Pres. Trovato Est. Montedoro
Azienda Industriali Vicenza S.p.A. ( Avv. Sanino) c/ G.S.A. ( Avv. Clarizia)
ed altri

sulla discrezionalità della P.A. di revocare il bando di gara in presenza di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione

1. Contratti della P.A. – Procedura evidenza pubblica – Revoca bando – Presupposti – Opportunità – Sufficienza

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Provvedimento – Notifica – Aggiudicatario – Necessità – Non sussiste

1. In materia di evidenza pubblica, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nella potestà discrezionale della P.A. disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare , la prosecuzione della gara.

2. Nelle gare pubbliche, l’aggiudicazione provvisoria determina nell’aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato. Di conseguenza, ove la P.A. decida di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l’avvio del relativo provvedimento non dovrà essere notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5420 del 2009, proposto da:
Aziende Industriali Municipali Vicenza Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino e Stefano Messuri, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Parioli, 180;

G.S.A. – Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con la Sintesi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Giorgio Orsoni, con domicilio eletto presso lo studio del primo , in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Cooperativa Sociale Aurora, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Sul ricorso numero di registro generale 5175 del 2009, proposto da:
Cooperativa Sociale Aurora, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pierantonio Zanettin, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Coppi in Roma, via Bruno Buozzi, 3;

G.S.A. – Gruppo Servizi Associati Soc.Cons.Pa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con la Sintesi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Giorgio Orsoni, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Ati ;

Aziende Industriali Municipali Vicenza Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

della sentenza del Tar Veneto – Venezia :sezione I n. 01371/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO GESTIONE PARCHEGGI…

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti , in relazione ad entrambi gli appelli, gli atti di costituzione in giudizio di G.S.A.-Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. P.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il Cons. Giancarlo Montedoro e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

In data 31 dicembre 2008 la società AIM Vicenza spa indiceva una gara a procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di gestione parcheggi situati nel Comune di Vicenza.

Durata dell’affidamento un anno con eventuale possibilità per AIM di concedere proroga per un ulteriore anno.

Importo a base d’asta : euro 700.000,00 IVA esclusa.

Presentavano offerte le ditte GSA – Gruppo servizi associati soc. consortile per azioni , in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Sintesi spa ( d’ora in avanti GSA ) ed inoltre la COOPERATIVA SOCIALE AURORA e la società a responsabilità limitata UNION DELTA.

Alla prima seduta pubblica, tenutasi il 12 febbraio 2009, venivano aperte le buste contenenti la documentazione amministrativa presentata dalle concorrenti, veniva verificata la correttezza della stessa e veniva identificata la documentazione tecnica da ciascuna presentata.

Nell’occasione si dava atto dell’irregolarità della documentazione presentata da GSA ed UNIONDELTA srl , relativamente alla prima in quanto la polizza fideiussoria indicava quale beneficiario un soggetto terzo, diverso dalla società appaltante e neppure appartenente al gruppo AIM, quanto alla seconda, per la mancanza nel certificato della CCIAA della dicitura antimafia, richiesta dal bando a pena di esclusione.

Veniva preso atto della regolarità e della rispondenza della documentazione presentata da Cooperativa Aurora, rispetto a quanto richiesto nel bando e nel capitolato d’appalto.

Alla seduta pubblica del 20 febbraio 2009 veniva confermata l’esclusione , per le motivazioni di cui innanzi, della GSA e della UNIONDELTA srl, si dava atto dei punteggi relativi all’offerta tecnica della sola COOPERATIVA SOCIALE AURORA e si provvedeva ad aggiudicare provvisoriamente la gara.

In pendenza di gara , sorta l’esigenza di modificare la metodologia di presenziamento dei parcheggi del Comune di Vicenza per sopravvenute mutate esigenze aziendali, volte ad un più ampio, nuovo, riassetto societario, correlate alla necessità di ottemperare agli accordi nel frattempo intercorsi con i sindacati, nonché all’obbligo per legge ( l. n. 68/99) di assumere personale rientrante nelle categorie protette ( personale privilegiato ), al fine di coprire alcuni posti resisi nel frattempo vacanti, con delibera d’urgenza del 5 marzo 2009 , successivamente ratificata dal Consiglio di amministrazione, debitamente comunicata alle ditte interessate con raccomandate a. r., anticipate via fax, il Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante di AIM Vicenza deliberava l’annullamento (recte revoca) della gara in oggetto, peraltro ancora in corso di aggiudicazione.

La GSA , con ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti impugnava innanzi al Tar per il Veneto il provvedimento di esclusione dalla gara, l’aggiudicazione provvisoria alla AURORA, ed il provvedimento di revoca della gara.

AIM si costituiva in giudizio per resistere.

Con la sentenza breve impugnata ( Tar Veneto 1371 del 2009) il giudice di primo grado accoglieva il ricorso, annullando gli atti impugnati.

Il Tar per il Veneto riteneva che le “sopravvenute mutate esigenze” individuate nell’opportunità di modificare la metodologia del presenziamento nella gestione dei parcheggi asseritamente emerse “nell’ambito di un più ampio riassetto societario” e tali da necessitare un atto di estrema urgenza ( provvedimento presidenziale assoggettato a ratifica) non possono giustificare l’attuato annullamento (recte: revoca ) della gara in quanto , quest’ultima , bandita soltanto due mesi prima( il 31 dicembre 2008) risulta affatto neutrale sia nei confronti di un eventuale riassetto societario sia relativamente alla tempistica necessaria per modificare la tipologia presenzialistica della gestione dei parcheggi.

In sostanza la revoca dell’appalto è stata ritenuta illegittima perché priva di motivazione in relazione all’interesse pubblico che si vorrebbe perseguire.

L’esclusione di GSA veniva ritenuta illegittima perché la polizza sarebbe stata riferibile pacificamente alla gara di cui trattasi.

L’ammissione di AURORA veniva censurata per illegittimità non avendo la cooperativa offerto una cauzione provvisoria sufficiente.

AIM propone appello avverso la predetta sentenza lamentando insufficienza della motivazione della sentenza, ultrapetizione, difetto di giurisdizione, e, nel merito, contestando il capo della sentenza che asserisce la mancanza dell’interesse pubblico perseguito con la revoca.

Con ulteriori motivi si contesta la sentenza nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’esclusione della ricorrente di primo grado GSA ed ha , altresì, ritenuto illegittima l’ammissione della cooperativa AURORA.

Resiste GSA.

Propone separato ricorso di appello avverso la medesima sentenza la cooperativa AURORA incentrando le sue doglianze sulla ritenuta illegittimità della propria ammissione e sostenendo che anche GSA si trovava, al pari della cooperativa AURORA nelle medesime condizioni quanto all’importo della cauzione offerta mentre, quanto alla questione della riferibilità della polizza fideiussoria di GSA alla stazione appaltante faceva notare che essa riportava il nome dell’ente garantito “Vicenza Acque spa” anziché “AIM Vicenza spa”.

DIRITTO

Il ricorso di AIM è fondato per quanto di seguito si espone.

In particolare, è legittima la revoca degli atti di gara disposta da AIM e, pertanto, va dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse in relazione al ricorso di primo grado proposto da GSA, annullando la sentenza impugnata.

In particolare ritiene il Collegio che in materia di evidenza pubblica, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nella potestà discrezionale della P.A. disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara.

Il Collegio ritiene che i profili di censura avanzati contro l’atto di revoca siano da considerarsi, nel loro complesso, come un tentativo di sindacare profili di discrezionalità amministrativa attinenti in primo luogo alla sfera della programmazione dell’attività amministrativa e, come tali, ampiamente insindacabili, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza, che non è dato rinvenire nella specie.

Le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le modalità di presenziamento, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale – in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa.

Il giudice di primo grado ha sostituito la propria valutazione a quella dell’amministrazione ritenendo che la gara sia neutrale rispetto alle predette scelte organizzative.

Ciò con tutta evidenza non è perché l’ente è libero di ripensare le modalità tecniche di organizzazione del servizio ed è soprattutto libero , fino al momento dell’aggiudicazione definitiva, di privilegiare la scelta dell’autoproduzione del servizio se questa non trova controindicazioni ( anzi, AIM essendo una società in house, questa scelta costituisce la conseguenza naturale della sua stessa esistenza ).

E’ evidente che la gara non permette con la stessa efficacia politiche di valorizzazione del personale interno o può rendere meno flessibile l’organizzazione del servizio ( che è cristallizzato nell’offerta tecnica ).

Non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario nei confronti dell’Amministrazione; un tale potere si fondava, invero, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell’autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica.

La disciplina dell’attuale art. 11 del codice dei contratti pubblici ( d.lgs. n. 163/2006) conferma tali pacifici principi .

E’ evidente che tale potere di autotutela deve essere motivato perché di segno contrario agli atti previamente adottati, ma una volta che siano stati indicati i motivi e tali motivi siano ragionevoli è precluso al giudice impingere nel merito delle scelte organizzative della p.a.

La scelta di preferire il ritiro degli atti di gara ad altre possibili strategie operative, in questo contesto, appare senz’altro tra quelle astrattamente configurabili. In concreto, poi, questa scelta appare maggiormente libera, ove si ponga attenzione a un dato decisivo, e cioè all’assenza di una posizione giuridica consolidata delle controparti (quale sarebbe stata p. es. la posizione di un’aggiudicataria definitiva).

Infatti in giurisprudenza si è ritenuto che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione rientra nella potestà discrezionale della p.a. disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico, tali da rendere inopportuna o anche solo da sconsigliare la prosecuzione della gara.

Si è così ritenuto che l’aggiudicazione provvisoria determina nell’aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato. Di conseguenza, ove la p.a. decida di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l’avvio del relativo provvedimento non dovrà essere notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario. (Consiglio Stato , sez. V, 24 marzo 2006 , n. 1525).

L’aggiudicazione provvisoria, in conclusione, è un atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita di una mera aspettativa, anche se individua un potenziale aggiudicatario definitivo, legittima la partecipazione di questi alle valutazioni discrezionali dell’amministrazione preordinate all’adozione dell’aggiudicazione definitiva e/o all’approvazione degli atti di gara o del contratto.

Si è così ritenuto che a recidere tale posizione giuridica sia sufficiente la mera adozione di un atto soprassessorio: così per C. Stato, sez. V, 03-03-2001, n. 1227 un atto soprassessorio della stazione appaltante che si inserisca nel procedimento ad evidenza pubblica, tra la fase dell’aggiudicazione provvisoria e quella dell’aggiudicazione definitiva e della stipula contrattuale, non richiede un autonomo avvio di procedimento, né una particolare motivazione, risultando sufficiente la comunicazione ad es. di non poter dar corso all’esecuzione dei lavori per cause non dipendenti dalla propria volontà e di essere intenzionato a procedere all’annullamento della gara d’appalto a suo tempo esperita, con ciò preannunciando l’«annullamento» (rectius revoca) degli atti di gara, con atto sufficiente a concretare un avviso alla aggiudicataria ( CdS VI 26 aprile 2005 n. 1885).

In conseguenza della legittimità della revoca, in accoglimento dell’appello di AIM va dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse in relazione al ricorso di primo grado, con conseguente improcedibilità anche dell’appello di AURORA riunito all’appello di AIM.

Spese del doppio grado compensate sussistendone gli eccezionali motivi in ragione della assoluta peculiarità della fattispecie e delle alterne vicende della lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato , Sezione Quinta, definitivamente pronunciando , nel contraddittorio delle parti, sui ricorsi riuniti indicati in epigrafe, così provvede :

Accoglie l’appello proposto da Aziende Industriali Municipali Vicenza Spa ( ricorso n. 5420 del 2009 ) e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e dichiara improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuto difetto di interesse.

Dichiara improcedibile l’appello proposto dalla Cooperativa sociale Aurora ( ricorso n. 5175 del 2009 ) per sopravvenuto difetto di interesse.

Compensa le spese processuali del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/4/2010 n.1997 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato Est. Capuzzi
Accor Servicec Italia s.r.l. ( Avv. Romano) c/ Ristochef s.p.a. ( avv.
Paolantonio)

sull’ammissibilità di correttivi da parte della stazione appaltante in presenza di formule matematiche di difficile applicazione pratica

Contratti della P.A. – Gara – Formule matematiche – Potere correttivo – Ammissibilità – Condizioni – Sussiste

Nelle gare pubbliche, le stazioni appaltanti possono introdurre dei correttivi alle formule matematiche previste dal disciplinare di gara quando si verificano delle difficoltà pratiche nella loro rigida applicazione; ciò a condizione che il correttivo utilizzato risponda ad un criterio di proporzionalità e di ragionevolezza volto a salvaguardare gli interessi delle amministrazioni.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

-Sul ricorso numero di registro generale 5785 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Accor Servicec Italia s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe De Naro Papa, Anna Romano e Filippo Satta, con domicilio eletto presso Studio Satta & Associati in Roma, Foro Traiano n. 1/A;

Ristochef s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Bullo e Nino Paolantonio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

Regione Lombardia in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Sabrina Gallonetto e Piera Pujatti, con domicilio eletto presso Emanuela Quici in Roma, via della Farnesina n.272;

-Sul ricorso numero di registro generale 5939 del 2009, proposto da

Regione Lombardia in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Sabrina Gallonetto e Piera Pujatti, con domicilio eletto presso Emanuela Quici in Roma, via della Farnesina n.272;

Ristochef s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Bullo e Nino Paolantonio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

Accor Services Italia s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione I n. 4573 del 1 luglio 2009;

Visti i ricorsi in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 1 dicembre 2009 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia per delega di Bullo e Quici per delega di Pujatti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’odierno contenzioso ha per oggetto gli atti di gara conclusasi con la aggiudicazione, da parte della Regione Lombardia alla società Accor Services Italia dell’affidamento del servizio di realizzazione, erogazione, monitoraggio e rendicontazione dei titoli di assegnazione della dote scuola per gli anni scolastici 2009/2010 e 2010/2011.

Il servizio oggetto di affidamento si svolge mediante l’emissione di titoli rappresentativi di determinati importi che possono essere utilizzati presso una rete di PSA-Punti di Servizio Accreditati (ovvero di operatori convenzionati dall’appaltatore) per acquisire beni e/o servizi di natura scolastica, sociale e formativa.

In sede di rimborso dei titoli incassati, ciascun PSA riconosce all’ente emittente (ovvero all’appaltatore) una percentuale sull’importo nominale degli stessi.

Ne deriva che la redditività del servizio, per il futuro aggiudicatario, è rappresentata dalla percentuale sul valore nominale che verrà negoziata con i PSA convenzionati, nonché, nella misura in cui verrà richiesta, da un contributo da porre a carico dell’Amministrazione appaltante. L’entità di tale ultimo contributo, costituiva oggetto dell’offerta economica regolata dall’art. 4.B) del Disciplinare.

La norma citata, sul punto, prevedeva che i concorrenti dovessero indicare “il costo complessivo del servizio al netto dell’IVA richiesto per l’espletamento di tutti i servizi oggetto della presente gara” con la specificazione che “il costo del servizio è complessivo di tutte le voci (servizi prestazioni reportistica, spese accessorie, ecc.) necessarie per la perfetta esecuzione del servizio oggetto della gara”: si trattava, in definitiva, della prestazione pecuniaria che il concorrente intendeva porre a carico dell’Amministrazione per assicurare l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto da concludersi all’esito della gara.

Quanto all’attribuzione del punteggio, all’offerta economica, ovvero all’entità del contributo posto a carico dell’Amministrazione, l’art. 7 “Criteri di aggiudicazione” del Disciplinare, alla Lettera B) “Offerta economica”, prevedeva che sarebbe stato attribuito il punteggio massimo (punti 40) all’offerta riportante il costo complessivo più basso, mentre alle altre offerte sarebbe stato attribuito il punteggio risultante dall’applicazione della formula P = (C min / C off) x 40.

Poiché nella fattispecie alla presenza di una offerta economica a valore zero presentata dalla Ristochef l’applicazione della formula matematica ha determinato l’azzeramento del punteggio dell’offerta economica degli atri soggetti partecipanti, vanificando il principio di proporzionalità tra le diverse offerte con graduazione dei punteggi di gara, la commissione di gara assumeva come valore unitario base 100.000 euro che aggiungeva alle due offerte economiche presentate. Conseguentemente per l’offerta economica assegnava alla società Ristochef 40 punti, mentre alla società Accor Services assegnava 39,99.

Nel ricorso in primo grado la soc. Ristochef eccepiva l’illegittimità dell’operato della commissione giudicatrice in relazione alla valutazione dell’offerta economica in applicazione della formula matematica prevista dal Disciplinare di gara.

Il TAR Lombardia nella sentenza appellata ha affermato che… “ la commissione di gara avrebbe alterato in maniera arbitraria la formula matematica prevista per l’attribuzione del punteggio della offerta economica determinando di fatto l’esito concorsuale.”

In sostanza secondo il TAR gli unici punteggi che la commissione avrebbe dovuto attribuire erano quelli risultanti dal mero sviluppo della formula.

Nel prosieguo della sentenza appellata tuttavia il primo giudice affermava anche che la giurisprudenza ha ritenuto che possa ovviarsi agli inconvenienti derivanti dalla applicazione della formula in presenza di offerta pari a zero “modificando unicamente la offerta minima aggiungendole un valore infinitesimale”. La sentenza all’uopo richiamava due decisioni emesse dal Consiglio di Stato (VI n.8156/2004 e V n.3435/2007).

2.Negli atti di appello inizialmente indirizzati avverso il dispositivo di sentenza e poi con motivi aggiunti avverso la sentenza, sia la società Accor Service Italia che la Regione Lombardia osservano pregiudizialmente che la società Ristochef aveva presentato in primo grado ricorso per motivi aggiunti impugnando il decreto del dirigente regionale di aggiudicazione definitiva della gara notificato in data 23 giugno 2009; e aveva chiesto che la istanza cautelare venisse discussa insieme al gravame introduttivo fissato per il merito al 1° luglio 2009.

Tuttavia il TAR non ha ritenuto di esprimersi sulla istanza cautelare relativa ai motivi aggiunti né ha sentito le parti in merito ad una eventuale decisione semplificata ma ha direttamente deciso nel merito anche i motivi aggiunti nonostante che non risultassero osservati i termini a difesa previsti dall’art. 23 bis commi 3 e 4 della l.1034 del 1971.

Pertanto i termini di 40 o di 20 giorni per il deposito tra la comunicazione della fissazione della udienza di merito e la data della sua concreta celebrazione e dell’art.23 bis comma 4 che impone la fissazione del merito non prima che siano decorsi trenta giorni dalla decisione sulla domanda cautelare non sono stati rispettati in relazione ai motivi aggiunti avverso la aggiudicazione definitiva.

Nel merito gli appellanti sostengono la erroneità della sentenza e la correttezza dell’operato della amministrazione.

In via subordinata ove il Consiglio di Stato affermasse la necessità di una interpretazione rigida della disciplina di gara la Accor ripropone il ricorso incidentale dichiarato inammissibile dal primo giudice avverso l’art.7 let. B) nella misura in cui consente offerte pari a 0 .

Si è costituita la società Ristochef chiedendo il rigetto degli appelli e la conferma della sentenza del primo giudice.

All’udienza di trattazione del 1 dicembre 2009 le cause sono state trattenute dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. I due appelli devono essere riuniti essendo diretti avverso la medesima sentenza.

Il Collegio ritiene di superare le eccezioni preliminari sollevate dalla Regione Lombardia e dalla società Accor Services Italia concentrando l’esame sulla questione sostanziale ed in particolare sul quesito se la amministrazione avrebbe dovuto applicare rigidamente la formula matematica indicata nel Disciplinare di gara ed assegnare 40 punti alla offerta della società Ristochef e 0 punti alla offerta della società Accor Services Italia.

2. La procedura di gara concerneva l’appalto del servizio di realizzazione, erogazione, monitoraggio e rendicontazione dei titoli di assegnazione della dote scuola per gli anni scolastici 2009/2010 e 2010/2011 inseriti in un progetto della Regione Lombardia volto a contribuire alla spesa sostenuta dalle famiglie per la fruizione del servizio educativo di istruzione e formazione professionale.

Il disciplinare di gara prevedeva, quale criterio per l’assegnazione del servizio, quello della offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art.83 del d.lgs. 163 del 2006.

La società Accor Services aveva conseguito per la offerta tecnica 47 punti su 60 mentre la società Ristochef 29 su 60: il differenziale tra le due offerte sul piano tecnico era dunque di 18 punti.

Gli altri punti relativi alla offerta economica sarebbero stati assegnati applicando la seguente formula P= (C min./C off) per 40, in cui “C min” è il costo indicato dalla impresa che ha formulato l’offerta valida più bassa e “off “ è il costo indicato dalla impresa in esame.

La formula, come ampiamente osservato dalle appellanti, era mirata ad assicurare che le offerte economiche fossero valutate secondo un criterio di rigida proporzionalità tale da consentire alla offerta più bassa di ricevere il massimo punteggio di 40 punti ed alle altre offerte, di ottenere punteggi gradualmente inferiori, ma proporzionati in relazione all’aumento proposto rispetto alla offerta più bassa.

La società Ristochef presentava una offerta pari a 0 consentendo alla amministrazione un risparmio di euro 200.000,00 mentre la società Accor offriva 0,01 consentendo un risparmio di euro 199.999,99.

Andando ad applicare la formula matematica indicata dalla Regione nel Disciplinare la commissione gara si rendeva conto che la stessa produceva degli effetti ampiamente distorsivi .

Ed infatti essendo pacifico che il prezzo 0 offerto dalla società Ristochef meritava 40 punti, se si inseriva nella formula matematica 0 quale “C min”, il punteggio dell’altra offerta presentata finiva ad essere uguale a 0 con la conseguenza che tra la offerta più bassa pari a 0 e la seconda offerta, pari a 0,01 punti, vi sarebbe stata una differenza di 40 punti a prescindere dall’effettivo divario di prezzo.

Per evitare tale distorsione conseguente alla rigida applicazione della formula matematica la commissione di gara introduceva un correttivo assumendo come parametro di riferimento il costo del servizio per un anno (euro 100.000,00) e quindi portava la offerta di Ristochef a 100.000,00 mentre la offerta di Accor a 100,000,01: in tal modo Ristochef otteneva 40 punti e Accor 39,99.

La società Accor si vedeva così aggiudicare la gara potendo cumulare al punteggio per la offerta economica quello di 47 conseguito per la offerta tecnica.

Il criterio utilizzato dalla commissione di gara veniva censurato innanzi al TAR Lombardia dalla società Ristochef che denunziava la violazione dei principi generali in tema di evidenza pubblica ed in specie quello della par condicio competitorum avendo, la commissione di gara, disapplicato la lex specialis ad offerte cognite e manipolato le stesse offerte sino a ribaltare l’esito della graduatoria.

3. Il TAR Lombardia accogliendo con la sentenza appellata il ricorso proposto dalla società Ristochef ha ritenuto che l’operato della commissione era arbitrario e che distorceva il buon esito della gara in quanto i punteggi da assegnare ,quanto alla offerta economica, dovevano essere unicamente quelli risultanti dal rigido sviluppo della formula matematica e cioè alla Ristochef punti 40 ed ad Accor punti 0.

Osservava il primo giudice che le formule matematiche non possono costituire oggetto di interpretazione rivestendo carattere di neutralità in relazione ai valori che con essere vengono elaborati. Nel prosieguo della sentenza il primo giudice sosteneva invero che in relazione ad alcuni orientamenti della giurisprudenza formatasi in materia (Cons. di Stato, VI n.8156/2004 e V n.3435/2007), la commissione di gara avrebbe al più potuto applicare un correttivo, sommando ai prezzi un valore pari a 0,001 per ottenere un esito concorsuale “..coerente con quello che si sarebbe determinato adottando i punteggi economici calcolati nella seduta del 17.4.2009” con l’effetto che il punteggio massimo per l’offerta economica andava attribuito alla società Ristochef e 3,36 punti alla società Accor.

3. Negli appelli la Regione Lombardia e la società Accor criticano il ragionamento del primo giudice sottolineando che poiché le due offerte economiche presentate da Ristochef e da Accor erano praticamente identiche (con una differenza di un centesimo di euro), il correttivo introdotto dalla commissione di gara ha il merito di mantenere la ragionevole proporzionalità tra le due offerte mentre del tutto illogica ed ingiusta è la soluzione raggiunta dal primo giudice secondo la quale l’Amministrazione avrebbe dovuto assegnare alle due offerte economiche uguali, 40 punti alla prima e 0 punti alla seconda, con l’effetto finale di affidare il servizio alla offerta tecnicamente meno vantaggiosa; tale illogicità colpirebbe anche la soluzione prospettata dal primo giudice in via subordinata, di attribuire 40 punti alla prima offerta e 3,36 alla seconda offerta.

4. La Sezione ritiene che le argomentazioni delle appellanti meritino accoglimento.

Questo Consiglio di Stato ha ritenuto che è possibile per le stazioni appaltanti introdurre dei correttivi alle formule matematiche previste dal disciplinare di gara quando si verificano delle difficoltà pratiche nella loro rigida applicazione; cio’ a condizione che il correttivo utilizzato risponda ad un criterio di proporzionalità e di ragionevolezza volto a salvaguardare gli interessi delle amministrazioni (Cons. Stato, Sez.VI, n.5583/2009 ;VI, n.8146 del 2004; V n.3435/2007; V, n.1194/ 2006).

Ora, se puo’ condividersi la affermazione del primo giudice che nella ricerca del correttivo da utilizzare vi è: “..una infinita gamma di possibili valori da addizionare ai valori di offerta onde attribuire significato compiuto alla formula…”, appare alla Sezione che nella ricerca dei possibili correttivi, quello utilizzato dalla Commissione sia stato logico e ragionevole garantendo l’attribuzione di punteggi proporzionati alle reali differenze intercorrenti tra le due offerte, assegnando a Ristochef il massimo punteggio di 40 punti ed a Accor, il punteggio di 39,99, a fronte di due offerte economiche che si differenziavano tra loro solo per un centesimo di euro.

Ove si accedesse invece alla soluzione interpretativa propugnata dal primo giudice, verrebbe meno in pratica qualsiasi proporzionalità tra la offerta tecnica e l’offerta economica e si finirebbe per dare assoluta prevalenza a questa ultima alterando i principi previsti dal bando.

E’ evidente che applicare una formula che attribuisca a due offerte economiche praticamente identiche uno scarto di 40 punti a prescindere dal prezzo offerto, sia una soluzione in palese contrasto con la par condicio tra i concorrenti e violi i principi propri dell’evidenza pubblica che impongono la ricerca della offerta migliore per la pubblica amministrazione

5. L’appello quindi merita accoglimento e tale esito consente al Collegio di assorbire l’appello incidentale presentato da Accor avverso la previsione del bando nella parte in cui non esclude dalla gara le offerte pari a 0.

6. In conclusione la sentenza del primo giudice deve essere riformata ed il ricorso di primo grado respinto.

Spese ed onorari dei due gradi, attesa la peculiarità e l’andamento della vicenda contenziosa, possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo, riuniti i ricorsi in epigrafe indicati, li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/4/2010 n.2004 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato, Rel. Saltelli
Suzzara Servizi S.r.l. (Avv.ti P. Colombo e R. Sperati) c/
2B Investimenti S.r.l. (Avv. F. Romanelli);
Medigroup S.r.l. (n.c.) ed altri

sull’interesse ad impugnare le clausole della lex specialis preclusive della propria partecipazione da parte del soggetto che non abbia concorso alla procedura di gara e sulle condizioni per l’esercizio del potere di determinare il contenuto della lex specialis

1. Processo amministrativo – Ricorso – Lex specialis – Clausole preclusive della partecipazione – Impresa non concorrente – Interesse – Sussiste

2. Contratti della PA – Gara – Lex specialis – Clausole preclusive della partecipazione – Conformità agli scopi della PA – Discrezionalità amministrativa – Condizioni – Restrizione della concorrenza – Non rileva

1. Sussiste, ancora prima che si concluda il procedimento di aggiudicazione, l’interesse al ricorso da parte dell’impresa che non abbia partecipato alla procedura ad evidenza pubblica quando esso sia volto ad impugnare la lex specialis che ne precludeva la partecipazione e quando le probabilità che ad essa venisse aggiudicato tale appalto erano nulle proprio a causa dell’esistenza delle specifiche clausole oggetto di impugnazione.

2. E’ legittima la clausola che limiti la partecipazione alla procedura di gara per la concessione in locazione di locali da adibirsi a studi medici, ai soli medici di medicina generale convenzionati con il S.S.N., quando ciò risulti coerente con l’oggetto sociale e con il fine concretamente perseguito dalla stazione appaltante, avendo essa il potere di determinare l’esatto contenuto del bando di gara in modo da conseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure, salvo i casi di manifesti vizi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza od irrazionalità, non riscontrandosi, in tal caso, una violazione del principio della più ampia partecipazione dei soggetti interessati alla possibile locazione degli immobili e né essendo contestabile che l’amministrazione non abbia preferito privilegiare, in modo preponderante, l’aspetto economico – finanziario rispetto ad altri interessi pubblici.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6634 del 2009, proposto da:

SUZZARA SERVIZI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Colombo e Raffaele Sperati, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, piazza Mazzini, n. 27;

contro

2B INVESTIMENTI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Guido Francesco Romanelli, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria, n. 5;

MEDIGROUP S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

COMUNE DI SUZZARA, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6636 del 2009, proposto da:

SUZZARA SERVIZI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Colombo e Raffaele Sperati, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, piazza Mazzini, n. 27;

contro

2B IMMOBILIARE S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Guido Francesco Romanelli, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria, n. 5;

MEDIGROUP S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

COMUNE DI SUZZARA, in persona del sindaco in carica, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6634 del 2009:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, sez. II, n. 1350 del 29 giugno 2009, resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE IN LOCAZIONE DI IMMOBILI AD USO AMBULATORI MEDICI;

quanto al ricorso n. 6636 del 2009:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, sez. II n. 1502 del 16 luglio 2009, resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE IN LOCAZIONE DI IMMOBILI AD USO AMBULATORI MEDICI..

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di 2b Investimenti S.r.l. e di 2b Immobiliare Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati gli avv.ti Sperati e Romanelli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Suzzara Servizi s.r.l., che aveva la disponibilità di alcuni locali facenti parte del complesso commerciale sito in Suzzara (Mn), via Europa n. 4 e n. 6/A (in N.C.E.U., fg. 42, parte Mapp. 979, sub. 309 e sub. 352 Cat. F3), con avviso in data 28 aprile 2009 ha indetto una gara ad evidenza pubblica per la concessione in locazione dei predetti locali al fine “di facilitare l’accesso alle cure e di migliorare il servizio di assistenza medica a favore della collettività”.

Secondo le previsioni della lex specialis potevano partecipare alla gara i medici di medicina generale convenzionati con il S.S.N. che svolgessero la propria attività all’interno del Comune di Suzzara, in forma singola, associata o societaria, a condizione che: fossero cittadini italiani o di altro stato membro dell’U.E., in possesso dei diritti politici e civili; non avessero condanne penali e carichi pendenti incidenti gravemente sulla moralità professionale del soggetto interessato; non fossero interdetti, inabilitati, falliti e non avessero in corso procedure per la dichiarazione di tale stato.

Era altresì previsto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche in presenza di una sola offerta valida.

All’esito della procedura di gara, giusta verbale in data 13 maggio 2009, è risultata aggiudicataria Medigroup Servizi s.r.l, unica concorrente in gara.

2. La società 2B Investimenti s.r.l., pur non avendo partecipato alla gara, con rituale ricorso giurisdizionale ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, l’annullamento del predetto avviso di gara del 28 aprile 2009, in uno con ogni atto presupposto, successivo e conseguente, deducendo con un unico articolato motivo di gravame “Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, ingiustizia manifesta, irragionevolezza, buon andamento dell’azione amministrativa – Violazione dell’art. 97 della Costituzione – Violazione della L. 241/90, difetto di motivazione, eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento”.

A suo avviso era infatti illegittima la limitazione dell’ammissione alla gara ai soli medici di medicina generale, peraltro del tutto immotivata, giacché il rispetto dei principi generali in tema di gare pubbliche imponeva la più ampia partecipazione dei soggetti interessati alla possibile locazione degli immobili.

Col predetto ricorso è stata anche formulata domanda di risarcimento dei danni.

3. Con motivi aggiunti notificati il 12 giugno 2009 la società 2B Investimenti s.r.l. ha impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della Medigroup Servizi s.r.l., articolando tre motivi di censura.

Con il primo ha sostanzialmente reiterato il motivo di censura già formulato col ricorso introduttivo del giudizio, denunciando l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione; con il secondo ha dedotto “eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, ingiustizia manifesta, irragionevolezza, buon andamento dell’azione amministrativa – Violazione della lex specialis (avviso di gara) – violazione della L. 241/90 – difetto di motivazione, eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento”, sostenendo che la società aggiudicataria non possedeva neppure i requisiti previsti dal bando di gara, in quanto ne potevano far parte anche soggetti non esercenti la professione medica; con il terzo ha lamentato “violazione di legge 241/90, difetto di motivazione, eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e disparità di trattamento”, evidenziando che la commissione di gara non aveva fornito alcuna motivazione della valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria, non essendo sufficiente a tal fine la sola indicazione del voto numerico o l’equivalente giudizio (sufficiente, buono o ottimo).

Con i predetti motivi aggiunti è stata altresì reiterata la domanda risarcitoria.

4. L’adito tribunale, sez. II, con la sentenza n. 1350 del 29 giugno 2009, adottata in forma semplificata nell’udienza in camera di consiglio fissata per l’esame della richiesta cautelare di sospensione degli effetti degli atti impugnati, nella resistenza della Suzzara Servizi s.r.l, del Comune di Suzzara e della Medigroup Servizi s.r.l., ritenuta la sussistenza dell’interesse a ricorrere della società 2B Investimenti s.r.l. nella qualità di imprenditore del settore immobiliare e quindi interessato ad ottenere in locazione gli immobili oggetto della gara, ha accolto il ricorso alla stregua del primo motivo di censura ed ha annullato il bando di gara ed il successivo provvedimento di aggiudicazione, respingendo tuttavia la domanda risarcitoria per carenza di prova.

In particolare, secondo il predetto tribunale, era illegittima, in quanto contraria al principio di massima partecipazione alle gare pubblica e comunque incongrua rispetto alle dichiarate finalità perseguite, la clausola del bando che limitava la partecipazione alla gara ai soli medici di medicina generale convenzionati con il S.S.N., tanto più che la gara in questione riguardava soltanto la locazione di immobili e che nel bando mancava qualsiasi indicazione sulla tipologia e sull’eventuale specializzazione degli ambulatori da dislocare nell’immobile e sulle garanzie di una loro costante e minima apertura al pubblico.

5. La società Suzzara Servizi s.r.l. con atto di appello notificato il 29 luglio 2009 ha chiesto la riforma della predetta sentenza deducendo innanzitutto l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per carenza di interesse, non avendo la ricorrente neppure presentato la domanda di partecipazione alla gara, e comunque l’infondatezza del merito dei motivi di censura, del tutto erroneamente accolti con motivazione insufficiente e del tutto inconferente rispetto al caso di specie.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 6634 dell’anno 2009.

6. Si è costituita in giudizio la società 2B Investimenti s.r.l. che ha chiesto il rigetto dell’avverso gravame, riproponendo peraltro espressamente i motivi assorbiti.

7. Con ordinanza 4476 dell’11 settembre 2009 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare ed ha sospeso gli effetti della sentenza impugnata.

8. Il bando di gara del 28 aprile 2009 ed il provvedimento di aggiudicazione di cui al verbale del 13 maggio 2009 sono stati impugnati con ricorso giurisdizionale notificato il 12 giugno 2009 anche dalla 2B Immobiliare s.r.l., società costituitasi a seguito di scissione parziale e cessione di ramo di azienda della società 2B Investimenti s.r.l..

Detta ricorrente ha formulato sostanzialmente le stesse censure sollevate dalla società 2B Investimenti s.r.l., avanzando anche domanda risarcitoria.

9. L’adito Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. II, con la sentenza n. 1502 del 16 luglio 2009, adottata in forma semplificata nell’udienza in camera di consiglio fissata per l’esame della richiesta cautelare di sospensione degli effetti degli atti impugnati, ha annullato gli atti impugnati con le stesse motivazioni di cui alla precedente decisione n. 1350 del 29 giugno 2009.

10. La società Suzzara Servizi s.r.l. con atto di appello notificato il 29 luglio 2009 ha chiesto la riforma anche della predetta sentenza alla stregua degli stessi motivi di gravame svolti avverso l’altra sentenza n. 1350 del 29 giugno 2009.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 6636 dell’anno 2009.

11. La società 2B Immobiliare s.r.l. ha resistito all’appello, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e riproponendo i motivi assorbiti; in particolare essa ha evidenziato che l’appello non sarebbe stato notificato alla società 2B Investimenti s.r.l. ed ha pertanto chiesto che venga disposta l’integrazione del contraddittorio.

12. Con ordinanza 4477 dell’11 settembre 2009 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

13. All’udienza del 22 gennaio 2009 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

14. Deve preliminarmente disporsi la riunione delle cause per evidenti ragioni di connessione obiettiva.

Infatti le due sentenze impugnate hanno esaminato gli stessi atti provenienti dalla società Suzzara Servizi s.r.l., contestati una volta dalla società 2B Investimenti s.r.l. e un’altra volta dalla società 2B Immobiliare s.r.l., quest’ultima costituitasi a seguito della parziale scissione e cessione di ramo d’azienda dalla prima, a mezzo degli stessi motivi di censure.

Tali peculiari circostanze, peraltro, ad avviso della Sezione escludono in radice la necessità, quanto all’appello iscritto al NRG. 6636 dell’anno 2009, di disporre l’integrazione del contraddittorio a carico della società appellante nei confronti della società 2B Investimenti s.r.l., regolarmente costituita in giudizio nel ricorso NRG. 6634 dell’anno 2009.

15. Passando all’esame degli appelli principali, i cui motivi, essendo del tutto identici, possono essere esaminati congiuntamente, la Sezione osserva quanto segue.

15.1. E’ infondato il primo motivo di gravame con il quale è stata sostenuta l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado per il fatto che né la società 2B Investimenti s.r.l., né la società 2 B Immobiliare s.r.l. avevano presentato domanda di partecipazione alla gara.

Al riguardo la Sezione osserva che, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, come nel caso di specie, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un’originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ( Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2005 n. 4207 e 4208; V, n. 7341, 11 novembre 2004; V, 11 febbraio 2005 n. 389; IV, 30 maggio 2005 n. 2804).

In tal senso deve ricordarsi anche la decisione 12 febbraio 2004 – C 230/02 della Corte di Giustizia C.E., ad avviso della quale, nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero impedito di essere in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste, essa può presentare ricorso direttamente avverso tali specifiche e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato: ciò in quanto è eccessivo esigere che un’impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, debba presentare un’offerta nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, quando le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell’esistenza delle dette specifiche (in tal senso da ultimo, anche C.d.S., sez. V, 19 marzo 2009, n. 1624).

15.2. E’ invece fondato il secondo motivo di gravame, con cui la società appellante ha lamentato l’erroneo accoglimento dei ricorsi di primo grado per l’asserita illegittima ed immotivata limitazione della partecipazione alla gara ai soli medici di medicina generale convenzionati col S.S.N.

15.2.1. Giova preliminarmente osservare che non è contestato che la società appellante, Suzzara Servizi s.r.l., sia una società a totale o prevalente capitale pubblico, avente per oggetto sociale la gestione delle farmacie delle quali è titolare il Comune di Suzzara (come si ricava dalla lettura dell’articolo 3 del suo statuto), nonché, tra l’altro, la possibilità di “…esercitare l’attività di assistenza domiciliare, gestire servizi a favore di anziani e dei portatori di handicap, nonché a favore della persona in generale in materia di tutela della salute e prevenzione degli stati patologici, in strutture socio – sanitarie, alloggi protetti e centri di sollievo, centri diurni, strutture sanitarie, assistenziali, specialistiche, polispecialistiche e comunque necessarie allo svolgimento di attività di carattere sanitario, socio assistenziale e sociale…”.

D’altra parte, come si ricava dalla lettura dell’impugnato avviso di gara, la scelta della società appellante di concedere in locazioni i locali facenti parte del complesso commerciale sito in Suzzara (Mn), via Europa n. 4 e n. 6/A (in N.C.E.U., fg. 42, parte Mapp. 979, sub. 309 e sub. 352 Cat. F3) è stata determinata dall’intento di “…facilitare l’accesso alle cure e di migliorare il servizio di assistenza medica a favore della collettività, in base a quanto previsto dal proprio statuto e dalle direttive regionali…”.

15.2.2. Ciò posto la Sezione è dell’avviso che, proprio in ragione del ricordato oggetto sociale della società appellante e del fine concretamente perseguito, espressamente dichiarato e coerente con l’oggetto sociale, la limitazione della partecipazione alla gara ai soli medici di medicina generale convenzionati col S.S.N. non sia illegittima.

Invero rientra nel potere della pubblica amministrazione la determinazione dell’esatto contenuto di un bando di gara e delle relative clausole in modo da conseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure: l’esercizio di tale potere costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che, com’è noto, non è sindacabile in sede di legittimità, salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o irrazionalità che, tuttavia, non si riscontrano nel caso di specie, del tutto coerente e plausibile essendo il fine dichiaratamente perseguito con l’oggetto sociale della società.

Pertanto impropriamente i primi giudici hanno ritenuto che la limitazione della partecipazione alla gara ai soli medici di medicina generale convenzionati col S.S.N. costituisse una ingiustificata ed illegittima restrizione del campo dei partecipanti, con violazione del principio che impone la massima partecipazione possibile alle gare pubbliche anche a tutela dell’interesse pubblico: è sufficiente osservare al riguardo che la gara in questione non ha per oggetto la mera concessione in locazione di locali commerciali, bensì la concessione di locali per l’esercizio di attività di studi medici ed è pertanto del tutto ragionevole che a tale gara possano partecipare solo quei soggetti che possano esercitare la professione medica.

Del resto, secondo la stessa prospettazione difensiva delle società appellate, esse avrebbero realizzato in realtà una sorta di attività di intermediazione, acquisendo in locazione gli immobili al fine di sub – locarli ai medici, garantendo alla società appellante introiti finanziari (canoni di locazione) ampiamente superiori a quelli corrisposti dai medici partecipanti alla gara: sennonché questa finalità è del tutto estranea e comunque recessiva rispetto alla prioritaria finalità pubblica del bando di “…facilitare l’accesso alle cure e di migliorare il servizio di assistenza medica a favore della collettività…”; né può sostenersi l’illegittimità di una procedura di gara pubblica per il solo fatto che l’amministrazione non abbia inteso privilegiare esclusivamente o in modo preponderante l’aspetto economico – finanziario rispetto ad altri interessi pubblici, pur assolutamente rilevanti, quali l’assistenza e la tutela della salute pubblica.

15.2.3. Occorre ancora rilevare che il bando di gara, nella sezione relativa alla valutazione delle offerte, considerava quali elementi di valutazione: a) il progetto operativo gestionale (per il quale era prevista l’attribuzione fino ad un massimo di 70 punti); il canone (max 30 punti).

In particolare costituivano criteri di valutazione del progetto operativo gestionale: 1) l’organizzazione del servizio offerto e dei locali – Numero dei medici partecipanti alla gestione (max 25 punti); 2) caratteristiche e numero delle specializzazioni previste nel progetto di gestione (max 20 punti); 3) organizzazione e caratteristiche del servizio offerto (orario di apertura – tempi previsti per l’ottimizzazione dei servizi – continuità del servizio, etc., max 25 punti).

Non sussisteva pertanto la asserita carenza di qualsiasi previsione in ordine alla tipologia ed eventuale specializzazione dei laboratori da dislocare nell’immobile ed alla garanzia di una loro costante e minima apertura al pubblico, posta dai primi giudici a fondamento della declaratoria di illegittimità del bando, essendo coerente e ragionevole che tali elementi costituissero criteri di valutazione dell’offerte da presentare onde permettere alla commissione di gara di individuare in concreta l’offerta economicamente più conveniente in ragione del fine perseguito.

16. All’accoglimento del secondo motivo d’appello consegue l’accoglimento dei gravami per l’infondatezza del primo motivo dei ricorsi introduttivi del giudizio di primo grado:ciò impone alla Sezione di esaminare gli altri motivi di censura sollevati in primo grado, assorbiti dalle sentenze impugnate, espressamente richiamate dalle società appellate.

Essi sono tuttavia infondati.

Quanto al motivo con il quale è stata dedotta l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per illegittimità derivata dall’avviso di gara è palese la sua infondatezza una volta ritenuto legittimo quest’ultimo, tanto più che esso, come pure evidenziato, non è neppure viziato da difetto di motivazione, essendo state espressamente manifestate le ragioni che avevano indotto la società appellante a limitare la partecipazione ai soli medici di medicina generale convenzionati col S.S.N.

Infondata è la censura con la quale è stato dedotto che la società aggiudicataria non avrebbe i requisiti di partecipazione previsti dal bando, risultando, invero dagli atti di causa, che i soggetti facenti parte attualmente della società aggiudicataria sono effettivamente medici di base, convenzionati col S.S.N. ed esercenti la professione medica del Comune di Suzzara, del tutto ininfluente essendo il rilievo che eventualmente potrebbero far parte della società aggiudicataria anche soggetti non esercenti la professione sanitaria o non convenzionati: ciò senza contare che rispetto a tale censura le società appellate che non hanno partecipato alla gara non hanno neppure interesse.

Ugualmente è a dirsi per la censura con la quale è stato dedotto il difetto circa il punteggio, meramente numerico, assegnato all’offerta della società aggiudicataria: in ogni caso essa è infondata, in quanto, essendo stato indicati puntualmente i singoli criteri di valutazione delle offerte , individuando il punteggio massimo ad ognuno di essi attribuibile, l’espressione numerica costituisce adeguato strumento per comprendere le determinazioni della commissione di gara.

17. In conclusione gli appelli, previa riunione, devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma delle impugnate sentenza, devono essere respinti i ricorsi proposti in primo grado dalle società 2B Investimenti s.r.l. e 2B Immobiliare s.r.l.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti costituite delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti dalla Suzzara Servizi S.r.l. avverso le sentenze n. 1350 de 29 giugno 2009 (NRG. 6634/2009) e n. 1502 del 16 luglio 2009 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. II, sede di Brescia (NRG. 6636/2009), così provvede:

– riunisce gli appelli e li accoglie e, per l’effetto, in riforma delle impugnate sentenze, respinge i ricorsi proposti in primo grado dalle società 2B Investimenti s.r.l. e 2B Immobiliare s.r.l.;

– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/4/2010 n.1999 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato, Rel. Cerreto
Impresa Costruzioni Edilminniti di G. Minniti in A.T.I. (Avv.ti N. Carbone e G. Leone) c/
Azienda Ospedaliera Bianchi – Melacrino – Morelli di Reggio Calabria (avv. M. G. Bottari);
Siram S.p.A. in A.T.I. (Avv. G. Marone)

sull’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di concorrente non in regola con gli obblighi contributivi di cui all’art. 38, co. 1 lett. d) del D. Lgs. n. 163/06 al momento della partecipazione, a prescindere dall’errore commesso dalla SA e dalla successiva regolarizzazione e sulla retribuzione delle relative prestazioni contrattuali svolte senza titolo

Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – Carenza – Aggiudicazione – Illegittimità – Omesso riscontro da parte della S.A. – Successiva regolarizzazione – Non rileva – Risoluzione del contratto – Necessità – Obbligo di retribuzione prestazioni effettuate – Sussiste – Indebito arricchimento

E’ illegittima l’aggiudicazione all’Impresa che, in sede di partecipazione, abbia dichiarato di essere in regola con gli obblighi contributivi di cui all’art. 38, co. 1 lett. d) del D. Lgs. n. 163/06 e che abbia prodotto, al momento della verifica dei requisiti, successivamente all’aggiudicazione, un DURC regolare, quando effettivamente, al momento della partecipazione, il suddetto requisito non sussisteva. Infatti, non rileva la mancata contestazione, per errore, da parte della Stazione Appaltante, né la successiva regolarizzazione, intervenuta tra la fase di partecipazione alla gara e la successiva aggiudicazione in quanto, il requisito di cui si discute, è richiesto non solo per tutta la durata dello svolgimento della gara ed al momento della stipulazione del contratto, ma anche al momento della partecipazione e nella fattispecie descritta, l’Amministrazione, se da un lato è tenuta a rimuovere il contratto stipulato, dall’altro, è tenuta ad evitare che continuino a prodursi gli effetti irreversibili dati dalla prosecuzione priva di titolo dei lavori o dei servizi aggiudicati, che può essere consentita solo per lavori indifferibili e che va retribuita, comunque, non a titolo contrattuale, ma di indebito arricchimento.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7157 del 2009, proposto da:

Impresa di Costruzioni Edilminniti di Giovanni Minniti in proprio. e quale mandataria dell’ Ati con la Termoidea Impianti Tecnologici Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Natale Carbone e Giovanni Leone, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Natale Carbone in Roma, via Germanico n.172;

contro

Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Grazia Bottari, con domicilio eletto presso Studio Legale Orrick in Roma, piazza della Croce Rossa, n. 2 B;

nei confronti di

Siram Spa , in qualità di mandataria dell’ATI con Imelca Snc , in persona del legale rappresentante p.t.. rappresentata e difesa dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia n.50;

e con l’intervento di

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00477/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO DI MANUTENZIONE GLOBALE IMMOBILI E IMPIANTI – RISARCIMENTO DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria e dell’ Ati Siram Spa – Imelca Snc, che ha proposto anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2010 il Cons. Aniello Cerreto e uditi per le parti gli avvocati gli avv.ti Carbone, Leone, Bottari e Marone;

Visto il dispositivo di decisione n.26/2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Calabria-Sezione staccata di Reggio Calabria ha respinto il ricorso proposto da Edilminniti Impresa di Costruzioni avverso la delibera n. 60/2009 con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria ha disposto in data 26.2.2009 l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di manutenzione globale degli immobili e degli impianti in favore dell’A.T.I. Siram spa-Imelca snc ed atti presupposti e conseguenti.

Il TAR ha ritenuto di non condividere le censure proposte dalla ricorrente, attinenti alla errata o incongrua valutazione delle offerte, alla illegittima composizione della commissione giudicatrice e alla illegittima ammissione della aggiudicataria (per irregolarità contributiva della mandante Imelca ritenendo tra l’altro a quest’ultimo riguardo che:

“4. Parimenti infondato è il quarto motivo di ricorso. A mezzo dello stesso, la ricorrente deduce che la Impianti Elettrici Calabresi s.n.c., capogruppo dell’ATI aggiudicataria, non era, al momento della scadenza del bando di gara in regola con gli obblighi contributivi. Tale grave irregolarità, dimostrata dal DURC, ottenuto dalla ricorrente a seguito di accesso, si appaleserebbe quale motivo idoneo e sufficiente a fondare l’esclusione dell’ATI aggiudicataria, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma I, lett. i), D.Lgs. n. 163/06.

La circostanza è stata ulteriormente trattata ed approfondita nelle memorie conclusive: la controinteressata ivi chiarisce di aver inoltrato richiesta del DURC in data 15 luglio 2008, in vista della stipula di in contratto di appalto con altra amministrazione e di aver ricevuto, il successivo 29 luglio, attestazione di irregolarità al 16 luglio 2008. Verificato che trattavasi del mancato pagamento di una rata della contribuzione INAIL per l’anno in corso, provvedeva immediatamente alla regolarizzazione, tant’è che, a seguito di nuova richiesta del DURC avanzata il 30 luglio, lo stesso risultava regolare. Precisa, altresì, che l’irregolarità era da imputare ad una rata di circa €.20.000 scaduta il 16 maggio 2008, a fronte della quale, l’amministrazione, constatato il mancato tempestivo pagamento della singola rata, aveva annotato a debito l’intero ammontare contributivo residuo, pari a circa €. 60.000 oltre gli interessi. Trattavasi dunque, nella tesi del controinteressato, di un mero ritardo nel pagamento e non di una irregolarità rilevante ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06.

4.1. Deve in proposito rilevarsi che l’art. 38, comma 1, lett.i) del codice dei contratti pubblici, nel richiedere il presupposto della gravità delle violazioni ed il loro definitivo accertamento stabilisce, in via generale ed in linea con le indicazioni interpretative della Corte di Giustizia (cfr. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04), che l’inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove sia grave e definitivamente accertato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22 ottobre 2008, n. 537, in termini Cons. St., VI, 27 febbraio 2008 n. 716) e non già quando l’impresa non sia in regola con il versamento al momento della scadenza del bando, atteso che, in tale ultima ipotesi, trattasi di mero ritardo produttivo di interessi e non di “violazione definitivamente accertata”. Del resto, la scelta del legislatore italiano di attuare, nel modo descritto, il disposto dell’art. 45 della direttiva 2004/18 – il quale fa invece riferimento al diverso e più ampio concetto di regolarità contributiva – è già stato esaminato, sia pur in relazione ad una prassi antecedente all’entrata in vigore del d.lgs 163/2006, dalla Corte di Giustizia che ha in quell’occasione affermato la facoltatività del recepimento della predetta causa di esclusione ed, a fortiori, la possibilità di recepimento con minor grado di rigore (cfr. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04).

Dinanzi alle posizioni già espresse dalla Corte di Giustizia ed avuto riguardo al tenore letterale dell’art. 38 cit. si ritiene non sussistano i presupposti per una nuova rimessione della questione interpretativa alla Corte medesima, pur sollecitata dalla controinteressata per l’ipotesi di specifica soccombenza.

Come accennato, nel caso di specie trattasi di un ritardo nel pagamento di una rata di un debito contributivo, tra l’altro sanato pochi giorni dopo la conoscenza, non sussumibile nel concetto di violazione grave e definitivamente accertata preso a riferimento dal legislatore quale causa di esclusione. Logico corollario è la conseguente insussistenza dell’ulteriore causa di esclusione, pur prefigurata dalla ricorrente, consistente nella falsità della dichiarazione, resa dall’A.T.I. Siram S.p.A. -Imelca S.n.c.in sede di offerta, di non trovarsi in alcuna delle situazione di cui all’art. 38”.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, censurando le argomentazioni del TAR, con riguardo tra l’altro al quarto motivo del ricorso originario e osservando in proposito che:

-contrariamente a quanto statuito dal TAR, l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la soc. Impianti elettrici calabresi (Imelca), mandante di tale ATI, ha violato l’art. 38 comma 1° lett. i) D. L.vo n.163/2006 per non essere in reg
Ha concluso chiedendo il risarcimento del danno anche per equivalente.

3.Si sono costituiti in giudizio l’Azienda ospedaliera e l’ATI aggiudicataria Siram-Imelca.

L’azienda ha rilevato che il DURC negativo prodotto dalla ricorrente in primo grado riguarda un’altra gara indetta dal comune di Rombiolo e comunque l’irregolarità riscontrata non costituisce una violazione grave e definitivamente accertata, ma un mero ritardo poi sanato come risulta dal DURC del 9 marzo 2009, rilasciato in relazione all’appalto in esame.

L’ATI aggiudicataria a sua volta ha proposto appello incidentale insistendo sulla regolarità del DURC presentato e precisando che i contributi dovuti erano stati già acclarati dall’Ente previdenziale che aveva accolto l’istanza di rateizzazione e che vi era stato sollecito pagamento una volta conosciuto l’omesso versamento; che rileva solo la regolarità del DURC presentato in sede di aggiudicazione e che l’art. 38 D. L.vo n. 163/2006 non opera una chiara scelta al fine di stabilire il momento di rilevanza della regolarità contributivi (al momento della domanda o dell’aggiudicazione) in contrasto con la normativa comunitaria di cui all’art. 29 direttiva 1992/50/CE e di cui all’art. 45 direttiva 2004/18/CE che richiede di precisare in anticipo il termine della regolarità contributiva, tanto più che l’art. 2 del D. L n.210/2002 (convertito dalla L. n.266/2002) riferisce la regolarità contributiva all’affidamento dell’appalto e non al momento della partecipazione alla gara; che il bando di gara ed il disciplinare sono illegittimi (come già rilevato in sede di ricorso incidentale con censura non esaminata dal TAR) se interpretati nel senso di richiedere la regolarità contributiva al momento della partecipazione alla gara. Chiede altresì che , ove il Collegio ritenesse di interpretare l’art.38 d.lgs. n.163/2006, nel senso che la presenza di violazioni gravi va valutata al momento della presentazione delle domande, venga sollevata questione pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art.234 del Trattato, perché valuti se una lettura dell’art.38 di questo tenore sia compatibile con l’art.29 della direttiva 92/50/CE e con l’art.45 della direttiva 2004/18/CE.

4.Tutte le parti costituite hanno presentato memoria conclusiva.

All’udienza del 22 gennaio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello principale è fondato, dovendosi condividere la doglianza avente carattere pregiudiziale, con assorbimento delle ulteriori doglianze, secondo cui l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la soc. Impianti elettrici calabresi (Imelca), mandante dell’ATI prima classificata, aveva violato l’art. 38 comma 1° lett. i) D. L.vo n.163/2006 per non essere in regola con gli obblighi contributivi al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande (21 luglio 2008).

Tale irregolarità, dimostrata dal DURC ottenuto dalla ricorrente a seguito di accesso, sia pure riferito ad altro appalto, si appalesa idonea e sufficiente a fondare l’esclusione dell’ATI aggiudicataria, ai sensi e per gli effetti della menzionata disposizione legislativa.

5.1.La vicenda è stata trattata ed approfondita non solo negli scritti di primo grado e di appello ma anche in sede di discussione orale dell’odierna udienza e si è svolta nel modo seguente:

-le due imprese associate nell’ATI aggiudicataria hanno dichiarato, nell’autodichiarazione prescritta dal disciplinare di gara (art.3 punto 1) ai fini della partecipazione alla gara (con scadenza 21 luglio 2008) di essere in regola con gli obblighi contri
-intervenuta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI Siram-Imelca in data 26 febbraio 2009, l’Azienda ha proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati ed è stato prodotto regolare documento unico di regolarità contributiva (DURC) alla data del 9
-nell’ impugnativa davanti al TAR (con ricorso depositato l’8 maggio 2009) l’ATI Edilminniti (seconda classificata) ha contestato la regolarità della posizione contributiva dell’ATI aggiudicataria al momento della domanda di partecipazione alla gara ed ha
-la soc. Imelca ha poi pagato la somma dovuta e la sua posizione risulta regolare nel DURC riferito al 31 luglio 2008.

5.2.Da quanto esposto discende che la posizione dell’ATI aggiudicataria, in relazione alla mandante IMELCA, non era regolare alla data di scadenza della domanda di partecipazione alla gara (21 luglio 2008) ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i), del D. Lgs. n. 163/2006 in quanto la violazione non solo era grave ( lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate era superiore al 5% delle somme dovute e superiore ad euro 100, che costituiscono il limite massimo previsto dall’art. 8 D. M. 24 ottobre 2007 per considerare non grave la irregolarità contributiva con riferimento a ciascun Istituto o Cassa) ma era anche definitivamente accertata, in quanto non contestata e oggetto di rateizzazione.

5.3. Né può considerarsi irrilevante l’irregolarità del DURC di Imelca al momento della partecipazione alla gara, atteso che è principio consolidato quello secondo cui la regolarità contributiva è richiesta in via dinamica, vale a dire non solo per tutto lo svolgimento della gara e al momento della stipulazione del contratto, ma anche al momento della partecipazione alla gara , restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V 23 gennaio 2008 n. 147 e sez. IV 12 marzo 2009 n. 1458). Tale conclusione è conforme anche a quanto ritenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, la quale con deliberazione in data 6 febbraio 2007 (richiamando la deliberazione n.89/2006) ha ribadito che “l’impresa deve essere in regola con gli obblighi contributivi fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione ovvero di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi”.

5.4.La regolarità della posizione contributiva di Imelca non può discendere dal il fatto che l’Azienda sanitaria appaltante non si è accorta dell’irregolarità sulla base della documentazione prodotta, in quanto prevale indubbiamente l’aspetto oggettivo dell’irregolarità rispetto allo stato soggettiva dell’Amministrazione.

5.5. Neppure vale sostenere la buona fede di Imelca, la quale appena conosciuta l’irregolarità in data 29 luglio 2008 si sarebbe affrettata a sanarla il 31 successivo, in quanto, a parte l’irrilevanza di tale stato soggettivo di ignoranza , sta di fatto che l’irregolarità ha riguardato il mancato pagamento all’ente previdenziale di una rata di un debito rateizzato, con la conseguenza che l’impresa doveva essere senz’altro a conoscenza della scadenza della relativa rata non versata tempestivamente.

Infine la irregolarità rende oggettivamente falsa (e di per sé ragione di esclusione) la dichiarazione resa dalla Imelca che in sede di gara aveva dichiarato di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali.

5.6.Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante incidentale (il cui gravame è perciò infondato), l’art. 38 D. L.vo n. 163/2006 opera una chiara scelta stabilendo che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento ………e non possono stipulare i relativi contratti” i soggetti che, tra l’altro, “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, , rispetto alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali” (comma 1 lett. i).

Per cui la regolarità va accertata già in capo al mero partecipante (che in ipotesi può essere affidatario) e in tale senso non può ravvedersi una contraddittorietà tra la disciplina di cui all’art. 38, comma 1 lett. i, D. L.vo n. 163/2006 ( che si rivolge ai soggetti partecipanti alle gare) e quella di cui all’art. 2, comma 1, D. L. 25 settembre 2002 (convertito dalla L. 22 novembre 2002 n. 266), che prevede la regolarità contributiva per le imprese affidatarie di appalti pubblici.

Di conseguenza, essendo rispettosi della normativa nazionale di settore e della normativa CE (atteso che l’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE espressamente consente che gli Stati membri prevedano che possa essere escluso il partecipante che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali). non possono ritenersi illegittimi il bando (punto III.2.1.) ed il disciplinare di gara (art. 3-documenti da inserire nella busta 1) nella parte in cui richiedono l’autocertificazione con riferimento, tra l’altro, alla regolarità contributiva per le imprese partecipanti alla gara.

6.In conclusione il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore del’ATI Siram-Imelca (deliberazione n. 60 del 26 febbraio 2009) deve essere annullato.

Con la conseguenza che l’Amministrazione se da un lato deve rimuovere il contratto (se nel frattempo stipulato), dall’altro lato è tenuta, durante il tempo necessario per procedere alla nuova aggiudicazione , a evitare che continuino a prodursi effetti irreversibili in contrasto con la sentenza e tali da pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della medesima. Invero, annullata l’aggiudicazione, la prosecuzione dei lavori o del servizio è priva di titolo, e può essere consentita solo per lavori indifferibili, da retribuirsi, comunque, non a titolo contrattuale ma di indebito arricchimento (V. la recente decisione di questo Consiglio, sez. VI, 11 gennaio 2010 n.20) .

Pertanto, la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente non può essere esaminata in questa sede, essendo condizionata al riesame della situazione che effettuerà l’Amministrazione, anche in considerazione del fatto che l’appalto in esame ha una durata di sei anni e l’affidamento del servizio a favore dell’ATI aggiudicataria non è intervenuto prima del marzo 2009.

Sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio dei due gradi in ragione della particolarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie come in motivazione il ricorso originario.

Spese compensate per i due gradi.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/4/2010 n.1998 proviene da Giustamm.

Pres. Lotti, Est. Malanetto
Aldisi-Noleggiami S.r.l. (Avv. A. Carozzo) c/ Provincia di Torino (Avv.ti
S. Gallo, A. Di Cuia) ed altri

Ambiente – Rifiuti – Attività di recupero – Autorizzazione – Rilascio – Verifica della compatibilità urbanistica – Necessità

E’ legittimo il regolamento provinciale che – nell’ambito del procedimento autorizzatorio allo svolgimento di attività di recupero rifiuti non pericolosi – impone anche la verifica della compatibilità urbanistica dell’attività.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 873 del 2009, proposto da:
Aldisi-Noleggiami S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Alessandra Carozzo, con domicilio eletto presso l’avv.to Alessandra Carozzo in Torino, via Amedeo Avogadro, 26;

contro

Provincia di Torino, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvana Gallo, Anna Lisa Di Cuia, con domicilio eletto presso l’avv.to Silvana Gallo in Torino, corso Inghilterra, 7/9;
Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Donatella Spinelli, con domicilio eletto presso la medesima in Torino, Comune – via Corte D’Appello, 16;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Dirigente del Servizio Gestione Rifiuti e Bonifiche del 3/7/2009, prot. n. 136-27119/2009, notificata in data 11/7/2009, con cui si vieta la prosecuzione dell’attività di recupero di rifiuti non pericolosi ai sensi dell’art. 11 del regolamento;

di tutti gli atti presupposti, consequenziali, o comunque connessi con quello impugnato, con particolare riferimento alla nota in data 19/2/2009 prot. n. 766 del Settore Coordinamento Interventi Convenzionati e Vigilanza Edilizia del Comune di Torino ed alla nota, non conosciuta, n. 2079 del 3/6/2009 del medesimo settore;

nonché per l’annullamento e/o la disapplicazione del regolamento approvato con deliberazione Cons. Provinciale 20/11/2001 prot. n. 220732/2001.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Torino e del Comune di Torino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2010 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente ha adito l’intestato TAR deducendo di svolgere attività di commercio all’ingrosso e dettaglio di materiali e articoli per l’edilizia, ferramenta, idraulica, sanitari e loro componenti, nonché materiali ferrosi e per l’edilizia civile e industriale; ha dedotto di svolgere inoltre per conto proprio o di terzi attività di autotrasporto e noleggio impianti, attrezzature, macchinari nonché messa in riserva di rifiuti non pericolosi. Le suddette attività sono svolte nella sede di via Pianezza n. 311 delle tre società Aldisi s.p.a., Aldisi Ecologia s.r.l. e Aldisi Noleggiami s.r.l..

In data 12.6.2003 la Aldisi s.p.a. presentava comunicazione di inizio attività di messa in riserva a recupero di rifiuti non pericolosi ai sensi del d.lgs. n. 22/97; in data 13.2.2008 presentava comunicazione di rinnovo ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. n. 152/2006, venendo anche iscritta nel registro provinciale delle imprese che effettuano attività di recupero con iscrizione poi volturata a favore della Aldisi noleggiami s.r.l. a seguito di affitto di ramo d’azienda. Il dirigente del settore coordinamento interventi convenzionati e vigilanza del Comune di Torino trasmetteva alla Provincia nota prot. n. 766 del 19.2.2009 a seguito della quale venivano avviati tre procedimenti, uno da parte della Provincia, conclusosi con il provvedimento impugnato, e due da parte del Comune di Torino conclusosi con ordinanza di demolizione sospesa dal TAR con ordinanza n. 431/09. Tutti i procedimenti assumono che l’area adibita dalla società alla contestata attività non avrebbe destinazione produttiva ma residenziale, ragione per cui la Aldisi avrebbe in modo non veritiero dichiarato il rispetto delle norme urbanistiche ed edilizie nelle autorizzazioni ex art. 33 del d.lgs. 22/97 e sanitaria e conseguentemente non avrebbe neppure potuto realizzare opere edilizie destinate all’attività in contestazione. Con nota n. 225889 del 16.3.2009 la Provincia comunicava avvio del procedimento volto alla pronuncia di divieto di prosecuzione dell’attività per comunicazione non corrispondente al vero rispetto alla compatibilità dell’attività produttiva con la destinazione residenziale dell’area. La ricorrente contestava una destinazione produttiva “legittimamente in atto” ai sensi dell’art. 8 punto 10 delle NUEA. La Provincia chiedeva ulteriori chiarimenti al Comune, che ribadiva la propria tesi, sicchè veniva notificato divieto di prosecuzione dell’attività.

Lamenta parte ricorrente la violazione e falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 31 e 33 del d.lgs. n. 22/97 ed ai principi generali da detta legge desumibili nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 5,6,7,8,11 del regolamento 20/11/2001 della Provincia di Torino. La ricorrente svolge attività di recupero rifiuti non pericolosi in forza di autorizzazione ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. n. 22/97. La ricorrente aveva documentato il rispetto delle norme tecniche e delle prescrizioni specifiche stabilite dall’art. 31 co 1,2,3 del d.lgs. n. 22/97. Con nota in data 11.8.2003 la Provincia aveva chiesto integrazioni documentali tra cui il certificato comunale attestante la compatibilità urbanistica dell’area con l’attività di recupero dei rifiuti, documentazione regolarmente trasmessa, sicchè in data 14.10.2003 la Provincia aveva trasmesso l’esito positivo dell’istruttoria. Veniva successivamente intrapreso un procedimento di rinnovo dell’autorizzazione nel cui contesto veniva anche depositata una relazione tecnica attestante che l’attività non costituiva pericolo per la salute né recava pregiudizio all’ambiente e rispettava le prescrizioni di cui all’art. 216 del d.lgs. 152/2006. Tra i documenti prodotti ai fini dell’istruttoria si annovera altresì il certificato di compatibilità urbanistica per attività di recupero rifiuti rilasciato dal Comune di Torino in data 15.7.2003. In sostanza da una parte il Comune ha attestato la contestata compatibilità urbanistica e dall’altra il regolamento provinciale disciplinante l’istruttoria prevede che la Provincia verifichi, a sua volta, anche la compatibilità urbanistica. Non essendo mutati i presupposti di fatto e di diritto dal 2003, momento di prima autorizzazione dell’attività, non potevano dirsi sussistere neppure i presupposti per vietarne la prosecuzione.

Lamenta inoltre parte ricorrente la violazione dell’art. 33 del d.lgs. n. 22/97, con particolare riferimento ai commi 1 e 4, nonché l’illegittimità dell’art. 5 co. 1 e 11 co. 5 del regolamento 20/12/2001 della Provincia di Torino per contrasto con gli artt. 31 e 33 del d.lgs. n. 22/97 e per violazione dell’art. 118 della Costituzione.

L’art. 11 del regolamento commina la sanzione del divieto di prosecuzione dell’attività in caso di mancato rispetto delle norme tecniche e delle condizioni di legge, tutte rispettate nell’esercizio dell’attività; identica sanzione è comminata per l’invio di comunicazioni non corrispondenti al vero in quanto contenenti dichiarazioni mendaci o false; non risponderebbe al vero la dichiarata compatibilità urbanistica dell’area con l’attività svolta.

Ai sensi dell’art. 8 delle NUEA punto 10 la destinazione d’uso di un immobile esistente è quella legittimamente in atto in quanto risultante da concessioni e autorizzazioni rilasciate in applicazione di disposizioni di legge. La ricorrente gode di autorizzazione sanitaria del 16.10.1994, autorizzazione ax art. 33 del d.lgs. n. 22/97 del 12.6.2003 ed iscrizione all’albo autotrasportatori per conto terzi della Provincia di Torino del 3.2.2005, nonchè iscrizione all’albo gestori ambientali del 23.1.2008. La destinazione d’uso di un’immobile è, secondo le NTA, quella legittimamente in essere e il PRG qualifica attività produttiva l’attività di deposito al coperto e all’aperto; vi è poi l’ulteriore possibilità di svolgimento di attività accessorie strettamente necessarie allo svolgimento di attività produttive o commerciali. In definitiva la destinazione dell’area deve intendersi quella legittimamente in atto e tutta l’area occupata dalla Aldisi s.p.a. è destinata ad attività produttiva; in nessun caso infine si può imputare alla società una falsa dichiarazione se si considera che la società si è limitata a dichiarare quanto risultava dal certificato di compatibilità urbanistica rilasciato dal Comune di Torino.

In ogni caso la mancanza di compatibilità urbanistica non integra violazione degli artt. 31 e 33 del d.lgs. n. 22/97, che non richiedono il suddetto requisito; appare quindi altresì illegittimo il regolamento della Provincia di Torino nella parte in cui introduce un requisito non previsto dalle norme.

La Provincia ha infine violato l’art. 33 del d.lgs. n. 22/97 nella parte in cui impone, prima dell’emissione di un provvedimento inibitorio, di invitare l’interessato a conformare l’attività alla normativa vigente.

Lamenta infine l’eccesso di potere per insussistenza ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto nonché travisamento di fatti e insufficienza e carenza di istruttoria nonché la violazione di legge con riferimento all’art. 33 del d.lgs. n. 22/97 e dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990. LA Provincia ha adottato una misura repressiva prevista per altre tipologie di violazioni modificando così in sede applicativa la gradazione degli interventi repressivi prefissati dal legislatore; l’atto repressivo deve chiaramente esprimere: la violazione contestata, la sua sussumibilità in una delle categorie individuate dalla legge e quindi la concreta applicabilità al caso di specie della sanzione.

Si costituiva la Provincia di Torino deducendo che, in data 12.6.2003 la Società Supertrasporti Commerce di Aldisi Roberto Giuseppe & C. s.n.c. (divenuta successivamente Gruppo Supertrasporti Aldisi s.p.a.) presentava comunicazione ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. 22/97 per attività di messa in riserva e recupero rifiuti non pericolosi presso la sede di via Pianezza. Nella comunicazione si dichiarava la compatibilità urbanistica dell’attività con le previsioni del PRG; la comunicazione indicava una quantità annua di rifiuti movimentati inferiore a 3000,00 T. ed una superficie impegnata per la messa in riserva di circa 900 mq. Su 3000 mq. complessivi di estensione dell’impianto. A completamento della comunicazione perveniva alla Provincia, in data 30.7.2003 “attestazione di compatibilità urbanistica per attività recupero rifiuti rilasciata dal Comune il 15.7.2003. In data 14.10.2003 la Provincia comunicava all’interessata e, per conoscenza, al Comune di Torino e all’A.R.P.A. l’iscrizione della ditta nel registro provinciale delle imprese che effettuano attività di recupero rifiuti. In data 29.2.2008 veniva formulata istanza di rinnovo dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività; la società ribadiva la conformità dell’impianto alle norme urbanistiche riservandosi di produrre la certificazione comunale. La nuova comunicazione indicava tuttavia un sensibile incremento annuo di rifiuti movimentati (superiore o uguale a 15.000 t. e inferiore a 60.000 t) ma rispetto alla precedente comunicazione del 2003 indicava una netta contrazione dell’area impegnata per la messa in riserva (circa 350 mq); l’impianto risulta infatti oggi utilizzato per un amplissimo campo di settori; in data 2.3.2009 si prendeva altresì atto della variazione di titolarità della comunicazione ai fini dell’iscrizione nel registro provinciale, senza modificazione dell’attività dichiarata.

Nel corso delle verifiche d’ufficio perveniva alla Provincia la nota del Comune di Torino prot. 766/2009 del 19.2.2009 nella quale, quanto alla compatibilità urbanistica, si precisava che l’area è destinata a verde privato con preesistenze edilizie, attività residenziale, attività commerciali al dettaglio, attività di ristorazione e pubblici esercizi, attività artigianali di servizio, nonché destinazioni accessorie e uffici connessi alle attività commerciali; precisava il Comune che l’attività di recupero e gestione rifiuti, configurandosi come produttiva, non era compresa tra quelle accessorie ammesse.

All’esito di tale comunicazione la Provincia, con nota in data 16.2.2009, avviava procedimento volto al divieto di prosecuzione dell’attività, essendo emerso il difetto di compatibilità urbanistica e l’impossibilità di qualificare l’attività comunicata come meramente accessoria; la ricorrente osservava la legittimità della destinazione produttiva alla luce delle licenze, concessioni e autorizzazioni già rilasciate a suo favore; la Provincia trasmetteva le osservazioni al Comune il quale con nota del 3.6.2009 confermava quanto in precedenza comunicato, ribadendo l’assenza di compatibilità urbanistica dell’area . In attuazione degli artt. 5 e 11 del regolamento la Provincia inibiva l’attività.

L’attuale d.lgs. 152/06 assegna in via ordinaria e continuativa poteri di verifica e controllo in materia alle Province; le norme applicabili sono gli artt. 214-216 del d.lgs. medesimo. La Provincia si è dotata di specifico regolamento in cui sono definiti i presupposti essenziali per il ricorso alle procedure semplificate prevedendo tra l’altro, allo scopo di coordinare le proprie competenze in materia ambientale con quelle in materia urbanistica spettanti ad altri enti, che sussistesse la compatibilità urbanistica dell’impianto certificata dal Comune; il medesimo regolamento prevede che la Provincia inibisca l’attività qualora le dichiarazioni rese dall’interessato al fine del rilascio del provvedimento non risultino conformi al vero. In sede di rinnovo dell’autorizzazione la ricorrente non produceva la certificazione urbanistica di compatibilità, limitandosi ad auto dichiararla; solo in un secondo momento emergeva la non corrispondenza a realtà della autocertificazione. D’altro canto la compatibilità urbanistica è pacificamente un requisito indefettibile anche per un impianto di smaltimento rifiuti. Infine la Provincia rispettava l’onere di attivare la partecipazione procedimentale né è dato comprendere come la ricorrente avrebbe potuto conformare la propria attività dal punto di vista urbanistico.

Si costituiva altresì il Comune di Torino deducendo che la ricorrente invoca la compatibilità urbanistica dell’attività alla luce degli artt. 3 ed 8 della NTA del PRG i quali contemplano per l’area in questione destinazione residenziale e commerciale nonché attività legittimamente in atto. Sostiene la ricorrente che, svolgendo la medesima una attività debitamente autorizzata sin dal 2003, la stessa sarebbe “legittimamente in atto”; tuttavia ai sensi dell’art. 7 della l.r. n. 19/1999 la destinazione d’uso in atto dell’immobile è quella stabilita dal titolo edilizio o, in assenza di tale titolo, dalla classificazione catastale attribuita in sede di primo accatastamento. Nelle richieste di titoli edilizi formulate dalla ricorrente l’attività di deposito, residuale rispetto alle plurime attività commerciali, non compare in alcun modo.

L’istanza cautelare veniva rigettata con ordinanza n. 671/09 di questo TAR e l’ordinanza veniva confermata dall’ordinanza Cds n. 5328/2009.

Ai fini dell’udienza di merito parte ricorrente deduceva che l’attività di messa in riserva e recupero materiali inerti non pericolosi si inserisce nella vasta catena di attività commerciali facenti capo alla ricorrente; l’attività di trasporto, recupero e deposito temporaneo di materiali inerti è dunque accessoria a quella commerciale. La Provincia ha richiesto quale requisito autorizzatorio la compatibilità urbanistica non prescritta dalla legge; inoltre le NTA ammettono le destinazioni d’uso accessorie alle attività principali; in ogni caso anche in sede di rinnovo dell’autorizzazione, richiesta nel 2008, la destinazione urbanistica d’area rimaneva quella già attestata dal Comune nel 2003.

D’altro canto errerebbe il Comune nell’affermare che anche le possibili destinazioni accessorie secondo le NUEA non potrebbero essere produttive, quale si qualifica il deposito della ricorrente. Infatti le NUEA ammettono destinazioni accessorie purchè nel limite del 25% delle SLP.

Infine nulla è cambiato sul piano urbanistico del 2003, quando veniva rilasciata debita autorizzazione, al 2008 quando viceversa la medesima veniva negata con una sorta di reinterpretazione postuma dell’attestazione di compatibilità urbanistica rilasciata nel 2003.

Conclusivamente la Provincia avrebbe errato sia nel ritenere insussistente la compatibilità urbanistica dell’area con l’attività autorizzanda; sia nell’adeguarsi alla tesi del Comune senza idonea ed autonoma istruttoria e comunque in assenza di formale annullamento dell’attestazione di compatibilità urbanistica già rilasciata dal Comune nel 2003, sia sviando il proprio potere dalle finalità che gli sono proprie poiché la competenza provinciale in materia afferisce esclusivamente alla tutela della salute e dell’ambiente.

Con memoria in data 12.2.2010 il Comune ribadiva quanto segue: l’attestazione rilasciata nel 2003 si limitava ad elencare la normativa del PRG rilevante in materia e precisare la legittimità dell’attività qualora rispondente al dettato di suddette normative; per altro la contestazione attiene non la legittimità dell’attività svolta dal 2003 bensì la legittimazione a proseguirla giusta istanza del 2008 successiva alla scadenza del primo titolo autorizzatorio, dato che ex se legittimava il rinnovo delle verifiche; quanto alla possibilità di svolgere in loco attività accessorie rispetto a quelle legittimamente esercitabili l’art. 3 punto 7 della NTA limita dette attività accessorie non solo dal punto di vista quantitativo (25% di quelle principali esistenti o in progetto) ma anche qualitativo individuandole nella residenza del custode ovvero in attività commerciali, mentre la contestata attività rientra tra quelle produttive.

Con memoria in data 26.2.2010 la Provincia ribadiva la bontà del proprio operato evidenziando altresì come l’attività dichiarata in sede di istanza di rinnovo dell’autorizzazione fosse sensibilmente diversa da quella originariamente vagliata nel 2003; in ogni caso le procedure semplificate di autorizzazione di cui al d.lgs. n. 152/2006 esonerano l’operatore dal procurarsi un previo titolo autorizzatorio espresso ma non dall’osservanza della disciplina di settore sicchè legittimamente la provincia aveva esteso l’istruttoria alla compatibilità urbanistica. Nel complesso la misura repressiva adottata ha costituito doverosa conseguenza degli esiti dell’ istruttoria condotta.

Chiedeva pertanto respingersi il ricorso.

La causa è stata discussa e decisa all’udienza dell’11.3.2010.

DIRITTO

Deve ribadirsi il rigetto della domanda già pronunciato nei due gradi di giudizio cautelare.

Come evidenziato dal giudice d’appello nell’ordinanza cautelare preliminarmente si osserva che pare irrilevante stabilire la correttezza o meno dell’autorizzazione rilasciata nel 2003 a seguito di produzione attestazione di compatibilità urbanistica (il cui significato è per altro equivoco dal tenore letterale del documento in atti sub. doc. 5 ter di parte ricorrente). Pacificamente l’attività svolta è soggetta ad autorizzazione che soggiace ad un termine di scadenza, sicchè nel 2008 si è resa necessaria la richiesta di rinnovazione della medesima; è evidente come le competenti amministrazioni possano, in sede di rinnovo, nuovamente verificare la sussistenza dei prescritti presupposti di legge in capo all’istante. Sostiene parte ricorrente che nulla sarebbe mutato dal 2003 al 2008 dal punto di vista urbanistico; ora se è certamente vero che la disciplina urbanistica applicabile all’area non risulta mutata è per contro certamente mutata l’attività di cui si richiede l’autorizzazione. Come infatti evidenziato dalle amministrazioni resistenti nel 2003 la ricorrente aveva rappresentato di movimentare meno di 3000 t annue di rifiuti in un’area di circa 3000 mq di estensione complessiva; nel 2008 la ricorrente dichiara di voler movimentare una quantità di rifiuti superiore o uguale a 15000 t in un’area di 359 mq. E’ evidente il sostanziale mutamento dell’impatto dell’attività svolta che rende superfluo accertare se in capo alla ricorrente possa dirsi sussistere dal 2003 il “legittimo” esercizio dell’attività dalla medesima all’epoca dichiarata e ciò appunto perché l’attività dichiarata in sede di rinnovo dell’autorizzazione è sostanzialmente diversa da quella precedentemente portata all’attenzione dell’amministrazione. In definitiva, anche immutata la disciplina urbanistica, non può ignorarsi che è mutata l’attività autorizzanda.

Conseguentemente la ricorrente non può invocare la legittima preesistenza dell’attività.

E’ pacifico tra le parti l’attività autorizzanda (di messa in riserva e recupero rifiuti non pericolosi) si classifica secondo le NEUA del PRGG “attività produttiva” come tale non ammessa nell’area ove si trova la società ricorrente. Quest’ultima invoca tuttavia l’art. 3 punto 7 delle NEUA del PRGG il quale tuttavia così recita: “Sono ammesse, entro il limite del 25% della S.L.P. esistente o in progetto destinazioni accessorie strettamente necessarie allo svolgimento dell’attività principale e integrate nell’unità produttiva stessa quali residenza del custode e/o titolare, attività commerciali di cui ai punti 4A1a (esercizi di vicinato), 4A1b1 (medie strutture di vendita), 4A2 (attività per la ristorazione e pubblici esercizi), 4A3 (attività artigianali di servizio), 4B (attività per il commercio all’ingrosso) nei limiti e nel rispetto di quanto disposto nell’allegato C e uffici.” (cfr. doc. 4 del Comune resistente).Come correttamente evidenziato dal Comune pertanto la individuazione delle attività “accessorie” possibili non è solo limitata quantitativamente ma anche qualitativamente e non consente pertanto di qualificare accessoria rispetto ad una destinazione residenziale/commerciale una destinazione produttiva.

Ne consegue che, come evidenziato dalle amministrazioni resistenti nel corso dell’istruttoria procedimentale, manca la compatibilità urbanistica dell’attività della società ricorrente ai fini del rilascio della autorizzazione.

Da ultimo la ricorrente sostiene che, in ogni caso, il provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività adottato dalla Provincia sarebbe illegittimo in quanto non spetterebbe a tale ultima amministrazione richiedere la compatibilità urbanistica dell’attività.

La provincia ha correttamente negato l’autorizzazione ai sensi dell’art. 11 del regolamento adottato con deliberazione del consiglio provinciale n. 220732 del 20.12.2001 perché la società ricorrente autocertificava la sussistenza della compatibilità urbanistica al momento della presentazione dell’istanza salvo poi non essere in grado di produrre il certificato di compatibilità urbanistica appunto perché il Comune ha contestato la sussistenza di tale compatibilità.

Sotto questo profilo è dunque pacifico che la ricorrente ha attestato la sussistenza di un requisito insussistente tentando di documentarlo con una attestazione rilasciata nel 2003 e che, come evidente e come già illustrato, non poteva essere idonea a comprovare la compatibilità urbanistica della diversa attività dichiarata nel 2008.

Infine contesta parte ricorrente l’illegittimità non solo dell’inibitoria ma dello stesso regolamento provinciale che impone di verificare, nell’ambito del procedimento autorizzatorio, anche la compatibilità urbanistica dell’attività svolta. La censura non si ritiene condivisibile; se pure infatti l’autorizzazione viene rilasciata nell’ambito di un procedimento semplificato che consente all’interessato di rivolgersi direttamente alla Provincia, autocertificando una serie di requisiti (quali appunto la compatibilità urbanistica), ciò non di meno la semplificazione non può significare esenzione dell’interessato dal rispetto della normativa che sotto più profili, tra cui certamente quello urbanistico, può interferire con l’esercizio dell’attività. Ne consegue che correttamente viene richiesto, nel contesto dell’unitario procedimento, di attestare anche la compatibilità urbanistica.

La domanda non può dunque trovare accoglimento.

La complessità della vicenda unitamente all’equivoco che può essere stato indotto dalla formulazione del primo certificato di compatibilità urbanistica rilasciato nel 2003 giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – sezione prima –

Respinge il ricorso.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF
Richard Goso, Primo Referendario
Paola Malanetto, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2010

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/4/2010 n.1747 proviene da Giustamm.

Pres. De Maio, Est. Teresi
Furia Gabriele (Avv. A. Borgonovo) e Cappellini Costantino (Avv. B. Guzzoni)

Ambiente – Rifiuti – Nozione – Interpretazione estensiva – Ammissibilità – Fattispecie escluse – Sottoprodotti – Presupposti

La nozione di rifiuto è da interpretarsi estensivamente al fine di limitare gli inconvenienti o i danni dovuti alla loro natura; occorre quindi circoscrivere la fattispecie esclusa dalla nozione di rifiuto – relativa ai “sottoprodotti” – alle situazioni in cui il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima non sia solo eventuale, ma certo, senza trasformazione preliminare e nel corso del processo di produzione. Nella fattispecie la Cassazione ha escluso la natura di sottoprodotto degli “sfridi di poliuretano espanso” in ragione della incertezza della loro destinazione finale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale

Composta dagli Ill.mi Signori:

dott. Guido De Maio Presidente
1. dott. Ciro Petti Consigliere
2. dott. Alfredo Teresi Consigliere rel.
3. dott. Silvio Amoresano Consigliere
4. dott. Santi Gazzara Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

#NOME?
Furia Gabriele, nato a Milano il xx.xx.xxxx, e da Cappellini Costantino, nato a Carugo il xx.xx.xxxx,

– avverso la sentenza pronunciata dal Tribunale di Como in Cantù in data 3.07.2008 che, con la concessione a entrambi delle circostanze attenuanti generiche, li ha condannati alla pena di €. 6.000 di ammenda [secondo la correzione eseguita nella motivazio

– Visti gli atti, la sentenza denunciata e i ricorsi;
– Sentita in pubblica udienza la relazione del Consigliere dott. Alfredo Teresi;
– Sentito il PM nella persona del PG dott. Francesco Mauro lacoviello, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi;
– Sentiti i difensori dei ricorrenti, avv. Arnaldo Borgonovo [per Furia] e Benedetta Guzzoni [per Cappellini], che hanno chiesto l’accoglimento dei ricorsi;

osserva

Con sentenza in data 3.07.2008 il Tribunale di Como in Cantù condannava Furia Gabriele e Cappellini Costantino, con la concessione delle attenuanti generiche, alla pena di €. 6.000 di ammenda, ciascuno, quali colpevoli del reato di cui all’art. 51, comma 1 lettera a) d. lgs. n. 22/1997 per avere, il primo, quale presidente del CdA della Furia cuscini s.p.a. e, il secondo, quale amministratore unico dell’UME s.r.l., disposto e fatto eseguire il trasporto di rifiuti speciali non pericolosi [poliuretano espanso CER 070299] avvalendosi d’imprese trasportatrici non iscritte all’albo gestori rifiuti.

Il procedimento si era avviato dal sopralluogo effettuato dai CC di Genova presso il magazzino di uno spedizioniere doganale in S. Stefano di Magra il 4 luglio 2005 nel corso del quale erano state rinvenute circa 50 balle di ritagli di poliuretano espanso, materiale proveniente da diverse ditte sparse sul territorio italiano.

Tale materiale era stato ceduto, anche dalle società rappresentate dai ricorrenti, alla società Blu Hill Italia che aveva commissionato il trasporto sino alla Liguria per la successiva esportazione.

La Furia cuscini e l’ UME si erano avvalse, per il trasporto del materiale, di ditte non iscritte all’ albo gestori rifiuti.

Nel caso in esame, gli sfidi di poliuterano espanso [ottenuti dalla sagomatura dei pezzi lavorati nell’industria dell’arredamento per ottenere imbottiture di varie specie] costituivano rifiuti perché non inquadrabili nella figura della “materia prima secondaria” non ricorrendo le condizioni previste dal secondo comma dell’art. 14 della legge n. 178/2002 [interpretazione autentica della definizione di rifiuto].

Proponevano ricorso per cassazione gli imputati denunciando Furia violazione di legge; mancanza o illogicità della motivazione sulla qualifica di rifiuto degli sfridi di poliuretano rientrando gli stessi nella categoria delle materie prime secondarie e, dopo l’entrata in vigore del d, lgs. 152/2006, in quella di sottoprodotto, trattandosi di “prodotti che scaturiscono in via continuativa dal processo industriale d’impresa e che sono destinati a un ulteriore impiego o al consumo“.

La società Furia cuscini utilizzava gli sfridi, in parte, direttamente e, in parte, li commercializzava cedendoli alla Blue Hill per la riutilizzazione, certa e non eventuale, in un successivo processo produttivo “senza trasformazioni preliminari” [in esse non rientrando il taglio degli sfridi in pezzi più piccoli] e senza operazioni di recupero completo, di cui parla la giurisprudenza comunitaria e senza alcun danno all’ ambiente.

Cappellini denunciava violazione di legge sulla qualificazione del materiale de quo come rifiuto che tale non era alla stregua dell’excursus normativo riportato in ricorso.

Non era applicabile al caso in esame il concetto di tracciabilità assoluta introdotto nell’ordinamento con la disposizione dell’art. 183 lett. n) del d. lgs. n. 152/2006 [con la definizione del sottoprodotto] vigendo al momento del fatto la disposizione di cui al secondo comma dell’art. 14 della legge n.178/2002 [interpretazione autentica della definizione di rifiuto] alla luce della quale gli sfridi erano materia prima secondaria non necessitando, per il reimpiego a fini commerciali, di alcun trattamento preventivo (e tale non era il taglio in pezzi più minuti).

Entrambi i ricorrenti censuravano il riconoscimento dell’elemento psicologico del reato soltanto per i produttori del materiale, “che non di per sé sempre ed inevitabilmente qualificahile come rifiuto”, elemento che, invece, era stato escluso per i trasportatori, dovendosi prendere atto del quadro normativo equivoco e della giurisprudenza oscillante.

Chiedevano l’annullamento della sentenza.

Il motivo sulla configurabilità del reato non è puntuale perché censura con argomentazioni articolate in fatto la decisione che è esente da vizi logico-giuridici, essendo stati indicati gli elementi probatori emersi a carico degli imputati e confutata ogni obiezione difensiva.

La sentenza, infatti, ha correttamente ritenuto ricorrenti le condizioni che integrano il concetto normativo di trasporto non autorizzato di rifiuti non pericolosi, così correttamente qualificando i materiali consegnati dalle società rappresentate dagli imputati a trasportatori, non iscritti all’albo per la gestione di rifiuti, per essere depositati presso un magazzino di uno spedizioniere doganale in vista della successiva esportazione.

E’ stato accertato, in fatto, che i carichi riguardavano sfridi della lavorazione del poliuretano espanso non impiegati direttamente nel ciclo produttivo aziendale; imballati, previa miscelazione di apporti di diversa provenienza aziendale; depositati presso un intermediario per il successivo inoltro a ditte estere non identificate.

I ricorrenti richiamano l’interpretazione autentica dell’art. 6, comma 1, lett. a), d. Lgs. 5 febbraio 1997 n. 22, quale posta dall’art. 14 d.l. 8 luglio 2002 n. 138, conv. in legge 8 agosto 2002 n. 178 che, al secondo comma dell’art. citato, ha dato la nuova nozione di rifiuto in base alla quale, diversamente da quanto affermato nella sentenza impugnata, non si tratterebbe nella specie di rifiuti, ma di materiali atti al loro oggettivo reimpiego senza aver subito nessun intervento preventivo di trattamento e senza aver recato pregiudizio all’ambiente donde l’inesistenza del reato contestato in ragione della sopravvenuta più favorevole normativa.

E’ stato puntualizzato da questa Corte [nella sentenza n. 20499/2005 RV. 231528] che l’art. 14 cit., nel porre l’interpretazione autentica della definizione di “rifiuto” stabilisce, al secondo comma, che non ricorre la decisione di disfarsi, di cui alla lett. h) del primo comma della medesima disposizione, per beni o sostanze e materiali residuali di produzione o di consumo ove sussista una delle seguenti condizioni: a) se gli stessi possono essere e sono effettivamente e oggettivamente riutilizzati nel medesimo o in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo, senza subire alcun intervento preventivo di trattamento e senza recare pregiudizio all’ambiente; b) se gli stessi possono essere e sono effettivamente e oggettivamente riutilizzati nel medesimo o in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo, dopo aver subito un trattamento preventivo senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero tra quelle individuate nell’allegato C del cit. digs. n. 22 del 1997.

L’art. 14 cit., che al primo comma precisa in positivo la nozione di rifiuto, delinea poi al secondo comma una fattispecie derogatoria che esclude l’illecito penale.

I rilievi dei ricorrenti riguardano la portata della fattispecie derogatoria del secondo comma dell’art. 14, che andrebbe interpretato con un’ampiezza tale da comprendere anche la condotta materiale loro ascritta.

La pronuncia della Corte di giustizia (sez. Il, 11 novembre 2004, C-457/02) ha esaminato la questione di compatibilità del cit. art. 14 con la normativa comunitaria di riferimento e ha chiarito che la specificazione della nozione di “rifiuto”, della quale è pur sempre necessaria comunque un’interpretazione estensiva in ragione dei principi di precauzione e prevenzione espressi dalla normativa comunitaria in materia, è possibile solo nei limiti in cui sia sottratta alla relativa disciplina ciò che risulti essere un mero “sottoprodotto”, del quale l’impresa non abbia intenzione di disfarsi.

Quindi, occorre essenzialmente distinguere tra residuo di produzione, che è un rifiuto, pur suscettibile di eventuale utilizzazione previa trasformazione, e sottoprodotto, che invece non lo è, fermo restando che la nozione di rifiuto, ai sensi degli art. 1 della direttiva 75/442, nella sua versione originale, e della direttiva 78/319, non deve intendersi nel senso che essa esclude le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutilizzazione economica.

E a tal fine – afferma la Corte di giustizia nella citata decisione – in tanto è ravvisabile un “sottoprodotto” in quanto il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima sia non solo eventuale, ma “certo, senza previa trasformazione, ed avvenga nel corso del processo di produzione”.

Ciò che non nuoce all’ambiente e può essere inequivocabilmente e immediatamente utilizzato come materia prima secondaria in un processo produttivo si sottrae alla disciplina dei rifiuti, che non avrebbe ragion d’essere; la quale invece trova piena applicazione in tutti i casi di materiale di risulta che possa essere si utilizzabile, ma solo eventualmente ovvero “previa trasformazione”; ciò che, proprio in ragione del principio di precauzione e prevenzione richiamato dalla Corte di giustizia, comporta l’applicazione della disciplina di controllo dei rifiuti.

Tuttavia – ha precisato la Corte – occorre interpretare in maniera estensiva la nozione di rifiuto, per limitare gli inconvenienti o i danni dovuti alla loro natura, e quindi occorre circoscrivere la fattispecie esclusa, relativa ai “sottoprodotti”, alle situazioni in cui il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima non sia “solo eventuale, ma certo, senza trasformazione preliminare, e nel corso del processo di produzione”.

Alla luce della giurisprudenza comunitaria sulla questione anche per la normativa nazionale deve accedersi, quanto all’ipotesi dei residui di produzione, a un’interpretazione della fattispecie derogatoria del secondo comma dell’art. 14 cit., orientata dall’esigenza di conformità alla normativa comunitaria.

Nella specie, esclusa un’interpretazione restrittiva della fattispecie derogatoria di cui al secondo comma dell’art. 14 cit., corretta è la decisione del Tribunale sull’insussistenza dei presupposti sopraindicati con riferimento alla riutilizzazione effettiva e oggettiva in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo.

L’impiego certo in un processo di produzione è risultato in concreto escluso sia per l’incertezza sulla destinazione finale degli sfidi (sconoscevasi l’azienda del reimpiego) essendo emerso solo che il materiale era oggetto di negoziazione sia perché il materiale era stato ceduto non a un soggetto abilitato all’utilizzo in proprio del materiale ma a un intermediario.

Ma anche alla luce della nuova normativa di cui al d. Lgs. n. 152/2006, che ha introdotto la nozione di sottoprodotto, la soluzione non muta poiché la definizione di cui alla lettera n) dell’art. 183 del decreto è più restrittiva.

Operando il criterio della tracciabilità assoluta la certezza dell’utilizzazione deve, infatti, risultare da puntuali verifiche e da attestazioni dei soggetti interessati alla cessione e al riutilizzo.

Correttamente, quindi, è stato ritenuto che tali decisivi elementi, minimizzati nei motivi di ricorso, depongano inequivocabilmente per la configurabilità del reato.

Anche il motivo sull’elemento psicologico del reato è infondato stante la consistenza degli elementi di prova indicati dalla Corte di merito e le argomentazioni sviluppate nella motivazione della sentenza con riferimento alla posizione degli imputati quali operatori professionali e industriali tenuti alla rigorosa conoscenza della normativa in materia di rifiuti e perciò gravati dell’onere di dimostrare di avere compiuto tutto quanto potevano per osservare la norma violata.

Grava sui ricorrenti l’onere delle spese del procedimento.

PQM

La Corte rigetta i ricorsi e condanna ciascuno dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.

Cosi deciso in Roma nella pubblica udienza del 18.02.2010.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA il 9 APR. 2010