C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’esclusione da una gara d’appalto a causa della presentazione di un certificato scaduto

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Impresa concorrente – Certificato scaduto – Presentazione – Va esclusa dalla gara

Va esclusa dalla gara per l’affidamento di un appalto pubblico l’impresa che presenta un certificato scaduto sia perché in virtù dell’art.41 comma 1, d.P.R. 28 dicembre 2000 n.445, che eterointegra la lex specialis di gara, deve considerarsi un certificato scaduto come tamquam non esset, sia perché, anche da un punto di vista logico – sistematico, non v’è dubbio che, allorquando la legge di gara richieda una certificazione, la stessa si debba intendere in corso di validità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1185 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Scardi Ristorazione s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

Croce Rossa Italiana, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Azienda Sanitaria Locale della Provincia Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppina Norma Bortone, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Daloiso in Bari, via Putignani, 75;
Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Prospero Petroni, 15;

Gam s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro Notarnicola e Andrea Petito, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

– del verbale di gara, del 13.7.2012, nella parte in cui la Commissione ha aggiudicato provvisoriamente il servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA) in località Borgo Mezzanone (Fg), a favore di Gam s.r.l. di Lucera, e nella parte in cui non ha disposto l’immediata esclusione dalla gara di Gam s.r.l. per omessa produzione di idonee referenze bancarie, per carenza di idoneo centro cottura, per inesistenza della DIA sanitaria, per avere rilasciato dichiarazioni mendaci sul possesso di mezzi e/o attrezzature necessarie per effettuare il servizio nei modi richiesti dall’ente e sul possesso di idonea autorizzazione allo scarico delle acque reflue del centro cottura;

– del diniego implicito interposto dalla stazione appaltante alla espressa richiesta di esclusione della concorrente Gam dalla gara, formulata con nota depositata in occasione della apertura delle offerte e reiterata successivamente con formale diffida de
– di qualunque altro atto presupposto e/o conseguente ad essi connesso, ancorché non conosciuto;

e per l’accertamento e declaratoria della nullità/inesistenza della DIA sanitaria, acquisita al protocollo della ASL di Foggia il 12.6.2012 per l’avvio dell’attività di ristorazione collettiva nel centro cottura di Gam, sito in Lucera, al Km 2,00 di via Foggia;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 dicembre 2012, per l’annullamento,

– della determinazione del Direttore Regionale della CRI – Puglia n. 127/CR del 6.11.2012 di aggiudicazione definitiva del servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA);

– della determinazione del Direttore Regionale della CRI – Puglia n. 143/CR del 20.11.2012, con la quale è stata confermata la determinazione direttoriale n. 127/CR del 6.11.2012;

– di qualunque altro atto presupposto e/o conseguente ad essi connesso, ancorché non conosciuto;

per l’accertamento e declaratoria della nullità/inesistenza dei presupposti della S.C.I.A., presentata da Gam s.r.l. ed acquisita al protocollo del Comune di Lucera il 3.1.2012 per “opere di manutenzione straordinaria inerente la diversa distribuzione degli spazi interni ed apertura varco nel solaio tra il piano seminterrato ed il piano terra”, del manufatto sito in Lucera alla via Porta Foggia Km 2,00;

per l’accertamento e declaratoria della nullità/inesistenza della DIA sanitaria, acquisita al protocollo della ASL di Foggia, il 12.6.2012, per l’avvio dell’attività di ristorazione collettiva nel centro cottura di Gam, sito in Lucera, al Km 2,00 di via Foggia;

per la declaratoria di inefficacia in via retroattiva, sin dalla data della stipula, del non conosciuto contratto di appalto stipulato o che dovesse stipularsi nelle more della celebrazione del giudizio, fra la CRI e Gam s.r.l. per l’affidamento del servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA) in località Borgo Mezzanone (Fg);

per l’inserzione di Scardi Ristorazione s.r.l., sin dalla data della stipula, nel non conosciuto contratto di appalto che dovesse stipularsi nelle more della celebrazione del giudizio, (ovvero, che dovesse essere già stato stipulato) fra la C.R.I. e Gam s.r.l. per l’affidamento del servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA) in località Borgo Mezzanone (Fg);

e per la condanna della CRI e del Comune di Lucera alla rifusione dei danni patiti e patendi dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana, dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia Foggia, del Comune di Lucera e di Gam s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla controinteressata Gam s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 per le parti i difensori avv.ti Vito Di Natale, Grazia Matteo, Ignazio Lagrotta, Gennaro Notarnicola ed Andrea Petito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La ricorrente principale Scardi Ristorazione s.r.l. si classificava seconda nell’appalto, indetto dalla Croce Rossa Italiana (CRI) – Comitato Provinciale di Foggia con bando pubblicato sulla Serie Speciale della GURI – n. 55 del 14 maggio 2012, concernente il servizio di ristorazione per il Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (CARA) di Foggia.

La stessa con il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, contestava – tra l’altro – l’aggiudicazione definitiva della menzionata gara in favore della controinteressata Gam s.r.l.

Invocava, infine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.

Si costituivano la CRI e la controinteressata Gam s.r.l., resistendo al gravame.

Ciò premesso, ritiene questo Collegio che debba preliminarmente essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gam s.r.l. in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.

Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale (integrato da motivi aggiunti) è diretto a contestare la legittimazione della società ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.

Il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, è fondato.

Invero, la ricorrente principale Scardi Ristorazione s.r.l. andava esclusa poiché il certificato (rilasciato dal SIAN presso l’ASL di Foggia) dalla stessa prodotto e relativo alla disponibilità di un centro cottura idoneo (certificato espressamente richiesto, a pena di esclusione, dall’art. 11, lettera C.2 del bando) risulta rilasciato in data 26.8.2011.

Si tratta, conseguentemente, di un certificato privo di validità alla data del 13 luglio 2012 (i.e. data di apertura delle buste).

Deve, infatti, ritenersi che detto certificato ai sensi dell’art. 41, comma 1 d.p.r. n. 445/2000 abbia validità di sei mesi dalla data di rilascio.

Dispone, infatti, la previsione normativa da ultimo citata: “I certificati rilasciati dalle pubbliche amministrazioni attestanti stati, qualità personali e fatti non soggetti a modificazioni hanno validità illimitata. Le restanti certificazioni hanno validità di sei mesi dalla data di rilascio se disposizioni di legge o regolamentari non prevedono una validità superiore.”.

Si deve opinare nel senso che la prescrizione in esame etero integri la lex specialis di gara, dovendosi considerare – in forza della citata disposizione – un certificato scaduto come tamquam non esset.

Inoltre, anche da un punto di vista logico – sistematico non v’è dubbio che, allorquando la legge di gara richieda una certificazione, la stessa si debba intendere in corso di validità.

D’altra parte rientra nell’onere di diligenza dell’impresa che intende partecipare ad un gara pubblica premunirsi di un certificato in corso di validità.

Peraltro, è evidente come nel caso di specie non venga in rilievo una certificazione attestante stati, qualità personali e fatti non soggetti a modificazioni (e quindi di validità illimitata), poiché la circostanza relativa alla disponibilità di un centro cottura adibito esclusivamente alla produzione di pasti veicolati per la ristorazione collettiva e la valutazione circa l’idoneità della capacità produttiva giornaliera del centro cottura (compatibile con il numero dei pasti giornalieri indicati nel CSA) con il sistema della monorazione termosigillata a garantire la produzione dei pasti complessivi oggetto dell’appalto (così come recita l’art. 11, lettera C.2 del bando) costituiscono elementi per loro natura soggetti a modificazione, ben potendo intervenire variazioni nell’attività del titolare.

Ne consegue che la certificazione di tali circostanze non può avere efficacia temporale illimitata.

Pertanto, essendo stato emesso nell’agosto del 2011, il certificato rilasciato dal SIAN presso l’ASL di Foggia prodotto dalla Scardi era irrimediabilmente scaduto alla data del 13 luglio 2012 (i.e. data di apertura delle buste).

Un certificato scaduto è, quindi, da considerarsi tamquam non esset (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 28 settembre 2002, n. 4902 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 17 aprile 2009, n. 919).

Né può affermarsi, diversamente da quanto sostenuto dalla Scardi, che la DIA sanitaria prodotta (risalente al 15.6.2011 con allegati i pareri del SIAN e del SIAV dell’ASL competente) possa supplire alla carenza del certificato rilasciato dal SIAN e relativo alla disponibilità di un centro cottura idoneo con destinazione esclusiva per la produzione di pasti veicolati per la ristorazione collettiva.

Infatti, il bando di gara (cfr. art. 11, lettera C) richiede distintamente e congiuntamente (a pena di esclusione) sia la DIA sanitaria (con allegati i suddetti pareri), sia il certificato del SIAN.

Inoltre, i pareri (del 15.6.2011) allegati alla DIA sanitaria sono ancor più risalenti nel tempo rispetto al certificato del SIAN (del 26.8.2011) prodotto dalla ricorrente principale.

Pertanto, la ricorrente principale sarebbe dovuta essere esclusa (cfr. artt. 11 e 19 del bando di gara) ed è, conseguentemente, priva di legittimazione a contestare in sede giurisdizionale la posizione in graduatoria della aggiudicataria Gam.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla controinteressata Gam s.r.l. e la consequenziale declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) accoglie il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla controinteressata Gam s.r.l.;

2) dichiara inammissibile il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/4/2013 n.510 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Soricelli
IBM Italia s.p.a. (Avv.ti A. Raffaelli, S. Cassamagnaghi e P. Todaro) / INPS (AvV.ti G. de Ruvo, A. Di Meglio, D. Anziano e F. Ferrazzoli)

sull’insussistenza dell’obbligo dichiarativo ex art. 38 d.lgs. 163/2006 per i procuratori e sulla nullità delle clausole di divieto della partecipazione in ATI alla gara per i soggetti in possesso di tutti i requisiti di qualificazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione ex art. 38, comma 12 d.lgs 163/2006 – Soggetti obbligati – Procuratori – Obbligo – Non sussiste – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Clausola antitrust – Illegittimità.

3. Contratti della p.a. – Gara – Ammissione – Scioglimento riserva su requisito – Senza valutazione discrezionale e dopo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica – Legittimità – Ragioni.

1. L’articolo 38, comma 12, lett. c), si riferisce agli “amministratori muniti di rappresentanza” e quindi il conferimento di poteri più o meno ampi di gestione e rappresentanza non è sufficiente a giustificarne l’applicazione, occorrendo invece che il soggetto sia assimilabile a un vero e proprio amministratore e quindi sia titolare del potere di gestione dell’impresa sociale unitariamente intesa, cioè del potere di indirizzarne complessivamente e globalmente l’attività ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale ponendo in essere tutti gli atti occorrenti a tal fine. Pertanto, i procuratori non sono tenuti a rendere la dichiarazione in questione, atteso che non possono in alcun modo qualificarsi nei termini di “amministratori di fatto” della società essendo evidente il carattere “settoriale” dei loro poteri (in definitiva si tratta essenzialmente di “venditori” dei prodotti della società) e la loro subordinazione a indirizzi e scelte strategiche degli organi di vertice della società.

2. Ai sensi dell’art. 46, comma 1, dl.gs 163/2006, introdotto dall’art. 4 d.l.70/2011, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, la cd. clausola antitrust (nel caso di specie, trattasi di una clausola del bando recante l’esclusione dei concorrenti riuniti in RTI allorchè uno o più componenti del medesimo sia in grado di soddisfare singolarmente i requisiti di ammissione richiesti) si traduce, in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla.

3. Lo scioglimento di una riserva relativa al possesso di un requisito di ammissione alla gara non implicante alcuna valutazione discrezionale dopo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica non lede alcuna esigenza di trasparenza o di imparzialità essendo una evenienza fisiologica e coerente con la funzione della riserva stessa (che è quella di permettere, in applicazione di elementari esigenze di economicità, che la gara possa “andare avanti” e non essere interrotta per l’esigenza di approfondire problematiche di carattere giuridico relative al possesso dei requisiti di ammissione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7583 del 2012, proposto da IBM Italia s.p.a., in persona del procuratore avv. Marco Osvaldo Tartauli, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Raffaelli, Stefano Cassamagnaghi e Paolo Todaro, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Due Macelli n. 47, presso lo studio Ruccellai & Raffaelli;

l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano de Ruvo, Alessandro Di Meglio, Daniela Anziano e Francesca Ferrazzoli, elettivamente domiciliato in Roma, via della Frezza n. 17 presso l’avvocatura centrale INPS;

Econocom International Italia s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Hewlett Packard italiana s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Jacopo D’Auria, presso il cui studio in Roma, via Pierluigi da Palestrina n. 47, è elettivamente domiciliata;
Hewlett Packard italiana s.r.l., non costituita in giudizio;

della determinazione n. RS.30/355/2012 del 12 luglio 2012, recante aggiudicazione al RTI costituito da Econocom International Italia s.p.a. e Hewlett Packard italia s.r.l. della gara per l’affidamento del lotto n. 1 dei servizi di manutenzione delle apparecchiature elettroniche del sistema informatico dell’INPS, della relativa comunicazione di pari data, dei verbali di gara e, in particolare, dei verbali nn. 13 e 14 del 22 e 28 giugno 2012, della graduatoria e dell’aggiudicazione provvisoria, della lex specialis di gara, del bando, del disciplinare, del capitolato tecnico e relativi allegati e dei chiarimenti forniti dall’INPS, delle comunicazioni inviate alla ricorrente il 7 e 8 agosto 2012 a seguito dell’inoltro dell’informativa in ordine all’intento di presentare ricorso e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della gara e per la condanna dell’INPS al risarcimento dei danni, in forma specifica a mezzo di eventuale subentro nel contratto ovvero, in via subordinata, per equivalente pecuniario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Soc Econocom International Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso all’esame la ricorrente contesta gli esiti della procedura per l’affidamento del lotto n. 1 (sistemi centrali: piattaforma mainframe – presso il centro elettronico nazionale”) dei “servizi di manutenzione delle apparecchiature elettroniche del sistema informatico dell’INPS”.

La gara, svoltasi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata definitivamente aggiudicata al RTI formato dalla Econocom International Italia s.p.a. (mandataria) e Hewlett Packard italiana s.r.l., d’ora innanzi HP (mandante); la IBM è stato l’unico altro soggetto partecipante alla gara.

2. La ricorrente denuncia che l’aggiudicazione definitiva al RTI formato da Econocom e HP è illegittima in quanto esso avrebbe dovuto essere escluso dalla gara poiché: a) ha presentato un’offerta non conforme alla lex specialis di gara per quanto concerne il profilo relativo all’aggiornamento dei cd. “microcode”; b) HP era in possesso di tutti i requisiti richiesti per l’ammissione alla gara; di conseguenza il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso in applicazione della cd. clausola antitrust recata dall’articolo 6, comma 3 del disciplinare; c) in ogni caso, illegittimamente la stazione appaltante – che proprio in considerazione dei dubbi in ordine all’autonomo possesso dei requisiti di partecipazione da parte di HP aveva ammesso il RTI alla gara “con riserva” – ha sciolto quest’ultima solo dopo aver esaminato le offerte economiche; ad avviso della ricorrente lo scioglimento della riserva per esigenze di trasparenza e imparzialità sarebbe dovuta avvenire prima dell’apertura delle buste recanti l’offerta economica dei concorrenti.

Infine la ricorrente lamenta che il giudizio in ordine alla non anomalia dell’offerta del RTI aggiudicatario è privo di adeguata motivazione.

Essa quindi conclude chiedendo che l’aggiudicazione definitiva sia annullata e che in via di reintegrazione in forma specifica le sia aggiudicata la gara; in via subordinata essa chiede che la gara sia rinnovata e il risarcimento dei danni per equivalente pecuniario.

3. L’INPS resiste al ricorso.

4. Si è altresì costituita la Econocom international Italia s.p.a., anche nella sua qualità di mandataria del RTI costituito unitamente a HP, che ha concluso per la reiezione del ricorso; essa ha altresì proposto ricorso incidentale contestando la legittimità: a) dell’ammissione alla gara della ricorrente a causa della mancata produzione della dichiarazione sul possesso dei requisiti ex articolo 38 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 da parte di alcuni esponenti aziendali; b) della cd. clausola antitrust recata dall’articolo 6, comma 3 del disciplinare di gara e della lex specialis ove essa sia interpretata, per quanto attiene al profilo della fornitura dei microcode, in senso conforme a quanto sostenuto dalla ricorrente nel primo motivo di ricorso.

DIRITTO

1. Preliminarmente occorre esaminare il motivo proposto a mezzo del ricorso incidentale con cui Econocom denuncia l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente per non aver quest’ultima presentato la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità relativamente a alcuni esponenti aziendali che, pur non rivestendo la carica di amministratore o direttore tecnico (in concreto di tratta di procuratori ad negotia), sarebbero nondimeno titolari di poteri amplissimi; la ricorrente incidentale richiama la nota giurisprudenza amministrativa secondo cui la dichiarazione va resa da ogni soggetto che, indipendentemente dalla sua qualifica, sia titolare di “poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali” (Consiglio di Stato, sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).

La ricorrente ha controdedotto che: a) il bando di gara e i chiarimenti diramati dall’INPS (facenti parte della lex specialis di gara in base a espressa disposizione del bando) stabilivano che la dichiarazione ex articolo 38 dovesse esser resa soltanto dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza; di conseguenza non era richiesta la dichiarazione anche da parte di semplici procuratori; al riguardo viene anche sottolineato che la stessa ricorrente incidentale si è adeguata a questo regolamento non producendo la dichiarazione relativamente a propri procuratori aventi poteri analoghi a quelli di cui, invece, censura l’omessa dichiarazione (si invoca quindi il noto principio nemo censetur suam turpitudimen alligans sostenendosi che ciò farebbe venir meno la legittimazione della ricorrente incidentale a dedurre la censura all’esame); b) la giurisprudenza in materia non è univoca dato che esistono precedenti (alcuni dei quali richiamati proprio dai chiarimenti diramati dell’INPS) che limitano l’obbligo della dichiarazione ai soli amministratori titolari dl potere di rappresentanza; c) in ogni caso viene evidenziato che la censura è anche infondata in fatto perché i procuratori dei quali è stata omessa la dichiarazione non hanno poteri assimilabili a quelli di un amministratore di società, come precisano le procure a essi rilasciate (nelle quali si leggerebbe che i poteri dei procuratori “sono da ritenersi tra loro connessi per essere tutti riconducibili all’affare esercitato nell’ambito dell’organizzazione aziendale”) e come è stato stabilito dal c.d.a. della società che ha stabilito che “dirigenti e ausiliari possono procedere all’esercizio dei poteri loro conferiti (ivi incluso il potere di rappresentanza) solo previo ottenimento delle necessarie autorizzazioni interne stabilite dalle procedure aziendali, secondo i progetti e i management systems di volta in volta applicabili”; del resto viene sottolineato che dalla stessa visura depositata dalla ricorrente incidentale risulta che la ricorrente ha un elevato numero di procuratori con i più svariati poteri (non diversamente da HP e da Econocom); d) infine IBM evidenzia che l’INPS nei chiarimenti aveva ammesso la possibilità che la dichiarazione ex articolo 38 potesse essere fatta anche cumulativamente (non fosse cioè necessaria una dichiarazione personale da parte di ogni soggetto obbligato) cosicchè la dichiarazione generale circa il possesso dei requisiti di onorabilità di IBM (che faceva riferimento agli “amministratori muniti di rappresentanza”) “coprirebbe” anche i procuratori di cui si tratta (che comunque in concreto sono in possesso dei requisiti in questione cosicchè si invoca anche l’applicazione del principio cd. del falso innocuo) ove questi fossero davvero qualificabili come soggetti titolari di poteri assimilabili o analoghi a quelli degli amministratori della società.

Il motivo è infondato.

Ritiene infatti il Collegio che, ove si volesse ritenere che – anche in presenza di un regolamento di gara (sulle cui disposizioni hanno fatto affidamento entrambi i concorrenti dato che anche le componenti del RTI aggiudicatario non hanno prodotto dichiarazioni relativamente ai propri procuratori investiti di più o meno ampi poteri gestori e di rappresentanza) che esplicitamente limitava l’obbligo della dichiarazione agli amministratori muniti di rappresentanza – fosse necessario produrre la dichiarazione relativamente a procuratori muniti di poteri assimilabili a quelli di un amministratore, sta di fatto che – anche al fine di evitare la moltiplicazione di adempimenti aventi un significato esclusivamente formale – l’orientamento giurisprudenziale favorevole all’ampliamento della cerchia dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione deve intendersi riferito esclusivamente a quelle evenienze in cui il soggetto, diverso dalla persona formalmente investita del potere di amministrazione e di rappresentanza, sia titolare di poteri talmente ampi da permetterne la qualificazione nei termini di un vero e proprio amministratore di fatto; del resto l’articolo 38, comma 12, lett. c), si riferisce agli “amministratori muniti di rappresentanza” e quindi il conferimento di poteri più o meno ampi di gestione e rappresentanza non è sufficiente a giustificarne l’applicazione, occorrendo invece che il soggetto sia assimilabile a un vero e proprio amministratore e quindi sia titolare del potere di gestione dell’impresa sociale unitariamente intesa, cioè del potere di indirizzarne complessivamente e globalmente l’attività ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale ponendo in essere tutti gli atti occorrenti a tal fine; se si parte da questa premessa i soggetti dei quali si controverte non possono in alcun modo qualificarsi nei termini di “amministratori di fatto” della società essendo evidente il carattere “settoriale” dei loro poteri (in definitiva si tratta essenzialmente di “venditori” dei prodotti della società) e la loro subordinazione a indirizzi e scelte strategiche degli organi di vertice della società; del resto, se si confrontano i poteri dei procuratori in questione con quelli attribuiti all’amministratore delegato della società, emerge chiaramente che essi non sono in alcun modo assimilabili agli amministratori.

2. Può ora passarsi all’esame del ricorso principale.

3. Con il primo motivo, come accennato, la ricorrente sostiene che l’offerta del RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa perché non conforme al bando di gara.

IBM premette che l’oggetto della gara contemplava la “manutenzione preventiva” e che il capitolato tecnico, nell’ambito della manutenzione preventiva, contemplava espressamente “aggiornamento di (firmware e) microcode”.

Viene al riguardo precisato che i computer della cui manutenzione si tratta sono “mainframe” forniti illo tempore all’INPS dalla stessa IBM che dei microcodici (che sono le istruzioni di base che permettono al processore di svolgere le sue funzioni) resta titolare (pur essendosi obbligata a cederli a condizioni commerciali ragionevoli a qualsiasi prestatore di servizi di manutenzione).

In ordine all’aggiornamento dei microcodici il capitolato tecnico e i chiarimenti forniti dall’INPS espressamente prevedevano l’obbligo del concorrente di procurarseli (acquistandoli presso il produttore, cioè la stessa ricorrente).

Al contrario – denuncia BM – nella relazione tecnica del RTI aggiudicatario si legge che: “ il RTI non può ordinare direttamente l’aggiornamento a IBM, che è tenuta a fornire tale correzione al cliente. L’istituto può ingaggiare RTI per ottenere in sua vece il correttivo da applicare oppure formalizzare direttamente presso il costruttore la richiesta del microcode/patch necessari. Le attività di verifica e di installazione sono a carico del RTI, entro trenta giorni dalla richiesta da parte dell’istituto, a meno di diverse indicazioni da parte di INPS. L’installazione dell’aggiornamento dei microcode è effettuata da personale del RTI e tale attività è da considerarsi inclusa nel contratto di manutenzione (senza oneri aggiuntivi per l’istituto)”.

Denuncia IBM che quanto riportato è errato, poiché IBM è in realtà obbligata a cedere i microcodici a qualsiasi prestatore di servizi di manutenzione, e soprattutto si pone in contrasto con la legge di gara che poneva a carico del contraente privato e non dell’INPS la fornitura dei microcodici con il risultato che l’offerta non è conforme a quanto richiesto e, risultando parziale e/o condizionata, avrebbe dovuto portare all’esclusione dalla gara del RTI aggiudicatario.

Il motivo è infondato.

Come evidenziato sia da INPS che da Economicon la censura si fonda su una lettura parziale della legge di gara.

E infatti il capitolato tecnico, nel disciplinare la manutenzione “adeguativa/evolutiva”, in punto di aggiornamento dei microcodici, prevedeva che “a partire dalla data di inizio del contratto, il fornitore dovrà comunicare ogni 4 mesi all’istituto il dettaglio dei livelli di microcodice installato sulle diverse apparecchiature …. L’aggiornamento dei microcodici deve avvenire nel più breve tempo possibile e comunque entro 30 giorni dalla richiesta …. L’istituto, ove necessario, formalizzerà la richiesta di microcodice alle case costruttrici, ferma restando a carico della ditta aggiudicataria tutte le spese di verifica e installazione”.

L’estratto della RT del RTI aggiudicatario citato in ricorso si riferisce appunto alla manutenzione adeguativa/evolutiva e riprende la previsione del capitolato tecnico in ordine alla formalizzazione della richiesta di microcodice alla casa produttrice a opera dell’INPS (ove necessario, dato che ove la gara fosse stata aggiudicata a IBM – che è la proprietaria dei microcodici – di questa richiesta non vi sarebbe stata alcuna necessità). Deve quindi negarsi che vi sta stata violazione della legge di gara e che l’offerta dell’aggiudicataria fosse in qualche modo condizionata o parziale o ponesse a carico dell’INPS l’onere economico dell’acquisto dei microcodici.

4. Può ora passarsi al secondo e al terzo motivo che si riferiscono all’applicazione da parte dell’INPS della cd. clausola antitrust.

Va premesso che il punto 13 del disciplinare di gara stabiliva che non potessero partecipare alla gara riunite in RTI due o più imprese che fossero singolarmente in grado di soddisfare – anche a mezzo di avvalimento – il possesso dei requisiti richiesti per partecipare all’affidamento del singolo lotto, come previsto dal parere dell’A.G.C.M. AS251 del 7 febbraio 2003”.

Nella fattispecie HP ha dichiarato di possedere tutti i requisiti occorrenti a partecipare alla gara con l’eccezione di quello relativo alla “capacità tecnico-professionale” richiesto all’articolo 7, lettera b.1) (si tratta dell’elenco dei contratti dei principali servizi analoghi all’oggetto del lotto effettuati negli ultimi tre anni ….”. in sostanza HP ha dichiarato di partecipare in RTI con Economicon in quanto – pur avendo svolto servizi analoghi all’oggetto dell’appalto, cioè servizi di manutenzione hardware, in misura sufficiente – non avrebbe svolto negli ultimi tre anni servizi analoghi a quelli oggetto del singolo lotto (cioè servizi di manutenzione di mainframes).

Dato che già in sede di gara erano emersi dubbi in ordine alla riconducibilità all’oggetto del lotto (oltre che all’oggetto dell’appalto) di alcuni dei contratti stipulati da HP, il RTI aggiudicatario era stato inizialmente ammesso con riserva alla gara; la riserva era poi stata sciolta positivamente e allo stesso veniva aggiudicata la gara.

Ciò premesso IBM denuncia che: a) la decisione della commissione di gara è errata perché HP possedeva autonomamente i requisiti di partecipazione alla gara, dato che i contratti prodotti ai fini della dimostrazione della capacità economica hanno oggetto analogo a quello del lotto n. 1 (si tratta cioè di servizi di manutenzione di apparecchiature qualificabili come mainframes); b) in ogni caso lo scioglimento della riserva sarebbe dovuto avvenire per esigenze di imparzialità e trasparenza della procedura prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica per cui, essendo al contrario avvenuto dopo, l’ammissione del RTI aggiudicatario alla gara sarebbe in ogni caso illegittimo.

A questo riguardo sia INPS che Economicon hanno contestato che i contratti prodotti da HP potessero considerarsi analoghi – quanto a oggetto – con il lotto n. 1; Economicon in più ha anche in via incidentale dedotto l’illegittimità (o meglio la nullità) della clausola del bando recante l’esclusione dei concorrenti riuniti in RTI allorchè uno o più componenti del medesimo sia in grado di soddisfare singolarmente i requisiti di ammissione richiesti in quanto essa introduce una causa di esclusione non prevista dalla legge in contrasto con l’articolo 46, comma 1-bis d.lg. 12 aprile 2006, n. 163).

Il motivo è infondato in quanto la clausola di cui la ricorrente invoca l’applicazione è nulla, come dedotto dalla Economicon in via incidentale.

La cd. clausola antitrust, infatti, non costituisce applicazione di una norma di legge o di regolamento e la giurisprudenza ha in passato riconosciuto la sua legittimità ritenendo che costituisse una legittima manifestazione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti di disciplinare – eventualmente anche in modo più restrittivo rispetto alla legge – i requisiti di ammissione alle gare (così ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 19 giug no 2009, n. 4145).

Tuttavia nel frattempo questo potere discrezionale è stato soppresso dal comma 1-bis dell’articolo 46 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’articolo 4 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Alla luce della disposizione del comma 1-bis citata la cd. clausola antitrust si traduce, in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla.

5. Quanto precede esclude la fondatezza del terzo motivo, quello relativo allo scioglimento della riserva, dato che, non potendo il RTI aggiudicatario essere escluso in forza della clausola antitrust, esso (per questo profilo) avrebbe dovuto essere ammesso alla gara incondizionatamente sin dall’inizio; va comunque aggiunto che il motivo è anche infondato dato che lo scioglimento di una riserva relativa al possesso di un requisito di ammissione alla gara non implicante alcuna valutazione discrezionale dopo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica non lede alcuna esigenza di trasparenza o di imparzialità essendo una evenienza fisiologica e coerente con la funzione della riserva stessa (che è quella di permettere, in applicazione di elementari esigenze di economicità, che la gara possa “andare avanti” e non essere interrotta per l’esigenza di approfondire problematiche di carattere giuridico relative al possesso dei requisiti di ammissione); del resto la giurisprudenza richiamata in ricorso conferma questa impostazione dato che si tratta di precedenti nei quali veniva in rilievo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica prima che fosse esaurita la fase dell’esame dell’offerta tecnica; questa fattispecie è però del tutto diversa perchè in essa si pone l’esigenza – del tutto estranea al caso in esame – di evitare che la conoscenza delle caratteristiche dell’offerta economica possa influire sulla formulazione del giudizio sull’offerta tecnica.

6. Con l’ultimo motivo la ricorrente denuncia oscurità nel procedimento di verifica dell’anomalia; a causa di contraddizioni tra i verbali di gara e il provvedimento di aggiudicazione non sarebbe chiaro se l’offerta del RTI aggiudicatario sia stata o meno ritenuta anomala e sottoposta alla relativa verifica.

Il motivo è infondato.

Come infatti risulta dalla documentazione depositata l’offerta del RTI aggiudicatario non è anomala perché il relativo punteggio non supera il limite indicato dall’articolo 86, comma 2, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163; di conseguenza non vi è stata alcuna verifica di anomalia e i riferimenti recati alla verifica da parte del provvedimento di aggiudicazione non sono altro – come evidenziato dai resistenti – che il frutto di un errore materiale riconoscibile come tale.

7. Conclusivamente il ricorso principale va respinto, previo riconoscimento della fondatezza dell’impugnazione in via incidentale dell’articolo 6, comma 13 del disciplinare di gara. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione III, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, accoglie in parte il ricorso incidentale e respinge il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 9/4/2013 n.3558 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Prosperi
Costruzioni Dondi Spa (Avv.ti G. Pellegrino, A. Parisi, M. Russo) e altri / Regione Campania (Avv. M. Lacatena) e altri

rimessa all’Adunanza Plenaria la questione sulla estensione dell’obbligo dichiarativo ex art. 38 d.lgs 163/2006 anche ai procuratori ad negotia

Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni ex art. 38 d.lgs 163/2006 – Soggetti obbligati – Procuratori ad negotia – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza Plenaria

Va rimessa All’Adunanza Plenaria la questione relativa al se l’identificazione dei soggetti chiamati a presentare dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali professionali delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con la conseguenza che in tale categoria vanno inclusi i soggetti in grado di impegnare la società verso i terzi e i procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 4797 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Costruzioni Dondi Spa in proprio e in qualità di mandataria costituendo Rti, rappresentata e difesa dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Antonio Parisi, Marcello Russo, con domicilio eletto presso Pellegrino Studio Legale in Roma, corso del Rinascimento 11; Rti Rdr S.r.l., Rti Costrame di Di Maso S.r.l., Rti Idroambiente S.r.l., Rti Fradel Costruzioni Società Cooperativa, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Parisi, Gianluigi Pellegrino, Marcello Russo, con domicilio eletto presso Pellegrino Studio Legale in Roma, corso del Rinascimento 11;

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso Regione Campania Ufficio Rapp.Regione Campania in Roma, via Poli, 29;

Siba S.p.A., Idroeco S.r.l., Meritec S.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Giovanni Cioffi, Emilia Maggio, Fabio Rossi, con domicilio eletto presso Giovanni Cioffi in Roma, via Cardinal De Luca, 10; Soteco S.p.A., Impec Costruzioni S.p.A., Gea S.p.A., Finseco S.p.A., Gemis S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Abenavoli, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo 2; Dpr Costruzioni S.r.l., Dm Costruzioni S.a.s.;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 02888/2012 e del dispositivo di sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 02680/2012, resi tra le parti, concernenti affidamento servizio annuale di gestione e manutenzione ordinaria acquedotti regionali – mcp;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e di Siba S.p.A. e di Idroeco S.r.l. e di Meritec S.r.l. e di Soteco S.p.A. e di Impec Costruzioni S.p.A. e di Gea S.p.A. e di Finseco S.p.A. e di Gemis S.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza proposta da Siba S.p.A., di deferimento del ricorso all’adunanza plenaria);

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Gianluigi Pellegrino, Salvatore Colosimo su delega dell’avv. Massimo Lacatena, Emilia Maggio e Giuseppe Abenavoli;

1.Con l’appello in epigrafe la S.p.A. Dondi, nella qualità di capogruppo mandataria di costituendo a.t.i. per ottenere l’affidamento dell’appalto inerente il servizio annuale di gestione e manutenzione ordinaria delle opere e dei complessi acquedottistici dell’Acquedotto Campano del Torano – Biferno, impugna la sentenza n. 2888 del 20 giugno 2012 con la quale il TAR della Campania ha dichiarato in parte inammissibile ed in parte improcedibile il suo ricorso avverso l’aggiudicazione al r.t.i. capeggiato da Siba S.p.A., in accoglimento del ricorso incidentale da questa ultima proposto.

2,In particolare il TAR ha ritenuto la fondatezza assorbente della censura inerente la violazione dell’articolo 38 comma 1, lett. b) e c) del codice di contratti pubblici, per la mancata allegazione della “dichiarazione di moralità” di tale Salvatore Caramiello, proprietario della Caramiello Costruzioni Generali, cedente il ramo d’azienda, nel triennio in favore di Idroambiente, mandante di Dondi S.p.A. ed attuale suo procuratore speciale.

Il TAR ha affermato di aderire al “prevalente orientamento giurisprudenziale”, secondo cui l’identificazione dei soggetti chiamati a presentare dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali professionali delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti: conseguentemente in tale categoria vanno inclusi i soggetti in grado di impegnare la società verso i terzi e i procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto.

Ciò perché, assume il giudice di primo grado, l’interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non diano le garanzie di affidabilità morale professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico.

L’ampiezza dei poteri del Caramiello (“riscuotere qualsiasi somma per interessi, capitale o altro titolo, darne quietanza, concedere liberazione da ogni garanzia contro pagamento del debito garantito; far aprire conti presso banche e uffici postali e disporne, depositare e ritirare somma, emettere, pagare e girare assegni, depositare e ritirare titoli e valori, trarre e accettare cambiali; girare effetti cambiari per l’incasso e per lo sconto e ritirarne il corrispettivo”; “costituire, modificare servitù e rinunciarvi; rinunciare ad iscrizioni di ipoteche legali; concedere dilazioni di pagamento, con o senza garanzie; agli effetti di quanto sopra, redigere e firmare atti e verbali, eleggere domicili, rilasciare quietanze”), nonché sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica (“rappresentare la mandante avanti compagnie di assicurazioni ed in particolare sottoscrivere e disdettare polizze di ogni genere; rappresentare la mandante avanti tutte le amministrazioni pubbliche ed in particolare avanti l’amministrazione delle poste e tutti gli uffici fiscali. Sottoscrivere dichiarazioni, pagare imposte e tasse, fare reclami e ricorsi in via amministrativa o giudiziaria; esigere vaglia, ritirare lettere, plichi e pacchi, raccomandati e assicurati”) e dell’autonomia negoziale (“acquistare sottoscrivere e vendere titoli di rendita, azioni ed obbligazioni e qualunque titolo quotato in borsa; prendere e concedere in locazione beni di ogni genere; prendere e dare in affitto immobili; acquistare, vendere e permutare immobili natanti, aziende, quote sociali, azioni ed obbligazioni, anche non quotate in borsa, beni mobili, materiali ed immateriali senza eccezione, crediti ed in genere qualsiasi bene”) temporalmente illimitata e comprensiva degli atti fondamentali della vita societaria porta alla conclusione che si tratti di un soggetto con funzioni sostanziali di amministratore e dunque che la Idroambiente s.r.l. dovesse rendere la dichiarazione in parola con riguardo alla persona di costui.

3.Il Collegio ritiene, viste le più recenti oscillazione giurisprudenziali, di rimettere la questione all’esame dell’Adunanza plenaria.

4.Va premesso che l’argomento fatto valere dall’appellante, secondo cui la mancata dichiarazione dei requisiti di onorabilità sarebbe assorbita dalla prova postuma dell’assenza di precedenti penali, non sembra aver pregio.

Circa la documentazione dei requisiti generali di partecipazione alle gare, il codice dei contratti pubblici ha scelto, tra le due opzioni estreme della documentazione immediata in sede di offerta da parte di tutti i concorrenti ovvero della verifica conclusiva nei confronti del solo aggiudicatario, una opzione intermedia, fondata sulla dichiarazione iniziale dei concorrenti sostitutiva della documentazione (art. 38 comma 2 cod. contr.) e sulla verifica conclusiva da parte della stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicatario (art. 11 comma 8 cod. contr.).

In tal modo si raggiunge lo scopo di far partecipare alla gara imprese per le quali i requisiti di onorabilità sono agevolmente comprovati con una dichiarazione resa sotto la responsabilità personale, salva la prova piena – documentale – nei confronti dell’aggiudicatario.

La mancata dichiarazione responsabile anche di uno solo dei requisiti di cui all’art. 38 comma 1 cod. contr. equivale a mancata prova dello stesso, situazione difforme dal regime documentale stabilito dalla norma e che potrebbe alterare, con la partecipazione di imprese non legittimate e che non assumono responsabilità di dichiarazione, la libertà delle gare.

Appare conseguente affermare che l’onere dichiarativo ha una rilevanza specifica, che non viene meno per il fatto che il requisito sussista.

5. Questa Sezione ha trattato il tema più volte ed in maniera approfondita, e per la parte preponderante dei casi ha ritenuto di ancorare l’applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. b) e c) rigorosamente alla posizione formale rivestita dal singolo nell’organizzazione societaria, piuttosto che dedicarsi a problematiche quanto malcerte indagini “sostanzialistiche” (Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513) che non si intuiscono con immediatezza dal dato normativo, ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese e delle stazioni appaltanti (Sez. V, 10 gennaio 2013 n. 95).

Più analiticamente, le valutazioni esposte sono state le seguenti:

“L’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa è stata oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, fra i quali permane un contrasto.

Secondo una parte della giurisprudenza, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16 novembre 2010 n. 8059; VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fanno rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario”, sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte)”.

Altra giurisprudenza ha limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (T.A.R. Basilicata, I, 22 aprile 2009 , n. 131; T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008 , n. 1485; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, I, 08 luglio 2008 , n. 379).

L’art. 38 del d. Lgs. n. 163 del 2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori, così la già richiamata sentenza Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; nello stesso senso cfr. anche, tra le altre, 17 maggio 2012, n. 2818; 6 giugno 2012, n. 3340; 21 novembre 2011, n. 6136; 24 marzo 2011, n. 1782).

La questione è stata investita ancor più recisamente, laddove si è voluto sottolineare che l’obbligo di presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici non opera per i procuratori speciali indipendentemente dall’ampiezza dei poteri rappresentativi di cui gli stessi sono investiti alla stregua del consolidato e condivisibile indirizzo interpretativo già sostenuto dalla Sezione, in virtù del dato letterale dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, che richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, e, dall’altro lato, la non estensibilità analogica di una norma eccezionale che limita la partecipazione alle gare e incide, in senso restrittivo, sulla libertà di iniziativa economica delle imprese (Sez. V, 29 febbraio 2012, n.1186).

Si devono anche richiamare fattispecie peculiari, tra tutte le gare per l’affidamento dei servizi di tesoreria, in cui scendono a concorrere gli istituti di credito, figure organizzative in cui la procura speciale è un elemento tipicamente organizzativo; i concorrenti sarebbero costretti, nel caso di dovuta presentazione della dichiarazione ex art. 38, ad una defatigante produzione di documenti, ove dovessero esserne investiti i procuratori ad negotia: ci si deve chiedere se una simile necessità sia effettivamente collimante con i principi generali di economicità, efficacia e proporzionalità che devono informare l’attività amministrativa ed ancora con l’art. 97 della Costituzione.

6. In effetti, la lett. c) dell’art. 38 cit., per quel che qui rileva, contiene una nozione tecnico-giuridica, quella di “amministratori muniti di potere di rappresentanza”, desunta dal diritto societario e che, secondo i normali criteri di interpretazione delle norme, va interpretata secondo il significato che riveste in quel settore dell’ordinamento giuridico.

Ne consegue che amministratori sono i soggetti, nominati dall’assemblea, cui spetta ope legis (art. 2380-bis c.c.) in via esclusiva la gestione della società e che sono titolari di poteri specifici “infrasocietari”, come quello di predisporre il bilancio e di convocare l’assemblea.

Nozione del tutto diversa da quella dei procuratori ad negotia, titolari di limitati poteri di gestione in forza di procura degli amministratori e in posizione subordinata, nell’ambito delle direttive degli amministratori.

7.Il Collegio rileva peraltro la recente formazione di quello che la sentenza impugnata ha definito il “prevalente orientamento giurisprudenziale”, ossia di quella tendenza di indirizzo sostanzialistico che richiede l’estensione dell’onere di presentazione della dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti a quei procuratori speciali, i cui i poteri negoziali sia in quantità e qualità rilevanti.

Tale orientamento ha interessato recenti pronunce della Sezione VI, ma anche sentenze meno recenti di questa Sezione, ora almeno apparentemente superate da quelle prima menzionate, fedeli a collegare l’onere della dichiarazione ex art. 38 alla qualifica formale rivestita dal singolo (Sez. V, 9 marzo 2010 n. 1373; id., 26 gennaio 2009 n. 375; id., 15 gennaio 2008, n. 36).

La Sezione VI, nel chiedersi se nei confronti dei procuratori speciali sussistano gli obblighi di cui all’art. 38 D. Lgs. 163 del 2006, ha di recente dato risposta affermativa, pur nel riconoscimento del contrario orientamento giurisprudenziale, che riferisce degli obblighi solamente a carico degli amministratori delle società muniti di poteri di rappresentanza ed ai direttori tecnici.

La Sezione ha ritenuto le ragioni sistematiche della preferibilità della diversa opzione interpretativa e quindi l’individuazione ai destinatari della norma in questione tutti coloro i quali, come titolari di rappresentanza di un’impresa, “siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento, della loro personale condotta, al soggetto rappresentato”.

Quindi dovrebbe ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione anche nei confronti dei procuratori ad negotia con un conferimento di poteri di rilevanza sostanziale e di notevole contenuto economico (nel caso esaminato dalla Sezione VI con la sentenza 18 gennaio 2012 n. 178 era consentito al procuratore speciale di adottare i confronti di soggetti pubblici atti di valore fino a 100mila €. – si veda anche VI, 24 novembre 2009, n. 7380).

L’interpretazione sostanzialistica intende perciò ricomprendere nelle previsioni dell’art. 38 quelle situazioni di poteri rappresentativi e decisionali che verrebbero a porre i procuratori speciali in una posizione assimilabile a quella di un amministratore di fatto; la rilevanza di ampi poteri gestori potrebbe, tra l’altro, rendere molti procuratori speciali ad essere i designati dalla propria società a rappresentarla nelle gare pubbliche ed a stipulare i contratti con le pubbliche amministrazioni.

Vi è da rilevare che l’indirizzo sostanzialistico, con l’indicazione della necessità della dichiarazione in parola riservata ai soli procuratori dotati di poteri rappresentativi rilevanti, farebbe emergere situazioni di dubbia legalità altrimenti rimaste dietro le quinte, ma porterebbe anche ad una soggettivistica indagine del “caso per caso” sulla rilevanza dei poteri, dovendosi al contrario giungere a quanto sopra richiamato, cioè ad un’esasperante estensione degli oneri di dichiarazione.

8. Va rilevato che effettivamente la giurisprudenza civile e penale hanno individuato la figura dell’amministratore di fatto ai fini della configurabilità delle responsabilità civile e penale, quest’ultima ora alla stregua dell’art. 2639, comma 1 c.c.: “Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”.

Va rilevato peraltro che giurisprudenza e dottrina non dubitano che l’elemento che fa di un procuratore ad negotia un amministratore di fatto è la “non subordinazione” del soggetto agente agli organi formali (cfr. App. Milano, 4 maggio 2001).

L’accertamento della qualità di amministratore di fatto è quindi un accertamento di fatto, che presuppone non soltanto l’esercizio effettivo di determinati poteri gestori da parte del procuratore ad negotia, ma anche l’esercizio degli stessi in posizione “non subordinata” rispetto agli amministratori.

Un accertamento che presuppone l’esame di una pluralità di atti societari, possibile in sede di giudizio civile o penale, ma che non si comprende come possa trovare spazio in sede di procedimento di gara, improntato ai princìpi della rapidità e della concentrazione.

9..Va osservato altresì che un accertamento di fatto così complesso e così opinabile come quello che dovrebbero compiere le stazioni appaltanti e i giudici amministrativi in ordine all’ampiezza dei poteri dei procuratori ad negotia e alla posizione subordinata o meno degli stessi rispetto agli amministratori determinerebbe una grave incertezza giuridica nelle imprese e nella giurisprudenza, con l’adozione di criteri di giudizio difformi da caso a caso.

10.Stante il contrasto giurisprudenziale in atto, il presente ricorso viene deferito all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 9/4/2013 n.1943 proviene da Giustamm.

Pasta Zara S.p.a. ( Avv. M. Tonellotto) c/ Ministero Ambiente e Tutela del Territorio (Avv. Stato)

sull’illegittimità dell’obbligo imposto al proprietario incolpevole di adottare misure di messa in sicurezza d’emergenza relativamente ad un sito inquinato

1 Ambiente e territorio – Inquinamento – Bonifica – Misure urgenti e definitive – Adozione – Proprietario incolpevole – Illegittimità – Ragioni – Principio “chi inquina paga” – Applicazione

2 Ambiente e territorio – Inquinamento – Bonifica – Misure di messa in sicurezza d’emergenza – Obbligo – Proprietario incolpevole – Illegittimità – Ragioni

3Ambiente e territorio – Inquinamento – Bonifica – Responsabile – Mancata individuazione – Recupero da parte della P.A. – Azione di rivalsa – Garanzie reali sul fondo

4 Ambiente e territorio – Inquinamento – Bonifica – Responsabile – Individuazione – Nesso causalità – Rigoroso accertamento – Idonea motivazione – Necessità – Sussiste.

1 Gli artt. 240 e segg. del Codice dell’ambiente, in tema di bonifica, si ispirano al principio secondo cui l’obbligo di adottare le misure, sia urgenti che definitive, idonee a fronteggiare l’inquinamento del terreno, sorge in capo unicamente a colui che di tale situazione sia responsabile per avervi dato causa a titolo di colpa o dolo. Ne consegue che l’amministrazione non può imporre ai privati che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento.

2 E’ illegittimo l’ordine imposto al proprietario incolpevole di adottare le misure di messa in sicurezza d’emergenza in caso di eventi di contaminazione repentini di qualsiasi natura, atti a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito ed a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente, atteso che le suddette misure possono essere imposte solo al soggetto responsabile dell’impianto.

3 Dal combinato disposto degli art. 244, 250 e 253 del Codice ambiente si ricava che nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di mancata individuazione dello stesso – e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati-le opere di recupero sono eseguite dalla P.A. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetti dei medesimi interventi.

4 Al fine di imporre ai soggetti responsabili dell’inquinamento l’obbligo di adottare misure di bonifica in un’ottica di recupero del sito è necessario che l’amministrazione espleti un rigoroso accertamento del nesso di causalità fra il comportamento del responsabile ed il fenomeno dell’inquinamento, peraltro fondato su una adeguata motivazione e su idonei elementi istruttori.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 73 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Pasta Zara Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Tonellotto, con domicilio eletto presso Franco De Robbio, in Trieste, largo Bonifacio 1;

contro

Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Trieste, piazza Dalmazia 3;
Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Apat-Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e Per i Servizi Tecnici, Iss – Istituto Superiore di Sanita’, Ispesl – Istituto Superiore Prevenzione e Sicurezza Sul Lavoro, Regione Friuli-Venezia Giulia, Provincia di Trieste, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Friuli Venezia Giulia, Comune di Muggia;

nei confronti di

Sviluppo Italia Aree Produttive Spa, Sviluppo Italia Aree Produttive Fvgspa, Ezit – Ente Zona Industriale di Trieste, Bic – Sviluppo Italia Fvg Spa, S.I. – Sviluppo Italia Aree Produttive Spa;

per l’annullamento:

Quanto al ricorso introduttivo:

-del decreto dd. 7 novembre 2007, del verbale di Conferenza di Servizi e di ogni altro atto connesso e coordinato, anteriore e conseguente, nonchè per la condanna della resistente amministrazione al risarcimento del danno.

Quanto ai motivi aggiunti depositati in data 27.9.2008:

-del Decreto del Direttore Generale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, dd. 6 giugno 2008 prot. 4686/Qdv/di/B, con il quale sono state approvate e rese definitive le prescrizioni/determinazioni conclusive della Conferenza
-del sopra richiamato verbale della Conferenza di servizi dd. 28.5.2008;

-del Decreto del Direttore Generale del Ministero dell’Ambiente dd. 30.7.2008 prot. n. 4824/Qdv/di/B, con il quale sono state approvate e rese definitive le prescrizioni/determinazioni conclusive della Conferenza dei Servizi decisoria relativa al sito di
-del verbale dd. 18.6.2008;

-per la condanna della resistente amministrazione al risarcimento del danno;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Pasta Zara spa contesta il Decreto del Direttore del Ministero dell’Ambiente che ha adottato le determinazioni conclusive della Conferenza di servizi e dei verbali della conferenza di servizi decisoria.

Dopo aver spiegato di aver acquisito il sito in un’epoca successiva all’inquinamento ambientale verificatosi, e dopo aver evidenziato come l’inquinamento della zona, attualmente definita come sito inquinato di interesse ambientale nazionale, sia dovuto soprattutto all’utilizzo di idrocarburi, fa presente come all’esito della conferenza dei servizi il ministero dell’ambiente abbia posto due alternative, la prima consistente in un intervento consortile di tutte le ditte operanti nella zona e l’altra con obblighi gravanti sulle singole ditte. In ogni caso, sarebbe mancata ogni indagine sugli effettivi responsabili dell’inquinamento, prevista dalla normativa vigente come indispensabile prima di procedere ad ogni intervento e ancor più prima di imporre qualsiasi operazione a carico delle singole ditte.

A sostegno deduce i motivi di seguito compendiati:

1. Violazione degli articoli 239, 240, 242, 244, 245, 250, 252 del decreto legislativo 152 del 2006, dell’articolo 24 della costituzione, degli articoli 145 e 253 del citato decreto legislativo 152 del 2006, violazione degli articoli 1, 3 e 6 della legge 241 del 90, abuso di potere, difetto d’istruttoria, mancanza di motivazione e mancanza dei presupposti.

Sulla base della normativa citata vigente al momento dell’emanazione del provvedimento impugnato vigeva il principio che nessun obbligo può essere posto a carico o a danno di un soggetto a prescindere dall’accertamento delle sue responsabilità nel causare l’evento. Nel caso in esame sarebbe mancato ogni accurato accertamento del rapporto causa effetto e quindi della responsabilità per danno, posto che nemmeno in questa materia risulta ammissibile nell’ordinamento un tipo di responsabilità obiettiva. Le indagini svolte e gli accertamenti storici fanno emergere la circostanza che l’inquinamento non solo risale a molti anni addietro ma comunque non è certamente imputabile allo stabilimento di produzione di pasta.

Nell’ambito del procedimento amministrativo è mancata quindi ogni accurata indagine sulla responsabilità della ricorrente ditta.

2. Violazione degli articoli 240, 242 e 303 del decreto legislativo 152 del 2006, difetto d’istruttoria, mancanza di presupposti, difetto di motivazione, travisamento dei fatti, irragionevolezza, violazione del principio comunitario dell’applicazione delle tecnologie migliori a costi accettabili, violazione del principio di proporzionalità, illogicità, irrazionalità, ulteriore violazione dell’articolo 142 del medesimo decreto n. 152 ed dell’allegato 3 al medesimo decreto legislativo, e infine violazione dell’articolo 41 della costituzione.

Gli interventi di messa in sicurezza prescritti dal ministero dell’ambiente, in particolare la costruzione di una barriera fisica consortile, sono previsti dalla legge solamente quando si tratti di un intervento urgente e a breve termine da effettuare in condizioni di emergenza, quando cioè vi sono eventi di contaminazione repentini; nel caso in esame mancano del tutto i presupposti per un tale tipologia di intervento, in quanto l’inquinamento della zona è risalente nel tempo e comunque si tratta di un inquinamento diffuso. La motivazione sul punto risulta del tutto carente ed è mancata ogni indagine istruttoria. Gli interventi in campo ambientale dovrebbero essere caratterizzati da un’accurata indagine scientifica e tecnica, che nel caso risulta del tutto mancante, come emerge anche dalla motivazione del provvedimento in questa sede impugnato.

Manca infine ogni applicazione dei criteri di ragionevolezza e comunque di proporzionalità tra risultati che s’intendono ottenere e l’onere imposto al privato.

3. Violazione dell’articolo 1 del d.p.r. 12 aprile 1996 degli allegati A e B all’articolo 6 della legge 349 del 1986, del decreto del presidente del consiglio dei ministri 18 agosto 1988 n. 377, dell’articolo 10 del d.p.r. 12 aprile 1996, violazione dell’articolo 23 e dell’articolo 32 del decreto legislativo 152 del 2006, omessa valutazione d’impatto ambientale, difetto d’istruttoria e di motivazione.

La soluzione prevista di creazione di una barriera fisica costituisce un’opera soggetta a valutazione d’impatto ambientale che nel caso risulta del tutto mancante.

Con successivi motivi aggiunti la ditta ricorrente impugna il decreto direttoriale che ha riproposto il contenuto delle determinazioni amministrative già impugnate in precedenza.

I motivi del ricorso per motivi aggiunti ricalcano quelli precedenti, a parte la questione della legittimità della novella di cui all’articolo 2 comma 43 del decreto legislativo 4 del 2008 che avrebbe violato i criteri ed i principi previsti dalla legge delega.

Resiste in giudizio l’amministrazione che confuta tutte le doglianze di cui al ricorso.

Nel corso dell’udienza pubblica del 4 aprile 2013 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Oggetto della presente controversia è il decreto del direttore generale del ministero dell’ambiente del 7 novembre 2007 che ha approvato e reso definitive le prescrizioni risultanti dal verbale della conferenza dei servizi decisoria del 26 luglio 2007, riguardanti tra l’altro la messa in sicurezza in emergenza a carico della ditta ricorrente. Con appositi motivi aggiunti regolarmente notificati si chiede altresì l’annullamento del decreto del direttore generale del ministero dell’ambiente del 6 giugno 2008 che ha fatto proprie e approvato le prescrizioni della conferenza dei servizi del 28 maggio 2008.

2. La principale questione oggetto della causa è la legittimità o meno dell’imposizione alla ditta ricorrente di prescrizioni cogenti riguardanti la bonifica del sito inquinato.

Esaminata la causa in oggetto, questo Collegio non ritiene di discostarsi dalla nota giurisprudenza, anche di questo TAR, che in materia fa applicazione del principio europeo “chi inquina paga” trasfuso nella normativa nazionale, anche nella considerazione che dal punto di vista fattuale l’inquinamento ambientale (derivante dalla storica contaminazione del suolo con idrocarburi, con conseguente pericolo di contaminazione della falda e del mare) risulta risalente nel tempo né si è verificato alcun evento emergenziale, improvviso e imprevedibile, che non consentisse all’amministrazione il pieno rispetto della normativa vigente.

3. Invero, ad avviso di questo Collegio, tanto la disciplina di cui al d.lgs. n. 22/1997 (in particolare, l’art. 17, comma 2), quanto quella introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 (ed in particolare, gli artt. 240 e segg.), si ispirano al principio secondo cui l’obbligo di adottare le misure, sia urgenti che definitive, idonee a fronteggiare la situazione d’inquinamento, è a carico unicamente di colui che di tale situazione sia responsabile, per avervi dato causa a titolo di dolo o colpa. Al contrario, l’obbligo di bonifica o di messa in sicurezza non può essere invece addossato al proprietario incolpevole, ove manchi ogni sua responsabilità (nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 26 luglio 2007, n. 1254). L’Amministrazione non può, perciò, imporre ai privati che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento.

In sostanza, si afferma l’illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario (ovvero gestore a vario titolo) di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta.

4. L’enunciato è conforme al principio “chi inquina, paga”, cui si ispira la normativa comunitaria (cfr. art. 174, ex art. 130/R, del Trattato CE), la quale impone al soggetto che fa correre un rischio di inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione.

Tale impostazione, già sancita dal d.lgs. n. 22/1997, risulta confermata e specificata dagli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152/2006 (cd. Codice Ambiente), dai quali si desume l’addossamento dell’obbligo di effettuare gli interventi di recupero ambientale, anche di carattere emergenziale, al responsabile dell’inquinamento, che potrebbe benissimo non coincidere con il proprietario ovvero il gestore dell’area interessata (TAR Calabria, Catanzaro, n. 954 del 2012; T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 665/2009).

Va precisato, in argomento, che il principio “chi inquina, paga” vale, altresì, per le misure di messa in sicurezza d’emergenza, secondo la definizione che delle misure stesse è fornita dall’art. 240, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 152 cit. (ogni intervento immediato od a breve termine, da mettere in opera nelle condizioni di emergenza di cui alla lett. t) in caso di eventi di contaminazione repentini di qualsiasi natura, atto a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito ed a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente). Infatti, anche l’adozione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza è addossata dalla normativa in discorso al soggetto responsabile dell’inquinamento (cfr. art. 242 del d.lgs. n. 152 cit.).

Invero, i suddetti principi si attagliano al disposto di cui all’art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che siffatta disposizione legislativa non soltanto riproduce il tenore dell’abrogato art. 14 del D.lgs. n. 22/1997, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma, in più, integra il precedente precetto, precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.

5. Si deve altresì sottolineare che a carico del proprietario dell’area inquinata, che non sia altresì qualificabile come responsabile dell’inquinamento, non incombe alcun obbligo di porre in essere gli interventi in parola, ma solo la facoltà di eseguirli per mantenere l’area interessata libera da pesi. Dal combinato disposto degli artt. 244, 250 e 253 del Codice ambiente si ricava infatti che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di mancata individuazione dello stesso – e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla P.A. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetti dei medesimi interventi (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 luglio 2007, n. 5355; T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 settembre 2009, n. 1448; T.A.R. Toscana, sez. II, 11 maggio 2010 n. 1397 e 1398).

6. Nel caso di specie, dalla documentazione in atti non si evince alcun accertamento istruttorio volto a determinare la sussistenza dei presupposti soggettivi per l’imposizione, a carico dell’odierna ricorrente, degli obblighi di messa in sicurezza; in particolare, né nelle conferenze di servizi che hanno preceduto l’emanazione degli atti impugnati, né nei decreti direttoriali impugnati si rinviene alcun approfondimento istruttorio volto ad accertare un comportamento dell’odierna ricorrente, che possa aver dato luogo all’inquinamento dell’area.

7. Del resto, l’obbligo di procedere alla bonifica dell’area non potrebbe neanche essere desunto dall’applicazione della previsione dell’art. 2051 c.c. (che regolamenta la responsabilità civile del custode); a prescindere da ogni considerazione relativa all’aspetto temporale della problematica (che richiederebbe l’accertamento della qualità di custode dell’area al momento dell’inquinamento e non in un periodo di tempo di molto successivo, come avvenuto nel caso di specie), deve, infatti, rilevarsi come si tratti di un criterio che si presenta in contraddizione con i precisi criteri di imputazione degli obblighi di bonifica previsti dagli artt. 240 e ss. e 252-bis, 2° comma del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

In buona sostanza, si tratta di una disciplina esaustiva della problematica che non può certo essere integrata dalla sovrapposizione di principi (come quello previsto dall’art. 2051 c.c.) desunti da diversa normativa e che determinerebbero la sostanziale alterazione di un contenuto normativo improntato a ben diversi principi.

8. Va poi accolta la correlata censura di difetto di motivazione.

Inoltre, in una materia di particolare delicatezza come quella ambientale, la Pubblica Amministrazione è tenuta a valutare in termini comparativi vantaggi e svantaggi delle diverse soluzioni adottabili ed a fornire prova di detta valutazione, anche in relazione al conseguente rapporto costi benefici delle soluzioni prescelte.

Da quanto risulta in atti una valutazione di tal fatta non ha avuto luogo essendo mancata un’analisi comparativa tra le diverse alternative in esame e sulla loro idoneità a far fronte all’esigenza di provvedere per far fronte alla situazione de qua.

9. D’altro canto la mancanza di un’adeguata motivazione non può ritenersi giustificata dall’ampia discrezionalità tecnica che spetterebbe in materia all’Amministrazione, poiché, come affermato da un consolidato orientamento giurisprudenziale, la censurabilità della discrezionalità tecnica – che non può arrivare alla sostituzione del giudice all’Amministrazione – può consistere nel controllo ab externo dell’esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzati (Cons. di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2006, n.829 e 11 aprile 2006, n. 2001).

In altri termini, laddove l’Amministrazione non provi che l’inquinamento riscontrabile nel sito sia imputabile alla società, a quest’ultima non può essere imposto alcun obbligo di adottare misure di bonifica in un’ottica di recupero del sito. (Cons. di Stato, Sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2376).

10. A quanto appena rilevato deve, inoltre, aggiungersi che la giurisprudenza ha sottolineato la necessità del rigoroso accertamento del nesso di causalità fra il comportamento del “responsabile” ed il fenomeno dell’inquinamento, affermando che tale accertamento deve essere fondato su una adeguata motivazione e su idonei elementi istruttori (Cons. di Stato, Sez. VI, 5 settembre 2005, n. 4525).

Infine, a conferma di quanto fin qui sostenuto occorre rilevare che anche la giurisprudenza comunitaria si è orientata nei termini che precedono (Corte di Giustizia, Grande Sezione, 24 giugno 2008, n. 188).

Detto principio del “chi inquina paga ” consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali (c.d.ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa) al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita (poiché esiste una compromissione ecologica lecita data dall’attività di trasformazione industriale dell’ambiente che non supera gli standards legali).

11. Con specifico riguardo alla contaminazione dei siti, pare rilevante quanto stabilito dalla Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004, “sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale”. Anche tale Direttiva è conformata dal principio “chi inquina paga “, per cui l’operatore che provoca un danno ambientale o è all’origine di una minaccia imminente di tale danno, dovrebbe, di massima, sostenere il costo delle necessarie misure di prevenzione o di riparazione. Quando l’autorità competente interviene direttamente o tramite terzi al posto di un operatore, detta autorità dovrebbe far sì che il costo da essa sostenuto sia a carico dell’operatore. È inoltre opportuno che gli operatori sostengano in via definitiva il costo della valutazione del danno ambientale ed eventualmente della valutazione della minaccia imminente di tale danno.

La Direttiva non si applica al danno di carattere diffuso se non in presenza di un nesso causale tra il danno e l’attività di singoli operatori.

12. Va quindi precisato, alla luce di tale esigenza di effettività della protezione dell’ambiente, che, ferma la doverosità degli accertamenti indirizzati ad individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, l’imputabilità dell’inquinamento può avvenire per condotte attive ma anche per condotte omissive.

In sostanza, la corretta interpretazione della normativa porta ad escludere che il legislatore abbia voluto introdurre una sorta di obbligazione “propter rem” di diritto pubblico (in quanto funzionale al pubblico interesse e coercibile da parte dell’amministrazione nell’ambito dei suoi poteri di polizia amministrativa) a carico del proprietario o del titolare di un diritto reale sul fondo (ed estesa anche ai titolari di un diritto personale di godimento, nel caso in cui il contenuto di questo conferisca al suo titolare i poteri di disposizione necessari per provvedere alla rimozione), con riferimento all’ipotesi in cui non sia stato accertato il responsabile del deposito abusivo di rifiuti, e, cioè, qualora non possa trovare applicazione la sanzione amministrativa ripristinatoria prevista.

Ed invero, soltanto nel caso in cui l’obbligazione ripristinatoria fosse connessa alla mera titolarità del diritto sul bene (in tal senso “propter rem”), a prescindere dalla sua responsabilità in ordine alla formazione di un deposito abusivo attraverso l’abbandono di rifiuti, si potrebbe pervenire alle conclusioni cui è pervenuto il Ministero con l’atto gravato, ma, poiché il legislatore ha positivamente stabilito l’inserimento della colpa fra gli elementi costitutivi della fattispecie in discorso, se ne trae sicura conferma della non condivisibilità dell’esegesi seguita dallo stesso.

13. Va rilevato che il potere è comunque attivabile anche a fronte di una situazione di mero pericolo di inquinamento come imposto dal principio comunitario di precauzione come enunciato sin dalla Conferenza di Rio del 2004 (secondo l’art. 15 del documento conclusivo della Conferenza “in caso di rischi di danni gravi o irreversibili, l’assenza di certezza scientifiche non deve servire come pretesto per rinviare l’adozione di misure efficaci volte a prevenire il degrado dell’ambiente”) e dal principio di doverosa prevenzione dei danni.

14. Una significativa applicazione dei suddetti principio e corollari è stata effettuata dall’Avvocato Generale J. Kokott nelle conclusioni presentate in data 13 marzo 2008 relativamente alla causa C-188/07, Comune de Mesquer c. Total France SA e Total International LTD, relativa ad un noto caso di inquinamento marino da idrocarburi, con riguardo all’art. 15 della Direttiva 2006/12/CE.

Dette conclusioni sono state accolte dalla sentenza Corte di Giustizia, Grande Sezione, del 24 giugno 2008.

L’Avvocato Generale ha correttamente concluso che « l’addebitamento a singoli soggetti dei costi dello smaltimento di rifiuti che essi non hanno prodotto sarebbe incompatibile con il principio “chi inquina paga”. A fronte di tale richiesta da parte delle autorità statali gli interessati potrebbero, pertanto, opporre l’art. 15 della direttiva quadro sui rifiuti ».

L’Avvocato Generale ha argomentato tale conclusione sulla base di una nota sentenza della Corte di Giustizia (Corte giust. Ce, 7 settembre 2004, in causa C-1/2003, Van de Walle et al.) : « La sentenza Van de Walle aveva ad oggetto idrocarburi fuoriusciti da una stazione di servizio, che avevano prodotto l’inquinamento del terreno circostante. In via di principio, la responsabilità di tale evento ricade sul gestore della stazione di servizio che ha acquistato gli idrocarburi per le proprie necessità aziendali e pertanto ne era detentore ed è il soggetto che li aveva in deposito, per esigenze della sua attività, nel momento in cui sono divenuti rifiuti ai sensi dell’art. 1, lett. b), della Direttiva 75/443. Soltanto se il cattivo stato degli impianti di stoccaggio della stazione di servizio e la fuoriuscita degli idrocarburi fossero eccezionalmente imputabili ad una violazione degli obblighi contrattuali incombenti alla compagnia petrolifera fornitrice della stazione di servizio, ovvero a diversi comportamenti idonei a far sorgere la responsabilità della detta compagnia, quest’ultima sarebbe responsabile. Per effetto della sua attività, infatti, la compagnia petrolifera avrebbe prodotto rifiuti ai sensi dell’art. 1, lett. b) , della Direttiva 75/442 ed essa potrebbe dunque essere considerata la detentrice di tali rifiuti. Secondo la Corte, pertanto, i costi devono essere sostenuti dal soggetto che ha prodotto i rifiuti. I soggetti menzionati nell’art. 15 identificano invece soltanto l’insieme dei possibili responsabili finanziari, all’interno del quale, in conformità al principio “chi inquina paga”, deve essere scelto il soggetto che deve sostenere i costi. Detta interpretazione del principio “chi inquina paga” quale principio per la ripartizione dei costi è conforme ad altre versioni linguistiche che — a differenza della versione tedesca — non utilizzano il concetto di causalità, ma affermano che chi inquina paga (Polluter pays, pollueur-payeur) . […] Applicato alla normativa ambientale, ciò consente innanzitutto di concludere che non è possibile sostenere i costi dello smaltimento di rifiuti prodotti da altri » (punti 118, 119 e 120) .

Ed infatti la citata sentenza della Corte giust. Ce, 7 settembre 2004, in causa C-1/2003, Van de Walle et al., aveva puntualmente affermato che « dalle disposizioni citate nei tre punti precedenti risulta che la Direttiva 75/442 distingue la materiale realizzazione delle operazioni di recupero o smaltimento — che essa pone a carico di ogni “detentore di rifiuti”, indipendentemente da chi sia il produttore o il possessore degli stessi — dall’assunzione dell’onere finanziario relativo alle suddette operazioni, che la medesima direttiva accolla, in conformità del principio “chi inquina paga”, ai soggetti che sono all’origine dei rifiuti, a prescindere se costoro siano detentori o precedenti detentori dei rifiuti oppure fabbricanti del prodotto che ha generato i rifiuti » (punto 58) .

Per la giurisprudenza interna, Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009 n. 3885; TAR Toscana, Sez. II, 3 marzo 2010, n. 594; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 26 luglio 2007, n. 1254; TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 28 aprile 2011, n. 746; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, ord. 1º dicembre 2010, che ha dichiarato l’illegittimità di un’ordinanza con la quale è stata ordinata al proprietario di una cava la bonifica del sito per l’inquinamento della falda sottostante, nel caso in cui non sia possibile desumere una situazione di sicura imputabilità dell’inquinamento al proprietario della cava) .

15. In sostanza, a carico del proprietario dell’area inquinata non responsabile della contaminazione non incombe, dunque, alcun obbligo di porre in essere gli interventi ambientali in questione, avendo solo la facoltà di eseguirli al fine di evitare l’espropriazione del terreno interessato gravato, per l’appunto, da onere reale, al pari delle spese sostenute per gli interventi di recupero ambientale assistite anche da privilegio speciale immobiliare.

Pertanto, il provvedimento impositivo della messa in sicurezza e bonifica ben può essere notificato al proprietario al fine di renderlo edotto di tale onere (che egli ha facoltà di assolvere per liberare l’area dal relativo vincolo), ma non può imporre misure di bonifica senza un adeguato accertamento della responsabilità, o corresponsabilità, del proprietario per l’inquinamento del sito.

Va ricordato, in questo contesto, che gli interventi di messa in sicurezza sono finalizzati non tanto alla diminuzione del livello di inquinamento dell’area interessata (obiettivo questo che va perseguito attraverso l’attivazione delle opere di bonifica) quanto a scongiurare che la contaminazione in atto si espanda nel terreno o nella falda in attesa dell’esecuzione di interventi definitivi di bonifica del sito.

Il carattere assorbente della censura circa l’individuazione del soggetto responsabile della situazione d’inquinamento esime il Collegio dal prendere in esame le altre censure, che restano assorbite.

16. Riassumendo e compendiando: il d.lgs. n. 152 del 2008 (Codice dell’Ambiente) stabilisce che l’obbligo di bonifica è in capo al responsabile dell’inquinamento che le autorità amministrative hanno l’onere di individuare e ricercare (artt. 192, 242 e 244); che il proprietario dell’area non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno solo la facoltà di effettuare interventi di bonifica (art.245); che nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica sono realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250) che, a fronte delle spese sostenute, si vedono riconosciuto un privilegio speciale immobiliare sul fondo (253).

Ne consegue che, laddove l’Amministrazione non provi che l’inquinamento riscontrabile nel sito sia imputabile alla società, a quest’ultima non può essere imposto alcun obbligo di adottare misure di bonifica in un’ottica di recupero del sito. (Cons. di Stato, Sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2376).

A quanto appena rilevato deve, inoltre, aggiungersi che la giurisprudenza ha sottolineato la necessità del rigoroso accertamento del nesso di causalità fra il comportamento del “responsabile” ed il fenomeno dell’inquinamento, affermando che tale accertamento deve essere fondato su una adeguata motivazione e su idonei elementi istruttori.

Infine, a conferma di quanto fin qui sostenuto occorre rilevare che anche la giurisprudenza comunitaria si è orientata nei termini che precedono, ritenendo, anche se per fattispecie diversa, che l’addebito dei costi dello smaltimento dei rifiuti a soggetti che non li hanno prodotti sarebbe incompatibile con il principio “chi inquina paga” (Corte di Giustizia, Grande Sezione, 24 giugno 2008, n. 188).

17. Ciò premesso il ricorso comprensivo di motivi aggiunti deve essere accolto con il conseguente annullamento degli atti tutti in epigrafe impugnati, nelle parti che interessano la ricorrente. Quanto al risarcimento del danno, la relativa domanda, proposta in modo del tutto generico, non può trovare accoglimento in quanto del tutto immotivata.

Le spese secondo la regola codicistica seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione e per l’effetto annulla in parte qua gli impugnati provvedimenti.

Condanna il Ministero intimato alla rifusione a favore della ricorrente delle spese di giudizio che liquida in € 4000 oltre agli accessori di legge e oltre al rimborso del contributo unificato nella misura versata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente, Estensore

Enzo Di Sciascio, Consigliere

Oria Settesoldi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2013

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 9/4/2013 n.227 proviene da Giustamm.

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Deposito temporaneo – Limiti quantitativi e temporali

2. Ambiente e territorio – Rifiuti – Art. 183 D.Lgs. n.152/2006 – Deposito temporaneo – Condizioni – Osservanza – Omissione – Gestione non autorizzata – Abbandono

1. L’art. 183 D.Lgs. n. 152/2006 descrive il deposito temporaneo come il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti, a determinate condizioni dettagliatamente specificate, tra le quali figura la previsione di limiti quantitativi e temporali entro i quali i rifiuti devono essere raccolti ed avviati alle operazioni di recupero o di smaltimento; tali limiti consentono al produttore di scegliere, in alternativa, di contenere il quantitativo dei rifiuti entro un certo volume (superato il quale deve recuperarli o smaltirli) oppure di effettuare tali operazioni, indipendentemente dal quantitativo dei rifiuti, secondo una precisa cadenza temporale. In ogni caso, pur rispettando il dato quantitativo indicato, il deposito non può avere durata superiore ad un anno.

2. L’osservanza di tutte condizioni previste dall’art. 183 D.Lgs. n. 152/2006 per il deposito temporaneo sollevano il produttore dagli obblighi previsti dal regime autorizzatorio delle attività di gestione, tranne quelli di tenuta dei registri di carico e scarico e per il divieto di miscelazione previsto dall’art. 187; diversamente, in caso mancata osservanza delle condizioni – la sussistenza delle quali deve essere dimostrata dall’interessato, trattandosi di norma di favore – l’attività posta in essere deve qualificarsi come gestione non autorizzata, penalmente sanzionabile o come abbandono.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TERESI Alfredo – Presidente –

Dott. FIALE Aldo – Consigliere –

Dott. RAMACCI Luca – rel. Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

L.F. N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 4752/2010 CORTE APPELLO di FIRENZE, del 19/04/2011;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 28/02/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCA RAMACCI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. SPINACI Sante che ha concluso per annullamento senza rinvio per prescrizione.

1. La Corte di appello di Firenze, con sentenza del 19.4.2011 ha confermato la decisione con la quale, in data 29.6.2010, il Tribunale di Pistoia aveva ritenuto L.F. responsabile del reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 2 perchè effettuava un deposito incontrollato di rifiuti speciali pericolosi (oli minerali esausti) senza avviarli allo smaltimento nei termini di legge.

Avverso tale pronuncia il predetto propone ricorso per cassazione.

2. Con un primo motivo di ricorso deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione, lamentando, in primo luogo, che i giudici del merito avrebbero erroneamente definito la condotta contestata come deposito incontrollato di rifiuti anzichè qualificarla come “deposito temporaneo di rifiuti (D.Lgs. 152 del 2006, art. 256, comma 1)” e che l’imputazione sarebbe viziata per carenza dei requisiti di cui all’art. 552 c.p.p., comma 1, lett. c), con la conseguenza che vi sarebbe stata condanna per un fatto diverso da quello contestato, oppure che l’originaria imputazione era equivoca e, pertanto, nulla.

3. Con un secondo motivo di ricorso denuncia la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione alla prova dell’esistenza e della necessità di un’autorizzazione per la gestione dei rifiuti.

4. Con un terzo motivo di ricorso lamenta la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione al momento consumativo del reato, che ritiene erroneamente individuato dalla Corte territoriale, poichè il reato si perfezionerebbe allo spirare del termine per lo smaltimento, mentre i successivi conferimenti di rifiuti rappresenterebbero meri post facta irrilevanti a tal fine, con la conseguenza che i termini massimi di prescrizione del reato sarebbero già spirati.

Insiste, pertanto, per l’accoglimento del ricorso.

5. Il ricorso è inammissibile perchè è basato su motivi manifestamente infondati.

Occorre rilevare, in primo luogo, che le deduzioni svolte in ricorso ripetono sostanzialmente le doglianze mosse con l’atto di appello, alle quali la Corte territoriale ha fornito puntuale risposta. Il ricorso, inoltre, si fonda su una erronea considerazione dell’istituto del deposito temporaneo e richiami non sempre pertinenti alla giurisprudenza di questa Corte, come meglio si dirà in seguito.

6. Ciò premesso, si osserva, relativamente al primo motivo di ricorso, che i giudici del gravame hanno correttamente escluso la indeterminatezza del capo di imputazione e la mancanza di correlazione tra contestazione e sentenza.

Invero, come si rileva dalla riproduzione dell’imputazione riportata nella sentenza impugnata, la stessa manca effettivamente del riferimento al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256 che stabilisce le sanzioni applicabili per le diverse ipotesi di gestione illecita di rifiuti in essa contemplate, ma contiene una minuziosa descrizione del fatto, con un preciso richiamo all’art. 183, comma 1, lett. m), punto 1 del medesimo decreto legislativo, norma definitoria che, all’epoca dei fatti, indicava i termini entro i quali deve provvedersi all’avvio a smaltimento o recupero dei rifiuti detenuti in regime di deposito temporaneo (analoga previsione è ora contenuta nel medesimo art. 183, comma 1, lett. bb)).

7. La formulazione dell’imputazione con le modalità appena descritte non determinava, dunque, alcuna nullità, essendo richiesto, come già puntualizzato dalla giurisprudenza di questa Corte, che la mancata indicazione degli articoli di legge violati è irrilevante quando il fatto addebitato sia puntualmente e dettagliatamente esposto, in modo tale che non possa insorgere alcun equivoco sul pieno esercizio del diritto di difesa (Sez. 6 n. 45289, 5 dicembre 2011; Sez. 5 n. 44707, 7 dicembre 2005, citata anche nel provvedimento impugnato; Sez. 1 n. v 18027, 19 aprile 2004; Sez. 4 n. 39617, 22 novembre 2002; Sez. 6 n. 3138, 14 settembre 2000 e numerose altre prec. conf.).

8. Parimenti corretta risulta la qualificazione giuridica della condotta contestata, che non presenta alcun difetto di correlazione con la sentenza, come invece sostenuto in ricorso.

Deve a tale proposito ricordarsi che il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183 descrive il deposito temporaneo come il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti, a determinate condizioni dettagliatamente specificate, tra le quali figura la previsione di limiti quantitativi e temporali entro i quali i rifiuti devono essere raccolti ed avviati alle operazioni di recupero o di smaltimento.

Tali limiti consentono al produttore di scegliere, in alternativa, di contenere il quantitativo dei rifiuti entro un certo volume, superato il quale deve recuperarli o smaltirli, oppure di effettuare tali operazioni, indipendentemente dal quantitativo dei rifiuti, secondo una precisa cadenza temporale. In ogni caso, pur rispettando il dato quantitativo indicato, il deposito non può avere durata superiore ad un anno.

L’osservanza di tutte condizioni previste dalla legge per il deposito temporaneo sollevano il produttore dagli obblighi previsti dal regime autorizzatorio delle attività di gestione, tranne quelli di tenuta dei registri di carico e scarico e per il divieto di miscelazione previsto dall’art. 187, mentre, in difetto di tali condizioni – la sussistenza delle quali deve essere dimostrata dall’interessato, trattandosi di norma di favore (Sez. 3 n. 15680, 23 aprile 2010; Sez. 3 n. 30647, 15 giugno 2004; Sez. 3 n. 21587, 17 marzo 2004) – l’attività posta in essere deve qualificarsi come gestione non autorizzata, penalmente sanzionabile o abbandono.

A tale proposito la giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che, in tali casi, può configurarsi un deposito preliminare, se il collocamento dei rifiuti è prodromico ad una operazione di smaltimento; una messa in riserva in attesa di recupero; un deposito incontrollato od abbandono, quando i rifiuti non sono destinati ad operazioni di smaltimento o di recupero; una discarica abusiva, quando l’abbandono è reiterato nel tempo e rilevante in termini spaziali e quantitativi (Sez. 3 n. 15680, 23 aprile 2010, cit; Sez. 3 n. 49911, 30 dicembre 2009; Sez. 3 n. 19883, 11 maggio 2009; Sez. 3 n. 24718, 23 giugno 2007; Sez. 3 n. 39544, 30 novembre 2006).

Si è inoltre affermato che la scelta tra le varie opzioni dipende soltanto dagli elementi specifici della fattispecie concreta e comporta una valutazione in fatto da parte del giudice del merito non censurabile in sede di legittimità (cfr. Sez. 3 n. 39544/2006; Sez. 3 n. 19883/09, cit.) e che, con riferimento alle ipotesi di reato configurabili, diverse dalla discarica abusiva, la questione relativa alla qualificazione della condotta è puramente teorica, in quanto le sanzioni previste per la gestione di rifiuti non autorizzata e per il deposito incontrollato sono identiche (Sez. 3 n. 2033, 18 gennaio 2006).

9. Nella fattispecie, i giudici del merito hanno ritenuto che fosse configurabile una ipotesi di deposito incontrollato e tale valutazione, alla luce di quanto emerge dalla ricostruzione fattuale riportata in sentenza, appare corretta e conforme ai principi dianzi richiamati, atteso che viene dato atto della giacenza di kg 356 di rifiuti al momento del sopralluogo, corrispondente a quella esistente al 12.8.2005 e dell’assenza di operazioni di smaltimento a far data dal 27.7.2000, senza altri riferimenti che potessero consentire differenti considerazioni.

Tali argomentazioni, che appaiono coerenti ed immuni da manifeste contraddizioni, restano sottratte ad ogni possibilità di censura in questa sede.

10. Anche le censure mosse nel secondo motivo di ricorso non superano la soglia dell’ammissibilità.

Si è detto che, nel caso in esame, si verte in tema di deposito temporaneo effettuato senza il rispetto di tutte le condizioni previste dalla legge e che tale evenienza, facendo venir meno la possibilità di applicare la disciplina particolare prevista dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, lett. m), (ora lett. bb) richiede che si faccia riferimento alle disposizioni generali sulla gestione dei rifiuti, che esigono il titolo abilitativo per le attività di gestione e vietano l’abbandono.

I giudici del merito, come pure si è detto, hanno ritenuto che la condotta posta in essere dall’imputato fosse qualificabile come deposito incontrollato, sicchè non vi era alcuna necessità di considerare la necessità o meno di un titolo abilitativo, come giustamente rilevato in sentenza.

11. A conclusioni analoghe deve pervenirsi con riferimento al terzo motivo di ricorso per quanto concerne la individuazione del momento consumativo del reato.

Nella fattispecie, come si è già detto, risulta accertato in fatto che la giacenza di rifiuti, alla data del sopralluogo da parte della polizia giudiziaria, era pari (Kg 356) a quella già esistente al 12.8.2005, indicata come data dell’ultimo conferimento.

Trattandosi di quantitativo inferiore ai 10 metri cubi, esso andava avviato a smaltimento entro un anno, quindi entro il 12.8.2006.

Trascorso inutilmente tale termine si è dunque configurato l’illecito, poichè antecedentemente risultavano rispettati i requisiti per il deposito temporaneo e da tale data deve ritenersi decorrere il termine quinquennale di prescrizione. Correttamente la Corte del merito non ha dunque ritenuto spirato detto termine alla data della pronuncia della sentenza impugnata.

Tale valutazione non si pone in contrasto con la giurisprudenza di questa Corte, in parte richiamata anche in ricorso.

Si è infatti affermato che l’abbandono di rifiuti è reato commissivo eventualmente permanente, la cui consumazione cessa con l’ultimo abusivo conferimento di rifiuti, con il sequestro del bene, che rende materialmente impossibile la commissione di ulteriori ed analoghe condotte o con la sentenza di primo grado (cfr. Sez. 3 n. 40850, 18 novembre 2010; Sez. 3 n. 41848, 7 novembre 2008; Sez. 3 n. 6098, 7 febbraio 2008). Anche con riferimento ad ipotesi di deposito incontrollato e, con specifico riferimento ad esso, se ne è ravvisata, in un caso, la natura di reato permanente che da luogo ad una forma di gestione del rifiuto preventiva rispetto al recupero od allo smaltimento, con la conseguenza che la consumazione perdura sino allo smaltimento o al recupero (Sez. 3 n. 25216, 23 giugno 2011).

In tali pronunce l’individuazione del momento consumativo del reato viene però effettuata tenendo conto della tipologia dell’attività svolta nel caso specifico e della condotta posta in essere, in nessuno dei casi trattati coincidente con quella relativa alla vicenda in esame che, come si è detto, da quanto accertato dai giudici del merito, concerne rifiuti lecitamente detenuti in regime di deposito temporaneo fino al 12.8.2006.

12. Il ricorso, conseguentemente, deve essere dichiarato inammissibile e l’inammissibilità del ricorso per cassazione dovuta alla manifesta infondatezza dei motivi non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione e preclude, pertanto, la possibilità di rilevare e dichiarare in questa sede le cause di non punibilità a norma dell’art. 129 cod. proc. pen., ivi compresa la prescrizione (Sez. 4 n. 18641, 22 aprile 2004).

Alla declaratoria di inammissibilità – non potendosi escludere che essa sia ascrivibile a colpa del ricorrente (Corte Cost. 7-13 giugno 2000, n. 186) – consegue l’onere delle spese del procedimento, nonchè quello del versamento, in favore della Cassa delle ammende, della somma, equitativamente fissata, di Euro 1.000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e della somma di Euro 1.000,00 in favore della cassa delle ammende.

Così deciso in Roma, il 28 febbraio 2013.

Depositato in Cancelleria il 9 aprile 2013

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