Pres. Mastrocola, est. Dell’Olio
Casa di cura “Prof. Dott. Luigi Cobellis s.r.l.” (Avv.ti Lorenzo Lentini e Biagio Matera) c. Commissario ad Acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero della Salute (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Regione Campania (Avv. Tiziana Taglialatela) e So.Re.Sa. S.p.A. ed A.S.L. Salerno (n.c.)

1. Sanità – Domanda di accreditamento presso la SoReSa – Accoglimento parziale – Ricorso – Ammissibilità – Sussiste.

2. Sanità – Provvedimento di accreditamento presso la SoReSa – Natura – Non è un atto meramente applicativo – Conseguenza – Necessità di una preventiva autonoma attività valutativa.

3. Sanità – Provvedimento di accreditamento presso la SoReSa – Mancanza di motivazione – Conseguenza – Illegittimità – Possibilità di una motivazione postuma – Non sussiste – Ragioni.

1. Nell’ipotesi di una casa di cura che faccia istanza di accreditamento istituzionale per l’attività ospedaliera e per l’attività ambulatoriale, e ottenga l’accreditamento solo per una delle citate attività, è ammissibile l’impugnazione del relativo decreto di parziale accreditamento atteso che non può ritenersi esaurito l’interesse ad agire.

2. Deve ritenersi ammissibile l’impugnazione avverso il decreto commissariale ostativo dell’accreditamento istituzionale presso la So.Re.Sa. delle attività esercitate da una casa di cura, atteso che tale decreto, pur essendo un atto sostanzialmente vincolato, non costituisce un atto dovuto o meramente applicativo della normativa, ma è caratterizzato da un’autonoma attività valutativa.

3. Nell’ipotesi di una casa di cura che abbia presentato domanda di accreditamento presso la So.Re.Sa., deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il decreto commissariale ostativo all’accreditamento che non riporti in motivazione l’iter argomentativo posto a base dell’estromissione; né le deficienze motivazionali possono essere colmate da una successiva relazione esplicativa atteso che è inammissibile l’integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo. (Nella specie il TAR ha ritenuto insufficiente la motivazione addotta dalla SoReSa con cui la stessa giustificava il diniego dell’accreditamento sulla scorta dell’illegibilità della documentazione recante la domanda.) (1)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18/10/2011 n. 5598 e 30/06/2011 n. 3882; TAR Campania Salerno, Sez. II, 15/2/2012 n. 218; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 10/06/2011 n. 3081

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2574 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
CASA DI CURA “PROF. DOTT. LUIGI COBELLIS S.r.l.”, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Lorenzo Lentini e Biagio Matera, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 16 presso lo studio del Prof. Abbamonte;

– COMMISSARIO AD ACTA PER LA PROSECUZIONE DEL PIANO DI RIENTRO DEL SETTORE SANITARIO, PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE e MINISTERO DELLA SALUTE, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale sono domiciliati per legge in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;
– REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Tiziana Taglialatela, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81;
– SO.RE.SA. S.p.A. ed A.S.L. SALERNO, non costituite in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo:
a) del decreto del commissario ad acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario (d’ora in seguito anche “decreto commissariale”) n. 91 del 9 agosto 2012, recante la presa d’atto dell’elenco delle istanze di accreditamento istituzionale risultate regolarmente ammesse sotto gli aspetti di completezza e correttezza informatica, nonché del relativo decreto commissariale integrativo n. 151 del 28 dicembre 2012, nelle parti in cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di accreditamento istituzionale per l’attività specialistica ambulatoriale;
b) ove occorra, delle comunicazioni della SO.RE.SA. S.p.A. del 30 aprile 2012, con le quali è stato richiesto il nuovo invio dell’istanza di accreditamento istituzionale della ricorrente, nonché degli atti istruttori della SO.RE.SA. relativi alla procedura di accreditamento istituzionale della ricorrente;
c) di tutti gli atti presupposti e, tra questi, del decreto commissariale n. 19 del 7 marzo 2012, recante l’approvazione delle istruzioni d’uso e delle specifiche tecniche per la presentazione delle domande di accreditamento istituzionale attraverso la piattaforma informatica della SO.RE.SA., ove inteso a limitare l’accesso all’accreditamento istituzionale della ricorrente;
d) di tutti gli atti collegati, connessi e consequenziali;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
e) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;
f) del provvedimento con il quale la SORESA ha escluso la ricorrente dalla procedura di accreditamento istituzionale per l’attività specialistica ambulatoriale;
g) del decreto commissariale n. 49 del 30 maggio 2013, recante l’approvazione dell’elenco delle istanze di accreditamento istituzionale risultate regolarmente ammesse sotto gli aspetti di completezza e correttezza informatica, nonché del relativo decreto commissariale integrativo n. 73 del 21 giugno 2013, nelle parti in cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di accreditamento istituzionale per l’attività specialistica ambulatoriale;
h) ove occorra, del decreto commissariale n. 50 del 30 maggio 2013, recante l’approvazione delle istruzioni d’uso e delle specifiche tecniche per la presentazione delle domande di accreditamento istituzionale attraverso la piattaforma informatica della SO.RE.SA.;
i) di tutti gli atti collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La casa di cura ricorrente, nel premettere di essere già convenzionata con il S.S.N. per l’attività di assistenza ospedaliera e di erogare da numerosi anni prestazioni specialistiche di R.M.N., sia in regime di ricovero sia in regime ambulatoriale, lamenta di essere stata esclusa dalla procedura di accreditamento istituzionale per l’attività specialistica ambulatoriale non risultando la sua domanda ricompresa negli elenchi delle istanze regolarmente ammesse sotto gli aspetti di completezza e correttezza informatica, elenchi predisposti dalla SO.RE.SA. sulla base della sua piattaforma informatica e da ultimo approvati con i decreti commissariali n. 49 del 30 maggio 2013 e n. 73 del 21 giugno 2013.
La ricorrente impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, i predetti decreti e gli altri atti in epigrafe individuati, tutti relativi alla fase di ammissione alla procedura di accreditamento istituzionale, adducendo una serie di doglianze attinenti alla violazione dell’art. 97 della Costituzione, alla violazione della legge n. 241/1990, alla violazione della legge regionale n. 4/2011, nonché alla violazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 292/2012.
Resistono le amministrazioni statali intimate, mentre la Regione Campania, costituitasi in giudizio, eccepisce nei suoi scritti difensivi l’improcedibilità, l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso.
L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 1849 del 4 dicembre 2013, mediante la sospensione “ai fini del loro riesame, dei provvedimenti impugnati nella parte in cui escludono la ricorrente dall’elenco delle istanze di accreditamento istituzionale ammissibili per l’attività ambulatoriale”.
La difesa regionale ha depositato, in data 4 febbraio 2014, nota della SO.RE.SA. prot. R041/14 del 28 gennaio 2014, con la quale, in ritenuta esecuzione della suddetta ordinanza cautelare, si è relazionato in merito alla vicenda contenziosa fornendo anche copia della documentazione prodotta dalla ricorrente in sede procedimentale.
Gli altri soggetti intimati non si sono costituiti.
La causa, già trasferita per competenza territoriale dalla Sezione Staccata di Salerno a questo Tribunale, è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 12 febbraio 2014.

DIRITTO

1. Nella presente evenienza giurisdizionale è essenzialmente contestata la legittimità di provvedimenti commissariali con cui è stata negata alla casa di cura ricorrente l’ammissione alla procedura di accreditamento istituzionale per l’attività specialistica ambulatoriale; vale precisare, sin d’ora, che la fase di ammissione a tale procedura prevedeva il riscontro positivo, affidato al vaglio istruttorio della SO.RE.SA., della regolare presentazione delle istanze di accreditamento istituzionale sotto gli aspetti di completezza e correttezza informatica, essendo la gestione documentale delle domande per intero demandata all’interfacciamento con una piattaforma informatica appositamente predisposta dalla stessa SO.RE.SA.
1.1 Prima di procedere allo scrutinio delle questioni processuali e sostanziali introdotte nel processo, è opportuno ripercorrere brevemente i tratti salienti della vicenda contenziosa, facendo tesoro di quanto pacificamente emerge dagli atti di causa, ed in particolare dalla documentazione allegata alla nota della SO.RE.SA. del 28 gennaio 2014.
In data 25 marzo 2012, la casa di cura ricorrente presentava, mediante invio alla piattaforma informatica della SO.RE.SA., due richieste di accreditamento istituzionale, rispettivamente per l’attività di assistenza ospedaliera (domanda contrassegnata con l’identificativo di struttura ST03256) e per l’attività specialistica ambulatoriale, branche di radiodiagnostica e di medicina nucleare in vivo (domanda contrassegnata con l’identificativo di struttura ST03257).
In data 30 aprile 2012, la SO.RE.SA. comunicava in via telematica alla ricorrente che la richiesta relativa all’attività specialistica ambulatoriale non era ammissibile per la mancanza della dichiarazione attestante il possesso di valido titolo convenzionale, rappresentando che era possibile inviare entro il 10 maggio 2012 una nuova istanza completa in sostituzione della precedente. Nella stessa data, la SO.RE.SA. informava la ricorrente che si era verificato un problema tecnico alla piattaforma informatica, che ne impediva l’utilizzo fino a tutto il 2 maggio successivo.
In data 8 maggio 2012, la ricorrente reiterava l’invio dell’istanza accludendo (a suo dire) la dichiarazione sul possesso del titolo convenzionale, ma la piattaforma informatica della SO.RE.SA. registrava la ricezione di un documento illeggibile.
Seguivano, pertanto, i decreti commissariali n. 91 del 9 agosto 2012 e n. 151 del 28 dicembre 2012, quest’ultimo avente valore integrativo del primo, con cui la domanda della ricorrente relativa all’attività specialistica ambulatoriale non veniva inclusa negli elenchi, predisposti dalla SO.RE.SA, delle istanze regolarmente ammesse sotto gli aspetti di completezza e correttezza informatica.
Tali decreti sono stati poi sostituiti dai decreti commissariali n. 49 del 30 maggio 2013 e n. 73 del 21 giugno 2013, quest’ultimo parimenti integrativo del primo, con i quali, in attuazione delle modifiche apportate alla legislazione regionale di settore (legge regionale n. 4/2011) a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 292 dell’11 dicembre 2012, sono stati riformulati i citati elenchi tenendo comunque conto delle istanze già presentate nel 2012 e ritenute ammissibili, ma perpetuando l’esclusione della domanda della ricorrente per l’attività specialistica ambulatoriale. Viceversa, il decreto n. 49/2013 includeva negli elenchi la parallela domanda per l’attività ospedaliera, come risulta dall’indicazione del correlativo identificativo di struttura (ST03256).
2. Ciò premesso, il Collegio deve a questo punto circoscrivere l’oggetto del presente giudizio ai soli provvedimenti passibili di cognizione, ossia ai decreti commissariali n. 49 del 30 maggio 2013 e n. 73 del 21 giugno 2013, dal momento che sui rimanenti atti gravati non può intervenire alcuna pronuncia di merito, essendo le relative impugnative inammissibili per i motivi che si andranno di seguito sinteticamente ad esporre con riferimento ad ogni singola determinazione: 1) decreti commissariali n. 91 del 9 agosto 2012 e n. 151 del 28 dicembre 2012: carenza di interesse all’impugnativa in quanto tali atti sono stati superati e sostituiti dai successivi decreti commissariali n. 49/2013 e n. 73/2013 aventi il medesimo oggetto, ossia l’approvazione degli elenchi delle istanze regolarmente ammesse sotto gli aspetti di completezza e correttezza informatica; 2) comunicazioni della SO.RE.SA. del 30 aprile 2012, con le quali è stato richiesto il nuovo invio dell’istanza di accreditamento istituzionale della ricorrente, nonché atti istruttori della SO.RE.SA. relativi alla procedura di accreditamento istituzionale della ricorrente: carenza di interesse all’impugnativa giacchè si tratta di meri atti endoprocedimentali non dotati di autonoma capacità lesiva; 3) provvedimento con il quale la SORESA ha escluso la ricorrente dalla procedura di accreditamento istituzionale per l’attività specialistica ambulatoriale: carenza di interesse all’impugnativa poiché non risulta agli atti di causa l’avvenuta emanazione di tale atto, comunque destinato ad essere assorbito dai conclusivi provvedimenti commissariali di approvazione degli elenchi; 4) decreti commissariali n. 19 del 7 marzo 2012 e n. 50 del 30 maggio 2013, recanti l’approvazione delle istruzioni d’uso e delle specifiche tecniche per la presentazione delle domande di accreditamento istituzionale attraverso la piattaforma informatica della SO.RE.SA.: genericità e carenza di interesse all’impugnativa in quanto nel gravame non è stato specificato sotto quali profili tali atti siano effettivamente limitativi dell’accesso all’accreditamento istituzionale della ricorrente per l’attività specialistica ambulatoriale.
3. Perimetrato l’ambito del giudizio ai soli decreti commissariali n. 49/2013 e n. 73/2013, si può passare al vaglio delle eccezioni di rito formulate dalla difesa regionale, così compendiabili: a) il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, dal momento che la domanda di accreditamento istituzionale della ricorrente è stata inclusa negli elenchi delle istanze ammesse in forza del decreto commissariale n. 49/2013; b) il gravame è comunque inammissibile atteggiandosi i citati decreti ad atti dovuti, meramente applicativi di disposizioni generali regolatrici della disciplina dell’accreditamento.
Entrambe le eccezioni non meritano adesione.
Innanzitutto si è già esposto, in sede di ricostruzione della vicenda contenziosa, che il decreto commissariale n. 49/2013 ha incluso negli elenchi delle istanze ammesse la domanda di accreditamento istituzionale per l’attività ospedaliera e non quella per l’attività specialistica ambulatoriale: non è, pertanto, predicabile alcun esaurimento dell’interesse ad agire.
In secondo luogo, i decreti commissariali in questione, pur essendo atti sostanzialmente vincolati dalla disciplina regionale in tema di presentazione delle domande di accreditamento istituzionale (decreti commissariali n. 19/2012 e n. 50/2013), non possono essere degradati ad atti meramente applicativi, essendo essi caratterizzati da un’autonoma attività valutativa sebbene in ordine ad aspetti di semplice regolarità formale.
4. Superate le questioni di ordine processuale, può essere finalmente introdotto il merito della controversia, procedendo all’analisi delle censure, articolate nei motivi aggiunti, con le quali si intendono infirmare i decreti commissariali n. 49/2013 e n. 73/2013 nelle parti in cui hanno escluso la domanda della ricorrente per l’attività specialistica ambulatoriale.
4.1 Con una prima censura, parte ricorrente stigmatizza che le determinazioni commissariali non recano alcuna esternazione dei motivi ostativi all’ammissione dell’istanza di accreditamento istituzionale, nemmeno con riferimento all’attività istruttoria espletata dalla SO.RE.SA., con conseguente carenza motivazionale e pregiudizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito.
La censura è fondata.
I decreti commissariali in parola non solo non contengono alcuna espressa statuizione in ordine all’esclusione dell’istanza della ricorrente – dovendo tale esclusione evincersi dal mancato inserimento della domanda negli elenchi delle istanze ammesse – ma non richiamano nemmeno, al fine di far comprendere l’iter argomentativo posto a base dell’estromissione, le acquisizioni istruttorie effettuate dalla SO.RE.SA. eventualmente indicative della non ammissibilità dell’istanza.
Tali mancanze configurano una lampante carenza motivazionale, violativa dei precetti contenuti nell’art. 3 della legge n. 241/1990, atteso che il principio della necessaria motivazione degli atti amministrativi non è altro che il precipitato dei più generali principi di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, cui la p.a. deve uniformare la sua azione e rispetto ai quali sorge per il privato la legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni giustificative del provvedimento incidente sui suoi interessi, anche al fine di poter esercitare efficacemente le prerogative di difesa innanzi all’autorità giurisdizionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 settembre 2005 n. 4982; TAR Lazio Roma, Sez. I-ter, 31 gennaio 2011 n. 841; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 25 marzo 2009 n. 1610).
4.2 Né le deficienze motivazionali delle determinazioni commissariali possono essere colmate dalla relazione esplicativa della SO.RE.SA. del 28 gennaio 2014 depositata agli atti, nella quale si dà conto che in data 8 maggio 2012 la casa di cura ricorrente avrebbe inviato, ai fini della ripresentazione dell’istanza, “un documento non leggibile e non riconoscibile dalla piattaforma informatica”.
Tale notazione difensiva, estranea al corpo motivazionale dei decreti in contestazione, non riesce ad introdurre idonei elementi di supporto alla disposta esclusione dalla procedura di accreditamento istituzionale.
Infatti, è inammissibile l’integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo, realizzata mediante gli scritti difensivi predisposti dall’amministrazione resistente, e ciò anche dopo le modifiche apportate alla legge n. 241/1990 dalla legge n. 15/2005, rimanendo sempre valido il principio secondo cui la motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire il provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario (orientamento consolidato: cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 ottobre 2011 n. 5598 e 30 giugno 2011 n. 3882; TAR Campania Salerno, Sez. II, 15 febbraio 2012 n. 218; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 10 giugno 2011 n. 3081).
Invero, la norma contenuta nell’art. 3 della legge n. 241/1990, che prescrive che ogni provvedimento amministrativo sia motivato, non è riconducibile a quelle “sul procedimento o sulla forma degli atti”, poiché la motivazione non ha alcuna attinenza né con lo svolgimento del procedimento né con la forma degli atti in senso stretto, riguardando, più precisamente, l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche “che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”; tant’è che nella stessa giurisprudenza comunitaria la motivazione viene configurata come requisito di “forma sostanziale” (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. IV, 29 marzo 2012 n. 900).
4.3 Ad ogni modo, tale tardivo supporto motivazionale si presenta anche insufficiente per fornire giustificazione alla non ammissione dell’istanza della ricorrente, se solo si considera che la rilevata illeggibilità del documento inviato, essendo evidentemente imputabile ad errori di trasmissione o di ricezione dei sistemi informatici utilizzati, comunque imponeva, per imprescindibili esigenze di correttezza e di tutela dell’affidamento, che l’autorità investita dell’istruttoria ricontattasse la struttura privata per far ripetere l’operazione di invio telematico del documento.
5. Discende da quanto esposto l’illegittimità per carenza motivazionale dei decreti commissariali n. 49/2013 e n. 73/2013, che meritano di essere annullati, con assorbimento delle rimanenti censure quivi non esaminate, nelle parti in cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di accreditamento istituzionale per l’attività specialistica ambulatoriale.
Nei limiti sopra precisati deve essere accolto l’odierno ricorso, come integrato dai motivi aggiunti.
5.1 Le spese processuali devono essere addebitate, nella misura liquidata in dispositivo, al soccombente commissario ad acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla i decreti commissariali n. 49 del 30 maggio 2013 e n. 73 del 21 giugno 2013 nelle parti in cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di accreditamento istituzionale per l’attività specialistica ambulatoriale.
Condanna il commissario ad acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario a rifondere in favore di parte ricorrente le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA, CPA ed importo del contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/4/2014 n.2027 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Dell’Olio
Provincia di Caserta (Avv. Giuliano Agliata) c. Regione Campania (Avv. Massimo Consoli dell’Avvocatura Regionale) nei confronti di CLP Sviluppo Industriale S.p.A. (Avv. Lucia Viale) e Comune di Caserta (n.c.).

1. Servizi pubblici – Art. 5 par. 5 Reg. CE 2307/2007 – Pericolo di interruzione del servizio – Aggiudicazione diretta in via emergenziale – Servizi di TPL di interesse comunale, provinciale e regionale – Competenza della Regione – Sussiste – Ragioni.

2. Servizi pubblici – Fallimento di una ditta avente in gestione i servizi di TPL – Aggiudicazione diretta in via emergenziale – Provvedimento regionale – Mancata previsione di un obbligo per il nuovo gestore di assunzione del personale della ditta precedente – Impugnazione – Soggetti legittimati.

3. Servizi pubblici – Fondi per l’erogazione del servizio – Decreto Dirigenziale di decurtazione per le prestazioni non erogate – Legittimo anche se i fondi erano stanziati con Delibera di Giunta Regionale.

1. L’intesa tra Comune, Provincia e Regione sull’esigenza di procedere ad un’aggiudicazione unica in via diretta, ai sensi dell’art. 5 par. 5 Reg. CE 2307/2007, dei servizi di TPL interrotti, o a rischio interruzione, comporta necessariamente lo spostamento in favore della Regione della competenza a condurre le operazioni di gara e ad emanare il conclusivo provvedimento di aggiudicazione, poiché secondo il principio di sussidiarietà, in presenza in un unico procedimento di interessi ascrivibili a più livelli territoriali, la competenza a decidere deve intendersi necessariamente attribuita all’autorità di livello territoriale superiore. (Nella specie il TAR ha giudicato legittimo il provvedimento adottato unilateralmente dalla Regione ritenendo che conservare in capo ad ogni Ente la competenza ad adottare distinti provvedimenti di aggiudicazione avrebbe configurato una violazione del principio di efficienza ed economicità a cui è ispirata la disciplina in materia di accordi tra le P.A.)

2. Deve ritenersi non sussistente in capo all’Amministrazione Provinciale la legittimazione a impugnare il provvedimento adottato in via emergenziale dalla Regione, recante aggiudicazione del servizio di TPL, nella parte in cui non preveda l’obbligo per il nuovo gestore di assumere il personale proveniente dalla ditta precedentemente affidataria del servizio, e poi fallita, atteso che tale legittimazione spetta al personale interessato o alla ditta stessa (nella specie ai curatori fallimentari).

3. Il decreto regionale con cui siano state decurtate alla Provincia le somme stanziate per i servizi minimi di TPL, relativamente alla quota di servizi non effettuati dalla ditta affidataria fallita, deve ritenersi legittimo in quanto non contrastante con la precedente delibera di Giunta che abbia stanziato tali fondi, laddove quest’ultimo provvedimento necessita per la sua concreta attuazione dei decreti dirigenziali di erogazione delle somme a fronte, dell’effettivo svolgimento dei servizi.

N. 02029/2014 REG.PROV.COLL.
N. 02311/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2311 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

PROVINCIA DI CASERTA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuliano Agliata, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via G. Porzio Centro Direzionale, Isola G/8;

REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Consoli dell’Avvocatura Regionale, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81;

– CLP SVILUPPO INDUSTRIALE S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Lucia Viale, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli al Centro Direzionale, Isola F3

– COMUNE DI CASERTA, non costituito in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo:
a) del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 50 dell’11 aprile 2012, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della CLP Sviluppo Industriale S.p.A. (d’ora in seguito anche “CLP”) dei servizi di trasporto pubblico locale (d’ora in seguito anche “tpl”) di interesse regionale, provinciale e comunale della provincia di Caserta già eserciti dalla ACMS S.p.A.;
b) della nota dirigenziale della Regione Campania prot. n. 2012.0289961 del 16 aprile 2012, recante la trasmissione del decreto di cui sopra;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
c) del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 79 del 1° giugno 2012, recante la decurtazione, dall’ammontare delle somme stanziate in favore della Provincia di Caserta per i servizi minimi di tpl, dell’importo di € 1.350.000,00 riferito alla quota dei servizi non effettuati dalla ACMS dal 21 marzo al 30 aprile 2012 in seguito al fallimento della società;
d) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;
e per la condanna

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, la Provincia di Caserta impugna gli atti in epigrafe indicati deducendo una serie di vizi attinenti alla violazione degli artt. 5, 97, 114 e 118 della Costituzione, all’incompetenza, alla violazione della legge n. 241/1990, alla violazione della legge regionale n. 3/2002, alla violazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, all’invalidità derivata, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili. La medesima insta altresì per la domanda risarcitoria meglio in epigrafe descritta.
La Regione Campania e la controinteressata CLP concludono nei rispettivi scritti difensivi per la reiezione del ricorso.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 1334 del 27 settembre 2012.
L’intimata amministrazione comunale non si è costituita.
All’udienza pubblica del 15 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nella presente evenienza processuale è contestata essenzialmente la legittimità del decreto regionale n. 50/2012, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della CLP dei servizi di tpl di interesse regionale, provinciale e comunale della provincia di Caserta già svolti dalla ACMS, e del successivo decreto regionale n. 79/2012, con cui è stato decurtato, dall’ammontare delle somme stanziate in favore della Provincia di Caserta per i servizi di tpl, l’importo relativo alla quota dei servizi non effettuati dalla ACMS nel periodo marzo-aprile 2012 in virtù dell’intervenuto fallimento della stessa.
1.1 Giova ricostruire brevemente i punti salienti della vicenda contenziosa, facendo tesoro di quanto pacificamente emerso in sede processuale.
Nel luglio 2011 la Provincia di Caserta e la ACMS in amministrazione straordinaria – quest’ultima già affidataria in ambito provinciale dei servizi di trasporto pubblico di interesse regionale e comunale – stipulavano un contratto di affidamento provvisorio, fino all’entrata a regime del nuovo sistema di gestione del tpl (prevista a partire dal 1° gennaio 2012, termine poi prorogato per legge al 1° gennaio 2013), dei servizi di trasporto pubblico di interesse provinciale.
Il 22 marzo 2012 la ACMS veniva dichiarata fallita con conseguente cessazione delle attività aziendali. A fronte di tale situazione, al fine di garantire l’immediata ripresa del servizio pubblico ed il mantenimento dei livelli occupazionali, le amministrazioni direttamente interessate, ossia la Regione Campania, la Provincia di Caserta ed il Comune di Caserta, convenivano in data 26 marzo 2012, mediante sottoscrizione di apposito verbale all’esito di una riunione indetta presso la Prefettura di Caserta, di attivare “un tavolo tecnico presso l’Assessorato ai Trasporti della Regione Campania, che provvederà a definire le soluzioni tecnico-operative per la gestione del periodo transitorio e di quello successivo dell’affidamento, in attesa dell’espletamento delle procedure di gara, ad un soggetto gestore”.
In sede di tavolo tecnico, le suddette amministrazioni raggiungevano l’intesa di individuare un nuovo ed unico soggetto affidatario dei servizi di trasporto pubblico di interesse regionale, provinciale e comunale già espletati dalla ACMS e, pertanto, di procedere all’unificazione della relativa procedura selettiva anche mediante la costituzione, presso l’Area Trasporti della Regione Campania, di una commissione giudicatrice composta dai tre rispettivi dirigenti di settore. A tal fine, gli enti coinvolti convergevano sull’esigenza di esercitare i poteri di emergenza previsti dall’art. 5, par. 5, del regolamento CE n. 1370/2007, a termini del quale: “L’autorità competente può prendere provvedimenti di emergenza in caso di interruzione del servizio o di pericolo imminente di interruzione. I provvedimenti di emergenza assumono la forma di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico o di una proroga consensuale di un contratto di servizio pubblico oppure di un’imposizione dell’obbligo di fornire determinati servizi pubblici. L’operatore di servizio pubblico ha il diritto di impugnare la decisione che impone la fornitura di determinati servizi pubblici. I contratti di servizio pubblico aggiudicati o prorogati con provvedimento di emergenza o le misure che impongono di stipulare un contratto di questo tipo hanno una durata non superiore a due anni.”.
Veniva quindi attivata, con lettera di invito del 2 aprile 2012 dell’Area Trasporti della Regione Campania controfirmata anche dai dirigenti di settore della Provincia di Caserta e del Comune di Caserta, una procedura selettiva informale tesa all’individuazione del nuovo soggetto gestore dei servizi di tpl fino al 31 dicembre 2012, procedura che si concludeva, previa verbalizzazione delle operazioni di gara, con l’emanazione del decreto regionale di aggiudicazione definitiva n. 50/2012, a cui accedeva contestualmente la stipula del contratto tra l’amministrazione regionale e l’aggiudicataria CLP.
Con successivo decreto regionale n. 79/2012, è stata infine disposta la decurtazione già sopra descritta.
2. Ciò premesso, si può dare corso allo scrutinio delle censure articolate avverso i decreti regionali impugnati, cominciando da quelle dirette ad infirmare il decreto n. 50/2012.
Si riassume di seguito il corredo delle relative rimostranze:
– l’amministrazione regionale ha emanato, esautorando la Provincia di Caserta, un provvedimento di aggiudicazione definitiva che ha riguardato anche servizi di tpl di interesse provinciale, in violazione dell’ordine di competenze fissato in favore dell’en
– l’amministrazione provinciale ha adottato un modulo procedimentale di semplificazione ed accelerazione dell’azione amministrativa, teso ad individuare un unico affidatario delle linee di trasporto precedentemente servite dalla ACMS, che nello specifico
– l’amministrazione regionale ha assunto un comportamento contraddittorio con quanto espresso in una sua precedente nota dirigenziale del 15 marzo 2012 (prot. n. 2012.0204961), nella quale avrebbe rappresentato che i servizi di tpl di interesse provincial
– l’obbligo, confermato dalle ditte concorrenti in sede di verbalizzazione delle operazioni di gara, di assumere alle proprie dipendenze, in caso di aggiudicazione, tutto il personale in carico alla ACMS con la garanzia del rispetto del trattamento giurid
Tutte le prefate censure non meritano adesione per le ragioni di seguito esplicitate.
2.1 L’intesa raggiunta in sede di tavolo tecnico tra i diversi enti territoriali circa l’instaurazione di una procedura di affidamento unica, intesa valevole come vero e proprio accordo tra amministrazioni ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990, non poteva non comportare l’implicito spostamento in favore della Regione Campania della competenza a condurre le operazioni di gara e ad emanare il conclusivo provvedimento di aggiudicazione definitiva anche per i servizi di trasporto di interesse provinciale (e comunale), e ciò per almeno quattro ordini di motivi: i) non avrebbe avuto senso conservare in capo ad ogni ente territoriale, a fronte di una procedura selettiva involgente tutte le linee di tpl presenti sul territorio provinciale, la competenza ad adottare distinti provvedimenti di aggiudicazione a seconda dell’interesse fatto valere, pena la svalutazione degli stessi principi di efficienza e di economicità cui è ispirata l’intera disciplina in materia di accordi tra pubbliche amministrazioni; ii) specularmente, la convergenza verso un’unica tipologia di affidamento, comprensiva anche delle linee di interesse regionale, doveva ragionevolmente far ritenere radicata in capo alla Regione Campania la competenza ad aggiudicare anche le linee di interesse degli enti territoriali minori (Provincia di Caserta e Comune di Caserta), in ossequio al fondamentale principio di sussidiarietà, in forza del quale, in presenza in un unico procedimento di più interessi ascrivibili a livelli territoriali diversi, la competenza a decidere deve intendersi necessariamente attribuita all’autorità di livello territoriale superiore, ossia a quella avente cognizione più vasta; iii) la stessa comune decisione di costituire la commissione giudicatrice presso l’Area Trasporti della Regione Campania e di sottoscrivere la lettera di invito da quest’ultima predisposta, dà conto della condivisa volontà di assegnare all’amministrazione regionale il ruolo di unica stazione appaltante, con conseguente attribuzione alla stessa del correlativo potere di aggiudicazione; iv) non è rinvenibile alcuna violazione dell’ordine di competenze delineato per l’ente provinciale dalla legislazione regionale o delle prerogative emergenziali di “autorità competente” contemplate dalla normativa comunitaria, atteso che l’ambito di competenza riservato ad ogni amministrazione è comunque influenzato dai moduli organizzativi adottati in concreto e può essere oggetto di modificazioni o adattamenti in caso di esercizio condiviso di funzioni, come appunto avvenuto nel caso di specie.
2.2 Alla luce di quanto esposto, è destinata a perdere consistenza la tesi attorea secondo la quale il modulo procedimentale prescelto dall’amministrazione provinciale non avrebbe implicato nello specifico una dismissione dei poteri in tema di tpl, dal momento che è stato abbondantemente dimostrato che la volontaria unificazione della procedura di affidamento non poteva non determinare l’accentramento in capo all’amministrazione regionale del potere di aggiudicare tutte le linee di tpl, incluse quelle di interesse provinciale.
2.3 Né è ravvisabile alcuna contraddittorietà nel comportamento complessivamente assunto dalla Regione Campania, giacché è palese che la nota dirigenziale del 15 marzo 2012 è anteriore alla riunione tenutasi presso la Prefettura di Caserta in data 26 marzo 2012, all’esito della quale l’amministrazione regionale e quella provinciale convenivano sull’esercizio congiunto di funzioni per superare l’emergenza determinatasi a seguito del fallimento della ACMS.
2.4 Infine, la Provincia di Caserta è evidentemente priva della legittimazione a dolersi del mancato recepimento, nello schema di contratto approvato con il provvedimento di aggiudicazione alla CLP, dell’obbligo di assumere il personale proveniente dalla ACMS, spettando tale legittimazione al personale interessato o, tutt’al più, alla curatela fallimentare della ACMS.
Ad ogni modo, la censura è anche priva di fondamento, poiché nella premessa dello schema di contratto, destinata a costituire parte integrante del contratto stesso (cfr. art. 1), è stato richiamato l’accordo sindacale del 5 aprile 2012, sottoscritto anche dal rappresentante della CLP, in forza del quale quest’ultima, una volta divenuta assegnataria dei servizi di tpl, si sarebbe impegnata ad assumere le maestranze appartenenti alla ACMS ed a garantire loro il rispetto del trattamento giuridico ed economico in godimento.
3. Il decreto regionale n. 79/2012 è invece contestato per invalidità derivata e per l’indebita modificazione della delibera di Giunta Regionale n. 37/2012, con cui sono state ripartite tra le diverse amministrazioni provinciali le somme destinate all’esercizio del trasporto pubblico di interesse provinciale.
Entrambe le doglianze non hanno pregio.
L’inattaccabilità del decreto regionale n. 50/2012 rende priva di consistenza la censura di invalidità derivata.
Parimenti, non è configurabile alcuna indebita modificazione di provvedimenti giuntali ad opera di mere determinazioni dirigenziali, atteggiandosi la delibera n. 37/2012 come atto di stanziamento di fondi, bisognevole per la sua concreta attuazione dei decreti dirigenziali di liquidazione delle somme, somme erogabili solo a fronte dell’effettivo svolgimento dei servizi di tpl, come puntualmente verificatosi nel caso di specie.
4. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.
Analoga sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente patiti.
Pertanto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, merita di essere complessivamente respinto.
Sussistono giusti e particolari motivi, attesa la natura degli interessi coinvolti, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/4/2014 n.2029 proviene da Giustamm.

Pres. Alessandro Pajno
Regione Campania (Avv. S. Colosimo) c/ N. Muratto (Avv. G. Marone)

Processo Amministrativo – Processo Telematico – Comunicazioni – Omessa indicazione PEC nei ricorsi anteCodice – Conseguenze – Invalidità – Sussiste.

La “comunicazione”, da cui decorre il termine di cui all’art. 1, comma 2 dell’allegato 3 al codice del processo amministrativo può essere effettuata ai sensi e per gli effetti, di cui all’art. 136 del medesimo cod. proc. amm., solo per i difensori che – rendendo noto nel primo atto difensivo, ai sensi della medesima norma, il proprio indirizzo di posta elettronica certificata o di recapito fax – abbiano consapevolmente assunto l’onere di adottare le necessarie cautele, in funzione della presunzione di conoscenza connessa a siffatte forme di trasmissione. Per i difensori che, come nel caso di specie, abbiano proposto ricorso o si siano costituiti in data antecedente all’entrata in vigore del codice, detta presunzione di conoscenza non può ritenersi operante … con conseguente applicabilità dell’art. 37 cod. proc. amm.[1]

_____________________________________________
[1] cfr. C.d.S., Sez. 6^, 4.7.2012, Sentenza n. 3909; C.d.S., Sez. 6^, Ordinanze nn. 5216/2013, 649/2014 e 5391/2012

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in opposizione proposto da

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Colosimo, con domicilio eletto presso Ufficio Di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via Poli N. 29;

avverso il decreto presidenziale
n. 1671 in data 22 giugno 2012 che ha dichiarato estinto per perenzione il giudizio

in relazione al ricorso numero di registro generale 6059 del 2002, proposto da:

Regione Campania, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Colosimo, con domicilio eletto presso Ufficio di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via Poli 29;

contro

Muratto Nicolò, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Avv. L. Napolitano Studio in Roma, via Sicilia 50;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, Sez. III n. 01985/2002, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE GRADUATORIA PERSONALE DI PRIMA QUALIFICA DI DIRIGENTE;

Visto il decreto presidenziale n. 1671 del 22 giugno 2012;
visto il ricorso in opposizione a tale decreto, notificato il 26 giugno 2013 e depositato l’8 luglio 2013;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Salvatore Colosimo e, nella fase preliminare, l’avv. F. Laudadio, su delega dell’avv. Gherardo Marone;
Visti gli artt. 85, co. 4, 5, e 6 e 87, co. 3, cod. proc. amm.

1.Con il decreto opposto il ricorso in appello in epigrafe specificato è stato dichiarato perento ai sensi della sopravvenuta disciplina transitoria contenuta nell’art. 1 dell’all. 3 del D.L.vo 2 luglio 2010, n. 104.
2. Con atto di opposizione ritualmente notificato la Regione Campania deduce di non aver ricevuto la comunicazione di tale decreto di perenzione e considera irrilevante, ai fini del decorso del termine di cui al comma 2 dell’arti 1 del suddetto allegato, la comunicazione del decreto di perenzione avvenuta per posta elettronica certificata.
3. Giova premettere che, ai sensi dell’art. 136, comma 1, cod. proc. amm., come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera o), del D.L.vo 15 novembre 2011 n. 195, laddove – per l’appunto – si dispone che “i difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un indirizzo di posta elettronica certificata e un recapito di fax, che possono essere anche diversi dagli indirizzi del domiciliatario, dove intendono ricevere le comunicazioni relative al processo. Una volta espressa tale indicazione si presumono conosciute le comunicazioni pervenute con i predetti mezzi nel rispetto della normativa, anche regolamentare, vigente. E’ onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione dei suddetti dati”.
La medesima parte opponente rileva che la presunzione di conoscenza delle comunicazioni telematiche di cui al citato art. 136, comma 1, cod. proc. amm., opera soltanto se nell’atto introduttivo del giudizio, ovvero nel primo atto difensivo, la parte ha indicato l’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) al quale essa intende ricevere le comunicazioni relative al processo.
Nel caso di specie la difesa del Comune rimarca di non aver mai indicato la PEC quale mezzo idoneo per la trasmissione nei suoi confronti delle comunicazioni anzidette in quanto tale incombente non era normativamente contemplato ratione temporis all’epoca del deposito dell’atto d’appello.
3.1. Il Collegio ritiene che l’opposizione vada accolta in coerenza con l’indirizzo interpretativo già sostenuto dalla Sezione con le Ordinanze 5216/2013 e 649/2014 (vedi anche sez, VI, Ord.5391/2012).
In occasione di tali pronunce la Sezione ha rilevato che la “comunicazione”, da cui decorre il termine di cui all’art. 1, comma 2 dell’allegato 3 al codice del processo amministrativo … può essere effettuata ai sensi e per gli effetti, di cui all’art. 136 del medesimo cod. proc. amm., solo per i difensori che – rendendo noto nel primo atto difensivo, ai sensi della medesima norma, il proprio indirizzo di posta elettronica certificata o di recapito fax – abbiano consapevolmente assunto l’onere di adottare le necessarie cautele, in funzione della presunzione di conoscenza connessa a siffatte forme di trasmissione. Per i difensori che, come nel caso di specie, abbiano proposto ricorso o si siano costituiti in data antecedente all’entrata in vigore del codice, detta presunzione di conoscenza non può ritenersi operante … con conseguente applicabilità dell’art. 37 cod. proc. amm. (cfr. anche in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 4 luglio 2012 n. 3909)”.
Va soggiunto, a sostegno di tale opzione ermeneutica, che, ai sensi dell’art. 2, comma 6, dell’all. 2 al D.L.vo 104 del 2010, “la Segreteria effettua le comunicazioni alle parti ai sensi dell’art. 136, comma 1, del codice o, altrimenti, nelle forme di cui all’art. 45 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile”, e che – pertanto – esiste nel “sistema” una disciplina sulle modalità di inoltro delle “comunicazioni relative al processo” (cfr. art. 136, comma 1, cod. proc. amm. cit.) che contempla comunque strumenti di inoltro diversi rispetto alla PEC, qualora la parte non abbia prescelto in via espressa quest’ultima modalità.
In definitiva la soluzione ermeneutica esposta, accedendo ad un’interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata, impedisce l’applicazione dello jus superveniens ai giudizi incardinati in un arco temporale nel quale l’obbligo di indicazione dei recapiti di cui all’art. 136 c.p.a. non era vigente e tutela l’affidamento ingenerato in capo alle parti del giudizio in merito alla non estensibilità di modifiche del quadro normativo che regolano una fase processuale già esaurita. A questa stregua si assicura un’esegesi delle disposizioni richiamate coerente con i principi sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione, in materia di effettività della tutela giurisdizionale e di garanzia della piena esplicazione del diritto di difesa.
3.2 In virtù di ragioni di economia processuale il Collegio ritiene che all’accoglimento dell’opposizione consegua la fissazione dell’udienza di merito senza previo rinnovo della comunicazione del decreto di perenzione. Detto rinnovo si appaleserebbe, infatti, ultroneo in quanto la conoscenza del decreto di perenzione è attestata dall’opposizione ritualmente notificata e risulta presentata istanza di fissazione dell’udienza nelle forme di cui al citato articolo 1, comma 2, dell’all. 3 al c.p.a.
Pertanto viene fissata l’udienza di merito per la data del 14 ottobre 2014;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
accoglie l’opposizione e fissa l’udienza di merito per la data del 14 ottobre 2014.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 9/4/2014 n.1702 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Perna
Wind Telecomunicazioni S.p.A. (Avv.ti G. Guizzi, I. Pagni) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Telefonia – Passaggio degli utenti alla concorrenza – Correttezza dell’operatore – AgCom – Competenza – Sussiste – Conseguenze – AGCM – Esclusione – Ragioni – Principio di specialità

La valutazione circa la correttezza della condotta di un operatore di telefonia fissa nell’ambito delle attività connesse al passaggio di propri utenti ad altri concorrenti rientra nella competenza dell’AgCom, dal momento che le fonti normative inequivocabilmente conferiscono competenza esclusiva in materia all’AgCom disciplinandone nel dettaglio i poteri di intervento, con conseguente esclusione dell’applicazione delle norme generali del Codice del Consumo (e della competenza dell’AGCM) alla condotta in questione (1). Ne deriva l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM che, sanzionando il comportamento dell’operatore nella gestione del passaggio di propri utenti ad altri operatori, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità operative e pone a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento, in questo modo agendo come se operasse nell’esercizio di un potere di regolamentazione peraltro estraneo alla sua sfera di competenze (2).

— *** —

(1) Cfr., in generale sulla competenza dell’AgCom ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore nel settore delle telecomunicazioni, Cons. St., Ad.Plen., 11 maggio 2012, n. 11, dove si fa riferimento al principio di specialità, sancito nell’art. 19 del Codice del Consumo, in base al quale «la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, da definisca anche i relativi poteri, inibitori e sezionatori, attribuendoli ad un’Autorità settoriale».
(2) Al riguardo si segnala Cons. St., ordinanza 24 marzo 2009, n. 1515, laddove ha statuito che l’AGCM non può «integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’AgCom» essendo l’AGCM «autorità con competenza sanzionatorie, ma priva di diritti poteri regolatori».

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9714 del 2009, proposto da:
Società Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Guizzi e Ilaria Pagni, con domicilio eletto presso Giuseppe Guizzi in Roma, p.zza dell’Emporio, 16/A;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Enrico Scala, Luciana Bonamici, non costituiti;

del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, n. 20265, adottato nell’adunanza del 3 settembre 2009 all’esito del procedimento PS1186 aperto nei confronti dell’esponente ai sensi dell’art. 27 del d.lgs 6 Settembre 2005 n. 206, provvedimento notificato alla ricorrente in data 16 settembre 2009; nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2014 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società WIND Telecomunicazioni s.p.a. (in seguito anche “Wind ” o “la società” o anche “ricorrente”), odierna esponente, con l’epigrafato gravame ha rappresentato quanto segue:
2. Con comunicazione del 13 maggio 2009, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche “AGCM “ o “Antitrust” oppure “Autorità”) informava dell’avvio nei confronti di WIND Telecomunicazioni s.p.a. di un procedimento istruttorio (PS/11586), ai sensi dell’art. 27, comma 3, del D.Lgs 206/2005 (“Codice del Consumo”), avente ad oggetto talune condotte idonee ad integrare un’ipotesi di pratica commerciale scorretta, in violazione degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25, lett. d) e 26, lett. f) del Codice del Consumo, asseritamente poste in essere con riferimento ad attività connesse al passaggio dell’utenza telefonica fissa di singoli consumatori ad altro operatore concorrente OLO (Other Licensed Operatore).
2.1 Più specificamente, l’Autorità sosteneva che Wind non avesse consentito l’esercizio del diritto di recesso a diversi consumatori che avevano espresso la volontà di migrare verso altro operatore di telefonia fissa, o avesse ritardato l’esercizio di tale diritto, attraverso una serie di comportamenti ostruzionistici.
2.2 Si trattava delle seguenti pratiche:
a) la mancata comunicazione, ovvero la comunicazione con molto ritardo, al proprio cliente del codice di migrazione, necessario per perfezionare il trasferimento del medesimo;
b) il rifiuto di evadere le richieste di passaggio dei propri clienti da essa inoltrate, allorché le stesse fossero risultate assistite da un codice di migrazione “autogenerato” (cioè da un codice creato ad hoc dall’operatore recipient, presso cui il cliente intendeva migrare).
2.3 Con memoria depositata agli atti del procedimento in data 23 giugno 2009, la ricorrente forniva i chiarimenti richiesti dall’Autorità in merito alle proprie condotte, ed inter alia riguardo a i) le procedure poste in essere per consentire la migrazione dei propri clienti verso altri OLO, nonché a ii) modalità e tempi di comunicazione ai propri clienti del codice di migrazione.
In data 28 luglio 2009 aveva luogo l’audizione della società.
3. Con provvedimento n. 20265 adottato il 3 settembre 2009 (in seguito anche “Provvedimento”), l’Autorità riteneva che la condotta posta in essere da Wind nella gestione delle procedure di migrazione – sub specie di mancata attuazione delle cautele e misure idonee a garantire l’effettività del diritto dei consumatori a trasferire le proprie utenze presso altri operatori, tale da agevolare l’insorgere di numerosi ostacoli al relativo esercizio – costituisse una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del Codice del Consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a limitare considerevolmente o addirittura a escludere la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio che essa raggiungeva.
L’Antitrust vietava pertanto l’ulteriore diffusione della pratica commerciale scorretta e sanzionava la società Wind, irrogando una sanzione di importo pari a € 190.000.
4. Avverso il suddetto provvedimento Wind proponeva il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, comma 2, 24 e 25 lett. d) del D.lgs n. 206/2005 (Codice del consumo); erronea qualificazione dei comportamenti ascritti all’esponente come “pratica commerciale”; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento:
L’Autorità avrebbe sanzionato come “pratica commerciale scorretta” una modalità di organizzazione dell’attività, anziché il suo esercizio sul mercato, che non potrebbe neppure qualificarsi come pratica commerciale, atteso che a norma dell’art. 20, comma 2, del Codice del consumo, sarebbe richiesta una condotta del professionista rivolta al mercato o posta in essere sul mercato:
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, lett. h), in relazione agli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del Codice del consumo; erronea qualificazione della pratica commerciale contestata come scorretta; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento:
Anche a voler considerare come una “pratica commerciale” le modalità di organizzazione adottate al proprio interno da Wind per la gestione delle procedure di migrazione, la qualificazione della condotta come scorretta sarebbe comunque l’esito di una falsa applicazione della nozione di diligenza professionale, come definita dall’art. 18, lett. h), Codice del consumo. L’AGCM errerebbe nell’imporre all’impresa una diligenza speciale – laddove la suddetta disposizione del Codice del Consumo riterrebbe sufficiente osservare la normale diligenza che è ragionevole attendersi in un dato contesto – e nell’affermare l’insufficienza del rispetto da parte della ricorrente (operatore donating) delle norme di settore dettate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
III. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, dello sviamento nonché della irragionevolezza per contraddittorietà rispetto alle premesse:
L’Autorità traviserebbe i fatti posti a fondamento della decisione, in quanto imputerebbe all’odierna esponente la mancata adozione di uno standard di condotta materialmente irrealizzabile, alla luce delle procedure di migrazione tratteggiate dalla circolare AgCom del 9 aprile 2008 e poi allegate all’Accordo Quadro cui tutti gli operatori aderiscono, e dunque impossibile da soddisfare; erroneamente l’Autorità mostrerebbe di considerare la procedura che attiene al rilascio del codice di migrazione come una relazione che si stabilisce tra gli operatori, mentre sarebbe chiaro che il donating, una volta comunicato al cliente il suddetto codice, resta estraneo alla successiva circolazione del codice stesso, che perverrà al recipient per mano del cliente medesimo.
IV. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e delle risultanze istruttorie in relazione alla contestazione relativa alla mancata o ritardata comunicazione dei codici di migrazione:
Le risultanze istruttorie non confermerebbero affatto la mancata o ritardata comunicazione dei codici di migrazione imputate alla ricorrente, ma solo la mancata ricezione di detti codici dal recipient; a quest’ultimo, la comunicazione dei codici di migrazione dovrebbe infatti essere fatta ad opera del cliente e non direttamente dal donating.
V. Carenza assoluta di potere; violazione dei principi di legalità, di certezza del diritto e del ne bis in idem; violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 18-27 del Codice del Consumo, in relazione all’art. 1, comma 4, della l. 2 aprile 2007, n. 40 e all’art. 98 del d.lgs 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche); eccesso di potere sotto il profilo della usurpazione del potere regolatorio dell’Agcom:
La ricorrente contesta la competenza esercitata dall’AGCM nel caso in esame, fondata sugli articoli da 18 a 27 del Codice del Consumo: le fattispecie scrutinate e sanzionate rientrano, invece, nell’ambito di prerogative di altra autorità indipendente, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“AgCom”), che sarebbe intervenuta in materia adottando disposizioni anche riguardo allo specifico tema delle procedure di migrazione.
Attraverso il proprio intervento sanzionatorio l’Antitrust verrebbe ad imporre al destinatario nuove regole di condotta, introducendo surrettiziamente misure di tipo regolatorio, rientranti nelle prerogative dell’Autorità di settore, con una duplicazione dell’azione amministrativa suscettibile di condurre ad un ingiustificato bis in idem.
VI. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 27 del Codice del Consumo e dell’art. 11 della legge 689/81; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare sotto il profilo della manifesta irragionevolezza, dell’iniquità e del difetto di proporzionalità:
Anche le valutazioni compiute dall’Autorità in merito alla gravità dell’infrazione sono di per sé viziate.
5. Nel presente giudizio si costituiva l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito.
6. Alla Pubblica Udienza del 26 marzo 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il quinto motivo di impugnazione, in quanto teso ad accertare la stessa competenza dell’Autorità ad emanare il provvedimento sanzionatorio in materia, riveste carattere preliminare rispetto alla disamina delle altre censure, in quanto dirimente.
2. A tal proposito, appare pertinente il richiamo alle precedenti pronunce con le quali la Sezione, in altre fattispecie pure attinenti al settore delle comunicazioni elettroniche, in piena adesione agli orientamenti espressi dall’Adunanza Plenaria n. 11 dell’11 maggio 2012, ha risolto in favore dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni la questione della individuazione dell’Autorità competente ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore nel settore all’odierna attenzione (Tar Lazio, I, 22 luglio 2013, nn. 7442 e 7464; id. 18 luglio 2013, nn. 7273 e 7275; id., 18 febbraio 2013, nn. 1742, 1752 e 1754).
2.1 L’Adunanza Plenaria si era determinata, non solo, in virtù del principio di specialità, nel senso dell’applicabilità della normativa di settore, di competenza dell’AgCom, anziché della disciplina generale recata dal Codice del Consumo, ma anche nel senso dell’intera riconduzione della fattispecie all’esame nell’ambito della anzidetta normativa settoriale, avendone verificato l’esaustività e la completezza in relazione al comportamento contestato all’operatore economico, per tale via pervenendo ad escludere anche un residuo campo di intervento di Antitrust.
Ed invero, il comportamento nella specie contestato appariva interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore ed in particolare dall’art. 1 del d.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazione dalla legge n. 40 del 2007.
2.2 Né, a giudizio del Supremo Consesso, poteva assumersi che la suddetta disciplina settoriale non coprisse tutte le possibili fattispecie di pratica commerciale scorretta, dovendosi viceversa negare il configurarsi di un rischio di lacune o deficit nella tutela del consumatore da parte dell’autorità di settore, tenuto conto, sia delle clausole generali contemplate nella disciplina di settore (“clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria”), sia, principalmente, della natura di rinvio dinamico “ad ogni altra disposizione di tutela del consumatore” del comma 6, dell’art. 70, del Codice delle Comunicazioni, che “garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili lacune della tutela stessa” (norma, peraltro, successivamente abrogata ad opera dell’art. 49, comma 1, lett. f), del d.lgs 28 maggio 2012, n. 70, ma ancora in vigore all’epoca dei fatti per cui oggi è causa).
3. Il richiamo alle conclusioni dell’Adunanza Plenaria citata e alle conformi, successive decisioni della Sezione, assume peculiare rilevanza, nel caso all’odierno esame, poiché anche nella presente controversia si contesta la competenza dell’AGCM ad emettere il provvedimento impugnato in applicazione della normativa generale del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, invocandosi, per converso, l’esistenza di una normativa speciale nel settore delle comunicazioni elettroniche che attribuisce una competenza esclusiva all’AgCom, la quale pertanto dispone di significativi poteri sanzionatori, inibitori e conformativi nella tutela apprestata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica.
4. In particolare, il Provvedimento sanziona la pratica commerciale posta in essere da Wind, consistente nel non consentire a diversi consumatori che hanno espresso la volontà di migrare verso altro operatore di telefonia fissa, di esercitare il diritto di recesso dal predetto professionista o nel ritardare l’esercizio di tale diritto, attraverso una serie di comportamenti ostruzionistici [par 2 del provvedimento]. La condotta contestata è stata ritenuta contraria alla diligenza professionale e idonea a limitare considerevolmente o addirittura escludere la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio che essa ha raggiunto [par. 40].
5. Orbene, analogamente a quanto considerato nei richiamati precedenti giurisprudenziali, il Collegio non può non rilevare che, con la impugnata delibera, l’AGCM è andata a sanzionare condotte la cui repressione, in virtù di specifiche disposizioni normative, è dall’ordinamento affidata ad altro soggetto pubblico, ossia l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; conclusione, questa, che può essere tenuta ferma anche dopo l’intervento normativo operato nel settore dall’art. 23, comma 12-quinquiesdecies, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge n. 7 agosto 2012, n. 135.
Sotto connesso profilo, vertendosi in tema di procedure di migrazione di clienti Wind presso altro OLO, la stessa Autorità si è arrogata l’esercizio di una potestà regolamentare che certamente non le compete, con il risultato di incidere su una materia che dalla legge è demandata alla cura e alla potestà regolatoria dell’AgCom.
6. Quanto al primo profilo, risulta evidente come – pur nella diversità dei comportamenti rispettivamente in rilievo – anche nel presente caso sussista una normativa settoriale cui esaustivamente ricondurre il comportamento contestato all’operatore economico.
6.1 In via generale, gli artt. 4 e 13, e la Sezione III del Capo IV (dedicata specificamente ai “diritti degli utenti”) del d.lgs n. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche), stabiliscono che la tutela del consumatore rientra a pieno titolo tra i fini istituzionali dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e tanto, in coerenza con quanto previsto dalle leggi 481/1995 e 40/2007, ove si affida, espressamente ed esclusivamente, all’AgCom l’attuazione delle disposizioni, anche primarie, che concernono il settore di competenza, compresa dunque anche la tutela del diritto dei consumatori “a poter trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali e senza ritardi ingiustificati”, di cui all’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007.
6.2 Nello specifico, in primario e dirimente rilievo si pongono, ratione temporis: – la delibera Agcom 247/07/Cons, sulle “Modalità di attivazione, migrazione e cessazione nei servizi di accesso”; – l’Accordo Quadro tra operatori sottoscritto in data 14 giugno 2008, che codifica le procedure di migrazione; la circolare DIR del 9 aprile 2008 con cui l’Agcom avalla le procedure di migrazione suddette; la delibera Agcom 1/09/Cir, recante “Diffida, ai sensi dell’articolo 98, comma 11, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, agli operatori di rete fissa ad adempiere alle previste disposizioni normative in materia di migrazione”; la successiva delibera Agcom 23/09/Cir, recante “Disposizioni attuative delle procedure di cui alla delibera 274/07/CONS in merito alla fornitura del codice di migrazione da parte degli operatori di rete fissa”.
7. Dal censimento delle fonti normative in rassegna risulta che, per la fattispecie all’odierno esame, la disciplina nel settore delle comunicazioni elettroniche è articolata, esauriente ed assistita da un robusto e specifico apparato di accertamento e sanzionatorio, la cui gestione è affidata ad organi all’uopo preposti, segnatamente l’AgCom.
7.1 E invero, a norma dall’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007, “i contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati…”.
A livello regolamentare l’AgCom ha svolto un’intensa attività, avviata con l’adozione della delibera n. 274/07/Cons del 6 giugno 2007, recante “Modifiche ed integrazione della delibera
4706/CONS: modalità di attivazione, cessazione, migrazione dei servizi di accesso”, frutto di un complesso procedimento istruttorio e volta, tra l’altro, a dettare misure a tutela dei consumatori, in quanto esse garantiscono la migrazione degli utenti con minimo disservizio e la libertà degli stessi nella scelta di cambiare fornitore di servizi di accesso, in coerenza con quanto previsto all’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007 sopra richiamata, come lo stesso provvedimento impugnato ha peraltro riconosciuto [par. 22].
Lo stesso art.1 della legge n. 40/2007, al quarto comma, stabilisce, non solo che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni «vigila sull’attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo», ma soprattutto che la violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 – e quindi anche la violazione del diritto di trasferire le utenze liberamente e senza ritardi – è “sanzionata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni applicando l’art. 98 del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 …”.
7.2 E’ a tale plesso normativo, dunque, che occorre fare riferimento per verificare, anche per il profilo della tutela consumeristica, la correttezza del comportamento del donating con riferimento alle attività connesse al passaggio di propri utenti ad altri operatori concorrenti, nelle specie OLO.
E tanto, in ragione del dirimente carattere di specialità tra la disciplina settoriale delle telecomunicazioni in tema di libertà del consumatore di cambiare fornitore di servizi, quale concretizzatasi nel richiamato art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007, rispetto alla generale disciplina del Codice del consumo, contenente la generica previsione di cui all’art. 25, comma 1, lettera d), volta ad assicurare la liberta del cliente di risolvere il rapporto con il professionista.
Ed è proprio la direttiva 2005/29/CE, recepita nel nostro ordinamento dal d.lgs. 205/2006 (c.d. Codice del consumo), a sancire al considerando n. 10 che la disciplina di carattere generale si applica solo quando non esistono norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali.
8. A una siffatta conclusione non osta nemmeno la recente disposizione, di cui all’art. 23, comma 12-quinquiesdecies del d.l. n. 95/12 (convertito dalla legge n. 135/12), secondo la quale, la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad accertare e sanzionare le violazioni delle norme in materia di pratiche commerciali scorrette è esclusa unicamente nel caso in cui “le pratiche commerciali scorrette siano poste in essere in settori in cui esista una regolazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati”.
Invero, tutte le tre condizioni elencate nella citata previsione risultano soddisfatte, nel caso all’esame, dalla descritta disciplina delle procedure di migrazione, essendo tale disciplina settoriale di diretta derivazione europea, orientata alla tutela dei consumatori, e affidata nella concreta applicazione all’AgCom, dotata di poteri inibitori e sanzionatori.
In particolare, la fattispecie in questione, concernente la materia del trasferimento di utenze, è oggetto di specifico ed espresso affidamento alla potestà regolatoria e sanzionatoria dell’AgCom (ex art. 1, commi 3 e 4, della legge 40/2007).
9. Le considerazioni complessivamente svolte consentono, a parere del Collegio, di risolvere in favore dell’AgCom il conflitto di competenza in discussione e di decretare la conseguente esclusione dell’applicazione delle norme generali del Codice del consumo alla condotta in esame, essendo la suddetta Autorità ad essere preposta alla cura e alla salvaguardia dell’interesse pubblico primario della tutela del consumatore nel settore specifico delle comunicazioni elettroniche; e tanto, sulla base di fonti normative che, da un lato, inequivocabilmente le conferiscono competenza esclusiva in materia, dall’altro ne disciplinano in dettaglio i poteri di intervento.
Ed, invero, il “principio di specialità” – come richiamato dalla citata Adunanza Plenaria e sancito nell’articolo 19 del Codice del Consumo – comporta che ” .. . la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale” (Consiglio di Stato, parere della Sez. I, n. 3999/2008).
D’altra parte, nel caso all’esame un ipotetico vuoto di tutela del consumatore è escluso anche dalla circostanza che l’AgCom ha esercitato in concreto le proprie prerogative – come pure si dà atto nel provvedimento sanzionatorio [par. 13] – con interventi ispettivi effettuati nel corso del 2009, allo scopo di verificare il rispetto della normativa di settore in materia di attivazione, migrazione e cessazione nei servizi di accesso alla rete fissa, con particolare riferimento alla tutela dell’utenza.
10. Sotto il secondo profilo, non va sottaciuto come la carenza di attribuzioni dell’AGCM sia resa ulteriormente evidente, nella fattispecie, dalla circostanza che l’Autorità ha agito come se operasse nell’esercizio di un potere di regolamentazione, peraltro estraneo alla sua sfera di attribuzioni, con riguardo al profilo tecnico delle concrete modalità di implementazione delle procedure in materia di trasferimento di utenze, poste in essere dall’operatore telefonico sanzionato verso i propri utenti. Ciò in quanto il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o la continuazione della pratica commerciale descritta, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità operative, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento – vale a dire, l’adozione di specifici strumenti correttivi delle procedure di migrazione che valgano ad eliminare le supposte criticità rilevate – sconosciuta alla regolazione settoriale e alla stessa legislazione consumeristica, e tanto, nell’esercizio di un potere che esula dalle attribuzioni di Antitrust.
Laddove, come statuito dal Consiglio di Stato nell’ ordinanza 24 marzo 2009 n. 1515, l’AGCM non può “integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’AgCom [ … ]”, essendo 1’AGCM “autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”.
11. Per le considerazioni complessivamente svolte il quinto motivo di ricorso è fondato e pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
12. Per la novità e difficoltà delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Anna Bottiglieri, Consigliere
Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/4/2014 n.3857 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Perna
Ngm Italia S.r.l. (Avv.ti S. Vinti, E. Barbieri, L. Mariani) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – AGCM – Provvedimento – Carenza istruttoria – Pratica commerciale scorretta – Non sussiste

La carenza istruttoria di cui è affetto il provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante della concorrenza e del Mercato comporta l’inconfigurabilità della pratica commerciale scorretta addebitata al professionista in relazione ad una condotta asseritamente contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare il comportamento dei consumatori (1).

— *** —

(1) Nel caso di specie è riconosciuta la carenza istruttoria e il difetto di motivazione in cui è incorsa l’AGCM che, in sede di valutazione sulla veridicità di alcuni test qualitativi effettuati sui prodotti e pubblicizzati da un professionista, non ha tenuto conto di ulteriori test – resi da imprese esperte nel settore – prodotti dal professionista e confermativi dei precedenti, dando invece valore probatorio preminente alle risultanze di una CTU condotta in altra sede giudiziaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6111 del 2013, proposto da:
Società Ngm Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti, Elia Barbieri e Luca Mariani, con domicilio eletto presso Studio Legale Vinti & Associati in Roma, via Emilia, 88;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Agcm, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Società Ittm Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

del provvedimento assunto in data 09.05.2013 n. PS8525/DPSB/F24 e notificato alla ricorrente il successivo 23.05.2013 con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto scorretta una pratica commerciale adottata da NGM e relativa ad un claim pubblicato su una pagina web del proprio sito, e ha applicato alla stessa, in forza di quanto sopra, la sanzione amministrativa di euro 150.000,00;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Agcm;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2014 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società NGM Italia s.r.l.(di seguito, anche “NGM” o “la società”) , odierna esponente, ha rappresentato quanto segue:
2. La società diffondeva sul proprio sito internet un messaggio pubblicitario per la promozione di una gamma di telefoni cellulari denominata “Acquasafe” particolarmente resistenti ad urti e ad infiltrazioni d’acqua; a seguito della segnalazione di una ditta concorrente, odiernacontro interessata, in data 17 ottobre 2012 1’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “Agcm” o “Autorità”) comunicava a NGM l’avvio del procedimento istruttorio per violazione degli artt. 20, 21, 22 e 23 lett. d), del Codice del consumo, contestando la capacità decettiva del messaggio in questione “in quanto contrario alla diligenza professionale e idoneo a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio relativamente alle caratteristiche tecniche del prodotto pubblicizzato”.
Nello specifico, nella pagina web in questione NGM segnalava che “Le specifiche progettuali consentono di poter garantire la resistenza all’acqua (Conformità agli standard IP68 per WeMove Explorer e IPX5 per gli altri modelli) e alla polvere, per un utilizzo outdoor e in condizioni ambientali critiche, dove il telefono è esposto agli agenti atmosferici e a rischio di urti accidentali “.
Era proprio l’indicazione della sigla IPX5 relativa ai modelli Stelth, Raptor, Swat e Voyager a rappresentare l’oggetto della segnalazione del concorrente nonché dell’indagine da parte dell’Autorità, ipotizzandosi che i risultati dei test di resistenza e impermeabilità in possesso di NGM non fossero affidabili, anche in relazione agli esiti di una consulenza tecnica d’ufficio resa in un contenzioso civile per asserita concorrenza sleale promosso dalla citata concorrente in merito agli stessi prodotti.
3. Con provvedimento n. PS8525/DPSB/F24 in data 9 MAGGIO 2013, l’Autorità deliberava a) che la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società NGM Italia s.r.l., costituiva, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 21 del Codice del consumo, e ne vietava l’ulteriore diffusione o continuazione; b) di irrogare all’odierna ricorrente una sanzione amministrativa in ragione di € 150.000,00.
4. Con il ricorso in epigrafe, la società NGM ha impugnato il provvedimento suddetto, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 20 del d.lgs. 206/2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 689/81. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per carenza dei presupposti, contraddittorietà, difetto di istruttoria, carenza di motivazione.
La ricorrente contesta di aver posto in essere una pratica commerciale scorretta, negando la contrarietà della propria condotta alla diligenza professionale; la società si è limitata a segnalare sul proprio sito la circostanza di aver avuto per i prodotti in esame un positivo riscontro ai test di funzionalità di cui al procedimento dettato dalla norma EN 60529, che ne garantiva il grado di resistenza agli urti e di protezione dall’acqua
II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20 e 21 del d.lgs. 206/2005. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per carenza dei presupposti, contraddittorietà, difetto di istruttoria, carenza di motivazione.
La ricorrente contesta di aver posto in essere una pratica commerciale scorretta, negando che la propria condotta sia idonea a falsare il comportamento dei consumatori; NGM non ha mai descritto in nessuna circostanza i propri prodotti con rappresentazioni decettive e/o ingannevoli che potessero indurre il pubblico acquirente in errore e/o comunque a prendere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe assunto.
III. Violazione e/o falsa applicazione degli artt.20 e 21 del D. Lgs. 206/2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 D. Lgs. 145/07 e art. 3 L. n. 241/90. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, difetto di istruttoria, carenza di motivazione.
La ricorrente contesta altresì la valutazione effettuata dall’Autorità di non sufficiente attendibilità degli elementi probatori messi a disposizione da NGM, e la positiva valutazione di quelli acquisiti autonomamente da Agcm ovvero consegnati dal concorrente segnalante.
IV. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D. Lgs. 145/07 e dell’art. 11 della l. 689/81.
Anche le valutazioni compiute dall’Autorità in merito alla gravità dell’infrazione ai fini della determinazione dell’ammontare della sanzione sono di per sé viziate.
5. Si è costituita Agcm per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito.
6. Con ordinanza n. 2915/2013 del 17 luglio 2013 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato.
7. Alla Pubblica Udienza del 26 marzo 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto, per le ragioni di seguito esposte.
2. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha comminato la sanzione impugnata ritenendo che la diffusione da parte di NGM Italia s.r.l. sul proprio sito internet di un messaggio pubblicitario per la promozione di una gamma di telefoni cellulari denominata “Acquasafe”, particolarmente resistenti ad urti e ad infiltrazioni d’acqua, costituisse una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 21 del Codice del consumo.
2.1 La ricorrente censura il provvedimento gravato sotto molteplici profili; in particolare, con il terzo mezzo, dal quale per ragioni di ordine logico conviene prendere le mosse, la società contesta la valutazione effettuata dall’Autorità degli elementi probatori messi a disposizione da NGM, censurando il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione della delibera laddove l’Autorità ha specificamente ritenuto che “Dalla documentazione agli atti … risulta che i test fatti eseguire dalla società NGM sui modelli “AquaSafe” non indicano il superamento della prova di conformità risultando, altresì, privi di qualsiasi indicazione del committente e facendo riferimento a modelli identificati con denominazione diversa rispetto ai cellulari commercializzati da NGM” e che “L’esito dei test di conformità agli standard di resistenza all’acqua (IPX5), fatti eseguire da NGM, non risulta, pertanto, connotato da un sufficiente grado di attendibilità, circostanza che avrebbe dovuto suggerire al professionista quantomeno l’opportunità di eseguire ulteriori verifiche o di omettere qualsiasi riferimento al grado di resistenza all’acqua sul proprio sito internet.”
2.2 Le censure meritano adesione.
Va premesso che, come risulta agli atti del presente giudizio, i test effettuati dal produttore prima dell’immissione nel mercato dei prodotti per cui è causa, come pure gli ulteriori test commissionati da NGM a primarie società di testing industriale a seguito dell’iniziativa giudiziaria della ITTM, consistono in test di funzionalità compiuti su un numero limitato di esemplari, volti a verificare la resistenza e l’impermeabilità delle apparecchiature elettroniche, che non danno luogo ad alcuna certificazione.
Gli esiti di detti test hanno provato la rispondenza dei prodotti stessi al livello di protezione IPX5; NGM, pertanto, nel periodo compreso tra il luglio e il novembre del 2012, ha segnalato la circostanza sul proprio sito con un messaggio privo di capziosità ed idoneo ad informare i destinatari dello stesso delle caratteristiche, capacità e funzioni dei prodotti secondo quanto noto all’epoca della sua pubblicazione e successivamente confermato.
2.3 Nello specifico, va rilevato che – come già dedotto in sede procedimentale – il nomen “commerciale” dei telefoni corrisponde ad una sigla identificativa con la quale l’apparecchio viene diffuso. Come si evince dai report rilasciati dalla Pony nel 2011 e dalla Sam ltd nel settembre 2012, su richiesta della stessa NGM, la sigla identificativa presente nella documentazione iniziale fa riferimento ad un prodotto non ancora immesso nel mercato, mentre quella presente nelle relazioni relative ai test di settembre indica sia la sigla identificativa del prodotto nuovo di fabbrica sia il nomen commerciale successivamente datogli dalla società che lo commercializza.
2.4 Orbene, i report dei test effettuati all’epoca dell’immissione nel mercato dei prodotti contestati riportano il positivo esito pure in relazione alle sigle per cui è contestazione, anche con riferimento alle infiltrazioni d’acqua.
E pertanto erroneamente l’Autorità ha ritenuto inattendibile l’esito dei test predetti, soprattutto in considerazione della circostanza che la ricorrente ha offerto all’Amministrazione i risultati di ulteriori test dalla stessa commissionati – successivamente all’iniziativa giudiziaria della concorrente – sugli apparecchi all’epoca ancora in commercio, condotti da imprese specializzate e certificate nel settore industriale di riferimento e che confermano quanto riferito nei test originari; mentre, al contrario, Agcm ha dato valore probatorio preminente alle risultanze di una CTU condotta in altra sede giudiziaria, caratterizzata da svariate difficoltà nel corso dello svolgimento, come documentato in atti dalla parte ricorrente.
2.5 Considerati i report dei test originari come confermati da successivi test resi da imprese esperte nel settore, considerate altresì le difficoltà oggettive di esplicazione della CTU di cui sopra, il Collegio ritiene dunque fondate le censure svolte dalla ricorrente con il terzo motivo di impugnazione, volte a contestare la carenza istruttoria e il difetto di motivazione in cui è incorsa 1’Autorità.
2.6 Dalla constatata carenza istruttoria discende l’inconfigurabilità della pratica commerciale scorretta addebitata alla ricorrente in relazione ad una condotta asseritamente contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare il comportamento dei consumatori, non avendo, viceversa, NGM descritto nella specifica vicenda i propri prodotti con rappresentazioni decettive e/o ingannevoli che potessero indurre il pubblico acquirente in errore.
3. Pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il ricorso va accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato annullato.
4.Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato prot. n. PS8525/DPSB/F24 del 9 maggio 2013.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Anna Bottiglieri, Consigliere
Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/4/2014 n.3855 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Perna
Esperia Tv S.r.l. (Avv. M. Bielli) c/ AgCom (Avv. Stato)

1. Sanzioni amministrative – Art. 3 L. 689/1981 – Colpa – Presunzione juris tantum – Conseguenze – Onere della prova.

2. Concorrenza e mercato – AgCom – Sanzione – Messaggi pubblicitari – Trasmissione illegittima in giorni e orari diversi – Cumulo giuridico – Inapplicabilità – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – AgCom – Sanzione – Dipendente e persona giuridica – Principio di responsabilità solidale – Conseguenze – Sanzione solo verso l’impresa – Legittimità.

1. In tema sanzioni amministrative, l’art. 3 della L. n. 689/1981 – che esige la coscienza e la volontarietà dell’azione per potersi avere responsabilità – va inteso nel senso di porre un presunzione juris tantum di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che l’abbia commesso, riservando poi a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa (1).

2. A norma dell’art. 8 della L. n. 689/1981, nelle sanzioni amministrative il principio del cumulo giuridico è contemplato solamente nel caso di concorso formale di violazioni, e nel caso di continuazione nell’illecito amministrativo (in questa seconda ipotesi, solo per le violazioni commesse in materia di previdenza e assistenza obbligatorie). Ne consegue che, ove siano accertate violazioni consistenti nella trasmissione illegittima di messaggi pubblicitari in giorni ed in orari diversi, le predette condotte non possano essere considerate quali porzioni di un solo ed unico “fatto”, ma devono essere trattate come molteplici violazioni del tutto separate e distinte, e perciò autonomamente sanzionabili.

3. In tema di sanzioni amministrative, il principio della responsabilità solidale tra dipendente e persona giuridica di appartenenza, introdotto con L. n. 689/1981, non viene meno nelle ipotesi in cui non sia stato identificato l’autore della violazione, atteso che la legge, nel prevedere la solidarietà, non mira solo a far fronte a situazioni di insolvenza dell’autore della violazione ma anche ad evitare che quest’ultima resti impunita. Il vincolo intercorrente tra l’autore materiale della violazione e la persona giuridica di cui è prevista la responsabilità solidale, infatti, consente all’Amministrazione competente, nel caso di sanzioni amministrative pecuniarie, di agire nei confronti dei due obbligati in solido (società e trasgressore) oppure contro l’uno o l’altro di essi (2). Ne consegue la legittimità del procedimento sanzionatorio – e del provvedimento sanzionatorio erogato all’esito dello stesso – avviato dall’AgCom nei confronti dell’impresa solidalmente responsabile, e non anche del trasgressore materiale.

— *** —

(1) Si veda, in tal senso, Cons. St., Sez. VI, 24 marzo 2011, n. 1813; idem, 23 aprile 2002, n. 2199; Cass. Civ., Sez. Lav., 26 agosto 2003, n. 12391.
(2) Cfr., Cass. Civ, Sez. I, 3 ottobre 2010, n. 19284; idem, 22 dicembre 2004, n. 23783.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3464 del 2013, proposto da:
Società Esperia Tv Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Bielli, con domicilio eletto presso Marco Bielli in Roma, via Corsica, N. 6;

Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comitato Regionale Per Le Comunicazioni – Corecom Calabria, non costituito;

– della delibera n. 4/13/csp recante ordinanza-ingiunzione nei confronti della società ESPERIA TV srl al pagamento della sanzione amministrativa di euro 30.000,00 per la violazione del paragrafo 4.4 lett. a) del codice di autoregolamentazione tv e minori in combinato disposto con l’art. 34 co. 6 e 7 d.lgs. n. 177/05; nonché
– della contestazione nei confronti della società ESPERIATV Srl n. prot. 38369 del 6.09.2012 effettuata dal CO.RE.COM Calabria;
– del verbale di accertamento del 5.9.2012, non cognito, con cui il responsabile degli adempimenti preistruttori ha accertato la violazione dell’art.4.4 del Codice di autoregolamentazione Tv e Minori in combinato disposto con l’art. 34 commi 6 e 7 del D.l
ed ove occorra e per quanto di ragione :
-della convenzione per l’esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni di cui all’art. 13 dell’accordo quadro tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il Comitato Regionale per le Comunicazioni della Calabria del 17.9.2009;
– di ogni altro atto presupposto o conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2014 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe la società ESPERIA TV s.r.l. (di seguito, anche “Esperia”, “società” o “ricorrente”), titolare di autorizzazione per la fornitura di servizi media audiovisivi e dati per il marchio: ESPERIA TV, impugna, chiedendone l’annullamento: a) – l’ordinanza-ingiunzione emessa dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con delibera n. 4/13/CSP, notificata in data 4/2/2013, con la quale, nel contestare alla società di aver mandato in onda nei giorni 2, 3, 4, 5, 6 e 7 Giugno 2012, in fascia oraria protetta ( dalle 16.00 alle 19.00 ), spot di bevande alcoliche (nella specie, spot della durata di 35’ dell’azienda vinicola “Librandi” con l’esposizione di alcuni vini del loro catalogo), durante le interruzioni pubblicitarie immediatamente precedenti e successive la messa in onda di programmi per minori, è stato ordinato alla medesima di pagare, quale sanzione amministrativa, la somma di euro 30.000,00, per la violazione dell’art. 4, comma 4, 2° cpv, lett. a) del codice di autoregolamentazione tv e minori in combinato disposto con l’art. 34, commi 6 e 7, del DLgs 31 luglio 2005, n. 177, entro trenta giorni dalla notificazione del provvedimento; b) – tutti gli atti presupposti e consequenziali.
2. Questi i motivi dedotti:
1) violazione e falsa applicazione dell’art.34 d.lgs. n.177/2005 e del punto 4.4. del codice di autoregolamentazione; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per manifesta illogicità ed irragionevolezza, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, violazione e falsa applicazione della l.n. 689/81(artt. 1 e 3 ) e della l. n. 241/90 art. 6, lett. e); difetto di motivazione, difetto di istruttoria (secondo le previsioni della delibera n.130/08/Cons artt. 4, 5, 6, 7 e 10):
La condotta della ESPERIA TV è imputabile esclusivamente ad “errore scusabile” ovvero è stata frutto della inesperienza da parte dell’addetto alla messa in onda, privo di una adeguata padronanza della lingua e delle tecniche lavorative;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della l. n. 689 del 1981. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e , in particolare, per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti:
L’Autorità ha applicato la sanzione minima edittale prevista per ciascuna violazione rilevata, laddove la messa in onda dello spot, ancorchè in giorni diversi, avrebbe dovuto essere considerata a tutti gli effetti come un’unica azione violativa, semmai, della medesima disposizione;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. n.689 del 1981; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione:
L’Autorità nell’applicazione della sanzione non ha tenuto conto dei criteri di determinazione della sanzione ovvero dell’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché della personalità dello stesso e delle sue condizioni economiche.
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 comma3, della l. n. 689 del 1981; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria:
La sanzione e stata comminata nei confronti della società senza tener conto del principio di cui all’art. 6, comma 3, della n.689/81; l’ordinanza-ingiunzione avrebbe dovuto essere adottata anche nei confronti dell’autore della violazione;
5) violazione di legge; illegittimità della convenzione del 17 dicembre 2009 intercorsa tra l’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni ed il Comitato regionale per le comunicazioni (artt. 10 e 13 del d.lgs177/05 nonché artt. 2 ed 8 della legge regionale n.22/2001, difetto assoluto di competenza).
La convenzione intercorsa tra l’Agcom ed il Comitato regionale è viziata per incompetenza assoluta del rappresentante del suddetto Comitato, dott. Francesco Diano, in sostituzione del Presidente, con conseguente inesistenza dell’attività istruttoria delegata al Corecom Calabria.
3. L’Amministrazione intimata si è costituita per resistere al ricorso, insistendo per il suo rigetto stante la infondatezza del gravame nel merito.
4. Alla pubblica udienza del 26 marzo 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo la società lamenta che la condotta sanzionata sarebbe stata realizzata dall’agente in buona fede, alla presenza di errore scusabile, e dunque in assenza dell’elemento soggettivo previsto dall’art. 3 legge 689/81, in quanto l’addetto alla messa in onda degli spot pubblicitari contestati, “non avendo una adeguata padronanza della lingua e delle tecniche lavorative ha disatteso la normativa impartita dalla direzione in materia di pubblicità”, e in “buona fede” mandato in onda la pubblicità in argomento in fascia oraria non consentita, in violazione della normativa di riferimento.
Inoltre la ricorrente deduce che, a norma del contratto di pubblicità, il beneficio degli introiti degli Spot commissionato dall’azienda vinicola “Librandi” alla società Esperia TV sarebbero stati devoluti all’associazione onlus “Famiglie Sma”.
Infine Esperia censura il difetto di motivazione del provvedimento gravato, lamentando che l’Autorità non avrebbe esperito (ai sensi dell’art 10, comma 3, del regolamento sanzionatorio) ulteriori “approfondimenti istruttori”, i quali avrebbe consentito di sanzionare l’attività accertata dal Corecom anziché di archiviarla come proposto da quest’ultimo con le risultanze istruttorie illustrate e comunicate all’Autorità con nota del 16 ottobre 2012.
1.1 Le censure non sono nel loro complesso meritevoli di positiva considerazione.
1.2 La circostanza eccepita da Esperia che la condotta illecita sarebbe stata materialmente compiuta da un soggetto operante in buona fede, non assume rilievo in quanto non idonea ad escludere, in ogni caso, la responsabilità della emittente televisiva; è su di essa, infatti, che per legge grava l’obbligo di rispettare le chiare previsioni di cui all’articolo 34, commi 3 e 4,del Testo Unico della Radiotelevisione di cui al decreto legislativo 177/05, il quale appunto impone alle emittenti televisive l’obbligo di osservare le disposizioni a tutela dei minori previste dal Codice di autoregolamentazione TV e minori e di garantire “l’applicazione di specifiche misure a tutela dei minori nella fascia oraria di programmazione dalle ore 16 alle ore 19 e all’interno dei programmi direttamente rivolti ai minori, con particolare riguardo ai messaggi pubblicitari alle promozioni e a ogni altra forma di comunicazione commerciale e pubblicitaria”.
E’ pertanto evidente che la messa in onda della pubblicità in questione, in fascia oraria protetta, costituiva una violazione della normativa richiamata, in quanto lesiva dei principi tesi alla tutela dei minori; a questo riguardo, nulla rileva che nel contratto di pubblicità fosse stabilito che il beneficio degli introiti degli spot sarebbe stato devoluto in beneficenza, essendo elemento del tutto estraneo alla condotta illecita.
1.3 Quanto all’asserita mancanza dell’elemento soggettivo dell’illecito o dell’intento decettivo in danno dei consumatori, è sufficiente considerare, in contrario, che l’art. 3 della legge n. 689 del 1981 esige la coscienza e la volontarietà dell’azione (nella forma alternativa del dolo o della colpa) e, quindi, un contributo causale del soggetto alla commissione dell’illecito, non essendo, in mancanza, ipotizzabile la sua responsabilità; e, al riguardo, per consolidato orientamento giurisprudenziale, la disposizione va intesa nel senso di porre una presunzione juris tantum di colpa in ordine al fatto vietato, a carico di colui che l’abbia commesso, riservando poi a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa (Cass. Civ., sez. lav., 26 agosto 2003 n. 12391; Cons. Stato, sez. VI, 24 marzo 2011, n. 1813; id., 23 aprile 2002, n. 2199 ). Ora, è evidente come, nel caso di specie, non ricorrano i presupposti dell’errore scusabile, in quanto la negligenza dimostrata nell’affidare a personale privo della necessaria esperienza il compito di selezionare i messaggi pubblicitari, anche in fascia protetta, contrasta in misura evidente con la prescrizione del Codice di autoregolamentazione tv e minori (punto 4.1) che obbliga le emittenti a “controllare i contenuti della pubblicità, dei trailer e dei promo dei programmi, e a non trasmettere pubblicità che possano ledere l’armonico sviluppo della personalità dei minori o che possano costituire fonte di pericolo fisico o morale per i minori stessi dedicando particolare attenzione alla fascia protetta”.
Il comportamento della società si è dimostrato, pertanto, azzardato e quindi non meritevole di tutela.
1.4 Quanto al lamentato difetto di motivazione dell’ordinanza ingiunzione, occorre premettere che i Corecom , ai sensi dell’art 5, comma 2, lettera c), della delibera 53/99/CONS, svolgono le funzioni delegate di vigilanza e controllo degli obblighi di programmazione nei confronti degli operatori radiotelevisivi che esercitano l’attività d’impresa in ambito locale. Nel caso di specie il Corecom Calabria, ai sensi dell’art. 4 lettera f) della convenzione stipulata con l’Agcom il 16 dicembre 2009, vigila sul rispetto degli obblighi di programmazione e delle disposizioni in materia di esercizio di attività radiotelevisiva mediante il monitoraggio delle trasmissioni dell’emittenza locale secondo le linee guida dettate dall’Autorità; nell’ambito delle trasmissioni monitorate, se accerta l’infrazione della normativa di settore, esso avvia la procedura sanzionatoria secondo quanto previsto dagli artt. 5, 6, 7, 8 e 9 del regolamento sanzionatorio (delibera 136/06/Cons), notifica al trasgressore l’atto di avvio del procedimento, poi, se necessario, svolge le ulteriori incombenze istruttorie o sovraintende alle forme di partecipazione al procedimento chieste dal soggetto nei cui confronti si procede.
1.5 Nella fattispecie all’odierno esame, il Corecom Calabria, completata la funzione sanzionatoria ad esso delegata, ha trasmesso alla Direzione Servizi Media dell’Agcom competente per materia la relazione di chiusura contenente la proposta di provvedimento di archiviazione, da sottoporre alla Commissione Servizi e Prodotti dell’Autorità, per la sua approvazione.
1.6 Orbene, la infondatezza della censura attinente ad un presunto difetto di motivazione emerge dalla semplice lettura della delibera impugnata, in cui il primo “ritenuto” indica, specifica e sviluppa le ragioni dell’organo proponente, la Direzione Servizi Media, in merito al mancato accoglimento della proposta di archiviazione del Corecom, e al provvedimento di irrogazione della sanzione, sia in punto di responsabilità della emittente per la messa in onda degli spot pubblicitari contestati, sia in merito alla inescusabilità dell’errore addotto dall’interessata a proprio beneficio.
1.7 Se ne deve concludere che il provvedimento impugnato, diversamente dagli assunti di parte ricorrente, ben consente di comprendere le ragioni di fatto e di diritto per le quali l’Agcom ha ritenuto di proporre alla competente Commissione un provvedimento di ordinanza ingiunzione anziché di archiviazione come proposto dal Corecom a conclusione dell’istruttoria svolta, ritenendo non necessario disporre di “ulteriori approfondimenti istruttori”.
2. Neanche il secondo ed il terzo motivo di ricorso, tra loro strettamente connessi, presentano elementi di fondatezza.
In sostanza la ricorrente contesta anche le valutazioni compiute dall’Autorità in merito alla gravità dell’infrazione ai fini della determinazione della sanzione: deduce l’illegittimità dell’ordinanza ingiunzione per mancata applicazione dell’istituto del cumulo giuridico (o formale) previsto dall’art. 8, comma 1, legge n. 689/1981; inoltre, la condotta illecita accertata (consistente nella messa in onda di complessivi 12 spot, trasmessi 2 al dì, in fascia oraria protetta nei giorni nei giorni 2, 3, 4, 5, 6 e 7 giugno 2012) sarebbe da considerare come unica, ancorché afferente a giornate diverse, perché esecutiva di un unico contratto di pubblicità, in essere tra Esperia e la ditta “Librandi”.
2.1 Le doglianze non hanno pregio.
2.2 Infondata appare la tesi di parte ricorrente, secondo cui l’Autorità avrebbe dovuto applicare il principio del cumulo giuridico, contestando un’unica violazione pur a fronte dei diversi episodi.
Osserva a tal riguardo il Collegio che, a norma dell’art. 8, della legge n. 689/1981, nelle sanzioni amministrative il principio del cumulo giuridico è contemplato solamente nel caso di concorso formale di violazioni (di cui al comma 1), e nel caso di continuazione nell’illecito amministrativo (di cui al comma 2) ma, in questa seconda ipotesi, solo per le violazioni commesse in materia di previdenza e assistenza obbligatorie.
Nel caso all’esame, come si evince anche dall’atto di contestazione, le violazioni accertate sono state trasmesse in giorni ed in orari diversi; è evidente, dunque, che le predette condotte non possano essere considerate quali porzioni di un solo ed unico “fatto”, ma debbano essere trattate (quali in effetti sono) come molteplici violazioni del tutto separate e distinte, e perciò autonomamente sanzionabili.
Pertanto, non rientrandosi in alcuna delle ipotesi in cui è autorizzato il ricorso al principio del cumulo giuridico per la determinazione della sanzione, correttamente l’Autorità, trovandosi in presenza di una pluralità di condotte, ha contestato una pluralità di violazioni, determinando una pluralità di sanzioni.
3. Con il quarto motivo di gravame la ricorrente deduce l’illegittimità della sanzione perché è stata comminata nei confronti della sola società Esperia TV srl e non è stata estesa anche nei confronti dell’autore della violazione, il quale sarebbe responsabile in solido ai sensi dell’art. 6, comma terzo, della legge 689/81.
3.1 Il motivo non è meritevole di adesione.
3.2 Si osserva in proposito che in virtù del rapporto di lavoro esistente tra l’addetto alla messa in onda degli spot contestati e la società Esperia, il primo agiva in nome e per conto del datore di lavoro; ne discende la piena legittimità dello svolgimento della procedura sanzionatoria adottata nei confronti di Esperia.
Il sistema introdotto dalla legge 24 novembre 1981, n. 689, fondato sul principio della responsabilità solidale tra la persona fisica e la persona giuridica, mira a rafforzare la capacità punitiva del sistema sanzionatorio amministrativo. Secondo l’orientamento della giurisprudenza, la responsabilità solidale non viene meno nell’ipotesi in cui non sia stato identificato l’autore della violazione, atteso che la legge nel prevedere la solidarietà, non mira solo a far fronte a situazioni di insolvenza dell’autore della violazione ma anche ad evitare che quest’ultima resti impunita. Inoltre,in materia di sanzioni amministrative pecuniarie il vincolo intercorrente tra l’autore materiale della violazione e la persona giuridica di cui è prevista la responsabilità solidale, consente all’autorità amministrativa competente, nel caso di specie l’Agcom, di agire nei confronti dei due obbligati in solido (società e trasgressore) oppure contro l’uno o l’altro di essi (Cass. 23783/2004; Cass. 19284/2005).
3.3 Nel caso di specie, l’Autorità ha proceduto ad irrogare la sanzione alla società ESPERIA s.r.l. e non anche nei confronti della persona fisica che ha agito in nome e per conto di Esperia, giacché tale persona fisica non era all’epoca dei fatti identificabile; ma la mancata di identificazione dell’autore dell’illecito non ha messo in discussione, né la sussistenza stessa dell’illecito, né il nesso causale tra la commissione del fatto e le funzioni esercitate dal trasgressore, né l’attribuibilità della responsabilità alla società, con conseguente legittimità del procedimento sanzionatorio avviato nei confronti della sola Esperia e del provvedimento sanzionatorio adottato all’esito dello stesso.
4. Con il quinto motivo di ricorso controparte eccepisce la nullità della Convenzione stipulata tra l’Agcom e il Corecom Calabria, in data 16 dicembre 2009, con la quale a quest’ultimo sono stati delegati i poteri di competenza dell’Autorità, perché sarebbe stata firmata da persona del Corecom, il Commissario Segretario pro tempore, che ai sensi della legge regionale n. 2/2001 non avrebeb avuto poteri di rappresentanza.
Neanche tale ultima doglianza merita favorevole considerazione, in quanto il suddetto Commissario segretario pro tempore, essendo in rapporto di dipendenza con il Corecom Calabria, ha comunque agito in suo nome e per suo conto in virtù del rapporto di immedesimazione organica con l’ente; e pertanto anche il vizio di incompetenza assoluta della convenzione che, a dire della ricorrente, determinerebbe l’inesistenza dell’attività istruttoria delegata al Comitato, si rivela insussistente.
5. Per le considerazioni complessivamente svolte, i motivi di gravame esaminati sono privi di fondamento e, pertanto, il ricorso deve essere respinto.
6. Sussistono comunque giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
– respinge il ricorso;
– compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Anna Bottiglieri, Consigliere
Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/4/2014 n.3858 proviene da Giustamm.

Pres. L. Barra Caracciolo – Est. B. Lageder
G. Bruno (avv. S. Vinti) vs M.I.U.R., Commissione per l’abilitazione scientifica nazionale per il settore concorsuale 12/A1 (Diritto Privato), Anvur (Avvocatura generale dello Stato) e nei confronti di B. Toti

Università – Professore universitario di prima fascia – Abilitazione scientifica nazionale – Criteri di valutazione regolamentari – Nomina membro della Commissione straniero – Ulteriori criteri di valutazione – Valutazione delle mediane – Genericità del giudizio – Illegittimità – Conseguenze – Accoglimento appello cautelare – Sollecita fissazione del giudizio di merito

In materia di procedura per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di prima fascia, rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., le esigenze cautelari del ricorrente appaiono apprezzabili favorevolmente in punto di fumus boni iuris (con particolare riguardo ai motivi del ricorso di primo grado relativi all’illegittimità: dei criteri di valutazione regolamentari; della nomina del membro della Commissione straniero; degli ulteriori criteri di valutazione predeterminati dalla Commissione; della valutazione delle mediane e della genericità del giudizio) e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio di merito, il Consiglio di Stato accoglie l’appello cautelare, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie la domanda cautelare di primo grado ai soli fini di cui all’art. 55, comma 10 c.p.a..

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1987 del 2014, proposto da:

Giovanni Bruno, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Vinti, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Emilia, 88;

Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, Commissione per l’abilitazione scientifica nazionale per il settore concorsuale 12/A1 (Diritto Privato), Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ricerca (Anvur), rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Barbara Toti, non costituita in giudizio nel presente grado;

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 863/2014, resa tra le parti e concernente: mancata idoneità alle funzioni di professore ordinario;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate;
Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale, di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Viste le memorie difensive;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Melania Nicoli e l’avvocato Vinti;

Rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., le esigenze cautelari del ricorrente appaiono apprezzabili favorevolmente in punto di fumus boni iuris (con particolare riguardo al secondo, terzo, sesto, settimo e ottavo motivo del ricorso di primo grado) e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio di merito;
Ritenuti i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado interamente compensate tra le parti (in considerazione delle alterne vicende connotanti la presente controversia);

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello cautelare (Ricorso numero: 1987/2014), nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie la domanda cautelare di primo grado ai soli fini di cui all’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.; dichiara le spese del doppio grado cautelare interamente compensate tra le parti; ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia trasmessa al T.a.r. per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm..
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014, con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

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