Francesco Caringella, Presidente, Stefano Fantini, Consigliere, Estensore;

Le conseguenze della mancata indicazione separata dei costi della manodopera

1.- Appalti pubblici – principi europei della certezza del diritto – parità  di trattamento e trasparenza – operatività  – va affermata – offerta economica – mancata indicazione separata dei costi della manodopera – conseguenze.
 

1. La Corte Giust. U.E. 2 maggio 2019 (in causa C-309/2018) ha affermato che i principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24/UE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alla procedura di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel sensi che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice. Ne consegue che, pur in presenza di una formale violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, in conformità  a quanto successivamente chiarito dalla Corte di Giustizia, e comunque in applicazione dei principi generali di tutela dell’affidamento e di massima partecipazione alla gara, correttamente una Commissione giudicatrice consente alla concorrente di esprimere le proprie giustificazioni, valutate in sede di verifica della congruità  dell’offerta, ambito prefigurato dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. f), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Pubblicato il 09/04/2020
N. 02350/2020REG.PROV.COLL.
N. 04440/2018 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4440 del 2018, proposto da La F. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio A Placidi s.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
contro
Comune di Veglie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza, 24;
Union 3 Centro di Costo Comune di Veglie quale Centrale Unica di Committenza, non costituita in giudizio;
nei confronti
T. s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valeria Pellegrino, con domicilio come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Valeria Pellegrino in Roma, Corso del Rinascimento, 11; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 00836/2018, resa tra le parti; 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Veglie;
Visto l’atto di costituzione in giudizio con appello incidentale di T. s.r.l. unipersonale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Quinto, Notarnicola, su delega dell’avv. De Giorgi Cezzi, e Gianluigi Pellegrino, su delega dell’avv. Valeria Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1.- La F. s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 18 maggio 2018, n. 836 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. staccata di Lecce, Sez. II, che ha accolto il ricorso principale della T. s.r.l. unipersonale avverso l’affidamento del servizio di mensa scolastica in favore de La F., come pure il suo ricorso incidentale nei confronti dell’ammissione alla procedura di T..
Si tratta della di gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica indetta dalla C.U.C. Union 3 Centro di Costo del Comune di Veglie per gli anni scolastici 2017/2018 e 2018/2019; l’importo a base di gara era previsto in euro 3,90 a pasto, soggetto a ribasso percentuale.
All’esito della procedura, improntata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, La F. risultava prima graduata e la T. seconda.
Con il ricorso in primo grado la società  T. ha impugnato l’aggiudicazione, disposta con determina dirigenziale 23 ottobre 2017, n. 303, deducendone l’illegittimità  per violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto l’offerta economica de La F. era priva dell’indicazione dei costi della manodopera, e per incertezza assoluta del contenuto dell’offerta, nonchè, in subordine, censurando il giudizio di congruità  dell’offerta.
La F. s.r.l., a sua volta, ha esperito ricorso incidentale chiedendo l’esclusione della T. s.r.l. unipersonale per vizi propri dell’offerta.
2. – La sentenza appellata ha accolto il ricorso incidentale nella considerazione che l’offerta T. non rispettava gli standards minimi di qualità  previsti nel capitolato speciale (e cioè in particolare, ai sensi dell’art. 12, lett. b, la fornitura di acqua minerale naturale in bottiglia) avendo proposto l’acqua dell’Acquedotto Pugliese, ovviamente potabile, ma non minerale, “affinata” attraverso un impianto a carboni attivi e distribuita mediante caraffe riutilizzabili ed ha altresì¬ accolto il ricorso principale nella considerazione che l’offerta economica de La F. non indicava i costi della manodopera e gli oneri aziendali in materia di sicurezza sul lavoro, obbligo desumibile dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, pur in assenza di una specifica previsione della lex specialis.
3.- Con l’appello principale La Felice s.r.l. ha criticato la sentenza nella parte in cui ha accolto il motivo volto a censurare la mancata specificazione, nella sua offerta tecnica, dei costi della manodopera, benchè avesse indicato che avrebbe proceduto all’assunzione del personale già in servizio e che avrebbe applicato i contratti collettivi di settore, ed in assenza di qualsivoglia specificazione nella lex specialis di gara. Stante la inferibilità  del costo della manodopera, la Commissione giudicatrice aveva correttamente ammesso il soccorso istruttorio, che riguardava dunque un’omissione meramente formale, come confermato in sede di giustificazione dell’offerta economica.
4. – Si è costituita in resistenza la T. s.r.l. unipersonale, la quale ha anche proposto appello incidentale avverso la statuizione che la ritenuto la sua offerta (con riguarda alla fornitura dell’acqua) difforme dalla lex specialis e dunque meritevole di esclusione, riproponendo poi i motivi di primo grado non esaminati.
5. – Si è altresì¬ costituito in resistenza il Comune di Veglie concludendo per l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale.
6.- All’udienza pubblica del 19 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- L’appello principale, nel censurare la sentenza di prime cure, che ha accolto il motivo di T. avverso l’offerta de La F., non espressamente indicante i costi della manodopera, deduce che era comunque certamente desumibile dall’offerta tecnica la circostanza per cui La F. aveva tenuto conto del costo della manodopera, la cui mancata indicazione nell’offerta economica si è dunque tradotta in una mera omissione formale, che era stata correttamente ritenuta soccorribile dalla Commissione giudicatrice. Nell’offerta tecnica La F. aveva infatti dichiarato che avrebbe proceduto all’assunzione del personale già in servizio, applicando i contratti collettivi di settore, risultando dunque incluso anche il personale dello staff. Inoltre La F. ha giustificato l’offerta economica, rimasta immutata, in sede di chiarimenti/giustificazioni, così¬ dimostrando di avere tenuto conto, in sede di offerta, del costo di tutta le manodopera.
L’appello è fondato e va accolto.
Non ignora il Collegio il carattere controverso in giurisprudenza del thema decidendum, tanto da avere ritenuto opportuno, sul piano ermeneutico, attendere l’esito della decisione della Corte di Giustizia cui la questione è stata riproposta nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
La Corte Giust. U.E. 2 maggio 2019 (in causa C-309/2018) ha affermato che “i principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24/UE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alla procedura di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel sensi che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice“.
Ora, nella fattispecie in esame, il modello “G”, recante l’offerta economica, non conteneva alcun riferimento al costo della manodopera e la lex specialis non li contemplava, in difformità  di quanto disposto dall’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Ne consegue che, pur in presenza di una formale violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, in conformità  a quanto successivamente chiarito dalla Corte di Giustizia, e comunque in applicazione dei principi generali di tutela dell’affidamento e di massima partecipazione alla gara, correttamente la Commissione giudicatrice, nella seduta del 25 settembre 2017, ha consentito alla concorrente di esprimere le proprie giustificazioni, valutate in sede di verifica della congruità  dell’offerta, ambito prefigurato dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. f), del d.lgs. n. 50 del 2016.
Il dato oggettivo è che La F. ha giustificato la propria offerta economica, la quale è rimesta immutata, sì¬ da confermare le indicazioni tendenziali già indirettamente inferibili dall’offerta tecnica, e cioè il fatto di avere tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (peraltro dalla società  bene conosciuto, essendo gestore uscente del servizio).
2. – Procedendo ora alla disamina dell’appello incidentale, con il medesimo T. s.r.l. unipersonale censura la statuizione di primo grado che, in accoglimento del ricorso incidentale de La F., ha ritenuto la sua offerta tecnica difforme dalla lex specialis con riguardo alla fornitura di acqua, “affinata” ma non minerale, e distribuita mediante caraffe riutilizzabili, anzichè in bottiglia.
La T. deduce, in particolare, con il primo motivo, l’erroneità  della sentenza di prime cure per non avere tenuto conto che l’art. 24 del capitolato speciale disponeva che il personale addetto provvedesse al riempimento delle caraffe dal punto di erogazione, e dunque al posizionamento ed alla sostituzione sui tavoli ed al loro ritiro a fine servizio, tale previsione dimostrando che l’offerta di acqua di rete affinata e distribuita mediante caraffe riutilizzabili era pienamente conforme ad una delle modalità  di fornitura previste dal capitolato, sì¬ che l’utilizzo di acqua minerale in bottiglia non costituiva elemento essenziale del contratto.
Con il secondo motivo dell’appello incidentale, che può essere esaminato congiuntamente al primo in ragione della loro complementarietà , la società  T. deduce poi che l’offerta di acqua di rete affinata da servire in contenitori riutilizzabili (caraffe) sia consentita dalla normativa di settore, ed in particolare dal d.m. 25 luglio 2011 (par. 5.3) concernente i CAM-criteri ambientali minimi, che impone, in quanto maggiormente eco-sostenibile, l’utilizzo di acque e bevande sfuse, oltre a costituire un elemento di valutazione ai snsi dell’art. 13, lett. C7), del disciplinare di gara.
I motivi sono infondati.
Premesso che la lex specialis non è stata fatta oggetto di gravame, occorre limitare il sindacato alla verifica della conformità  dell’offerta di T. alla stessa lex specialis.
A questo riguardo, non può prescindersi dal rilevare come l’art. 12 del capitolato speciale d’appalto, in tema di “preparazione dei pasti“, dispone che «andranno tassativamente rispettate, quale “standard minimo” di servizio, la disciplina nazionale, regionale e locale vigente in materia espressamente richiamata dall’art. 11 lett. a), nonchè le ulteriori specifiche di seguito espressamente indicate» (l’art. 7, a sua volta, stabilisce che «gli standards minimi di qualità  sono quelli riportati nel presente Capitolato»); tra queste specifiche, al punto sub b) “composizione“, è previsto che «l’acqua minerale naturale verrà  fornita in bottiglia come da allegata tabella merceologica», ed, ancora, che «l’appaltatore deve fornire un quantitativo di scorta di acqua in bottiglia presso ogni punto di distribuzione».
Ad avviso dell’appellante incidentale, il contenuto della “fornitura di acqua” è diversamente evincibile dall’art. 24 dello stesso capitolato, che, dettando la “disciplina comune a tutto il personale in servizio“, prevede che «il personale addetto alla distribuzione e alla preparazione prima di distribuire o preparare i pasti deve», togliersi anelli, braccialetti, lavarsi le mani, indossare il camice, guanti, cuffia, mascherina, ed anche [procedere al] «riempimento caraffe dal punto di erogazione, posizionamento e sostituzione sui tavoli e ritiro a fine servizio con relativa pulizia e sanificazione giornaliera delle stesse»; inoltre, diversamente opinando, sarebbe inutilmente previsto l’uso di contenitori riutilizzabili da parte dell’art. 13 del disciplinare di gara.
Ritiene il Collegio che l’assunto dell’appellante incidentale non sia condivisibile, in quanto desume la compatibilità  dell’offerta dell’acqua di rete, seppure “affinata”, da una disposizione del capitolato riguardante la disciplina generale valida per tutto il personale in servizio, laddove la doverosa applicazione del criterio di specialità  impone di fare riferimento alla regolamentazione sulla “composizione dei pasti” contenuta nell’art. 12 dello stesso capitolato, ove si fa riferimento alla sola acqua minerale naturale fornita in bottiglia.
Nè può procedersi ad una lettura integrata delle due disposizioni sull’acqua postulando che questa faccia riferimento al quantitativo di scorta presso ogni punto di distribuzione, in quanto si tratta di due clausole distinte, come dimostra la cesura frapposta dal segno di interpunzione del punto.
Ne deriva che deve ritenersi che la lex specialis richiedesse la fornitura di acqua minerale naturale, con almeno parziale disarmonia dell’elemento di valutazione di cui al punto C7) dell’art. 13 del disciplinare di gara, la cui portata non risulta perspicua (rispetto alla quale occorre comunque precisare che, posta la prevalenza del bando, tra disciplinare e capitolato si pone un rapporto di gerarchia differenziata, con “riserva di contenuto”, nel senso che al disciplinare compete descrivere il procedimento di gara, mentre al capitolato trattare gli aspetti tecnici).
2.1. – Quanto poi alla equipollenza di tale acqua con l’acqua di rete, osserva il Collegio che ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. 8 ottobre 2011, n. 176, «sono considerate acque minerali naturali le acque che, avendo origine da una falda o giacimento sotterraneo, provengono da una o pìù sorgenti naturali o perforate e che hanno caratteristiche igieniche particolari e, eventualmente, proprietà  favorevoli alla salute»; soprattutto il comma 2 precisa che «le acque minerali naturali si distinguono dalle ordinarie acque potabili per la purezza originaria e sua conservazione, per il tenore in minerali, oligoelementi o altri costituenti ed, eventualmente, per taluni loro effetti. Esse vanno tenute al riparo da ogni rischio di inquinamento».
L’ordinamento differenzia dunque l’acqua minerale naturale dall’ordinaria acqua potabile, come confermato anche dall’art. 11 dello stesso d.lgs. n. 176 il quale, al primo comma, dispone che «è vietato il trasporto dell’acqua minerale naturale a mezzo di recipienti che non siano quelli destinati al consumatore finale».
2.2.- Occorre aggiungere che non può trovare condivisione l’argomento basato sul favore per l’acqua sfusa desumibile dai C.A.M., in quanto pìù eco-compatibile.
Anche a convenire con tale assunto, sarebbe stata necessaria l’impugnazione della lex specialis, atteso che, diversamente, e cioè mediante un’operazione ermeneutica, si verrebbe proprio ad incidere sulla par condicio dei concorrenti, stante il differente costo tra l’acqua minerale in bottiglia e l’erogazione a mezzo della rete dell’acqua pubblica (dell’Acquedotto pugliese, nella specie).
3. – Procedendo ora alla disamina dei motivi di primo grado assorbiti dalla sentenza appellata e riproposti in questa sede, T. lamenta anzitutto, ritornando sul motivo concernente la mancata indicazione, nell’offerta economica de La F., dei costi della manodopera, che non è fatto riferimento alla composizione dello staff di servizio.
Il motivo è infondato.
Lo staff era parte integrante del personale che l’operatore economico aggiudicatario doveva assumere in virt๠della clausola sociale prevista dall’art. 19 del disciplinare, e tale impegno è stato espressamente espresso da la F. nel progetto tecnico. La norma prevedeva l’elenco nominativo del personale con le qualifiche possedute solo all’inizio del servizio.
Peraltro, come già in precedenza osservato, in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, La F. ha dimostrato di avere tenuto conto del costo della manodopera, ivi incluso il personale di staff.
4.- Viene poi dedotta l’illegittimità  del giudizio di congruità  dell’offerta nell’assunto che i costi della manodopera sarebbero stati sottostimati da La F., che ha indicato un costo di euro 1,43 a pasto a fronte dell’importo di euro 1,92 di T.; ad esempio per il cuoco ha offerto un importo complessivo nel biennio di euro 26.047,38, mentre applicando i parametri del capitolato l’importo ammonterebbe ad euro 35.244,00; complessivamente, cioè tenendo conto di tutto il personale, la sottostima sarebbe di circa 100.000,00 euro. Ne deriva che quella de La F. sarebbe un’offerta insostenibile, in quanto l’utile dichiarato di 10 centesimi a pasto risulta azzerato dall’erroneo calcolo dei costi della manodopera.
Anche tale motivo è infondato.
Va ricordato in premessa il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia dell’offerta è tipica espressione di valutazione tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità  od erroneità  fattuale, non anche estensibile ad un’autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci (Cons. Stato, V, 30 dicembre 2019, n. 8909).
Il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica e serve a valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile; il giudice può sindacare le valutazioni dell’amministrazione sotto il profilo della logicità , ragionevolezza, ed adeguatezza dell’istruttoria, ma senza poter procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2019, n. 7391).
Anche con riguardo al costo del lavoro la giurisprudenza ha precisato che le tabelle ministeriali costituiscono solamente un parametro di valutazione della congruità  dell’offerta (Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5353).
In tale cornice deve ritenersi come non sia ravvisabile l’anomalia dell’offerta de La F., atteso che, applicando i criteri del capitolato (che fa riferimento a 180 giorni all’anno di servizio, corrispondenti a 8,27 mesi), si evince uno scarto differenziale di euro 0,048359, e dunque un importo che non rende l’offerta manifestamente irragionevole; ciò anche a prescindere dal fatto che, secondo quanto allegato dall’appellante principale, risulterebbe compensato dalla voce “Imprevisti”.
5. – Consegue da quanto esposto l’infondatezza dell’appello incidentale e della connessa domanda risarcitoria.
6. – In conclusione, l’appello principale va accolto mentre quello incidentale deve essere respinto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso della T. s.r.l. unipersonale.
La complessità  della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e respinge quello incidentale; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado della T. s.r.l. unipersonale.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso, Consigliere
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/4/2020 n.2350 proviene da Giustamm.

Marco Lipari, Presidente, Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore;

L’ operatività  del principio del bilancio e c.d. “tetto di spesa” .

1. – Lavoro e previdenza – D.Lgs. n. 148/2015 – ammortizzatori sociali – fondi di solidarietà  – fondo di integrazione salariale – principio del bilancio e c.d. “tetto di spesa” – operatività .
 

1. Il d.lgs. n. 148/2015, recante disposizioni per il riordino della normativa in materia di ammortizzatori sociali, diretto a disciplinare i cc.dd. “Fondi di solidarietà “, ha statuito, all’art. 29, che il Fondo di solidarietà  residuale, di cui ai commi 19 e seguenti dell’art. 3 della Legge n. 92/2012 ed istituito con D.I. 79141/2014, a decorrere dal 1° gennaio 2016, ha assunto la denominazione di Fondo di integrazione salariale. Destinatari del predetto Fondo di integrazione salariale sono i datori di lavoro che occupano mediamente pìù di cinque dipendenti, appartenenti a settori, tipologie e classi dimensionali non rientranti nell’ambito di applicazione della normativa afferente i trattamenti di integrazione ordinaria ed i trattamenti di integrazione straordinaria e che non hanno costituito fondi di solidarietà  bilaterali di cui all’articolo 26 o fondi di solidarietà  bilaterali alternativi di cui all’articolo 27 (art. 29). Il Fondo è finanziato con i contributi dei datori di lavoro appartenenti al fondo e dei lavoratori da questi occupati, con aliquote differenti a seconda che si tratti di datori di lavoro che occupano pìù o meno di quindici dipendenti: è anche stabilito un contributo addizionale a carico del datore di lavoro che ricorra alla sospensione o riduzione dell’ attività  lavorativa, pari al 4% della retribuzione persa. Le prestazioni garantite dal F.I.S. sono due (art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 148/2015): l’assegno di solidarietà  e l’assegno ordinario. L’assegno di solidarietà  può essere corrisposto per un periodo massimo di dodici mesi in un biennio mobile.La materia è regolata dal principio del pareggio di bilancio e del c.d. “tetto aziendale”.
Il principio di pareggio di bilancio comporta il divieto di erogare prestazioni economiche in difetto di fondi, ed introduce, in via conseguenziale, il c.d. “tetto aziendale”, in base al quale la prestazione può essere concessa in relazione all’ammontare dei contributi versati dal datore di lavoro, tenuto conto delle “prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del datore di lavoro”: il c.d. “tetto aziendale”, in particolare, costituisce il limite di accesso alle prestazioni del medesimo F.I.S. ed è collegato alla contribuzione dovuta al Fondo da ciascun datore di lavoro.
Nelle indicazioni operative per la determinazione del c.d. tetto aziendale ai fini dell’erogazione delle prestazioni, è stata richiamata la disciplina di settore in tema di “tetto aziendale”, precisandosi che “le prestazioni già deliberate a qualunque titolo” a favore del singolo datore di lavoro, che devono essere scomputate dal c.d. tetto aziendale, sono quelle fruite dal medesimo datore di lavoro nel biennio mobile.
 
 

Pubblicato il 09/04/2020
N. 02349/2020REG.PROV.COLL.
N. 04567/2019 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4567 del 2019, proposto da Nuove Terme di A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Tomasino, Francesco Vecchione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Inps, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonietta Coretti, Mauro Sferrazza, Vincenzo Triolo, domiciliataria ex lege in Roma, via Cesare Beccaria ,29;
nei confronti
Terme di A. in liquidazione non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11673/2018, resa tra le parti, concernente il diniego di ammissione al Fondo di Integrazione Salariale; 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e dell’Inps;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vecchione, Mauro Sferrazza e l’avvocato dello Stato Bruno Dettori;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con due domande del 4/2/2017, la prima riferita alla matricola 5136449718 e la seconda alla matricola 5136435676, la società  Nuove Terme di A. – che aveva preso in affitto i dipendenti della società  Terme di A. – ha richiesto al Fondo di Integrazione Salariale (d’ora in avanti F.I.S.) la concessione dell’assegno di solidarietà  ex art. 6 del D.I. n. 94343/2016 per il periodo 6.2.2017-5.2.2018 con riferimento a sedici dipendenti (la prima) ed a quarantadue dipendenti (la seconda).
Con provvedimento di reiezione n. 2946/2017 del 19/07/2017 l’INPS ha respinto tali istanze.
2. – Avverso tale provvedimento la società  Nuove Terme di A. ha proposto ricorso amministrativo; formatosi il silenzio rigetto, lo ha impugnato, unitamente al provvedimento di reiezione delle proprie domande, con ricorso proposto dinanzi al TAR Campania; dopo la declaratoria di incompetenza territoriale, tale ricorso è stato riassunto dinanzi al TAR Lazio.
2.1 – Unitamente a tali atti la ricorrente ha impugnato anche l’interpello del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 3/2017 ed il messaggio INPS n. 3617 del 20/9/2017 che hanno interpretato l’art. 29 del d.lgs. n. 148/2015 ritenendo che, in caso di operazioni societarie nelle quali l’azienda di origine resta in essere e trasferisce parte dei suoi dipendenti ad una o pìù aziende già esistenti o nuove (es. scissioni parziali, cessione di ramo d’azienda, etc.), ai fini del computo del cd. “tetto aziendale”, si debba tener conto della sola contribuzione dovuta dall’azienda istante, a nulla rilevando la contribuzione precedentemente dovuta dalle aziende cedute.
Infine, con lo stesso ricorso, la società  ha chiesto anche di sollevare la questione di legittimità  costituzionale degli art.29 comma IV e 44 comma V del D.Lgs. n.148/2015 innanzi alla Corte Costituzionale per contrasto con gli artt. 2, 4 e 36 della Costituzione.
2.1 – Nel giudizio di primo grado si sono costituiti in resistenza sia l’INPS che il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.
3. – Con la sentenza n. 11673 del 2018 il TAR ha respinto il ricorso.
4. – Avvero tale decisione la ricorrente ha proposto appello deducendo, con il primo motivo, la “nullità  della impugnata sentenza n. 11673/2018 per assoluto difetto di motivazione…” (cfr. pag. 6 dell’atto d’appello).
Ha poi proposto ulteriori censure dirette a censurare nel merito la sentenza di primo grado; infine ha reiterato la richiesta di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, già formulata in primo grado e disattesa dal primo giudice.
4.1 – Si è costituito in giudizio il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali che ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso proposto avverso l’interpello, in considerazione della sua natura di atto endoprocedimentale, rilevando, altresì¬, la sua estraneità  al giudizio.
4.2 – Anche l’INPS si è costituito in giudizio replicando alle doglianze proposte.
4.3 – L’istanza cautelare proposta con il ricorso è stata abbinata al merito.
4.4 – In prossimità  dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi, anche in replica.
5. – All’udienza pubblica del 20 febbraio 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
6.1 – Con il primo motivo la società  appellante ha dedotto che la sentenza impugnata sarebbe affetta da nullità  per “assoluto difetto di motivazione” chiedendo a questo Collegio di disporre “la rimessione del giudizio al TAR di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.c.”.
Secondo l’appellante, infatti, il TAR non avrebbe compiutamente esaminato le doglianze da esso proposte, ma si sarebbe limitato a recepire le tesi difensive dedotte dall’INPS respingendo il ricorso.
6.2 – La censura non può essere condivisa.
Come ha correttamente rilevato l’INPS nella propria memoria difensiva, con la sentenza n. 10/2018 l’Adunanza Plenaria ha statuito che:
– “In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 c.p.a. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive”; – “la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado”;
– “costituisce un’ipotesi di nullità  della sentenza che giustifica l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione; esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità  tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost.”.
Dalla disamina della sentenza impugnata non emergono i vizi radicali indicati dall’Adunanza Plenaria, in quanto il TAR ha esaminato le tesi prospettate dalla società  ricorrente e le ha respinte fornendo una motivazione che, benchè sintetica, consente di comprendere i presupposti sui quali si fonda la decisione. Il primo giudice ha omesso di pronunciarsi su taluni aspetti, ritenendoli non rilevanti ai fini della decisione. Ad ogni modo, secondo quanto ha precisato l’Adunanza Plenaria, eventuali vizi della motivazione, corrispondenti alla violazione del principio recato dall’art. 112 c.p.c., non necessitano il rinvio al primo giudice ex art. 105 c.p.a., ben potendo essere emendati in sede di appello in virt๠dell’effetto devolutivo.
La doglianza va, quindi, respinta.
7. – Prima di procedere alla disamina delle successive doglianze che, come già anticipato, si riferiscono ad aspetti di merito, ritiene il Collegio di dover richiamare la normativa di riferimento ed il tenore del provvedimento di rigetto delle istanze dirette ad ottenere l’assegno di solidarietà  oggetto di impugnazione.
7.1 – Il d.lgs. n. 148/2015, recante disposizioni per il riordino della normativa in materia di ammortizzatori sociali, diretto a disciplinare i cc.dd. “Fondi di solidarietà “, ha statuito, all’art. 29, che il Fondo di solidarietà  residuale, di cui ai commi 19 e seguenti dell’art. 3 della Legge n. 92/2012 ed istituito con D.I. 79141/2014, a decorrere dal 1° gennaio 2016, ha assunto la denominazione di Fondo di integrazione salariale.
Destinatari del predetto Fondo di integrazione salariale sono i datori di lavoro che occupano mediamente pìù di cinque dipendenti, appartenenti a settori, tipologie e classi dimensionali non rientranti nell’ambito di applicazione della normativa afferente i trattamenti di integrazione ordinaria ed i trattamenti di integrazione straordinaria e che non hanno costituito fondi di solidarietà  bilaterali di cui all’articolo 26 o fondi di solidarietà  bilaterali alternativi di cui all’articolo 27 (art. 29).
7.2 – Con il D.I. 3 febbraio 2016, n. 94343 – emanato in applicazione dell’art. 28, comma 4°, del d.lgs. n. 148/2015 – la disciplina del precedente Fondo di solidarietà  residuale è stata adeguata, a decorrere dal 1° gennaio 2016, al complesso delle disposizioni del citato d.lgs. del 2015.
Il Fondo è finanziato con i contributi dei datori di lavoro appartenenti al fondo e dei lavoratori da questi occupati, con aliquote differenti a seconda che si tratti di datori di lavoro che occupano pìù o meno di quindici dipendenti; è anche stabilito un contributo addizionale a carico del datore di lavoro che ricorra alla sospensione o riduzione dell’ attività  lavorativa, pari al 4% della retribuzione persa.
Le prestazioni garantite dal F.I.S. sono due (art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 148/2015):
– l’assegno di solidarietà , di cui al comma 31 del citato d.lgs. n. 148/2015, disciplinato dall’art. 6 del D.I. n. 94343/2016 (che costituisce oggetto del presente contenzioso) “in favore dei lavoratori dipendenti di datori di lavoro che stipulano con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative accordi collettivi aziendali che stabiliscano una riduzione dell’orario di lavoro, al fine di evitare o ridurre le eccedenze di personale nel corso della procedura di cui all’articolo 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, o al fine di evitare licenziamenti plurimi individuali per giustificato motivo oggettivo”;
– l’assegno ordinario di cui al comma 30 del medesimo d.lgs., disciplinato dall’art. 7 del citato D.I., costituente una ulteriore prestazione (consistente nell’assegno ordinario d’importo pari all’integrazione salariale) per i lavoratori dipendenti di datori di lavoro che occupano mediamente pìù di quindici dipendenti, compresi gli apprendisti, nel semestre precedente la data di inizio delle sospensioni o delle riduzioni di orario di lavoro.
Sia l’art. 31, comma 2, del d.lgs. n. 148/2015 che l’art. 6, comma 3, del successivo D.I. n. 94343/2016 dispongono che “L’assegno di solidarietà  può essere corrisposto per un periodo massimo di dodici mesi in un biennio mobile”; sia l’art. 31, comma 7, del d.lgs. n. 148/2015 che l’art. 6, comma 10, del D.I. n. 94343/2016 statuiscono che “All’assegno di solidarietà  si applica, per quanto compatibile, la normativa in materia di integrazioni salariali ordinarie”.
L’art. 8, primo comma, del D.I. n. 94343/2016 dispone, inoltre, che “Per ciascuna unità  produttiva, i trattamenti relativi alle prestazioni di cui agli articoli 6 e 7 non possono comunque superare la durata massima complessiva di 24 mesi in un quinquennio mobile.”.
Tale disposizione precisa, quindi, che nelle materie di competenza del F.I.S. il riferimento al quinquennio mobile opera solo per misurare la durata complessiva dei due trattamenti, assegno di solidarietà  e ed assegno ordinario, che addizionati non possono comunque superare nel predetto spazio temporale (quinquennio) i 24 mesi, con la precisazione, perà², che per quanto riguarda la prestazione del contratto di solidarietà  previsto dall’art. 7 del citato D.I. opera il limite biennale.
7.3 – Di particolare interesse per la risoluzione della controversia è l’art. 11 del citato D.I., che dispone il principio del pareggio di bilancio e del c.d. “tetto aziendale”, che così¬ recita:
“1. Il Fondo ha obbligo di bilancio in pareggio e non può erogare prestazioni in carenza di disponibilità .
2. Gli interventi a carico del Fondo sono concessi previa costituzione di specifiche riserve finanziarie ed entro i limiti delle risorse già acquisite.
3. Alle prestazioni si provvede nei limiti delle risorse finanziarie acquisite al Fondo di integrazione salariale, al fine di garantirne l’equilibrio di bilancio. In ogni caso, tali prestazioni sono determinate in misura non superiore a quattro volte l’ammontare dei contributi ordinari dovuti dal singolo datore di lavoro, tenuto conto delle prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del datore di lavoro.
4. In via transitoria, allo scopo di consentire l’erogazione delle prestazioni per i primi anni di operatività  del Fondo, il limite di cui al precedente comma 3, calcolato in relazione all’ammontare dei contributi ordinari dovuti dal singolo datore di lavoro, tenuto conto delle prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore dell’azienda medesima, è modificato nel modo seguente: nessun limite per le prestazioni erogate nell’anno 2016, dieci volte nell’anno 2017, otto volte nell’anno 2018, sette volte nell’anno 2019, sei volte nell’anno 2020, cinque volte nell’anno 2021. In ogni caso, le prestazioni possono essere erogate soltanto nei limiti delle risorse finanziarie acquisite al Fondo”.
7.4 – Come già anticipato, tale disposizione prevede il principio di pareggio di bilancio (individuato non solo nell’art. 11 citato, ma anche negli artt. 29, comma 10 -vigente ratione temporis- e 35 del d.lgs. n. 148/2015, oltre che nell’art. 7 dello stesso D.I.) che comporta il divieto di erogare prestazioni economiche in difetto di fondi, ed introduce, in via conseguenziale, il c.d. “tetto aziendale”, in base al quale la prestazione può essere concessa in relazione all’ammontare dei contributi versati dal datore di lavoro, tenuto conto delle “prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del datore di lavoro”.
La struttura ed il funzionamento del Fondo in oggetto, così¬ come delineati nell’art. 11 cit., evidenziano che il c.d. “tetto aziendale”, costituisce il limite di accesso alle prestazioni del medesimo F.I.S. ed è collegato alla contribuzione dovuta al Fondo da ciascun datore di lavoro.
Detto limite era stato fissato, ratione temporis (cioè prima delle modifiche apportate dall’art. 1, comma 159, lett. a), della L. n. 205/2017 che a regime ha fissato il “tetto aziendale” nella misura pari a dieci volte l’ammontare dei contributi) in quattro volte l’ammontare dei contributi ordinari dovuti, tenuto conto delle prestazioni già deliberate, come previsto dall’art.29, co.4, del D.lgs. n. 168/2015 e scaturisce proprio dall’obbligo di bilancio in pareggio vigente per il F.I.S. – così¬ come per gli altri Fondi di solidarietà  -, obbligo che impone la non erogazione di prestazioni in carenza di disponibilità  (così¬ art.11 del D.I. cit.).
Il quarto comma dell’art. 11 cit. ha disciplinato, in via transitoria ed allo scopo di consentire l’erogazione delle prestazioni per i primi anni di operatività , una mitigazione del suddetto limite non prevedendo, per quanto di interesse, alcun tetto per l’anno 2016 ed il tetto pari a 10 volte la contribuzione versata per l’anno 2017.
7.5 – Con il messaggio n. 3617 del 20/09/2017, anch’esso impugnato dalla società  appellante, l’INPS ha fornito indicazioni operative per la determinazione del c.d. tetto aziendale ai fini dell’erogazione delle prestazioni, nelle quali ha richiamato la disciplina di settore in tema di “tetto aziendale”, precisando che “le prestazioni già deliberate a qualunque titolo” a favore del singolo datore di lavoro, che devono essere scomputate dal c.d. tetto aziendale, sono quelle fruite dal medesimo datore di lavoro nel biennio mobile.
7.6 – Infine, per ciò che rileva nel presente giudizio, con specifico riguardo alla determinazione del c.d. “tetto aziendale” nei casi di aziende richiedenti il beneficio già interessate da operazioni societarie, l’Istituto ha precisato che, in tali casi, la contribuzione dell’azienda cedente per i lavoratori transitati nell’azienda cessionaria è computata ai fini del tetto aziendale esclusivamente nelle ipotesi di fusioni/incorporazioni totali, ossia nelle ipotesi in cui l’azienda istante abbia acquisito la totalità  dei lavoratori dell’azienda cedente.
Qualora, invece, si tratti di un’operazione societaria nella quale l’azienda di origine resta in essere e trasferisce parte dei suoi dipendenti ad una o pìù aziende già esistenti o nuove (come, ad esempio, nel caso di scissioni parziali o di cessioni di ramo d’azienda), nel computo del tetto aziendale si tiene conto della sola contribuzione dovuta dall’azienda istante (nonchè cessionaria), a nulla rilevando la contribuzione precedentemente dovuta dalle aziende cedenti.
7.7 – Tali indicazioni sono state condivise dall’interpello del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 3/2017, anch’esso impugnato, con il quale l’Amministrazione ha ritenuto che: “…L’interpretazione pìù coerente con la logica dell’impianto normativo introdotto dal decreto legislativo n. 148 del 2015 induce a ritenere che le prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del singolo datore di lavoro e che devono essere scomputate dal c.d. tetto aziendale siano quelle fruite dal medesimo datore di lavoro nel biennio mobile.”
8. – Svolto questo richiamo preliminare alla normativa che regola la fattispecie, prima di procedere alla disamina dei successivi motivi di appello, è necessario richiamare i presupposti sui quali si fonda il diniego impugnato.
8.1 – L’INPS ha respinto le istanze presentate dalla società  Nuove Terme di A. il 4 febbraio 2017 e dirette ad ottenere l’assegno di solidarietà , rilevando che:
– tale società  è stata costituita in data 1° agosto 2016 a seguito di cessione aziendale con la ditta cedente, Terme di A. S.p.A.;
– secondo le disposizioni dell’art. 11, comma 4, del D.I. n. 94343/2016, per gli eventi di sospensione o riduzione dell’attività  lavorativa cadenti nell’anno 2017, non è possibile superare 10 volte l’ammontare dei contributi ordinari dovuti dal datore di lavoro, tenuto conto delle prestazioni già deliberate a qualsiasi titolo a favore dello stesso datore di lavoro (c.d. tetto aziendale);
– dai controlli effettuati risulta che l’importo delle prestazioni richieste con le domande del 4.2.2017, non risulta coperto, neppure parzialmente, dal tetto aziendale disponibile per l’azienda per l’anno 2017;
– la ditta Nuove Terme di A. S.r.l. ha usufruito, per l’anno 2016, delle prestazioni del Fondo d’Integrazione salariale assegno ordinario, per le due matricole, per il periodo 08/08/16-04/02/17, per un ammontare complessivo di € 449.614,15;
– tale situazione di incapienza totale resta immutata anche valorizzando la contribuzione al fondo dell’impresa cedente, Terme di A. S.p.A.
9. – Nella sentenza impugnata, il TAR, dopo aver richiamato sinteticamente la normativa di settore, ha ritenuto legittimo tale provvedimento facendo riferimento al principio di pareggio di bilancio che comporta il divieto – per i Fondi di Solidarietà  – di erogare prestazioni in carenza di disponibilità ; ha poi rilevato che l’INPS aveva precisato che, pur computando la contribuzione dell’impresa cedente, non vi sarebbe stata comunque capienza; ha quindi aggiunto che l’impresa aveva versato per l’anno 2017 €1.858,27 e che, quindi, il tetto aziendale per tale annualità  ammontava ad € 18.582,27; ha infine sottolineato che nell’anno 2016 la società  aveva già beneficiato di un ammontare complessivo di € 449.614,15 da sottrarre al tetto aziendale, con conseguente impossibilità  di concedere l’accesso alla prestazione richiesta.
In relazione a quest’ultimo aspetto, il primo giudice ha anche rilevato l’inammissibilità  delle censure prospettate dalla ricorrente, in quanto non dedotte con motivi aggiunti, ma con semplice memoria.
Il TAR, infine, ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale sollevata dalla ricorrente.
10. – Con il primo motivo di appello l’appellante ha dedotto vizi di violazione della normativa di riferimento prima richiamata e vizi di eccesso di potere sotto diversi profili, sottolineando, in estrema sintesi, che:
– l’entità  della sua contribuzione annuale per l’anno 2017 sarebbe stata pari ad € 88.302,80 e, quindi, il tetto aziendale per tale annualità  sarebbe stato pari ad € 883.028,00; tale importo, sarebbe stato superiore a quello di € 627.000,00 richiesto con le domande respinte dall’INPS;
– il TAR avrebbe confuso l’assegno di solidarietà  con l’assegno ordinario;
– la società  avrebbe usufruito dell’assegno sociale per 26 settimane, quindi avrebbe potuto usufruire dell’assegno di solidarietà  quantomeno sino alla concorrenza dei 12 mesi nel biennio mobile e dei 36 mesi nel quinquennio mobile;
– nel 2016 non sussisteva alcun tetto aziendale e, quindi, non avrebbero potuto essere computate – tra le prestazioni deliberate ed erogate – quelle relative all’anno 2016, per il quale non sussistevano limitazioni per erogare le prestazioni;
– in caso di interpretazione contraria, si sarebbe applicato il tetto aziendale anche agli anni antecedenti, vanificando la ratio della normativa che prevede una graduale riduzione del tetto sino a raggiungere la soglia del quadruplo dei contributi annui per l’anno 2022;
– il dato testuale deporrebbe nel senso di prendere in considerazione le sole prestazioni deliberate nell’anno 2017, a prescindere da quando sono state erogate e, nel caso di specie, l’assegno ordinario sarebbe stato deliberato nel 2016;
– nessuna prestazione sarebbe stata deliberata nell’anno 2017 e, quindi, l’assegno richiesto con le istanze del 2 febbraio 2017 costituirebbe la prima richiesta di erogazione richiesta in quell’anno;
– il tetto aziendale non potrebbe applicarsi alle prestazioni erogate dall’INPS nel 2016, non essendovi per quella annualità  alcun limite massimo per le prestazioni assentibili;
– in via subordinata dovrebbero essere computate solo le prestazioni erogate nell’anno 2017, pari ad € 74.935,69;
– tenuto conto del tetto aziendale di € 883.028,00 anche ove si prendessero in considerazione le prestazioni già erogate nel 2016 per € 449.614,15 rimarrebbe una disponibilità  di € 433.413,85 per cui l’asserita incapienza riguarderebbe la somma di circa € 200.000,00 e non l’intero assegno di solidarietà ;
– in merito all’entità  della contribuzione dalla quale discende il tetto aziendale, l’appellante ha fatto riferimento alla perizia dedotta in primo grado, rappresentando l’evenienza di disporre una CTU.
11. – La doglianza è infondata.
Va innanzitutto respinta la prospettazione dell’appellante diretta a sostenere che la contribuzione versata sarebbe stata pari ad € 88.302,80 e che – conseguentemente – il tetto aziendale sarebbe stato pari ad € 883.028,00: la cifra indicata dall’appellante non è corredata da alcun elemento probatorio a sostegno, ed addirittura è sconfessata dalla perizia redatta dal proprio consulente, versata in atti in primo grado, che conferma la veridicità  dei dati dell’INPS.
La tabella riportata nella relazione tecnica di parte ricorrente (pag. 4) con riferimento alla società  Nuove Terme di A. riporta per la matricola 5136435676 per l’anno 2016 l’importo di € 1.191,00 e di € 334,00 per l’anno 2017; per la matricola 51364497187 per l’anno 2016 l’importo di € 199,00 e di € 134,00 per l’anno 2017 per la stessa cifra complessiva di € 1.858,00 indicata dall’INPS nei propri scritti difensivi.
Dinanzi a tale conformità  dei dati numerici, non può sussistere alcuna esigenza di approfondimento istruttorio da parte di questo Collegio, essendo palese l’attendibilità  dei dati forniti dall’Istituto appellato.
L’infondatezza della tesi relativa all’asserito tetto aziendale di € 883.028,00 rende irrilevanti, prima che infondate, le successive prospettazioni dell’appellante relative all’interpretazione dell’art. 11 del D.I. citato, in quanto – a fronte di un tetto aziendale di soli € 18.580,00 per l’anno 2017 – è del tutto evidente l’impossibilità  per l’INPS di concedere una prestazione di oltre 600.000 euro – tenuto conto del principio del pareggio di bilancio.
Tale elemento dirimente ha – presumibilmente – indotto il primo giudice a non approfondire gli ulteriori aspetti prospettati dalla società  ricorrente disponendo il loro assorbimento.
In ogni caso, la tesi dell’appellante non può essere condivisa neppure nel merito.
11.1 – Innanzitutto non può accogliersi la tesi secondo cui – data la natura diversa delle due prestazioni l’una erogata nel 2016 (assegno ordinario) e l’altra richiesta nel 2017 (assegno di solidarietà ) l’INPS – non avrebbe dovuto tener conto di quanto erogato a titolo di assegno ordinario per valutare l’istanza diretta ad ottenere l’assegno di solidarietà : come emerge in modo chiaro dall’art. 10 del D.I. cit. entrambe le prestazioni sono finanziate sulla base della stessa contribuzione a carico dei datori di lavoro e dei lavoratori che vanno a costituire il c.d. “tetto aziendale” con la conseguenza che – tenuto conto del principio del pareggio di bilancio (ribadito dall’art. 11 dello stesso decreto) – se il fondo è stato attinto per il finanziamento per l’assegno ordinario, di tale detrazione deve necessariamente tenersi conto in sede di valutazione della richiesta di concessione dell’assegno di solidarietà  per non incorrere nel divieto di erogazione di prestazioni non coperte da finanziamenti.
L’art. 11, comma 4, ultimo periodo, dispone espressamente che “In ogni caso, le prestazioni possono essere erogate solo nei limiti delle risorse finanziarie acquisite al Fondo”, ribadendo il principio già espresso – in via generale – nel comma 3 dello stesso articolo secondo cui “Alle prestazioni si provvede nei limiti delle risorse finanziarie acquisite al Fondo di integrazione salariale, al fine di garantirne l’equilibrio di bilancio”; inoltre, il comma 4 dello stesso articolo fa riferimento alle “prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore dell’azienda” facendo riferimento, quindi, sia all’assegno ordinario che a quello di solidarietà .
11.2 – Anche la tesi prospettata in appello, secondo cui le prestazioni rese nel 2016 non sarebbero computabili, non essendo stata prevista per quell’anno la previsione di un tetto aziendale, non può condividersi, poichè non trova riscontro in alcuna previsione normativa e contrasta con il principio cardine che regge la materia: l’art. 11, comma 4, del D.I. cit., come già anticipato, fa espresso riferimento per individuare il tetto aziendale “alle prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore dell’azienda medesima” e tale previsione è prevista in modo generale per tutti gli anni per i quali vale il regime transitorio.
Del resto la tesi dell’appellante comporterebbe la palese violazione del principio di pareggio di bilancio, in quanto consentirebbe, come nel caso di specie, di erogare prestazioni onerosissime in carenza di fondi.
Ciò comporta l’infondatezza della tesi dell’appellante, secondo cui non potrebbero prendersi in considerazione le prestazioni rese nel 2016 perchè la norma dell’art. 4 cit. fa riferimento alle prestazioni “deliberate” e non a quelle erogate, in quanto tale indicazione – tenuto conto del principio di pareggio di bilancio – non può che estendersi, “a maggior ragione”, per quelle già erogate.
Gli ulteriori profili di doglianza possono essere respinti sulla base delle precedenti considerazioni.
Ne consegue che il secondo motivo va complessivamente respinto.
12. – Con il terzo motivo l’appellante ha denunziato l’omessa pronuncia da parte del TAR sulle doglianze proposte avverso l’interpello del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 3/2017.
Come già precisato, in caso di omessa pronuncia non occorre disporre il rinvio al primo giudice, in quanto opera il principio devolutivo che consente al giudice di appello di provvedere in via diretta alla disamina della domanda.
12.1 – La questione dedotta dall’appellante riguarda due profili:
– investe, innanzitutto, il periodo di riferimento nel quale deve effettuarsi la scomputabilità  dal tetto aziendale delle prestazioni fruite (c.d. biennio mobile o quinquennio mobile);
– riguarda, poi, la computabilità  o meno – ai fini della definizione del tetto aziendale – della contribuzione effettuata dalla impresa cedente, ed in caso positivo, entro quali limiti.
12.2 – In merito al primo profilo la tesi dell’appellante non può trovare accoglimento, in quanto la disciplina di riferimento, propria dell’assegno di solidarietà , è univoca nel far riferimento al biennio mobile; il F.I.S., infatti, ha al riguardo una disciplina ad hoc, che sancisce, in modo chiaro che “L’assegno di solidarietà  può essere corrisposto per un periodo massimo di dodici mesi in un biennio mobile” (2° comma dell’art. 31 del d.lgs. n. 148/2015 e 3° comma dell’art. 6 del successivo D.I. n. 94343/2016) e che “All’assegno di solidarietà  si applica, per quanto compatibile, la normativa in materia di integrazioni salariali ordinarie” (7° comma dello stesso art. 31 del d.lgs. n. 148/2015 e 10° comma del medesimo art. 6 del D.I. n. 94343/2016).
Condivisibilmente l’INPS ha sottolineato che in nessun altro disposto normativo disciplinante l’assegno di solidarietà  erogato dal F.I.S. vi è rinvio alle norme dell’integrazione salariale straordinaria, rivendicata dall’appellante.
12.3 – In relazione al secondo profilo, l’incapienza del tetto aziendale della società  appellante consente al Collegio di dichiarare inammissibile la censura, sussistendo una evidente carenza di fondi anche computando la contribuzione della società  cedente, come correttamente ritenuto dall’INPS nel provvedimento impugnato e condiviso dal TAR.
E’ sufficiente al riguardo esaminare la tabella contenuta a pag. 4 della relazione tecnica, prodotta in giudizio dalla stessa appellante, per rilevare che il totale complessivo per le due matricole prima richiamate per gli anni antecedenti alla cessione è pari ad € 22.789,00 che, moltiplicati per 10 volte, determinano un tetto di € 227.890,00; a tale ammontare occorre aggiungere € 18.580,00 pari alla contribuzione versata dalla impresa cessionaria, per un totale complessivo di € 246.470,00.
A tale cifra andrebbe poi sottratto l’importo erogato nel 2016 a titolo di assegno ordinario e pari ad € 449.614,00.
Da tali conteggi emerge in modo palese l’incapienza del fondo anche computando i versamenti della società  cedente.
Ne consegue l’inammissibilità , per carenza di interesse, della doglianza proposta avverso l’interpello del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 3/2017 e del messaggio INPS n. 2617 del 20/9/2017.
Ad ogni buon conto l’interpretazione fornita dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e dall’INPS è condivisibile, in quanto solo nelle operazioni societarie nelle quali l’azienda cessa di esistere e trasferisce interamente i suoi dipendenti ad una sola azienda (già esistente o nuova), nel computo del tetto aziendale si può tener conto sia della contribuzione dovuta dall’azienda istante che della contribuzione totalmente dovuta dalle aziende incorporate all’esito delle predette operazioni societarie. Ciò non è, invece, possibile nel caso in cui – come nella fattispecie – l’azienda originaria non cessa di esistere e trasferisce solo i suoi dipendenti o un parte di essi ad una o pìù aziende.
Il c.d. tetto aziendale riguarda, infatti, la posizione contributiva dell’azienda e trattandosi di un requisito che attiene al datore di lavoro, fondato sulla contribuzione dovuta dallo stesso, non può che restare ad esso imputato: nel caso di specie, la società  Terme di A. non è cessata, ma ha provveduto soltanto ad affittare l’azienda alla società  Nuove Terme di A..
Ne consegue che, anche prescindendo dai profili di inammissibilità  della doglianza, la tesi dell’appellante non risulta persuasiva.
13. – Va ora esaminata la doglianza con la quale l’appellante ha censurato la sentenza nella parte in cui ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 29 comma IV e dell’art. 44 comma V del d.lgs. 148/2015, nella parte in cui stabiliscono che le prestazioni erogate dal Fondo di Integrazione Salariale (F.I.S.) sono determinate in misure non superiore a multipli dei contributi ordinari dovuti dal datore di lavoro, tenuto conto delle prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del datore di lavoro, per violazione degli artt. 2, 4 e 36 Cost., laddove suscettibili di essere interpretati nel senso fatto proprio dall’INPS:
– in relazione alla disciplina relative alle cessioni societarie per le quali in caso di persistenza della azienda cedente e trasferimento di parte dei propri dipendenti la contribuzione versata in favore dei lavoratori non può essere computata;
– nel senso di ricomprendere tra le prestazioni “deliberate” e vincolate al rispetto del tetto aziendale, quelle deliberate l’anno precedente sotto la vigenza di un tetto superiore ma erogate nell’anno successivo.
13.1 – Il TAR ha respinto la questione ritenendola manifestamente infondata.
Il Collegio ritiene che la questione sia inammissibile e, comunque, manifestamente infondata per le ragioni esposte dal TAR, e condivise dal Collegio, ed in particolare con riferimento al richiamo operato alla giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. 18 luglio 2014 n. 215) in relazione alla scelta del Legislatore di aver condizionato l’accesso agli ammortizzatori sociali all’effettiva copertura finanziaria.
13.2 – Come già anticipato, la questione si appalesa anche inammissibile per difetto di rilevanza, in quanto il rigetto dell’appello discende da ragioni che prescindono dall’interpretazione delle norme di cui l’appellante sospetta l’incostituzionalità , con la conseguenza che in caso di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale l’istanza non supererebbe il vaglio dell’ammissibilità .
Il Collegio ha già precisato che pur seguendo, in ipotesi, al solo fine della compiutezza espositiva, la tesi della computabilità  dei contributi versati dalla società  cedente, nondimeno il tetto aziendale della società  appellante sarebbe comunque insufficiente e, quindi, l’accoglimento di tale prospettazione non avrebbe alcuna incidenza ai fini della decisione, permanendo il provvedimento negativo dell’INPS; identico esito si avrebbe seguendo la tesi dell’appellante in ordine alla non valutabilità  delle prestazioni erogate nell’anno 2016.
Ne consegue che la questione di legittimità  costituzionale va dichiarata inammissibile e manifestamente infondata.
14. – Vanno, infine, respinte le ultime due doglianze con le quali sono stati dedotti vizi formali: non sussiste il difetto di motivazione, in quanto la società  era sicuramente in grado di calcolare il proprio tetto aziendale, visto che si trattava di effettuare una semplice moltiplicazione per 10 volte dell’importo dei contributi versati (che il consulente tecnico di parte appellante ha conteggiato senza alcuna difficoltà ); quanto alla asserita violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90, la norma non si applica ai procedimenti in materia previdenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2503), come rettamente rilevato dall’INPS.
15. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata con parziale diversa motivazione, la sentenza di primo grado e va, quindi, respinto il ricorso di primo grado corredato da motivi aggiunti.
16. – Quanto alle spese del grado di appello, tenuto conto della novità  e complessità  delle questioni trattate, sussistono i presupposti per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma, con parziale diversa motivazione, la sentenza appellata e respinge il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.
Spese del grado di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 9/4/2020 n.2349 proviene da Giustamm.

Protocollo di intesa Cassazione – CNF

PROTOCOLLO DI INTESa PER LA TRATTAZIONE DELLE ADUNANZe EX ART. 375 C.P.C. E DELLE UDIENZE EX ART. 611 C.P.P.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Protocollo d’intesa – 9/4/2020 n.1 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella, Est. Grasso; Parti CCC – Consorzio Cooperative Costruzioni soc. Cooperativa (Avv. A. Fera); contro Comune di Tarvisio, (Avv. I. Angelini e T. Billiani); nei confronti di Incos S.r.l. (Avv. N. Creuso, S. Lago e A. Manzi); Rti – Idrotermica F.lli Soldera e Gabriele Indovina (non costituiti in giudizio)

Sul duplice avvalimento di progettisti

1. Appalti – Avvalimento – Art. 53, c. 5, d.lgs. n. 163/2006 – Carenza requisiti tecnici del progettista – Possibilità di ricorrere a progettista terzo – Rimessione all’Adunanza Plenaria.

1. È rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se sia possibile un duplice e conseguenziale avvalimento di progettisti per una offerta in gara, e, in particolare, se il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, c. 3, d.lgs. n. 163/2006 possa ricorrere ad un progettista terzo, nel caso in cui il primo non possegga tutti i requisiti tecnici richiesti dal disciplinare di gara, utilizzando a propria volta l’avvalimento. 

Pubblicato il 09/04/2020

N. 02331/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00621/2013 REG.RIC.           

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 621 del 2013, proposto da

CCC – Consorzio Cooperative Costruzioni soc. Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Fera, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, al Lungotevere Marzio, n. 3;

contro

Comune di Tarvisio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Isabella Angelini e Teresa Billiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Isabella Angelini in Roma, al Viale di Villa Grazioli, n. 20;

nei confronti

Incos S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via Federico Confalonieri, n. 5;

Rti – Idrotermica F.lli Soldera, Gabriele Indovina, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, n. 18/2013, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Tarvisio e di Incos S.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Aldo Fera, Teresa Billiana e Andrea Manzi;

1.- Con rituale ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Friul – Venezia Giulia, il Consorzio cooperative costruzioni impugnava la determinazione n. 538 del 12 ottobre 2012, con la quale il Dirigente dell’area tecnica del Comune di Tarvisio aveva approvato i verbali della gara indetta per l’affidamento della realizzazione di centrale alimentata a biomasse per teleriscaldamento dell’abitato di Cave del Predil, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, per l’importo complessivo di € 3.060.200,85.

2.- A sostegno del gravame, successivamente integrato da motivi aggiunti, lamentava:

a) che – in asserita violazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006, degli att. 12, 14 e 15 della lex specialis della procedura e dei principi generali sulla partecipazione alle gare – il raggruppamento temporaneo aggiudicatario capeggiato da Incos S.r.l. si fosse avvalso di progettista e di impresa ausiliaria privi dei requisiti richiesti, a pena di esclusione, per l’accesso alla competizione;

b) che – in asserita violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 – la ditta risultata vincitrice non avesse fornito la prescritta documentazione relativa al proprio rappresentante cessato nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara.

3.- Ritualmente evocata in giudizio, Incos S.r.l., nel resistere al gravame, formalizzava ricorso incidentale, con il quale lamentava:

a) che – in asserita violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 cit. – la ricorrente principale (che aveva dichiarato di avvalersi, per la propria partecipazione, non già di una società tra professionisti, ma di una società di ingegneria) avesse omesso di allegare la documentazione relativa alla figura del direttore tecnico, di cui non aveva neppure dichiarato l’esistenza;

b) che i professionisti indicati come prestatori di servizio fossero carenti delle competenze specificamente richieste dalla documentazione di gara, non avendo la ricorrente principale allegato le relative certificazioni.

4.- Con sentenza 11 gennaio 2013, n. 18, resa nel rituale contraddittorio delle parti e nella resistenza della stazione appaltante, il Tribunale adito respingeva entrambi i ricorsi, sul complessivo ed argomentato assunto:

a) che – quanto al primo motivo del ricorso incidentale – dagli atti versati in giudizio risultava che, con delibera del consiglio di amministrazione del 12 aprile 2010, la società ausiliaria, di cui l’aggiudicataria aveva inteso avvalersi, aveva, in realtà, revocato la nomina del direttore tecnico: dovendosene inferire la attuale inesistenza, in fatto, della relativa figura professionale all’interno della compagine societaria, con conseguente insussistenza della denunziata omissione dichiarativa;

b) che – quanto al secondo motivo del ricorso incidentale – il Consorzio aveva indicato quale progettista la società di professionisti Cooprogetti, società cooperativa a responsabilità limitata e dotata di soggettività giuridica distinta da quella dei singoli professionisti: onde che la prova dei requisiti riguardava, in realtà, la società e non i singoli professionisti che ne facevano parte;

c) che – quanto al primo motivo del ricorso principale – la facoltà di ricorrere all’avvalimento doveva riconoscersi, pur nella consapevolezza di difformi orientamenti pretori, anche relativamente alla figura del progettista, che rientrava tra i soggetti esecutori delle prestazioni poste in gara;

d) che – quanto al secondo motivo del ricorso principale – il disciplinare di gara aveva stabilito che nella busta recante la documentazione andasse inserita la dichiarazione, resa e sottoscritta dal legale rappresentante della società, riguardante anche la posizione dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando: con il che doveva ritenersi che la ditta avesse compilato correttamente i relativi modelli.

5.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, il Consorzio contestava, per quanto di interesse, la correttezza della decisione, all’uopo criticamente reiterando le proprie disattese ragioni di doglianza ed auspicando, di conserva, la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituivano in giudizio il Comune di Tarvisio, per argomentare l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, e Incos S.r.l., che proponeva, per parte sua, appello incidentale, relativamente alla contestata reiezione del ricorso incidentale di primo grado.

6.- Con sentenza parziale n. 4849 del 22 ottobre 2015, la Sezione respingeva integralmente l’appello incidentale ed il secondo motivo dell’appello principale, contestualmente disponendo – avuto riguardo la primo motivo dell’appello principale – la sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 79 Cod. proc. amm., in attesa che la Corte di Giustizia UE definisse la questione pregiudiziale, già sollevata con distinta ordinanza 4 giugno 2015, n. 2737.

7.- Peraltro – a presa d’atto del ritiro della domanda di pronunzia pregiudiziale, in conseguenza della sopravvenuta estinzione per rinunzia del relativo giudizio – la Corte di Giustizia, con ordinanza in data 16 luglio 2016, disponeva la cancellazione della causa dal ruolo (C287-2015), con conseguente venir meno della causa di sospensione.

Alla pubblica udienza del 28 settembre 2017, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva nuovamente riservata per la decisione.

8.- Con ordinanza n. 4982 del 30 ottobre 2017, il Collegio – ritenutane la perdurante rilevanza – sottoponeva nuovamente alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE e in relazione all’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia, la questione della compatibilità “con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 di una norma, come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista indicato’ il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento”, reiterando l’interinale sospensione del giudizio.

9.- Con sentenza in data 14 febbraio 2019 (C-710/17), la Corte di Giustizia dichiarava irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale, sull’argomentato assunto:

a) che l’importo dell’appalto, pari ad € 3 060 200,85, fosse inferiore alla soglia di € 5.000.000 di cui all’articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18, applicabile in materia di lavori pubblici alla data della pubblicazione del bando di gara per cui è causa (10 agosto 2012), con conseguente inapplicabilità delle disposizioni della direttiva al procedimento principale;

b) che la normativa nazionale (segnatamente, l’art. 53, comma 3 del d. lgs. n. 163/2006) costituisse disposizione specifica ed autonoma, non analoga ad alcuna disposizione della direttiva 2004/18, non potendo, per tal via, essere considerata una trasposizione dell’articolo 48 di quest’ultima;

c) che non fosse neppure stata indicata alcuna altra disposizione della legislazione italiana che avrebbe reso applicabile il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici di valore inferiore alle soglie previste dalla direttiva 2004/18 alle questioni cui si fosse applicabile l’articolo 53, comma 3 cit.;

d) che, per tal via, non si potesse ritenere che la disposizione in questione, quando applicabile ad appalti non rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, operasse un rinvio diretto e incondizionato alla stessa.

10.- Cessata la causa di sospensione, alla pubblica udienza del 19 dicembre 2019, sulle rassegnate conclusioni delle parti costituite, la causa veniva nuovamente riservata per la decisione, per la parte residua (primo motivo) dell’appello principale del Consorzio Cooperative Costruzioni.

11.- Osserva il Collegio che l’appellante deduce che l’ATI controinteressata andava esclusa per carenza di requisiti speciali nel progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’articolo 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, e tali requisiti non potevano essere suppliti mediante avvalimento.

Sull’ammissibilità dell’avvalimento in tale situazione, la giurisprudenza questo Consiglio di Stato si è pronunciato in modo difforme.

La sentenza di questa V Sezione, 2 ottobre 2014, n. 4929, ha affermato che, in ordine agli artt. 49, 53 e 90 d.lgs. 163 del 2006 e dell’art. 92 d.P.R. n. 207 del 2010, l’avvalimento, in conformità alla sentenza CGUE, 10 ottobre 2013, in C-94-2012, si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara.

Per contro, Cons. Stato, III, 7 marzo 2014, n. 1072 ha ritenuto che il raggruppamento di professionisti non possa ricorrere all’avvalimento, poiché tale possibilità è riservata dall’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara e questo, se intende farvi ricorso, deve dichiarare il possesso dei requisiti da parte del soggetto ausiliario; inoltre, secondo Cons. Stato, V, 1 ottobre 2012, n. 5161, per il ricorso all’avvalimento, l’art. 49, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce, facendo parola di «concorrente», al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara, il quale deve dichiarare e allegare il possesso da parte del soggetto avvalso dei requisiti che, sommati ai suoi, integrano la prescrizione del bando.

11.1.- Nel caso di specie, le società In.Co.s s.r.l. e Idrotermica F.lli Soldera hanno partecipato alla gara in forma di costituendo raggruppamento temporaneo; e – non rientrando nelle loro attestazioni SOA la qualificazione per le prestazioni di progettazione – si sono avvalsi di un progettista esterno, l’Ing. Gabriele Indovina, non facente parte del RTI.

Tuttavia, quest’ultimo ha presentato un contratto di avvalimento stipulato con la Prisma Engineering s.r.l. (come soggetto ausiliario), a tenore del quale: “ai fini della partecipazione alla gara, il progettista indicato Ing. Gabriele Indovina è carente dei seguenti requisiti tecnici:

– di aver svolto negli ultimi dieci anni anteriori alla data di pubblicazione del bando, servizi di cui all’art. 252 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria come di seguito riportato: (servizi per un importo globale pari almeno ad euro 2.107.790,44 di lavori, relativi alla classe e categoria IIIb; servizi per un importo globale pari almeno ad euro 1.351.500,74 di lavori relativi alla classe e categoria Ig);

– di aver realizzato negli ultimi dieci anni anteriori alla data di pubblicazione del bando, n. 2 servizi di cui all’art. 252 d.P.R 5 ottobre 2010, n. 207 relativi a avori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore a 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, individuate con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento come di seguito riportato: (n. 2 servizi ciascuno per un importo lavori pari almeno ad E 843.116,18 di lavori … relativi alla classe e categoria IIIb; n. 2 servizi ciascuno per un importo pari almeno ad E 540.600,30 di lavori … relativi alla classe e categoria Ig);

– di aver un numero medio annuo del personale tecnico impiegato negli ultimi tre anni anteriori alla data di pubblicazione del bando, in misura di almeno dodici (12) unità“.

Il contratto di avvalimento con detto ausiliario è figurato come illegittimo, perché stipulato da un soggetto esterno al vero concorrente (il raggruppamento Incos S.r.l.), contro le norme sull’appalto integrato. Ne discende che il professionista indicato dall’aggiudicataria non possiede autonomamente i requisiti richiesti dal disciplinare di gara.

11.3.- Per consolidata giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 7 marzo 2014, n. 1072 cit.), pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento – strumentale alla massima partecipazione nelle gare di appalto e all’effettività della concorrenza per i principi eurocomuni – si tratta di un istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.

Perciò, la questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

11.4.- Il citato art. 53, comma 3,.lgs. n. 163-2006 stabilisce che «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».

La giurisprudenza, sopra richiamata, del Consiglio di Stato ha negato che il progettista “indicato” ai sensi di quella previsione possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti:

a) vi osta la lettera dell’art. 49, per il quale solo «il concorrente» singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara; sicché va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;

b) il fatto che, se già il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il quale è un terzo che per la sua posizione non può offrire garanzie all’Amministrazione: invero, solo il concorrente che va a stipulare il contratto va ad assumere obblighi contrattuali con l’amministrazione appaltante: e l’ausiliario, per l’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie che mancano al concorrente, mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diviene ex lege responsabile in solido con il concorrente per le prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo sulla base che l’impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, al segno che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già con la domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento.

Inoltre, dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).

Da ciò sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assuma la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante: ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. la citata Cons. Stato, III, 1° ottobre 2012, n. 5161, che rileva che, trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo agevole sul possesso dei requisiti).

Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. Ne segue che sarebbe irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto.

La fattispecie di avvalimento a cascata non sarebbe, perciò, permessa, giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che legai vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere.

11.5- . Nondimeno, in generale, per la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara. Il che ha talora indotto ad optare per orientamento più permissivo (cfr. Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4929 cit.).

12.- Sulle esposte considerazioni, stante il contrasto giurisprudenziale in atto, il presente ricorso viene deferito all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma. 1 cod. proc. amm.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 9/4/2020 n.2331 proviene da Giustamm.