Pres. Patroni Griffi – Est. Lageder

Sulle azioni esperibili in caso di giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione.

Espropriazione per pubblica utilità  – Occupazione acquisitiva – Risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene – Giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno – Azione di risarcimento del danno in forma specifica e azione di rivendicazione – Preclusione per le parti e i loro eredi o aventi causa.

In caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, formatosi su una sentenza irrevocabile contenente l’accertamento del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva, alle parti e ai loro eredi o aventi causa precluso il successivo esercizio, in relazione al medesimo bene, sia dell’azione (di natura personale e obbligatoria) di risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del bene previa rimessione in pristino, sia dell’azione (di natura reale, petitoria e reipersecutoria) di rivendicazione, sia dell’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm. avverso il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.
Ai fini della produzione di tale effetto preclusivo non necessario che la sentenza passata in giudicato contenga un’espressa e formale statuizione sul trasferimento del bene in favore dell’amministrazione, essendo sufficiente che, sulla base di un’interpretazione logico-sistematica della parte-motiva in combinazione con la parte-dispositiva della sentenza, nel caso concreto si possa ravvisare un accertamento, anche implicito, del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e dei relativi effetti sul regime proprietario del bene, purchè si tratti di accertamento effettivo e costituente un necessario antecedente logico della statuizione finale di rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nella causa numero di registro generale n. 17 Adunanza plenaria del 2020, promossa con il ricorso in appello n. 7540 del 2019 proposto dai signori Francesca Loi, Giovanna Loi, Pierpaolo Loi, Rita Loi, Ignazio Loi, Valentina Loi, Giuseppe Loi, Peppino Loi, Emanuela Ludoni e Federica Ludoni, rappresentati e difesi dall’avvocato Mario Fois, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda ospedaliera G. Brotzu, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valeria Frongia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Bonaiuti in Roma, via Riccardo Grazioli Lante, n. 16;
la Regione Autonoma Sardegna, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Camba e Sonia Sau, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
l’Azienda per la tutela della salute Sardegna – A.T.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Diana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), n. 408/2019, resa tra le parti;

Visti gli artt. 25 d.-l. n. 137/2020, convertito nella legge n. 176/2020, e 4 d.-l. n. 28/2020, convertito nella legge n. 70/2020;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2021, il Consigliere Bernhard Lageder. Ai sensi degli articoli sopra richiamati e preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, data la presenza degli avvocati Valeria Frongia e Mario Fois;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto del Presidente della Giunta regionale della Sardegna n. 5/1199/249 del 18 luglio 1977, l’ente ospedaliero “Ospedali Riuniti” Cagliari veniva autorizzato ad occupare d’urgenza, tra gli altri, i terreni di proprietà  della signora Maria Chiara Scano, siti in agro del Comune di Selargius distinti al foglio 42 mappale 607 di mq 280 e mappale 379 di mq 680, per la realizzazione del “Nuovo Ospedale Civile”, opera da considerarsi «di pubblica utilità  e di urgente ed indifferibile esecuzione» (come da progetto in precedenza approvato con la deliberazione del Comitato tecnico regionale dei ll.pp. n. 449/11121 del 18 maggio 1977).

1.1. Al decreto di occupazione d’urgenza, tuttavia, non faceva seguito il provvedimento finale d’esproprio, pur in presenza dell’effettiva utilizzazione e della trasformazione delle aree, attestata dalla conclusione dei lavori in data 15 luglio 1981 con la realizzazione del complesso ospedaliero (cfr. certificato di ultimazione dei lavori del 24 luglio 1981, in atti), avvenuta entro il termine finale di occupazione delle aree del 1° settembre 1983.

1.2. In ragione di ciò, l’Azienda U.S.L. n. 21 di Cagliari, succeduta ex lege agli “Ospedali Riuniti”, approvava, con delibera dell’amministratore straordinario n. 1043 del 14 ottobre 1991, gli schemi di un accordo bonario-cessione volontaria delle aree già  occupate per la realizzazione dell’ospedale in questione.

Tuttavia tale deliberazione, a causa delle riscontrate difficoltà  di finanziamento, veniva in seguito annullata con provvedimento dell’amministratore straordinario n. 1784 del 21 novembre 1991.

2. Con atto di citazione notificato il 24 giugno 1999, gli eredi della signora Scano convenivano in giudizio, dinanzi al Tribunale ordinario di Cagliari – Sezione civile, l’Azienda sanitaria locale n. 8 (succeduta alla A.S.L. 21) – Gestione liquidatoria, nonchè l’Azienda generale ospedaliera Brotzu, chiedendo:

– in via principale, la condanna degli enti convenuti al pagamento delle somme indicate nell’atto di transazione per la cessione dei terreni in questione;

– in via subordinata, nell’ipotesi in cui la transazione non fosse riconosciuta vincolante e opponibile, la condanna dei suddetti enti al pagamento della «somma corrispondente al valore di mercato dei terreni illegittimamente occupati [&], oltre al risarcimento del danno patito e patiendo», ovvero, «in via alternativa alle conclusioni subordinate che precedono», al «risarcimento del danno patito e patiendo anch’esso nella misura che verà  determinata nel presente giudizio anche secondo equità »;

– «in ogni caso», la condanna degli enti «alla corresponsione della indennità  conseguente alla patita occupazione abusiva» (v. così, testualmente, l’atto di citazione).

2.1. Con la sentenza n. 2860 del 22 novembre 2006, il Tribunale ordinario di Cagliari respingeva la domanda principale e dichiarava prescritto il diritto al risarcimento del danno, sulla base della seguente motivazione:

(i) il contratto di transazione non risultava perfezionato, atteso che le comunicazioni prodotte «non contengono la manifestazione di volontà  nè l’oggetto», con la conseguente infondatezza della domanda proposta in via principale;

(ii) con riguardo «alla domanda subordinata di risarcimento del danno per effetto dell’illecita occupazione del suolo da parte della P.A.», rilevava che:

– «deve trovare accoglimento l’eccezione di prescrizione tempestivamente sollevata dalla convenuta», dovendosi ritenere integrata la fattispecie della cd. occupazione appropriativa o acquisitiva, poichè, «per affermazione degli stessi attori, l’occupazione materiale dell’area era stata preceduta dal decreto di occupazione d’urgenza, il quale presuppone una valida dichiarazione di pubblica utilità , che gli attori non hanno contestato», con la conseguenza che il termine di prescrizione quinquennale, decorrente dalla scadenza del termine di occupazione (nella specie, fissato al 1° settembre 1983), risultava ampiamente decorso al momento della notificazione dell’atto di citazione;

– infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità  e di merito, «l’occupazione di un suolo privato da parte di un ente pubblico, nell’ambito di un procedimento espropriativo introdotto da una valida dichiarazione di pubblica utilità  e la sua irreversibile trasformazione mediante destinazione ad opera pubblica, senza che intervenga tempestivamente un valido provvedimento ablativo, determinano l’acquisizione della proprietà  dell’immobile in favore della pubblica amministrazione, la quale tenuta a rispondere del danno causato al privato»;

– «[d]i converso, l’occupazione del fondo di proprietà  privata non assistita da valido titolo o quando sia illecita l’intera procedura ablatoria determina l’inoperatività  dell’istituto dell’occupazione appropriativa, cosicchè consentito al privato, durante l’illegittima occupazione, il potere di esperire i rimedi reipersecutori a tutela della non perduta proprietà  ovvero di esercitare l’azione risarcitoria, ponendo in essere un meccanismo abdicatorio, in luogo della possibile tutela restitutoria, ciò che comporta un’implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. Cass. Sez. Un. 4.3.1997, n. 1907; Cass. Sez. I, 16.7.1997, n. 6515; Cass. Sez. I, 30.1.2001, n. 1266)» (v. così, testualmente, la citata sentenza).

2.2. La sentenza, non impugnata, passava in giudicato.

3. Gli eredi (anche indiretti, per passaggi successivi) dell’originaria proprietaria, indicati in epigrafe, con ricorso notificato il 31 agosto 2018 e depositato il 3 settembre 2018 adivano il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna e, in ragione della protratta occupazione dei terreni sine titulo per il mancato completamento della procedura ablatoria e della loro trasformazione, chiedevano:

– accertarsi l’illegittima occupazione dei terreni «di proprietà  dei ricorrenti» da parte dell’Azienda ospedaliera Brotzu (indicata come legittimata passiva unitamente all’Azienda per la tutela della salute Sardegna – A.T.S. e alla Regione Sardegna);

– condannarsi le amministrazioni appellate, eventualmente anche in solido, «al risarcimento del danno in forma specifica attraverso il rilascio dei terreni, previa rimessione in pristino, ed alla corresponsione dei danni conseguenti alla illegittima occupazione, con rivalutazione ed interessi legali» (v. così, testualmente, le conclusioni del ricorso introduttivo, espressamente confermate nella memoria del 5 febbraio 2019, p. 5);

– con espressa riserva «di formulare domanda di rinuncia abdicativa e conseguente risarcimento di tutti i danni, in sede di memoria per l’udienza di merito, anche alla luce dell’evoluzione in materia che la giurisprudenza dovesse seguire nel corso del presente giudizio» (v. p. 11 del ricorso introduttivo).

3.1. Il TAR, con la sentenza in epigrafe (n. 408 del 13 maggio 2019) – dichiaratamente prescindendo dall’esame delle eccezioni di carenza di legittimazione passiva sollevata dalle amministrazioni resistenti, in applicazione del cd. ‘primato della ragione più liquida’ -, accoglieva l’eccezione di giudicato sollevata dalle amministrazioni resistenti in relazione alla sentenza n. 2860/2006 del Tribunale ordinario di Cagliari, rilevando che:

– i ricorrenti, nel giudizio civile, optando per la richiesta di risarcimento per equivalente da perdita della proprietà  e da occupazione abusiva, «avevano sostanzialmente abdicato alla richiesta di restituzione del bene, concordando nel ritenere che l’opera realizzata (Ospedale) aveva reso irreversibile il mutamento dei luoghi ed impediva, in concreto, la restituzione dei terreni (960 mq in totale)»;

– il giudice civile, con la sentenza di rigetto, applicando l’istituto dell’occupazione appropriativa, aveva ritenuto prescritte tutte le pretese risarcitorie, sviluppate nelle loro diverse forme (per equivalente, da perdita della proprietà , e per l’occupazione protratta senza titolo);

– non era condivisibile la tesi dei ricorrenti, per cui la proposta domanda restitutoria fosse diversa, per petitum e causa petendi, rispetto alle domande proposte in sede civile;

– infatti i ricorrenti, con il ricorso all’esame, avevano «sostanzialmente» riproposto le domande che sono state già  oggetto della causa civile, definita con pronuncia passata in giudicato, la quale, pertanto, copriva anche le pretese oggetto del presente giudizio;

– «non sussiste dunque spazio per un rinnovata domanda (neppure sotto forma di rilascio), in quanto la pretesa della parte ricorrente era già  stata quantificata in termini di “corrispettivo”, rapportato al valore del bene. Tradotta, cio, in obbligazione pecuniaria», sicchè «le eccezioni di giudicato-prescrizione, formulate dalle controparti (amministrazioni), vanno accolte, sussistendo la sentenza negativa, impeditiva, del 2006, divenuta irrevocabile, riferita alle medesime pretese patrimoniali» (v. così, testualmente, la sentenza del TAR).

4. Avverso tale sentenza hanno interposto appello gli originari ricorrenti, deducendo un unico complesso motivo, rubricato «Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2909 del Codice Civile. Erroneità  nei presupposti di fatto e normativi. Violazione e/o falsa applicazione di legge, T.U. delle Espropriazioni», in particolare assumendo la diversità  della domanda proposta nel giudizio civile rispetto a quella proposta nel presente giudizio e il conseguente erroneo accoglimento dell’eccezione di giudicato, in quanto:

– nella domanda proposta nel giudizio civile, la causa petendi era costituita dall’integrazione della fattispecie, di creazione giurisprudenziale, della cd. occupazione acquisitiva, perfezionatasi in conseguenza dell’irreversibile trasformazione del fondo attraverso la realizzazione dell’opera pubblica, sicchè il petitum (mediato) non poteva che consistere nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente da perdita della proprietà , a fronte dell’impossibilità  – in vigenza di detto istituto di creazione giurisprudenziale – di richiedere la restituzione del bene previa rimessione in pristino;

– invece, nella domanda svolta nel presente giudizio amministrativo, la causa petendi costituita dalla persistente illegittima occupazione dell’immobile che, in seguito al superamento del citato istituto di creazione giurisprudenziale, integra un illecito permanente (attesa l’inidoneità  dell’irreversibile trasformazione del bene a determinare l’effetto acquisitivo in capo all’amministrazione), mentre il petitum (mediato) rappresentato dalla domanda restitutoria e di risarcimento dei danni da illegittima occupazione, con rivalutazione ed interessi legali.

Nella sostanza, a dire degli appellanti, mentre essi all’epoca della proposizione della domanda dinanzi al giudice civile – per la prassi nazionale e il diritto vivente costituito dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (a partire dalla sentenza Sez. Un. n. 1464/1983) – potevano chiedere non la restituzione del bene, ma unicamente il risarcimento del danno per equivalente, attualmente, per effetto del mutato quadro normativo e giurisprudenziale, potrebbero finalmente proporre la domanda di restituzione del bene, che nulla avrebbe a che vedere – attesa la diversità  di petitum e causa petendi – con quella risarcitoria proposta in sede civile, precisando altresì che «la domanda restitutoria, configurandosi sostanzialmente in una azione di rivendicazione, non soggetta ad alcun termine di prescrizione» (v. così, testualmente, p. 14 del ricorso in appello).

Gli appellanti chiedono pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, previo accertamento dell’illegittima occupazione delle aree in questione, la condanna delle amministrazioni appellate «al risarcimento del danno in forma specifica attraverso il rilascio del terreno, previa rimessione in pristino, ed alla corresponsione ai ricorrenti dei danni conseguenti alla illegittima occupazione» (v. così, testualmente, le conclusioni rassegnate nel ricorso in appello).

4.1. Si sono costituite in giudizio, con atti separati, l’Azienda ospedaliera Brotzu, l’A.T.S. e la Regione Sardegna, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione, nonchè rinnovando le eccezioni di giudicato e di prescrizione già  sollevate in primo grado.

Le amministrazioni appellate riproponevano altresì le eccezioni di carenza di legittimazione passiva: le prime due, sotto il profilo che ai sensi dell’art. 66 l. n. 833/1978 e della l. reg. n. 13/1981 (Individuazione, costituzione ed organizzazione delle Unità  sanitarie locali, in attuazione della legge 23 dicembre 1978, n. 833) sarebbero stati trasferiti ai singoli comuni tutti i rapporti giuridici relativi alle attività  svolte dai soppressi enti ospedalieri, con la conseguente legittimazione passiva esclusiva del Comune di Selargius, terzo estraneo al giudizio; la Regione, assumendo di aver esercitato nella procedura espropriativa de quaesclusivamente potestà  autorizzatorie, mentre l’illecita occupazione dell’area andava imputata esclusivamente all’inerzia dell’ente ospedaliero espropriante “Ospedali riuniti Cagliari” e agli enti che ad esso erano succeduti.

5. All’esito dell’udienza pubblica del 9 luglio 2020 la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, investita della causa d’appello, ha pronunciato l’ordinanza n. 6531/2020, con la quale, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., ha rimesso la causa all’Adunanza plenaria sulle seguenti questioni:

a) se – in caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato, formatosi con una sentenza emessa quando vi era la prassi nazionale che dava rilievo alla ‘occupazione appropriativa’ o ‘accessione invertita’ – sia precluso l’esercizio attuale dell’azione di risarcimento del danno in forma specifica attraverso il rilascio dei terreni, previa rimessione in pristino;

b) in caso positivo, se l’effetto preclusivo derivante dal giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno, per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato, sia subordinato alla sussistenza in tale pronuncia (e nel dispositivo) della formale, chiara e univoca statuizione costitutiva sul trasferimento del bene in favore dell’Amministrazione in base alla ‘occupazione appropriativa’ ovvero se a tali fini sia sufficiente che – in motivazione – la pronuncia abbia unicamente (eventualmente anche per implicito) fatto riferimento a tale istituto per giungere al rigetto della domanda risarcitoria;

c) come possa influire sull’esito del giudizio il principio, per il quale – nel caso di occupazione senza titolo del terreno occupato dall’amministrazione – si applica sul piano sostanziale l’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, con la conseguente possibilità  ormai riconosciuta dalla giurisprudenza di disporre la conversione della domanda nel corso del giudizio, e dunque di ritenere ammissibile il rimedio di tutela da esso previsto, basato sulla diversità  della causa petendi e del petitum (riferibili a posizioni di interesse legittimo correlativo al potere di acquisizione) rispetto alle domande di risarcimento o di restituzione (riferibili alla tutela del diritto di proprietà  in quanto tale);

d) per il caso in cui ritenga che gli appellanti sono ancora proprietari del bene (aventi pertanto titolo a chiedere l’emanazione del provvedimento discrezionale previsto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001), se – nel caso di emanazione dell’atto di acquisizione – l’Autorità  debba disporre unicamente il pagamento del controvalore del terreno e non anche ulteriori importi a titolo di risarcimento del danno, in considerazione del giudicato civile, che a suo tempo ha respinto la domanda risarcitoria (sia pure per equivalente)».

5.1 La Sezione premette che la questione dirimente ai fini della decisione, preliminare alla individuazione dei legittimati passivi delle richieste oggetto del giudizio, attiene alla rilevanza del giudicato civile di rigetto formatosi sulla domanda di risarcimento per equivalente ed alla efficacia dello stesso rispetto alla domanda di risarcimento in forma specifica, intentata successivamente dinanzi al giudice amministrativo.

La Sezione rimettente rileva che la soluzione della questione presuppone:

– per un verso, la corretta definizione del rapporto tra le due forme di tutela esperite nei due giudizi, quali azioni distinte e autonome ovvero quali modalità  alternative di attuazione dell’unitaria obbligazione risarcitoria (tenendo altresì conto dei principi affermati dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 2, 3 e 4 del 2020, circa la possibilità  di convertire – anche in sede d’appello – la domanda di restituzione, basata sulla lesione del diritto di proprietà , nella domanda di applicazione dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, basata sulla lesione dell’interesse legittimo pretensivo disciplinato da tale disposizione);

– per altro verso, l’individuazione degli effetti delle novità  normative, nonchè del cambiamento dell’orientamento giurisprudenziale sviluppatosi sulle forme di tutela esperibili avverso l’occupazione sine titulo di immobili da parte della pubblica amministrazione, per individuare se la domanda formulata in primo grado sia «nuova» rispetto a quella decisa dal giudice civile, il che dovrebbe ritenersi determinante per verificare se nel caso di specie sia ravvisabile una res iudicata preclusiva della medesima domanda di primo grado.

La Sezione rileva altresì che tale questione va inquadrata nell’ambito della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, in linea di principio, ha nettamente rimarcato come – a seguito dapprima dell’introduzione dell’art. 43, e poi dell’art. 42-bis, del d.P.R. n. 327/2001 – il proprietario, in assenza di un provvedimento di acquisizione, può sempre agire per la restituzione del bene, sia con riferimento alle fattispecie successive all’entrata in vigore del d.P.R. n. 327/2001 che in relazione alle fattispecie pregresse, poichè il citato testo unico non consente più di dare seguito nell’ordinamento nazionale – e nella sede della ormai prevista giurisdizione amministrativa esclusiva – alla prassi più volte censurata dalla Corte EDU (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 aprile 2005, n. 2; Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582; Cons. Stato, Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 303).

5.2 Indi la Sezione rimarca come sulla questione come sopra delineata siano emersi due contrastanti orientamenti in seno al Consiglio di Stato e alla giurisprudenza amministrativa, come di seguito sintetizzabili.

5.2.1 Secondo un primo orientamento (compendiato nelle sentenze Cons. Stato, Sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1466; id. 29 aprile 2014, n. 2232; id., 4 febbraio 2008, n. 303):

– non potrebbe essere accolta una domanda che – a fronte della sussistenza di un giudicato in senso tecnico in ordine all’avvenuto concretarsi del fenomeno acquisitivo a titolo originario dell’area in favore dell’amministrazione – intenda ottenere l’applicazione ‘ora per allora’ di un diverso orientamento giurisprudenziale, successivamente affermatosi sotto la spinta della Corte EDU, e di un antitetico quadro legislativo introdotto dal legislatore nazionale, appunto, per conformarsi ai precetti della Corte (Cons. Stato, Sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1466);

– non potrebbe trovare applicazione l’istituto di cui all’art. 43 d.P.R. n. 327/2001, qualora l’azione intentata dal privato dinanzi al giudice civile per la corresponsione dei danni in misura pari al controvalore venale dell’immobile – sul presupposto che l’area era divenuta di proprietà  pubblica per effetto della cd. occupazione acquisitiva – sia stata respinta, con sentenza passata in giudicato, per prescrizione quinquennale: ciò, sulla base della considerazione che «l’art. 43 del testo unico non si applica quando l’Amministrazione già  risulti titolare dell’area (nella specie, in base ad una sentenza del giudice civile che abbia espressamente ravvisato tale titolarità , con una statuizione inequivocabile su cui formato il giudicato)», nonchè con richiamo al principio dell’irretrattabilità  del giudicato, a sua volta espressione del principio generalissimo della certezza dei rapporti giuridici, operante non solo nell’ordinamento interno ma anche in quello internazionale (Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 303);

– la procedura dell’acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 potrebbe trovare applicazione solo dove vi sia ancora da acquisire alla proprietà  pubblica il bene occupato senza titolo, da cui deriva l’ovvia conseguenza dell’impossibilità  di applicare il meccanismo di acquisizione nei casi in cui l’amministrazione già  risulti titolare dell’area espropriata in base ad una sentenza del giudice civile che abbia espressamente ravvisato tale titolarità , con una statuizione inequivocabile su cui si sia formato il giudicato (Cons. Stato, Sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2232).

5.2.2 Un diverso orientamento sarebbe invece evincibile dalla sentenza Cons. Stato, Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830 – pronunciata su una complessa vicenda, sostanziale e processuale, ricostruita in modo articolato ai §§ 9.1 ss. nella ordinanza di rimessione (che s’intendono qui richiamati per ragioni di sinteticità ) -, la quale, nel caso concreto, aveva escluso la configurabilità  di un giudicato preclusivo dell’azionato diritto alla restituzione delle aree illegittimamente espropriate per la mancata adozione del decreto di esproprio e dell’annullamento di quello adottato in sanatoria. In quel caso, erano intervenuti sia un giudicato civile, con cui era stata respinta la domanda di risarcimento dei danni per l’occupazione dei terreni in assenza dell’approvazione del piano di zona e la conseguente mancanza della dichiarazione di pubblica utilità , ritenuta infondata a fronte della sussistenza di idonei provvedimenti legittimanti l’occupazione d’urgenza, sia un giudicato amministrativo, con cui erano stati annullati tutti gli atti che le amministrazioni avevano emesso ‘a sanatoria’ tra il 1993 e il 1996 per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto. Anche in tale caso – come nel caso sub iudice -, l’amministrazione non aveva proposto una formale domanda di accertamento dell’acquisto della proprietà , con un ricorso o una domanda riconvenzionale, sicchè il giudicato non poteva ritenersi formato sul ‘regime proprietario’ dei beni. Appare quindi quantomeno dubbio, se la mera pronuncia (di rigetto) sulla domanda di risarcimento per equivalente, sulla quale si formato il giudicato, sia di per sè idonea a determinare il passaggio della proprietà  in capo all’amministrazione per ‘accessione invertita’ o ‘espropriazione sostanziale’ (sia per inidoneità  in sè, per la mancanza di un univoco dispositivo traslativo della sentenza del giudice civile, sia per l’assenza – constatata in base all’attuale quadro normativo – di una disposizione attributiva dello stesso potere al giudice civile di disporre l’alienazione), con la conseguenza che andrebbe ritenuto tuttora persistente l’illecito.

Secondo la Sezione rimettente, seguendo tale orientamento, in ultima analisi la domanda di restituzione, proposta successivamente alla formazione del giudicato che abbia respinto la domanda risarcitoria per prescrizione dell’azione, dovrebbe essere considerata ammissibile, con l’ulteriore conseguenza che potrebbero ritenersi sussistenti i presupposti per l’esercizio del potere-dovere di effettuare la scelta disciplinata dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.

Altro precedente richiamato nell’ordinanza di rimessione quale espressione del secondo orientamento giurisprudenziale costituito dalla sentenza Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 2020, n. 1827, relativa ad una vicenda di occupazione senza titolo di fondi, pure risalente agli anni in cui la giurisprudenza civile seguiva la prassi della cd. occupazione acquisitiva. Tale sentenza ha deciso un caso in cui la questione centrale del giudizio riguardava il se il giudicato civile di rigetto della domanda risarcitoria, per rilevata prescrizione, avesse determinato il trasferimento del diritto di proprietà  a favore dell’amministrazione, dovendosi decidere se il trasferimento del diritto avesse costituito o meno il presupposto logico-giuridico della statuizione relativa alla prescrizione del diritto al risarcimento dei danni e se ci fosse sul punto un decisum. In tale caso – sulla cui esatta ricostruzione si richiamano le esposizioni di cui al § 10 dell’ordinanza di rimessione -, la sentenza del Consiglio di Stato, di accoglimento dell’appello della parte privata, ha escluso che il giudice civile avesse affermato la sussistenza dell’acquisto da parte dell’amministrazione della proprietà  dell’area per cd. occupazione acquisitiva e che pertanto si fosse formato un giudicato, sia pure implicito, sul punto.

Osserva, in conclusione, la Sezione rimettente che, in quest’ultimo caso, non appare essere stata affrontata funditus la questione se la formazione del giudicato (di reiezione) sulla domanda risarcitoria costituisse di per sè un ostacolo alla successiva proposizione della domanda di risarcimento in forma specifica ovvero della domanda di emanazione del provvedimento discrezionale ex art. 42-bis cit., avendone ravvisato la mancanza del presupposto (la formazione del giudicato preclusivo).

5.3 Sulle premesse di cui sopra, la Sezione rimettente, con specifico riferimento alla fattispecie oggetto del presente giudizio, rileva che:

– da un lato, non vi stata alcuna statuizione in ordine al trasferimento della proprietà  dei fondi, mai essendo stata avanzata una richiesta di accertamento (o una domanda riconvenzionale) in tal senso nel corso del giudizio civile: circostanza, del resto, confermata dalla perdurante doppia intestazione dei terreni in questione presente al catasto (in favore sia della signora Maria Chiara Scano che dell’Azienda Brotzu), come riportato dagli appellanti;

– dall’altro, alla luce delle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 2, 3 e 4 del 2020, non giuridicamente configurabile la c.d. rinuncia abdicativa (intesa come modalità  alternativa di cessazione dell’illecito derivante dall’occupazione illegittima), peraltro neanche dedotta dalle parti in causa (pur se evocata nella stessa sentenza impugnata in questa sede).

Aggiunge la Sezione che la decisione in un senso o nell’altro – sulla formazione di un giudicato civile preclusivo della domanda di tutela avente per oggetto la restituzione (o l’applicabilità  dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2021) – determinerebbe le seguenti conseguenze, ben prospettate dalle parti:

– per un verso, qualora, dando priorità  all’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, si ritenesse sussistente tale giudicato preclusivo (avente per oggetto soltanto la domanda risarcitoria per equivalente, ma da estendere in via interpretativa al regime proprietario del bene), i privati – che hanno subito l’occupazione senza titolo del bene sul quale stato realizzato il complesso ospedaliero – resterebbero privi di un ristoro effettivo: il giudicato di rigetto dell’azione risarcitoria dovrebbe così essere inteso nel senso che gli interessati non potrebbero agire per ottenere la restituzione del bene e neppure per ottenere dall’amministrazione che utilizza il bene l’emanazione del provvedimento discrezionale previsto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001;

– tale conclusione potrebbe tuttavia risultare inappagante, sia perchè basata su una rilevanza ultra vires del giudicato del giudice civile (concernente la domanda risarcitoria per equivalente e non anche quella di restituzione, basata su una diversa causa petendi e comportante comunque un diverso petitum), sia perchè il giudice civile ha ritenuto di decidere la controversia sulla base di una prassi e di un diritto vivente in contrasto con le previsioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, perchè attributivi di rilievo giuridico alla cd. occupazione appropriativa o acquisitiva, quando si riteneva che solo l’azione di risarcimento del danno per equivalente poteva essere esperibile;

– per altro verso, volendo invece dare rilievo al principio di effettività  della tutela del diritto di proprietà , si dovrebbe interpretare letteralmente, o restrittivamente, la sentenza su cui si formato il giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento per equivalente;

– tuttavia, anche tale soluzione potrebbe risultare non del tutto appagante, poichè si consentirebbe – dopo tale giudicato – di intentare l’azione restitutoria (basata quanto meno sulla diversità  del petitum) ovvero di chiedere l’adozione del provvedimento discrezionale exart. 42-bis (quale titolare dell’interesse legittimo da esso tutelato), malgrado a suo tempo non fosse stato proposto un ricorso alla CEDU dopo l’esito contrario del giudizio civile.

Indi la Sezione rimettente, ai §§ 13 ss. dell’ordinanza, ai fini dell’inquadramento della questione svolge una serie di considerazioni in ordine alle seguenti problematiche:

– in ordine al rapporto, sul piano sostanziale e processuale, tra risarcimento per equivalente pecuniario e risarcimento in forma specifica, dovendosi in particolare valutare se possa essere riconosciuta la ‘piena coincidenza’ dell’azione originariamente intentata dinanzi al giudice civile con l’azione restitutoria di cui al presente giudizio, con la conseguenza che, qualora si ritenesse sussistente l’unicità  dell’obbligazione risarcitoria, la pronuncia passata in giudicato relativa alla domanda di risarcimento per equivalente dovrebbe coprire, a rigore, anche le pretese oggetto del presente giudizio;

– in ordine al rapporto tra giudicato nazionale e diritto dell’Unione europea e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo;

– in ordine al rapporto tra giudicato civile formatosi sulla domanda di risarcimento e l’istituto di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, segnatamente con riguardo al rapporto tra domanda di restituzione e domanda di applicazione del citato art. 42-bis con lo strumentario offerto dall’ordinamento processuale amministrativo, anche alla luce degli arresti dell’Adunanza plenaria nn. 2, 3 e 4 del 2020 che hanno prospettato la possibilità  di una riconversione della domanda risarcitoria, per equivalente e/o in forma specifica, in domanda di applicazione dell’art. 42-bis, sicchè anche per questa ragione si potrebbe sostenere che il giudicato civile di rigetto, a suo tempo formatosi sulla domanda risarcitoria in accoglimento dell’eccezione di prescrizione, non precluda l’esame della domanda di tutela basata sul citato art. 42-bis (anche a seguito della conversione della domanda in sede d’appello), nettamente diversa da quella decisa dal giudice civile quanto alla causa petendi (basata sull’interesse legittimo pretensivo) ed al petitum (volto ad ottenere un provvedimento ai sensi dell’art. 42-bis).

La Sezione rimettente conclude, affermando che deve essere risolta la questione, se vi sia coincidenza della domanda risarcitoria con la domanda restitutoria, valutando se vada constatato un effetto preclusivo del giudicato civile, anche sulla base delle seguenti considerazioni sistematiche:

– quando era seguita dal giudice civile la prassi nazionale della cd. occupazione acquisitiva, la domanda risarcitoria per equivalente risultava l’unica ‘in astratto’ utilmente esperibile dal privato il cui bene fosse occupato illecitamente;

– ‘in concreto’, per di più neppure in realtà  sussisteva sempre la possibilità  giuridica di ottenere il risarcimento del danno per equivalente, dal momento che – mentre prima della sentenza delle Sezioni Unite n. 1464 del 1983 era pacifico che non poteva decorrere alcun termine di prescrizione quinquennale della domanda, per la natura permanente dell’illecito consistente nella occupazione senza titolo – l’overruling disposto da tale sentenza ha in sostanza eliminato irrimediabilmente la tutela risarcitoria per equivalente, per i proprietari che prima di essa ritenevano inapplicabile il termine di prescrizione, in ragione della natura permanente dell’illecito, e non avevano curato la periodica trasmissione di atti interruttivi della prescrizione;

– peraltro, al fine di individuare quale sia nella specie l’ambito di operatività  del giudicato civile, occorre altresì interrogarsi, se un tale effetto preclusivo sia necessariamente subordinato alla presenza della formale o quanto meno chiara e inequivocabile statuizione, nella pronuncia del giudice civile divenuta irrevocabile, sull’avvenuto trasferimento del bene in capo all’amministrazione a seguito dell’irreversibile trasformazione del bene, in considerazione della prassi allora seguita;

– si potrebbe ritenere ancora controverso il caso, come quello di specie, in cui una formale statuizione in tal senso non vi stata, sebbene la pronuncia giurisdizionale abbia respinto la domanda risarcitoria per prescrizione sul presupposto (rivelatosi retrospettivamente inconfigurabile) dell’operatività  della cd. occupazione acquisitiva.

5.5 Sulla base di tali considerazioni, la Sezione rimettente sottopone all’Adunanza plenaria i quesiti riportati sopra sub §§ 5.a), 5.b) e 5.c), cui aggiunge il quesito sub § 5.d) per l’ipotesi in cui si ritenga che gli appellanti siano ancora proprietari del bene.

6. Dopo il deposito e lo scambio di memorie difensive, la causa all’udienza pubblica del 17 febbraio 2021, tenutasi come da verbale, stata trattenuta in decisione.

7. La soluzione delle questioni rimesse a questa Adunanza plenaria non può che passare attraverso l’interpretazione della sentenza civile n. 2860/2006 del Tribunale ordinario di Cagliari e l’individuazione dei limiti oggettivi del giudicato formatosi su tale sentenza, rimasta inoppugnata e quindi divenuta irrevocabile. Peraltro, anche nell’ordinanza di rimessione sono prospettati dei casi concreti risolti dalle ivi citate sentenze, più che con l’affermazione di principi di diritto suscettibili di contrasti giurisprudenziali, attraverso una ricostruzione della portata decisoria dei giudicati che, in quelle vicende, di volta in volta venivano in rilievo.

Più in generale, si tratta di risolvere la questione, se e in presenza di quali presupposti il giudicato civile di rigetto, per intervenuta prescrizione del diritto fatto valere in giudizio, di una domanda di risarcimento (per equivalente) dei danni da perdita della proprietà  sul suolo per effetto dell’occupazione illegittima e della trasformazione irreversibile del bene da parte della pubblica amministrazione, in applicazione dell’istituto (ormai superato) di creazione giurisprudenziale della cd. occupazione acquisitiva, precluda l’esercizio di un’azione di risarcimento in forma specifica diretta alla restituzione dell’eadem res previa rimessione in pristino, quale quella esperita nel caso di specie dinanzi al TAR per la Sardegna con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Ulteriore tematica da affrontare – ancorchè non rilevante ai fini della decisione della presente causa, ma pur sempre da esaminare da questa Adunanza plenaria nell’esercizio della funzione nomofilattica, attesa la stretta connessione con l’oggetto delle questioni deferite con l’ordinanza di rimessione – se siffatto giudicato civile precluda, o meno, l’esercizio di un’azione reale di rivendicazione del bene, oppure, ancora, l’esercizio di un’azione ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. avverso il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.

7.1 In linea di diritto, si osserva che, secondo consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa e civile, l’interpretazione del giudicato formatosi su una sentenza civile pronunciata a definizione di un giudizio ordinario di cognizione, va effettuata alla stregua non soltanto del dispositivo della sentenza, ma anche della sua motivazione: infatti, il contenuto decisorio di una sentenza rappresentato, ai fini della delimitazione dell’estensione del relativo giudicato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti contenuti nella motivazione, nei limiti in cui essi costituiscano una parte della decisione e risolvano questioni facenti parte del thema decidendum (v. in tal senso, ex plurimis, Cons Stato, Sez. III, 16 novembre 2018, n. 6471; Cass. civ., Sez. 1, 8 giugno 2007, n. 13513; Cass. civ., Sez. 2, 27 ottobre 1994, n. 8865).

La posizione della giurisprudenza, condivisa da questa Adunanza plenaria per preminenti ragioni di economia processuale e di garanzia della certezza e stabilità  dei rapporti giuridici, , invero, attestata su una concezione estensiva dei limiti oggettivi del giudicato, per cui il giudicato sostanziale (art. 2909 Cod. civ.) – che, in quanto riflesso di quello formale (art. 324 Cod. proc. civ.), fa stato ad ogni effetto fra le parti, i loro eredi o aventi causa, relativamente all’accertamento di merito, positivo o negativo, del diritto controverso – si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, compresi gli accertamenti in fatto e in diritto, i quali rappresentino le premesse necessarie e il fondamento logico-giuridico della pronuncia finale, spiegando, quindi, la sua autorità  non solo sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere con la domanda giudiziale (cd. giudicato esplicito), ma estendendosi agli accertamenti che si ricollegano in modo inscindibile con la decisione e ne formano il presupposto, così da coprire tutto quanto rappresenta il fondamento logico-giuridico della statuizione finale (cd. giudicato implicito). Pertanto, l’accertamento su una questione di fatto o di diritto costituente la premessa necessaria e il motivo portante della decisione divenuta definitiva, quando sia comune ad una causa introdotta posteriormente inter partes, preclude il riesame della questione, anche se il giudizio successivo abbia finalità  diverse da quelle del primo (v., ex plurimis, Cass. Civ., Sez. lav., 9 dicembre 2016, n. 25269; Cass, civ., Sez. 3, 23 ottobre 1995, n. 10999, per cui, «[q]ualora due giudizi tra le stesse parti vertano sul medesimo negozio o rapporto giuridico, l’accertamento compiuto circa una situazione giuridica ovvero la risoluzione di una questione di fatto o di diritto che incida su un punto fondamentale di entrambe le cause ed abbia costituito la logica premessa della statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza passata in giudicato, preclude l’esame del punto accertato e risolto anche nel caso in cui l’altro giudizio abbia finalità  diverse da quelle che costituiscono lo scopo od il petitum del primo»).

In particolare, il giudicato implicito si estende anche alla questione pregiudiziale di merito rispetto ad altra di carattere dipendente su cui si sia formato il giudicato esplicito, senza che a tal fine sia necessaria la proposizione, in via principale o riconvenzionale, di una domanda di parte volta a trasformare la questione pregiudiziale in causa pregiudiziale ai sensi dell’art. 34 Cod. proc. civ. (v. Cass. civ., Sez. 3, 15 maggio 2018, n. 11754), allorchè la seconda sia legata alla prima da un nesso di dipendenza così indissolubile da non poter essere decisa senza la preventiva decisione di quella pregiudiziale, avente ad oggetto un antecedente giuridico necessitato in senso logico dalla decisione e potenzialmente idoneo a riprodursi fra le stesse parti in relazione ad ulteriori e distinte controversie. Ciò, a condizione che dalla sentenza emerga che gli aspetti del rapporto su cui verte la questione pregiudiziale abbiano formato oggetto di una valutazione effettiva, il che, ad esempio, da escludere allorquando la decisione sia stata adottata in applicazione del cd. ‘primato della ragione più liquida’ e la soluzione della causa sia basata su una o più questioni assorbenti, oppure si sia in presenza di un obiter dictum privo di relazione causale con il decisum (Cass. Civ., Sez. 1, Sentenza n. 5264 del 17/03/2015; Cass. civ., Sez. 3, 8 ottobre 1997, n. 9775; Cass. n. 7140/2002; Cass. n. 11672/2007; Cass. civ., Sez. 3, Sentenza 8 novembre 2006, n. 23871). Quindi l’autorità  di cosa giudicata copre l’accertamento, oltre che del singolo effetto dedotto come petitum (mediato), anche del rapporto complesso dedotto come causa petendi, sia esso di natura reale o di natura obbligatoria, dal quale l’effetto trae origine.

Giova sin d’ora precisare che l’individuazione, in modo più o meno estensivo, dell’oggetto del processo e del giudicato si riflette, oltre che su una serie di altri istituti processuali (quali la litispendenza, la continenza, la competenza, la connessione, il regime delle impugnazioni, ecc.), anche su quello della modificazione della domanda (nelle forme della mutatio e, rispettivamente, della emendatio libelli), nel senso che, quanto più si estendono i limiti oggettivi del giudicato, tanto più ampia dovà  essere concepita la facoltà  di modifica delle domande in corso di giudizio, onde evitare che la parte attrice possa vedersi preclusa, in un futuro nuovo processo, la proposizione di domande giudiziali che, ancorchè connotate da diversità  di causa petendi e/o petitum, nella finalità  perseguita potrebbero rilevarsi incompatibili con gli accertamenti assurti ad autorità  di cosa giudicata ed essere ricomprese nella sfera del ‘deducibile’ non dedotto nel processo definito con efficacia di giudicato.

In tale prospettiva, la qui condivisa concezione estensiva dei limiti oggettivi del giudicato su un piano generale appare senz’altro coerente con il principio richiamato nell’ordinanza di rimessione, per il quale – nel caso di occupazione illegittima del terreno da parte dell’amministrazione – si applica sul piano sostanziale l’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, con la conseguente possibilità  di convertire la domanda nel corso del giudizio e quindi di ritenere ammissibile il rimedio di tutela da esso previsto, sebbene basato sulla diversità  della causa petendi e del petitum (riferibili a una posizione di interesse legittimo correlativo al potere di acquisizione) rispetto alle domande di risarcimento o di restituzione (riferibili alla tutela del diritto di proprietà  in quanto tale) proposte in origine. Al proposito occorre precisare che l’operatività  di tale principio presuppone che la questione sia ancora sub iudice e non si sia formato un giudicato sull’una o l’altra delle domande proposte e sulle eventuali questioni pregiudiziali, per cui lo stesso non ha modo di influire sul presente giudizio, il quale , appunto, connotato dalla già  intervenuta formazione del giudicato civile di rigetto della domanda risarcitoria per equivalente del danno da perdita della proprietà  (v.infra).

7.2 Procedendo in applicazione delle evidenziate coordinate ermeneutiche alla individuazione dei limiti oggettivi del giudicato formatosi sulla sentenza n. 2860/2006 del Tribunale ordinario di Cagliari, si osserva che:

– nel percorso motivazionale di detta sentenza, la statuizione di rigetto della domanda di risarcimento per equivalente del danno da perdita della proprietà , per intervenuta prescrizione quinquennale, si fonda sulla ricostruzione della fattispecie dedotta in giudizio a sostegno della pretesa risarcitoria in termini di cd. occupazione acquisitiva;

– infatti, nella sentenza risulta affermato che «l’occupazione materiale dell’area era stata preceduta dal decreto di occupazione d’urgenza, il quale presuppone una valida dichiarazione di pubblica utilità , che gli attori non hanno contestato», e che «l’occupazione di un suolo privato da parte di un ente pubblico, nell’ambito di un procedimento espropriativo introdotto da una valida dichiarazione di pubblica utilità  e la sua irreversibile trasformazione mediante destinazione ad opera pubblica, senza che intervenga tempestivamente un valido provvedimento ablativo, determinano l’acquisizione della proprietà  dell’immobile in favore della pubblica amministrazione, la quale tenuta a rispondere del danno causato al privato»;

– nel contempo, la sentenza esclude espressamente la configurabilità  della cd. occupazione usurpativa, inidonea a modificare il regime proprietario del bene illegittimamente occupato e trasformato dall’amministrazione in assenza di dichiarazione di pubblica utilità  valida ed efficace, ed integrante un illecito permanente ricollegato alla persistente occupazione illegittima del bene da parte dell’amministrazione;

– l’accertamento – effettivo e specifico – del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva costituisce, nell’iter motivazionale della sentenza civile all’esame, un passaggio logico necessario per qualificare l’occupazione illegittima e la trasformazione irreversibile del bene come illecito istantaneo (ad effetti permanenti) ed individuare il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale alla data di scadenza del termine dell’occupazione legittima (nella specie, scaduto il 1° settembre 1983), essendo la realizzazione dell’opera pubblica intervenuta in pendenza di tale termine: infatti, secondo la costruzione pretoria di cui ha fatto applicazione il Tribunale di Cagliari, l’illecito istantaneo si perfeziona con l’evento lesivo costituito dall’estinzione del diritto di proprietà  del privato in conseguenza dell’azzeramento del contenuto sostanziale del diritto e della nullificazione del bene che ne costituisce l’oggetto, con la correlata nascita del diritto al risarcimento del danno soggetto a prescrizione quinquennale, oppure, qualora tale trasformazione sia avvenuta nel periodo di occupazione legittima non seguita dal decreto di esproprio, nel momento in cui tale periodo viene a scadenza (essendo nel periodo di legittimo possesso consentite le attività  sul suolo del privato);

– la statuizione finale di reiezione della domanda di risarcimento per equivalente dei danni da perdita della proprietà  (unitamente alle altre richieste risarcitorie riportate sopra sub § 2.), per prescrizione quinquennale (non risultando intervenuto alcun atto interruttivo prima della notificazione dell’atto di citazione in data 24 giugno 1999), contenuta nella sentenza passata in giudicato, trova pertanto il suo antecedente logico necessario nell’accertato perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e dei relativi effetti, di estinzione della proprietà  sul suolo in capo all’originaria proprietaria (costituente l’evento lesivo integrante l’illecito) e di acquisizione della proprietà  sullo stesso bene in capo all’amministrazione costruttrice dell’opera pubblica (costituente un effetto lecito, eziologicamente non dipendente dall’illecito che costituisce un mero antecedente storico, ma ricollegato alla situazione di realizzazione dell’opera pubblica con la conseguente non restituibilità  del suolo in essa incorporato e l’accessione del suolo all’opera pubblica realizzata), e nella correlata qualificazione dell’illecito generatore dell’obbligazione risarcitoria come illecito istantaneo;

– il giudicato si dunque formato, oltre che sull’inesistenza del diritto al risarcimento dei danni perchè estinto per prescrizione (oggetto immediato della statuizione finale), anche sul perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e sui relativi effetti, di estinzione della proprietà  sul suolo in capo all’originaria proprietaria e di acquisizione della proprietà  sullo stesso bene in capo all’amministrazione costruttrice, in quanto antecedenti logici necessari della statuizione finale.

Irrilevante ai fini della configurabilità  del giudicato implicito sul regime proprietario scaturito dalla cd. occupazione acquisitiva la mancata adozione, nella sentenza e nel relativo dispositivo, di una formale ed espressa statuizione sul trasferimento del bene in favore dell’amministrazione. Infatti, i relativi effetti scaturiscono ipso iure dal perfezionamento della citata fattispecie, complessa, di creazione giurisprudenziale – integrante un’ipotesi di estinzione della proprietà  in capo al privato (effetto illecito) e di acquisto a titolo originario in capo all’amministrazione (effetto lecito) -, rispetto ai quali la pronuncia giudiziale assume natura di sentenza di accertamento (alla stregua, ad es., di una sentenza che accerti l’intervenuta usucapione). Ai fini della produzione di tali effetti non , invece, richiesta l’adozione di una sentenza costitutiva che, nell’ordinamento processualcivilistico, a norma dell’art. 2908 Cod. civ. relegata ad ipotesi tassativamente predeterminate dal legislatore.

Neppure rileva che, nella specie, dalla documentazione catastale prodotta in giudizio emerga la persistente intestazione della proprietà  dell’area al nome dell’originaria proprietaria, mentre l’Azienda ospedaliera Brotzu vi risulta indicata come proprietaria superficiaria (dell’opera pubblica realizzata). Infatti, la sentenza con cui viene pronunciato l’acquisto a titolo originario del diritto di proprietà  o di altro diritto reale ha natura dichiarativa e non costitutiva del diritto stesso e, pertanto, la sua trascrizione non ricade nella disciplina dell’art. 2644 Cod. civ., bensì in quella dell’art. 2651 Cod. civ. per cui la trascrizione ha funzione di mera pubblicità  notizia ed , quindi, priva di efficacia sostanziale ai fini della soluzione del conflitto tra acquirente a titolo derivativo e acquirente a titolo originario (v., Cass. civ., Sez. 2, 29 aprile 1982, n. 2717; id., 3 febbraio 2005, n. 2161). A ciò si aggiunga che il diritto della parte interessata alla trascrizione dell’atto, in caso di rifiuto del conservatore, specificamente tutelato dalla procedura prevista dagli artt. 2674 Cod. civ., 113-bis disp. att. Cod. civ. e 745 Cod. proc. civ., a prescindere dalla presenza, o meno, di un ordine di trascrizione nella sentenza, privo di valenza decisoria (v. Cass. civ., Sez. 2, 11 agosto 2005, n. 16853). In altri termini, il regime proprietario di diritto sostanziale si ricava dall’interpretazione del titolo giudiziale che contiene l’accertamento dell’acquisto a titolo originario, mentre a tal fine irrilevanti sono le risultanze catastali e dei registri immobiliari, comunque adeguabili alla situazione reale su iniziativa della parte interessata.

Concludendo sul punto, deve ritenersi che nel caso di specie il giudicato civile si sia formato sia sull’inesistenza del diritto al risarcimento dei danni perchè estinto per prescrizione, sia sul regime proprietario del bene conseguente all’accertato perfezionamento della cd. occupazione acquisitiva.

7.3 Passando all’esame dell’effetto preclusivo scaturente da tale giudicato sulla domanda risarcitoria in forma specifica proposta nel presente giudizio, occorre premettere, in punto di qualificazione dell’azione restitutoria/riparatoria qui esercitata, che gli odierni appellanti sin dalle conclusioni del ricorso dinanzi al TAR, riproposte in appello, hanno chiesto la condanna delle amministrazioni resistenti «al risarcimento del danno in forma specifica attraverso il rilascio dei terreni, previa rimessione in pristino», con ciò in modo chiaro e univoco proponendo azione (di natura personale e obbligatoria) di risarcimento dei danni in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 Cod. civ., e non già  azione (di natura reale e petitoria) di rivendicazione ex art. 948 Cod. civ..

Trattasi, invero, di azioni diverse per causa petendi e petitum, ancorchè dirette al raggiungimento dello stesso risultato pratico di recuperare la disponibilità  materiale del bene:

– infatti, con l’azione di rivendicazione, di carattere reale, petitorio e reipersecutorio/ripristinatorio, l’attore assume di essere proprietario della cosa e di non averne più il possesso, sicchè agisce contro chi di fatto la possegga e la detenga, sia al fine di ottenere il riconoscimento del suo diritto di proprietà  sia al fine di recuperare l’eadem res previo ripristino dello stato anteriore per rimuovere la divergenza tra situazione di fatto e quella dominicale di diritto rispetto al bene, a prescindere dall’accertamento di un illecito;

– l’azione di reintegrazione in forma specifica , invece, un rimedio risarcitorio finalizzato alla rimozione delle conseguenze derivanti dall’evento lesivo tramite la produzione di una situazione materiale e giuridica corrispondente a quella che si sarebbe realizzata se non fosse intervenuto il fatto illecito produttivo del danno, il cui accoglimento subordinato al ricorrere dei presupposti della responsabilità  aquiliana ex art. 2043 Cod. civ., cui si aggiungono i limiti della possibilità  e della non eccessiva onerosità  per l’autore dell’illecito previsti dall’art. 2058 cod. civ. (sulla differenza tra l’azione di risarcimento dei danni in forma specifica e l’azione di rivendicazione, v., ex plurimis, in via generale, Cass. civ., Sez. 3, 10 dicembre 2004, n. 23086; con specifico riguardo agli oneri di allegazione e di prova incombenti sulla parte attrice in punto di titolarità  del diritto di proprietà , v. Cass. civ., Sez. 2, 27 novembre 2018, n. 30705).

Infatti, il TAR, nell’accogliere l’eccezione di giudicato, ha qualificato le pretese fatte valere nel presente giudizio, comprese quelle azionate «sotto forma di rilascio», come «sostanzialmente» identiche a quelle fatte valere dinanzi al giudice civile ed ivi dichiarate prescritte, e quindi come pretese di natura risarcitoria.

Tale qualificazione della domanda non stata impugnata con un motivo specifico d’appello, essendo a tal fine inidoneo il passaggio testuale a p. 14 del ricorso in appello, secondo cui «la domanda restitutoria, configurandosi sostanzialmente in una azione di rivendicazione, non soggetta ad alcun termine di prescrizione». Infatti, il citato passaggio, oltre a risolversi in un’affermazione apodittica e a non contenere una critica specifica avverso la qualificazione dell’azione quale operata dalla sentenza di primo grado (in violazione dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm.), si pone comunque in contrasto e resta superata dalla chiara formulazione delle conclusioni rassegnate nel ricorso in appello in termini di richiesta di «risarcimento del danno in forma specifica attraverso il rilascio del terreno, previa rimessione in pristino», espressamente ripropositiva dell’azione risarcitoria in forma specifica esercitata in primo grado. Sulla qualificazione della domanda sub specie di azione (personale e obbligatoria) di risarcimento in forma specifica si , pertanto, formato il giudicato interno.

Peraltro, anche l’ordinanza di rimessione parte dal presupposto che, nel presente giudizio, sia stata esercitata «azione di risarcimento del danno in forma specifica attraverso il rilascio dei terreni, previa rimessione in pristino» (v. primo quesito).

7.3.1 Sotto un profilo strettamente processuale e procedurale, deve ritenersi che l’azione esercitata nel presente giudizio sia stata proposta ai sensi degli artt. 30, commi 1, 2 e 6, e 34, comma 1, lettera c), Cod. proc. amm., nell’ambito della giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo dall’art. 133, comma 1, lettera g), Cod. proc. amm., secondo cui spettano alla cognizione del giudice amministrativo tutte le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere da parte delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità , quali che siano i diritti (reali o personali) fatti valere nei confronti di quest’ultima, nonchè la natura (reipersecutoria/ripristinatoria o risarcitoria) della pretesa avanzata.

7.3.2 Quanto al rapporto tra l’azione di risarcimento in forma specifica (esercitata nel presente giudizio) e l’azione di risarcimento dei danni per equivalente (respinta con il giudicato civile), si osserva che si tratta di due rimedi in rapporto di concorso alternativo, diretti all’attuazione dell’unico diritto alla reintegrazione della sfera giuridica lesa che trova la sua fonte nella medesima fattispecie di illecito, con la particolarità  che l’effetto programmato dalla norma al verificarsi della fattispecie si determina, nel suo specifico contenuto, con riguardo alla scelta compiuta dal titolare circa l’una o l’altra forma di tutela.

Per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, formatasi in sede di giurisdizione esclusiva con specifico riferimento a fattispecie di occupazione illegittima del bene da parte della pubblica amministrazione, i due rimedi costituiscono mezzi concorrenti alternativi a tutela dell’unico diritto al risarcimento dei danni, tant’ che consentita la scelta in corso di giudizio per una delle due modalità , qualificata come ammissibile emendatio libelli anzichè come vietata mutatio (v. Cons. Stato, Sez. IV, 22 gennaio 2014, n. 306; id., 1° giugno 2011, n. 3331; per la giurisprudenza civile, v. Cass. civ., Sez. Un., 28 maggio 2014, n. 11912, secondo cui la pretesa risarcitoria, pur nella duplice alternativa attuativa, unica, potendo la parte, tramite una mera emendatio, convertire l’originaria richiesta nell’altra ed il giudice di merito attribuire d’ufficio al danneggiato il risarcimento per equivalente, anzichè in forma specifica; con la precisazione, che la giurisprudenza civile non sembra, invece, consentire la modificazione della domanda di risarcimento per equivalente a domanda di risarcimento in forma specifica, argomentando dalla maggiore onerosità  di quest’ultimo rimedio: v. i richiami giurisprudenziali di cui al § 13.1 dell’ordinanza di rimessione).

Quindi, pur completandosi la fattispecie multipla con la proposizione della domanda e con l’opzione esercitata dall’attore a favore dell’una o dell’altra forma di tutela, il diritto rimane unico, come unica rimane la posizione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio, con la conseguenza che il giudicato di rigetto della prima domanda (nella specie, quella di risarcimento per equivalente respinta dal Tribunale ordinario di Cagliari con la sentenza n. 22860/2006) preclude una nuova azione sulla seconda (nella specie, quella di risarcimento in forma specifica, proposta nel presente giudizio). Pertanto, sotto tale angolo visuale l’effetto preclusivo si formato in ragione della circostanza che sull’unico diritto al risarcimento dei danni, scaturente dal medesimo fatto illecito, si già  deciso e si ormai formato il giudicato di rigetto fondato sul motivo portante, comune ad entrambi i rimedi, dell’estinzione per prescrizione dell’unico diritto al risarcimento dei danni.

Sotto altro profilo, la domanda di risarcimento in forma specifica , altresì, preclusa in ragione dell’incompatibilità  indiretta con il giudicato formatosi sul regime proprietario del bene richiesto in restituzione, in particolare sull’effetto acquisitivo, nella ‘logica’ dell’istituto dell’occupazione appropriativa, determinatosi in capo all’amministrazione costruttrice dell’opera pubblica, presupponendo invero l’azionabilità  del diritto al risarcimento dei danni in forma specifica (tramite domanda di rilascio previa rimessione in pristino) la titolarità  della proprietà  del bene leso in capo all’attore, incompatibile con il giudicato implicito formatosi sul perfezionamento della fattispecie dell’acquisto della proprietà  a titolo originario in capo all’amministrazione.

7.4 L’esito di accoglimento dell’eccezione di giudicato non muterebbe neppure, qualora gli odierni appellanti avessero proposto azione reale di rivendicazione ex artt. 948 ss. Cod. civ., in quanto:

– il carattere di esclusività  proprio di ogni diritto il principio logico di non contraddizione non consente la coesistenza di due di diritti dello stesso contenuto relativi ad un identico bene di cui siano titolari attivi esclusivi due soggetti diversi;

– l’essenza del giudicato sostanziale comporta l’impossibilità  di far valere in un secondo processo tra le stesse parti (e/o relativi eredi e/o aventi causa) un diritto direttamente incompatibile con il diritto accertato da un primo giudicato;

– pertanto, l’esercizio dell’azione di rivendica da parte del privato nei confronti dell’amministrazione, dopo la formazione del giudicato sull’acquisto della proprietà  in capo a quest’ultima, precluso dal giudicato in ragione della relazione di incompatibilità  diretta del diritto di proprietà  fatto valere con l’azione di rivendicazione (avente tra l’altro natura petitoria, volta al riconoscimento del diritto di proprietà  in capo all’attore, oltre che natura reipersecutoria) rispetto al diritto di proprietà  acquisito dall’amministrazione oggetto dell’accertamento passato in giudicato.

7.5 Non diversamente, anche l’eventuale azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, ancorchè tale istituto a norma del comma 8 sia applicabile ai fatti anteriori, trova il suo limite nei rapporti esauriti, quali quelli definiti con autorità  di cosa giudicato [cfr., con riferimento all’ipotesi di rapporto esaurito per essere intervenuto un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario, Corte Cost. n. 71/1995, § 6.9.1; Ad. plen., n. 2/2016, §§ 6.2 e 5.4, lettera f)].

Anche in questo caso, l’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm. sarebbe preclusa dal giudicato civile formatosi sul regime proprietario, per l’incompatibilità  sussistente tra la situazione giuridica soggettiva azionata, presupponente la persistente titolarità  della proprietà  del bene in capo alla parte ricorrente, e l’accertamento, con efficacia di giudicato, dell’effetto acquisitivo in favore dell’amministrazione.

7.6 Occorre, poi, rilevare che, nella fattispecie concreta sub iudice, sussisteva la possibilità  della proprietaria (rispettivamente degli eredi) di proporre non solo ‘in astratto’, ma anche ‘in concreto’, l’azione risarcitoria per equivalente entro il termine di prescrizione quinquennale decorrente dalla scadenza del periodo di occupazione legittima, essendo l’overruling della Corte di cassazione, con la pronuncia della sentenza Sez. Un. n. 1464 del 26 febbraio 1983, intervenuto addirittura prima della data di decorrenza del termine prescrizionale (1° settembre 1983), ed avendo la giurisprudenza anche negli anni immediatamente successivi ripetutamente affermato il principio per cui il dies a quo andava individuato al momento della irreversibile trasformazione del fondo rispettivamente alla scadenza del periodo di occupazione legittima (v., ex plurimis, Cass. civ., Sez. 1, 21 maggio 1984, n. 3118; id., 5 febbraio 1985, n. 784; id., 6 febbraio 1987, n. 1172), con la conseguenza che, nella specie, la proprietaria dante causa degli odierni appellanti aveva la concreta possibilità  (per gli effetti di cui all’art. 2935 Cod. civ.) di impedire il compimento del termine di prescrizione attraverso eventuali atti interruttivi.

Va, altresì, rimarcato che, nelle more del giudizio di primo grado svoltosi dinanzi al Tribunale ordinario di Cagliari (instaurato nel 1999 e concluso nel 2006), sono intervenute le prime sentenze della Corte EDU (v., le sentenze 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia; 15 e 29 luglio 2004, Scordino c. Italia; 19 maggio 2005, Acciardi c. Italia; 15 luglio 2005, Carletta c. Italia), oltre alle prime pronunce nazionali (quale, ad es., Ad. plen. n. 2/2005), che hanno affermato il contrasto dell’istituto della cd. occupazione acquisitiva e di ogni forma di cd. espropriazione indiretta con la Convenzione EDU, sicchè la parte privata ben avrebbe potuto (e dovuto, secondo criteri di ordinaria diligenza) impugnare la sentenza di primo grado facendo valere il sopravvenuto mutamento del quadro giurisprudenziale.

7.7 Quanto alla questione relativa alla forza di resistenza del giudicato nazionale in caso di eventuale contrasto con il diritto dell’Unione europea, pure accennata dall’ordinanza di rimessione, si osserva che:

– in primo luogo, la disciplina del regime di proprietà  – in cui deve ritenersi compresa la disciplina dell’espropriazione pubblica e della proprietà  pubblica – a norma del combinato disposto degli artt. 4, comma 1, e 5, comma 2, TUE e 345 TFUE esula dalle competenze attribuite all’Unione e appartiene dunque alla competenza degli Stat membri, salvi eventuali profili di violazione del principio fondamentale di non discriminazione e del diritto di stabilimento (Corte giust. CE 6 novembre 1984, causa C-182/83) che, tuttavia, nella fattispecie all’esame, non vengono in rilievo;

– ai sensi dell’art. 6, commi 1 e 2, TUE, l’adesione dell’Unione alla Convenzione EDU non modifica o estende le competenze dell’Unione definite nei Trattati;

– come, infatti, puntualmente rilevato nella stessa ordinanza di rimessione (al § 14.1), la giurisprudenza della Corte di giustizia «non ha preso in considerazione le fattispecie di occupazione senza titolo che si sono avute nella prassi nazionale (in quanto la relativa materia non disciplinata di per sè dai Trattati istitutivi)»;

– la questione , pertanto, irrilevante ai fini della decisione della presente controversia.

Ad ogni modo, come pure già  rilevato nell’ordinanza di rimessione, la Corte di giustizia UE – in applicazione dei principi di certezza e stabilità  del diritto e dei rapporti giuridici di cui espressione la res iudicata, diventati essi stessi princìpi non solo degli Stati membri ma anche del diritto dell’Unione – ha ripetutamente sottolineato l’importanza che il principio dell’autorità  di cosa giudicata riveste sia nell’ordinamento giuridico comunitario sia negli ordinamenti giuridici nazionali, rilevando che il diritto europeo non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono autorità  di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto dell’Unione da parte di tale decisione (v.ex plurimis, sentenza 11 settembre 2019, causa C-676/17, con ulteriori richiami; Corte giust., 16 marzo 2006, causa C-234/04; 1° giugno 1999, causa C-126/97);

I principi fissati in materia dalla Corte di giustizia sono stati recepiti dalla Corte di cassazione, la quale ha ribadito che il diritto dell’Unione europea, così come costantemente interpretato dalla Corte di giustizia, non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne da cui deriva l’autorità  di cosa giudicata di una decisione, nemmeno quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione, salva l’ipotesi, assolutamente eccezionale, di discriminazione tra situazioni di diritto europeo e situazioni di diritto interno, ovvero di pratica impossibilità  o eccessiva difficoltà  di esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento europeo (Cass. civ., Sez. 5, 27 gennaio 2017, n. 2046; id., 29 luglio 2015, n. 16032; Cass. civ., Sez. 1, 6 maggio 2015, n. 9127).

Concludendo sul punto, l’oggetto del giudicato civile che qui viene in rilievo esula dal campo di applicazione del diritto dell’UE, non ponendosi quindi ab imis una questione di compatibilità  delle relative statuizioni con il diritto dell’Unione, mentre la questione teorica della forza di resistenza del giudicato civile eventualmente contrastante con il diritto europeo stata risolta nel senso sopra sinteticamente riportato dalla Corte di giustizia e dalla giurisprudenza nazionale.

7.8 Per quanto, invece, attiene alla problematica del giudicato civile in contrasto con il diritto convenzionale della CEDU, in primo luogo occorre rilevare, con riferimento al caso sub iudice, che gli eredi dell’originaria proprietaria, non impugnando la sentenza di primo grado del Tribunale ordinario di Cagliari, non hanno esaurito i rimedi processuali interni, con la conseguente mancata integrazione della condizione imprescindibile per la legittimazione a ricorrere alla Corte EDU, nè, tanto meno, hanno adìto la Corte entro il termine di decadenza di sei mesi dalla pronuncia nazionale definitiva di ultima istanza, stabilito dall’art. 35, comma 1, della CEDU.

In assenza di una pronuncia della Corte EDU sulla controversia decisa con la sentenza nazionale passata in giudicato, non può porsi la questione concreta circa l’obbligo di esecuzione ai sensi dell’art. 46 della Convenzione e di disapplicazione diretta del giudicato civile formatosi inter partes (rispettivamente tra gli eredi ed aventi causa).

Premesso che, a differenza di quanto accade per il diritto eurounitario, il giudice comune nazionale non può disapplicare la norma interna che ritenga incompatibile con la CEDU, dovendo invece, laddove ravvisi un contrasto tra la prima e la seconda, non risolvibile con lo strumento dell’interpretazione convenzionalmente conforme, sollevare questione di legittimità  costituzionale per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. e la norma convenzionale interposta, si osserva che la Corte costituzionale, con le sentenze n. 123/2017 e n. 93/2018, ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità  costituzionale del combinato disposto degli artt. 106 Cod. proc. amm. e 395 e 396 Cod proc. civ. (per il processo amministrativo), rispettivamente degli artt. 395 e 396 Cod proc. civ. (per il processo civile), censurati per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., nella parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, comma 1, CEDU, per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte EDU. La Corte costituzionale – dopo avere preliminarmente distinto i ricorrenti nel giudizio di revocazione che avevano vittoriosamente adito la Corte EDU da quelli che non si erano avvalsi di tale facoltà , escludendo per questi ultimi l’operatività  del rimedio convenzionale, nonchè previo richiamo della giurisprudenza della stessa Corte EDU -, ha escluso la sussistenza di un obbligo convenzionale generale di riapertura dei processi, diversi da quelli penali, allorquando ciò fosse necessario per conformarsi a una sentenza della Corte EDU di accertamento della violazione. La Corte costituzionale, ha, in particolare, individuato la ragione dell’atteggiamento più cauto della Corte EDU, al di fuori della materia penale, nella esigenza di tutelare i soggetti diversi dallo Stato – siano essi pubblici o privati – che avevano preso parte al giudizio interno, unitamente al rispetto della certezza del diritto garantita dalla res iudicata ed al rilievo che nei processi civili e amministrativi non in gioco la libertà  personale, concludendo che, nelle materie diverse da quella penale, non esiste, allo stato, un obbligo convenzionale generale di adottare la misura ripristinatoria della riapertura del processo.

Su un piano ordinamentale più generale, trascendente i limiti del presente giudizio (e della causa definita con il giudicato civile), occorre rilevare che il legislatore, proprio per adeguarsi all’orientamento della Corte EDU – la quale ha più volte osservato che l’espropriazione cosiddetta indiretta, anche se frutto di ricostruzioni giurisprudenziali quali la cd. occupazione acquisitiva, si poneva in violazione del principio di legalità , perchè non era in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permetteva all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da «azioni illegali» -, ha introdotto l’istituto di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2021, ritenuto dalla sentenza n. 71/2015 della Corte costituzionale conforme, tra l’altro, all’art. 117, primo comma, Cost. in relazione alle norme interposte di cui all’art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU e all’art. 6 CEDU (v. anche le successive sentenze dell’Adunanza plenaria n. 2/2016 e nn. 2, 3 e 4 del 2020).

Come più sopra rilevato, l’istituto di cui all’art. 42-bis, sebbene dal comma 8 dichiarato applicabile anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore, incontra il limite generale dei rapporti chiusi in modo irretrattabile con efficacia di giudicato, ossia quello dei rapporti esauriti.

Deve pertanto escludersi la possibilità  di una riapertura generalizzata dei processi – siano essi civili che amministrativi – definiti con sentenza passata in giudicato, nelle quali sia stata fatta applicazione dell’istituto pretorio della cd. occupazione acquisitiva, e di una disapplicazione dei relativi giudicati.

7.9 Alla luce delle considerazioni tutte sopra svolte, in risposta ai primi due quesiti deferiti all’Adunanza plenaria, riportati sopra sub §§ 5.a) e 5.b), devono essere formulati i seguenti principi di diritto:

(i) In caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, formatosi su una sentenza irrevocabile contenente l’accertamento del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva, alle parti e ai loro eredi o aventi causa precluso il successivo esercizio, in relazione al medesimo bene, sia dell’azione (di natura personale e obbligatoria) di risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del bene previa rimessione in pristino, sia dell’azione (di natura reale, petitoria e reipersecutoria) di rivendicazione, sia dell’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm. avverso il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.

(ii) Ai fini della produzione di tale effetto preclusivo non necessario che la sentenza passata in giudicato contenga un’espressa e formale statuizione sul trasferimento del bene in favore dell’amministrazione, essendo sufficiente che, sulla base di un’interpretazione logico-sistematica della parte-motiva in combinazione con la parte-dispositiva della sentenza, nel caso concreto si possa ravvisare un accertamento, anche implicito, del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e dei relativi effetti sul regime proprietario del bene, purchè si tratti di accertamento effettivo e costituente un necessario antecedente logico della statuizione finale di rigetto».

Restano assorbiti i quesiti sub §§ 5.c) e 5.d), presupponenti la mancata formazione del giudicato sul regime proprietario del bene; presupposto negativo, nella specie da escludere.

8. Premesso che ai sensi dell’art. 99, comma 4, Cod. proc. amm. sussistono i presupposti per decidere l’intera controversia, e facendo applicazione degli esposti principi al caso di specie, l’appello – incentrato sull’unico, complesso motivo di violazione dell’art. 2909 Cod. civ.e del conseguente erroneo accoglimento dell’eccezione di giudicato – deve essere respinto.

Infatti, come rilevato sopra sub § 7.3.2, la domanda di risarcimento dei danni in forma specifica esercitata nel presente giudizio preclusa dal giudicato formatosi sulla statuizione di rigetto dell’azione di risarcimento per equivalente dei danni da perdita della proprietà , fondata sul motivo portante, comune ad entrambi i rimedi, dell’estinzione per prescrizione dell’unico diritto al risarcimento dei danni scaturente dal perfezionamento del medesimo illecito istantaneo della cd. occupazione acquisitiva. Pertanto, il TAR correttamente ha accolto l’eccezione di giudicato, ritenendo coperte dal giudicato di rigetto la pretesa di risarcimento dei danni in forma specifica azionata nel presente giudizio, unitamente alle altre pretese risarcitorie.

9. A fronte del prospettato contrasto giurisprudenziale, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 7540 del 2019), provvede come segue:

1) enuncia i principi di diritto come al punto 7.9 della parte-motiva;

2) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza ai sensi di cui in motivazione;

3) dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate fra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2021, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Adunanza – 9/4/2021 n.6 proviene da Giustamm.

Pres. Caso – Est. Bini

Sull’ammontare degli oneri di urbanizzazione e sulla deroga alla modalità  del loro adempimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2027 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Consorzio PAR 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Grella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Cesare Battisti 21;

contro

Comune di Seregno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Faranda, Vincenzo Andrea Piscopo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima in Milano, p.zza S. Pietro in Gessate n. 2;
Provincia di Monza e Brianza non costituita in giudizio;

nei confronti

Fondazione G. Ronzoni e Sac. G. Villa Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Monica Meroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

I) con il ricorso introduttivo:

a) del provvedimento comunale prot. 0037092/19 del 4.07.2019, notificato via PEC il medesimo giorno alle ore 18, recante diniego all’approvazione del piano attuativo “PAR-2” e di implicito arresto all’inoltro da parte del Sindaco della diffida ex art. 27 della L. 166/2002 ai soggetti non consorziati

b) dell’atipico provvedimento comunale prot. 36601 del 02.07.2019;

c) della comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10bis del 7.06.2019;

d) del Piano delle Regole del vigente PGT – Piano di Governo del Territorio nella parte in cui detta nell’art. 8 delle norme tecniche “norme generali per gli interventi negli ambiti soggetti a pianificazione attuativa”;

e) dell’art. 6 delle NTA del Piano dei Servizi del vigente PGT nella parte in cui dispone le dotazioni territoriali in carico all’ambito PAR 2 rinviando alla relativa scheda d’ambito e prevedendo obbligo di cessione gratuita al Comune di Seregno di volumetria edificata per servizi pubblici pari al 12% della superficie lorda di pavimento costruita, in aggiunta alle cessione di aree standards già  sovradimensionate rispetto a quanto previsto dalla legge;

f) del Piano dei Servizi del vigente PGT nella parte in cui con l’art. 14 prevede la possibilità  di una delibera annuale per le politiche abitative a contenuto variabile anno per anno ed incidente sul regime urbanistico dei suoli e sulle regole edificatorie;

con condanna del Comune di Seregno al risarcimento dei danni – per ritardo nella conclusione del procedimento, per omesso invio della diffida agli altri proprietari non consorziati affinch aderiscano al consorzio e per fermo cantiere – per l’importo da quantificarsi in corso di causa;

II) con motivi aggiunti del 14.2.2020:

a) del provvedimento comunale del 10.12.2019 notificato il 12.12.2019, recante diniego di approvazione del piano attuativo “PAR 2” confermando il diniego del 4.07.2019

b) del provvedimento comunale del 20.01.2020 nella parte in cui reca conferma del provvedimento sub. a)

c) della delibera consiliare n. 112 del 19.12.2019 recante reiezione della richiesta inoltrata da alcuni consiglieri comunali il 29.11.2019 di approvazione del regolamento sulle politiche abitative in attuazione dell’art. 14 del Piano dei Servizi del PGT

d) della nota comunale prot. 0066068/19 del 18.12.2019 recante parere tecnico e contabile negativo sulla richiesta di deliberazione consiliare per l’approvazione del regolamento sulle politiche abitative in attuazione dell’art. 14 del Piano dei Servizi

e) del Piano delle Regole del vigente PGT – Piano di Governo del Territorio nella parte in cui detta nell’art. 8 delle norme tecniche “norme generali per gli interventi negli ambiti soggetti a pianificazione attuativa”

f) dell’art. 6 delle NTA del Piano dei Servizi del vigente PGT nella parte in cui dispone le dotazioni territoriali in carico all’ambito PAR 2 prevedendo obbligo di cessione gratuita al Comune di Seregno di volumetria edificata per servizi pubblici pari al 12% della superficie lorda di pavimento costruita, in aggiunta alle cessione di aree standards già  sovradimensionate rispetto a legge

g) del Piano dei Servizi del vigente PGT nella parte in cui con l’art. 14 prevede la possibilità  di una delibera annuale per le politiche abitative a contenuto variabile anno per anno ed incidente sul regime urbanistico dei suoli e sulle regole edificatorie, oltrech sul carico degli standards;

con condanna del Comune di Seregno al risarcimento dei danni – per ritardo nella conclusione del procedimento, per omesso invio della diffida agli altri proprietari non consorziati affinch aderiscano al consorzio e per fermo cantiere – per l’importo da quantificarsi in corso di causa, anche in via equitativa ex art. 1226 c.c.;

III) con motivi aggiunti del 19.10.2020:

della deliberazione consiliare n. 31 del 26.06.2020, pubblicata in data 13.07.2020, recante approvazione delle politiche abitative locali per l’anno 2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Seregno e della Fondazione G. Ronzoni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2021 la dott.ssa Silvana Bini, tenutasi senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, del decreto-legge n. 137/2020 (conv. legge n. 176/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il PGT del Comune di Seregno include nell’ambito di trasformazione “PAR 2” aree localizzate nel quadrante nord-ovest del territorio comunale. L’ambito poi incluso dal PTCP di Monza e Brianza tra quelli di “interesse provinciale”, in cui ammessa l’edificazione, previa intesa tra comune e provincia, in un contesto caratterizzato anche da aree verdi pubbliche riconducibili al PLIS – Parco locale di interesse sovracomunale.

Secondo quanto esposto dal ricorrente, in base alla disciplina del PGT vigente il comparto presenta destinazione prevalentemente residenziale ed possibile l’edificazione per mq 8.599 rispetto ad una superficie territoriale pari a 49.742 mq con la cessione minima di 32.296 mq, fermo l’impegno a realizzare infrastrutture pubbliche per servizi generali, per sistemazione di aree a verde, per spazi di sosta e parcheggio. Inoltre, dal Piano delle Regole scaturisce che gli attuatori devono cedere gratuitamente una superficie lorda di pavimento costruita pari al 12% della s.l.p. in progetto, da destinarsi a edilizia residenziale pubblica o a servizi pubblici.

Nel corso del 2017 alcuni proprietari delle aree comprese nel suddetto comparto hanno presentato una proposta di attuazione del piano, poi successivamente integrata, che prevede nella sua versione finale la realizzazione di edifici residenziali per 8.599 mq di cui 6.019,30 mq da destinarsi a edilizia privata e 2.579,70 mq da cedere al Comune unitamente alle aree per destinazioni ERP o servizi pubblici, il tutto sviluppato su un’area avente superficie territoriale d’ambito pari a 49.742 mq. La proposta prevede anche la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria a scomputo (circa ¬ 250.000,00), la cessione di aree a standard per mq 36.465, il versamento di ¬ 291.815,66 a titolo di oneri secondari per la realizzazione di un parco cittadino. A ciò si aggiunge la cessione di 3.614,51 mq da destinarsi a edifici ERP o a servizi con costi a carico del Comune.

Si apriva una fase istruttoria, durante la quale i proponenti chiedevano, in data 6.3.2018, che il Comune avviasse il procedimento per ottenere l’adesione forzosa al costituendo Consorzio da parte dei proprietari non sottoscrittori della proposta di piano attuativo, nonchè promuovesse la procedura d’intesa con la Provincia.

In data 12.4.2019 quei proponenti costituivano il Consorzio PAR 2, ai sensi dell’art. 27, comma 5, L. n. 166/2002 e dell’art. 12, comma 4, L.R. n. 12/2005, al fine di conseguire l’approvazione del piano attuativo, a fronte della mancata adesione di tutti i proprietari. Per tale ragione, in data 2 maggio 2019, il Consorzio chiedeva l’avvio del procedimento ex art. 27 L. n. 166/2002, pur ribadendo i profili di iniquità  della disciplina urbanistica relativa all’ambito in esame.

L’Amministrazione comunale, con nota del 7.6.2019, rappresentava i motivi di rigetto della proposta, ai sensi dell’art. 10-bis L. n. 241/1990, e ciò in quanto il PGT non consentirebbe alternative alla cessione del 12% di s.l.p. costruita, il progetto sarebbe risultato incompleto e carente di una bozza aggiornata di convenzione conforme a quella “tipo” e sarebbe stata altresì necessaria la previa intesa con la Provincia di Monza e Brianza, ai sensi dell’art. 34 del PTCP, trattandosi di un intervento a consumo di suolo. Veniva quindi assegnato un termine per le osservazioni, fino al 17.6.2019, con una proroga dei termini non accordata.

Il procedimento si concludeva negativamente, con il provvedimento del 4.7.2019, con cui l’Amministrazione comunale respingeva la domanda di approvazione del Piano Attuativo, sulla base dei motivi già  indicati nel preavviso di rigetto.

Con ricorso tempestivamente notificato e depositato il Consorzio PAR 2 ha impugnato gli atti in epigrafe, articolando i seguenti motivi:

– Incompetenza; Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 97 della Costituzione, della L. 1150/1942, della L. 241/1990, della L. 166/2002, del DPR 380/2001, del DM Lavori Pubblici 1444/1968, della LR Lombardia 12/2005; Violazione e falsa applicazione del PTCP della Provincia di Monza; Eccesso di potere per sviamento, illogicità , contraddittorietà , contrasto con precedenti manifestazioni di volontà , travisamento di fatto, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto, difetto di motivazione, carenza d’istruttoria, ingiustizia manifesta, illegittimità  derivata.

1) L’atto del 2.07.2019, con cui il Dirigente del Settore Edilizia non si pronuncia chiaramente sulla richiesta di proroga (per le osservazioni al preavviso di rigetto) rinviando in merito ad una valutazione degli organi dell’amministrazione, illegittimo, con conseguente illegittimità  derivata del provvedimento di diniego finale del 4.07.2019, in quanto, in assenza di una plausibile motivazione, assunto senza aver consentito la presentazione di osservazioni.

2) Il provvedimento costituisce un implicito diniego alla richiesta di inoltrare la diffida agli altri proprietari non ancora aderenti al Consorzio ex art. 27 della L. n. 166/1942, che però decisione di competenza del Sindaco e non del dirigente comunale, e comunque non condizionata all’avvenuta approvazione del piano attuativo.

3) La disciplina urbanistica posta a base del diniego illegittima nella parte in cui, disciplinando l’ambito “PAR 2”, richiede oneri e cessioni assolutamente irragionevoli ed insostenibili, soprattutto in materia di cessione gratuita del 12% del costruito e di obbligo di cessione di aree standards in misura eccessiva. Vanno quindi censurate le disposizioni del PGT – punto 8 delle norme generali del Piano delle Regole e artt. 6 e 14 delle NTA del Piano dei Servizi – per illogicità , violazione del principio di proporzionalità  e disparità  di trattamento, nonchè per violazione degli artt. 7, 13-18 e 28 della L. 1150/1942, del DM n. 1444/1968, degli artt. 9, 11 e 46 della L.R. Lombardia n. 12/2005. Ciò in quanto per questo ambito viene imposta la cessione di aree per servizi pari ad una superficie di oltre il 65% del comparto, quasi quattro volte superiore al dovuto secondo legge e secondo le stesse regole generali del PGT per gli altri ambiti di trasformazione; e poi, a ciò si aggiunge l’obbligo di cessione (art. 8 delle norme generali sulla pianificazione attuativa del Piano delle Regole) del 12% della s.l.p. costruita, oltre la previsione generica di ulteriori esborsi per infrastrutture pubbliche da realizzare, il tutto senza la rafforzata motivazione – nemmeno evincibile dai criteri generali di piano – da cui si possa comprendere l’assoluta necessità  di una così spropositata serie di cessioni ed obbligazioni, tale da escludere la sostenibilità  economica degli interventi.

4) In via subordinata, laddove la disciplina pianificatoria applicabile al PAR 2 fosse ritenuta legittima, il diniego si presenta illegittimo per violazione dell’art. 10-bis della L. 241/1990, dell’art. 14 delle NTA del Piano dei Servizi, dell’art. 14 della L.R. Lombardia 12/2005, dell’art. 34 delle NTA del PTCP di Monza e Brianza e dell’art. 32.2 delle NTA del Piano delle Regole. In particolare: [4 a)] quanto all’obiettata impossibilità  di cessione di aree per ERP o servizi quale alternativa alla cessione del 12% di s.l.p. costruita, in realtà  l’art. 14 delle NTA del Piano dei Servizi ammette questa opzione e attribuisce all’Amministrazione la facoltà  di definire annualmente le previsioni alternative alla cessione del costruito in base alla determinazione delle politiche abitative, facoltà  espressamente esclusa dall’Amministrazione nel 2017 (quando una delibera ha disposto in tal senso, prevedendo solo la cessione e la monetizzazione) mentre un analogo divieto non intervenuto per il 2019 ed dunque da intendere non operante; [4 b)] quanto, poi, alla circostanza per cui la proposta non rispetterebbe lo schema tipo comunale di convenzione, questa motivazione non può costituire una ragione valida di rigetto, stante la possibilità  di una integrazione documentale e considerato anche che la bozza presentata sarebbe stata comunque conforme a quanto richiesto dalla L.R. n. 12/2005; [4 c)] quanto, ancora, al tema dell’intesa con la Provincia di Monza e Brianza, un compito dell’Amministrazione comunale quello di concludere l’accordo in relazione al profilo delle aree interessate dal PLIS, sicchè non lo si può addurre come motivo di rigetto, non avendo alcun titolo il Consorzio ricorrente in merito.

Viene chiesto infine il risarcimento del danno, poichè il diniego impedisce di passare alla fase di approvazione del piano attuativo, nonchè alla fase di completamento della compagine consortile.

Il ricorso stato notificato anche alla Provincia di Monza e Brianza, nonchè alla Fondazione G. Ronzoni e Sac. G. Villa Onlus (da ora anche solo Fondazione), in quanto proprietaria di aree incluse nel comparto PAR 2 che non ha sottoscritto la proposta nè ha aderito al Consorzio.

Si costituito in giudizio il Comune di Seregno, sollevando eccezioni preliminari di irricevibilità  e inammissibilità  del ricorso e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.

Si costituita anche la Fondazione, rilevando l’inammissibilità  del ricorso per mancata notifica a tutti i proprietari delle aree incluse nel comparto PAR 2, e chiedendo la sua estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.

Con ordinanza n. 1429 del 31.10.2019 la domanda cautelare stata respinta, rilevando “in disparte l’eccezione di difetto di legittimazione del Consorzio, che il danno rappresentato (“l’impossibilità  di addivenire al completamento della compagine consortile”) appare generico e sfornito di prova, atteso che non risulta in alcun modo correlato al provvedimento gravato; Rilevato altresì che l’ordinanza a carattere propulsivo, che nel caso in esame si concretizzerebbe nell’ordine all’Amministrazione di riesaminare l’istanza del Consorzio, richiede, comunque, la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, indicati all’articolo 55 c.p.a, (cfr. precedente di questa Sezione 14 febbraio 2019, n. 207), elementi che ad avviso del Collegio non emergono nel caso in esame prima facie”.

A seguito dell’ordinanza cautelare, in data 28.11.2019 il Consorzio ha provveduto ad inoltrare all’Amministrazione documentazione integrativa della pratica edilizia, il tutto per un riesame delle precedenti decisioni.

In data 13.12.2019 il Consorzio ha trasmesso nuova documentazione, presentando formale domanda di approvazione del piano attuativo, integrata via PEC in data 20.12.2019 e 24.12.2019, al fine di ottenere una nuova pronuncia del Comune di Seregno; in particolare, la domanda stata accompagnata da una relazione tecnica in cui si prospettano i vari scenari possibili, concludendo che l’unico scenario economicamente sostenibile quello corrispondente al piano attuativo depositato, ovvero con cessione di aree per edilizia economica popolare in luogo della edificazione diretta pubblica del 12% di s.l.p. residenziale. Alla nuova domanda seguito un provvedimento dirigenziale del 20.01.2020, qualificato dal ricorrente come “di ulteriore arresto procedimentale”.

Nel frattempo alcuni consiglieri comunali di minoranza avevano inoltrato in data 29.11.2019 una proposta di deliberazione sul tema della politiche abitative, in applicazione all’art. 14.3 delle NTA del Piano dei Servizi che prevede la rivisitazione annuale delle politiche abitative. La proposta, che era nel senso di consentire tutte le opzioni praticabili previste dalla norma di piano, stata respinta con delibera consiliare n. 112 del 19.12.2019.

Avverso i due nuovi provvedimenti dirigenziali, la delibera comunale n. 112/2019 e gli altri atti indicati in epigrafe, sono stati proposti motivi aggiunti depositati in data 14.2.2020, con le seguenti censure (che seguono la numerazione dei motivi del ricorso introduttivo):

5) Illegittimità  derivata: gli atti sono illegittimi in via derivata dall’illegittimità  degli atti gravati con il ricorso introduttivo.

6) I provvedimenti del 10.12.2019 e del 20.01.2020 sono illegittimi sotto i seguenti profili. In particolare, essi confermano il precedente diniego e sono la causa di un illegittimo arresto procedimentale, risultando viziati da violazione dell’art. 27 della L. n. 166/2012 e dell’art. 12 della L.R. Lombardia n. 12/2005, da eccesso di potere per carenza d’istruttoria e travisamento di fatto, nonchè da violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990 non essendo pervenuto alcun preavviso di diniego. Dagli atti, in definitiva, emerge un rifiuto da parte dell’Amministrazione di dialogare con il Consorzio PAR 2.

7) E’ illegittima la disciplina della scheda d’ambito del PAR 2, nella parte in cui prevede oneri e cessioni assolutamente irragionevoli e insostenibili, come già  dedotto al punto 3) del ricorso introduttivo della lite.

8) In via subordinata, laddove le regole pianificatorie applicabili al PAR 2 fossero ritenute legittime, avverso i provvedimenti impugnati sono articolate ulteriori censure, in gran parte coincidenti con le questioni già  sollevate al punto 4) del ricorso introduttivo. In più si deduce che l’Amministrazione comunale si rifiuta di effettuare persino l’attività  istruttoria per programmare le politiche abitative per gli anni 2019 e 2020, quale esplicazione del dovere generale di imparzialità  e di buon andamento ex art. 97 Cost., nonchè per evitare l’eccesso di potere per contraddittorietà  con la delibera programmatica 2020-2023, che impegna l’amministrazione comunale a raggiungere un determinato obiettivo per risolvere il problema delle tensioni abitative, ma – all’evidenza – quell’obiettivo non può essere raggiunto se l’amministrazione si rifiuta di occuparsi del tema, come ingiustificatamente accaduto quando stata respinta la proposta dei consiglieri di minoranza (v. delib. cons. n. 112/2019); e non nemmeno vero che quella proposta consiliare fosse vuota, giacchè sufficiente leggere il testo della proposta ed il testo della delibera per comprenderne le ragioni, fondate su una conoscenza diretta del tema abitativo e dell’opportunità  di lasciare spazio a tutte le opzioni possibili per incamerare aree che possano consentire interventi pubblici e privati che riducano la tensione abitativa.

9) Illegittimità  della delibera consiliare del 19.12.2019 e dei pareri resi in data 18.12.2019 per violazione degli artt. 1 e 2 della L. n. 241/1990, dell’art. 14.3 delle NTA del Piano dei Servizi e per violazione del principio di proporzionalità . Le suddette determinazioni impediscono la tempestiva e corretta istruttoria del piano attuativo presentato dal Consorzio, pur a fronte della impercorribilità  della cessione del costruito, e quindi illegittimamente l’Amministrazione non esamina le soluzioni alternative, proposte in base alla previsione dell’art. 14.3 delle NTA del Piano dei Servizi, in sede di rivisitazione annuale delle politiche abitative; con il risultato che gli atti impugnati vengono a procrastinare sine die il termine di conclusione del procedimento, manifestando un evidente ed illegittimo arresto procedimentale, che produce danno risarcibile per ritardo.

Il Consorzio ricorrente invoca inoltre il risarcimento dei danni, come già  fatto con il ricorso introduttivo.

Il Comune, con memoria del 27.2.2020, ha chiesto il rigetto anche del ricorso per motivi aggiunti, in quanto infondato. La Fondazione G. Ronzoni e Sac. G. Villa Onlus, per quanto la riguarda, ha insistito per la sua estromissione dal giudizio.

Con ordinanza n. 663/2020 del 29/04/2020, chiamata a pronunciarsi sulla nuova istanza cautelare, la Sezione ha fissato l’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.

Successivamente il Consiglio comunale, con deliberazione n. 31 del 26.6.2020, ha approvato per l’anno 2020 il piano delle politiche abitative locali.

La deliberazione stata impugnata con motivi aggiunti del 19.10.2020, nella parte in cui conferma come strumento principale per attuare la politica abitativa l’obbligo di cessione di una quota di s.l.p. costruita senza alcuna opzione alternativa equipollente se non in presenza di “particolari condizioni” e a seguito di “accordo con l’amministrazione comunale in sede di adozione/approvazione dello strumento urbanistico attuativo”. In tal modo, secondo la tesi del Consorzio, l’opzione proposta (ossia la cessione di aree con allocazione di una volumetria pubblica pari a 2,5 mc/mq rispetto al totale), sarebbe di estremo subordine e sempre solo parziale e comunque presupporrebbe sempre la cessione di quote di edificato costruito.

La deliberazione viene quindi impugnata con ulteriori motivi aggiunti (depositati il 19 ottobre 2020), lamentandone innanzi tutto l’illegittimità  in via derivata dall’illegittimità  degli atti gravati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti del 14.02.2020, e poi l’illegittimità  per violazione del PGT vigente (l’art. 8 delle norme generali del Piano delle Regole e l’art. 14 delle NTA del Piano dei Servizi) e dell’art. 13 della L.R. n. 12/2005, nonchè per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, grave irragionevolezza della scelta e violazione del principio di proporzionalità . Viene anche ribadita la domanda di risarcimento dei danni.

All’udienza del 22 gennaio 2021 il ricorso stato trattenuto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1) Il Consorzio PAR 2, costituito ai sensi dell’art. 27, comma 5, L. n. 166/2002 e dell’art. 12, comma 4, L.R. n. 12/2005, ha impugnato gli atti e le determinazioni che in vario modo, direttamente o indirettamente, hanno concorso al rigetto delle proposte di piano attuativo presentate per l’edificazione di una vasta area nel Comune di Seregno.

Come emerge dalla ricostruzione in fatto, la prima proposta di piano attuativo stata presentata in data 31.5.2017 a firma di alcuni proprietari delle aree, detentori complessivamente della maggioranza assoluta del valore (in base all’imponibile catastale) delle aree del comparto. Quindi il 22.2.2018 e il 15.10.2018 sono stati depositati “aggiornamenti” e documenti integrativi, sempre a nome dei singoli proprietari.

Il Consorzio si costituito nel corso dell’istruttoria, in data 12.4.2019. Dopo l’ordinanza cautelare della Sezione n. 1429 del 31.10.2019, sono state presentate nuove richieste di approvazione del piano attuativo per il comparto PAR 2, da parte questa volta del Consorzio.

2) Il ricorso introduttivo, oltre che nei confronti degli altri atti del procedimento e in parte quadella normativa di piano rilevante nella fattispecie, stato proposto avverso il diniego del 4.7.2019 al progetto di piano attuativo presentato dai singoli proprietari in data 31.5.2017, integrato poi in data 22.2.2018 e 15.10.2018.

Ha rilevato la difesa comunale che le proposte di piano urbanistico su cui l’Amministrazione si pronunciata sono state presentate dai singoli proprietari, e non dal Consorzio, costituito solo in data 12.4.2019. Dal che l’eccezione di difetto di legittimazione a proporre ricorso per carenza di una autonoma posizione giuridicamente protetta.

Osserva il Collegio che, in disparte il profilo della legittimazione procedimentale dei singoli proprietari a presentare una proposta di piano attuativo cui non aderiscono tutti i privati ricompresi nel comparto, evidente che vi una dissociazione tra i soggetti che hanno presentato la domanda di approvazione del piano con il relativo progetto, dando così avvio al relativo procedimento, e il soggetto che agisce nel presente giudizio, cio il Consorzio PAR 2.

In base ai principi generali chi agisce in giudizio deve essere titolare della posizione fatta valere, per cui il provvedimento impugnato deve produrre effetti nei suoi confronti, anche se dall’accoglimento del ricorso altri soggetti possono trarre una qualsiasi utilitas. La legittimazione a proporre ricorso sorge in tutti i casi in cui gli effetti negativi di un provvedimento amministrativo si riflettono in modo immediato e diretto nella sfera giuridica di un soggetto, quand’anche lo stesso non sia immediatamente e personalmente destinatario dell’atto (v. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 886). L’interesse tutelabile in sede giurisdizionale, oltre che attuale, deve essere "personale", e la lesione da cui discende l’interesse al ricorso deve essere "diretta", nel senso che essa deve incidere in maniera immediata sull’interesse legittimo proprio della parte ricorrente.

Facendo applicazione di questi principi al caso concreto, si deve ritenere inammissibile, per difetto di legittimazione all’azione, il ricorso introduttivo, in quanto proposto dal sopraggiunto Consorzio in luogo dei singoli proprietari, che sono i soggetti che avevano presentato il progetto, poi respinto dall’Amministrazione. Se vero che il Consorzio stato costituito con il dichiarato obiettivo di portare a conclusione l’iter di approvazione di quel piano attuativo, secondo lo schema delineato dall’art. 12, comma 4, L.R. n. 12/2005, le sue funzioni, e quindi anche la sua legittimazione sostanziale, si correlano proprio ad una procedura che lo veda quale formale promotore dell’iniziativa, condizione però ritualmente realizzatasi solo in un secondo tempo, ovvero con istanze inviate in data 13.12.2019 e via PEC in data 20.12.2019 e 24.12.2019, su cui si determinata l’Amministrazione con il provvedimento del 20.01.2020.

Ad abundantiam si rileva che proprio la nuova presentazione del progetto di piano attuativo da parte del Consorzio ricorrente e la successiva adozione di specifiche determinazioni sfavorevoli dell’Amministrazione, per consentire (con i motivi aggiunti) il vaglio giurisdizionale delle varie questioni legate alla pretesa realizzazione dell’intervento, implicano la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso introduttivo.

Pertanto il ricorso introduttivo inammissibile per difetto di legittimazione attiva, o quanto meno improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

3) I primi motivi aggiunti, depositati in data 14.2.2020, sono stati proposti avverso i provvedimenti del 10.12.2019 e del 20.01.2020, che recano una sostanziale conferma del diniego originario, e avverso la delibera consiliare n. 112 del 19.12.2019, di rigetto della richiesta avanzata da alcuni consiglieri di minoranza di provvedere in materia di politiche abitative ex art. 14 del Piano dei Servizi del PGT. E’ stata, poi, nuovamente impugnata in parte qua la normativa di piano rilevante nella fattispecie.

Con l’atto del 10.12.2019 l’Amministrazione comunica l’archiviazione della richiesta di riesame dell’originario diniego di approvazione del piano attuativo, invitando a presentare una nuova proposta. In riscontro, poi, alla successiva richiesta del Consorzio, con la nota del 20.1.2020 il Dirigente dell’Area Servizi per il Territorio, lo Sviluppo economico e la Cultura “ribadisce la correttezza e la legittimità  di quanto espresso nel provvedimento di archiviazione” confermando che le integrazioni sarebbero “irricevibili” perchè provenienti da soggetto non avente titolo ad interloquire rispetto ad una proposta di piano presentata da altri, e quindi “non potendosi considerare il deposito cartaceo avvenuto il 28.11.2019 quale istanza di riesame da soggetto che si reputa non legittimato“; per il resto, viene prospettato l’avvio dell’autonoma istruzione della nuova pratica, ma subordinatamente ai preliminari e necessari accertamenti circa la legittimazione del Consorzio, anche alla luce del contenzioso pendente, e quindi senza determinazioni immediate.

Entrambi gli atti comportano un arresto del procedimento, con sostanziale conferma del diniego originario, e pertanto il mancato conseguimento dell’obiettivo dell’approvazione del piano attuativo, oggetto di censura da parte del Consorzio sotto molteplici profili.

3.1 Prima di passare all’esame dei singoli motivi opportuno ricostruire il quadro normativo relativo al comparto.

Il Piano delle Regole del PGT di Seregno prevede, in sede di norme generali per la pianificazione attuativa, che: “Gli interventi negli ambiti contraddistinti con le sigle Par-2, Par-6, Par-7 sono gravati dall’obbligo di cessione gratuita all’Amministrazione Comunale, in aggiunta alle dotazioni territoriali, di una superficie lorda di pavimento costruita, da ricomprendersi all’interno della Slp ammissibile e della “destinazione d’uso residenziale regolata” ove indicata, da destinarsi a edilizia residenziale pubblica o a servizi pubblici, pari al 12% della Slp in progetto“.

L’art. 14 delle NTA del Piano dei Servizi, per quel che rileva nella presente controversia, stabilisce: “2. L’azione principale prevista dal PGT, fatto salvo il previsto intervento di ampliamento del fabbricato di Via Macall, non si sostanzia più nella individuazione di nuovi interventi per l’edilizia sociale quanto nella politica da attuare all’interno di alcune aree di trasformazione e negli interventi di riconversione funzionale dei fabbricati produttivi dismessi, che risultano gravate dall’obbligo di cessione gratuita all’Amministrazione Comunale di una superficie lorda di pavimento costruita, da destinarsi a edilizia residenziale pubblica o a servizi pubblici. 3. L’Amministrazione Comunale potà  annualmente rendere noto, con apposita deliberazione, le proprie politiche abitative e sociali per l’anno successivo stabilendo, di conseguenza, opzioni alternative alla cessione di cui al comma 2. 4. Le opzioni alternative alla cessione di cui al precedente comma 2, potranno prevedere il ricorso alle seguenti fattispecie: a) cessione gratuita all’Amministrazione Comunale di Slp edificabilecongiuntamente all’area necessaria alla sua realizzazione & 5. Al fine di mantenere lo stesso peso economico a carico dell’operatore le opzioni alternative alla cessione gratuita di Slp costruita di cui al comma precedente dovranno rispettare i seguenti rapporti di proporzionalità : a) cessione gratuita all’Amministrazione Comunale di Slp edificabile congiuntamente all’area necessaria alla sua realizzazione: 2,5 mq/mq. di Slp di cui al comma 2….“.

Infine, la Scheda d’ambito del comparto PAR-2 (Ambito di via Porada – via Wagner) prevede in particolare: destinazione prevalentemente residenziale; superficie territoriale pari a 49.742 mq; s.l.p. ammessa per 8.599 mq; cessioni previste per un minimo di 32.296 mq; impegno a realizzare infrastrutture pubbliche per servizi generali (IC-G), per sistemazione di aree a verde (AV), per spazi di sosta e parcheggio (MS-P).

3.2 Si può superare l’eccezione di difetto di legittimazione attiva del Consorzio, riproposta in tale fase dalla difesa dell’Amministrazione comunale, in quanto gli atti ora impugnati scaturiscono da richieste formulate dallo stesso Consorzio – ed evidentemente volte ad un riesame del diniego originario -, sì da doverglisi riconoscere il titolo ad adire il giudice amministrativo per censurare l’esito negativo dell’iniziativa in tal modo assunta.

Quanto, invece, alle altre eccezioni preliminari sollevate dalla difesa comunale, se ne può prescindere, in quanto il ricorso per motivi aggiunti infondato.

Nel motivo n. 5) si lamenta l’illegittimità  derivata dall’illegittimità  degli atti gravati con il ricorso introduttivo, che stato dichiarato inammissibile. Tuttavia, proprio per essersi oramai consolidati gli effetti di quegli atti, ne precluso in questa sede il sindacato, secondo il consolidato principio per cui, una volta divenuto inoppugnabile l’atto presupposto, non possono farsi valere gli eventuali vizi di tale atto in sede di impugnazione dell’atto applicativo.

3.3 Nei motivi successivi il Consorzio rileva innanzi tutto una serie di autonomi profili di illegittimità  dei nuovi atti.

I due dinieghi avrebbero provocato un arresto procedimentale, in violazione dell’art. 27 della L. n. 166/2002 e dell’art. 12 della L.R. Lombardia n. 12/2005. Si rileva altresì il vizio di eccesso di potere per carenza d’istruttoria e travisamento di fatto, nonchè la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, non essendo pervenuto alcun preavviso di diniego.

Le censure articolate nel punto 6) sono infondate.

Quanto alla violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/90, ritiene il Collegio che, avendo lo stesso Consorzio formulato l’istanza di approvazione del piano attuativo in termini tali da doversi intenderla come richiesta di “riesame”, l’Amministrazione non avesse l’obbligo di inviare la preventiva comunicazione dei motivi di rigetto dell’istanza, e ciò in quanto la norma non si applica quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e la stessa non prospetti alcuna sopravvenienza (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 26.5.2017 n. 2507). Nella fattispecie, a ben vedere, dall’argomentare complessivo dell’Amministrazione si può desumere che, laddove le determinazioni impugnate vengono intese dal Consorzio come sostanziale conferma del diniego originario, l’ente locale ha implicitamente preso atto della circostanza che, per essere stata sollecitata una nuova pronuncia sulla proposta di piano attuativo precedentemente rigettata, non emergessero elementi di novità  per giungere a conclusioni diverse, e del resto lo stesso ricorrente non evidenzia aspetti di sostanziale variazione del progetto, del quale ha semplicemente voluto appropriarsi per acquisire il necessario titolo giuridico ex art. 27, comma 5, della L. n. 166/2002.

In quest’ottica ben si comprende come le perplessità  manifestate dall’Amministrazione circa l’effettiva legittimazione del Consorzio PAR 2, che lamenta un rifiuto di dialogo, si presentino quale profilo procedimentale ulteriore, assorbito in questo giudizio dalle questioni di carattere urbanistico che, secondo il Comune di Seregno, si oppongono al favorevole esito del procedimento di approvazione del piano attuativo proposto.

Le altre doglianze risultano generiche, perchè non evidenziano in modo puntuale i profili di illegittimità  denunciati.

3.4 Nel settimo motivo parte ricorrente censura la disciplina della scheda d’ambito del “PAR 2”, nella parte in cui prevede oneri e cessioni che si assume assolutamente irragionevoli e insostenibili. Censura altresì in parte qua le disposizioni del PGT relative all’obbligo di cessione gratuita del 12% del costruito e all’obbligo di cessione di aree a standard: la disciplina del punto 8 delle norme generali del Piano delle Regole e degli artt. 6 e 14 delle NTA del Piano dei Servizi, nonchè la scheda d’ambito “PAR-2”, violerebbero gli artt. 7, 13-18 e 28 della L. n. 1150/1942, il D.M. n. 1444/1968, gli artt. 9, 11 e 46 della L.R. n. 12/2005, e sarebbero viziate anche per illogicità , violazione del principio di proporzionalità  e disparità  di trattamento.

In base all’attuale disciplina si dovrebbero cedere aree per servizi per mq 32.296, pari ad oltre il 65% della superficie del comparto, a cui si somma la cessione del 12% della s.l.p. costruita (mq 1.031,88), e ulteriori esborsi, per infrastrutture pubbliche. Il risultato, secondo il ricorrente, sarebbe una “spropositata serie di cessioni ed obbligazioni che rende impossibile la sostenibilità  economica degli interventi“, nonchè un sovradimensionamento degli standards, privo di rafforzata motivazione, nemmeno evincibile dai criteri generali di piano.

Il motivo infondato.

Va ricordato che le norme pianificatorie presentano carattere ampiamente discrezionale, come tali censurabili in questa sede solo se inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità , violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4037; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5589; sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1871).

Nel caso in esame si deve evidenziare che la disciplina locale prevede una quota di cessione di s.l.p. costruita, con la finalità  di ottenere aree già  edificate che rispondano al fabbisogno dell’edilizia sociale o dei servizi pubblici. Tale scelta chiaramente indicata nell’art. 14, comma 2, delle NTA del Piano dei Servizi: il Comune di Seregno ha introdotto tra le finalità  del Piano quella di realizzare una politica di tutela dell’edilizia sociale, da attuare in via prioritaria attraverso la cessione di s.l.p. costruita, mentre le ulteriori opzioni, seppur contemplate nel successivo comma 4, hanno comunque un carattere alternativo ed eventuale.

Come noto il potere di pianificazione urbanistica non funzionale solo all’interesse all’ordinato sviluppo edilizio del territorio, ma rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità  di differenti interessi pubblici, sì che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, si realizzino altresì finalità  economico-sociali della comunità  locale, in un quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati. Nella fattispecie la previsione censurata non nè illogica nè irrazionale, dal momento che non contrasta in alcun modo con l’interesse dei proprietari, cui comunque garantita la possibilità  di edificare incidendovi per una quota solo marginale.

Quanto al lamentato sovradimensionamento degli standards, invece, si tratta di questione che non assume rilevanza nella fattispecie – e le relative previsioni di piano sono pertanto prive del carattere dell’attualità  della lesione della posizione azionata -, giacchè il diniego di approvazione del piano attuativo non ha un nesso, diretto o indiretto, con le dotazioni territoriali ordinarie, invero rispettate dalla proposta fatta propria dal Consorzio ricorrente, ma si fonda su altre cause ostative, in particolare sulla mancata osservanza dell’obbligo di cessione gratuita di una superficie lorda di pavimento costruita pari al 12% della s.l.p. in progetto. Non v’ dunque ragione per affrontare un questione che non incide sull’esito negativo del procedimento e la cui eventuale fondatezza, pertanto, non darebbe luogo alla caducazione del diniego, imperniato su differenti motivi ostativi.

3.5 In via subordinata, nell’ipotesi in cui le disposizioni pianificatorie applicabili all’ambito “PAR 2” fossero ritenute legittime, parte ricorrente lamenta nell’ottavo motivo l’illegittimità  dei provvedimenti gravati, in quanto confermativi del diniego del 4.7.2019, per violazione dell’art. 14 della NTA del Piano dei Servizi, dell’art. 14 della L.R. n. 12/2005, dell’art. 34 delle NTA del PTCP di Monza e Brianza, dell’art. 32.2 delle NTA del Piano delle Regole e dell’art. 3.2 del documento unico di programmazione 2020-2023.

Il primo profilo (punto 8 a) e il secondo profilo (punto 8 b) possono essere esaminati congiuntamente, perchè concernono questioni connesse.

Secondo la tesi di parte ricorrente l’Amministrazione avrebbe violato l’art. 14 delle NTA del Piano dei Servizi, che prevede opzioni alternative alla cessione gratuita di una quota di superficie lorda di pavimento costruita. Solo per il 2017 l’Amministrazione ha escluso questa facoltà  adottando a tal fine una specifica delibera, con la conseguenza che, non essendo intervenute ulteriori determinazioni per gli anni successivi, le soluzioni alternative devono ritenersi ammissibili; in altri termini, non avendo l’Amministrazione comunale deliberato in materia di politiche abitative per gli anni 2018 e 2019, non vi sono ostacoli ad ammettere le opzioni alternative alla cessione del 12% di s.l.p. costruita, nel senso proposto dal Consorzio (ovvero cessione di aree per ERP o servizi). Sempre secondo la tesi del Consorzio, ove si ritenesse che l’art. 14 delle NTA del Piano dei Servizi preveda invece la necessità  di una delibera ogni anno per consentire l’operatività  delle opzioni alternative, sarebbe allora evidente la violazione dell’art. 9 della L.R. n. 12/2005 e del principio di certezza del diritto urbanistico. In ogni caso, indipendentemente da ciò, l’Amministrazione comunale dovrebbe occuparsi costantemente delle politiche abitative, quale esplicazione del dovere generale di imparzialità  e di buon andamento ex art. 97 Cost., al fine della risoluzione del problema delle tensioni abitative, il che però non accaduto per gli anni 2019 e 2020.

Le censure sono infondate.

Ad avviso del Collegio, la portata normativa dell’art. 14 delle NTA del Piano dei Servizi chiara nel subordinare l’ammissibilità  delle «opzioni alternative» ad una esplicita determinazione periodica dell’Amministrazione (“& 3. L’Amministrazione Comunale potà  annualmente rendere noto, con apposita deliberazione, le proprie politiche abitative e sociali per l’anno successivo stabilendo, di conseguenza, opzioni alternative alla cessione di cui al comma 2 &”), e ciò fa sì che, nel silenzio dell’ente, non siano praticabili soluzioni diverse dalla cessione di una quota di superficie lorda di pavimento costruita; nè, poi, contestabile che sia riservata al merito amministrativo la scelta di provvedere o meno, e con quale cadenza, come del resto riconosciuto dalla norma di piano, in tal senso coerente con la ratio della disciplina, che non rivela profili di illegittimità  ed anzi risponde a comprensibili esigenze di regolazione urbanistica del territorio, secondo valutazioni da effettuare in ragione del contesto di riferimento, senza scadenze temporali vincolanti. Del resto ogni piano attuativo frutto di una attività  di “mediazione e contrattazione” tra il proponente e l’Amministrazione, che esercita ampia discrezionalità  tecnica in funzione di un preciso interesse pubblico, determinato a monte dalle disposizioni del PGT e di zona.

Nel caso in esame la disciplina del “PAR 2” prevede la cessione del 12% del costruito, fatta salva la possibilità  di altre soluzioni adottate con apposita deliberazione. Si tratta tuttavia di una mera facoltà , per cui, in assenza di un obbligo per l’Amministrazione di adottare la delibera in materia di politiche abitative, non coercibile ab extra l’attivazione del relativo procedimento, con la conseguenza che non vi alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l’esercizio e parimenti non censurabile il fatto che successivamente all’anno 2017 l’Amministrazione non abbia adottato alcuna deliberazione sul tema.

Pertanto le doglianze devono essere respinte.

L’ultimo profilo rilevato attiene al tema dell’intesa con la Provincia di Monza e Brianza. Osserva parte ricorrente che si tratterebbe di una fase di competenza degli uffici comunali, per cui l’assenza di una intesa Comune-Provincia non può venire addotto come motivo ostativo all’accoglimento della domanda; inoltre, viene lamentata la violazione dell’art 10-bis L. 241/90, nella parte in cui stabilisce che “Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione”.

Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame della censura, avendo carattere decisivo e assorbente le considerazioni ora formulate circa la necessaria cessione gratuita del 12% di s.l.p. costruita. Essendo imprescindibile tale aspetto – di per sè sufficiente a sorreggere il diniego di approvazione del piano attuativo proposto -, alcuna utilità  ricaverebbe il ricorrente dall’eventuale declaratoria di fondatezza della doglianza.

3.6 Con i motivi aggiunti in esame viene impugnata anche la deliberazione consiliare del 19.12.2019, unitamente ai relativi pareri resi in data 18.12.2019, per violazione degli artt. 1 e 2 della L. n. 241/1990, dell’art. 14.3 delle NTA del Piano dei Servizi e per violazione del principio di proporzionalità .

Come emerge dalla ricostruzione in fatto, con tale atto il Consiglio comunale ha respinto la richiesta dei consiglieri di minoranza di adottare la nuova deliberazione sulle politiche abitative, che avrebbe consentito il ricorso alle «opzioni alternative» di cui all’art. 14 delle NTA del Piano dei Servizi e quindi reso accettabile la proposta di piano attuativo oggetto della controversia.

Come già  sopra detto, si tratta di una facoltà  dell’Amministrazione di adottare ogni anno le determinazioni in materia (art. 14.3 delle NTA), con la possibilità  di derogare alla cessione del 12% del costruito. Va ribadito tuttavia che sono scelte ampiamente discrezionali, sia quanto all’an sia quanto al quomodo, in assenza peraltro di una norma di legge che obblighi l’Amministrazione a provvedere in materia con cadenza annuale; in realtà , la norma di piano di cui si lamenta l’inosservanza ha unicamente fissato i parametri operativi per rendere praticabili le «opzioni alternative», lasciando all’organo politico-amministrativo dell’ente le concrete determinazioni sul punto, insindacabili in questa sede quanto alla decisione di non provvedere per l’anno 2020.

3.6 I primi motivi aggiunti devono quindi essere respinti.

4) Con i secondi motivi aggiunti del 19.10.2020 il Consorzio ha impugnato la deliberazione consiliare n. 31 del 26.6.2020 di approvazione del piano delle politiche abitative locali per l’anno 2020.

Evidenzia parte ricorrente che vi viene confermato, come strumento principale per attuare la politica abitativa, l’obbligo di cessione di una quota di s.l.p. costruita (nel caso pari al 12% della s.l.p. privata in progetto), senza alcuna opzione alternativa equipollente se non in presenza di “particolari condizioni” e a seguito di “accordo con l’amministrazione comunale in sede di adozione/approvazione dello strumento urbanistico attuativo”.

Come eccepito dalla difesa comunale il provvedimento non immediatamente lesivo, in quanto si limita ad introdurre una disciplina generale in materia di politiche abitative, dettando criteri che potranno trovare attuazione nei casi specifici.

Come noto, i provvedimenti aventi natura generale ed astratta vanno impugnati assieme all’atto applicativo che rende concreta la lesione degli interessi dei loro destinatari, facendo eccezione solo l’ipotesi in cui detta disciplina contenga disposizioni immediatamente precettive per il destinatario e che, perciò, incidono sulla sua sfera giuridica indipendentemente da un atto applicativo. Nella fattispecie, però, gli atti che il Consorzio ricorrente ha individuato come implicita conferma del diniego di approvazione del piano attuativo proposto si collocano in una fase temporale anteriore alla deliberazione consiliare ora censurata, e non ne costituiscono pertanto atti applicativi; nè, peraltro, si tratta di disposizioni immediatamente precettive, in quanto vanno ricondotte alle regole che disciplinano l’esercizio dell’attività  edificatoria e che, dunque, per essere suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicare effetto lesivo solo nel momento in cui adottato l’atto applicativo, possono essere oggetto di censura in occasione dell’impugnazione di quest’ultimo.

Pertanto i secondi motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse a ricorrere.

5) La Fondazione G. Ronzoni e Sac .G. Villa Onlus stata evocata in giudizio in quanto proprietaria di immobili inseriti nel comparto, ma che non ha aderito al Consorzio, nè ha presentato il primo progetto.

La Fondazione nel costituirsi in giudizio ha rilevato l’erroneità  della qualifica di controinteressata e in subordine, nell’ipotesi in cui fosse considerata tale, l’inammissibilità  del ricorso per la mancata notificazione a tutti i proprietari delle aree che non hanno aderito al Consorzio, da intendersi quali litisconsorti necessari.

La prima eccezione fondata.

La Fondazione non può essere qualificata controinteressata rispetto alle impugnazioni proposte, in quanto non portatrice di un interesse immediato e diretto alla conservazione degli atti impugnati. Ed invero, come noto, per il riconoscimento della posizione di controinteressato, oltre all’elemento di natura sostanziale che si ricollega direttamente ed immediatamente all’atto impugnato, necessaria la sussistenza anche di un elemento formale, cio che la parte figuri indicata nel provvedimento stesso, ovvero sia facilmente individuabile sulla base di tale atto, sicchè solo in presenza delle due predette condizioni va riconosciuta la qualità  di diretto controinteressato al ricorso, da chiamare in causa in tale qualità .

Al contrario potrebbe ravvisarsi nella Fondazione un ruolo di cointeressata, giacchè in qualità  di proprietaria di aree essa avrebbe eventualmente interesse a che il procedimento si concluda in senso favorevole al ricorrente. Del resto, lo stesso ricorrente riconosce tale condizione (si legge a pag. 7 della memoria difensiva depositata il 17/12/20: ” & La Fondazione, nel caso specifico ed in disparte la manifestata volontà  di non intendere proseguire con l’approvazione del piano, palesemente cointeressata (e non controinteressata) al buon esito dell’iniziativa, che valorizza fondi immobiliari di sua proprietà  che oggi non possono essere venduti senza un piano attuativo approvato e che in caso di approvazione del piano attuativo invece potrebbero esserlo &”).

Pertanto va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Fondazione, con sua estromissione dal giudizio.

6) In conclusione il ricorso introduttivo va dichiarato inammissibile; i primi motivi aggiunti vanno respinti e i secondi motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili.

Va estromessa dal giudizio la Fondazione G. Ronzoni e Sac. G. Villa Onlus.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza del ricorrente e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– dichiara inammissibile il ricorso introduttivo, respinge i primi motivi aggiunti e dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti;

– dichiara il difetto di legittimazione passiva della Fondazione G. Ronzoni e Sac. G. Villa Onlus, con sua estromissione dal giudizio.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, quantificate in ¬ 5.000,00 (cinquemila/00) a favore del Comune di Seregno e ¬ 2.000,00 (duemila/00) a favore della Fondazione G. Ronzoni e Sac. G. Villa Onlus.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2021 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, comma 2, del decreto legge n. 137 del 2020 (conv. legge n. 176/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Laura Patelli, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 9/4/2021 n.913 proviene da Giustamm.

Pres. Gabbricci – Est. Tagliasecchi

Affidamento in house: costo del servizio, distribuzione dei dividendi ai soci e onere di motivazione.

Non fondata la doglianza della violazione dell’art. 1, comma 639, L. n. 147/2013 per cui il Comune non avrebbe potuto utilizzare il modello dell'”in house providing”, che, per via della immedesimazione organica tra Amministrazione e società  partecipata, concretizza una forma di autoproduzione del servizio.
Infatti, secondo tale norma, la TARI copre i costi del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti: non può esservi una sovrastima dei costi, perchè si tradurrebbe in una prestazione tributaria non dovuta in base alla legge istitutiva del tributo.
Il motivo di impugnazione infondato, perchè mette erroneamente in correlazione il costo del servizio e la distribuzione dei dividendi ai soci.
Un conto il rapporto di servizio che lega che il Comune alla società , tale per cui l’Ente paga all’affidataria il corrispettivo fissato nel disciplinare per la raccolta, il trasporto e lo e smaltimento dei rifiuti, e fa pagare ai residenti la TARI a copertura di tutti i costi del servizio, giusta quanto dispone l’articolo 1, comma 639, L. n. 147/2013; altro il vincolo che unisce il Comune alla società  in qualità  di socio, tale per cui l’Ente partecipa alla distribuzione degli utili prodotti dalla partecipata in proporzione alla propria partecipazione al capitale sociale.
E’ quindi scorretto considerare gli utili derivanti dall’eventuale proficuo svolgimento dell’attività  di impresa e distribuiti ai soci come uno sconto sul costo del servizio reso agli Enti affidanti. Sicchè, in definitiva, non vi alcuna violazione dei principi che regolano le obbligazioni di natura tributaria in generale, e la TARI in particolare.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 485 del 2018, proposto da 
Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dall’avv. Massimo Giavazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Albino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Sica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Servizi Comunali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Salvadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio, in Brescia, via XX settembre n. 8;

per l’annullamento, previa sospensiva,

– della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Albino n. 23 del 27.04.2018, recante l’affidamento “in house” alla società  Servizi Comunali S.p.A. della gestione dei servizi di igiene ambientale per il periodo dal 1.07.2018 al 30.06.2028;

– per quanto occorra, della deliberazione consiliare n. 20/2018 e della deliberazione giuntale n. 80/2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Albino e di Servizi Comunali S.p.A.;

Visti tutti gli atti e i documenti della causa;

Relatore la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi nell’udienza di merito del giorno 10 marzo 2021, svoltasi con discussione orale mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ex articoli 25, comma 1, D.L. n. 137/2020, e 4 D.L. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 70/2020, e così uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

FATTO

1.1. Le società  Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A. impugnano, quali operatori del settore, gli atti in epigrafe indicati, in forza dei quali il Comune di Albino ha affidato “in house” alla partecipata Servizi Comunali S.p.A. la gestione dei servizi di igiene ambientale per il periodo 1.07.2018 – 30.06.2028, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.

1.2. Secondo le ricorrenti gli atti impugnati sarebbero illegittimi per:

– carenza di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità  della decisione e palese travisamento del dato fattuale (primi due motivi di ricorso);

– violazione del principio per cui chi inquina paga, e degli articoli 1, comma 639, L. n. 147/2013, 23 della Costituzione, 191, paragrafo 2, TFUE e 14 della Direttiva 2008/98/CE in ragione della partecipazione infinitesimale del Comune di Albino alla società  Servizi Comunali S.r.l., pari allo 0.26% del capitale sociale (terzo motivo di ricorso);

– assenza di indicazioni puntuali in ordine agli investimenti che saranno assunti per lo svolgimento del servizio (quarto motivo di ricorso);

– violazione delle regole che disciplinano lo svolgimento dell’attività  consiliare e dell’adozione delle deliberazioni del Consiglio comunale (quinto motivo di ricorso);

– svolgimento, attraverso la partecipata, di attività  imprenditoriali che esulano dai compiti istituzionali del Comune (sesto motivo di ricorso).

2.1. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Albino e la società  Servizi Comunali S.p.A., opponendosi in rito e nel merito al ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione.

2.2. Nello specifico, la difesa del Comune ha preliminarmente:

(i) chiesto il differimento dell’udienza di trattazione del merito del giudizio per avere termine a difesa sulla documentazione depositata dalle ricorrenti in data 16.02.2021;

(ii) domandato l’espunzione dal fascicolo d’ufficio delle note d’udienza depositate dalle ricorrenti pur in presenza dell’istanza di discussione orale della causa;

(iii) rilevato l’improcedibilità  del ricorso per omessa impugnazione del rigetto della proposta di “project financing” presentata dalla società  Bergamelli S.r.l..

Nel merito l’Amministrazione resistente ha puntualmente controdedotto alle doglianze prospettate in ricorso, insistendo sulla sussistenza di tutte le condizioni per attivare il modello organizzativo dell’ “in house providing”.

2.3. La società  controinteressata ha, a sua volta, eccepito l’inammissibilità  del ricorso collettivo, essendo le ricorrenti potenzialmente in competizione tra loro nell’aggiudicarsi l’appalto del servizio, e perchè la società  Bergamelli S.r.l. si era fatta promotore di un “project financing” avente a oggetto anche (benchè non solo) il servizio in questione.

Nel merito, la società  Servizi Comunali S.p.A. ha a sua volta argomentato in ordine alla infondatezza delle doglianze dedotte da parte ricorrente.

3.1. La domanda cautelare stata respinta dal Tribunale per assenza del requisito normativo del fumus boni iuris.

3.2. All’udienza di merito del 10 marzo 2021, svoltasi con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi degli articoli 25, comma 1, D.L. n. 137/2020 e 4 D.L. n. 28/2020, la causa stata introitata.

DIRITTO

1. Viene in decisione la causa promossa da quattro operatori del settore della gestione dei rifiuti, le società  Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A., avverso la scelta del Comune di Albino di affidare per dieci anni il servizio di igiene ambientale “in house” alla partecipata Servizi Comunali S.p.A., anzichè rivolgersi al mercato esperendo procedura di evidenza pubblica.

2.1. Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico delle plurime eccezioni di rito sollevate dal Comune resistente e dalla società  controinteressata.

2.2.1. Innanzitutto, non può trovare accoglimento la richiesta di rinvio della causa per assicurare il pieno dispiegarsi del diritto di difesa da parte dei contraddittori sui documenti depositati in data 16 febbraio 2021 dalla difesa delle società  ricorrenti.

Il deposito avvenuto nel rispetto del termine dimidiato di cui al combinato disposto degli articoli 73, 119 e 120 Cod. proc. amm.; Comune e società  Servizi Comunali S.p.A. hanno potuto controdedurre nella memoria conclusiva e in quella di replica; nè stato specificato quale ulteriore produzione difensiva la documentazione depositata in termini dalla ricorrente avesse reso necessaria, e perchè essa non potesse essere depositata, sia pure tardivamente, ma prima dell’udienza di discussione, come consentito, pur eccezionalmente, dall’ art. 54, I comma, c.p.a..

2.2.2. Parimenti non può essere accolta la richiesta di espungere dal fascicolo le note d’udienza depositate dalla difesa delle ricorrenti in data 9 marzo 2021.

A fronte dell’istanza di discussione orale della causa presentata da una delle parti (qui il Comune di Albino), l’altra parte resta certamente libera di scegliere se partecipare alla discussione ovvero di presentare note scritte ai sensi del combinato disposto degli articoli 4, comma 1, D.L. n. 28/2020 e 25, comma 1, D.L. n. 137/2020; invece da dubitarsi che essa possa compiere entrambe le attività  difensive, nota e discussione, ma la questione non si pone nella fattispecie, dove il difensore della parte ricorrente non intervenuto alla discussione da remoto.

2.3.1. E’ poi infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso collettivo per essere le società  ricorrenti potenzialmente in conflitto tra loro nell’aggiudicarsi l’appalto dei servizi di igiene ambientale.

Nel caso di specie il bene della vita cui aspirano le ricorrenti e a tutela del quale agiscono non quello all’aggiudicazione del servizio, ma quello allo svolgimento della gara, a che il servizio sia contendibile. E rispetto a tale obiettivo le posizioni delle ricorrenti convergono, avendo tutte quante interesse a che il Comune ricorra al mercato e non adotti il modello dell’ “in house providing” per l’individuazione del gestore del servizio.

Sussiste dunque quella identità  di situazioni sostanziali e processuali che legittima la proposizione di un ricorso collettivo (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 573/2021; C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 478/2021).

2.3.2. Nè rileva che successivamente alla proposizione del presente ricorso una delle ricorrenti (la società  Bergamelli S.r.l.) abbia presentato al Comune una proposta di “project financing”, che stata respinta con atto rimasto inoppugnato, posto:

– che non risulta che così facendo la società  Bergamelli S.r.l. abbia inteso rinunciare alla contestazione dell’affidamento del servizio “in house providing” alla società  Servizi Comunali S.p.A. o abbia prestato acquiescenza agli atti qui impugnati;

– che la proposta di “project financing” ha un oggetto più ampio di quello del servizio ora reso “in house” dalla società  partecipata e in passato affidato a un appaltatore esterno scelto all’esito di procedura di evidenza pubblica;

– che la predetta proposta di “project financing” stata respinta perchè ritenuta non soddisfacente per le esigenze del Comune e non sostenibile finanziariamente (v. doc. 54 fascicolo di parte ricorrente), ma la nuova valutazione di convenienza ha riguardato la proposta di “project financing” e non la conclusione di un contratto di appalto di servizi con un operatore scelto sul mercato, soluzione quest’ultima propugnata dalle odierne ricorrenti;

– che oggetto del presente giudizio il mancato ricorso al mercato per l’individuazione di un appaltatore esterno e non la mancata approvazione della proposta di “project financing”, sicchè la bontà  o meno di tale proposta fuoriesce dal thema decidendum.

3. Esaurite le questioni preliminari può passarsi al merito, con l’avvertenza che nell’esaminare le censure non si seguià  l’ordine di esposizione del ricorso, ma si tratteranno per ultimi il primo e il secondo motivo di impugnazione.

4.1. E, dunque, con il terzo motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione degli artt. 1, comma 639, l. 147/2013. La violazione dell’art. 23 della Costituzione. La violazione dell’art. 191, paragrafo 2, TFUE e dell’art. 14 della direttiva 2008/98/CE”.

Sostengono le deducenti che il Comune di Albino non avrebbe potuto utilizzare il modello dell’ “in house providing”, il quale, per via della immedesimazione organica tra Amministrazione e società  partecipata, concretizza una forma di autoproduzione del servizio, nel senso che come se fosse il Comune ad erogare il servizio. E ciò perchè nel caso concreto si finirebbe per violare l’articolo 1, comma 639, L. n. 147/2013.

Invero, a mente della precitata disposizione, la TARI copre i costi del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti: non può esservi una sovrastima dei costi, perchè si tradurrebbe in una prestazione tributaria non dovuta in base alla legge istitutiva del tributo.

Sennonchè, per come suddiviso il capitale sociale e sono regolati i rapporti tra i soci nella società  Servizi Comunali S.p.A., accade che, nonostante il Comune di Albino concorra per il 4% alla produzione del fatturato della società  Servizi Comunali S.p.A., esso partecipa per lo 0,26% alla distribuzione degli utili. La differenza (fra utili conseguiti e fatturato che si produce) va a favore dei Comuni soci di maggioranza.

In questo modo gli abitanti di Albino concorrono alla spesa degli abitanti di Sarnico, Castelli Calepio, Capriolo, Grumello del Monte e Chiuduno (soci di maggioranza), in violazione del principio comunitario per cui chi inquina paga.

4.2. La doglianza infondata, perchè mette erroneamente in correlazione il costo del servizio e la distribuzione dei dividenti ai soci.

Un conto il rapporto di servizio che lega che il Comune di Albino alla società  Servizi Comunali S.p.A., tale per cui l’Ente paga all’affidataria il corrispettivo fissato nel disciplinare per la raccolta, il trasporto e lo e smaltimento dei rifiuti, e fa pagare ai residenti la TARI a copertura di tutti i costi del servizio, giusta quanto dispone l’articolo 1, comma 639, L. n. 147/2013; altro il vincolo che unisce il Comune di Albino alla società  Servizi Comunali S.p.A. in qualità  di socio, tale per cui l’Ente partecipa alla distribuzione degli utili prodotti dalla partecipata in proporzione alla propria partecipazione al capitale sociale.

Sotto questo profilo, va tenuto conto (i) che la produzione degli utili eventuale, (ii) che la distribuzione degli utili eventuale, (iii) che non necessariamente gli utili derivano tutti dall’attività  svolta nei confronti delle Amministrazioni detentrici del capitale sociale, (iv) che il Comune parteciperebbe alla distribuzione degli utili anche se non avesse affidato il servizio.

Dunque, scorretto considerare gli utili derivanti dall’eventuale proficuo svolgimento dell’attività  di impresa e distribuiti ai soci come uno sconto sul costo del servizio reso agli Enti affidanti. Sicchè, in definitiva, non vi alcuna violazione dei principi che regolano le obbligazioni di natura tributaria in generale, e la TARI in particolare.

5.1. Con il quarto motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione dell’art. 3-bis, comma 1-bis, d.l. n. 138/2013” (rectius: D.L. n.38/2011), perchè nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 manca l’indicazione degli investimenti che si intendono fare per l’esecuzione del servizio, in particolare l’ammodernamento della piazzola ecologica comunale: il che non consentirebbe al Comune di effettuare gli accantonamenti obbligatori per legge.

5.2. La doglianza infondata.

La giurisprudenza ha, infatti, avuto modo di chiarire che l’applicazione dell’articolo 3-bis, comma 1-bis, D.L. n. 138/2013 presuppone l’avvenuta istituzione degli ATO per l’erogazione del servizio oggetto di affidamento: scelta questa che la Regione Lombardia ha ritenuto di non effettuare. In ogni caso, l’adozione del piano economico – finanziario asseverato non costituisce condizione «per l’affidamento in house del servizio che un Comune debba rispettare e dal cui mancato rispetto possa derivare l’illegittimità  dell’affidamento diretto. Allo stesso modo non condizione per l’affidamento in house l’obbligo di accantonamento (pro quota nel primo bilancio utile e successivamente ogni triennio di una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio) previsto dal citato art. 3 – bis, comma 1 – bis, d.l. n. 138 del 2011, a carico degli enti locali proprietari che procedano ad affidamento in house; del mancato rispetto non può dolersi l’operatore economico che lamenti il mancato ricorso al mercato» (così, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 6460/2020).

6.1. Con il quinto motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione degli artt. 38 e 78 d.lgs. n. 267/2000. La violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione. La violazione dell’art. 33 del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale”.

Si dolgono le deducenti che nella seduta del Consiglio comunale fissata per deliberare sull’affidamento “in house” del servizio non si sia consentito a tutti i consiglieri, ivi compresi quelli di minoranza, di raffrontare l’offerta della società  Servizi Comunali S.p.A. con quella fatta pervenire da una delle società  componenti l’ATI che gestiva il servizio in precedenza, la Bergamelli S.r.l..

Si dolgono, altresì, le esponenti che alla predetta seduta abbia partecipato un soggetto non legittimato, ovverosia il direttore generale della società  Servizi Comunali S.p.A., la cui relazione – necessariamente di parte – avrebbe svolto un’influenza sulla decisone finale.

6.2. La doglianza infondata in tutti i profili in cui si articola.

Come già  osservato dal Tribunale nell’ordinanza cautelare, che per questo profilo merita di essere confermata, l’offerta fatta giungere dalla società  Bergamelli S.r.l. in limine alla seduta del Consiglio comunale fissata per deliberare l’affidamento “in house” del servizio de quo era del tutto irrituale.

Non essendo all’ordine del giorno, in quanto presentata lo stesso giorno della seduta consiliare, tale proposta non poteva essere presa in esame dal Consiglio comunale (v. artt. 23 e 24 Regolamento del Consiglio comunale: doc. 19 fascicolo di parte ricorrente); in ogni caso, le valutazioni sulla ritenuta convenienza del modello dell’autoproduzione erano già  contenute nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012.

Legittimamente, poi, il direttore generale della società  Servizi Comunali S.p.A. ha partecipato alla seduta consiliare per illustrare il disciplinare di servizio tra l’Amministrazione e la società  partecipata e rispondere a eventuali domande dei consiglieri. Peraltro, l’articolo 31 del Regolamento del Consiglio comunale consente gli interventi di soggetti esterni sugli argomenti all’ordine del giorno, e l’articolo 33 quello di funzionari e consulenti per fornire informazioni (doc. 19 fascicolo di parte ricorrente cit.)

7.1. Con il sesto motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione dell’art. 4 d.lgs. n. 175/2016”, perchè la società  Servizi Comunali S.p.A. opera sul libero mercato svolgendo attività  commerciale che nulla hanno a che fare con i servizi ambientali. Sicchè, per effetto della delegazione interorganica, secondo le deducenti il Comune di Albino, si troveà  a svolgere, attraverso la longa manus della società  partecipata, un’attività  imprenditoriale che esula dai suoi compiti istituzionali.

7.2. La doglianza infondata.

Non viene, infatti, dimostrato il superamento del limite del 20% fissato dall’articolo 5, comma 1, lettera b), D.Lgs. n. 50/2016 per lo svolgimento da parte della società  “in house” di attività  diversa da quella affidata dalle Amministrazioni socie.

Nè viene dimostrato che quell’iniziativa immobiliare di cui si dato atto in ricorso (e sostanzialmente non smentita dalla difesa della controinteressata) impedisca il perseguimento da parte delle Amministrazioni socie dei propri fini istituzionali, così come richiede l’articolo 4 D.Lgs. n. 175/2016. Sicchè allo stato detta iniziativa imprenditoriale incide sulla opportunità  della partecipazione del Comune alla compagine societaria, ma non sulla sua legittimità .

8.1. Sono di contro fondati i primi due motivi di ricorso, che vengono trattati congiuntamente, in quanto – come si vedà  – strettamente interconnessi.

8.2.1. Invero, con il primo motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione degli artt. 34, comma 20, d.l. 179/2012 e 192 d.lgs. 50/2016. L’eccesso di potere per carenza di istruttoria. La violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per difetto di motivazione”.

Lamentano le deducenti che nè la deliberazione consiliare impugnata, nè gli atti presupposti assolvano all’onere motivazionale rafforzato in ordine alla convenienza dell’affidamento in house, in punto di universalità , socialità , efficienza, economicità  e qualità  del servizio. Lamentano che non siano state esplicitate le ragioni del mancato ricorso al mercato, specie in considerazione del fatto che il gestore uscente aveva presentato offerta per eseguire il servizio a un prezzo inferiore a quello richiesto dalla società  “in house”.

Stigmatizzano, inoltre, le esponenti che non sia stata fatta alcuna valutazione delle condizioni del mercato, che non sia stato fatto un confronto fra i risultati anche economici conseguibili con i diversi modelli organizzativi.

Rilevano, infine, le ricorrenti che la relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 stata approvata dalla Giunta comunale quando già  il Consiglio comunale aveva deciso di procedere con l’affidamento in house del servizio in questione, e che dunque mancato un elemento essenziale nel procedimento decisionale del Consiglio comunale.

8.2.2. Con il secondo motivo di impugnazione, poi, le ricorrenti deducono “L’eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità  manifesta. La violazione dell’art. 5, comma 5, d.lgs. n. 50/2016”.

A loro avviso, le ragioni indicate nella relazione a sostegno della decisione assunta dal Comune sarebbero fallaci e assurde:

– perchè non sarebbe vero che il mercato della gestione dei rifiuti non sia concorrenziale, essendo al contrario caratterizzato da una accesa competizione al ribasso degli operatori del settore (874 in Lombardia in base a uno studio della Camera di commercio di Milano);

– perchè il conseguimento di risultati di gestione positivi non andrebbe a vantaggio del Comune di Albino, ma dei cinque Comuni (Sarnico, Castelli Calepio, Capriolo, Grumello del Monte e Chiuduno) che detengono la maggioranza del capitale sociale, posto che il Comune di Albino contribuirebbe per il 4% al fatturato della società  Servizi Comunali S.p.A., ma beneficerebbe solamente dello 0,26% (pari alla relativa quota di capitale sociale) degli utili distribuiti dalla stessa;

– perchè il risparmio, secondo i dati esposti nella relazione sarebbe insignificante (€uro 293,00 all’anno su un totale di ¬uro 989.000,00 sempre all’anno), e comunque vanificato dalle clausole contrattuali (quale quella dell’aggiornamento automatico del canone) che rendono possibile una lievitazione dei costi nella fase di esecuzione del contratto, e in definitiva traslano in capo al Comune il rischio di impresa in relazione ai rifiuti riutilizzabili;

– perchè le migliorie pretesamente assicurate dall’ “in house” sarebbero in parte inesistenti (la gestione tecnica amministrativa del rifiuto costituisce uno dei naturalia negotii di ogni appalto del servizio d’igiene urbana; già  previsto un «sistema di radiolocalizzazione satellitare GPS, da applicare a tutte le autospazzatrici impiegate per l’espletamento del servizio; già  l’appalto in essere prevede il sistema della tariffa puntuale), in parte inconsistenti (il servizio di emergenza per rimozione oli su strada e l’organizzazione di interventi di comunicazione ambientale all’interno delle scuole hanno un’incidenza infinitesimale sul costo dell’organizzazione del servizio), in parte peggiorative rispetto al servizio in essere (la disponibilità  di un sito Internet interattivo e il sistema informativo al cittadino tramite una APP dedicata sostituiscono l’obbligo di organizzare un ufficio presidiato da personale reperibile al telefono; la ricerca di mercato per la cessione dei rifiuti recuperabili sposta sul Comune un rischio che attualmente grava sull’appaltatore).

8.3. Preliminarmente va rilevato come risulti oramai superato l’orientamento tradizionale (a cui si ispirata anche l’ordinanza cautelare, che su questo punto non può essere confermata), per il quale l’autoproduzione attraverso società  “in house”, da un lato, e il ricorso al mercato attraverso l’aggiudicazione all’esito di una procedura di evidenza pubblica, dall’altro lato, sono due modelli alternativi di svolgimento del servizio, perfettamente equipollenti.

Come osservato dalla giurisprudenza più recente, infatti, «L’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 colloca senz’altro «gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonchè ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività  connessi a tale forma di affidamento» (così, C.d.S., Sez. V, ordinanza n. 138/2019).

Tale preferenza riservata all’evidenza pubblica, peraltro, stata ritenuta non contrastare nè con il diritto dell’Unione europea, nè con la Carta costituzionale. Invero, la Corte di Giustizia ha chiarito che, come il diritto dell’Unione Europea non obbliga gli Stati membri a esternalizzare la prestazione dei servizi, così non li obbliga a ricorrere sempre e comunque all’autoproduzione, ben potendo questa essere subordinata dal legislatore nazionale a una serie di ulteriori condizioni (v. ordinanza 6.02.2020 nelle cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19).

Al contempo, la Corte costituzionale, nell’affermare l’infondatezza delle questioni di illegittimità  costituzionale dell’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 in relazione all’articolo 76 Cost. e all’articolo 1, comma 1, lettere a) ed eee), L. n. 11/2016, ha osservato che detta disposizione « espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali» e che essa «risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (v. sentenza n. 100/2020).

8.4.1. Ora, tenendo a mente le suvviste considerazioni, va considerato che il Comune di Albino ha motivato la propria scelta nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 sulla scorta dei seguenti argomenti:

(a) presenza di un numero limitato di concorrenti nel mercato di riferimento;

(b) esperienza positiva nella gestione del servizio maturata dalla società  Servizi Comunali S.p.A.;

(c) flessibilità  del servizio, anche attraverso la possibilità  di attivare i servizi complementari elencati nel disciplinare;

(d) eliminazione dei costi della gara, quantificati in ¬uro 18.000,00.

8.4.2. Si tratta di una motivazione che, da un lato, non assolve all’obbligo rafforzato previsto per l’affidamento in house (cfr., C.d.S., Commissione speciale, parere n. 855/2016 – n. affare 464/2016), e che, dall’altro lato, presenta profili di criticità  (sub specie manifesta illogicità  e irragionevolezza), come puntualmente messo in luce dalla difesa della società  ricorrente.

8.5.1. Innanzitutto, deve osservarsi come l’argomento che il mercato del trattamento dei rifiuti non sia concorrenziale si risolva in realtà  in una affermazione del tutto apodittica e indimostrata. Il fatto stesso che quattro operatori del settore, potenzialmente tra loro concorrenti, abbiano agito contro l’affidamento “in house” del servizio dimostra semmai il contrario.

Ora, qui il punto non se effettivamente esiste ed concorrenziale il mercato di riferimento; il punto che rispetto a questo elemento fattuale, che in sè (specie se negativo) assume un indubbio peso nella decisione di non fare ricorso al mercato, la motivazione del provvedimento comunale inesistente e non suffragata da una circostanziata istruttoria.

L’istruttoria non richiedeva certo lo svolgimento di una gara a monte della scelta del modello di affidamento da adottare, bensì lo svolgimento di analisi ed indagini pertinenti al mercato, anche affidate a soggetti indipendenti e specializzati, condotte facendo riferimento a contesti paragonabili: ciò non avvenuto, di talchè sotto questo profilo la decisione adottata dal Comune si rivela viziata.

8.5.2. In secondo luogo, la conclusione per cui le condizioni economiche offerte dalla società  Servizi Comunali S.p.A. sarebbero migliori rispetto a quelle ritraibili dal mercato si appalesa manifestamente illogica, se si considera:

– che non sono in contestazione i positivi risultati (soprattutto in punto di percentuale di raccolta differenziata e di costi contenuti) della gestione precedente, effettuata da parte di operatori scelti nel mercato con procedura di evidenza pubblica;

– che il corrispettivo del servizio richiesto dalla società  “in house” pressochè analogo a quello pagato al gestore uscente (la differenza di soli 293,00 ¬uro all’anno su un totale di 989.000,00 ¬uro sempre all’anno);

– che, a differenza del gestore uscente, la società  “in house” riversa sul Comune il rischio d’impresa per i materiali riciclabili, perchè ove i ricavi derivati dalla cessione fossero inferiori a quelli attesi (€uro 218.424,91 all’anno), il prezzo del servizio non resterebbe fisso, ma aumenterebbe in misura corrispondete ai minori introiti (v. articolo 7 del Disciplinare di servizio doc. 6 fascicolo del Comune);

– che a mente dell’articolo 5 del Disciplinare di servizio (v. doc. 7 fascicolo del Comune cit.) previsto un adeguamento annuale del canone sulla base dell’andamento dei costi della manodopera, dei costi di esercizio e delle spese generali, mentre all’appaltatore la revisione del prezzo nei contratti di durata ancorata a più stringenti presupposti;

8.5.3. Infine, i vantaggi che consentono di preferire l’ “in house” devono essere tali da non poter essere ottenuti anche dal mercato. Ebbene nessuno dei vantaggi indicati dal Comune presenta queste caratteristiche, perchè:

– l’eliminazione dei costi della gara non costituisce un vantaggio, posto che il legislatore, nell’attribuire la preferenza al mercato, ne ha escluso a monte la rilevanza (e, d’altro canto, ove così non fosse, l’ “in house” andrebbe sempre preferito, non soggiacendo per definizione ai costi della gara);

– il fatto che la società  Servizi Comunali S.p.A. negli anni abbia ottenuto risultati economici positivi non esclude che esistano sul mercato soggetti privati che abbiano ottenuto risultati altrettanto positivi, e la distribuzione degli utili non concretizza di certo un interesse pubblico che il Comune deve perseguire;

– la maggiore flessibilità  raggiunta attraverso servizi opzionali a pagamento, quali quelli inerenti la tariffa puntuale, la demuscazione, il noleggio di attrezzature, interventi di pulizia occasionali (v. articolo 16 del Disciplinare), che ben possono essere previsti in un bando di gara;

– al contempo il potere di recesso dell’Ente socio dall’affidamento del servizio sì previsto ma solamente con contestuale dimissione delle quote azionarie (v. articolo 4 del Disciplinare di servizio), sicchè in definitiva al Comune non spettano rimedi diversi da quelli del committente in un appalto di servizi.

8.6. Complessivamente, dunque, deve concludersi che il Comune abbia fallito l’onere motivazionale su di esso incombente, non avendo dimostrato che il mercato non avrebbe consentito di ottenere le prestazioni oggetto del servizio in questione, se non a migliori condizioni contrattuali, quanto meno alle medesime.

9.1. In definitiva, i primi due motivi di impugnazione sono fondati e per questo il ricorso viene accolto.

Tenuto conto dell’interesse delle ricorrenti, vengono per l’effetto annullate la deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Albino n. 23/2018 di affidamento alla società  Servizi Comunali S.p.A. del servizio di gestione ambientale, e, quale atto presupposto, la deliberazione della Giunta comunale del Comune di Albino n. 80/2018 di approvazione della relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012.

Le ricorrenti non hanno, invece, interesse all’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale n. 20/2018, con la quale il Comune di Albino, a modifica della precedente deliberazione consiliare n. 43/2017, ha deciso di mantenere la partecipazione nella società  Servizi Comunali S.p.A.. Il possesso delle azioni precondizione per l’affidamento “in house”, ma non vincola a esso, ben potendo l’Ente rimanere un socio non affidante (così come era accaduto fino al recente passato). Pertanto, detta deliberazione non viene annullata.

9.2. In applicazione del criterio della soccombenza, il Comune resistente e la società  controinteressata sono condannati a rifondere alla parte ricorrente le spese di giudizio, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto annulla gli atti impugnati, secondo quanto specificato in motivazione.

Condanna il Comune di Albino e la società  servizi Comunali S.p.A., in solido tra loro, a rifondere alle società  Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A., le spese di giudizio, che liquida in complessivi ¬uro 5.000,00, oltre agli accessori di legge.

Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma bis.1, D.P.R. n. 115/2002, il Comune di Albino provvedeà  a rimborsare alle società  Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A. il contributo unificato effettivamente versato.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021, tenutasi in collegamento da remoto, ex articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 9/4/2021 n.329 proviene da Giustamm.

Pres. Gabbricci – Est. Tagliasacchi

Sull’obbligo rafforzato di motivazione in caso di in house.

Non assolve all’obbligo rafforzato previsto per l’affidamento in house e presenta criticità  la motivazione del Comune nella relazione ex art. 34 co. 20, D.L. n. 179/2012 fondata su: (a) presenza di un numero limitato di concorrenti nel mercato di riferimento; (b) esperienza positiva nella gestione del servizio maturata dalla società  in house; (c) flessibilità  del servizio, anche attraverso la possibilità  di attivare i servizi complementari elencati nel disciplinare; (d) eliminazione dei costi della gara.
Rilevante non se effettivamente esista e sia concorrenziale il mercato di riferimento, ma se rispetto a questo elemento fattuale, che in sè (specie se negativo) assume un indubbio peso nella decisione di non fare ricorso al mercato, la motivazione del provvedimento comunale inesistente e non suffragata da una circostanziata istruttoria. L’istruttoria non richiede certo lo svolgimento di una gara a monte della scelta del modello di affidamento da adottare, bensì lo svolgimento di analisi ed indagini pertinenti al mercato, anche affidate a soggetti indipendenti e specializzati, condotte facendo riferimento a contesti paragonabili.
Infine, i vantaggi che consentono di preferire l'”in house” devono essere tali da non poter essere ottenuti anche dal mercato. Tra l’altro l’eliminazione dei costi della gara non costituisce un vantaggio, posto che il legislatore, nell’attribuire la preferenza al mercato, ne ha escluso a monte la rilevanza.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 485 del 2018, proposto da 
Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dall’avv. Massimo Giavazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Albino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Sica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Servizi Comunali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Salvadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio, in Brescia, via XX settembre n. 8;

per l’annullamento, previa sospensiva,

– della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Albino n. 23 del 27.04.2018, recante l’affidamento “in house” alla società  Servizi Comunali S.p.A. della gestione dei servizi di igiene ambientale per il periodo dal 1.07.2018 al 30.06.2028;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Albino e di Servizi Comunali S.p.A.;

Visti tutti gli atti e i documenti della causa;

Relatore la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi nell’udienza di merito del giorno 10 marzo 2021, svoltasi con discussione orale mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ex articoli 25, comma 1, D.L. n. 137/2020, e 4 D.L. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 70/2020, e così uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

1.1. Le società  Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A. impugnano, quali operatori del settore, gli atti in epigrafe indicati, in forza dei quali il Comune di Albino ha affidato “in house” alla partecipata Servizi Comunali S.p.A. la gestione dei servizi di igiene ambientale per il periodo 1.07.2018 – 30.06.2028, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.

1.2. Secondo le ricorrenti gli atti impugnati sarebbero illegittimi per:

– carenza di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità  della decisione e palese travisamento del dato fattuale (primi due motivi di ricorso);

– violazione del principio per cui chi inquina paga, e degli articoli 1, comma 639, L. n. 147/2013, 23 della Costituzione, 191, paragrafo 2, TFUE e 14 della Direttiva 2008/98/CE in ragione della partecipazione infinitesimale del Comune di Albino alla società  Servizi Comunali S.r.l., pari allo 0.26% del capitale sociale (terzo motivo di ricorso);

– assenza di indicazioni puntuali in ordine agli investimenti che saranno assunti per lo svolgimento del servizio (quarto motivo di ricorso);

– violazione delle regole che disciplinano lo svolgimento dell’attività  consiliare e dell’adozione delle deliberazioni del Consiglio comunale (quinto motivo di ricorso);

– svolgimento, attraverso la partecipata, di attività  imprenditoriali che esulano dai compiti istituzionali del Comune (sesto motivo di ricorso).

2.1. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Albino e la società  Servizi Comunali S.p.A., opponendosi in rito e nel merito al ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione.

2.2. Nello specifico, la difesa del Comune ha preliminarmente:

(i) chiesto il differimento dell’udienza di trattazione del merito del giudizio per avere termine a difesa sulla documentazione depositata dalle ricorrenti in data 16.02.2021;

(ii) domandato l’espunzione dal fascicolo d’ufficio delle note d’udienza depositate dalle ricorrenti pur in presenza dell’istanza di discussione orale della causa;

(iii) rilevato l’improcedibilità  del ricorso per omessa impugnazione del rigetto della proposta di “project financing” presentata dalla società  Bergamelli S.r.l..

Nel merito l’Amministrazione resistente ha puntualmente controdedotto alle doglianze prospettate in ricorso, insistendo sulla sussistenza di tutte le condizioni per attivare il modello organizzativo dell’ “in house providing”.

2.3. La società  controinteressata ha, a sua volta, eccepito l’inammissibilità  del ricorso collettivo, essendo le ricorrenti potenzialmente in competizione tra loro nell’aggiudicarsi l’appalto del servizio, e perchè la società  Bergamelli S.r.l. si era fatta promotore di un “project financing” avente a oggetto anche (benchè non solo) il servizio in questione.

Nel merito, la società  Servizi Comunali S.p.A. ha a sua volta argomentato in ordine alla infondatezza delle doglianze dedotte da parte ricorrente.

3.1. La domanda cautelare stata respinta dal Tribunale per assenza del requisito normativo del fumus boni iuris.

3.2. All’udienza di merito del 10 marzo 2021, svoltasi con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi degli articoli 25, comma 1, D.L. n. 137/2020 e 4 D.L. n. 28/2020, la causa stata introitata.

DIRITTO

1. Viene in decisione la causa promossa da quattro operatori del settore della gestione dei rifiuti, le società  Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A., avverso la scelta del Comune di Albino di affidare per dieci anni il servizio di igiene ambientale “in house” alla partecipata Servizi Comunali S.p.A., anzichè rivolgersi al mercato esperendo procedura di evidenza pubblica.

2.1. Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico delle plurime eccezioni di rito sollevate dal Comune resistente e dalla società  controinteressata.

2.2.1. Innanzitutto, non può trovare accoglimento la richiesta di rinvio della causa per assicurare il pieno dispiegarsi del diritto di difesa da parte dei contraddittori sui documenti depositati in data 16 febbraio 2021 dalla difesa delle società  ricorrenti.

Il deposito avvenuto nel rispetto del termine dimidiato di cui al combinato disposto degli articoli 73, 119 e 120 Cod. proc. amm.; Comune e società  Servizi Comunali S.p.A. hanno potuto controdedurre nella memoria conclusiva e in quella di replica; nè stato specificato quale ulteriore produzione difensiva la documentazione depositata in termini dalla ricorrente avesse reso necessaria, e perchè essa non potesse essere depositata, sia pure tardivamente, ma prima dell’udienza di discussione, come consentito, pur eccezionalmente, dall’ art. 54, I comma, c.p.a..

2.2.2. Parimenti non può essere accolta la richiesta di espungere dal fascicolo le note d’udienza depositate dalla difesa delle ricorrenti in data 9 marzo 2021.

A fronte dell’istanza di discussione orale della causa presentata da una delle parti (qui il Comune di Albino), l’altra parte resta certamente libera di scegliere se partecipare alla discussione ovvero di presentare note scritte ai sensi del combinato disposto degli articoli 4, comma 1, D.L. n. 28/2020 e 25, comma 1, D.L. n. 137/2020; invece da dubitarsi che essa possa compiere entrambe le attività  difensive, nota e discussione, ma la questione non si pone nella fattispecie, dove il difensore della parte ricorrente non intervenuto alla discussione da remoto.

2.3.1. E’ poi infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso collettivo per essere le società  ricorrenti potenzialmente in conflitto tra loro nell’aggiudicarsi l’appalto dei servizi di igiene ambientale.

Nel caso di specie il bene della vita cui aspirano le ricorrenti e a tutela del quale agiscono non quello all’aggiudicazione del servizio, ma quello allo svolgimento della gara, a che il servizio sia contendibile. E rispetto a tale obiettivo le posizioni delle ricorrenti convergono, avendo tutte quante interesse a che il Comune ricorra al mercato e non adotti il modello dell’ “in house providing” per l’individuazione del gestore del servizio.

Sussiste dunque quella identità  di situazioni sostanziali e processuali che legittima la proposizione di un ricorso collettivo (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 573/2021; C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 478/2021).

2.3.2. Nè rileva che successivamente alla proposizione del presente ricorso una delle ricorrenti (la società  Bergamelli S.r.l.) abbia presentato al Comune una proposta di “project financing”, che stata respinta con atto rimasto inoppugnato, posto:

– che non risulta che così facendo la società  Bergamelli S.r.l. abbia inteso rinunciare alla contestazione dell’affidamento del servizio “in house providing” alla società  Servizi Comunali S.p.A. o abbia prestato acquiescenza agli atti qui impugnati;

– che la proposta di “project financing” ha un oggetto più ampio di quello del servizio ora reso “in house” dalla società  partecipata e in passato affidato a un appaltatore esterno scelto all’esito di procedura di evidenza pubblica;

– che la predetta proposta di “project financing” stata respinta perchè ritenuta non soddisfacente per le esigenze del Comune e non sostenibile finanziariamente (v. doc. 54 fascicolo di parte ricorrente), ma la nuova valutazione di convenienza ha riguardato la proposta di “project financing” e non la conclusione di un contratto di appalto di servizi con un operatore scelto sul mercato, soluzione quest’ultima propugnata dalle odierne ricorrenti;

– che oggetto del presente giudizio il mancato ricorso al mercato per l’individuazione di un appaltatore esterno e non la mancata approvazione della proposta di “project financing”, sicchè la bontà  o meno di tale proposta fuoriesce dal thema decidendum.

3. Esaurite le questioni preliminari può passarsi al merito, con l’avvertenza che nell’esaminare le censure non si seguià  l’ordine di esposizione del ricorso, ma si tratteranno per ultimi il primo e il secondo motivo di impugnazione.

4.1. E, dunque, con il terzo motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione degli artt. 1, comma 639, l. 147/2013. La violazione dell’art. 23 della Costituzione. La violazione dell’art. 191, paragrafo 2, TFUE e dell’art. 14 della direttiva 2008/98/CE”.

Sostengono le deducenti che il Comune di Albino non avrebbe potuto utilizzare il modello dell’ “in house providing”, il quale, per via della immedesimazione organica tra Amministrazione e società  partecipata, concretizza una forma di autoproduzione del servizio, nel senso che come se fosse il Comune ad erogare il servizio. E ciò perchè nel caso concreto si finirebbe per violare l’articolo 1, comma 639, L. n. 147/2013.

Invero, a mente della precitata disposizione, la TARI copre i costi del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti: non può esservi una sovrastima dei costi, perchè si tradurrebbe in una prestazione tributaria non dovuta in base alla legge istitutiva del tributo.

Sennonchè, per come suddiviso il capitale sociale e sono regolati i rapporti tra i soci nella società  Servizi Comunali S.p.A., accade che, nonostante il Comune di Albino concorra per il 4% alla produzione del fatturato della società  Servizi Comunali S.p.A., esso partecipa per lo 0,26% alla distribuzione degli utili. La differenza (fra utili conseguiti e fatturato che si produce) va a favore dei Comuni soci di maggioranza.

In questo modo gli abitanti di Albino concorrono alla spesa degli abitanti di Sarnico, Castelli Calepio, Capriolo, Grumello del Monte e Chiuduno (soci di maggioranza), in violazione del principio comunitario per cui chi inquina paga.

4.2. La doglianza infondata, perchè mette erroneamente in correlazione il costo del servizio e la distribuzione dei dividenti ai soci.

Un conto il rapporto di servizio che lega che il Comune di Albino alla società  Servizi Comunali S.p.A., tale per cui l’Ente paga all’affidataria il corrispettivo fissato nel disciplinare per la raccolta, il trasporto e lo e smaltimento dei rifiuti, e fa pagare ai residenti la TARI a copertura di tutti i costi del servizio, giusta quanto dispone l’articolo 1, comma 639, L. n. 147/2013; altro il vincolo che unisce il Comune di Albino alla società  Servizi Comunali S.p.A. in qualità  di socio, tale per cui l’Ente partecipa alla distribuzione degli utili prodotti dalla partecipata in proporzione alla propria partecipazione al capitale sociale.

Sotto questo profilo, va tenuto conto (i) che la produzione degli utili eventuale, (ii) che la distribuzione degli utili eventuale, (iii) che non necessariamente gli utili derivano tutti dall’attività  svolta nei confronti delle Amministrazioni detentrici del capitale sociale, (iv) che il Comune parteciperebbe alla distribuzione degli utili anche se non avesse affidato il servizio.

Dunque, scorretto considerare gli utili derivanti dall’eventuale proficuo svolgimento dell’attività  di impresa e distribuiti ai soci come uno sconto sul costo del servizio reso agli Enti affidanti. Sicchè, in definitiva, non vi alcuna violazione dei principi che regolano le obbligazioni di natura tributaria in generale, e la TARI in particolare.

5.1. Con il quarto motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione dell’art. 3-bis, comma 1-bis, d.l. n. 138/2013” (rectius: D.L. n.38/2011), perchè nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 manca l’indicazione degli investimenti che si intendono fare per l’esecuzione del servizio, in particolare l’ammodernamento della piazzola ecologica comunale: il che non consentirebbe al Comune di effettuare gli accantonamenti obbligatori per legge.

5.2. La doglianza infondata.

La giurisprudenza ha, infatti, avuto modo di chiarire che l’applicazione dell’articolo 3-bis, comma 1-bis, D.L. n. 138/2013 presuppone l’avvenuta istituzione degli ATO per l’erogazione del servizio oggetto di affidamento: scelta questa che la Regione Lombardia ha ritenuto di non effettuare. In ogni caso, l’adozione del piano economico – finanziario asseverato non costituisce condizione «per l’affidamento in house del servizio che un Comune debba rispettare e dal cui mancato rispetto possa derivare l’illegittimità  dell’affidamento diretto. Allo stesso modo non condizione per l’affidamento in house l’obbligo di accantonamento (pro quota nel primo bilancio utile e successivamente ogni triennio di una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio) previsto dal citato art. 3 – bis, comma 1 – bis, d.l. n. 138 del 2011, a carico degli enti locali proprietari che procedano ad affidamento in house; del mancato rispetto non può dolersi l’operatore economico che lamenti il mancato ricorso al mercato» (così, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 6460/2020).

6.1. Con il quinto motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione degli artt. 38 e 78 d.lgs. n. 267/2000. La violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione. La violazione dell’art. 33 del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale”.

Si dolgono le deducenti che nella seduta del Consiglio comunale fissata per deliberare sull’affidamento “in house” del servizio non si sia consentito a tutti i consiglieri, ivi compresi quelli di minoranza, di raffrontare l’offerta della società  Servizi Comunali S.p.A. con quella fatta pervenire da una delle società  componenti l’ATI che gestiva il servizio in precedenza, la Bergamelli S.r.l..

Si dolgono, altresì, le esponenti che alla predetta seduta abbia partecipato un soggetto non legittimato, ovverosia il direttore generale della società  Servizi Comunali S.p.A., la cui relazione – necessariamente di parte – avrebbe svolto un’influenza sulla decisone finale.

6.2. La doglianza infondata in tutti i profili in cui si articola.

Come già  osservato dal Tribunale nell’ordinanza cautelare, che per questo profilo merita di essere confermata, l’offerta fatta giungere dalla società  Bergamelli S.r.l. in limine alla seduta del Consiglio comunale fissata per deliberare l’affidamento “in house” del servizio de quo era del tutto irrituale.

Non essendo all’ordine del giorno, in quanto presentata lo stesso giorno della seduta consiliare, tale proposta non poteva essere presa in esame dal Consiglio comunale (v. artt. 23 e 24 Regolamento del Consiglio comunale: doc. 19 fascicolo di parte ricorrente); in ogni caso, le valutazioni sulla ritenuta convenienza del modello dell’autoproduzione erano già  contenute nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012.

Legittimamente, poi, il direttore generale della società  Servizi Comunali S.p.A. ha partecipato alla seduta consiliare per illustrare il disciplinare di servizio tra l’Amministrazione e la società  partecipata e rispondere a eventuali domande dei consiglieri. Peraltro, l’articolo 31 del Regolamento del Consiglio comunale consente gli interventi di soggetti esterni sugli argomenti all’ordine del giorno, e l’articolo 33 quello di funzionari e consulenti per fornire informazioni (doc. 19 fascicolo di parte ricorrente cit.)

7.1. Con il sesto motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione dell’art. 4 d.lgs. n. 175/2016”, perchè la società  Servizi Comunali S.p.A. opera sul libero mercato svolgendo attività  commerciale che nulla hanno a che fare con i servizi ambientali. Sicchè, per effetto della delegazione interorganica, secondo le deducenti il Comune di Albino, si troveà  a svolgere, attraverso la longa manus della società  partecipata, un’attività  imprenditoriale che esula dai suoi compiti istituzionali.

7.2. La doglianza infondata.

Non viene, infatti, dimostrato il superamento del limite del 20% fissato dall’articolo 5, comma 1, lettera b), D.Lgs. n. 50/2016 per lo svolgimento da parte della società  “in house” di attività  diversa da quella affidata dalle Amministrazioni socie.

Nè viene dimostrato che quell’iniziativa immobiliare di cui si dato atto in ricorso (e sostanzialmente non smentita dalla difesa della controinteressata) impedisca il perseguimento da parte delle Amministrazioni socie dei propri fini istituzionali, così come richiede l’articolo 4 D.Lgs. n. 175/2016. Sicchè allo stato detta iniziativa imprenditoriale incide sulla opportunità  della partecipazione del Comune alla compagine societaria, ma non sulla sua legittimità .

8.1. Sono di contro fondati i primi due motivi di ricorso, che vengono trattati congiuntamente, in quanto – come si vedà  – strettamente interconnessi.

8.2.1. Invero, con il primo motivo di impugnazione le ricorrenti deducono “La violazione degli artt. 34, comma 20, d.l. 179/2012 e 192 d.lgs. 50/2016. L’eccesso di potere per carenza di istruttoria. La violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per difetto di motivazione”.

Lamentano le deducenti che nè la deliberazione consiliare impugnata, nè gli atti presupposti assolvano all’onere motivazionale rafforzato in ordine alla convenienza dell’affidamento in house, in punto di universalità , socialità , efficienza, economicità  e qualità  del servizio. Lamentano che non siano state esplicitate le ragioni del mancato ricorso al mercato, specie in considerazione del fatto che il gestore uscente aveva presentato offerta per eseguire il servizio a un prezzo inferiore a quello richiesto dalla società  “in house”.

Stigmatizzano, inoltre, le esponenti che non sia stata fatta alcuna valutazione delle condizioni del mercato, che non sia stato fatto un confronto fra i risultati anche economici conseguibili con i diversi modelli organizzativi.

Rilevano, infine, le ricorrenti che la relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 stata approvata dalla Giunta comunale quando già  il Consiglio comunale aveva deciso di procedere con l’affidamento in house del servizio in questione, e che dunque mancato un elemento essenziale nel procedimento decisionale del Consiglio comunale.

8.2.2. Con il secondo motivo di impugnazione, poi, le ricorrenti deducono “L’eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità  manifesta. La violazione dell’art. 5, comma 5, d.lgs. n. 50/2016”.

A loro avviso, le ragioni indicate nella relazione a sostegno della decisione assunta dal Comune sarebbero fallaci e assurde:

– perchè non sarebbe vero che il mercato della gestione dei rifiuti non sia concorrenziale, essendo al contrario caratterizzato da una accesa competizione al ribasso degli operatori del settore (874 in Lombardia in base a uno studio della Camera di commercio di Milano);

– perchè il conseguimento di risultati di gestione positivi non andrebbe a vantaggio del Comune di Albino, ma dei cinque Comuni (Sarnico, Castelli Calepio, Capriolo, Grumello del Monte e Chiuduno) che detengono la maggioranza del capitale sociale, posto che il Comune di Albino contribuirebbe per il 4% al fatturato della società  Servizi Comunali S.p.A., ma beneficerebbe solamente dello 0,26% (pari alla relativa quota di capitale sociale) degli utili distribuiti dalla stessa;

– perchè il risparmio, secondo i dati esposti nella relazione sarebbe insignificante (€uro 293,00 all’anno su un totale di ¬uro 989.000,00 sempre all’anno), e comunque vanificato dalle clausole contrattuali (quale quella dell’aggiornamento automatico del canone) che rendono possibile una lievitazione dei costi nella fase di esecuzione del contratto, e in definitiva traslano in capo al Comune il rischio di impresa in relazione ai rifiuti riutilizzabili;

– perchè le migliorie pretesamente assicurate dall’ “in house” sarebbero in parte inesistenti (la gestione tecnica amministrativa del rifiuto costituisce uno dei naturalia negotii di ogni appalto del servizio d’igiene urbana; già  previsto un «sistema di radiolocalizzazione satellitare GPS, da applicare a tutte le autospazzatrici impiegate per l’espletamento del servizio; già  l’appalto in essere prevede il sistema della tariffa puntuale), in parte inconsistenti (il servizio di emergenza per rimozione oli su strada e l’organizzazione di interventi di comunicazione ambientale all’interno delle scuole hanno un’incidenza infinitesimale sul costo dell’organizzazione del servizio), in parte peggiorative rispetto al servizio in essere (la disponibilità  di un sito Internet interattivo e il sistema informativo al cittadino tramite una APP dedicata sostituiscono l’obbligo di organizzare un ufficio presidiato da personale reperibile al telefono; la ricerca di mercato per la cessione dei rifiuti recuperabili sposta sul Comune un rischio che attualmente grava sull’appaltatore).

8.3. Preliminarmente va rilevato come risulti oramai superato l’orientamento tradizionale (a cui si ispirata anche l’ordinanza cautelare, che su questo punto non può essere confermata), per il quale l’autoproduzione attraverso società  “in house”, da un lato, e il ricorso al mercato attraverso l’aggiudicazione all’esito di una procedura di evidenza pubblica, dall’altro lato, sono due modelli alternativi di svolgimento del servizio, perfettamente equipollenti.

Come osservato dalla giurisprudenza più recente, infatti, «L’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 colloca senz’altro «gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonchè ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività  connessi a tale forma di affidamento» (così, C.d.S., Sez. V, ordinanza n. 138/2019).

Tale preferenza riservata all’evidenza pubblica, peraltro, stata ritenuta non contrastare nè con il diritto dell’Unione europea, nè con la Carta costituzionale. Invero, la Corte di Giustizia ha chiarito che, come il diritto dell’Unione Europea non obbliga gli Stati membri a esternalizzare la prestazione dei servizi, così non li obbliga a ricorrere sempre e comunque all’autoproduzione, ben potendo questa essere subordinata dal legislatore nazionale a una serie di ulteriori condizioni (v. ordinanza 6.02.2020 nelle cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19).

Al contempo, la Corte costituzionale, nell’affermare l’infondatezza delle questioni di illegittimità  costituzionale dell’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 in relazione all’articolo 76 Cost. e all’articolo 1, comma 1, lettere a) ed eee), L. n. 11/2016, ha osservato che detta disposizione « espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali» e che essa «risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (v. sentenza n. 100/2020).

8.4.1. Ora, tenendo a mente le suvviste considerazioni, va considerato che il Comune di Albino ha motivato la propria scelta nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 sulla scorta dei seguenti argomenti:

(a) presenza di un numero limitato di concorrenti nel mercato di riferimento;

(b) esperienza positiva nella gestione del servizio maturata dalla società  Servizi Comunali S.p.A.;

(c) flessibilità  del servizio, anche attraverso la possibilità  di attivare i servizi complementari elencati nel disciplinare;

(d) eliminazione dei costi della gara, quantificati in ¬uro 18.000,00.

8.4.2. Si tratta di una motivazione che, da un lato, non assolve all’obbligo rafforzato previsto per l’affidamento in house (cfr., C.d.S., Commissione speciale, parere n. 855/2016 – n. affare 464/2016), e che, dall’altro lato, presenta profili di criticità  (sub specie manifesta illogicità  e irragionevolezza), come puntualmente messo in luce dalla difesa della società  ricorrente.

8.5.1. Innanzitutto, deve osservarsi come l’argomento che il mercato del trattamento dei rifiuti non sia concorrenziale si risolva in realtà  in una affermazione del tutto apodittica e indimostrata. Il fatto stesso che quattro operatori del settore, potenzialmente tra loro concorrenti, abbiano agito contro l’affidamento “in house” del servizio dimostra semmai il contrario.

Ora, qui il punto non se effettivamente esiste ed concorrenziale il mercato di riferimento; il punto che rispetto a questo elemento fattuale, che in sè (specie se negativo) assume un indubbio peso nella decisione di non fare ricorso al mercato, la motivazione del provvedimento comunale inesistente e non suffragata da una circostanziata istruttoria.

L’istruttoria non richiedeva certo lo svolgimento di una gara a monte della scelta del modello di affidamento da adottare, bensì lo svolgimento di analisi ed indagini pertinenti al mercato, anche affidate a soggetti indipendenti e specializzati, condotte facendo riferimento a contesti paragonabili: ciò non avvenuto, di talchè sotto questo profilo la decisione adottata dal Comune si rivela viziata.

8.5.2. In secondo luogo, la conclusione per cui le condizioni economiche offerte dalla società  Servizi Comunali S.p.A. sarebbero migliori rispetto a quelle ritraibili dal mercato si appalesa manifestamente illogica, se si considera:

– che non sono in contestazione i positivi risultati (soprattutto in punto di percentuale di raccolta differenziata e di costi contenuti) della gestione precedente, effettuata da parte di operatori scelti nel mercato con procedura di evidenza pubblica;

– che il corrispettivo del servizio richiesto dalla società  “in house” pressochè analogo a quello pagato al gestore uscente (la differenza di soli 293,00 ¬uro all’anno su un totale di 989.000,00 ¬uro sempre all’anno);

– che, a differenza del gestore uscente, la società  “in house” riversa sul Comune il rischio d’impresa per i materiali riciclabili, perchè ove i ricavi derivati dalla cessione fossero inferiori a quelli attesi (€uro 218.424,91 all’anno), il prezzo del servizio non resterebbe fisso, ma aumenterebbe in misura corrispondete ai minori introiti (v. articolo 7 del Disciplinare di servizio doc. 6 fascicolo del Comune);

– che a mente dell’articolo 5 del Disciplinare di servizio (v. doc. 7 fascicolo del Comune cit.) previsto un adeguamento annuale del canone sulla base dell’andamento dei costi della manodopera, dei costi di esercizio e delle spese generali, mentre all’appaltatore la revisione del prezzo nei contratti di durata ancorata a più stringenti presupposti;

8.5.3. Infine, i vantaggi che consentono di preferire l’ “in house” devono essere tali da non poter essere ottenuti anche dal mercato. Ebbene nessuno dei vantaggi indicati dal Comune presenta queste caratteristiche, perchè:

– l’eliminazione dei costi della gara non costituisce un vantaggio, posto che il legislatore, nell’attribuire la preferenza al mercato, ne ha escluso a monte la rilevanza (e, d’altro canto, ove così non fosse, l’ “in house” andrebbe sempre preferito, non soggiacendo per definizione ai costi della gara);

– il fatto che la società  Servizi Comunali S.p.A. negli anni abbia ottenuto risultati economici positivi non esclude che esistano sul mercato soggetti privati che abbiano ottenuto risultati altrettanto positivi, e la distribuzione degli utili non concretizza di certo un interesse pubblico che il Comune deve perseguire;

– la maggiore flessibilità  raggiunta attraverso servizi opzionali a pagamento, quali quelli inerenti la tariffa puntuale, la demuscazione, il noleggio di attrezzature, interventi di pulizia occasionali (v. articolo 16 del Disciplinare), che ben possono essere previsti in un bando di gara;

– al contempo il potere di recesso dell’Ente socio dall’affidamento del servizio sì previsto ma solamente con contestuale dimissione delle quote azionarie (v. articolo 4 del Disciplinare di servizio), sicchè in definitiva al Comune non spettano rimedi diversi da quelli del committente in un appalto di servizi.

8.6. Complessivamente, dunque, deve concludersi che il Comune abbia fallito l’onere motivazionale su di esso incombente, non avendo dimostrato che il mercato non avrebbe consentito di ottenere le prestazioni oggetto del servizio in questione, se non a migliori condizioni contrattuali, quanto meno alle medesime.

9.1. In definitiva, i primi due motivi di impugnazione sono fondati e per questo il ricorso viene accolto.

Tenuto conto dell’interesse delle ricorrenti, vengono per l’effetto annullate la deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Albino n. 23/2018 di affidamento alla società  Servizi Comunali S.p.A. del servizio di gestione ambientale, e, quale atto presupposto, la deliberazione della Giunta comunale del Comune di Albino n. 80/2018 di approvazione della relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012.

Le ricorrenti non hanno, invece, interesse all’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale n. 20/2018, con la quale il Comune di Albino, a modifica della precedente deliberazione consiliare n. 43/2017, ha deciso di mantenere la partecipazione nella società  Servizi Comunali S.p.A.. Il possesso delle azioni precondizione per l’affidamento “in house”, ma non vincola a esso, ben potendo l’Ente rimanere un socio non affidante (così come era accaduto fino al recente passato). Pertanto, detta deliberazione non viene annullata.

9.2. In applicazione del criterio della soccombenza, il Comune resistente e la società  controinteressata sono condannati a rifondere alla parte ricorrente le spese di giudizio, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto annulla gli atti impugnati, secondo quanto specificato in motivazione.

Condanna il Comune di Albino e la società  servizi Comunali S.p.A., in solido tra loro, a rifondere alle società  Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A., le spese di giudizio, che liquida in complessivi ¬uro 5.000,00, oltre agli accessori di legge.

Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma bis.1, D.P.R. n. 115/2002, il Comune di Albino provvedeà  a rimborsare alle società  Bergamelli S.r.l., Zanetti Arturo & C. S.r.l., SEA Servizi Ambientali S.r.l. e AVR S.p.A. il contributo unificato effettivamente versato.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021, tenutasi in collegamento da remoto, ex articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

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