Pres. Schinaia – Est. Chieppa
Comune di Tivoli (Avv. A. Mirabelli Centurione) c. Ministero dell’Interno, Ufficio territoriale del governo di Roma (Avv. Stato)

sulla applicabilità ai soli enti locali in condizione strutturalmente deficitaria della sanzione connessa al mancato rispetto dei livelli minimi di copertura dei costi di gestione per servizi pubblici indispensabili

Enti locali – Servizi pubblici indispensabili – Costi di gestione – Mancato rispetto dei livelli minimi di copertura – Sanzioni – Perdita della quota del 3% del contributo ordinario annuale – Applicabilità ai soli enti strutturalmente deficitari – Mera presentazione tardiva del conto consuntivo – Sanzione – Applicabilità – Esclusione

La sanzione della perdita della quota del 3% del contributo ordinario annuale, destinato alle amministrazioni locali per il finanziamento dei servizi indispensabili, in conseguenza del mancato rispetto dei livelli minimi di copertura dei costi di gestione, è applicabile ai soli enti che si trovino in situazioni strutturalmente deficitarie ai sensi dell’art. 45, co. II, del D.Lgs. 504/92. Pertanto, la tardiva presentazione del conto consuntivo determina il solo assoggettamento ai controlli previsti dal comma IV dello stesso art. 45.(1)

__________________________________
(1) Fattispecie relativa alla normativa vigente fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 342/1997, che ha modificato l’art. 45, comma 8 del D.Lgs 504/92. Anche nella normativa attualmente vigente (art. 243 del T.U.E.L.), tuttavia, la sanzione della perdita dell’1% del contributo ordinario annuale è riferita ai soli enti locali “strutturalmente deficitari”, definiti al comma II, che non rispettino i livelli minimi di copertura dei costi di gestione, confermando così la ratio di cui alla massima.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Comune di Tivoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv.to A. Mirabelli Centurione, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via XX Settembre, n. 4;

contro

Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore, e Ufficio territoriale del governo di Roma (ex Prefettura di Roma), costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter, n. 2125/99;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17-1-2006 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. dello Stato Sica;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E D I R I T T O

1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha respinto il ricorso proposto dal Comune di Tivoli avverso il decreto dd. 11-6-96, con cui il Prefetto di Roma ha irrogato al Comune la sanzione della perdita della quota del 3 % del contributo ordinario spettante per l’anno 1995 ai sensi dell’art. 45, comma 8, del D. Lgs. n. 504/92.
Il giudice di primo grado ha ritenuto che secondo una interpretazione logico sistematica del citato art. 45 la sanzione irrogata dal Prefetto di Roma sia possibile anche nei confronti di Comuni che, pur non trovandosi in situazione deficitaria, non abbiano tempestivamente presentato il conto consuntivo e non siano in regola con la copertura tariffaria minima di determinati servizi.
Il Comune di Tivoli contesta tale decisione, evidenziando che il conto consuntivo è stato presentato solo con ritardo; che deve prevalere l’interpretazione letterale del citato art. 45 e che comunque anche quella logico sistematica non conduce alle conclusioni cui è pervenuto il Tar.
Il Ministero dell’interno si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso in appello è fondato.
L’art. 45, comma 8 del D. Lgs. n. 504/92 prevedeva, nella versione vigente all’epoca dell’adozione dell’impugnato provvedimento, che “ai soli enti di cui al comma 2, per la copertura del costo dei servizi, sono applicabili le disposizioni previste all’articolo 14 del citato decreto-legge n. 415 del 1989, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 38 del 1990. …. Agli enti inadempienti è comminata, con decreto ministeriale, la sanzione della perdita del tre per cento del contributo ordinario dell’anno per il quale si è verificata l’inadempienza, mediante trattenuta in unica soluzione, non rateizzabile, sui trasferimenti degli anni successivi.”
Gli enti di cui al comma 2 dello stesso art. 45 sono quelli “da considerarsi in situazioni strutturalmente deficitarie:”, indicati negli: “a) gli enti locali che hanno dichiarato il dissesto finanziario, sino ai cinque anni successivi alla data di approvazione da parte del Ministro dell’interno del piano di risanamento finanziario o dell’ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato; b) gli enti locali che dal conto consuntivo presentino gravi ed incontrovertibili condizioni di squilibrio, evidenziabili con parametri obiettivi, dalle quali scaturiscono inequivocabilmente i presupposti per lo stato di dissesto e per gli interventi finanziari a carico dello Stato.”
Il dato letterale delle norme induce a ritenere che l’intero comma ottavo del citato art. 45 sia applicabile ai soli enti che si trovano in situazioni strutturalmente deficitarie secondo le previsione del secondo comma della stessa norma.
Anche solo per tali enti è operato il richiamo all’art. 14 del D. L. n. 415/89 in materia di copertura tariffaria del costo di taluni servizi.
Di conseguenza, la tardiva presentazione del conto consuntivo determina il solo assoggettamento ai controlli previsti dal comma 4 dello stesso art. 45 e non l’anche la sottoposizione alle sanzioni previste dal comma 8.
Non è esatto affermare che in questo modo tali controlli, privi della potestà sanzionatoria, sarebbero inutili, in quanto i rilievi formulati in sede di controllo, anche in relazione alla copertura minima dei costi di determinati servizi, possono assumere valore anche ad altri fini, quali ad esempio la segnalazione alla Corte dei Conti per l’eventuale esercizio delle attribuzioni di sua competenza.
Del resto, anche i successivi interventi del legislatore hanno confermato come la ratio della sanzione sia quella di colpire gli enti in situazione deficitaria (Vedi art. 243, comma 5, del D. Lgs. n. 267/2000 e in precedenza il comma 8 ter, dell’art, 45 del D. Lgs. n. 504/92, aggiunto dall’art. 19, del D. Lgs. n. 342/97: “Agli enti locali strutturalmente deficitari che, pur essendo a ciò tenuti, non rispettano i livelli minimi di copertura dei costi di gestione di cui al comma 2, è applicata una sanzione pari alla perdita dell’1 per cento del contributo ordinario spettante per l’anno per il quale si è verificata l’inadempienza, mediante trattenuta in unica soluzione sui trasferimenti erariali spettanti per gli anni successivi.”).
L’impugnata sanzione è stata quindi illegittimamente irrogata al Comune di Tivoli, nonostante questo non si trovasse nella situazione deficitaria, che costituisce il presupposto per la sanzione stessa.
3. In conclusione, l’appello deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato, in riforma della sentenza di primo grado.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17-1-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Mario Egidio Schinaia Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…09/05/2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/5/2006 n.2529 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Carboni
APULIAE S.p.a. (Avv.ti E. Sticchi Damiani, F. Massa), c. soc. IGECO (Avv. M. Sanino)

sulla inammissibilità dell’offerta difforme dal progetto definitivo, nella gara per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva, costruzione e gestione di un’opera pubblica, all’offerta economicamente più vantaggiosa

1- Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Concessione di progettazione esecutiva, costruzione e gestione – Gara – Aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa – Difformità dell’offerta presentata dal progetto definitivo – Inammissibilità
2- Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Concessione di progettazione esecutiva, costruzione e gestione – Gara – Documentazione – Attestazione del grado di incidenza percentuale della manodopera impiegata per le diverse categorie di lavori – Necessità – Esclusione

1- Nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici, il sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente al concorrente di presentare soluzioni migliorative, ma non di stravolgere totalmente il progetto delineato dall’amministrazione appaltante; pertanto, a fronte di una gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di recupero di un’immobile pubblico, con successiva gestione, ai fini della sua destinazione ad attività turistiche, nautiche, sportive, ricreative e d’istruzione, è inammissibile l’offerta basata su un progetto di realizzazione di un complesso alberghiero con caratteristiche di lusso, con marginale considerazione dei profili connessi alle attività di istruzione, venendo a mancare, in tal caso, la destinazione a soddisfare l’interesse pubblico sotteso allo svolgimento della procedura di gara. Posto, infatti, che le pubbliche gare sono finalizzate a realizzare opere pubbliche o servizi pubblici di competenza dell’amministrazione appaltante, la costruzione di un complesso alberghiero che presenti le suddette caratteristiche non configura né un’opera pubblica né un servizio pubblico, bensì un’impresa privata, la quale può essere realizzata in un immobile di proprietà pubblica solo acquistandolo o prendendolo in locazione.

2- La necessità di presentare il documento attestante il grado d’incidenza percentuale della quantità di manodopera impiegata per le diverse categorie di cui si compone l’opera, ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. 554/99, sussiste nel solo caso in cui l’appaltatore debba essere remunerato dall’amministrazione committente, rimanendo esclusa qualora la gara concerna anche l’affidamento della gestione dell’opera realizzata.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello proposti:

1) (procedimento 5070/2004) dalla società per azioni APULIAE, con sede in Lecce, in persona del dottor Giovanni Rapanà, difesa dagli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Federico Massa e domiciliata in Roma, via Laura Mantegazza, presso il cavaliere Luigi Gardin;

contro

la società IGECO, con sede in Galugnano, costituitasi in giudizio in persona del signor Alfredo Longo, difesa dall’avvocato Mario Sanino e domiciliata presso di lui in Roma, viale Parioli 180;

e nei confronti

della PROVINCIA DI LECCE, non costituita in giudizio;

2) (procedimento 5620/2004) dalla società IGECO, rappresentata, difesa e domiciliata come sopra indicato);

contro

la PROVINCIA DI LECCE, non costituita in giudizio;

e nei confronti

della società APULIAE, rappresentata, difesa e domiciliata come sopra indicato);

per la riforma

della sentenza 25 maggio 2004 n. 3176, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Puglia, seconda sezione interna della sezione staccata di Lecce, ha annullato il provvedimento 19 novembre 2003 n. 4 della provincia di Lecce, di affidamento alle società Immsi, Poseidon e Studio Service (poi fùsesi nella società Apuliae) della progettazione esecutiva, dei lavori di recupero e della gestione dell’immobile denominato ex Colonia Scarmiglia.

Visto il ricorso in appello 5070/2004 contro il dispositivo di sentenza, nonché l’atto contenente i motivi aggiunti, depositato il 14 luglio 2004;
visto il controricorso della società IGECO, depositato l’11 giugno 2004, e vista la successiva memoria difensiva depositata il 29 luglio 2004;
vista la memoria difensiva presentata da IGECO il 29 luglio 2004;
vista la propria decisione istruttoria 13 gennaio 2005 n. 83 resa nel procedimento 5070/2004 e vista la nota 1 febbraio 2005 n. 5130 della provincia di Lecce, pervenuta l’8 febbraio 2005, di risposta alle informazioni richieste;
visti l’appello 5620/2004 e il controricorso della società Apuliae;
vista la propria ordinanza 22 giugno 2004 n. 2903, resa nel procedimento 5620/2004, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata;
vista la propria decisione 29 novembre 2005 n. 6723, con la quale è stata disposta la riunione dei giudizi;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 7 marzo 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Sticchi Damiani e Sanino;

FATTO

La provincia di Lecce con deliberazione della giunta 20 gennaio 2002 n. 333 aveva indetto una licitazione privata per la scelta, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del soggetto a cui dare in concessione la progettazione esecutiva dei lavori di recupero di un immobile, sito in Castrignano del Capo e denominato “ex colonia Scarciglia”, da adibire ad attività turistiche, nautiche, sportive, ricreative e d’istruzione, nonché i lavori medesimi e la successiva gestione trentennale dell’immobile; il tutto «allo scopo di promuovere il turismo e diffondere, nel campo nautico, le attività sportive, ricreative e di istruzione». Con lettera d’invito 29 maggio 2003 n. 28981 sono stati invitati a presentare offerte i due gruppi che si erano prequalificati, cioè la società Igeco da una parte e dall’altra le società Immsi, Poseidon e Studio Service. La commissione giudicatrice, nominata con atti 22 agosto 2003 n. 3837 e 28 agosto 2003 n. 3901, ha individuato l’offerta delle società Immsi ed altre come quella economicamente più vantaggiosa, e con atto della provincia 18 novembre 2003 n. 4 la concessione è stata aggiudicata alle predette società, le quali, come richiesto dalla lettera d’invito, si sono poi fuse in una nuova società, denominata Apuliae. Il 5 gennaio 2004 è stato stipulato il contratto tra la provincia e Apuliae.
Igeco con ricorso notificato il 12 e 15 gennaio 2004 (procedimento di primo grado n. 141/2004) ha impugnato davanti al tribunale amministrativo regionale per la Puglia l’aggiudicazione e gli atti di gara, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento, tra l’altro perché la commissione era composta da tre membri anziché cinque come previsto dalla lettera d’invito, e perché i due componenti diversi dal presidente non erano stati scelti mediante sorteggio. Apuliae con ricorso incidentale notificato il 5 aprile 2004 ha impugnato la lettera d’invito nella parte in cui prevedeva una commissione di cinque anziché di tre membri, e ha dedotto che Igeco non possedeva i requisiti di partecipazione. Con motivi aggiunti notificati il 10 aprile 2004 Igeco ha impugnato il permesso di costruire 15 gennaio 2004 n. 15, rilasciato ad Apuliae dal comune di Castrignano del Capo per l’esecuzione del progetto.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha giudicato fondato il motivo d’impugnazione concernente il mancato sorteggio dei componenti della commissione giudicatrice diversi dal presidente, e ha respinto gli altri motivi del ricorso principale; quanto al ricorso incidentale, ne ha giudicato fondato, per contrasto con il regolamento provinciale sulle gare, il motivo contro la clausola della lettera d’invito che prevedeva una commissione giudicatrice di cinque anziché di tre persone (e di conseguenza ha respinto il motivo inverso contenuto nel ricorso principale), e ne ha respinto tutti gli altri motivi. In conclusione ha annullato le operazioni di gara per irregolare formazione della commissione (senza sorteggio), nonché, per illegittimità derivata, il permesso di costruire.
Apuliae e Igeco hanno proposto separati appelli.
Apuliae censura la decisione di annullamento, sostenendo che le disposizioni che prevedono il sorteggio dei componenti della commissione giudicatrice non si applicano al tipo di gara in questione. Ripropone poi i seguenti motivi di ricorso incidentale, respinti dal giudice di primo grado, con i quali contesta l’ammissione alla gara di Igeco, nonché l’ammissibilità dei motivi aggiunti, formulati contro il permesso di costruire rilasciato dal comune di Castrignano del Capo.
1) Igeco non possedeva le qualificazioni richieste dal bando per le opere specializzate, OS3 e OS28 e OS30; vero è che essa aveva dichiarato di affidare “eventualmente” a terzi lavori per il trenta per cento dell’importo totale, ma tale dichiarazione è generica ed eventuale e inoltre dal progetto di Igeco si evince che le opere scorporabili, che essa affiderebbe a terzi, supera il trenta per cento dell’investimento previsto per l’intervento, definito dal punto 11.8 del bando; al riguardo, l’autorità di gara ha errato nel riferire la dichiarazione di Igeco al trenta per cento dell’importo dei lavori secondo il progetto della concorrente.
2) Igeco aveva omesso di allegare alcuni documenti previsti dal regolamento sui lavori pubblici emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, e precisamente il quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di lavori e lo schema del contratto e del capitolato speciale d’appalto; inoltre presentava numerose altre carenze progettuali.
Infine Igeco deduce che i motivi aggiunti contro il permesso di costruire erano inammissibili, non potendosi ravvisare un nesso di consequenzialità tra i vizi dedotti contro il procedimento di gara e il permesso di costruire, e non avendo Igeco autonomo interesse ad ottenere la caducazione di quel provvedimento.
Igeco ripropone i motivi seguenti, respinti dal giudice di primo grado.
1) È illegittima la clausola della lettera d’invito (impugnata con il ricorso di primo grado) secondo cui valutazione dei progetti sarebbe dovuto essere effettuata con il metodo del confronto a coppie disciplinato dall’allegato A del regolamento emanato con decreto n. 554 del 1999, e in ogni caso l’autorità di gara ha errato ad applicare quel metodo, il quale presuppone che i progetti da valutare siano più di due.
2) Il progetto esecutivo presentato da Apuliae stravolge il progetto dell’amministrazione posto a base della gara perché, laddove l’amministrazione voleva un centro di promozione delle attività sportive, di ricreazione e di istruzione nel campo nautico, con una scuola di vela, una scuola d’immersione e un centro di talassografia nonché locali da destinare al centro-studi (della morfologia costiera e dell’ambiente circostante e dell’archeologia marina), con una foresteria e spogliatoi, con un deposito per gli attrezzi e un deposito per imbarcazioni leggere adiacenti agli spazi destinati alle scuole, Apuliae ha invece progettato un albergo “a cinque stelle”, eliminando scuole, centro talassografico, centro-studi, spogliatoi e depositi.
3) Il giudice di primo grado ha errato ad adottare una pronuncia che impone la ripetizione delle operazioni di valutazione di offerte ormai nite.
La Sezione, con decisione istruttoria n. 83 del 2005 resa nel procedimento 5070/2004 (appello di Apuliae) ha chiesto all’amministrazione provinciale di fornire informazioni sull’esito delle operazioni di gara rinnovate in seguito alla sentenza del tribunale amministrativo regionale. Con decisione istruttoria n. 6773 del 2005 ha disposto la riunione dei due giudizi d’appello e, avendo le parti chiesto la cancellazione delle cause dal ruolo d’udienza per la pendenza di trattative per la bonaria definizione dei giudizi, ha chiesto informazioni in proposito, sollecitando la presentazione di formali rinunce nel caso che esse avessero avuto buon fine.
Nessuna delle due richieste ha avuto risposta.
L’amministrazione, nel frattempo, ha dato esecuzione alla sentenza di primo grado rinnovando l’aggiudicazione ad Apuliae, e Igeco ha impugnato anche quest’ultima aggiudicazione. In udienza i difensori delle parti private hanno rappresentato che Igeco ha rinunciato a questo secondo ricorso.

DIRITTO

Le circostanze, che Igeco abbia impugnato l’aggiudicazione effettuata dalla provincia in esito alle operazioni di gara rinnovate in esecuzione della sentenza di primo grado, e che abbia poi rinunciato a tale impugnazione, non hanno nessun rilievo processuale.
Apuliae, aggiudicataria, oltre ad impugnare il capo della sentenza che ha annullato l’aggiudicazione per mancato sorteggio dei componenti della commissione aggiudicatrice, ripropone motivi del ricorso incidentale, con i quali sostiene l’illegittima ammissione di Igeco alla gara e l’inammissibilità dei motivi aggiunti dedotti da Igeco contro il permesso di costruire (cioè di effettuare il lavori ai quali si riferisce la concessione aggiudicata dalla provincia con la gara in esame). Igeco, della quale è stato accolto il motivo subordinato relativo all’omissione del sorteggio, ripropone motivi il cui accoglimento soddisferebbe maggiormente il suo interesse, d’illegittimità del sistema di valutazione delle offerte e, soprattutto, d’inammissibilità del progetto dell’aggiudicataria Apuliae. Posto che il motivo d’appello di Apuliae contro l’impugnazione del permesso di costruire è irrilevante, così come era inutile l’impugnazione fàttane da Igeco con i motivi aggiunti prodotti in primo grado, vanno esaminati i restanti motivi di Apuliae, sopra indicati come 1 e 2, che riproducono, come si è detto, motivi del suo ricorso incidentale respinti dal giudice di primo grado.
Il primo motivo dell’appello di Apuliae è infondato, per le ragioni già ampiamente esposte nella sentenza impugnata. Igeco possedeva la qualificazione per la categoria prevalente, OG1, per importo illimitato, ben al di là di quanto richiesto dal bando, mentre non possedeva le tre categorie richieste per le opere scorporabili. Aveva però dichiarato di voler eventualmente affidare a terzi i relativi lavori, e il bando prevedeva appunto il possesso delle qualificazioni «con riferimento ai soli lavori che i partecipanti alla gara intendano eseguire direttamente» (punto 11.3.6; la prescrizione è ripetuta, in altra forma, al punto 11.9). Inoltre Igeco aveva indicato nel trenta per cento il valore delle opere che intendeva affidare a terzi, e l’autorità di gara ha accertato che effettivamente le opere scorporabili coprivano circa il trenta per cento del costo del progetto della concorrente. Sostiene Apuliae che l’importo su cui calcolare il trenta per cento era quello del progetto posto a base d’asta, inferiore a quello del progetto Igeco, e che pertanto le opere scorporabili superavano il trenta per cento; ma tutto questo ragionamento non approda a nulla, perché l’essenziale è che Igeco dichiarava di voler subappaltare le opere scorporabili, e quindi non occorreva che avesse le relative qualificazioni. Quanto al fatto che essa abbia dichiarato di volere “eventualmente” subappaltare certe opere, il primo giudice ha correttamente inteso l’avverbio come riferito all’eventualità dell’aggiudicazione, perché non c’è nessuna ragione d’intenderlo nel senso che con esso Igeco si riservasse, in contrasto con quanto risultava dal suo progetto, di eseguire direttamente opere specializzate per cui non possedeva le qualificazioni.
È infondato, sempre per le ragioni già enunciate dal giudice di primo grado, anche il secondo motivo dell’appello di Apuliae: il quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera è un documento che occorre quando l’appaltatore debba essere remunerato dall’amministrazione committente, mentre nel caso in esame l’offerta consisteva semplicemente nella qualità dell’opera e nei tempi di esecuzione dei lavori, a spese del concessionario (che avrebbe poi tratto la sua utilità dalla gestione trentennale dell’opera). Lo schema di contratto da allegare è quello predisposto dall’amministrazione, che nella specie non esisteva; e infine le altre numerose asserite carenze progettuali non erano previste come motivo d’esclusione.
Passando all’esame dell’appello di Igeco, il primo motivo ne è infondato. Sostiene l’appellante che il metodo del confronto a coppie disciplinato dall’allegato A del regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554 è inapplicabile quando i progetti da valutare siano soltanto due, come questa Sezione ha osservato nella propria decisione 6 maggio 2003 n. 2379. Il metodo consiste nell’assegnare un punteggio da 1 a 6 ad ognuno degli elementi di valutazione delle varie offerte, esaminando, per ogni elemento di valutazione, tutte le coppie risultanti dal numero delle offerte (per esempio, se le offerte sono tre, per ogni elemento di valutazione si formano tre coppie, se le offerte sono quattro si formano sei coppie, e così via secondo le regole del calcolo combinatorio); nel sommare poi i punti così attribuiti da ogni commissario ad ogni offerta e nel trarne, con complesse operazioni, l’identificazione del progetto migliore. Quando i progetti da esaminare siano soltanto due, tutto quel complicato sistema è evidentemente inutile, perché c’è una sola coppia di ogni elemento di valutazione e basta effettuare la somma dei punteggi di ciascun commissario e determinare poi la media delle somme; ma, appunto, è semplicemente inutile e non produce nessun effetto distorsivo, che d’altra parte l’appellante non ha né dimostrato né lamentato, e perciò la sua applicazione non può essere qualificata come illegittima. Si può dire che il confronto degli elementi di valutazione di due sole offerte è necessariamente un confronto a coppie, e il recepimento del sistema del confronto a coppie si risolve, quando i progetti da valutare siano soltanto due, nell’applicare la scala di punteggio prevista dalla disposizione citata.
È invece fondato, sotto ambo i profili prospettati, il secondo motivo d’appello. La gara aveva per oggetto il recupero di un immobile della provincia, per adibirlo ad attività turistiche, nautiche, sportive, ricreative e d’istruzione, nonché i lavori medesimi e la successiva gestione trentennale dell’immobile; il tutto «allo scopo di promuovere il turismo e diffondere, nel campo nautico, le attività sportive, ricreative e di istruzione». Il progetto dell’amministrazione prevedeva una scuola di vela, una scuola d’immersione e un centro di talassografia nonché locali da destinare al centro-studi della morfologia costiera e dell’ambiente circostante e dell’archeologia marina, con una foresteria e spogliatoi, con un deposito per gli attrezzi e un deposito per imbarcazioni leggere adiacenti agli spazi destinati alle scuole. Apuliae ha invece progettato (documenti 48 e 49 di Apuliae) un albergo di lusso, con settantadue tra camere e appartamenti con bagni con ampie vasche, televisori e cassaforte elettrica, con governante, camerieri ai piani, portieri e maggiordomo, accompagnamento del cliente in automobile dall’ingresso all’ufficio di ricevimento, custodia delle automobili private da parte di un vetturiere che avrebbe provveduto anche al lavaggio dei vetri, servizio di lavanderia e stireria e addirittura assistenza nel disfacimento del bagaglio, escursioni e affitto di biciclette, equitazione, automobile “limousine” per l’aeroporto, servizio di “baby sitter” bilingue, bar e ristorante di elevata qualità, “audit periodici” ad opera di un “team” di valutatori (le relazioni sono contrassegnate da un abbondante uso di termini della lingua inglese). Si legge nella relazione: «L’Hotel offrirà ai suoi ospiti un vero servizio di 5 stelle lusso altamente personalizzato. L’Hotel verrà affidato al marchio Leading Hotels of the World, una tra le più prestigiose catene di alberghi di lusso mondiali, a testimonianza degli altissimi standard proposti». Quanto alle attività di studio, sono ridotte a «uno spazio da adibire a Club House» al fine di garantire e diffondere le attività ricreative e di istruzione nel campo nautico, così come le suite possono all’occorrenza essere utilizzate come stanze per tenere miniconferenze». È fondato perciò il rilievo dell’appellante Igeco, che il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente al concorrente di presentare soluzioni migliorative, ma non di stravolgere totalmente il progetto, ossa di offrire una cosa per un’altra (un “fuori tema”) come ha fatto Apuliae. È pure fondato il secondo profilo del motivo d’impugnazione, che manca l’interesse pubblico a realizzare l’albergo di Apuliae, le cui realizzazione e gestione esulano dalle competenze della provincia
In effetti le pubbliche gare sono finalizzate a realizzare opere pubbliche o servizi pubblici di competenza dell’amministrazione appaltante. Nel caso in esame invece, se nel progetto della provincia possono forse essere ravvisati un servizio pubblico o un’opera pubblica, certamente un albergo quale quello progettato da Apulie non è né l’uno né l’altra, e, come qualsiasi altra impresa privata, può essere realizzato in un immobile di proprietà pubblica solo acquistandolo o prendendolo in locazione.
In conclusione, restando assorbiti gli altri motivi, l’appello di Apuliae va respinto e va accolto l’appello di Igeco, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, l’annullamento dell’aggiudicazione, già pronunciato dal tribunale amministrativo regionale, va pronunciato per il più radicale motivo dell’inammissibilità dell’offerta di Apuliae. S’intende che restano caducate le operazioni di rinnovazione della gara effettuate in esecuzione della sentenza che viene riformata.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, a favore di Igeco e a carico solidale della provincia e di Apuliae, in 5000 per il giudizio di primo grado e 7000 per il grado d’appello.

Per questi motivi

respinge l’appello della società Apuliae e accoglie l’appello della società Igeco, e condanna la società Apuliae e la provincia di Lecce, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in dodicimila euro, a favore della società Igeco.

Così deciso in Roma il 7 marzo 2006 dal collegio costituito dai signori:

Sergio Santoro – presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Giuseppe Farina – componente

Goffredo Zaccardi – componente

Marzio Branca – componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9 maggio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/5/2006 n.2524 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise; Rel. Martino
U. Lombardini e Società Deloitte & Touche s.p.a. (Avv. F. Lubrano) c. Commissione Nazionale per la Società e la Borsa – CONSOB (Avv.ti F. Biagianti, S. Providenti e R. Rizzi)

sui provvedimenti sanzionatori della Consob nei confronti una società di revisione: termine del procedimento; assistenza del Direttore generale alle riunioni della Commissione; contenuto dell’attività di revisione; valutazione delle gravi violazioni commesse dal certificatore sospeso dallo svolgimento dell’attività per la società di revisione

1. Procedimento amministrativo – Termine per la conclusione dei procedimenti della Commissione della Consob – Termine di 30 gg. previsto dalla L. n. 216/74 – Natura – Conseguenze.

2. Autorità amministrative indipendenti – Regolamento di organizzazione della Consob – Compito del Direttore generale di assistere alle riunioni della Commissione – Contrasto con il principio secondo il quale ai collegi amministrativi non possono partecipare soggetti estranei – Insussistenza.

3. Concorrenza e mercato – Attività di revisione dei bilanci – Controllo formale dei dati contabili – Insufficienza – Valutazione sostanziale dell’attività concreta della società – Obbligatorietà.

4. Concorrenza e Mercato – Provvedimenti sanzionatori della Consob – Intimazione a non avvalersi di un revisore per circoscritto periodo di tempo – Valutazione delle gravi violazioni commesse – Criterio – Osservanza della diligenza professionale richiesta – Legittimità – Elemento psicologico o conseguimento di un profitto – Irrilevanza – Ragioni.

1. Il termine di 30 gg. previsto dalla L. n. 216/74 per l’adozione dei provvedimenti della Commissione della Consob, ha carattere generale ed è assimilabile al termine suppletivo di trenta giorni, oggi aumentati a novanta, stabilito in via generale dalla stessa L. n. 241/90 in tutte le ipotesi in cui le pubbliche amministrazioni non abbiano adottato i regolamenti di propria competenza. Pertanto è legittimo il regolamento Consob n. 12697 del 2.8.00 nella parte in cui stabilisce il termine (superiore) di 180 gg. per la conclusione del procedimento.

2. L’art. 27 del Regolamento di organizzazione della Consob nella parte cui prevede che, tra i compiti del Direttore generale, vi sia anche quello di assistere, ove richiesto, alle riunioni della Commissione, non contrasta con il principio secondo il quale ai collegi amministrativi non possono partecipare soggetti estranei, perché non congegna un’indebita influenza del Direttore generale sulla formazione della volontà dei componenti della Commissione bensì disciplina una forma di apporto consultivo, rispondente al principio dell’assunzione delle decisioni con il massimo grado di conoscenza nell’eseguire le funzioni demandate loro dalla legge.

3. L’attività di revisione non è limitata al mero controllo formale dei dati contabili, ma deve necessariamente comprendere la sostanziale valutazione di tutti i comportamenti, le situazioni e gli atti comunque ricollegabili non solo al formale dato di bilancio ma all’ attività concretamente posta in essere dalla società revisionata. Pertanto, costituisce obbligo delle società di revisione la verifica della pianificazione finanziaria e gestionale degli intermediari finanziari e la segnalazione, ove necessario od anche soltanto opportuno, nell’interesse dei fiducianti, di tutte quelle situazioni che pongano in serio dubbio la continuità aziendale del soggetto revisionato .
4. Ai fini dell’irrogazione, da parte della Consob, della sanzione consistente nell’intimare alla società di revisione di non avvalersi, per un periodo determinato, di un revisore che abbia commesso gravi violazioni, non è necessaria una valutazione dell’elemento psicologico o del conseguimento di un profitto da parte dell’autore della certificazione, bensì solo dell’osservanza o meno della diligenza professionale richiesta, in quanto lo scopo della sanzione è quello di tutelare, da un lato, la credibilità delle società di revisione, costringendole ad utilizzare, sia pure per un periodo di tempo circoscritto, revisori diversi da quelli incorsi in irregolarità, e, dall’altro, l’affidabilità dei bilanci certificati, che risulterebbe minata in radice dal sospetto di certificazioni compiacenti , ma non di punire tale soggetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Pasquale de Lise – Presidente

Antonino Savo Amodio – Componente

Silvia Martino – Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. n. 4415/2004 proposto da

Umberto Lombardini e Società Deloitte & Touche s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Filippo Lubrano ed elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio del difensore alla via Flaminia n. 79;

– Commissione Nazionale per la Società e la Borsa – CONSOB – in persona del Presidente p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti e Roberto Rizzi, ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, alla

del provvedimento 11 febbraio 2004, n. 14415, avente ad oggetto l’intimazione alla società Deloitte & Touche di non avvalersi nell’attività di revisione contabile dell’attività del dott. Umberto Lombardini per il periodo di un anno; nonché di tutti gli atti a quello suindicato comunque connessi e coordinati, anteriori e conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consob;
Visti i motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 8 marzo 2006 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. La Consob eseguiva, tra il 13 e il 17.1.2003, una verifica ispettiva nei confronti della società di revisione Deloitte & Touche Italia s.p.a. (già Arthur Anderesen s.p.a.), relativamente all’attività di revisione svolta sul bilancio al 31.12.1998 della società Cofimo (Compagnia Finanziaria Mobiliare – Sim s.p.a.). Nel corso del 2000 detta società, dopo aver formato oggetto di una verifica ispettiva da parte della Banca d’Italia, era stata posta in amministrazione straordinaria per gravi irregolarità nell’amministrazione e gravi violazioni normative, ai sensi dell’art. 56 del d.l.gs 24.2.1998, n. 58.

In data 19.4.2001 la Banca d’Italia irrogava altresì nei confronti del dr. Lombardini, in qualità di socio della società di revisione e responsabile dei lavori di revisione contabile sulla Cofimo, una sanzione pecuniaria per inadempimento degli obblighi di segnalazione ed il conseguente ostacolo all’attività di vigilanza che ne era derivato.
Tali circostanze venivano rappresentate, unitamente agli esiti dell’attività ispettiva, nella lettera notificata dalla Consob ai ricorrenti in data 25 agosto 2003, nella quale si contestavano loro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2, ultimo comma, della l. 7 giugno 1974, n. 216, degli artt. 7, primo comma, e 10, della l. 7 agosto 1990, n. 241, e dell’art. 163 del d.gls. 24 febbraio 1998, n. 58, le irregolarità emerse e le relative violazioni dei principi di revisione
Con il provvedimento impugnato, valutate le deduzioni presentate dai ricorrenti con nota congiunta del 25.9.2002, la Consob intimava alla società Deloitte & Touche di non avvalersi nell’attività di revisione contabile, per il periodo di un anno, del dr. Lombardini.
Con il presente ricorso essi deducono;
1) Violazione dell’art. 2, decimo comma della l. 7 giugno 1974, n. 216, in quanto il provvedimento è stato adottato oltre il termine di trenta giorni previsto dalla disposizione in epigrafe per l’adozione dei provvedimenti di competenza della Commissione;
2) Violazione art. 1, sesto comma, l. 7 giugno 1974, n. 216. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, Violazione dei principi in tema di attività collegiale, perché la Commissione si è limitata ad appropriasi del contenuto di una determinazione già esistente, elaborata dagli uffici, senza svolgere alcuna attività collegiale e senza specificamente esaminare le deduzioni dei ricorrenti;
3) Violazione art. 163 d.lvo 24 febbraio 1998, n. 58. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e illogicità manifesta nella valutazione della gravità delle irregolarità riscontrate. In particolare, non è stata disposta la pure richiesta audizione.
Relativamente al merito delle irregolarità accertate i ricorrenti evidenziano:
– con riferimento all’addebito relativo alla mancata pianificazione dell’attività di audit, che è mancata soltanto la formalizzazione di un documento riassuntivo e che le procedure adottate erano comunque complete e adeguate;
– con riferimento all’addebito relativo alla mancata valutazione del sistema di controllo interno, che compito del revisore è esclusivamente quello di esprimere un giudizio sulla correttezza del bilancio;
– con riferimento all’addebito relativo alle carenza riscontrate nelle procedure di validità relative alla liquidità della proprietà e dei terzi, e all’inadeguatezza delle indagini sulle poste in riconciliazione, che le procedure erano comunque appropriat
– con riferimento alle carenze nello svolgimento delle verifiche sulla recuperabilità dei crediti verso la clientela, che è mancata soltanto la formalizzazione dell’esame comunque correttamente compiuto;
– con riferimento alle carenze riscontrate nell’attività di review da parte del socio responsabile del lavoro di revisione, che l’attività è stata costantemente monitorata dal dr. Lombardini.
I ricorrenti soggiungono che esula dai compiti dei revisori verificare la coerenza dell’intervento svolto con i problemi generali della società, in particolare l’eventuale debolezza del sistema di controllo interno, rientrando semmai tale verifica nell’ambito delle competenze di altri organi di controllo, ivi compresa la stessa Commissione. Quanto emerso in sede di revisione ha comunque formato oggetto di un “Promemoria dei suggerimenti per il miglioramento del sistema contabile – amministrativo e delle procedure di controllo interno”, inviato al Consiglio di Amministrazione e al Collegio sindacale della società successivamente all’emissione della relazione di certificazione.
Essi ritengono infine inadeguata la motivazione della sanzione interdittiva, nonché dell’entità della stessa.
Si costituiva per resistere la Consob, depositando documenti e memorie.
Con atto notificato il 24.6.2004 e depositato l’1.7.2004, i ricorrenti proponevano motivi aggiunti così articolati:
1) Violazione art. 2, decimo comma, l. 7 giugno 1974, n. 216 ad opera del regolamento Consob n. 12697 del 2 agoato 2000, nella parte in cui stabilisce, per la conclusione del procedimento il termine di 180 giorni, con ciò violando la disposizione in epigrafe che regolamenta specificamente la materia;
2) Violazione art. 27 Regolamento Consob 17 novembre 1994, n. 8674, modificato con deliberazione 11 luglio 2001, n. 13195. Violazione dei principi generali in tema di partecipazione agli organi collegiali amministrativi, a causa della partecipazione alla riunione della Commissione del Direttore generale, dr. Tezzon.
Secondo i ricorrenti, il regolamento in rubrica, in quanto prevede la possibilità che detto funzionario assista alle riunioni su richiesta della Commissione, è comunque illegittimo in quanto lesivo del principio secondo cui ai collegi amministrativi possono partecipare solo i soggetti che lo compongono ed è esclusa la partecipazione di soggetti estranei.
Non risulta peraltro alcuna specifica richiesta in tal senso da parte della Commissione;
3) Violazione dei principi generali in tema di partecipazione agli organi collegiali amministrativi, ad opera del cit. Reg. n. 8674/94 nella parte in cui (art. 11) prevede che alle riunioni della Commissione assista un segretario scelto tra il personale della Commissione, così come avvenuto nella fattispecie.
Con ordinanza n. 2891/2004 è stata respinta l’istanza cautelare.
Le parti hanno depositato memorie conclusive.
Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1. E’ impugnata la deliberazione con cui la CONSOB ha ingiunto alla società di revisione Deloitte & Touche di non avvalersi nell’attività di revisione, per il periodo di un anno, del dr. Umberto Lombardini.

2. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di irricevibilità e/o inammissibilità in quanto il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

2.a Con il primo motivo, ripreso nei motivi aggiunti ed esteso all’impugnativa della delibera Consob n. 12697 del 2.8.2000 (recante il regolamento di attuazione degli artt. 2, comma 2, e 4, della l.n. 241/90), i ricorrenti ritengono violato l’art. 2 del d. n. 95/74, conv. in legge n. 216/74, nella parte in cui stabilisce che “La Commissione adotta i provvedimenti di sua competenza, previa contestazione agli interessati e tenuto conto delle deduzioni eventualmente presentate, nel termine di trenta giorni” (comma 10).

Il motivo è infondato.
La disposizione in esame rappresenta un’applicazione “ante litteram” dei principi sul procedimento amministrativo codificati dall’art. 2 della l.n. 241/90, nella parte in cui stabilisce, secondo il testo vigente all’epoca dei provvedimenti impugnati, che “Le pubbliche amministrazioni determinano per ciascun tipo di procedimento, in quanto non sia già direttamente disposto per legge o per regolamento, il termine entro cui esso deve concludersi” (comma 2, primo periodo).
Non diversamente dispone l’attuale testo dell’art. 2 (così come modificato dalla l.n. 15/2005, e successivamente sostituito dall’ art. 3, comma 6 – bis, del d.l. n.35/3005, conv. in l. n. 80/2005), secondo il quale “Con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte”.
La salvezza, espressamente disposta, delle leggi che eventualmente regolino direttamente i termini del procedimento, comporta la possibile concorrenza di fonti legislative e regolamentari e la necessità di risolvere gli eventuali conflitti normativi non solo attraverso l’usuale principio gerarchico, ma anche attraverso il principio di competenza.
Quest’ultimo cede infatti al primo solo nell’ipotesi in cui vi sia, tra la fonte sovraordinata e quella regolamentare, una completa identità di oggetto.
Nel caso di specie, non vi è stata alcuna indebita sovrapposizione del regolamento alla legge poiché il termine previsto dalla l.n. 216/74 ha carattere generale mentre l’art. 2 della l. n. 241/90 impone la determinazione di termini specifici e adeguati alla peculiarità di ciascun tipo di procedimento.
Nel mutato contesto normativo, la disposizione invocata dai ricorrenti appare pertanto assimilabile al termine “suppletivo” di trenta giorni, oggi aumentati a novanta, stabilito in via generale dalla stessa legge n. 241/90 in tutte le ipotesi in cui le pubbliche amministrazioni non abbiano adottato i regolamenti di loro competenza (art. 2, comma 3).
Va ancora soggiunto che termini eccessivamente brevi sono incompatibili con procedimenti come quelli sanzionatori e disciplinari nei quali deve essere assicurata all’incolpato la possibilità di predisporre adeguatamente le proprie difese (cfr., ex multis, Cass., 10 novembre 2004, n. 21406, citata dalla resistente).
3. Sul piano procedimentale i ricorrenti hanno poi stigmatizzato la mancanza di una reale valutazione collegiale degli atti istruttori e comunque delle deduzioni presentate nonché l’omessa convocazione innanzi alla Commissione per l’audizione formalmente richiesta e accordata, invece, dal solo ufficio che instaurato il procedimento sanzionatorio.

Con le memorie conclusive hanno ampliato il profilo di gravame così sintetizzato, sottolineando l’estrema sinteticità del verbale della seduta in cui è stato deliberato il provvedimento impugnato, nel quale non si dà conto né della “relazione sul caso”, né degli “elementi essenziali della discussione”, così come invece previsto dall’art. 12 del Regolamento n. 8674/94, relativo all’organizzazione e al funzionamento della Commissione.
3.a I motivi così esposti sono infondati.

I ricorrenti omettono infatti di considerare che le sedute della Commissione sono precedute da una complessa attività istruttoria e che, ai sensi dell’art. 9 del Regolamento n. 8674/1994, successivamente modificato con deliberazione n. 13195/2000, il Presidente ordina la trasmissione dell’ordine del giorno e delle proposte di deliberazione ai membri del collegio almeno cinque giorni prima di quello in la Commissione medesima è convocata.
Essi hanno dunque la possibilità di esaminare preventivamente la documentazione acquisita dagli uffici, unitamente alla bozza di provvedimento predisposta.
Nella fattispecie, tale documentazione è stata messa a disposizione il 5 febbraio 2004, mentre la trattazione collegiale delle proposta risulta avvenuta nella seduta del 11 febbraio 2004.
Inoltre, la circostanza che nel verbale non siano stati riportati gli elementi essenziali della discussione non è di per sé indice della superficialità dell’esame condotto dalla Commissione, ma, semmai della piena adesione al lavoro svolto dagli uffici, evidentemente ritenuto completo e adeguato.
La Commissione, peraltro, non ha alcun obbligo di integrale verbalizzazione della discussione, essendo sufficiente che dal verbale risultino elementi che consentano di ritenere che l’iter seguito è conforme alle norme regolatrici del procedimento ed, in ogni caso, agli ordinari criteri di razionale formazione della volontà collegiale.
Circa l’asserita parzialità del giudizio, deve osservarsi che il principio di separazione tra funzione istruttoria e funzione decisoria – già applicato nel cit. Regolamento n. 8674/1994, e oggi espressamente recepito dall’art. 24 della l. 28.12.2005, n. 262 (“Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”) – non esclude l’esistenza di un collegamento funzionale tra le due fasi del procedimento.
L’attività istruttoria, in particolare, rimane pur sempre strumentale rispetto alle valutazioni di competenza della Consob, la quale, nella sua espressione collegiale, rimane libera di modificare, approvare o rigettare le proposte formulate dagli uffici assumendo la responsabilità delle determinazioni finali adottate.
Pertanto, ove non risultino vizi relativi alla stessa formazione della volontà collegiale, il consapevole recepimento delle conclusioni elaborate nella fase istruttoria non ha alcuna autonoma valenza invalidante.
Al riguardo, deve precisarsi che, nella fattispecie, non risulta supportata da alcun principio di prova l’affermazione secondo cui i membri della Commissione non avrebbero avuto alcuna possibilità di esaminare direttamente le controdeduzioni presentate dai ricorrenti e che quindi essi abbiano formato il proprio convincimento esclusivamente sulla base della prospettazione operata dagli uffici.
3.b I ricorrenti ritengono altresì che il proprio diretto di difesa sia stato compromesso dall’omessa “convocazione in contraddittorio”.

In punto di fatto va precisato che, tra gli atti versati in giudizio, non risulta una formale richiesta di audizione alla Commissione né da parte del dr. Lombardini né del rappresentante della Deloitte & Touche.
Nella nota congiunta presentata il 25.9.2004 alla Divisione emittenti i ricorrenti si limitavano infatti (pag. 31) a rendersi “disponibili” ad un incontro che è stato poi effettivamente accordato dallo stesso ufficio procedente.
Ad ogni buon conto, l’esame del cit. Regolamento n. 8674/1994 (art. 13) evidenzia che l’audizione non è una fase indefettibile del procedimento sanzionatorio in esame e che l’”intervento mediante audizione” è una mera facoltà, alternativa all’invio di memorie.
I ricorrenti hanno avuto quindi ampio modo di svolgere le proprie difese, quantomeno in forma scritta, durante tutto l’arco del procedimento e sino alla convocazione della seduta della Commissione in cui è stata esaminata la proposta di deliberazione elaborata dagli uffici.
4. Con i motivi aggiunti è stato impugnato l’art. 27 del Regolamento di organizzazione della Consob nella parte cui prevede che, tra i compiti del Direttore generale, vi sia anche quello di assistere, ove richiesto, alle riunioni della Commissione, nonché l’art. 11 del medesimo Regolamento nella parte in cui prevede la partecipazione alle riunioni di un segretario verbalizzante scelto, di norma, tra il personale assegnato all’ufficio incaricato dei compiti di segreteria della Commissione.

Tali disposizioni, secondo i ricorrenti, violano i principi generali in materia di partecipazione agli organi collegiali amministrativi, ed in particolare il principio secondo cui gli stessi non tollerano la partecipazione di terzi estranei i quali possano indebitamente influire sulle valutazione dell’organo deliberante.
L’ “estraneità” di un soggetto rispetto al modus operandi di un collegio amministrativo deve tuttavia essere valutata non già astratto, bensì alla luce della disciplina che istituisce l’organo e ne delinea il funzionamento.
Il principio di tassatività della composizione dei collegi amministrativi è infatti un corollario del principio di legalità che, unitamente a quello di imparzialità, governa l’azione amministrativa.
Nella fattispecie, il regolamento impugnato – espressione, tra l’altro, dell’ampia potestà di auto – organizzazione della quale godono le Autorità indipendenti – non congegna un’indebita influenza del Direttore generale sulla formazione della volontà dei componenti della Commissione bensì disciplina una forma di apporto consultivo, del tutto usuale nello schema procedimentale degli organi collegiali in quanto rispondente al principio dell’assunzione delle decisioni con il massimo grado di conoscenza (così ad esempio, TAR Lazio, sez. I, 6 luglio 1999, n. 1522).
Nessun rilievo, infine, può essere attribuito all’assenza di una specifica e formale richiesta di partecipazione rivolta dalla Commissione al Direttore generale, del quale il verbale attesta regolarmente la presenza senza registrare alcuna reazione od opposizione da parte dei membri del collegio.
4.a Considerazioni analoghe possono essere svolte in ordine alla figura del segretario verbalizzante, il quale, secondo il regolamento in esame, assiste alle sedute al solo scopo di redigere il verbale, svolgendo pertanto compiti puramente ausiliari rispetto all’attività deliberativa e valutativa di spettanza del collegio.

5. Non maggior pregio rivestono le censure relative al merito del provvedimento impugnato.

In sintesi le irregolarità accertate hanno riguardato:
– “la mancata pianificazione del lavoro, la carente rilevazione e valutazione delle procedure della Sim con particolare riferimento all’operatività in strumenti derivati, la mancata valutazione della funzione di controllo interno e del sistema di controllo interno, nonché l’assenza di programmi di lavoro”;
– “le carenze nello svolgimento delle procedure di validità relative alla liquidità della proprietà e dei terzi e ai crediti verso i clienti, sulle quali hanno incisole significative problematiche del sistema contabile – amministrativo della Sim dovute
– “le carenze nella formalizzazione del lavoro in diversi casi e, in particolare, nella documentazione relativa alla review da parte del socio responsabile dell’audit”.
I comportamenti così descritti integrano la violazione dei seguenti principi di revisione, emanati dal Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e dei Ragioneri e raccomandati dalla Consob con comunicazione n. SOC/RM/940011751 del 1 marzo 1994:
– principio di revisione n. 2, il quale prevede che il revisore deve svolgere la propria attività con diligenza professionale e che, ove si avvalga di collaboratori, deve effettuare un’adeguata direzione del lavoro, un’opera costante di controllo e un rie
– principio di revisione n. 3, il quale prevede che il revisore deve pianificare adeguatamente il lavoro di revisione (par.1), procedere, sulla scorta degli elementi acquisiti in sede di pianifcazione e dei risultati dello studio e della valutazione del s
– Principio di revisione n. 3.1, nella parte che riguarda lo studio e la valutazione del sistema di controllo interno della società revisionata e la revisione interna (par. 6 e par. 7);
– principio di revisione n. 4, nella parte che disciplina gli obiettivi, la forma, l’organizzazione e il contenuto della documentazione (par.1 e 2);
– Principio di revisone n. 8, il quale stabilisce che il revisore deve accertare che i crediti verso le banche derivino da operazioni effettivamente avvenute e correttamente rilevate (par.2.1) ed effettuare un’adeguata analisi degli stati di concordanza t
– Principio di revisione n. 7, il quale prevede che il revisore deve accertare l’esistenza e la corretta valutazione dei crediti vantati dalla società nei confronti dei debitori (part. 4.1.e par. 4.2.);
– Principio di revisione n. 17, il quale prevede che il revisore deve verificare che le spese contabilizzate per prestazioni di servizi siano a fronte di servizi effettivamente ricevuti e che le stesse siano debitamente autorizzate e correttamente classif
E’ stata infine ritenuta la violazione della Comunicazione Consob n. 940011754 del1.3.1994, relativa alle modalità di redazione della relazione di certificazione.
Le carenze e le violazioni sopra descritte hanno comportato:
– “l’impossibilità di valutare la coerenza della strategia di revisione adottata e quindi delle decisioni relative alla determinazione dell’ampiezza, della natura e della tempistica delle procedure di revisione svolte, rispetto alla situazione della S
– la mancata acquisizione di elementi probativi adeguati e sufficienti con riferimento alle procedure di validazione sulla liquidità di proprietà e di terzi e l’espressione di un giudizio circa la recuperabilità dei crediti verso i clienti non coerente con gli elementi probativi acquisiti;
-la mancata acquisizione in diversi casi, delle prove dell’effettiva esecuzione del lavoro e la conseguente impossibilità di valutarlo”.
5.a Le linee argomentative dei ricorrenti sono le seguenti:

– le carenze riscontrate riguardano per lo più la mera “formalizzazione” di un lavoro che è stato comunque espletato, in particolare per quanto concerne l’attività di pianificazione e di review, nonché lo svolgimento delle verifiche sulla liquidità
– il revisore è tenuto ad esprimere un giudizio sulla correttezza del bilancio e non anche sul sistema di controllo interno;
– i principi di revisione raccomandati dalla Consob costituiscono mere “indicazioni” circa il modo di svolgere una determinata attività. La mancanza di regole codificate, all’epoca di cui si controverte, e, quindi la conseguente opinabilità dei rilievi svolti nel provvedimento impugnato, sarebbe dimostrata dalla recenti modifiche apportate dalla già cit. l.n. 262/2005, all’art. 162 del t.u.f. il quale oggi prevede non già che la Consob “raccomanda” principi e criteri per la revisione contabile bensì più chiaramente, che essa “stabilisce, sentito il parere del Consiglio nazionale dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, i princìpi e i criteri da adottare per la revisione contabile”;
– la correttezza del bilancio oggetto di revisione rende irrilevanti eventuali irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione;
– non spetta ai revisori, ma semmai, agli organi di vigilanza intervenire sui problemi amministrativo – contabili delle società sottoposte a revisione,
5.b Il Collegio ricorda che la Commissione, quale autorità di regolazione, agisce attraverso una pluralità di atti, alcuni normativi, altri definiti atti amministrativi generali, altri ancora di semplice “moral suasion” che, pur non corrispondendo ad una specifica potestà attribuita dalla legge, sono tuttavia espressione della stessa posizione che l’Autorità riveste nell’ambito dell’ordinamento di settore.

Secondo la migliore dottrina, l’attività di chiarificazione e integrazione dell’ordinamento di settore alla stessa affidata viene a comporsi non solo attraverso regolamenti formali, ma anche mediante raccomandazioni, comunicazioni, istruzioni, pareri e atti di indirizzo.
In particolare, i principi di revisione rappresentano le norme tecniche e di etica alle quali i revisori contabili indipendenti devono improntare la loro attività di verifica..
Circa la rilevanza dei principi di revisione raccomandati dalla Consob, questo Tribunale amministrativo, con la sentenza 26 settembre 2001, n. 7798, ha già avuto modo di precisare che, nell’eseguire le funzioni demandate loro dalla legge, la società di revisione e il revisore, in linea con il dovere di correttezza nell’adempimento della prestazione e in linea con la direttiva comunitaria relativa all’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili (art. 23 dir. 84/253 CEE), sono tenuti – sia nei confronti della società che ha conferito l’incarico sia nei confronti dei terzi danneggiati e sia in generale nei confronti del mercato su cui vigila la Consob – all’osservanza della diligenza professionale, cioè all’applicazione delle regole dell’arte e della professione, così come desumibili dalla prassi professionale e dall’elaborazione delle associazioni di categoria.
Il metro di diligenza al quale commisurare la correttezza dell’operato della società di revisione e del revisore va quindi ricondotto, in linea di massima, ai principi di revisione del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e dei ragionieri, ed è questo il senso della disposizione già contenuta nell’art. 10 del d.p.r. 136/1975 e successivamente riprodotta nell’art. 162 del T.u.f..
Nella fattispecie, i ricorrenti non contestano la violazione di molteplici e specifici principi di revisione raccomandati dalla Consob e, a ben vedere, neppure ne mettono in discussione l’intrinseca ragionevolezza, coerenza e precisione.
Inoltre, anche a volere ammettere che i criteri “raccomandati” non abbiano un valore cogente assoluto, la diversa metodologia di controllo eventualmente seguita dai revisori avrebbe dovuto essere precisata nella stessa relazione di certificazione, nella quale risulta viene viceversa attestato che l’esame “è stato svolto secondo i principi e i criteri per il controllo contabile raccomandati dalla Consob”.