Pres. Passanisi Est. Zonno
B. Maria, L. e G. Griso (Avv. F. Scaglione) c/ Amministrazione provinciale di Reggio Calabria, Azienda Sanitaria locale n. 11 (n.c.)

sull’irrilevanza delle vicende relative all’accordo di cessione sulla legittimità del decreto di esproprio

Espropriazione per p.u. – Cessione volontaria – Procedure alternative – Conseguenze – Incidenza – Esclusione – Accordo in itinere – Decreto di esproprio – Legittimità

Nelle procedure espropriative, le vicende relative all’accordo di cessione non influiscono sulla legittimità del decreto di esproprio, ma incidono soltanto sul titolo del trasferimento laddove questo non sia ancora intervenuto e sulla determinazione della indennità, aprendo un diverso ed alternativo procedimento rispetto a quello autoritativo di esproprio; di conseguenza il procedimento di espropriazione può proseguire senza impedire la prosecuzione del sub procedimento avviato con la proposta di cessione volontaria. Infatti, la cessione volontaria, avendo funzione deflattiva e producendo lo stesso effetto che si determina in seguito all’adozione dell’atto ablativo, si pone non in rapporto di strumentalità rispetto all’atto espropriativo, ma di alternatività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1518 del 2001, proposto da:

Barbara Maria in qualità di procuratrice di Griso Consalvo (deceduto in corso di causa), proseguito da Barbara Maria, Luigi Griso, Gianfranco Griso, in qualità di eredi dell’originario ricorrente, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Scaglione, con domicilio eletto presso Francesco Scaglione Avv. in Reggio Calabria, via Capobianco, 2;

Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria, Azienda Sanitaria Loc.N.11 Area Geo-Funzionale della Calabria (non costituita);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/04/2008 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente che con decreto n. 3849 del 3 luglio 1996 del Dirigente del Settore Affari Tecnici della Provincia di Reggio Calabria è stato approvato il progetto di costruzione da parte dell’ A.S.L. n.11 di un presidio multizonale di prevenzione, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità e fissazione dei termini per il compimento delle opere e delle espropriazioni, con scadenza al 2 luglio 2001.
Nel piano parcellare è stato ricompreso un terreno di proprietà dell’originario ricorrente (Griso Consalvo, deceduto nelle more del giudizio), inserito in catasto al foglio 6, particelle 135 e 136.
Con decreto n. 73 del 15 giugno 1998 del Presidente dell’ Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria è stata autorizzata l’occupazione d’urgenza sino al 2 luglio 2001, occupazione avvenuta in data 18 agosto 1998.
Con successivo decreto n. 88 del 5 dicembre 2000, notificato in data 9 febbraio 2001, è stata determinata ed offerta l’indennità provvisoria secondo i criteri di cui all’art. 5 bis della legge n. 359 del 1992.
Con provvedimento n. 31 del 4 aprile 2001 è stato ordinato il deposito, presso la Cassa Depositi e Prestiti, dell’’indennità provvisoria offerta, con la decurtazione del 40% prevista dall’ art. 5 bis della legge n. 359 de11992, deposito effettuato in data 7 maggio 2001.
Con raccomandata ricevuta dall’ Amministrazione Provinciale e dall’ A..S.L. n. 11 rispettivamente in data 26 giugno 2001 e 25 giugno 2001, parte ricorrente ha manifestato la volontà di addivenire alla cessione volontaria.
Ciononostante, con il gravato decreto del 27 giugno 2001 è stata pronunciata l’ espropriazione.
Avverso tale atto, parte ricorrente deduce la violazione dell’ art. 5 bis, comma 2, del decreto legge n. 333 del 1992, il quale riconosce a favore dell’ espropriando la facoltà di convenire la cessione volontaria del bene fino alla pronuncia del decreto di espropriazione, conseguendo un’indennità pari alla media tra il valore di mercato ed il reddito dominicale del decennio, senza la decurtazione del 40%.
Avendo parte ricorrente manifestato, prima della pronuncia dell’ espropriazione, la volontà di addivenire alla cessione volontaria, il gravato decreto, secondo la tesi del ricorrente, sarebbe stato adottato in violazione della citata norma e, sotto tale profilo, andrebbe annullato in sede giurisdizionale.
Dal richiesto annullamento discenderebbe l’intervenuta acquisizione della proprietà del suolo in questione da parte dell’ occupante a titolo originario ed illecito, per effetto dell’intervenuta scadenza dei termini di cui alla legge n. 2359 del 1865, nonchè della realizzazione dell’opera, con conseguente irreversibile trasformazione del suolo, produttiva di due distinte obbligazioni a favore dell’ ex proprietario, l’una indennitaria per occupazione illegittima, l’ altra di tipo risarcitorio per la perdita della proprietà.
Nell’evidenziare la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario con riferimento al primo tipo di obbligazione -in relazione alla quale è stata proposta ulteriore azione -parte ricorrente chiede a questo giudice l’accertamento e la liquidazione dell’obbligazione risarcitoria, versando al fascicolo di causa consulenza tecnica di parte e chiedendo altresì la concessione di provvisionale.
Emessa sentenza n. 737/02 con cui questo Tar ha declinato la giurisdizione, a seguito di annullamento con rinvio da parte del Consiglio di Stato con sentenza 6860/2007, la causa è stata nuovamente chiamata e trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 7 Maggio 2008.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta sia azione impugnatoria avverso il decreto, meglio descritto in epigrafe, con il quale è stata pronunciata l’espropriazione di un suolo di proprietà di parte ricorrente, sia azione di condanna al risarcimento del danno discendente dall’acquisizione a titolo originario ed illecito di tale suolo da parte dell’occupante. Secondo l’impianto ricorsuale, il gravato decreto di esproprio sarebbe illegittimo in quanto adottato nonostante fosse intervenuta, il 26.6.2001, e quindi prima della data della sua adozione, avvenuta il 27.6.01, la richiesta di parte ricorrente di accedere all’ istituto della cessione volontaria del bene da espropriare.
Tale profilo di illegittimità, confluendo in una causa di annullamento in sede giurisdizionale del gravato decreto, comporterebbe, secondo il percorso logico sotteso alla tesi ricorsuale, l’ avvenuta acquisizione a titolo originario ed illecito del suolo in questione, stante l’intervenuta scadenza dei termini per il compimento delle procedure ablatorie e di efficacia del decreto di occupazione, nonché l’ avvenuta realizzazione dell’opera progettata, con conseguente irreversibile trasformazione del suolo stesso.
Ne conseguirebbe il sorgere di due distinte obbligazioni, l’una indennitaria per illegittima occupazione del suolo, rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario, l’altra di tipo risarcitorio conseguente alla perdita della proprietà, deferita alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Sulla base di tale ricostruzione logico- giuridica parte ricorrente chiede, pertanto, al giudice adito l’ annullamento del gravato decreto di esproprio, nonchè la condanna al risarcimento del danno derivante dalla perdita del suolo oggetto della procedura ablatoria, da liquidarsi in misura pari al valore di mercato alla data del 3 luglio 2001, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
Referente normativo delle proposte azioni, nonché parametro della denunciata illegittimità del gravato provvedimento, è l’ art. 5 bis, comma 2, del decreto legge n. 333 dell’ll luglio 1992, convertito in legge con modificazioni, con legge n. 359 dell’8 agosto 1992, nella parte in cui prevede, al comma 2, che “in ogni fase del procedimento espropriativo il soggetto espropriato può convenire la cessione volontaria del bene. In tale caso non si applica la riduzione di cui al comma 1”, così innovando il disposto di cui all’ art. 12 della legge n. 865 del 22 ottobre 1971 relativamente alle modalità temporali ed alla determinazione del prezzo della cessione volontaria.
Premessa la giurisdizione di questo Tar, attesa la decisione già citata del Consiglio di Stato proprio in ordine a tale profilo, il ricorso è infondato.
Nonostante la precedente sentenza n. 737/02 avesse declinato la giurisdizione, il Collegio già in quella sede aveva esaminato, sia pure incidentalmente, il vizio dedotto giungendo a conclusioni analoghe a quelle espresse nella presente decisione.
Le motivazioni addotte in quella sede vanno qui riprese ed integrate.
In primo luogo, come già espresso nella precedente sentenza sull’odierno ricorso, l’intervenuta proposta di cessione non appare idonea ad invalidare il gravato decreto.
Deve considerarsi, innanzitutto, che la proposta di addivenire alla cessione volontaria è stata ricevuta dall’intimata Amministrazione solo il giorno precedente la data di adozione del gravato provvedimento.
Tale proposta, laddove avente i requisiti prescritti e sia quindi idonea a produrre la cessione volontaria, incide esclusivamente sul titolo del trasferimento laddove questo non sia ancora intervenuto, nonchè sulla determinazione dell’ indennità, aprendo un diverso ed alternativo procedimento rispetto a quello autoritativo, che ben può proseguire così facendo’ salvi’ i relativi atti, senza impedire la prosecuzione del sub procedimento avviato con la proposta di cessione volontaria.
A diversamente ritenere si riconnetterebbe alla facoltà di addivenire alla cessione volontaria, riconosciuta dal citato art. 5 bis in ogni fase del procedimento espropriativo, l’ effetto distorto -coincidente con i desiderata di parte ricorrente – di ritenere illegittimi i decreti di esproprio in tutte quelle ipotesi in cui sia stata avanzata richiesta di cessione volontaria -magari ad esclusivi fini speculativi -anche solo il giorno antecedente la loro adozione, con conseguente caducazione dell’ intera procedura espropriativa e, laddove l’annullamento giurisdizionale intervenga a termini scaduti, compromissione dell’opera realizzata.
In tal modo, l’istituto della cessione volontaria verrebbe a costituire un elemento di instabilità dell’intera procedura espropriativa, sottoponendone la relativa legittimità ad una sorta di condizione -risolutiva o sospensiva -dipendente solo dalla volontà della parte privata che, se esercitata a ridosso dell’ adozione del decreto di esproprio, non consentirebbe all’ Amministrazione, per ovvie ragioni di tipo pratico-temporale, di procedere all’interruzione del procedimento espropriativo, la cui prosecuzione sarebbe pertanto, solo per tale ragione, illegittima, con tutte le gravi conseguenze sopra illustrate.
Emblematica in tal senso, è la fattispecie in esame, in cui la proposta di addivenire alla cessione volontaria è stata comunicata all’ ente espropriante il giorno antecedente a quello di adozione del gravato decreto di esproprio.
Fin qui la già citata pronunzia di questo Tar. Sulle considerazioni appena espresse si innestano due ulteriori argomenti interpretativi che depongono in senso contrario alla tesi prospettata da parte ricorrente.
Il primo è sostanzialmente un’evoluzione di quello appena espresso, fondato sulla natura negoziale (sia pure con connotazioni pubblicistiche) della cessione e dei relativi atti di proposta e accettazione.
Per meglio comprendere la tesi del Collegio occorre partire dal dato testuale dell’art. 5 bis cit che non prevede il “diritto” di addivenire alla cessione volontaria fino alla data di emissione del decreto di esproprio, ma la facoltà di convenirla in qualunque fase del procedimento espropriativo.
Dunque, alla proposta di cessione non consegue automaticamente la conclusione dell’accordo in via automatica, ma si apre la fase delle trattative precontrattuali, come bene è stato espresso dalla già menzionata decisione 737/2002 (e ciò è comprovato dal fatto che la proposta di cessione è revocabile, v. in tal senso Cass. Civ., sent. n.682 del 30/09/1983). Nella fase precontrattuale trova pacificamente applicazione il principio di buona fede che impone di salvaguardare l’utilità della controparte nei limiti dell’apprezzabile sacrificio.
Ciò comporta l’onere per il privato di far pervenire alla p.a., in tempi ragionevoli e congrui, considerato lo stato della procedura espropriativa, l’eventuale proposta di cessione volontaria, in modo tale da consentire di valutarla e rispettare i termini conclusivi per l’emissione del decreto di esproprio, cui la p.a. è tenuta, in ossequio al principio di legalità che deve governare l’azione amministrativa.
A tale onere il privato era tanto più tenuto in quanto, come gli era ben noto, il termine ultimo per l’occupazione di urgenza e la conclusione della procedura espropriativa era il 3.7.01, sicchè entro tale data andava emesso il decreto di esproprio e la proposta di cessione volontaria effettuata così a ridosso del termine ultimo esponeva il ricorrente al rischio della emanazione, nelle more, dell’atto ablativo.
Infine, un ulteriore argomento si trae anche dall’art. 45 TU espr. attualmente in vigore.
E’ evidente che la norma non trovi applicazione, ratione temporis, alla fattispecie oggetto di controversia, tuttavia, il dettato normativo fornisce all’interprete utili indicazioni ermeneutiche sull’istituto della cessione volontaria in generale, anche in ordine alla sua natura e portata prima della modifica legislativa.
Come è noto, l’art 45 cit prevede la possibilità di stipulare l’atto di cessione fin da quando è dichiarata la pubblica utilità dell’opera e fino alla data in cui è eseguito il decreto di esproprio (pertanto, anche quando esso sia stato già emanato).
La relazione di accompagnamento al testo unico sugli espropri, adottata dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, nell’illustrare la nuova formulazione normativa che disciplina l’istituto, innovando in ordine al termine iniziale e finale per la stipula dell’accordo, chiarisce che esso si ispira all’articolo 12 della legge n. 865 del 1971 (come modificato con le successive leggi del 1974 e del 1977) e, relativamente ai commi 1 e 2, mira ad estendere, per quanto è possibile, la figura della cessione volontaria, per evidenti intenti deflattivi, mentre il comma 3 intende evitare le questioni, sorte in dottrina e in giurisprudenza, sulla natura dell’accordo e sulla esperibilità della azione di risoluzione dell’accordo nel caso di inadempimento, con la distinzione tra gli aspetti pubblicistici e quelli attinenti al pagamento della somma dovuta. L’equiparazione col decreto di esproprio comporta che il terzo che ritenga di avere un diritto sulla indennità possa proporre opposizione alla corte d’appello, mentre chi è stato chiamato a concludere l’accordo può impugnarlo innanzi al giudice amministrativo.
Da tali indicazioni possono trarsi due considerazioni di ordine generale:
1) la ratio dell’istituto è quella di evitare il contenzioso;
2) non si fa alcun cenno ad eventuali intenti innovativi del legislatore in ordine agli effetti dell’accordo di cessione sul decreto di esproprio.
Il precipitato logico di tali premesse si articola il due ulteriori conseguenze.
In primo luogo, se la ratio dell’istituto è deflattiva (e tale era anche nella precedente previsione), sarebbe del tutto incoerente con tale ratio ipotizzare interpretativamente che la mancata stipula dell’accordo possa viziare il decreto di esproprio, perché in tal caso l’intento deflattivo verrebbe evidentemente frustrato.
Inoltre, se si è previsto che la cessione volontaria possa essere stipulata addirittura dopo l’adozione del decreto di esproprio, ciò significa che la proposta può intervenire sia prima sia addirittura dopo l’adozione decreto di esproprio, producendo come unico effetto quello di modificare il titolo del trasferimento della proprietà da coattivo in consensuale-negoziale.
Da ciò deriva che la proposta può intervenire anche prima dell’atto ablativo, ma la cessione essere stipulata dopo, senza che la mancata stipula preventiva ne determini l’illegittimità, producendo come unico effetto quello sopra indicato.
Ciò posto, se non è stata evidenziata nella relazione illustrativa alcuna innovazione della precedente disciplina in relazione agli effetti della mancata stipula della cessione sul decreto di esproprio, ciò è segno della volontà legislativa di mantenersi in linea con la precedente disciplina, da interpretarsi nel senso sopra indicato della ininfluenza delle vicende relative all’accordo di cessione sulla legittimità del decreto di esproprio, dovendosi ritenere, invece, che l’unica conseguenza ipotizzata dal legislatore consista nella possibilità per il privato che abbia subito una lesione della facoltà di addivenire alla cessione volontaria, di ottenere un’indennità non decurtata del 40%.
La indipendenza dell’istituto della cessione volontaria e del decreto di esproprio, dimostrata dalle considerazioni appena esposte conduce a formulare un ulteriore argomento in favore della tesi seguita dal Collegio.
Infatti, la cessione volontaria ha funzione deflattiva e produce lo stesso effetto che si determina in seguito all’adozione dell’atto ablativo. Essa, pertanto, si pone non in rapporto di strumentalità rispetto all’atto espropriativo, ma di alternatività.
Ciò posto, va affermato il principio secondo cui il mancato rispetto di una disposizione di legge determina l’illegittimità di un atto quando la norma è funzionale a disciplinare il procedimento (o una sua fase) al fine di garantire lo stesso interesse che l’atto di cui si assume l’illegittimità tende a tutelare. Ciò si verifica quando la norma mira a disciplinare l’esercizio del pubblico potere per realizzare il fine pubblico al cui soddisfacimento l’emanazione dell’atto è preposta. Si deve cioè verificare un rapporto di strumentalità tra la norma (il cui mancato rispetto si assume determini l’illegittimità dell’atto) e la realizzazione del pubblico interesse che l’atto deve soddisfare.
Se la norma tende a conformare l’esercizio del pubblico potere per garantirne il corretto esercizio ed evitare che esso sia usato per realizzare fini diversi da quelli stabiliti dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, la sua violazione determinerà l’illegittimità dell’atto.
Così, ad esempio, la norma che prevede la dichiarazione di pubblica utilità (sia essa implicita o esplicita) serve a garantire che il pubblico potere espropriativo realizzi l’interesse pubblico all’uso di un bene per scopi di utilità della collettività, sicchè la sua violazione si riflette sulla legittimità del decreto di esproprio, in quanto conforma l’esercizio del potere espropriativo per garantire che esso soddisfi l’interesse pubblico alla cui realizzazione esso è preposto.
In altri termini, tutte le volte – e solo le volte – in cui la norma “procedimentalizza” l’uso del potere, per garantire la congruità del suo uso allo scopo per cui è stato attribuito, la sua violazione si riflette sulla legittimità dell’atto finale del procedimento.
Diversamente opinando si giungerebbe alla conclusione, di certo non condivisibile, secondo cui il mancato rispetto di norme che non sono strumentali al corretto esercizio del potere pubblico che si esprime attraverso l’emanazione dell’atto, ne provoca comunque l’illegittimità.
Attesa la natura non strumentale (nel senso sopraindicato) della cessione volontaria rispetto al decreto di esproprio, il mancato rispetto delle norme che disciplinano la prima, in base a quanto appena affermato, non può determinarne l’illegittimità.
Infine, un’ultima considerazione si impone al Collegio in ordine alla finalità perseguita dai ricorrenti mediante la proposizione della censura fatta valere con il ricorso.
Si mira ad ottenere non già il beneficio che la norma violata riconosce, ovverosia l’ottenimento di un corrispettivo pari a quello che sarebbe spettato nel caso in cui la cessione fosse stata stipulata (cioè l’indennità non decurtata del 40%), bensì un’utilità diversa, rappresentata dal risarcimento per la perdita della proprietà del suolo pari al valore integrale del terreno a causa della mancata emanazione tempestiva dell’atto autoritativo (derivante dall’annullamento con efficacia retroattiva) e dell’irreversibile trasformazione del bene.
Senza soffermarsi in questa sede sulla perdurante esistenza dell’istituto dell’occupazione appropriativa (già ripudiata da questo Tar in varie pronunce) e sui criteri di liquidazione dell’indennità di esproprio (e di conseguenza del corrispettivo della cessione), incisi definitivamente dalle sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349/07, lo strumento processuale azionato configura un uso distorto del diritto, costituzionalmente garantito dall’art. 24 Cost., di agire in giudizio per la tutela delle proprie posizioni soggettive, in quanto persegue non il soddisfacimento dell’interesse che si assume leso dal mancato rispetto della norma contenuta nell’art. 5 bis d.l. 333/92, bensì di un interesse ulteriore e diverso, per il raggiungimento del quale la violazione invocata è dedotta in modo del tutto strumentale. Ciò configura un vero e proprio abuso del diritto di azione, cioè un utilizzo di prerogative processuali per finalità difformi da quelle per cui l’ordinamento le riconosce, come tali non tutelabili.
Nulla per le spese, non essendosi costituita l’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, rigetta il ricorso n.1518/01.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23/04/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Passanisi, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere
Desirèe Zonno, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 9/5/2008 n.293 proviene da Giustamm.

Pres. P. G. N. Lotti; Est. A. Graziano
M. M. ed altri (OMISSIS) (Avv.ti Prof. V. Barosio ed E. Inserviente) c/ Ministero Difesa (Avv. Dist. St.)

sui presupposti dell’indennità di trasferimento di militari ex L. 29 marzo 2001 n. 86

Militare e militarizzato – Indennità di trasferimento ex art. 1 L. 29 marzo 2001, n. 86 – In caso di distanza inferiore a 10 km. tra la sede di provenienza e quella di destinazione – Non spetta

Il diritto al riconoscimento dell’indennità di trasferimento ex L. 29 marzo 2001 n. 86 è subordinato al presupposto della distanza minima dei 10 km. tra la sede di provenienza e quella di destinazione del militare.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 80 del 2005, proposto da:
Marinelli Mario, Accattoli Mauro, Caliendo Enrico, Capi Stefano, Cristiano Luca, D’Angelo Salvatore, Di Mambro Gianni, Dino Mauro, Fersini Luigi, Guida Salvatore, Li Puma Vincenzo, Marasco Matteo, Mormile Biagio, Parisi Giuseppe, Perrotta Pietro, Scopelliti Antonio, Sferra Mario, Stanisci Cosimo, Valentino Giancarlo, Ventimiglia Giovanni, Vitillo Domenico, tutti rappresentati e difesi dal prof. avv. Vittorio Barosio e dall’avv.Enrico Inserviente, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso G. Ferraris, 120;;

Ministero Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 06/03/2008 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti sono tutti militari (ufficiali, sottufficiali e militari di truppa) dell’Esercito italiano. Con note comunicate dallo Stato Maggiore dell’Esercito nel’anno 2002 sono stati tutti trasferiti d’autorità dalla sede di servizio ubicata nel comune di Venaria Reale (TO) ad altra sede situata nel Comune di Torino e distante meno di 10 km dalla prima. Detti trasferimenti sono stati disposti tutti in data successiva al 1.1.2001, dies a quo di operatività della L. 29.3.2001, n. 86 (art. 13, l. cit.) genericamente intitolata “Disposizioni in materia di personale delle Forze Armate e delle Forzo di Polizia”. In applicazione di detta legge i deducenti hanno tutti domandato il riconoscimento dell’indennità di trasferimento, prevista per ogni caso di trasferimento d’ufficio di un dipendente statale.
L’Amministrazione Centrale della Difesa ha sempre denegato il beneficio de quo in forza della Circolare dello Stato Maggiore 6.6.2001, la quale, tra le condizioni cui è subordinata la provvidenza in discorso, annovera la sussistenza di una distanza chilometrica minima tra la sede di provenienza e quella di destinazione, pari a dieci chilometri, in adesione alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 28.4.1999.
Posto dunque che, come anticipato, le due sedi di servizio distano meno di dieci chilometri l’Amministrazione negava a tutti gli odierni ricorrenti il riconoscimento dell’indennità di trasferimento.
Insorgevano avverso siffatte determinazioni i ricorrenti, nell’ordinario termine di prescrizione, trattandosi di pretese patrimoniali afferenti al rapporto di servizio e articolando con il ricorso in epigrafe, depositato il 19.1.2005, un unico mezzo di gravame, con il quale deducevano che la nuova legge n.86/2001 avrebbe ridisciplinato in toto la materia, non contenendo più la condizione della predetta distanza minima tra le due sedi. La decisione citata dell’Adunanza Plenaria, dunque, non sarebbe più attuale, essendo stata resa sulla asseritamente pregressa disciplina di cui alla L. 10.3.1987, n. 100. Quest’ultima, ad avviso dei ricorrenti conteneva un rinvio all’art. 13 della L. 97/1979 e all’art. 1 della l. n. 417/1978, che richiedevano la citata distanza minima. Non recando più l’art. 1 della l. n. 86/2001 alcun rinvio alle predette precedenti leggi, ma stabilendo come unica condizione per la spettanza del beneficio la circostanza che la nuova sede di servizio sia posta in comune diverso da quello ove era situata la sede di provenienza, secondo la prospettazione dei ricorrenti sarebbe illegittima l’imposizione della distanza chilometrica minima, in quanto la decisione della Plenaria del 1999 e la Circolare 6.6.2001 del Ministero della Difesa su di essa fondata sarebbero superate dal nuovo quadro normativo.
Concludevano quindi i deducenti per l’accertamento del diritto a percepire ciascuno l’indennità di trasferimento prevista dall’art. 1 della l. n. 86.2001 e la relativa condanna, con rivalutazione monetaria e interessi legali.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione della Difesa a ministero dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, che depositava breve ma esaustiva memoria del 6.2.2008, instando per il rigetto della domanda.
All’Udienza pubblica del 6.3.2008, sulla Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano la causa veniva introitata per la definitiva decisione di merito.

DIRITTO

Il ricorso è affidato ad unico motivo con il quale i ricorrenti assumono che la legge n.86/2001 avrebbe ridisciplinato la materia e l’istituto dell’indennità di trasferimento abolendo la predetta distanza minima tra la sede di servizio di provenienza e quella di destinazione a seguito del disposto trasferimento d’imperio. La decisione citata dell’Adunanza Plenaria 28.4.1999, n.7 essendo stata pronunciata sulla asseritamente pregressa disciplina di cui alla L. 10.3.1987, n. 100 sarebbe non più attuale, poiché la l. n. 100/1987 conteneva un rinvio all’art. 13 della L. 97/1979 e all’art. 1 della l. n. 417/1978, che richiedevano la citata distanza minima, rinvio non più presente all’art. 1 della l. n. 86/2001. Tale norma, ratione temporis applicabile a tutti i trasferimenti per cui è causa, stabilisce come unica condizione per la spettanza del beneficio la circostanza che la nuova sede di servizio sia posta in comune diverso da quello ove era situata la sede di provenienza, discendendone, secondo la prospettazione dei ricorrenti, l’ingiustizia dell’imposizione della distanza chilometrica minima, dovendo ritenersi superate dalla novella normativa sia la decisione della Plenaria del 1999 che la Circolare 6.6.2001 del Ministero della Difesa che sulla prima fondava.
L’argomento, ad avviso del Collegio non si presta a positiva considerazione.
Anzitutto è errato il rilievo di cui a pag. 6 del ricorso, secondo cui la l. 100/1987 rinviava sia all’art. 13 della l. n. 97/1999 che all’art. 1 della l. n. 417/1978. La lettura del testo dell’art. 1 evidenzia infatti che la norma fa rinvio al solo art. 13 della l. 2.4.1979, n. 97, recante norme sullo stato giuridico del magistrati e sul trattamento economico dei magistrati ordinari e amministrativi e degli avvocati dello Stato. Non rinvia affatto l’art. 1 della l. n. 100/87 all’art. 1 della l. n. 417/1978.
Ora, pare al Collegio significativo che la prima norma, che individua il diritto conseguente al trasferimento d’ufficio di un dipendente statale, lo definisce con rinvio all’art. 13 della l. n. 97/1979, norma puntualmente rubricata “indennità di missione”. Basta solo tale rilievo ad evidenziare che l’indennità conseguente al trasferimento soggiace agli stessi limiti e presupposti normativamente sanciti per l’istituto di rinvio, cioè, l’indennità di missione.
Orbene, l’art. 1 della l. n. 100/1987 dispone che ai militari trasferiti d’ufficio spetta il trattamento economico previsto dall’art. 13 della l. 97/79 che, ripetesi, è l’unica norma cui rinvia l’art. 1 della l. n. 100/87. E il beneficio previsto dall’art. 13 della citata l. 97/79 è proprio l’indennità di missione, che tale ultima norma prevede soltanto ma non disciplina e la prevede a favore dei magistrati e degli avvocati dello stato.
Pertanto, la regolamentazione e cioè la fissazione dei presupposti cui l’ordinamento subordina l’erogazione dell’indennità di missione, che è la provvidenza contemplata per i militari trasferiti d’ufficio, va ricercata in una precedente legge, posto che la l. n. 97/1979 non ha fatto altro che estendere ai magistrati un beneficio già contemplato e disciplinato dalla legge. E la disciplina dell’indennità di missione si rinviene nella L. 18 dicembre 1973, n. 836, significativamente intitolata “ trattamento economico di missione e di trasferimento dei dipendenti statali”.
Opina il Collegio che di tale articolato normativo vada fatta applicazione della norma che disciplina specificamente l’indennità di missione, posto che, come sopra rilevato, è l’indennità di missione che compete ai militari trasferiti d’ufficio, giusta il rinvio operato dall’art. 1 della l. n. 100/1987 (che contempla il diritto all’indennità in caso di trasferimento) “al trattamento economico PREVISTO dall’art. 13 della legge 2 aprile 1979, n, 97”, che è, appunto, l’indennità di missione. Condivisibilmente, infatti, il Consiglio di Stato ha affermato che “tale rinvio non si riferisce al solo quantum (si veda, C.S., sez. IV, n. 643/1994), ma si estende a quello che è il presupposto fondamentale perché uno spostamento di sede possa qualificarsi come trasferimento, vale a dire che la distanza tra le due sedi (provenienza e destinazione) sia almeno superiore a 10 km.” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 19.12.2005, n. 7163).
Orbene, l’art.3 della l. n. 836/1973 individua i casi in cui non spetta il diritto all’indennità di missione, contemplando alla lett. d) l’ipotesi di “località distanti meno di dieci chilometri dalla residenza comunale ovvero dall’ufficio o impianto dove il dipendente presta servizio”.
Ne discende la linearità e la correttezza dell’assunto di cui alla contestata decisione dell’Adunanza Plenaria – su cui l’Amministrazione centrale fonda il proprio diniego – a stare al quale “ l’indennità di trasferimento prevista a favore dei militari dell’Arma dei carabinieri dall’art. 1, l. 10 marzo 1987, n. 100 deve ritenersi sottoposta, nel silenzio della legge, allo stesso regime giuridico dell’indennità di missione, compresa la sussistenza della distanza chilometrica minima di 10 chilometri tra la nuova e l’originaria sede di servizio” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28.4.1999, n. 7).
Così ricostruito il quadro ordinamentale, ritiene il Collegio che l’assunto che sorregge tutta la prospettazione dei ricorrenti, che, cioè, le norme or ora passate in rassegna siano state superate dalla successiva l. n. 86/2001, la quale avrebbe innovato la materia non recando più la condizione della distanza minima, sia destituito di fondamento.
Non può, infatti, fondatamente sostenersi che il regime giuridico dell’indennità di missione sia stato ridisegnato dall’art. 1 della l. n. 86/2001 con effetti sostanzialmente abrogativi di tutto il ricostruito corpus normativo.
Invero, non è consentito individuare spia alcuna, nella nuova norma, di un’abrogazione tacita o implicità – né tanto meno espressa – dell’art. 1 della l. n. 100/1987 e dell’art. 3 della l. n. 836/1973 cui si deve far riferimento in forza del rinvio dalla prima norma operato all’art. 1 della l. n. 97/1979 e per esso all’art.3 della l. 836 citata che detta il regime dell’indennità di missione prevista dall’art. 13 delle l. n. 97/79. Né può predicarsi un’abrogazione per incompatibilità di tale telaio normativo, posto che, come la dottrina costituzionalistica insegna, si può affermare che una norma è stata abrogata per incompatibilità da una successiva norma di pari grado quando la legge successiva disciplina in modo difforme tutti gli aspetti e gli elementi di cui si compone la fattispecie oggetto della norma entrata in vigore in epoca precedente. Ma nel caso all’esame non è dato riscontrare nessuna sovrapposizione di disciplina tra le vecchia e la nuova disposizione.
Né una tale prevalenza della nuova norma può affermarsi sulla base del principio lex posterior specialis derogat priori generali, sostenendo che la l. n. 86/2001 è speciale poiché contempla l’indennità di trasferimento per il personale della FF.AA. e delle Forze di polizia.
Per il vero tale ultima disposizione è sì speciale perché dedicata alle forze armate e di polizia, ma lo è solo limitatamente alla determinazione del quantum dell’indennità di trasferimento, la quale, peraltro, viene quantificata per relationem sull’indennità di missione, indennità la cui spettanza è dunque condizione della spettanza dell’indennità di trasferimento. E che sussista siffatta condizionalità è testimoniato dalla circostanza che l’invocato art. 1 della legge del 2000 dispone che al personale trasferito d’autorità compete “una indennità mensile pari a trenta diarie di missione”. E non è chi non veda come trenta diarie di missione al mese – nel che consiste l’indennità mensile di trasferimento – non sono altro che il coacervo, la sommatoria mensile dell’indennità di missione giornaliera.
Ne consegue che si ha diritto ad un’indennità di trasferimento mensile solo se si ha diritto ad un’indennità di missione al giorno, ciò che è escluso se la distanza tra le due sedi è inferiore a dieci chilometri (art.3, lett. d), l. n. 836/1873).
Ora, per potersi sostenere che la legge nuova prevale per specialità sulla precedente, occorreva che la prima stabilisse un regime giuridico diverso e appunto speciale dell’istituto dell’indennità di missione, alla quale la stessa nuova norma rapporta l’indennità di trasferimento, o ridisciplinasse in ogni suo aspetto l’indennità di trasferimento stessa disegnandola in via autonoma rispetto all’indennità di missione. Ma siffatta differente nuova disciplina dell’indennità di missione o una rinnovata disciplina autonoma di quella di trasferimento non è dato riscontrare nell’art. 1 della l. n. 86/2001, dove è, anzi, presente, un chiaro indizio del fatto che l’indennità di trasferimento è dipendente dall’indennità di missione, posto che, come sopra rilevato, la prima è ragguagliata al coacervo mensile dell’indennità giornaliera di missione.
Insostenibile è dunque l’affermazione che l’art. 1 della citata legge avrebbe innovato l’istituto ridisegnando il regime giuridico dell’indennità di missione e di trasferimento.
Rafforza il convincimento della perdurante vigenza della condizione della sussistenza della distanza minima, a parere del Collegio, anche la ratio delle norme scrutinate.
E’ di immediata evidenza, al riguardo, come sia illogico riconoscere un’indennità di trasferimento ad un dipendente che debba svolgere il servizio in una sede che disti meno di dieci chilometri da quella precedente, posto che nessun apprezzabile sacrifico è consentito ravvisare in un’ipotesi del genere.
Correttamente, infatti, il Consiglio di Stato è costante nell’individuare la ratio dell’indennità di trasferimento nell’esigenza di ristorare il sacrificio imposto al dipendente statale dall’imperativa determinazione di trasferimento della sua originaria sede di servizio. Lo scopo dell’indennità di missione “è proprio quello di sopperire alle maggiori necessità derivanti da un trasferimento, in questo caso permanente, in altro comune, con la conseguenza che essa deve considerarsi sottoposta all’identico regime giuridico della indennità ordinaria di missione, ivi compresa la sussistenza, ai fini della sua erogazione, della distanza minima di dieci chilometri tra la nuova e l’originaria sede di servizio (Cons. Stato, IV, 30. 7. 1994, n. 643)” (Consiglio di Stato, IV, 12.5.2006 n. 2664).
E la legge detta all’uopo una presunzione legale di assenza di sacrificio per il caso in cui la distanza tra la nuova sede di servizio e la sede di provenienza sia inferiore a dieci chilometri.
Suffraga la delineata linea interpretativa l’orientamento costante del Giudice d’appello, ribadito anche di recente, secondo il quale “l’indennità di trasferimento, prevista a favore dei militari dell’Arma dei Carabinieri dall’art. 1, l. 10 marzo 1987, n, 100 deve ritenersi sottoposta, nel silenzio della legge, allo stesso regime giuridico dell’indennità di missione, compresa la sussistenza della distanza chilometrica minima di 10 chilometri tra la nuova e l’originaria sede di servizio”(Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 maggio 2006, n. 2664; Cons. di Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2006, n. 579; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 marzo 2004, n. 1156; Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 giugno 2000, n. 3265).
Ritiene il Collegio che il rassegnato orientamento, che supporta la tesi sopra delineata a cui si è ritenuto di pervenire attraverso la ricognizione del quadro ordinamentale, non sia vulnerato dall’intervento dell’art. 1 della l. n. 86/2001, stante la parzialità dell’innovazione recata dal legislatore con questa norma, la quale si è limitata a dettare una diversa misura dell’indennità mensile di trasferimento a beneficio del personale delle forze armate e della polizia, individuandola (comma 1) in trenta diarie di missione per i primi dodici mesi ed in misura ridotta del 30 per cento per i sucessivi dodici mesi, introducendo ai successivi commi ulteriori limitazioni per le ipotesi in cui entri in gioco l’alloggio di servizio. Nessuna portata innovativa del regime giuridico dell’indennità di trasferimento può pertanto riconoscersi alla l. n. 86/2001.
Per le suesposte ragioni le doglianze dei ricorrenti non colgono nel segno e vanno pertanto disattese, conseguendone il rigetto dell’intero ricorso.
Stante la delicatezza della questione trattata ravvisa peraltro il Collegio giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo Respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 06/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF
Ivo Correale, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/05/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/5/2008 n.1055 proviene da Giustamm.