitare, laddove ne fosse confermata la natura discriminatoria, sono suscettibili di configurare un abuso di posizione dominante di natura escludente volto a limitare lo sviluppo della concorrenza nel mercato italiano della pay-tv”.

Nell’adunanza del 7 luglio 2010, l’Autorità ha deliberato di

a) rendere obbligatori per la società Sky Italia S.r.l. gli impegni presentati, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990, nei termini descritti nel provvedimento;

b) chiudere il procedimento nei confronti della società Sky Italia S.r.l., senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990.

La determinazione è stata assunta sulla base delle seguenti valutazioni degli impegni:

“Nel valutare l’idoneità degli Impegni di Sky a risolvere i problemi concorrenziali delineati nel provvedimento di avvio dell’istruttoria, non si può trascurare di considerare che essi si incardinano in uno specifico e complesso quadro regolamentare, che trova la sua matrice negli impegni assunti da Newscorp dinanzi la Commissione Europea nell’ambito della concentrazione comunitaria COMP/M.2876 – Newscorp/Telepiù, implementati anche attraverso una serie di interventi dell’AGCom. L’esistenza di un articolato sistema regolamentare, che definisce già diversi obblighi e limiti dell’attività di Sky, impone la necessità di raccordare il contenuto degli Impegni presentati dalla società con gli altri obblighi esistenti, evidentemente lasciando impregiudicati il contenuto e la durata degli impegni assunti in ambito comunitario, del tutto autonomi e distinti da quelli oggetto del presente provvedimento.

Ciò premesso, come di seguito argomentato, si ritiene che il complesso degli Impegni presentati da Sky, in forza anche delle modifiche apportate volte a rispondere alle osservazioni formulate nell’ambito del market test, risulti idoneo a rimuovere i profili anticoncorrenziali sottesi al presente procedimento e introduca garanzie ulteriori e distinte rispetto al quadro regolamentare esistente.

A tal riguardo, si osserva, in primo luogo, come l’Impegno AGCM n. 1, concernente i trasferimenti interni nella contabilità separata di Sky, sebbene collegato all’obbligo di separazione contabile contenuto negli impegni comunitari e alle determinazioni dell’AGCom in materia di prezzi wholesale di accesso alla piattaforma, fornisca nuove garanzie per il rispetto del principio di parità interno-esterno, cuore della violazione contestata alla società nel provvedimento di avvio.

In merito, va rilevato come la separazione contabile sia un rimedio regolatorio di supporto all’obbligo di non discriminazione nella fornitura di un servizio intermedio da parte di un operatore dominante verticalmente integrato. La separazione contabile comporta, infatti, la predisposizione ed il mantenimento di una contabilità regolatoria idonea a rendere trasparenti i costi ed i ricavi imputabili alle diverse attività svolte dall’operatore verticalmente integrato. Attraverso la contabilità separata si rendono altresì trasparenti i prezzi all’ingrosso praticati ai terzi e i transfer charges interni − poste figurative che danno evidenza dei trasferimenti interni tra le diverse divisioni “separate” − anche al fine di verificare che l’operatore verticalmente integrato non realizzi una discriminazione tra i propri concorrenti e le proprie divisioni interne e non ponga in essere indebiti sussidi incrociati.

Attraverso l’Impegno AGCM n. 1 Sky fornisce specifiche garanzie circa il rispetto del principio di non discriminazione, in quanto definisce le modalità di quantificazione dei transfer charges nella propria contabilità separata, garantendo che questi siano coerenti con le tariffe regolamentari praticate da Sky ai soggetti terzi che accedono alla piattaforma quali Conto TV. Rileva, inoltre, come Sky si sia impegnata a specificare i transfer charges per le offerte in pay-per-view per macro-tipologia di eventi, definendo così una contabilità separata più dettagliata di quella esistente, atta ad essere utilizzata per verificare il rispetto del principio di non discriminazione anche ad un livello disaggregato.

L’Impegno AGCM n. 2, concernente le informative sul servizio di accesso alla piattaforma, fornisce specifici e concreti obblighi di trasparenza in capo a Sky, tenuto conto delle delibere dell’AGCom che definiscono i prezzi wholesale di accesso alla piattaforma. Sotto il profilo sostanziale, va rilevato come una maggiore trasparenza delle condizioni di accesso alla piattaforma appare idonea a ridurre il rischio che Sky ponga in essere una discriminazione nelle condizioni di accesso tra diverse emittenti terze. Non appare al riguardo condivisibile l’osservazione emersa nel corso del market test secondo cui la trasparenza nelle condizioni di accesso alla piattaforma avrebbe addirittura un connotato anticoncorrenziale: l’obbligo di trasparenza, infatti, oltre ad essere un rimedio regolatorio largamente utilizzato nel settore delle comunicazioni elettroniche, è già contemplato nel caso specifico dagli Impegni CE.

Si osserva, inoltre, come alla luce delle modifiche accessorie apportate da Sky, tale Impegno preveda la pubblicazione di un listino contenente le condizioni economiche di accesso, rese così conoscibili alle potenziali controparti prima della fase negoziale con l’operatore dominante. Si tratta di una modifica che ha ampliato il livello di trasparenza offerto, e dunque la sua portata pro-concorrenziale, allineando il comportamento di Sky a quello tenuto da altre società verticalmente integrate soggette a regolamentazione sia nel settore della pay-TV sia in altri mercati regolamentati.

L’Impegno AGCM n. 3, introducendo una procedura per la gestione delle richieste di accesso alla piattaforma, fornisce specifiche garanzie circa le modalità e la tempistica di negoziazione degli accordi di accesso da parte di Sky. Tale Impegno appare costituire un corollario e completamento dell’Impegno AGCM n. 2, finalizzato ad incentivare l’utilizzo dello strumento dell’accesso alla piattaforma satellitare da parte degli operatori potenzialmente interessati.

Quanto al termine di scadenza degli Impegni, si osserva come Sky abbia apportato una modifica accessoria agli Impegni originariamente sottoposti a market-test, prolungandone la durata al 31 marzo 2012, data successiva alla scadenza degli Impegni CE, attualmente fissata al 31 dicembre 2011.

Quanto all’obiezione secondo cui alla scadenza degli Impegni CE verrebbe meno la possibilità di ogni forma di concorrenza nella pay-TV satellitare, sul presupposto che Sky non sarebbe più tenuta a garantire l’accesso alla piattaforma ai propri concorrenti, si ricorda quanto previsto dalla normativa comunitaria in materia di accesso alle reti di comunicazione elettronica nonché, ove ve ne siano i presupposti, la possibilità che l’Autorità possa intervenire nell’esercizio delle proprie competenze.

In definitiva, si ritiene che gli Impegni complessivamente proposti da Sky siano idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali delineati nel provvedimento di avvio dell’istruttoria, in quanto forniscono nuove garanzie per il rispetto del principio di non discriminazione nella fornitura dei servizi di accesso alla piattaforma satellitare”.

2. Con una prima serie di censure, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’azione amministrativa, da un lato, dalla tardività degli impegni presentati e della relativa accettazione, dall’altro, dalla mancata sottoposizione al market test dell’integrazione degli impegni.

Le doglianze non sono condivisibili.

2.1 L’art. 14 ter l. 287/1990 – aggiunto dall’art. 14 d.l. 223/2006, come modificato dalla relativa legge di conversione, l. 248/2006, entrata in vigore il 12 agosto 2006 – stabilisce che, entro tre mesi dalla notifica di un’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli artt. 2 o 3 della legge o degli artt. 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria; l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione.

La norma ha attribuito all’Autorità un potere discrezionale da esercitare nei limiti dell’ordinamento comunitario.

Infatti, è sostanzialmente ispirata all’art. 9 del Reg. CE 16.12.2002 n. 1/2003 in ragione del quale, qualora intenda adottare una decisione volta a far cessare un’infrazione e le imprese interessate propongano degli impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse loro dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, la Commissione può, mediante decisione, rendere detti impegni obbligatori per le imprese; la decisione può essere adottata per un periodo di tempo determinato e giunge alla conclusione che l’intervento della Commissione non è più giustificato.

La Sezione ha già avuto modo di chiarire che la matrice comunitaria dell’istituto degli impegni porta a ritenere che il termine per la presentazione degli stessi non ha carattere perentorio, ma meramente sollecitatorio (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 febbraio 2010, n. 3077).

Se, infatti, la fissazione di uno sbarramento temporale costituisce un deterrente, derivante dalla necessità di prevenire comportamenti opportunistici delle imprese, in ambito comunitario prevale comunque una logica di tipo effettuale, posto che la funzione dell’istituto richiede, da un lato, che i professionisti siano posti in grado di proporre misure correttive idonee, dall’altro, che l’Autorità disponga di elementi sufficienti per valutare la rispondenza degli impegni alla tutela dei consumatori e degli altri professionisti.

In sostanza, la tempestività della presentazione degli impegni va rapportata, di volta in volta, alla fattispecie concreta e alla valutazione, operata dalla stessa Autorità circa l’idoneità delle misure proposte ad eliminare i profili di illiceità, vale a dire a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria e ad elidere gli eventuali effetti distorsivi già prodotti.

Peraltro, la ricorrente non ha un proprio interesse diretto, attuale e concreto al rispetto del termine previsto dalla legge.

In altre circostanze (cfr. TAR Lazio, Roma; I, 4 dicembre 2007, 4 dicembre 2007), la questione del termine per la presentazione degli impegni è stata affrontata con riferimento all’angolo visuale dell’impresa indagata ed è stata in tal caso esclusa la prospettata compressione dei termini avendo l’Autorità individuato il dies a quo nella data di entrata in vigore dell’innovazione legislativa per le istruttorie già avviate.

Viceversa, la Società che si ipotizza essere stata lesa dalla condotta escludente dell’operatore in posizione dominante, il cui accertamento costituisce l’oggetto del procedimento interrotto con l’accettazione degli impegni, non ha alcun interesse a dolersi di una eventuale dilatazione dei termini per lo svolgimento del sub procedimento relativo agli impegni.

Infatti, ove, come nel caso di specie, gli impegni siano accettati e la società ritenga che gli stessi siano invece inidonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, può, come avvenuto, dedurre specifiche doglianze avverso la relativa delibera di accettazione, mentre, ove la relativa delibera sia immune da vizi di legittimità e, quindi, sia tale da soddisfare l’interesse sostanziale a non subire pregiudizi dalla condotta dell’indagata, il residuo interesse all’applicazione di una sanzione pecuniaria nei confronti della destinataria del procedimento rivelerebbe carattere meramente emulativo.

2.2 Conto TV ha altresì rilevato che l’integrazione degli impegni, in data 30 marzo 2010, non avrebbe potuto sottrarsi al market test in quanto rappresenterebbe una modifica che giustifica una nuova fase di contraddittorio.

Il Collegio fa presente che l’art. 27, co. 4, del Reg. (CE) 16.12.2002 n. 1/2003, regolamento del Consiglio concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato, indica che la Commissione, qualora intenda adottare una decisione ai sensi degli artt. 9 o 10, pubblica un’esposizione sommaria dei fatti e il contenuto essenziale degli impegni o dell’azione proposta; i terzi interessati possono presentare le loro osservazioni entro un termine stabilito dalla Commissione all’atto della pubblicazione, che non può essere inferiore ad un mese.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento n. 16015 del 12 ottobre 2006 – rilevato che, ai sensi dell’art. 14 ter l. 287/1990, “entro tre mesi dalla notifica dell’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meni i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria” e che “l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione” – ha inteso fornire alle parti interessate alcune prime indicazioni sulle procedure da adottarsi nell’applicazione dell’art 14 ter della legge.

Nell’ambito di tale comunicazione, è indicato che qualora l’Autorità non deliberi il rigetto per manifesta infondatezza degli impegni proposti dispone, con delibera, la pubblicazione sul sito internet dei medesimi impegni; con tale delibera determina altresì il termine entro il quale dovrà essere presa la decisione salve esigenze di proroga, mentre i terzi interessati possono presentare le proprie osservazioni scritte in merito agli impegni proposti entro un termine di trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione degli stessi su internet.

L’AGCM, pertanto, coerentemente alla richiamata norma comunitaria, si è autovincolata al rispetto della descritta procedura di applicazione dell’art. 14 ter l. 287/1990 e l’eventuale inosservanza di tali disposizioni determina inevitabilmente un vizio procedimentale idoneo a riverberarsi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

Peraltro, occorre ritenere che tale procedura, oltre che per la presentazione iniziale degli impegni, vada seguita per le integrazioni che determinano modificazioni sostanziali, tali cioè da costituire elementi essenziali di valutazione per decidere se rendere gli impegni obbligatori e chiudere il procedimento senza l’accertamento dell’infrazione, mentre, come meglio si vedrà infra, l’integrazione proposta da Sky il 30 marzo 2010 ha carattere meramente accessorio, sicché non imponeva l’effettuazione di un ulteriore market test.

Peraltro, dalla documentazione in atti, è possibile evincere come, in data 13 maggio 2010, l’amministratore unico di Conto TV abbia chiesto l’accesso agli atti del procedimento e come, in data 4 giugno 2010, tale istanza sia stata accolta e l’Autorità abbia fissato il termine del 18 giugno 2010 per eventuali ulteriori osservazioni sugli impegni presentati da Sky, sicché, prima dell’adozione della delibera, la Società interessata ha comunque avuto l’opportunità di conoscere le integrazioni degli impegni e di presentare eventuali osservazioni.

Per quanto attiene alla considerazione che l’AGCM avrebbe definito il contenuto degli impegni attraverso una modalità “concordata” e svolta ad insaputa delle altre parti interessate, è sufficiente inoltre evidenziare che la presentazione degli impegni è avvenuta ad iniziativa di Sky e che l’iter endoprocedimentale successivo è ascrivibile al fisiologico rapporto tra l’Autorità e l’indagata nel corso del procedimento.

3. Le censure con cui la ricorrente ha dedotto l’inidoneità degli impegni proposti a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria sono fondate e vanno accolte.

L’Autorità, il 2 ottobre 2008, ha avviato un’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti di Sky Italia S.r.l. per accertare se le condotte da essa adottate nella fornitura dei servizi (wholesale) di accesso alla propria piattaforma tecnica satellitare configurino una violazione dell’art. 82 del Trattato CE (ora art. 102 TFUE); in particolare, Sky avrebbe praticato all’emittente satellitare Conto Tv condizioni di accesso alla piattaforma più onerose di quelle praticate alle proprie divisioni interne nonché all’emittente Rete Tele Brescia.

Sky, operatore dominante nel mercato della pay tv in Italia, ovvero nel mercato complessivo dei servizi televisivi a pagamento, fornisce ad operatori televisivi terzi servizi all’ingrosso di accesso alla propria piattaforma satellitare e, attraverso tali servizi, gli operatori accedenti possono offrire agli utenti finali servizi televisivi a pagamento fruibili attraverso i decoder e le smart card della stessa Sky.

L’AGCM ha specificato che l’accesso wholesale alla piattaforma satellitare appare configurare un mercato rilevante a sé stante, di dimensione nazionale, all’interno del quale è individuabile la posizione dominante di Sky.

Ha altresì fatto presente che per la fornitura di servizi di accesso wholesale alla propria piattaforma tecnica, Sky richiede alle emittenti satellitari interessate il pagamento sia di tariffe una tantum che di corrispettivi periodici; tra questi ultimi figura anche la “contribuzione ai costi comuni della piattaforma satellitare”, corrispettivo richiesto al fine di ripartire i costi comuni della piattaforma tra tutti gli operatori che ne fanno uso per offrire servizi di pay tv, inclusa ovviamente la stessa Sky, la quale, anteriormente alla delibera n. 233/09/CONS dell’AGCom, definiva la suddetta contribuzione in base al principio del beneficio atteso, richiedendo agli operatori accedenti alla piattaforma una certa percentuale dei ricavi generati dalla vendita di ciascun abbonamento/evento agli utenti.

Secondo quanto ipotizzato nell’atto di avvio dell’istruttoria, le condizioni economiche praticate da Sky a Conto Tv per i servizi di accesso alla propria piattaforma e, in particolare, la contribuzione ai costi comuni sarebbero state discriminatorie rispetto alle condizioni che Sky avrebbe riservato alle proprie divisioni interne e, inoltre, Sky avrebbe reso possibile all’emittente Rete Tele Brescia di accedere di fatto alla piattaforma satellitare, al fine di trasmettere eventi calcistici in pay per view, a condizioni economiche migliorative rispetto a quelle “regolamentate” richieste a Conto Tv, discriminando così a svantaggio di quest’ultima.

La discriminazione posta in essere da Sky, osserva l’Autorità procedente, avrebbe ridotto la capacità di Conto TV di formulare offerte competitive per l’acquisizione di contenuti di particolare rilievo strategico e commerciale, con un effetto di preclusione anticoncorrenziale nel mercato a valle della pay tv, sicché, nella comunicazione di avvio, rilevato come i comportamenti di Sky investissero mercati nazionali e fossero, quindi, idonei a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri, ha ritenuto che le condotte di Sky potessero dar luogo ad una violazione dell’art. 82 del Trattato CE (ora art. 102 TFUE).

Sky, in data 22 gennaio 2010, ha presentato impegni, pubblicati sul sito internet dell’Autorità e sottoposti a market test, articolati nel seguente modo:

dettaglio nella contabilità regolatoria delle condizioni economiche di accesso alla piattaforma imputate alla divisione operativa DisCo di Sky secondo quanto indicato nella delibera n. 233/09/CONS dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e sue eventuali modificazioni (impegno n. 1);

obblighi di informativa sul diritto di accesso nel corso delle negoziazioni con gli editori di canali (impegno n. 2);

definizione di una procedura standard per la gestione delle richieste di accesso alla piattaforma (impegno n. 3);

predisposizione di un rapporto periodico sull’ottemperanza dell’impegno n. 3 (impegno n. 4).

Con comunicazione del 31 marzo 2010, Sky ha proposto alcune modifiche agli impegni, consistenti in una estensione della loro durata ed in una diversa formulazione dell’impegno n. 2.

Con riferimento al primo aspetto, ha prolungato il periodo di vigenza degli impegni presentati fissando la nuova data di scadenza al 31 marzo 2010, termine successivo alla data di scadenza degli impegni assunti in sede comunitaria, mentre, con riferimento agli obblighi di trasparenza di cui all’impegno n. 2, la modifica ha comportato, in luogo della fornitura alle controparti delle informative sull’accesso alla piattaforma nel corso di specifici negoziati, la loro pubblicazione in una sezione dedicata ai rapporti con gli operatori terzi creata sul proprio sito internet. In particolare, Sky si è impegnata a pubblicare, entro 15 giorni dalla definitiva approvazione degli impegni, sia un’informativa sul diritto di accesso alla piattaforma sia una scheda contenente le principali condizioni economiche praticate per l’accesso, in base ai modelli annessi al nuovo formulario presentato dalla società, con la specifica indicazione dei principali corrispettivi una tantum di attivazione, i principali corrispettivi periodici nonché i corrispettivi previsti su base giornaliera per le offerte in modalità pay tv e pay per view.

Il Collegio rileva in primo luogo che le modifiche agli impegni possono essere effettivamente qualificate come accessorie in quanto non si traducono in un quid novi rispetto agli impegni iniziali, ma solo in una elaborazione ulteriore dell’impegno n. 2, sicché in relazione ad esse, non potendosi configurare come elementi essenziali ai fini della complessiva valutazione di idoneità, non può ritenersi sussistere, come già evidenziato, l’obbligo di ripetizione del market test già effettuato dall’Autorità con riferimento ai primi impegni.

Sotto un profilo sostanziale, il Collegio ravvisa fondata ed assorbente la censura con cui la ricorrente ha sostenuto che gli impegni non potrebbero essere presentati ed accettati a fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti a meno che, rispetto ad esse, non siano in grado di rimuovere questi ultimi con efficacia retroattiva.

Nel caso di specie, occorre innanzitutto tenere presente che la condotta ipotizzata come escludente in sede di avvio del procedimento ha certamente medio tempore prodotto effetti teoricamente pregiudizievoli ai fini della libertà di concorrenza.

Il Collegio rileva altresì che senza alcun dubbio, a prescindere dalla idoneità degli stessi a far venire meno per il futuro i profili anticoncorrenziali, gli impegni presentati ed accettati non sono idonei a far venire meno gli eventuali effetti pregiudizievoli già prodotti né ad incidere sui rapporti contrattuali in essere alla data di adozione della delibera impugnata.

L’idoneità delle misure proposte a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, invece, postula anche la capacità degli impegni presentati di elidere gli eventuali effetti distorsivi della concorrenza già prodotti dalla condotta del soggetto in posizione dominante.

In sostanza, l’accettazione degli impegni richiede necessariamente la verifica della loro idoneità alla riparazione con efficacia retroattiva delle condotte poste in essere e già produttive di effetti potenzialmente lesivi della libera concorrenza.

Infatti, atteso che l’eventuale accoglimento del ricorso imporrebbe all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di proseguire l’istruttoria avviata ex art. 14 l. 287/1990 ed essendo il procedimento in materia di abuso di posizione dominante finalizzato in primo luogo all’accertamento dell’infrazione, non può certo escludersi l’interesse della ricorrente a che, in esito alla conclusione del procedimento, la condotta tenuta da Sky Italia S.r.l. sia considerata illecita, e ciò almeno in considerazione dell’eventuale valenza probatoria che tale accertamento, compiuto dall’Autorità istituzionalmente competente, potrebbe avere in un contenzioso civile di risarcimento dei danni.

In altri termini, l’accertamento dell’infrazione da parte dell’Autorità, se è evidentemente inidoneo a far venire meno gli effetti anticoncorrenziali irreversibilmente prodotti dalla condotta esaurita dell’impresa che abbia abusato della posizione dominante, è tuttavia idoneo a soddisfare la pretesa sostanziale che, sotto il profilo in discorso, è dedotta in giudizio dalla ricorrente, in quanto potrebbe assumere rilievo probatorio nel contenzioso civile innanzi al giudice ordinario.

In presenza di un’Autorità indipendente istituita con la specifica finalità di tutelare la concorrenza ed il mercato ed accertare lesioni alla libertà di concorrenza, in sostanza, non è possibile ritenere che – sussistendo effetti irreversibili prodotti dalla condotta sospetta, destinati a permanere anche a seguito degli impegni presentati – la stessa Autorità possa legittimamente abdicare alla propria funzione istituzionale, interrompendo il procedimento volto all’accertamento di un abuso di posizione dominante, e che debba essere lo stesso giudice civile a verificare incidentalmente se vi sia stato un abuso di posizione dominante al fine di decidere sulla controversia al suo esame.

Diversamente opinando, per altro verso, si perverrebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che, una volta posti in essere in esecuzione della condotta contestata sotto il profilo antitrust atti non più reversibili, l’esercizio del potere attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato dalla legge 287/1990 non sarebbe più utilmente esercitabile, vale a dire che, a seguito di atti non più reversibili compiuti in attuazione della condotta ipotizzata come lesiva della libertà di concorrenza, si consumerebbe il potere dell’Autorità in materia antitrust.

Tale conclusione, però, da un lato, si pone in contrasto con la ratio della normativa di settore, dall’altro, costituisce una conclusione palesemente illogica.

Pertanto, non può affatto escludersi la sussistenza dell’interesse pubblico e privato all’accertamento di una situazione anticoncorrenziale da parte dell’Autorità antitrust con riferimento a condotte già poste in essere, sebbene queste abbiano prodotto effetti irreversibili, con la conseguenza che deve qualificarsi inevitabilmente illegittimo l’atto con cui l’Autorità abbia accettato gli impegni presentati, ritenendoli idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, nonostante gli stessi non contemplino alcuna misura tale da elidere i possibili effetti anticoncorrenziali già prodotti.

La fondatezza di tale censura determina – assorbite le censure relative all’inidoneità degli impegni a far venire meno le preoccupazioni anticoncorrenziali anche per il futuro, atteso che la proposta di impegni, in assenza di impegni idonei ad elidere ex tunc gli effetti pregiudizievoli già prodotti, non può in alcun caso essere accolta – determina la fondatezza e l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’impugnata delibera del 7 luglio 2010.

L’Autorità, pertanto, nell’esecuzione della presente sentenza è tenuta a riprendere il procedimento, nel pieno esercizio del potere ad essa attribuito dalla legge, dal momento in cui lo stesso è stato illegittimamente interrotto.

4. La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta in quanto la ricorrente non ha fornito alcuna prova della sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito dell’amministrazione fonte di danno risarcibile.

5. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 5.000 (cinquemila/00), sono poste a favore della ricorrente ed a carico, in parti uguali, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Sky Italia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione,

accoglie l’azione di annullamento proposta con il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adottata il 7 luglio 2010;

respinge l’azione di risarcimento del danno.

Liquida le spese del giudizio complessivamente in € 5.000 (cinquemila/00) e pone le stesse a favore della ricorrente ed a carico, in parti uguali, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Sky Italia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/5/2011 n.3964 proviene da Giustamm.