U. Zuballi Presidente; M. Eliantonio Estensore
M.Cinquantatre Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Cantieri Italiani- Srl (avv. T. Marchese) e con l’intervento di Samar Srl (avv. C. Coppacchioli); M.Cinquantatre –Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Samar Srl (avv. C. Coppacchioli); M.Cinquantatre –Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Centro Moda Pescara Srl (avv. T. Marchese); M.Cinquantatre –Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Calzature Pittarello G.L.G. Srl (avv.ti A. Bordignon e T. Marchese); M.Cinquantatre –Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Risparmio Casa Srl (n.c.)

legittimazione al ricorso contro atti di autorizzazione all’apertura di strutture di vendita e nozione di superficie di vendita

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Legittimazione ed interesse ad agire – In materia edilizia e commerciale – Criterio della vicinitas – Portata – Identità del bacino di utenza – Individuazione – Riferimento alle dimensioni concrete dell’intervento – Necessità – Fattispecie.

2. Processo Amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Motivi aggiunti – In presenza di tutti i requisiti formali e sostanziali di un ricorso autonomo – Considerazione a tale stregua – Necessità.

3. Commercio ed industria – Attività commerciale – Sanzioni amministrative – Competenza – Art. 107 D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – E’ dei dirigenti.

4. Commercio ed industria – Autorizzazione commerciale – Per grandi strutture di vendita – Superficie di vendita – Art. 4, D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 – Nozione.

1. Ai fini della delibazione della legittimazione e dell’interesse ad impugnare in capo ai commercianti titolari di esercizi ubicati nelle vicinanze di un esercizio commerciale, il criterio dello stabile collegamento territoriale deve scaturire da un concetto di “vicinitas”, che si identifica nella nozione di “stesso bacino d’utenza della concorrente”, da rapportare alle dimensioni concrete dell’intervento autorizzato (nella specie, in uno dei ricorsi riuniti, il Collegio ha escluso, in capo ad una società titolare di azienda commerciale per la vendita al pubblico di mobili e merci per la casa, la legittimazione ad impugnare gli atti abilitativi e di autorizzazione all’apertura di alcune “medie strutture di vendita”, situate in altro comune e a distanza superiore a quattro chilometri; in altro ricorso, in cui si verteva, invece, della mancata adozione di sanzioni nei confronti di una struttura commerciale da qualificare, in concreto, come “grande struttura di vendita”, il Collegio ha ritenuto ammissibile il ricorso della società titolare di esercizio commerciale avente analogo oggetto e situato a distanza di pochi chilometri dalla contestata struttura di vendita). (1)

2. In ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, sfugge alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale l’impugnativa che, pur essendo stata proposta con “motivi aggiunti”, ha tutti i requisiti formali e sostanziali per essere considerata come un ricorso “autonomo”, essendo stata ritualmente notificata alla controparte. (2)

3. Dopo il 23 ottobre 2000, l’art. 22 comma 7, D. Lgs. 31 marzo 1998 n.114, sulle sanzioni in materia di commercio, va interpretato nel senso che la competenza non spetta più al sindaco bensì, ai sensi dell’art. 107 comma 5, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, ai funzionari dirigenti. (3)

4. Ai sensi dell’art. 4 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 114, per superficie di vendita di un esercizio commerciale si deve intendere quella su cui sostano e si spostano, oltre al personale addetto al servizio, i consumatori per esaminare gli oggetti posti in vendita collocati negli appositi spazi e per concludere le operazioni di vendita, sicché “la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall’esercizio va inclusa nella superficie di vendita”. (4)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 12 settembre 2007, n. 4821, in questa rivista.
(2) Cfr., in motivazione T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 17 ottobre 2005 , n. 3815; SEZIONE I – Sentenza 10 maggio 2006 , n. 1183.
(3) Cfr., in motivazione, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 6 febbraio 2007, n. 917; CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE PRIMA – Sentenza 25 maggio 2006, n. 12412; SEZIONE SECONDA – Sentenza 6 ottobre 2006, n. 21631; v. anche, in questa rivista, T.A.R. BASILICATA – POTENZA – Sentenza 2 agosto 2005 n. 739.
(4) Cfr., in motivazione, T.A.R. VENETO – SEZIONE III – Sentenza 2 novembre 2004, n. 3825, in questa rivista. (A. Faccon)

legittimazione al ricorso contro atti di autorizzazione all’apertura di strutture di vendita e nozione di superficie di vendita

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo
sezione staccata di Pescara – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 274 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, N.38;
nei confronti di

Cantieri Italiani Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via dei Marrucini,11;
e con l’intervento di

Samar Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Coppacchioli, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1;
Sul ricorso numero di registro generale 286 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, N.38;
nei confronti di

Samar Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Coppacchioli, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo n. 1;
Sul ricorso numero di registro generale 567 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Colonna n. 23;
nei confronti di

Centro Moda Pescara Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via dei Marrucini,11;
Sul ricorso numero di registro generale 568 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, n. 38;
nei confronti di

Calzature Pittarello G.L.G. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Bordignon e Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via dei Marrucini,11;
Sul ricorso numero di registro generale 569 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, n. 38;
nei confronti di

Risparmio Casa Srl, non costituita in giudizio;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso n. 274 del 2007:
– del permesso di costruire 12 marzo 2007, n. 8806, assentito dallo Sportello Unico per le attività produttive alla società Cantieri Italiani s.r.l. avente ad oggetto il recupero e la trasformazione in attività commerciale di un opificio ubicato lungo via
– della deliberazione 1° febbraio 2007, n. 6, del Consiglio comunale di Città Sant’Angelo, di introduzione di una variante parziale al vigente strumento urbanistico e di sdemanializzazione e cessione di un’area comunale destinata a verde pubblico alla soc
– della deliberazione della Giunta comunale di Città Sant’Angelo 8 gennaio 2007, n. 2, di accoglimento dell’istanza della Cantieri Italiani s.r.l. relativa al recupero ed alla trasformazione in attività commerciale di un opificio ubicato lungo viale Petru
– della Conferenza dei Servizi tenutasi ai sensi del D.P.R. 447/98 il 5 dicembre 2006, presso lo Sportello Unico per le attività produttive;
– dell’accordo procedimentale e l’atto di cessione del terreno del 22 febbraio 2007;
– di tutti gli atti presupposti e connessi;
e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni;
quanto al ricorso n. 286 del 2007:
dell’autorizzazione commerciale 18 luglio 2007, n. 9, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla società Samar relativa all’attività di vendita in tale immobile ristrutturato di mobili, con l’insegna di “Mondo Convenienza”; nonché di tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui l’atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213, assunto in risposta all’atto di significazione e diffida della Società ricorrente;
quanto al ricorso n. 567 del 2007:
dell’autorizzazione commerciale 18 luglio 2007, n. 10, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo al Centro Moda Pescara s.r.l. per il commercio di scarpe, abbigliamento e tessile in un locale sito in viale Petruzzi; nonché di tutti gli atti presupposti e connessi;
quanto al ricorso n. 568 del 2007:
dell’autorizzazione commerciale 19 luglio 2007, n. 13, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla Calzature Pittarello G.L.G. s.r.l. per il commercio di scarpe e abbigliamento in un locale sito in viale Petruzzi; nonché di tutti gli atti presupposti e connessi;
quanto al ricorso n. 569 del 2007:
dell’autorizzazione commerciale 20 agosto 2007, n. 11, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla Risparmio Casa s.r.l. per il commercio di casalinghi, tessile e profumeria in un locale sito in viale Petruzzi; nonché di tutti gli atti presupposti e connessi.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Citta’ Sant’Angelo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cantieri Italiani- Srl;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Samar -Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Centro Moda Pescara Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Calzature Pittarello G.L.G. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/03/2008 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società M. Cinquantatrè s.r.l., che gestisce nel Comune di Silvi un’azienda commerciale per la vendita al pubblico di mobili e merci per la casa, denominata Mercatone Uno, con il ricorso n. 274/07 ha impugnato dinanzi questo Tribunale la deliberazione 1° febbraio 2007, n. 6, del Consiglio comunale di Città Sant’Angelo, di introduzione di una variante parziale al vigente strumento urbanistico e di sdemanializzazione e cessione di un’area comunale destinata a verde pubblico alla società Cantieri Italiani. Ha impugnato, altresì, tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui il permesso di costruire 12 marzo 2007, n. 8806, assentito dallo Sportello Unico per le attività produttive per la ristrutturazione di un fabbricato esistente e la realizzazione di cinque negozi con un sistema di viabilità e parcheggi.
Con il ricorso n. 286/07, ha impugnato l’autorizzazione commerciale 18 luglio 2007, n. 9, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla società Samar relativa all’attività di vendita in tale immobile ristrutturato di mobili, con l’insegna di “Mondo Convenienza”. Con motivi aggiunti ha, poi, impugnato l’atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213, assunto in risposta all’atto di significazione e diffida della Società ricorrente.
Con i ricorsi nn. 567/07, 568/07 e 569/07 – assumendo che nella sostanza era stata autorizzata l’apertura di un “centro commerciale” e di alcune grandi strutture di vendita – è insorta dinanzi questo Tribunale avverso, rispettivamente, le seguenti autorizzazioni commerciali, rilasciate dal Comune di Città Sant’Angelo:
– 18 luglio 2007, n. 10, assentita al Centro Moda Pescara s.r.l. per il commercio di scarpe, abbigliamento e tessile;
– 19 luglio 2007, n. 13, assentita alla Calzature Pittarello G.L.G. s.r.l. per il commercio di scarpe e abbigliamento;
– 20 agosto 2007, n. 11, assentita alla Risparmio Casa s.r.l. per il commercio di casalinghi, tessile e profumeria.
Con tutti i predetti ricorsi ha, conclusivamente, anche chiesto la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni che assume di aver subito.
La parte ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni con memorie depositate il 10 ottobre 2007 ed il 7 marzo 2008
Il Comune di Città Sant’Angelo si è costituito in tutti i predetti giudizi e con memorie depositate il 25 luglio 2007, il 13 ottobre 2007, il 5 dicembre 2007 e l’8 marzo 2008 ha pregiudizialmente eccepito oltre alla tardività, anche l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di legittimazione e carenza di interesse a ricorrere in quanto non solo l’esercizio di vendita della ricorrente era situato in Comuni diversi, ma commercializzava anche prodotti diversi. Nel merito ha, poi, diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte, rilevando, tra l’altro, che nella specie con l’atto impugnato era stata autorizzata l’apertura non di una “grande”, ma di una “media” struttura di vendita.
Si sono anche costituite la società Cantieri Italiani nel ricorso n. 274/07 e la società Samar nei ricorsi nn. 274/07 e 286/07, che hanno proposto eccezioni analoghe a quelle dedotte dal Comune.
Nel giudizio n. 567/07 si è costituita la società Centro Moda Pescara s.r.l., che con memorie depositate il 5 dicembre 2007 e l’8 marzo 2008, dopo aver anch’essa proposto eccezioni analoghe a quelle dedotte dal Comune, ha difeso la legittimità degli atti impugnati.
Si è anche costituita nel giudizio n. 568/07 la società Calzature Pittarello G.L.G. s.r.l., che con memorie depositate il 6 dicembre 2007 e l’8 marzo 2008, ha eccepito che il ricorso non era stato notificato presso la sede legale della società, ma presso l’esercizio di vendita in questione.
La società Risparmio Casa s.r.l., cui il ricorso n. 569/07 è stato notificato, non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 20 marzo 2008 le cause sono state introitate a decisione.

DIRITTO

1. – I cinque ricorsi, indicati in epigrafe, per evidenti ragioni di connessione debbono pregiudizialmente essere riuniti al fine di essere decisi con un’unica sentenza.
Tali ricorsi, invero, sono stati tutti proposti dalla società M. Cinquantatrè s.r.l. e sono tutti diretti – come sopra evidenziato – avverso gli atti con i quali è stata nella sostanza consentita la ristrutturazione di un vecchio opificio esistente e l’apertura di alcuni esercizi commerciali nel Comune di Città Sant’Angelo.
E’ stato anche impugnato (con motivi aggiunti dedotti nel ricorso n. 274/07) il provvedimento con il quale il Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo, in risposta all’atto di significazione e diffida presentato dalla Società ricorrente, ha deciso di non assumere provvedimenti sanzionatori nei confronti di comportamenti, asseritamente abusivi, posti in essere dalla società Samar, che avevano comportato l’ampliamento di uno dei predetti esercizi commerciali.

2. – I ricorsi proposti – così come puntualmente eccepito dalle parti resistenti – sono tutti inammissibili per difetto di legittimazione e carenza di interesse a ricorrere.
Va, invero, in merito ricordato che, secondo un costante e consolidato orientamento degli organi di giustizia amministrativa, ai fini della legittimazione al ricorso contro i titoli edilizi occorre utilizzare il criterio dello stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata all’attività edilizia assentita, non essendo, peraltro, sufficiente la mera prossimità con l’area oggetto di intervento, ma essendo necessaria l’immediatezza della vicinanza della proprietà con l’area edificanda (cfr. per tutti, Cons. St., sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790); in aggiunta, va però anche ulteriormente precisato, che la predetta condizione dell’azione rappresentata dalla “vicinitas”, ossia dallo stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata dall’intervento assentito, va valutata alla stregua di un giudizio che tenga necessariamente conto della natura e delle dimensioni dell’opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla “qualità della vita” di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera (Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2849).
Ugualmente, nel caso di impugnativa avverso l’apertura di un esercizio commerciale, è stata riconosciuta in via generale la legittimazione e l’interesse ad agire in capo ai commercianti titolari di esercizi ubicati nelle vicinanze che esercitano un’attività commerciale, in tutto o in parte, omologa a quella del nuovo esercizio (Cons. St., sez. V 28 giugno 2004 n. 4790). Anche in tali ipotesi, peraltro, il criterio dello stabile collegamento territoriale che deve avvincere il ricorrente alla area di operatività del controinteressato per poterne ulteriormente qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, deve scaturire da un concetto di “vicinitas” che si identifica nella nozione di “stesso bacino d’utenza della concorrente”; per cui, nelle ipotesi di apertura di una grande struttura di vendita, è stato ritenuto legittimato ad agire il titolare di una analoga struttura, anche se situata a decine di chilometri (Cons. St., sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4821).
Ciò premesso, ai fini dell’accertamento nel caso di specie della sussistenza della legittimazione e dell’interesse ad agire in capo alla ricorrente, deve in via pregiudiziale accertarsi se il titolo edilizio assentito, unitamente agli altri atti impugnati, abbia in concreto consentito l’apertura di un vero e proprio “centro commerciale” o di alcune “grandi strutture di vendita”, che per loro definizione hanno un “bacino di utenza” più ampio, che supera di certo i confini comunali.
Come è noto, la legislazione vigente contenuta nel D.L.vo 31 marzo 1998, n. 114, definisce compiutamente le nozioni di “centro commerciale” e di “grande” e di “media” struttura di vendita:
– per “medie” strutture di vendita si intendono, in base a tale normativa, gli esercizi con superficie di vendita inferiore a mq. 2.500 (per i comuni aventi una popolazione come quella del Comune di Città Sant’Angelo);
– per “grandi” strutture di vendita si intendono gli esercizi con superficie di vendita superiore a mq. 2.500;
– mentre per “centro commerciale” si intende una struttura di vendita nella quale “più esercizi commerciali sono inseriti in una struttura a destinazione specifica e usufruiscono di infrastrutture comuni e spazi di servizi gestiti unitariamente”.
Ora, da un attento esame degli atti di causa – ed in particolare dagli atti progettuali approvati con il permesso di costruire impugnato e dalle autorizzazioni commerciali assentite alle singole strutture di vendita – si rileva che gli esercizi commerciali in questione non usufruiscono di certo di “infrastrutture comuni e spazi di servizi gestiti unitariamente”: ogni struttura di vendita, invero, ha una propria autonomia rispetto alle altre strutture di vendita, in quanto non solo utilizza un ingresso separato, ma anche ha in dotazione ed a suo esclusivo servizio una propria viabilità e dei parcheggi messi a disposizione esclusiva dei propri clienti.
Ugualmente, le strutture di vendita in questione non possono neanche qualificarsi come “grandi” strutture di vendita, in quanto hanno tutte una dichiarata superficie di vendita inferiore a mq. 2.500.
Una volta accertato, con riferimento a quanto sopra esposto, che con il titolo edilizio in questione e con le autorizzazioni assentite era stata consentita l’apertura di alcune medie strutture di vendite, appare evidente che l’impugnativa di tali atti (che, peraltro, avrebbero dovuto essere tutti assentiti “contestualmente”, dallo Sportello unico per le attività produttive, in base all’art. 7 della L.R. Abruzzo 9 agosto 1999, n. 62) avrebbe potuto essere proposta, come sopra già precisato, solo dai commercianti titolari di esercizi ubicati nelle vicinanze che esercitano un’attività commerciale, in tutto o in parte, omologa a quella dei nuovi esercizi. La predetta legge regionale n. 62, invero, solo relativamente al rilascio della autorizzazioni per le “grandi” strutture di vendite impone di seguire un procedimento, analiticamente disciplinato dall’art. 20, che impone il coinvolgimento anche dei “comuni contermini”.
In estrema sintesi, essendo stata autorizzata l’apertura di alcune “medie” strutture di vendite, la società ricorrente, che gestisce in altro Comune (nel Comune di Silvi) ed a distanza superiore ai quattro chilometri un’azienda commerciale per la vendita al pubblico di mobili e merci per la casa, non era legittimata a proporre le predette impugnative.

3. – Va, peraltro, rilevato che con i motivi aggiunti proposti nel ricorso n. 286/07 è stato impugnato anche l’atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213, assunto in risposta all’atto di significazione e diffida della Società ricorrente.
Era, invero accaduto che l’istante – che, come già detto, gestisce con l’insegna “Mercatone Uno” un esercizio commerciale di vendita al pubblico di mobili nel Comune di Silvi – aveva rilevato che, nel mentre l’autorizzazione commerciale 18 luglio 2007, n. 9, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla società Samar relativa all’attività di vendita in tale immobile ristrutturato di mobili (con l’insegna di “Mondo Convenienza”) prevedeva una superficie di vendita di mq. 2.500, in punto di fatto era stato attivato dalla stessa un esercizio con una superficie molto superiore; in particolare, con il predetto atto di significazione e diffida la Società ricorrente aveva denunciato al Comune che l’esercizio commerciale aveva destinato mq. 2.500 ad attività commerciale e mq. 3.568 ad “area espositiva”, ma che tale area espositiva era separata dall’area di vendita da una semplice “striscia sul pavimento”, per cui nella sostanza la superficie di vendita era di circa 6.000 mq.; la ricorrente aveva, di conseguenza, invitato e diffidato il Comune ed i responsabili dei servizi di Polizia Urbana e del Commercio ad adottare “i provvedimenti atti a sanzionare tale illegittimo comportamento” ed “a fare in modo che esso abbia a cessare immediatamente”.
In risposta a tale diffida il Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo con la nota 13 settembre 2007, n. 20213, ha ritenuto di non aver assumere alcun atto sanzionatorio in quanto nel concetto di area di vendita non avrebbe potuto essere ricompresa, a suo avviso, “anche quella destinata esclusivamente all’esposizione, poichè si tratta di merce ingombrante, non amovibile ed a consegna differita”; ha anche rilevato che la normativa di alcune Regioni (ad es. la Regione Lombardia) escludeva espressamente dal computo della superficie di vendita gli spazi espositivi.
Con i predetti motivi aggiunti, la società in questione ha impugnato tale atto, deducendo, per un verso, l’incompetenza del Sindaco ad assumere l’atto in questione (primo motivo) e, per altro verso, l’illegittimità del rifiuto di assumere i dovuti atti sanzionatori, dal momento che l’area espositiva in questione doveva essere compresa nella superficie di vendita e, pertanto, era stata abusivamente attivata una “grande” struttura di vendite, in violazione delle norme (analiticamente indicate) che disciplinano l’apertura di tali esercizi commerciali.
Tale impugnativa, ad avviso del Collegio, appare fondata.
Va, in via pregiudiziale, rilevato che tale impugnativa, pur essendo stata proposta con “motivi aggiunti”, ha tutti i requisiti formali e sostanziali per essere considerata come un ricorso “autonomo”, per cui, in base al principio di conservazione degli atti giuridici, tali motivi aggiunti, essendo stati ritualmente notificati alla controparte, sono equivalenti al ricorso principale e, pertanto, a seguito della declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, devono essere considerati a tutti gli effetti come un autonomo ricorso principale (cfr. T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. II, 17 ottobre 2005 , n. 3815, e sez. I, 10 maggio 2006 , n. 1183).
Inoltre, relativamente a tale impugnativa sussiste, questa volta, la legittimazione e l’interesse ad agire in capo alla ricorrente, in quanto con il comportamento denunciato la società Samar (con l’insegna di “Mondo Convenienza”) ha nella sostanza attivato una “grande” struttura di vendita, che – per le considerazioni sopra esposte – viene ad operare sullo “stesso bacino d’utenza” della ricorrente, che commercializza a distanza di pochi chilometri prodotti analoghi (con l’insegna “Mercatone Uno”).
Ora, sembra evidente che la ricorrente, essendo titolare di una situazione giuridica soggettiva differenziata da quella generalità dei consociati, perché svolge un’attività commerciale analoga nello stesso bacino di utenza, avrebbe potuto di certo denunciare al Comune i supposti abusi posti in essere dal concorrente; ed il Comune, a sua volta, era tenuto a rispondere all’istanza presentata (cfr., sul punto, T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, 19 aprile 2007, n. 300, e T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. I, 19 ottobre 2006, n. 8670).
Avendo, peraltro, il Sindaco assunto un atto espresso sulla richiesta di esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi, il soggetto denunciate deve ritenersi, in ogni caso, legittimato ad impugnare tale atto.
Una volta ritenuta ammissibile l’impugnativa dell’atto in questione, va precisato che carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura di incompetenza del Sindaco, dedotta con il primo motivo.
Va, invero, sul punto ricordato che, benché l’art. 22 del D. L.vo 31 marzo 1998, n. 114, individui il Sindaco come autorità competente all’irrogazione delle sanzioni amministrative per la violazione della relativa disciplina, dopo l’entrata in vigore del testo unico delle disposizioni sugli enti locali, approvato con D. L.vo 18 agosto 2000, n. 267, tale competenza è oggi devoluta ai funzionari dirigenti dall’art. 107, il quale dispone che solo i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni degli organi di governo o non rientranti tra quelle del segretario o del direttore generale (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. II, 6 febbraio 2007, n. 917, e Cass. Civ., sez. I, 25 maggio 2006, n. 12412, e sez. II, 6 ottobre 2006, n. 21631).
In definitiva, ritiene la Sezione che il Sindaco non era competente ad assumere l’atto impugnato, in quanto erano i Dirigenti degli Uffici Commercio e Polizia Urbana del Comune ad essere titolari dei poteri ripristinatori e repressivi in merito.
Per completezza di trattazione va, peraltro, ricordato che in base al più volte ricordato art. 4 del D. L.vo 31 marzo 1998, n. 114, per “superficie di vendita” si intende “l’area destinata alla vendita, compresa quella occupata dai banchi, scaffalature e simili”, mentre non costituisce superficie di vendita, per espressa disposizione contenuta in tale norma, esclusivamente l’area “destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi”.
Ora, interpretando tale normativa la giurisprudenza ha già chiarito che per superficie di vendita di un esercizio commerciale si deve intendere quella su cui sostano e si spostano, oltre al personale addetto al servizio, i consumatori per esaminare gli oggetti posti in vendita collocati negli appositi spazi e per concludere le operazioni di vendita, sicché “la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall’esercizio va inclusa nella superficie di vendita” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 2 novembre 2004, n. 3825).
Da tale orientamento il Collegio non rinviene motivi per discostarsi, per cui sembra evidente, allo stato degli atti, per un verso che la controinteressata abbia illegittimamente ampliato di più del doppio la superficie di vendita dell’attività commerciale e, per altro verso, che il Comune abbia tenuto un illegittimo comportamento omissivo nei confronti del predetto abuso.
Né appare sul punto rilevante la considerazione che altre Regioni abbiano dettato una specifica legislazione in materia, prevedendo (ad esempio nella Regione Lombardia) un abbattimento al 10% della superficie di vendita per le merci ingombranti e non amovibili; trattasi, invero, di norme eccezionali, che derogando i principi generali in materia, non possono di certo trovare applicazione anche nella Regione Abruzzo, che non ha introdotto disposizioni analoghe nella propria legislazione regionale.
Alla luce delle suesposte considerazioni tale impugnativa deve, conseguentemente, essere accolta e, per l’effetto, deve essere annullato l’impugnato atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213; mentre restano, ovviamente, salvi i dovuti ed imprescindibili provvedimenti che i Dirigenti del Comune dovranno tempestivamente assumere in merito.
Rimane, infine, da esaminare la richiesta di condanna del Comune al risarcimento dei danni che l’istante assume di aver subito da tale illegittimo comportamento omissivo degli organi comunali.
Tale richiesta è, allo stato degli atti, inammissibile, in quanto è sfornita dell’imprescindibile supporto probatorio in ordine alla indicazione ed alla quantificazione dei danni che l’istante assume di aver subito da tale comportamento omissivo.

4. – Sussistono, per concludere, in relazione alla inammissibilità della maggior parte delle censure dedotte ed alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, dichiara – previa riunione – inammissibili i ricorsi specificato in epigrafe.
Accoglie, nel senso specificato in motivazione, il ricorso n. 286/07 e, per l’effetto, annulla l’impugnato atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore
Luciano Rasola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 9/4/2008 n.387 proviene da Giustamm.

Pres. A. Elefante – Est. A. Pozzi

sull’accordo di programma e sulla possibilità che sostituisca il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG

1. Urbanistica ed edilizia – Accordo di programma – Finalità – Approvazione variante al PRG – Sostituibilità.

2. Urbanistica ed edilizia – Accordo di programma – Omessa sottoscrizione – Illegittimità.

3. Urbanistica ed edilizia – Accordo di programma – Iniziativa procedimentale – Autorità incompetente – Partecipazione attiva fasi successive – Sanatoria.

1. Lo scopo dell’accordo di programma è quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall’ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell’art. 97 della Costituzione. Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG.

2. Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell’accordo conclusivo, si pone solo se e nella misura in cui l’autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell’accordo stesso.

3. Laddove possa dubitarsi della competenza “primaria o prevalente” dell’autorità che abbia assunto l’iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell’accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell’iniziativa.

Consiglio di Stato

OGGETTO:

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto ITALIA NOSTRA e WWF ITALIA nei confronti della Regione Lombardia, ASL S. Anna di Como, Comune di Como, Comune di Montano Lucino, Comune di S. Fermo della Battaglia, Provincia di Como, notificato in data 09.06.2004, per l’annullamento dell’accordo di programma del 13.12.2003, di cui al decreto dell’assessore regionale n. 808 del 27.01.2004, pubblicato sul B.U.R.L. del 09.02.2004, con cui gli enti suddetti hanno convenuto la realizzazione dell’ospedale S. Anna di Como, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti; della deliberazione della Giunta regionale n. VII/15466 relativa all’ipotesi di accordo di programma; delle deliberazioni del Consiglio comunale di Como nn. 32 del 23.06.2003, 50 del 20.10.2003, 66 del 18.12.2003; delle deliberazioni del Consiglio comunale di Montano Lucino nn. 35 del 02.08.2003 e 1 dell’8.01.2004; della deliberazione del Consiglio comunale di S. Fermo della Battaglia n. 1 del 09.01.2004.

Vista la relazione in data 18.12.2007 con cui il Ministero ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso in oggetto;
Esaminate le memorie e controdeduzioni delle amministrazioni resistenti;
Visti tutti gli atti ed udito il relatore- estensore consigliere Armando Pozzi;

PREMESSO:
Con il presente ricorso notificato in data 09.06.2004, Italia Nostra e WWF Italia hanno chiesto l’annullamento degli atti indicati in oggetto.
a) in data 13.12.2003 la Regione Lombardia, l’ASL S. Anna di Como, il Comune di Como, il Comune di Montano Lucino, il Comune di S. Fermo della Battaglia e Provincia di Como procedevano alla sottoscrizione dell’accordo di programma finalizzato alla localizzazione e realizzazione del novo ospedale S. Anna di Como.

b) L’accordo era stato preceduto da una serie di osservazioni di Italia Nostra e WWF, volte ad evidenziare il particolare impatto ambientale dell’intervento e la lacunosità della documentazione a supporto del progetto, con relativo invito rivolto agli enti interessati a non procedere alla sottoscrizione dell’accordo di programma;

c) Le osservazioni venivano rigettate dagli enti locali motivazioni evidenziate nelle note allegate alle controdeduzioni al presente ricorso e tenuto contro, peraltro, del parere favorevole della competente Soprintendenza;

d) Il suddetto accordo di programma, veniva sottoscritto in data 13.12.2004, pubblicato sul BURL del 09.02.2004.

Tutto ciò premesso, Italia Nostra e WWF Italia hanno chiesto l’annullamento del suddetto accordo di programma nonché delle delibere preliminari indicate in oggetto per i seguenti motivi.
1) Violazione di legge sotto il profilo della violazione del dispoto di cui all’art. 42 T.U. enti locali. Eccesso di potere sotto il profilo della falsa applicazione dell’art. 48 del T.U. enti locali. Illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 11, della legge regionale n. 2/2003 nella non creduta ipotesi in cui dovesse essere letto o interpretato nel senso che il deposito del progetto di variante segua la sola determina del dirigente responsabile e non debba essere preceduto dalla delibera di adozione del consiglio comunale,

2) Violazione di legge, sviamento ed eccesso di potere per utilizzo dell’accordo di programma al di fuori dei casi e delle finalità consentiti;

3) Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà dell’agire amministrativo, difetto e travisamento di istruttoria;

4) Violazione dell’art. 16.5 della N.T.A. del P.T.P.R..

Le amministrazioni resistenti hanno presentato le proprie controdeduzioni. In particolare, la Regione Lombardia e il Comune di Como hanno eccepito la tardività del gravame, la sua inammissibilità e infondatezze.

CONSIDERATO:
Preliminarmente vanno disattese le eccezioni di tardività e di difetto di legittimazione sollevate dalle amministrazioni resistenti.
Quanto alla tardività, i 120 giorni per impugnare decorrevano dal 9 febbraio 2004 e quindi scadevano il 9 giugno compreso, essendo il mese di febbraio 2004 bisestile ed essendo ampiamente noto che i termini processuali vanno calcolati senza computare il giorno iniziale ( art. 155 c.p.c.).
Quanto al difetto di legittimazione, è incontestabile la legittimazione a ricorrere nel presente giudizio di Italia Nostra, in quanto associazione di protezione ambientale a carattere nazionale, riconosciuta ai sensi dell’art. 13 L. 8 luglio 1986, n. 349, e legittimata in quanto tale ad agire in giudizio nelle controversie che, come quelle in esame, hanno obiettivamente ( e non solo in base a prospettazioni di parte ) ad oggetto interessi alla tutela dell’ambiente (in tal senso, fra le tante, Cons. St. sez. IV, 2 ottobre 2006 , n. 5760 ; sez. VI, 20 maggio 2005 , n. 2534 ; sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657; sez. VI, 22 marzo 2002, n. 1675).
Che l’accordo di programma qui impugnato abbia incidenza sui predetti interessi non appare contestabile alla luce della duplice considerazione che si tratta della realizzazione di un intervento di opera pubblica di notevole impatto visivo-ambietale-strutturale-territoriale-idraulico-idrogeologico, costituita da un ospedale alto 20 metri, che si sviluppa su ben 100.000 mq. coperti e oltre 24 ettari complessivi, su un territorio con scarsa edificazione e inserito in contesti paesaggistico-culturali.
Può passarsi all’esame dei motivi di ricorso.
Con il primo le associazioni ricorrenti lamentano che tra delibere comunali di adozione di semplice progetto della variante al PRG, osservazioni dei privati e accordo di programma non è intervenuto l’atto consiliare di definitiva adozione. In tal modo verrebbe alterato l’ordine delle competenze in materia di pianificazione urbanistica rimesse dal TUEL all’esclusiva attribuzione del consiglio comunale. In subordine viene sollevata eccezione di illegittimità della l. r. Lombardia n. 2 del 2003.
Il motivo è infondato.
Vale ricordare che secondo quanto dispone il nuovo Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18-8-2000, n. 267, art. 34 ( corrispondente all’art. 27 della L. 8 giugno 1990, n. 142, ormai abrogata ) l’accordo di programma è lo strumento “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti”. In tali casi “ il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’accordo si sviluppa secondo un modulo procedimentale prima istruttorio e poi determinativo. Infatti “ per verificare la possibilità di concordare l’accordo di programma, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate” (comma 3), dopo di che “l’accordo, consistente nel consenso unanime” di tutte le amministrazioni partecipanti “è approvato con atto formale del presidente della Regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione”.
Quanto agli effetti determinativi lo stesso articolo stabilisce (comma 4) che “l’accordo, qualora adottato con decreto del presidente della Regione, produce gli effetti della intesa di cui all’articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l’assenso del comune interessato”. In tal caso, quando cioè l’accordo comporti varianti agli strumenti urbanistici, l’adesione prestata dal sindaco all’accordo “deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”.
Le disposizioni della legge nazionale sono state riprese,. In Lombardia, dalla L.R. 14-3-2003, n. 2, relativa alla “ Programmazione negoziata regionale “, il cui articolo 6, dopo avere minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando la partecipazione di tutti i soggetti interessati con la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL proprio “per consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”, ribadisce che ( comma 11 ) “ Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’articolo 34 del d.lgs. 267/2000 “.
L’accordo di programma, dunque, persegue la finalità di semplificare ed accelerare l’azione amministrativa mediante un esame contestuale dei vari interessi pubblici di volta in volta coinvolti e consiste, come visto, nel consenso unanime delle amministrazioni o enti interessati circa un quid (opera, progetto o intervento ) da realizzare (v. Cons. St., IV, 1 agosto 2001, n. 4206 e 17 giugno 2003, n. 3403 ).
Tale consenso, come già osservato, si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della “promozione” dell’accordo ( spettante al presidente della regione o al presidente della provincia o al sindaco, “in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento”), sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione ( ossia con la sottoscrizione ) dell’accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto ( Cons. St., IV, n. 3403/2003, cit. ).
Trattasi, dunque, di atto di programmazione attuativa, finalizzato alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento, che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata di comuni, province e regioni (e, eventualmente, anche di altri soggetti pubblici o privati ).
L’accordo non è dunque un semplice modulo procedimentale di semplice concertazione formale, che deve essere seguita dall’adozione dei provvedimenti tipici spettanti a ciascuna amministrazione partecipante. L’accordo, invece, si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo agli stessi soggetti partecipanti (v. Cass. Civ., sez. un., 4 gennaio 1995, n. 91), la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall’ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell’articolo 97 della Costituzione (Cons. St., IV, 27 maggio 2002, n. 2909).
Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell’accordo conclusivo, si pone quindi solo se e nella misura in cui l’autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell’accordo stesso, sì che, anche laddove possa dubitarsi della competenza “primaria o prevalente” dell’autorità che abbia assunto l’iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell’accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell’iniziativa; vizio, che, peraltro, sia nel procedimento amministrativo che nel processo nel quale si controverta della legittimità degli atti del primo, solo l’Amministrazione “espropriata” del potere di iniziativa avrebbe interesse a far valere .
In conclusione, la tesi proposta con il primo motivo circa la necessità di adottare la variante allo strumento urbanistico secondo le regole proprie del procedimento di adozione ed approvazione di quest’ultimo è priva di pregio alla luce della riportata normativa, rispetto alla quale ogni profilo di incostituzionalità è – a tacere d’ogni altra considerazione – non prospettabile in sede di ricorso straordinario, per consolidato insegnamento della Corte Costituzionale, cui la Sezione non può sottrarsi.
Sulla base delle predette considerazioni si rivela del tutto infondato il secondo motivo, con cui si lamenta il distorto utilizzo dell’accordo di programma, che nella specie non era utilizzabile, l’unico ente competente alla realizzazione del futuro ospedale essendo l’Amministrazione ospedaliera.
La profonda erroneità dell’assunto si rivela dalla sua intima contraddittorietà con quanto sostenuto dalle stesse ricorrenti, le quali, con il ricorso, lamentano che l’opera andrebbe ad incidere su valori ben diversi da quello puramente sanitario affidato alla competenza dell’amministrazione ospedaliera: valori di assetto e pianificazione del territorio ( tanto che occorre adottare una variante al PRG), valori idrogeologici, ecc..
Del pari privo di ogni consistenza è l’assunto dedotto con lo stesso secondo motivo, secondo cui l’accordo in questione sarebbe “una rapida scorciatoia a ipotesi di localizzazione di opere nemmeno progettate” (pag. 11 ricorso). In realtà, lo scopo dell’accordo, secondo le finalità tracciate dal legislatore nazionale e regionale, è proprio quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall’ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell’articolo 97 della Costituzione. Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG (cfr, per una fattispecie analoga: Consiglio di stato, sez. IV, 28 dicembre 2006 , n. 8047; id., 22 giugno 2006 , n. 3889 ).
Né può fondatamente sostenersi che attraverso la procedura di accordo si sia violato il momento partecipativo dei privati. Già si è detto, infatti, che la L.R. Lombardia 14-3-2003, n. 2, relativa alla “ Programmazione negoziata regionale “, all’articolo 6 ha minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando, tra l’altro e anzitutto, la partecipazione di tutti i soggetti interessati attraverso la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL; ciò al fine dichiarato dal legislatore, di “ consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”. Il medesimo articolo 6 stabilisce, poi, al comma 11, che “ Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’articolo 34 del d.lgs. 267/2000 “.
Quindi il momento partecipativo, nel caso di varianti agli strumenti urbanistici viene assicurato in ben due fasi procedimentali.
D’altra parte, la pretestuosità, oltre che l’erroneità in punto di fatto, della censura si rende ulteriormente manifesta dalla circostanza che, in concreto, le ricorrenti hanno presentato agli enti locali interessati dettagliate ed articolate osservazioni ben prima della data di sottoscrizione dell’accordo qui impugnato ( 13.12.2003), altrettanto analiticamente vagliate dalle stesse amministrazioni.
Con il terzo motivo si lamenta la mancata valutazione, prima della sottoscrizione dell’accordo di programma, dei molteplici vincoli di natura ambientale, artistica, vulnerabilità geologica ed idraulica, nonché dei problemi di drenaggio dell’area: problemi evidenziati dalla stesso comune di Montano Lucino nelle valutazioni geologiche preliminari per lo studio di fattibilità del nuovo ospedale. ( pagg. 6-7, 10-11), nonché dallo studio di fattibilità prodromici all’accordo ( pag. 47).
Il motivo è di tutta evidenza inammissibile.
Esso contesta, infatti, la localizzazione dell’opera ospedaliera in zona incongrua sotto i molteplici profili denunciati: paesaggistico, ambientale, idrogeologico, geologico, ecc.
Ora, non v’è dubbio che dai documenti versati in atti emergono motivi di perplessità in ordine alla scelta delle aree su cui realizzare l’opera.
Si legge infatti nello “studio di fattibilità” redatto dall’Azienda ospedaliera S. Anna di Como, con riferimento al regime idrografico ed idrogeologico ( pag. 46 e seg., che “ il tentativo progettuale consiste nel controllo e nello spostamento della zona a maggior energia potenziale della confluenza dei due alvei e del tratto del Val grande, che in relazione al regime torrentizio dell’intero reticolo potrebbe assumere livelli di pericolosità elevati…”; che “ le valutazioni geologiche preliminari………hanno permesso di verificare la presenza di falde acquifere sospese superficiali che danno livelli medi d’acqua a circa 2 metri”, con conseguente necessità di “ progettazione dei presidi tecnici di messa in sicurezza dei manufatti, di impermeabilizzazione e soprattutto di drenaggio…..”. Inoltre, si evidenzia la necessità di uno “spostamento parziale dell’alveo del Val Grande ..per la risoluzione di problematiche di messa in sicurezza della struttura ospedaliera”.
Anche nella relazione generale allegata alla delibera del c.c. di Como n. 66 del 18.12.2003, con cui è stato ratificato l’accordo di programma, si prospettano esigenze di “ intervenire sul reticolo idrografico” (paragr. 2.3), di “ controllo della regimazione delle acque …in relazione alla messa in sicurezza del nuovo organismo ospedaliero” (paqr. 3.2), di interventi sulle sponde e sugli alvei (par. 3.3.1), si evidenziano rischi di “ asportazione / detrazione di elementi naturali, biodiversità e funzionalità ecologica” (par. 3.3.1).
In definitiva, pur nel rispetto della discrezionalità di scelta delle aree su cui far sorgere l’opera pubblica, emergono certamente dubbi sulla razionalità, logicità e coerenza con il principio di buon andamento.
Si tratta tuttavia di dubbi che non possono trovare collocazione e soluzione in questa sede.
Infatti, secondo quanto risulta dallo stesso preambolo dell’accordo di programma e dal citato studio di fattibilità, la determinazione di realizzare il nuovo ospedale sull’area in questione, cioè Villa Giulini in località Tre Camini, risale al lontano 2002 per effetto di due delibere della provincia di Como, le nn. 74 e 77, nonché in sede di determinazioni della Segreteria tecnica dell’accordo di programma, indicati a pag. 2 delle responsabili controdeduzioni della Regione Lombardia. Atti non impugnati neppure in questa sede, nonostante essi fossero agevolmente conoscibili dalle ricorrenti, le quali non possono tardivamente formulare appunti contro scelte di localizzazione non imputabili agli atti qui impugnati ma a provvedimenti precedenti e presupposti.
Sul punto vale ulteriormente osservare che, anche per infrangere il velo della discrezionalità amministrativa tipicamente ricollegata alle scelte urbanistiche e di localizzazione delle opere pubbliche e per consentire al giudice di verificare la bontà sostanziale delle stesse scelte in conformità al precetto costituzionale di buon andamento, per contrastare episodi di mala gestione dell’interesse pubblico, occore che chi contesta il cattivo esercizio dei predetti poteri discrezionali fornisca quanto meno un indizio di prova che le ubicazioni delle opere pubbliche siano state effettuate in spregio ad ogni criterio di logicità, coerenza, oculata gestione del denaro pubblico.
Nella specie, invece, le ricorrenti si sono limitate a contestare, del tutto genericamente, che il nuovo ospedale sorgerà su “ “un’area naturale incontaminata, pur in presenza di una rilevante estensione di aree dimesse (quali ?, n.d.r.) nella provincia di Como”, senza peraltro indicare dove fossero quelle aree e la loro idoneità ad allocare, per estensione e posizione, il nuovo polo ospedaliero.
Naturalmente, tutto ciò non toglie che in sede di progettazione ed esecuzione dell’opera le amministrazioni competenti debbano osservare le regole procedimentali e sostanziali per assicurare i numerosi aspetti critici insiti nella realizzazione dell’opera in questione; ma si tratta di aspetti successivi ed eventuali al presente contenzioso, che potranno semmai essere fatti valere nei tempi, nelle sedi e con gli strumenti giurisdizionali più opportuni.
Quanto, poi, alla mancanza di VIA lamentata con lo stesso terzo motivo, è da osservare che tale momento di valutazione dell’impatto ambientale dell’opera va compiuto nell’ambito del procedimento progettuale dell’opera stessa e non in momento anteriore, come è l’accordo di programma qui impugnato, relativo alla semplice individuazione delle caratteristiche fondamentali dell’intervento, demandando ad una fase successiva, rimessa essenzialmente all’azienda ospedaliera S. Anna, le procedure di progettazione e realizzazione dell’intervento (cfr. art. 9 dell’accordo) .
Sarà quindi nella fase di progettazione che dovrà essere affrontata e verificata la problematica relativa alla VIA: art. 16, comma 4, della legge n. 109/1994 ( oggi art. 166 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12-4-2006 n. 163 ), per cui “ Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e …..consiste …….nello studio di impatto ambientale ove previsto…..”; art. 25. del regolamento di attuazione della citata legge 11 febbraio 1994, n. 109, emanato con D.P.R. 21-12-1999 n. 554, che fra i documenti componenti il progetto definitivo indica espressamente ( comma 2, lett. f) “ studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale “; D.P.R. 12-4-1996 ( oggi abrogato dall’articolo 48 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, codice dei contratti pubblici ) , recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma 1, della L. 22 febbraio 1994, n. 146 ( legge comunitaria ), concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale ( si vedano in particolare gli artt. 5.6 e7, nonché gli allegati al decreto, ecc…
Quanto all’ultimo motivo, relativo alla violazione dell’articolo 16.5 del PTPR, il quale, secondo quanto riferito dalle stessi ricorrenti, impone a tutti i soggetti che intervengono sul territorio di utilizzare gli indirizzi di tutela come indicatori base preliminare della sensibilità paesistica dei luoghi, mentre l’accordo di programma avrebbe calpestato tale previsione consentendo la realizzazione del nuovo ospedale in un’area per la quale i predetti indirizzi escludevano nuove edificazioni (pag. 18 ricorso), esso si manifesta, per come formulato, infondato. Le ricorrenti, infatti, non hanno fornito adeguata prova che sull’area interessata dall’opera ospedaliera vi sia un vincolo di inedificabilità assoluta, non emergente dalle disposizioni del predetto piano come riportate nello stesso ricorso, ove si parla, genericamente, del divieto di “ nuove concentrazioni edilizie” vietate “su balze e pendii”,. Mentre l’ospedale non risulta una concentrazione né realizzato su balze e pendii, lamentandosi anzi che esso si realizzi su aree alluvionali necessitanti di drenaggio.
Allo stato il ricorso va pertanto respinto, salve naturalmente eventuali ulteriori azioni tese a far rispettare ritualmente le prescrizioni di vincoli diretti ed indiretti gravanti sull’area.

La Sezione esprime il parere che il ricorso vada respinto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 9/4/2008 n.93 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, rel. Cogliani; Partito della Democrazia Cristiana, Bordi, Mancuso (avv.ti Di Martino, Frascaroli e Schiano) c. Ministero dell’Interno, Ufficio elettorale nazionale presso la Corte di Cassazione, Ufficio elettorale regionale del Lazio, Senato della Repubblica (Avv.ra Stato) e nei confronti UDC – Unione dei democratici cristiani (avv.ti Galoppi e Martuccelli).

Elezioni – elezioni politiche – ammissione liste e contrassegni – controversia – competenza della Giunta delle elezioni. (G.S.)

L’autodichia di ciascuna Camera, definita nel suo contenuto di principio dall’art. 66 della Costituzione a salvaguardia dell’autonomia del Parlamento e nel rispetto del principio della separazione dei poteri, e che ha trovato significativa e specifica regolamentazione nel DPR n.361 del 1957, ricomprende perciò nel suo ambito l’accertamento della legittimità di tutte le operazioni elettorali e, quindi, anche di quelle ricomprese nella fase precedente lo svolgimento della competizione elettorale vera e propria e in quella successiva. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE II BIS

Reg. Sent.:2960/08
Reg.Gen.:2419/08

nelle persone dei Magistrati
Eduardo PUGLIESE Presidente
Solveig COGLIANI Componente
Mariangela CAMINITI Componente – Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso RG. n.2419/2008 proposto dal PARTITO della DEMOCRAZIA CRISTIANA, in sigla DC, con sede in Roma, alla piazza del Gesù, n.46, in persona del Segretario amministrativo e legale rappresentante p.t. nonché dal dott. Marco BORDI e dall’avv. Pierluigi MANCUSO, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo DI MARTINO, Ruggero FRASCAROLI e Angelo SCHIANO ed elettivamente domiciliati con gli stessi in Roma, alla via del Babuino, n.107, presso lo studio di quest’ultimo,

contro

– il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t.,
– l’UFFICIO ELETTORALE NAZIONALE, presso la CORTE di CASSAZIONE , in persona del legale rappresentante p.t.,
– l’UFFICIO ELETTORALE REGIONALE del LAZIO, presso la Corte d’Appello di Roma, in persona del legale rappresentante p.t.,
– il SENATO della REPUBBLICA, in persona dell’On.le Presidente legale rappresentante p.t.,
tutti rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
dell’UDC – UNIONE dei DEMOCRATICI CRISTIANI e dei DEMOCRATICI di CENTRO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Galoppi e Carlo Martuccelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in ROMA , al Piazzale Don Minzoni, n.9,

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione
e previo decreto presidenziale (ex art.21, comma 9, della Legge n.1034 del 1971 e succ. mod.)
– della decisione dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale presso la Corte Suprema di Cassazione n. 9 dell’8 marzo 2008, con la quale è stata rigettata l’opposizione proposta dal ricorrente Partito avverso il provvedimento del Ministero dell’Interno prot. n. 15600/EP/45;
– del provvedimento del Ministero dell’Interno, Dipartimento Affari Interni e Territoriali – Direzione Centrale dei Servizi Elettorali che ha invitato a sostituire il contrassegno presentato al n. 45 il 29 febbraio 2008;
– della decisione dell’Ufficio Elettorale Regionale del Lazio presso la Corte di Appello di Roma del 10marzo 2008, con la quale in conseguenza dei predetti provvedimenti la lista del Partito della Democrazia Cristiana non è stata ammessa alle Elezioni Pol
– del provvedimento dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale del 12 marzo 2008, di rigetto per inammissibilità dell’istanza di revoca in autotutela del provvedimento n. 9 dell’8 marzo 2008;
– di ogni altro atto agli stessi strettamente connesso, presupposto e/o conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dai ricorrenti;
Visto il decreto presidenziale cautelare n. 1509/2008, in data 14 marzo 2008, che ha rigettato l’istanza di misure cautelari provvisorie e ha fissato la trattazione di detta domanda alla Camera di consiglio del 20 marzo 2008;
Vista l’ordinanza n. 1618/2006, pronunciata nella Camera di consiglio del 20 marzo 2008, con la quale è stata respinta la suindicata domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Vista l’ordinanza n.1744/2008 del Consiglio di Stato, sez. V, pronunciata nella Camera di consiglio del 1° aprile 2008, con la quale è stata riformata la predetta ordinanza e accolta l’istanza cautelare in primo grado;
Visto il decreto presidenziale del 2 aprile 2008 che ha fissato la discussione del presente ricorso all’udienza pubblica straordinaria dell’8 aprile 2008;
All’odierna udienza pubblica straordinaria, relatore il 1^ Referendario Mariangela Caminiti e uditi, altresì, i difensori delle parti presenti, come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La questione che viene in decisione verte sulla domanda, da parte del Segretario amministrativo e legale rappresentante del Partito della Democrazia Cristiana, sig. A. Lizzi nonché del dott. M. Bordi, quale presentatore del simbolo n.45 Democrazia Cristiana per le elezioni politiche del 13 e 14 aprile 2008, e dell’avv. P. Mancuso, nella qualità di capolista della lista presentata all’Ufficio Elettorale Regionale del Lazio presso la Corte d’Appello di Roma, dell’annullamento dei seguenti atti:
– provvedimento del Ministero dell’Interno, Dipartimento Affari Interni e Territoriali, in data 3 marzo 2008, prot. n. 15600/EP/45, con cui il Direttore della Direzione Centrale dei Servizi Elettorali ha invitato il dott. Bordi a sostituire il contrassegn
– della decisione dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale, presso la Corte Suprema di Cassazione n.9 dell’8 marzo 2008, con la quale è stata rigettata l’opposizione proposta dal ricorrente Partito avverso il suddetto provvedimento del Ministero dell’Interno del 3 marzo 2008, prot. n. 15600/EP/45;
– della decisione dell’Ufficio Elettorale Regionale del Lazio presso la Corte di Appello di Roma del 10 marzo 2008, con la quale in conseguenza dei predetti provvedimenti la lista del Partito della Democrazia Cristiana è stata ricusata e, quindi, non è st
– del provvedimento dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale del 12 marzo 2008, di rigetto per inammissibilità dell’istanza di revoca in autotutela del provvedimento n. 9 dell’8 marzo 2008.
I ricorrenti hanno affidato il gravame ai seguenti articolati mezzi di impugnazione:
1) Violazione e/o falsa applicazione di legge e dei principi generali relativi alla predisposizione, presentazione ed approvazione dei contrassegni di lista per la partecipazione ai comizi elettorali, con particolare riguardo all’art.14, commi 3, 4 e 6 del DPR 30 marzo 1957, n. 361;
2) Eccesso di potere sotto tutti i suoi profili sintomatici ed in particolare per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta, illogicità, disparità di trattamento, motivazione erronea, perplessa e carente;
3) Illegittimità del provvedimento impugnato per violazione del disposto del Giudice Ordinario in merito al diritto ad utilizzare nome e simbolo della Democrazia Cristiana; eccesso di potere, violazione di legge;
4) Violazione degli artt. 3, 24, 97 e 98 della Costituzione.
Inoltre, parte ricorrente, con il presente ricorso ha sollevato eccezione di incostituzionalità dell’art.16 del DPR 30 marzo 1957, n.361, nella parte in cui non prevede la possibilità di azione giudiziaria nei confronti della decisione emessa dall’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale sull’opposizione proposta contro il provvedimento del Ministero dell’Interno che ricusa un contrassegno elettorale presentato per le elezioni politiche.
Si sono costituite in giudizio le parti intimate per resistere al ricorso eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice adito sostenendo, comunque, l’infondatezza dello stesso nel merito.
Con decreto presidenziale cautelare n. 1509/2008, in data 14 marzo 2008, il Presidente di questa sezione ha rigettato l’istanza di misure cautelari provvisorie e ha fissato la trattazione di detta domanda alla Camera di consiglio del 20 marzo 2008.
In seguito, con ordinanza n. 1618/2008, pronunciata nella Camera di consiglio del 20 marzo 2008, questa Sezione ha respinto la suindicata domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Avverso detta ordinanza n. 1618/2008 i ricorrenti hanno proposto appello innanzi al Consiglio di Stato il quale, con ordinanza, sez. V, 1° aprile 2008, n.1744, ha riformato la predetta ordinanza impugnata e per l’effetto ha accolto l’istanza cautelare in primo grado disponendo, altresì, l’ammissione della lista appellante alla consultazione elettorale del 13 e 14 aprile 2008.
Con istanza in data 2 aprile 2008, il Ministero dell’Interno e il Senato della Repubblica, per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato, hanno formulato apposita richiesta di fissazione immediata dell’udienza di discussione del ricorso in esame, a seguito della predetta ordinanza del Consiglio di Stato n. 1618/2008, atteso l’interesse degli istanti affinchè si pervenga ad una immediata decisione nel merito, essendo già decorsi i termini per il deposito delle controdeduzioni ai sensi dell’83/11 del DPR n. 570 del 1960, decorrenti dalla notifica del ricorso introduttivo.
Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2008, la causa dopo la discussione è stata trattenuta in decisione.
2. In via pregiudiziale, all’odierna udienza le parti ricorrenti hanno eccepito che: – la fissazione dell’udienza non potesse essere chiesta dalle Amministrazioni resistenti costituite in giudizio bensì dal solo ricorrente; – l’udienza non potesse essere fissata in termini così brevi, tenuto conto del disposto dell’art. 23, terzo comma, della legge Tar.
Al riguardo, osserva il Collegio, quanto alla prima questione, che il primo comma dell’art. 23 Legge Tar, con disposizione di carattere generale dispone testualmente che la discussione del ricorso deve essere richiesta dal ricorrente ovvero dall’amministrazione o da altra parte costituita con apposita istanza da presentarsi entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso.
Conseguentemente, l’obiezione non appare condivisibile attesa la chiara indicazione della norma riguardo le parti che possono richiedere la discussione del gravame: nel caso specifico, detta richiesta è stata avanzata dall’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni evocate.
Quanto alla seconda questione, occorre osservare che, nel caso di specie, questo Tribunale, a fronte del ricorso introduttivo, ha provveduto a trattare lo stesso – dal punto di vista processuale – quale ricorso elettorale ex D.P.R. n. 570 del 1960. Ne è testimonianza il decreto presidenziale n. 1509/2008, adottato nella fase cautelare per la fissazione della relativa Camera di consiglio. Parte ricorrente non ha avuto al riguardo nulla da obiettare all’epoca, traendo anzi pieno vantaggio dalla opportunità offerta da quel rito elettorale di una trattazione assolutamente sollecita dell’incidente cautelare. Parte ricorrente, inoltre, nulla risulta aver avuto da eccepire né nella Camera consiglio cautelare di primo grado né in quella successivamente fissata nella fase di appello. Non risulta, perciò, affatto persuasiva l’odierna eccezione in rito sopra riassunta. In ogni caso, merita osservare che secondo giurisprudenza consolidata la questione pregiudiziale dell’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione (come di seguito rilevata) è tale da assorbire le altre questioni, “comprensive di quelle aventi natura processuale”, attinenti alla vicenda sottoposta al giudice incompetente (cfr. Cass., SS.UU. civili, 3 maggio 2005, n. 9107).
3. Il Collegio reputa poi condivisibile l’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato relativamente al difetto di legittimazione passiva del Senato della Repubblica riguardo alla causa in esame, atteso che nessuno dei provvedimenti impugnati è stato adottato da tale Organo. Pertanto, va dichiarata l’estromissione dal giudizio in esame del Senato della Repubblica.
4. Sempre in via pregiudiziale, vanno esaminati i profili di inammissibilità del ricorso per difetto assoluto di giurisdizione eccepiti dalle parti resistenti e invece esclusi dai ricorrenti.
Al riguardo, si osserva che la questione è stata ripetutamente affrontata e decisa da questa Sezione in numerose pronunce (cfr. ex multis, n. 3397 del 2006; n. 7412 del 2007) e, da ultimo, con sentenza 27 febbraio 2008, n.1855, confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1053. Da tale orientamento il Collegio ritiene di non doversi discostare.
Va innanzitutto premesso che l’ordinamento riserva a ciascuna delle Camere la risoluzione delle questioni relative alle elezioni dei propri componenti, assegnando alle stesse l’autodichia, ciò ai sensi dell’art.66 della Costituzione, che prescrive espressamente che “Ciascuna camera giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità.”.
Per la Camera dei Deputati statuisce, poi, l’art. 87 del T.U. delle norme per la sua elezione, approvato con D.P.R. 30 marzo 1957, n. 361: “Alla Camera dei deputati è riservata la convalida della elezione dei propri componenti. Essa pronuncia giudizio definitivo sulle contestazioni, le proteste e, in generale, su tutti i reclami presentati agli Uffici delle singole sezioni elettorali o all’Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente”. Per il Senato della Repubblica, la regolamentazione della sua elezione è contenuta nel T.U. di cui al D.Lgs. 20 dicembre 1993, n. 533; tuttavia, per ciò che non è disciplinato da detto decreto, l’art. 27 opera un espresso rinvio alle disposizioni, in quanto applicabili, del T.U. delle leggi per l’elezione della Camera dei Deputati, approvato col menzionato D.P.R. n. 361 del 1957 e successive modificazioni.
Il Collegio ritiene che l’ordinanza del Consiglio di Stato n.1744 del 2008, che ha accolto la domanda di sospensione dei ricorrenti per la riforma dell’ordinanza di questa sezione n.1618/2008, non possa essere condivisa. Essa, infatti, sembra supporre, con riferimento alla normativa anzidetta, l’esistenza di una lacuna riguardo la disciplina delle controversie relative alla fase antecedente le elezioni. Tale lacuna verrebbe poi desunta dalla decisione della Corte Costituzionale n.117/2006.
Al riguardo, il Collegio rileva che la Corte Costituzionale nell’ordinanza 23 marzo 2006, n.117 non ha affermato l’esistenza di un vuoto normativo riguardo la disciplina di dette controversie. All’opposto, una volta investita per risolvere un conflitto tra poteri dello Stato, ha affermato, invece, l’esistenza di un giudice anche per queste controversie relative alla fase prodromica (e in particolare, alla presentazione delle liste) delle elezioni politiche. L’unico dubbio che residuava riguardava la competenza, e cioè se il giudice competente fosse il Giudice amministrativo o la Giunta per le elezioni, alla quale la Corte Costituzionale, nell’anzidetta decisione, ha espressamente riconosciuto la natura di organo avente natura giurisdizionale. Il Giudice delle leggi traeva da ciò la coerente conseguenza, nel senso che il giudizio proposto davanti a sé ed inteso ad affermare il potere giurisdizionale del Giudice amministrativo sulla materia, riguardava in realtà un conflitto negativo di giurisdizione ex art.362 del codice di procedura civile (e non un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato) – e ciò in quanto entrambi i giudici (Giunta per le elezioni e Giudice amministrativo) si erano dichiarati sforniti di giurisdizione – per la risoluzione del quale detta Corte Costituzionale declinava ogni competenza essendo un giudizio che, ai sensi della citata norma, andava demandato alla competenza esclusiva del giudice della giurisdizione.
Conseguentemente, investite a loro volta per la questione, le Sezioni Unite della Cassazione con le decisioni 6 aprile 2006, n.8118 e n.8119 hanno affermato il difetto assoluto di giurisdizione sia del Giudice ordinario che del Giudice amministrativo riguardo le controversie relative agli atti degli Uffici elettorali circoscrizionali e centrali, con riferimento particolare al regolare svolgimento delle operazioni elettorali. In tali pronunce, le Sezioni Unite hanno escluso che le posizioni soggettive fondamentali che hanno rilievo in questa fase preparatoria delle elezioni …siano prive di tutela nel disegno costituzionale che rimette a ciascuna Camera la convalida delle proprie elezioni e quindi delle operazioni elettorali che le hanno precedute con un giudizio definitivo sui reclami avverso la ricusazione delle liste e sugli effetti di questi provvedimenti in ordine alla convalida delle elezioni.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, il Collegio ritiene che sia stata definitivamente acclarata dal giudice competente, con argomentazioni condivisibili, l’esistenza di una riserva di carattere giurisdizionale a ciascuna Camera per la risoluzione di tutte le questioni relative alle elezioni dei propri componenti (c.d. autodichia) e che va, quindi, escluso, un vuoto di tutela. Pertanto, si evidenzia che, allo stato, non residuano margini ermeneutici che consentano di discostarsi dalle pronunce anzidette. La riserva, che il vigente ordinamento costituzionale ha attribuito al Parlamento a salvaguardia della sua autonomia in materia di convalida delle elezioni che lo riguardano, riposa, infatti, sul principio della separazione dei poteri e si traduce nel conferimento a quei corpi politici, quali sono la Camera dei deputati e il Senato della Repubblica, di una funzione giurisdizionale che per sua natura sarebbe di competenza di giudici terzi, vale a dire estranei agli organi titolari del potere legislativo.
Tale riserva, peraltro, può avere significato ed efficacia se estesa all’intero procedimento elettorale poiché, in caso contrario, come dimostra la vicenda in esame, l’intervento ex ante ovvero ex post di un giudice esterno rischierebbe di vanificare il fondamento della riserva medesima.
L’autodichia di ciascuna Camera, definita nel suo contenuto di principio dall’art. 66 della Costituzione a salvaguardia dell’autonomia del Parlamento e nel rispetto del principio della separazione dei poteri, e che ha trovato significativa e specifica regolamentazione nel DPR n.361 del 1957, ricomprende perciò nel suo ambito l’accertamento della legittimità di tutte le operazioni elettorali e, quindi, anche di quelle ricomprese nella fase precedente lo svolgimento della competizione elettorale vera e propria e in quella successiva.
L’art. 87, primo comma, del DPR 361 del 1957 reca, infatti, una formulazione di tale ampiezza da confermare che effettivamente la verifica della regolarità delle operazioni elettorali debba avere inizio dalla fase dell’indizione dei comizi e terminare con quella della proclamazione degli eletti.
Le argomentazioni innanzi esposte, pregiudiziali sotto il profilo logico-giuridico, e che portano a concludere per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, non consentono di affrontare la prospettata eccezione di costituzionalità con riferimento all’art.16 del DPR 30 marzo 1957, n.361.In conclusione, il ricorso in esame va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Le spese del giudizio possono essere compensate per giusti motivi legati alla peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione II bis, previa dichiarazione di difetto di legittimazione passiva del Senato della Repubblica, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’8 aprile 2008.
Eduardo PUGLIESE Presidente
Mariangela CAMINITI Relatore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 9/4/2008 n.2960 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Fantini
GE.S.A.C. S.p.a. (Avv.ti E. Stajano e F. Vannicelli) c/ E.N.A.C., Ministero dei Trasporti (Avv.Stato) e altri.

sull’inammissibilità della rinuncia parziale al ricorso nei confronti di una delle controparti nel processo amministrativo

Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Rinunzia parziale – Nei confronti di una delle controparti – Inammissibilità – Ragioni.

Nel giudizio amministrativo la domanda si identifica esclusivamente in relazione all’oggetto, cioè all’atto impugnato, e non anche in relazione ai soggetti contro cui è fatta valere; di conseguenza è inconfigurabile la rinunzia alla domanda nei confronti di una delle controparti e non delle altre. Infatti, la rinuncia parziale al ricorso va intesa nel senso di rinunciare all’impugnazione di un determinato atto, e non di altri, ma non nel senso di rinunciare alla domanda nei confronti di una delle controparti(1).
— *** —

1)Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30/10/1989, n. 706

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Italo RIGGIO – Presidente
Maria Luisa DE LEONI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 732 del 2008 Reg. Gen. proposto dalla

GE.S.A.C. – Gestione Servizi Aeroporti Campani S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Stajano e Francesco Vannicelli, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Varrone n. 9;

CONTRO

– E.N.A.C. – Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– Ministero dei Trasporti – Dipartimento per la Navigazione ed il Trasporto Marittimo e Aereo, in persona del Ministro pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

– Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Lacatena, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Poli n. 29,

per ottenere

l’accesso agli atti e documenti di cui all’istanza notificata in data 31 ottobre – 5 novembre 2007, relativi all’apertura al traffico dell’aeroporto di Salerno Pontecagnano, e quindi all’eventuale procedimento di affidamento della gestione a soggetti pubblici o privati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’E.N.A.C. e del Ministero dei Trasporti, nonché della Regione Campania;
Viste le memorie prodotte dalle parti (esclusa la Regione Campania) a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del 13/3/2008, il Cons. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Pannicelli per la ricorrente, l’Avv. Armenante, in sostituzione dell’Avv. Lacatena, per la Regione Campania, nonché l’Avv. dello Stato Fiduccia per l’E.N.A.C. ed il Ministero dei Trasporti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto ritualmente notificato e depositato la GE.S.A.C. S.p.a., titolare della gestione totale dell’Aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino, in forza della convenzione n. 50 del 9/12/2002, approvata con decreto interministeriale dell’11/3/2003, espone che in data 18/12/01 è intervenuta l’intesa istituzionale quadro tra Presidente del Consiglio dei Ministri, Ministro dei Trasporti e Presidente della Regione Campania con la quale è stato individuato il sistema aeroportuale campano articolato sui tre poli di Napoli Capodichino, Grazzanise e Salerno – Pontecagnano, con riconoscimento altresì dell’esigenza di affidarlo ad un gestore unico.
Allega ancora di avere chiesto, con istanza del 31/5/05, la formalizzazione dell’estensione del provvedimento di concessione, di cui è attualmente titolare, ai siti aeroportuali di Grazzanise e Pontecagnano, allo scopo successivamente producendo il “Programma di interventi”.
Assume di avere acquisito notizia, nelle more del perfezionamento del procedimento introdotto dalla predetta istanza, del fatto che la gestione dell’aeroporto di Salerno Pontecagnano sarebbe stata affidata alla Aeroporto di Salerno S.p.a.
Di qui l’istanza, in data 31 ottobre – 5 novembre 2007, di accesso agli atti relativi all’apertura al traffico del predetto aeroporto ed all’eventuale procedimento di affidamento della gestione a soggetti pubblici o privati, sulla quale è intervenuto il provvedimento di diniego del Dipartimento per la Navigazione ed il Trasporto Marittimo e Aereo del 20/11/07, prot. n. 4419.
Deduce l’illegittimità del diniego espresso del Ministero e di quello tacito dell’E.N.A.C. e della Regione Campania per violazione egli artt. 22 e seguenti della legge generale sul procedimento amministrativo.
Si sono costituiti in giudizio l’E.N.A.C. ed il Ministero dei Trasporti argomentatamente chiedendo la reiezione del ricorso; si è costituta anche la Regione Campania senza svolgere difese.
Con memoria depositata in data 8/3/08 la società ricorrente, ribadito il proprio interesse al ricorso nei confronti delle Amministrazioni statali, lo ha invece rinunciato nei confronti della Regione Campania, che ha medio tempore accolto l’istanza di ostensione documentale.
Nella camera di consiglio del 13/3/08 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va anzitutto dato atto della rinunzia al ricorso nei confronti della Regione Campania, espressa dal difensore, munito di procura speciale, con la memoria depositata in data 8/3/08, e ribadita in udienza.
2. – Occorre piuttosto a questo proposito chiedersi quale effetto produca la rinunzia “parziale” nel giudizio in materia di accesso ai documenti.
E’ invero consolidata la giurisprudenza nel ritenere che nel giudizio amministrativo la domanda si identifica esclusivamente in relazione all’oggetto, cioè all’atto impugnato, e non (a differenza che nel processo civile) anche in relazione ai soggetti contro cui è fatta valere, con la conseguenza che è inconfigurabile la rinunzia alla domanda “nei confronti” di una delle controparti e non delle altre.
In altri termini, nel giudizio amministrativo si può parlare di rinunzia parziale al ricorso nel senso che si rinuncia all’impugnazione di un determinato atto, e non di altri, ma non nel senso che si rinuncia alla domanda nei confronti di una delle controparti, e non delle altre (così Cons. Stato, Sez. IV, 30/10/1989, n. 706).
Nonostante le peculiarità del giudizio ex art. 25 della legge 7/8/1990, n. 241, che, per certi aspetti, si atteggia come giudizio sul rapporto (anziché sull’atto), peraltro ridimensionate dalla giurisprudenza dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato (a titolo esemplificativo, decisione 20/4/2006, n. 7), osserva il Collegio come sia difficilmente contestabile, sul piano degli effetti, che l’accesso ai documenti realizzato presso una delle Amministrazioni resistenti faccia perdere di interesse al compimento di un’analoga operazione presso altra Amministrazione (anche sul piano processuale legittimata passiva ex art. 25, II comma, della legge n. 241/90 è l’Amministrazione che ha formato il documento, ovvero quella che lo detiene stabilmente).
In ogni caso, anche a voler escludere che la rinuncia abbia prodotto effetti nei confronti di tutte le parti, occorre rilevare come nel caso di specie il ricorso sia tardivo rispetto all’impugnativa del provvedimento del Ministero dei Trasporti prot. n. 4419 del 20/11/07, recante, quanto meno allo stato degli atti, diniego dell’accesso.
Inoltre, anche con riguardo all’impugnativa del diniego tacito dell’E.N.A.C., il ricorso appare inammissibile perché non è stata evocata in giudizio la Aeroporto di Salerno S.p.a., controinteressata (ben individuata dalla deducente) in quanto titolare di un diritto alla riservatezza rispetto ai documenti interessati dall’istanza di ostensione.
E’ evidente infatti che la domanda di accesso a tutti gli atti, documenti e provvedimenti aventi ad oggetto l’apertura dello scalo di Salerno Pontecagnano, e quindi, come specificato nel ricorso, afferenti al procedimento di affidamento della concessione per la gestione totale dell’aeroporto, si estende anche agli atti e documenti prodotti dal terzo a supporto della propria domanda.
Per questo motivo la Aeroporto di Salerno S.p.a. acquista la posizione di controinteressato (definito dall’art. 22 della legge n. 241/90 come soggetto individuato o facilmente individuabile in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza), quanto meno rispetto ai documenti connessi all’esercizio della propria attività imprenditoriale, cui doveva essere notificato il ricorso.
3. – Alla stregua di quanto precede, il ricorso, dato atto della rinunzia nei confronti della Regione Campania, deve essere in parte dichiarato irricevibile, e comunque inammissibile.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dato atto della rinunzia nei confronti della Regione Campania, lo dichiara in parte irricevibile, e comunque inammissibile.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13.3.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 9/4/2008 n.2988 proviene da Giustamm.

Pres. RIGGIO – Est. DE LEONI
Soc. Agricola Troticultura (Avv.ti P.S. Richter e S. Piccoli) c./ Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato)

sulla insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di revoca di contributi pubblici

Giurisdizione e competenza – Sovvenzioni pubbliche – Concessione provvsioria – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste – Ragioni.

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la competenza a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decaden-za o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione con-cessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo, a prescindere dall’accertamento se detti finanziamenti erano stati concessi in via provviso-ria o definitiva(1), in quanto il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in au-totutela, annullando i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, quale ad es., la mancanza di un requisito necessario per ottenere il finanziamento ovvero revocandoli per contrasto originario con l’interesse pubblico) quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazio-ne delle somme di denaro oggetto del finanziamento ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere).

— *** —

1)Cass. Civ., Sez. un., 8 gennaio 2007, n. 117; Cass. civ., Sez. un., 10 luglio 2006, n. 15618; Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1375; Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2007, n. 5700; Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2007, n. 6195 Cons. Stato, Sez. VI, 22 no-vembre 2004, n. 7659; Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7384

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Consigliere – relatore

Diego Sabatino – Primo referendario

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2094/2008, proposto dalla

Soc. Agricola Troticoltura Castel Sant’Angelo a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresenta-ta e difesa dagli avv. ti Paolo Stella Richter e Sara Piccoli ed eletti-vamente domiciliata in Roma, viale Mazzini n.11,

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;,

della nota prot. 1230285 del 31 dicembre 2007, avente ad og-getto: conferma di chiusura, ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 241/90 nel procedimento di revoca parziale relativo alle agevolazioni finan-ziarie;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intima-ta;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 27 marzo 2008 il magistrato dott.ssa Maria Luisa De Leoni; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Rilevato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell’atto impu-gnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell’art. 9 L. 21 luglio 2000 n. 205, e ne ha dato comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 29 febbraio 2008 e depositato il successivo 5 marzo la Società ricorrente impugna l’atto indicato in epigrafe, con il quale, sulla base della relazione sullo stato finale de-gli investimenti, è stato rideterminato, in via definitiva, il contributo in c/capitale, già concesso in via provvisoria e ne chiede l’annullamento, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.
2. Con un unico ed articolato motivo la ricorrente contesta gli stralci operati dalla banca concessionaria in relazione all’immobile preesi-stente e non riutilizzato, lamentando la violazione dell’art. 3 del De-creto Ministeriale 20 ottobre 1995, n. 527.
3. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione.
4. All’udienza del 27 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in deci-sione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudi-ce adito.
Il Collegio ritiene, infatti, di dover aderire al recente arresto del giudi-ce della giurisdizione (Cass. civ. SS.UU. 10 luglio 2006, n. 15618), fatto proprio anche dal giudice amministrativo di secondo grado (Cons. Stato, VI Sez., 22 marzo 2007, n. 1375; 5 novembre 2007, n.5700; 5 dicembre 2007, n. 6195) che, nella ipotesi di revoca di contributi erogati ex d.l. 22 ottobre 1992, n. 415, convertito dalla leg-ge 19 dicembre 1992, n. 488, per fatto imputabile al beneficiario, ov-vero di rideterminazione in peius del contributo stesso, rico-nosce in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario, a prescinde-re dall’accertamento se detti finanziamenti erano stati concessi in via provvisoria o definitiva.
Tale ultimo orientamento conferma il principio secondo cui il destina-tario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in autotutela, annul-lando i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, quale ad es., la mancanza di un requisito necessario per ottenere il finanziamento ovvero revocandoli per contrasto originario con l’interesse pubblico) quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanzia-mento ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere), con la conseguenza che il giudice ordinario è compe-tente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli isti-tuti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione definitivamente concessi, adducen-do l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi imposti-gli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo (Cass. Civ. SS.UU., 8 gennaio 2007, n. 117; 12 febbraio 1999, n. 57; Cons. Sta-to, VI Sez., 22 novembre 2004, n. 7659; IV Sez., 15 novembre 2004, n. 7384).
Peraltro, nella succitata decisione n. 15618 del 2006, il giudice della giurisdizione ha ritenuto non condivisibile l’ulteriore distinguo giuri-sprudenziale (tra le tante decisioni intervenute sul punto: TAR Lazio, Sez. III ter, 11 gennaio 2006, n. 224) tra il caso in cui il contributo re-vocato sia stato erogato in via provvisoria – ipotesi questa in cui si riconosceva in capo al destinatario un interesse legittimo alla sua conservazione e, quindi, la giurisdizione del giudice amministrativo a risolvere la relativa controversia – e quello in cui il contributo sia sta-to corrisposto in via definitiva, nel qual caso il beneficiario era ritenu-to titolare di un vero e proprio diritto soggettivo tutelabile innanzi al giudice ordinario.
Secondo la succitata decisione n. 15618 del 2006, infatti, anche la mera erogazione provvisoria del contributo ex art. 6, comma 7, D.M. 20 ottobre 1995 n. 527 (che regola la concessione e l’erogazione delle agevolazioni a favore delle attività produttive nelle aree depres-se del Paese, previste dalla legge n. 488 del 1992) effettuata all’esito della graduatoria fra le imprese richiedenti, crea un credito dell’impresa all’agevolazione, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’Amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto dell’impresa al finanzia-mento, sul quale ha cognizione il solo giudice ordinario, ancorchè possa aversi revoca del finanziamento stesso, entro i limiti fissati dal regolamento, o riduzione in rapporto alle spese non ammissibili.
Come è stato chiarito, il Collegio ritiene di dover aderire a questo ar-resto, in ragione della funzione monofilattica svolta dal giudice della giurisdizione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensa-zione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe pro-posto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 27 marzo 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 9/4/2008 n.2989 proviene da Giustamm.

Pres. ORCIUOLO – Est. SCALA
G. U. (Avv. V. Colacino) c./ Ministero della difesa (Avv. Stato)

sulla sindacabilità della valutazione espressa dalla Commissione di avanzamento di grado per gli ufficiali delle Forze Armate

1. Concorso pubblico – Forze Armate – Avanzamento di grado – Commissione di avanzamento per gli ufficiali – Giudizio – Sindacabilità – Limiti – Ragioni.

2. Concorso pubblico – Forze Armate – Avanzamento di grado – Criteri – Sindacabilità.

1. Non compete al giudice amministrativo il potere di entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla Commissione di avanzamento per gli ufficiali delle Forze Armate, dovendo il giudizio rimanere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio, per cui solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli si avrà un vizio di eccesso di potere per manifesta irrazionalità(1), in quanto il giudizio espresso dalla Commissione superiore in sede di avanzamento degli ufficiali (specie per i gradi più elevati) costituisce espressione di una valutazione complessiva, nella quale assumono indivisibile rilievo gli elementi personali e di servizio emersi nei confronti dell’ufficiale, in modo che non è possibile scindere i singoli elementi per poi assumere che uno di essi, isolatamente considerato, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo. Pertanto, la valutazione con la quale l’Amministrazione ha dato peso e significato alla complessiva personalità e attività dell’interessato costituisce apprezzamento di merito non sindacabile in sede giurisdizionale, se non nei limiti suddetti.
2. Il sistema delineato dal decreto ministeriale 2 novembre 1993, n. 571, con il quale è stato approvato il regolamento concernente le modalità e i criteri applicativi delle norme contenute negli artt. 25 e 26 della legge n. 1137 del 1955, secondo cui la determinazione dei candidati che ottengono l’avanzamento di grado non avviene mediante la comparazione fra i candidati stessi, ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi, a cui segue l’attribuzione di un punteggio sulla base del quale viene stilata la graduatoria, non può ritenersi come inteso a sottrarre i procedimenti relativi ai giudizi di avanzamento degli ufficiali al sindacato giurisdizionale, esercitabile nei limiti in cui questo sia reso possibile dal tipo di disciplina sostanziale che li governa. Tale giudizio, espresso in assoluto e non comparativamente, non esclude infatti totalmente il sindacato giurisdizionale sui risultati della valutazione, ma lo consente, sia sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso relativo, nei limiti in cui esso sia possibile in base al raffronto a posteriori, fra loro, dei punteggi attribuiti a ciascuno, in riferimento agli elementi di giudizio (documentazione caratteristica) concretamente presi in considerazione(2), ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto, allorquando si tratti di sindacare la coerenza generale del metro valutativo adoperato(3), ovvero la manifesta incongruità del punteggio, avuto riguardo agli incarichi ricoperti, alle funzioni espletate, ed alle positive valutazioni ottenute durante tutto l’arco della sua carriera.

— *** —

1)Cons. Stato, Sez. IV, dicembre 2002 n. 6668 9; Cons. Stato, Sez. IV , 3 giugno 1997 n. 592; Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 1999 n. 256

2)Corte Cost. 7 aprile 1988 n. 409; Cons. Stato, Sez. IV, 29 novembre 2002, n. 6522; Cons. Stato, Sez. IV, 18 giugno 1998 n. 951; Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 1998 n. 495; Cons. Stato, Sez. III, 21 maggio 1996 n. 726.

3)Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2002, n. 6777; Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 1999 n. 1196; Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 1997 n. 1328

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 88/95, proposto dal

Te. Col. UGHI Guido, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Vincenzo Colacino, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, v. N. Ricciotti, n. 9,

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12,

– dell’esito del giudizio di avanzamento a scelta al grado di Colonnello G.A.r.i. per l’anno 1994, comunicato il 27.10.1994, della valutazione effettuata dalla C.S.A. ai detti fini e la collocazione al 49° posto, con punti 20,53, nella graduatoria compilata in esito allo scrutinio ed approvata dal Ministro della Difesa, ai sensi dell’art. 27, legge 12.11.1955, n. 1137, e la conseguente mancata iscrizione nel Q.A. per l’anno 1994;

– per quanto di ragione, degli atti antecedenti e susseguenti, presupposti, preordinati, consequenziali e/o connessi, fra i quali in particolare, i giudizi analitici e sintetici formulati dalla CSA ed il punteggio di merito attribuito al ricorrente, nonchè il D.M. di approvazione della graduatoria;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione della Difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la sentenza n. 13731/2006 del 4 dicembre 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 31 ottobre 2007 il Consigliere Donatella Scala;
Uditi l’avv. Colacino per il ricorrente e l’avv. dello Stato Vittorio Cesaroni per l’Amministrazione della Difesa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 13731/2006 del 4 dicembre 2006, la sezione dava atto che “Con il ricorso in epigrafe, il Ten. Colonnello G.A.r.i. Ughi impugna l’esito del giudizio per l’avanzamento al grado superiore di Colonnello per l’anno 1994, in quanto, ancorchè giudicato idoneo, non ha trovato utile collocazione nella graduatoria di merito per l’iscrizione in quadro, essendosi collocato al 49° posto.
Ritenendo come il giudizio formulato nei suoi riguardi da parte della Commissione Superiore di Avanzamento non sia conforme alle qualità personali, rendimento, alto livello delle prestazioni di servizio e preparazione dal medesimo possedute, deduce l’illegittimità della sua collocazione in graduatoria per:
Violazione dell’art. 26 della legge 1137/1955; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti; illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta; disparità di trattamento; difetto di motivazione.
Nel premettere un excursus del curriculum professionale posseduto, evidenzia il ricorrente come il giudizio in impugnativa sia macroscopicamente incoerente “in senso assoluto” con i propri precedenti di carriera, con la specifica preparazione professionale, con le doti morali e di carattere e con i titoli acquisiti durante l’intero corso di carriera.
Lamenta, ancora, il ricorrente come al denunciato vizio di eccesso di potere in senso assoluto si evidenzi anche il vizio di eccesso di potere in senso relativo, per essere l’esame dei titoli dei pari grado valutati contestualmente al ricorrente incoerente rispetto al metro valutativo osservato, rigoroso nei confronti del medesimo, e concessivo nei confronti dei parigrado collocati nella graduatoria in posizione poziore, con ingiustificato scavalcamento da parte di chi in precedenti valutazioni lo seguiva in graduatoria.
Conclude per l’accoglimento del gravame, con annullamento del giudizio gravato, previa acquisizione agli atti del giudizio degli atti della CSA e dei documenti caratteristici del ricorrente e dei parigrado con il medesimo sottoposti a valutazione.
L’Avvocatura Generale dello Stato si è ritualmente costituita in giudizio in difesa dell’intimata Amministrazione, ed ha eccepito, con puntuale memoria difensiva, l’infondatezza delle dedotte censure.”
Tanto precisato in punto di fatto, la Sezione rilevava in via pregiudiziale l’inammissibilità della censura di eccesso di potere in senso relativo, per la genericità della introdotta doglianza, in assenza di indicazione nei confronti di quali, tra i colleghi che hanno preceduto in graduatoria il ricorrente, si sarebbe evidenziato l’utilizzo di un distorto metro valutativo.
Quanto, invece alla censura di eccesso di potere in senso assoluto, la Sezione, rilevata l’insufficienza della documentazione in atti, ha disposto ordine di acquisizione, agli atti del giudizio, della documentazione caratteristica e del libretto personale del Ten. Col Ughi.
L’onerata Amministrazione ha dato seguito al detto incombente, con il deposito in data 17 aprile 2007.
Il ricorrente ha, dunque, interposto rituali motivi aggiunti, depositandoli agli atti il 30 maggio 2007, con i quali ha dedotto illegittimità, eccesso di potere in senso assoluto per inadeguatezza dei punteggi attribuiti, illogicità ed ingiustizia manifesta.
Assume il ricorrente come le risultanze della documentazione caratteristica confermerebbero la censura di inadeguatezza del punteggio al medesimo attribuito dalla CSA, non essendo stata pienamente valutata la personalità di ufficiale superiore, sia in relazione al rendimento offerto, che alle qualità intellettuali e culturali, sia alle doti morali e di carattere.
Conclude pertanto, in accoglimento del ricorso, per l’annullamento del gravato giudizio di avanzamento.
La resistente Amministrazione ha presentato, per il tramite della difesa erariale, memoria conclusionale, ed il Collegio, alla pubblica udienza del 31 ottobre 2007, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

Viene all’esame del Collegio il ricorso con cui il T. Col. Ughi reclama la riforma del giudizio espresso dalla competente CSA in merito al giudizio di avanzamento al grado superiore per l’anno 1994.
Il Collegio ritiene di precisare che il chiesto sindacato giurisdizionale, quanto alla odierna vicenda contenziosa, è limitata alla sola censura ammissibile di eccesso di potere in senso assoluto, giusta quanto già statuito dalla Sezione con la sentenza n. 13731/2006 del 4 dicembre 2006.
Come noto, l’art. 26 della l. 12 novembre 1955 n. 1137 ha prescritto che la valutazione per l’avanzamento a scelta degli ufficiali deve essere effettuata sulla base degli elementi enucleati nelle lettere da A) a D) (qualità morali e fisiche, benemerenze di guerra, comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all’esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, qualora richiesti dalla presente legge ai fini dell’avanzamento, al servizio prestato presso reparti o in imbarco, doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti, attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, con specifico riferimento ai settori di impiego di particolare interesse per l’Amministrazione).
L’art. 45, legge 19 maggio 1986, n. 224, ha poi demandato al Ministero della Difesa la disciplina delle modalità applicative dell’art. 26 della legge 1137 del 1955, mediante previsione di «criteri che evidenzino le motivazioni poste a base delle valutazioni».
In attuazione di tale disposizione, con decreto ministeriale 2 novembre 1993, n. 571, è stato approvato il regolamento concernente le modalità e i criteri applicativi delle norme contenute negli artt. 25 e 26 della citata legge n. 1137 del 1955.
Sulla base del delineato sistema normativo si evince come la promozione a scelta sia caratterizzata non dalla comparazione fra gli scrutinandi ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi; a tanto segue che l’iscrizione nel quadro di avanzamento è determinata dalla posizione conseguita da ciascuno nella graduatoria, sulla base del punteggio attribuitogli.
E’ stato osservato come tale sistema non possa considerarsi in contrasto con i parametri costituzionali volti ad assicurare l’imparzialità ed il buon andamento, né può ritenersi che la norma abbia inteso sottrarre i procedimenti relativi ai giudizi di avanzamento degli ufficiali al sindacato giurisdizionale, esercitabile nei limiti in cui questo sia reso possibile dal tipo di disciplina sostanziale che li governa. Tale giudizio, espresso in assoluto e non comparativamente, non esclude infatti totalmente il sindacato giurisdizionale sui risultati della valutazione, ma lo consente, sia sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso relativo, nei limiti in cui esso sia possibile in base al raffronto a posteriori, fra loro, dei punteggi attribuiti a ciascuno, in riferimento agli elementi di giudizio (documentazione caratteristica) concretamente presi in considerazione (cfr. Corte Cost. 7 aprile 1988 n. 409; Cons. Stato: sez. IV, 29 novembre 2002, n. 6522, 18 giugno 1998 n. 951 e 24 marzo 1998 n. 495; sez. III, 21 maggio 1996 n. 726), ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto, allorquando si tratti di sindacare la coerenza generale del metro valutativo adoperato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2002, n. 6777, 8 luglio 1999 n. 1196 e 27 novembre 1997 n. 1328), ovvero la manifesta incongruità del punteggio, avuto riguardo agli incarichi ricoperti, alle funzioni espletate, ed alle positive valutazioni ottenute durante tutto l’arco della sua carriera.
Quanto alla caratterizzazione del giudizio espresso dalla Commissione superiore in sede di avanzamento degli ufficiali (specie per i gradi più elevati), è opportuno sottolineare come esso costituisca espressione di una valutazione complessiva, nella quale assumono indivisibile rilievo gli elementi personali e di servizio emersi nei confronti dell’ufficiale, in modo che non è possibile scindere i singoli elementi per poi assumere che uno di essi, isolatamente considerato, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo; pertanto, la valutazione con la quale l’Amministrazione ha dato peso e significato alla complessiva personalità e attività dell’interessato costituisce apprezzamento di merito non sindacabile in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6668, 24 marzo 1998 n. 495 e 3 giugno 1997 n. 592).
In definitiva, l’apprezzamento dei titoli dei partecipanti, da effettuarsi nell’ambito di un giudizio complessivo ed inscindibile, non ha specifica autonomia, in quanto la mancanza di qualche titolo da parte di taluno degli scrutinandi bene può essere controbilanciata, ai fini del giudizio globale, dal possesso dei titoli diversi valutati come equivalenti dalla Commissione Superiore di Avanzamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 1998 n. 495, 10 marzo 1998 n. 397, 24 marzo 1997 n. 282; nonché sez. III, n. 726 del 1996 cit.).
Da tali premesse discendono precise indicazioni quanto all’ambito di estensione del sindacato giurisdizionale.
Come ribadito, oltre che dalla giurisprudenza amministrativa, anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, non compete infatti al giudice amministrativo il potere di entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla Commissione di avanzamento per gli ufficiali delle Forze Armate, dovendo il giudizio rimanere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio.
A tanto consegue l’esclusione di ogni sindacato di merito sui giudizi di avanzamento degli ufficiali, che sono soggetti al sindacato di legittimità entro limiti assai ristretti segnati dall’esigenza di rispettare la sottile, ma pur sempre precisa, linea che divide il giudizio di legittimità dalla valutazione squisitamente discrezionale demandata istituzionalmente alla Commissione superiore di avanzamento (cfr. Corte Cass. SS.UU., 8 gennaio 1997 n. 91; nonché Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 1997 n. 623).
Con specifico riferimento ai giudizi espressi dalle Commissioni Superiori di Avanzamento, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 1997 n. 1328, 18 marzo 1997 n. 256, 11 marzo 1997 n. 239), ha poi avuto modo di confermare l’ampiezza della discrezionalità attribuita al predetto organo, il quale è chiamato ad esprimersi su candidati che di solito sono ufficiali dotati di ottimi profili di carriera, e le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali. (c.fr. pure Cons. di Stato, IV Sez., 12 gennaio 1999, n. 5 e 10 dicembre 2002, n. 6777)
Rimane escluso, quindi, che il giudice possa procedere all’esame comparativo degli ufficiali valutati in sede di redazione degli scrutini di avanzamento, ovvero verificare la congruità del punteggio attribuito, in quanto la discrezionalità tecnica attribuita alla Commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 6668 del 9 dicembre 2002, n. 495 del 1998 cit.; id., 3 giugno 1997 n. 592).
Sono, pertanto, apprezzabili solo quelle palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio della valutazione di merito trasmoda in eccesso di potere per la manifesta irrazionalità in cui si manifesti il cattivo esercizio del potere amministrativo, «… sì da far ritenere che i punteggi siano frutto di elementari errori ovvero il risultato di criteri impropri, volti al raggiungimento di finalità estranee a quella della scelta dei soggetti più idonei alle funzioni del grado superiore da conferire» (in termini, Cons. Stato, IV Sez., 18 marzo 1999 n. 256).
L’incoerenza della valutazione, la sua abnormità, in contrasto con i precedenti di carriera, nonché la violazione delle regole di tendenziale uniformità del criterio di giudizio, debbono pertanto emergere dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 495 del 1998 cit., n. 397 del 1998 cit.; 6 giugno 1997 n. 623).
Il Collegio condivide pienamente l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il sindacato giurisdizionale di legittimità sulle valutazioni della Commissione superiore di avanzamento non può infrangere il carattere tipico della promozione a scelta, introducendovi connotazioni di merito comparativo, tanto più quando, trattandosi dell’avanzamento ai più elevati gradi delle forze armate, la valutazione deve essere complessiva per tutte le categorie dei titoli.
Il sindacato del giudice amministrativo deve allora indirizzarsi nella verifica del corretto esercizio del potere valutativo, proprio della Commissione, nell’attribuzione del punteggio ad ogni singolo ufficiale, e, per non sconfinare nel merito dell’azione amministrativa, deve limitarsi al riscontro di palesi irrazionalità nell’assegnazione del punteggio, tali da non richiedere sfumate analisi degli iscritti in quadro, ma emergenti ictu oculi per la loro macroscopica evidenza (cfr., tra le pronunzie in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 40 e 26 marzo 1992 n. 334).
Così delimitato l’ambito del sindacato giurisdizionale in materia, ed escluso dunque il carattere autonomo rivestito, ai fini del giudizio sulla correttezza dell’operato della C.S.A., dai singoli requisiti e titoli riconosciuti in capo agli scrutinandi, attesa la valenza complessiva, e perciò inscindibile, assunta dal giudizio stesso, osserva il Collegio come lo scrutinio delle dedotte doglianze debba essere comunque ricondotto alla compiuta ponderazione degli elementi che hanno condotto alla valutazione del ricorrente, in assoluto.
Tanto premesso, il Collegio non rileva la lamentata irrazionalità del giudizio formulato nei confronti del ricorrente, non rinvenendo ictu oculi palesi contrasti tra gli elementi che hanno formato la base dello stesso giudizio – come rilevabili da quanto evidenziato nella memoria depositata in data 4 settembre 2006 dalla difesa erariale e non specificamente contestate dalla parte ricorrente – e la valutazione in concreto alla stessa attribuita, non apparendo incoerente in relazione ai precedenti di carriera vantati dal ricorrente.
Ritiene il Collegio, in linea con i precedenti della sezione, che il vizio di eccesso di potere in senso assoluto non è automaticamente riscontrabile poiché il giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali comprende una valutazione estesa a numerosi fattori di apprezzamento che non consente di attribuire al possesso di alcuni requisiti automatiche aspettative di progressione di carriera (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV^, n. 397 del 1998 e n. 1136 del 1993).
Il compito attribuito alla C. S. A., infatti, non si limita ad un esame letterale degli atti degli interessati, non essendo ammissibile che la funzione valutativa sia riducibile ad una semplice attività di riscontro numerico di titoli, essendo, più propriamente, finalizzata all’estrazione dalla documentazione personale di ognuno degli scrutinandi di una interpretazione il più aderente possibile al rispettivo valore sostanziale, secondo un criterio non scritto e difficilmente codificabile, e che trova fondamento nell’esperienza dei singoli commissari.
Occorre anche rilevare che gli ufficiali che pervengono alla valutazione per l’avanzamento a colonnello vantano, comunque, profili di tutto rilievo per aver superato discriminanti selezioni nei precedenti giudizi della specie, con la conseguenza che il giudizio espresso dalla C. S. A. è, in ragione di ciò, permeato da un’ampia discrezionalità tecnica e di merito che non permette la meccanica contrapposizione tra risultanze documentali e punteggi assegnati.
Con specifico riferimento al quadro di avanzamento in esame, rileva il Collegio che la C. S. A. ha dovuto procedere all’esame dei profili professionali di ben 52 ufficiali in aliquota, tutti dotati di ottimi precedenti di carriera, al fine di individuare quelli in possesso delle qualità maggiormente idonee allo svolgimento funzioni proprie del grado superiore di Colonnello, che, come noto, è caratterizzato da connotazioni dirigenziali, individuati nei soli primi sei ufficiali collocatisi della finale graduatoria.
Tanto precisato, e riferendosi all’esame della doglianza sul punto sollevata dal ricorrente, seppure è indubbio che il medesimo sia in possesso di un profilo di carriera di tutto rilievo, si deve tuttavia osservare che la CSA, nell’esaminare la sua documentazione caratteristica, non ha potuto riscontrare gli elementi per indurre a ritenerla connotata da quella assoluta apicalità che sola avrebbe potuto giustificare l’accertamento del vizio di eccesso di potere in senso assoluto, non riscontrandosi un complesso di titoli di per sé talmente eccezionali e preminenti da rendere il punteggio assegnato in concreto “prima facie” inadeguato.
Ritiene il Collegio che, al fine di valutare l’assoluta inadeguatezza del punteggio assegnato all’ufficiale, il termine da assumere a parametro (per apprezzare la fondatezza della relativa doglianza) non è quello dato dal raffronto con i precedenti di carriera di altro parigrado (nel cui ambito non si rinvengono analoghi titoli a quelli vantati dal ricorrente) ma quello dato dal raffronto con il modello ideale del militare che possieda in tutto l’arco della carriera un complesso di titoli talmente eccezionale e preminente da rendere macroscopicamente inadeguato qualsiasi punteggio che lo collochi al fuori della rosa dei promossi al grado superiore.
Ed invero, l’Ughi, nell’elencare i pur ragguardevoli precedenti di carriera, ha omesso di evidenziare che la stessa non si connota per una assoluta apicalità, avendo riportato anche qualificazioni inferiori a quella massima, e, cioè, 3 superiori alla media, di cui uno da sottotenente, e due da tenente.
Inoltre, l’esame più analitico delle valutazioni attribuite alle singole voci in sede di redazione della documentazione caratteristica, ha evidenziato come non sempre l’attribuzione della qualifica di “Eccellente” sia stata preceduta da termini costantemente apicali, avuto riguardo alla graduazione prevista nell’allegato alla Parte prima delle I.D.C; illuminanti, al riguardo, sono la scheda valutativa n. 20, dove è espresso un giudizio dell’allora Maggiore Ughi, non pienamente positivo in presenza di taluni limiti dimostrati nell’espletamento dell’incarico, riscontrati nuovamente in successivo incarico svolto nel grado di Tenente Colonnello (scheda valutativa n. 26)
Ancora deve rilevarsi che la documentazione caratteristica non è stata costantemente impreziosita da citazioni aggiuntive di apprezzamento o compiacimento. (nel grado posseduto all’atto della gravata valutazione, è riscontabile solo nelle s.v. n. 22, 24, 28, 29, 39)
La rilevanza dell’elemento da ultimo evidenziato, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, assume particolare rilievo nella valutazione della personalità dell’ufficiale in quanto – trattandosi prevalentemente di militari dotati di elevata attitudine e professionalità, gratificati costantemente dal riconoscimento dell’apicale qualificazione di “eccellente” – le dette formule aggiuntive di apprezzamento e/o compiacimento sono idonee ad introdurre ed ad evidenziare graduazioni di giudizio, altrimenti inevitabilmente “schiacciate” da un’omogeneità di qualificazione insuscettibile di diversificare l’effettivo andamento di carriera.
Infine, quanto alla lamentata omessa adeguata considerazione degli incarichi svolti dal ricorrente nell’arco della carriera in considerazione, osserva il Collegio che, nell’ambito dei limiti alla portata espansiva del sindacato di legittimità rimesso all’adito organo di giustizia amministrativa, è, per consolidato insegnamento giurisprudenziale, precluso l’esame dell’importanza dei servizi svolti dagli scrutinati, trattandosi di apprezzamenti di valore rimessi all’esclusiva competenza dell’Autorità amministrativa.
Deve essere, ulteriormente, considerato che, secondo le istruzioni ministeriali di cui al D.M. n. 571 del 1993, “la rilevanza degli incarichi non è di per sé attributiva di capacità ed attitudini che vanno sempre accertate in concreto”.
E’, pertanto, precluso il sollecitato sindacato in ordine alle valutazioni di cui sopra, in assenza di macroscopiche difformità di metro valutativo, che sole, in ipotesi, sarebbero idonee ad inficiare l’operato della C.S.A.
Pertanto, il Collegio non ritiene che la valutazione della C.S.A. presenti profili di irrazionalità macroscopici, non essendo riscontrabile nel curriculum dell’ufficiale un complesso di titoli di per sé preminenti, nè è ravvisabile alcuna incoerenza nell’assegnazione dei punteggi in relazione alle qualità di cui all’art. 26.
Aggiunge il Collegio che non è possibile per questo giudice individuare il peso, anche in termini di votazione, che ogni singolo elemento oggetto di valutazione può avere, onde individuare a priori il profilo dell’ufficiale in astratto meritevole di promozione, appartenendo alla sola CSA l’individuazione del metro valutativo da adottare non in comparazione, ma in assoluto, in sede di assegnazione del singolo giudizio, sulla base di un apprezzamento complessivo dei titoli dei partecipanti; a tanto segue che il giudice può censurare le sole valutazioni che presentino profili di macroscopiche incoerenze ed irrazionalità.
Sulla scorta di dette ultime considerazioni, perde, allora consistenza la pure dedotta censura di carattere metodologico, avuto riguardo alla modalità con cui i singoli membri della C. S. A. hanno espresso il punteggio in relazione alle singole qualitates, suddividendolo in centesimi.
Ed invero, è indubitabile che la traduzione del giudizio valutativo in punteggio, così come richiesto dal legislatore, è senz’altro legittimo, ove lo stesso sia compreso nella forbice (1 – 30), in astratto prevista; la modulazione, pertanto, delle sottili sfumature che hanno caratterizzato in concreto il servizio, che pure rilevano ai detti fini nell’ambito dei singoli curricula degli ufficiali scrutinandi, ben può essere espressa con un metodo valutativo frazionato nella espressione numerica, purchè in modo uniforme all’interno dello stesso giudizio.
Le superiori considerazioni inducono il Collegio, in conclusione, a ritenere infondate le censure dedotte sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto; le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del resistente Ministero della Difesa, liquidate forfetariamente nella somma di € 3.000,00 (€ tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 31 ottobre 2007, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente

Avv. Carlo Modica de Mohac – Consigliere

Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 9/4/2008 n.3006 proviene da Giustamm.

Pres. ORCIUOLO – Est. SCALA
G. Z. (Avv.ti F. Casamassima e G. Notaristefano) c./ Ministero della Difesa (Avv. Stato)

sulla prevalenza del parere del C.P.P.O. rispetto ad altri pareri tecnici per la determinazione dell’equo indennizzo per l’inavalidità dipendente da causa di servizio

1. Responsabilità e risarcimento – Invalidità dipendente da causa di servizio – Equo indennizzo – Parere del C.P.P.O – Altri pareri tecnici contrastanti – Prevalenza del primo – Ragioni.

2. Responsabilità e risarcimento – Invalidità dipendente da causa di servizio – Equo indennizzo – Determinazione – Insindacabilità da parte del giudice – Ragioni.

1. Nell’ambito del procedimento per la liquidazione dell’equo indennizzo per l’invalidità dipendente da causa di servizio, il parere espresso dal C.P.P.O. ha una rilevanza maggiore rispetto ai pareri forniti dagli altri organi tecnici, quale ad es. la CMO coinvolta in ordine all’istanza del ricorrente, in quanto la valutazione fornita dal predetto organo costituisce il momento finale dell’istruttoria prevista all’uopo dalla normativa di settore, in cui confluiscono, per essere assorbite, tutte la fasi preliminari del procedimento, che in detta sede vengono definitivamente composte, ove in ipotesi confliggenti, senza che vi sia la necessità di annullare precedentemente i giudizi espressi dalle commissioni medico-ospedaliere contrastanti con quello espresso dal C.P.P.O(1).

2. Al giudice amministrativo è precluso ogni sindacato in ordine al merito dell’attività tecnico-discrezionale a base dei provvedimenti concernenti il riconoscimento del diritto all’equo indennizzo per l’invalidità dipendente da causa di servizio, dovendo l’indagine del giudice amministrativo limitarsi ad accertare la sussistenza di un completo iter istruttorio da cui emerga il pieno apprezzamento di tutti i presupposti di fatto, quali elementi attinenti i requisiti di legittimità dei conseguenti provvedimenti amministrativi.

— *** —

1) Cons. di Stato, Sez. VI, 21 giugno 2001, n. 3313; Cons. di Stato, Sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 779; Corte Cost., 21 giugno 1996 n. 209

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9143/97, proposto da

ZIPPO Giuseppe, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dagli avv. ti Franco Casamassima e Giovanni Notaristefano, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, v. Donato, n. 45,

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

del decreto – D.G. PERSOMIL – n. 131 dell’11.02.1997, notificato il 18.04.1997, con il quale è stata respinta l’istanza per la concessione dell’equo indennizzo avanzata dal ricorrente;

del diritto del ricorrente ad ottenere l’equo ai sensi della legge 1.1.1970, n. 1094 e legge 3.6.31981, n. 302, richiesto con istanza 27.9/4.10.1990;

dell’Amministrazione alla liquidazione del beneficio richiesto nei limiti dovuti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007 il Consigliere Donatella Scala;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, giudicato dalla CMO di Taranto in data 13 giugno 1990 affetto da “Lombosciatalgia destra persistente da spondilosi con spondilolistesi di L5-S1 e schisi dello L5-S1 con scivolamento posteriore L5-S1”, malattia determinante la permanente non idoneità al servizio M.M., ma ritenuta dipendente per causa di servizio, avanzava, pertanto, istanza per la concessione di equo indennizzo.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 17 giugno 1997, e depositato il successivo 4 luglio, il ricorrente ha impugnato il provvedimento in data 11 febbraio 1997, da lui conosciuto il successivo 18 aprile, con cui l’intimata Amministrazione della Difesa ha respinto la richiesta per la concessione di equo indennizzo, in conformità ai pareri negativi espressi al riguardo dal Comitato per le Pensioni Privilegiate Ordinarie e dal Collegio Medico Legale.
Il ricorrente ha dedotto, al riguardo:
Violazione delle leggi 23.12.1970, n. 1094 e 3.6.1981, n. 308; eccesso di potere e sviamento di potere; omessa, contraddittoria ed insufficiente motivazione; omessa considerazione dei presupposti; manifesta illogicità ed ingiustizia.
Illegittimamente sarebbe stato negato il chiesto beneficio – ancorchè la Commissione Medica Ospedaliera abbia riconosciuto il ricorrente affetto da infermità dipendente da causa di servizio – in adesione pedissequa ai pareri del Comitato per le Pensioni Privilegiate Ordinarie, e dal Collegio Medico Legale, in assenza di motivazione circa le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a disattendere il primo giudizio positivo.
Sotto il profilo tecnico, poi, non sarebbe stato tenuto in conto, nel negare il nesso tra la patologia accertata ed il trauma contusivo riportato nel corso del servizio, che gli accertamenti medici condotti non avrebbero evidenziato uno stato di patologia latente o pregressa rispetto al trauma stesso.
Conclude, dunque, l’esponente per l’accoglimento del gravame, con il riconoscimento del diritto ad ottenere l’equo indennizzo. L’Avvocatura Generale dello Stato si è costituita ritualmente in giudizio in difesa dell’intimata Amministrazione della Difesa, depositando una relazione dell’Amministrazione e documenti.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

La questione all’esame del Collegio attiene alla legittimità del decreto ministeriale in data 11 febbraio 1997 recante il diniego di concessione dell’equo indennizzo, in adesione ai pareri del Comitato per le Pensioni Privilegiate Ordinarie, espresso il 14 dicembre 1991, e del Collegio Medico Legale, del 24 febbraio 1994, – contenenti il negativo giudizio circa il riconoscimento dell’infermità contratta dal medesimo come dipendente da causa di servizio – ed in difformità con il precedente parere della CMo, reso il 13 giugno 1990.
I motivi dedotti sono diretti a censurare il difetto di motivazione del gravato diniego, oltre che l’errata valutazione dei presupposti che consentono la concessione del chiesto benefico, non avendo l’Amministrazione considerato che l’infermità dal medesimo contratta è inequivocabilmente ricollegabile a trauma subito durante il servizio.
Il ricorso è infondato.
Osserva, preliminarmente, il Collegio che l’art. 5-bis, D.L. 21 settembre 1987, n. 387, convertito in L. 20 novembre 1987, n. 472, con cui è stata stabilita la definitività ad alcuni limitati fini dei giudizi tecnici collegiali del Collegio medico ospedaliero in ordine alla dipendenza dell’infermità del dipendente da causa di servizio, e, dunque, solo quando non sia richiesta la concessione di equo indennizzo o di pensione privilegiata, fa espressamente, “salvo il parere del comitato per le pensioni privilegiate ordinarie di cui all’art. 166, D.P.R. 1092/73“.
Ritiene, pertanto, il Collegio che, nell’ambito del procedimento per la liquidazione dell’equo indennizzo, – la cui applicazione è stata estesa anche al personale militare con legge 23 dicembre 1970, n. 1094, art. 3, e con legge 3 giugno 1981, n. 308 ai militari di leva o assimilati – il parere espresso dal C.P.P.O. ha una rilevanza maggiore rispetto ai pareri forniti dagli altri organi tecnici, quale la CMO già coinvolta in ordine all’istanza del ricorrente, in quanto la valutazione fornita dal predetto organo costituisce il momento finale dell’istruttoria prevista all’uopo dalla normativa di settore, in cui confluiscono, per essere assorbite, tutte la fasi preliminari del procedimento, che in detta sede vengono definitivamente composte, ove in ipotesi confliggenti, come nel caso in esame.
Del resto, la giurisprudenza amministrativa, ormai consolidatasi sul punto, ha affermato che non è necessario previamente annullare i giudizi espressi dalle commissioni medico-ospedaliere contrastanti con quello espresso dal C.P.P.O., stante la prevalenza di quest’ultimo, quale organo imparziale in ragione della sua composizione, e pertanto idoneo a garantire il buon andamento della P.A..
In ordine alla portata ed efficacia delle valutazioni rese dalle C.M.O. e dal C.P.P.O. ha avuto modo di esprimersi anche la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 209 del 14-21 giugno 1996, chiarendo che i pareri espressi dalle prime attengono all’individuazione dell’infermità ed all’accertamento della sua dipendenza da causa di servizio, mentre quelli formulati dal secondo organo afferiscono anche alla valutazione dell’effetto invalidante dell’infermità rilevata, in quanto la funzione precipua del C.P.P.O. corrisponde alla verifica, nel merito, dell’operato delle singole commissioni medico-ospedaliere, con pronunzie che obbligano l’Amministrazione procedente a formulare espressamente i motivi per cui in ipotesi ritenga di discostarsene.
Ancora, la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato ha espresso al riguardo il principio che, nell’ambito dei procedimenti finalizzati alla concessione dell’equo indennizzo, le Amministrazioni non dispongono di due pareri tecnici (C.M.O. e C.P.P.O.), da valutare entrambi ai fini dell’adozione delle conseguenti determinazioni e tra cui, dunque, scegliere con motivazione esplicita nel caso che gli stessi siano di segno opposto, non potendo intervenire con valutazioni proprie nell’ambito del subprocedimento, di competenza del Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie, preordinato all’accertamento della conseguente menomazione da infermità ai fini dell’erogazione di equo indennizzo, con la conseguenza che non sono tenute a motivare circa l’eventuale difformità dei pareri di quest’ultimo da quelli emessi dalla Commissione medica ospedaliera. (c.fr. Cons. di Stato, VI Sez., 21 giugno 2001, n. 3313; 11 febbraio 2002, n. 779)
Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, può concludersi che nell’ambito del procedimento relativo alla concessione dell’equo indennizzo il giudizio espresso dalla C.M.O. non è incontrovertibile, stante la prevalenza del parere del C.P.P.O. cui compete l’accertamento della dipendenza e della classifica dell’infermità da causa di servizio, con la conseguenza che, per i predetti fini, potrà essere rimesso in discussione il nesso fra infermità e fatto di servizio in precedenza eventualmente accertato dalla C.M.O, ovvero la valutazione dell’effetto invalidante dell’infermità rilevata.
Osserva, ulteriormente, il Collegio che al giudice amministrativo è precluso ogni sindacato in ordine al merito dell’attività tecnico-discrezionale a base dei provvedimenti concernenti il riconoscimento del diritto all’equo indennizzo, dovendo l’indagine del giudice amministrativo limitarsi ad accertare la sussistenza di un completo iter istruttorio da cui emerga il pieno apprezzamento di tutti i presupposti di fatto, quali elementi attinenti i requisiti di legittimità dei conseguenti provvedimenti amministrativi.
Pertanto, ai fini di un legittimo riconoscimento, o meno, della dipendenza da causa di servizio delle infermità denunciate dai pubblici dipendenti deve emergere nel contesto motivazionale del relativo provvedimento, sia pure per relationem, con il richiamo dei pareri medici presupposti, l’accertamento del predetto nesso di causalità con l’attività lavorativa, in termini non presuntivi o generici, bensì specifici, con riferimento al ruolo, quantomeno concausale, della prestazione determinante la genesi o l’aggravamento dell’infermità riscontrata.
Con riferimento al caso in controversia, l’Amministrazione resistente ha, peraltro, adeguatamente dato conto delle ragioni che l’hanno determinata a respingere l’istanza di equo indennizzo presentata dal ricorrente, richiamando per relationem i pareri espressi in merito dal C.P.P.O. e dal C.M.L., pure interessato in merito alla questione, proprio in ragione della sussistenza di precedente giudizio contrastante; peraltro, pure avendo aderito ai pareri resi in ordine alla insussistenza dei presupposti per la concessione del beneficio, ha esplicitato autonome valutazioni in ordine alla mancanza di elementi di fatto idonei a ribaltare i suddetti pareri.
Ed invero, dalla lettura del parere espresso dal CPPO emerge che l’infermità “Lombosciatalgia destra persistente da spondilosi con spondilolistesi di L5-S1 e schisi dello L5-S1 con scivolamento posteriore L5-S1” già riscontrata dal CMO, non è stata riconosciuta come dipendente da fatti di servizio “tenuto conto che il complesso delle affezioni dipende da un processo endogeno dismetabolico (spondilosi e spondilolistesi) sul quale non può avere influito in alcun modo il breve servizio prestato (dal 7.01.1987 all’8.06.1990)”, evidenziando a sostegno di tale giudizio “una schisi dell’arco L5-s1 di chiara origine congenita, né può essere chiamato in causa l’eventuale trauma contusivo, allegato ma non dimostrato”.
Peraltro anche il giudizio medico legale espresso dal C.M.L. conferma il parere precedentemente reso in merito all’istanza del ricorrente; il detto organo medico, infatti, richiamata l’analisi dei referti radiologici evidenzianti un complesso quadro morboso a carico dell’apparato locomotorio, sia di origine congenita sia conseguenza di degenerazione artrosica, che di lassità legamentosa, univocamente esclude la riconducibilità dello stesso a causa di servizio, avendo rilevato che “il trauma di natura lieve che ha permesso all’interessato di tornare a casa con i propri mezzi ed evolutosi benignamente senza acute compromissioni post – traumatiche di rilevo, appare assai poco significativa nella genesi delle alterazioni descritte, che sembrano piuttosto legate ad un processo cronico di degenerazione. In questa ulteriore ipotesi di causalità di servizio, cioè il sovraccarico funzionale cronico, il breve servizio prestato non può avere certamente influito in maniera significativa sulla entità delle lesioni descritte.”
Dunque, anche il parere espresso dal C.M.L. è congruamente motivato con riferimento alla analitica valutazione circa l’inidoneità dei fatti di servizio a causare l’infermità in termini di specificità con il caso concreto.
Occorre, ancora, rilevare come con il provvedimento di diniego in impugnativa sia dato conto dell’autonoma valutazione in ordine al carteggio personale e sanitario del ricorrente che ha indotto la resistente Amministrazione ad uniformarsi ai richiamati pareri medici, avendo, tra l’altro, evidenziato l’Amministrazione come, da un lato il giudizio positivo del CMO fosse generico circa la riconducibilità dell’infermità a causa di servizio, mentre i due parerei, entrambi concordi nell’esclusione del nesso, fossero basati su articolate e specifiche argomentazioni di natura tecnica.
Non ha pregio, dunque, la dedotta censura di difetto di motivazione, per essere congruamente supportato il provvedimento, gravato, con il richiamo ai determinanti e concordi negativi pareri del CPPO e del CML, senza che in capo all’Amministrazione procedente residuino ulteriori obblighi motivazionali, atteso che la motivazione si risolve nello stesso parere dell’organo, la cui prevalenza è prevista dalla legge.
Nè a questo giudice sarebbe consentito il vaglio in ordine alla riconducibilità della infermità a causa di servizio, dovendosi ribadire quanto sopra considerato circa i limiti del sindacato in ordine al merito dell’attività tecnico-discrezionale a base dei provvedimenti concernenti il riconoscimento del diritto all’equo indennizzo.
Conclusivamente, il ricorso in epigrafe è da respingere, stante l’infondatezza delle relative doglianze; le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del resistente Ministero della Difesa, liquidate forfetariamente nella somma di € 2.000,00 (€ duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 18 dicembre 2007, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente

Avv. Carlo Modica de Mohac – Consigliere

Dr. ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 9/4/2008 n.3029 proviene da Giustamm.

Guido Romano – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.
Albert e altro (avv.ti G.A. Inzaghi e V. Zimatore) c. Comune di Isca sullo Ionio (avv. N. Ferraiolo), Benvenuto (n.c.).

sui criteri riguardanti l’affidamento degli incarichi di direzione lavori

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Incarichi di direzione lavori – Affidamento – Art.27, l. n.109 del 1994 – Affidamento a dipendenti propri o di altra amministrazione convenzionata – Obbligo in capo alla p.a..

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Domanda risarcitoria – Preventivo annullamento del provvedimento amministrativo – E’ indispensabile.

1. In base all’art. 27, l. 11 febbraio 1994 n.109, sussiste, in capo alla p.a., un vero e proprio obbligo di affidare gli incarichi di direzione lavori in primo luogo a dipendenti propri o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista e, soltanto in via residuale, a soggetti diversi esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie.
2. Ai fini dell’accoglimento di una domanda risarcitoria, è indispensabile che il giudice abbia pronunciato un preventivo annullamento del provvedimento amministrativo o almeno che abbia accertato l’illegittimità di una condotta omissiva o commissiva della p.a..

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
Sede di Catanzaro – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 924 del 2004, proposto da

ing. Luigi Albert, geom. Teodoro Battaglia, ing. Giovanni Simonetti, Geom. Fabio Staffini, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Guido Alberto Inzaghi e Valerio Zimatore, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Catanzaro, via Buccarelli, n. 49;

contro

–Comune di Isca sullo Ionio (Catanzaro), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Ferraiolo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Isca Marina (Catanzaro), via Mons. . L. M. Varano, n. 1;

ing. Maurizio Benvenuto, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
con richiesta di risarcimento del conseguente danno

-della Delibera di Giunta Municipale del Comune di Isca sullo Ionio n. 45 del 5.5.2004, affissa all’Albo Pretorio sino al 25.5.204, avente ad oggetto: “Interventi di sistemazione idrogeologica e geotecnica –conferimento direzione dei lavori – atto di indirizzo”, nonché di tutti gli atti alla stessa presupposti, conseguenti o connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale intimata;
Constatata l’omessa costituzione in giudizio del controinteressato intimato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2008, il cons.. Concetta Anastasi;
Uditi per le parti i difensori presenti, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 6.7.2004 e depositato in data 15.7.2004, i ricorrenti premettevano che, con deliberazione della Giunta Municipale n. 113 del 21.9.2000, avevano ottenuto l’incarico per la redazione di uno studio preliminare relativo ad “Interventi di sistemazione Idrogeologica e Geotecnica del Comune di Isca sullo Ionio”, finanziato dalla Regione Calabria, che, con nota n. 3109 del 22.3.2001, aveva assegnato al Comune di Isca sullo Ionio la somma totale di L. 6.000.000.000 per i lavori relativi all’alluvione del 9/10 settembre 2000, nell’ambito delle previsioni di cui all’ordinanza n. 3081 del 12.9.2000 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, relativamente agli “Interventi urgenti di protezione civile diretti a fronteggiare i danni conseguenti agli eventi alluvionali ed ai dissesti idrogeologici che nei giorni 9 e 10 settembre 2000 hanno colpito il versante ionico delle Province di Catanzaro, Cosenza, Crotone e Reggio Calabria”.
In particolare, precisavano che, subito dopo l’approvazione del progetto preliminare, il Comune di Isca sullo Ionio, con delibera di G.M. 29.3.2001 n. 40, conferiva l’incarico tecnico “per la redazione del progetto esecutivo e coordinatori per la sicurezza”, affidando, rispettivamente, la progettazione esecutiva all’ing. Leonardo Taverniti, all’ing. Giovanni Simonetti, all’arch. Giovanni Raynal ed all’ing. Luigi Albert (a quest’ultimo nelle qualità di “capogruppo”) nonché il compito di predisporre la relazione geologica e l’espletamento delle connesse indagini geologiche e geognostiche al dott. Teodoro Battaglia ed al dott. Fabio Staffini, per cui, in data 20.4.2001, veniva sottoscritta la convenzione in conformità al precitato provvedimento di conferimento.
I ricorrenti riassumevano, quindi, i presupposti fondamentali della complessa vicenda contenziosa, in cui si inserisce l’odierno ricorso, che trae origine, in sostanza, dalla decisione amministrativa, espressa dapprima con delibera di G.M. n. 107 del 4.9.2001 e poi confermata con delibera di G.M. n. 15 del 17.1.2002, di conferire l’incarico di Direzione dei Lavori e di Responsabile della Sicurezza per gli “Interventi di sistemazione idrogeologica e geologica del Comune di Isca sullo Ionio” non già ai ricorrenti, che avevano regolarmente consegnato il progetto esecutivo, come riconosciuto con delibera di G.M. 4.9.2001 n. 107, ma a professionisti diversi da quelli che avevano effettuato la progettazione.
I ricorrenti precisavano che, a seguito delle contestazioni che avevano sollevato avverso le precitate delibere di G.M. n. 107 del 4.9.2001 e n. 15 del 17.1.2002, la P.A., con nota n. 1305 del 23.4.2002, provvedeva ad inviare una proposta/convenzione, al fine di affidare a loro anche la direzione dei lavori, ai sensi dell’art. 27, comma 2, della legge 11.2.1994 n. 109, indicando, quale capogruppo, l’ing. Luigi Albert.
Esponevano che, a riscontro della suddetta nota, l’ing. Luigi Albert inviava all’Amministrazione Comunale la nota del 9.5.2002, di conferma dell’accettazione dell’incarico di Direttore dei Lavori, rendendo, contestualmente, la dichiarazione di cui all’art. 71, comma I, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, e, analogamente, anche gli altri ricorrenti accettavano l’incarico di comporre l’ufficio di direzione dei lavori, ad eccezione dell’ing. Taverniti, che accettava con riserva.
I ricorrenti rilevavano che, successivamente, il Responsabile del Procedimento, con Determina n. 56 del 21.5.2002, individuava nella persona dell’ing. Leonardo Taverniti la figura del Direttore dei Lavori, in dispregio di quanto già pattuito, mentre il Sindaco, con telex del 22.5.2002, invitava l’ing. Albert, l’ing. Simonetti, nonché gli altri professionisti, a presentarsi presso la casa comunale, il giorno 23.5.2002, per la consegna dei lavori.
I ricorrenti esponevano che, non avendo poi ottenuto alcun riscontro all’esito dell’istanza presentata al Comune con nota del 7.6.2002, intesa ad ottenere il riesame della Determina n. 56 de 21.5.2002, si vedevano costretti a proporre, presso questo Tribunale, il primo ricorso, rubricato al R.G. n. 1071 del 2002, che veniva definito con la sentenza di rigetto n. 2267 del 2002, poi appellata presso il Consiglio di Stato, che, con ordinanza cautelare n. 4792 del 29.10.2002, accoglieva interinalmente l’istanza di sospensione degli effetti della precitata sentenza di prime cure.
Precisavano che, però, il Comune di Isca sullo Ionio non ottemperava agli obblighi nascenti dal cosiddetto “giudicato cautelare” contenuto nella precitata ordinanza del Consiglio di Stato n. 4792 del 2002, nonostante i ricorrenti avessero già provveduto ad inviare anche presso l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici la notifica della suddetta ordinanza cautelare, con contestuale atto di diffida.
Esponevano che, a seguito della definizione del giudizio di appello, con sentenza di accoglimento del Consiglio di Stato n. 5891 del 3.6.2003, con cui veniva definitivamente rimossa dal mondo giuridico la precitata Determina del Responsabile del Procedimento n. 56 del 21.5.2002, i ricorrenti chiedevano al Comune di Isca sullo Ionio di poter “assumere da subito l’incarico oggetto dei contratti..”, cioè l’incarico di Direzione dei Lavori, con nota del 26.11.2003, che, però, rimaneva priva di riscontro, essendo, nelle more, già intervenuta la delibera di G.M. del 17.11.2003, di conferimento dell’incarico di Direzione dei Lavori all’ing. Maurizio Benvenuto, Responsabile dell’Area Tecnica del Comune.
I ricorrenti precisavano che, pertanto, si vedevano costretti ad impugnare anche quest’ultima delibera di G.M. del 17.11.2003 davanti a questo Tribunale, con ricorso R.G. n.104 del 2004, che veniva accolto con sentenza di questa Sezione, resa in forma semplificata, n. 570 del 9.3.2004, che acclarava l’omissione degli adempimenti comunicativi prescritti dalla legge, precisando, fra l’altro, che “il rapporto di prestazione d’opera….alla stregua della sentenza del Consiglio di Stato n. 5891/2003, deve ritenersi perfezionato fra i ricorrenti e l’amministrazione comunale”.
Appena appreso l’esito della precitata sentenza, i ricorrenti inviavano immediatamente al Comune di Isca sullo Ionio la nota con cui chiedevano di poter assumere la direzione dei lavori ed il geom. Teodoro Aldo Battaglia, in rappresentanza di tutti i professionisti, in data 11.3.2004, si presentava presso l’Amministrazione Comunale per l’avvio dell’attività di Direzione dei lavori, ma apprendeva che l’Ufficio di Direzione dei Lavori non era ancora composto.
A questo punto, i ricorrenti presentavano al Comune di Isca sullo Ionio e, per conoscenza, alla Procura Regionale della Corte dei Conti, la notifica della precitata sentenza di questa Sezione n. 104 del 9.3.2004, con contestuale atto di messa in mora, a riscontro del quale il Comune inviava la nota del 20.3.2004, contenente la comunicazione dell’avvio del procedimento, con indicazione del termine di 15 giorni per il deposito di memorie e documenti, al fine di procedere alla composizione dell’Ufficio di Direzione dei Lavori.
Il suddetto procedimento si concludeva con l’emanazione dell’epigrafata delibera di G.M. 5.5.2004 n. 45, di conferimento dell’incarico di Direttore dei Lavori al funzionario Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Isca sullo Ionio, ing. Maurizio Benvenuto.
Avverso l’operato dell’amministrazione, i ricorrenti deducevano:
1)violazione del dispositivo della sentenza n. 5891/2003 del Consiglio di Stato e del dispositivo della sentenza n. 570 del 2004 di questo T.A.R.: eccesso di potere per irragionevolezza ed errata rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dell’art. 1372 c.c.;
Nonostante le due precitate decisioni giurisdizionali riconoscerebbero che, nella specie, il rapporto di prestazione d’opera tra i ricorrenti e l’amministrazione comunale sarebbe già stato concluso e l’Ufficio di Direzione dei Lavori, con a capo l’ing. Luigi Albert, sarebbe già stato regolarmente costituito, l’impugnata delibera illegittimamente provvederebbe nuovamente al riguardo, nominando il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Isca sullo Ionio.
2)violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione; violazione;
La delibera difetterebbe di adeguata e congrua motivazione, per quanto concerne la comparazione fra gli interessi pubblici perseguiti -urgenza di eseguire i lavori, dotazione di organico competente a svolgere le mansioni di Direttore dei Lavori, risparmio economico dell’ente nell’affidare internamente la direzione dei lavori- ed i diritti soggettivi di natura patrimoniale dei ricorrenti sacrificati.
3)eccesso di potere per illogicità ed ulteriore travisamento dei fatti e dei presupposti di diritto;
Le motivazioni sull’interesse pubblico addotte dall’impugnata delibera non terrebbero conto che: a) i ricorrenti avevano già manifestato immediatamente la loro intenzione di assumere l’incarico; b) l’organico comunale non sarebbe mutato dal 2002, tanto che già allora l’ing. Benvenuto ricopriva il medesimo incarico di Responsabile dell’Area Tecnica presso il medesimo ente; c) il Comune non avrebbe creato risparmio nel far venir meno il già disposto affidamento dell’incarico ai ricorrenti, perché ciò avrebbe, comunque, determinato esborso di denaro erariale per risarcimento dei danni in favore dei medesimi.
4) eccesso di potere per contraddittorietà in atti; violazione e falsa applicazione dell’art. 17 e 27 della legge 11.2.1994 n. 109 e successive modifiche.
La scelta di affidare esternamente l’incarico di direzione dei lavori in questione sin dal 2002, dapprima con la nota n. 1305 del 2002 ai ricorrenti e poi con la Determina n. 56 del 2002 all’ing. Taverniti contraddirebbe la motivazione dell’impugnata delibera e dimostrerebbe proprio che, all’interno dell’amministrazione comunale, non vi sarebbero, in effetti, persone idonee a ricoprire l’incarico di che trattasi.
Infine, i ricorrenti chiedevano, a titolo di risarcimento dei danni, la somma di euro 150.000 (euro centocinquantamila) pari al corrispettivo contrattualmente pattuito ovvero la somma pari ad una quota della stessa, in proporzione alla quantità dei lavori, che, in quanto già eseguiti, non fosse più possibile dirigere alla data di assunzione della sentenza, oltre interessi ai sensi di legge.
Concludevano per l’accoglimento del ricorso e della domanda risarcitoria, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 9.2.2005, si costituiva il Comune di Isca sullo Ionio e, dopo ampie argomentazioni difensive, concludeva per il rigetto del ricorso e della connessa domanda risarcitoria, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con memoria depositata in data 25.1.2008, il Comune di Isca sullo Ionio ribadiva che la P.A. si era determinata a conferire l’incarico della direzione dei lavori relativi alla sistemazione idrogeologica e geotecnica al Responsabile dell’Area Tecnica, sia per la presenza in organico di figura professionale in possesso dei requisiti professionali richiesti dalla tipologia dell’intervento e qualificata per l’espletamento della direzione dei lavori, sia in funzione del perseguimento di un rilevante risparmio di somme per l’erario.
Precisava, inoltre, che i ricorrenti avevano altresì presentato il ricorso per ottenere l’esecuzione del giudicato formatosi sulla precitata decisione del Consiglio di Stato, Sez. V n. 5891 del 6.10.2003, che era stato definito, nelle more del presente giudizio, con la decisione Consiglio di Stato, Sez. V n. 861 del 4.4.2006, che produceva.
La precitata decisione di ottemperanza Consiglio di Stato, Sez. V n. 861 del 4.4.2006 precisava espressamente che nessun diritto ad ottenere l’incarico di direzione dei lavori era stato acquisito dai professionisti ricorrenti in virtù del giudicato formatosi sulla decisione Consiglio di Stato, Sez. V n. 5891 del 2003 –di cui si chiedeva l’ottemperanza- dal momento che l’annullamento dell’impugnata Determinazione n. 56 del 21.5.2002, di modifica della composizione del gruppo di Direzione dei Lavori, era stato disposto “senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse”, con la conseguenza che il Comune ben poteva adottare la successiva delibera di G.M. n. 45 del 2004 -oggetto anche dell’odierna impugnativa- contenente la puntuale indicazione di tutte le ragioni di pubblico interesse, idonee a sorreggerla.
Con memoria depositata in data 28.1.2008, i ricorrenti insistevano nelle giù prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2008, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo, i ricorrenti deducono che l’impugnata delibera di G. C. n. 45 del 2004 si porrebbe in contrasto con il giudicato formatosi sulla decisione del Consiglio di Stato Sez. V n. 5891 del 6.10.2003 (avente ad oggetto l’annullamento della determina n. 56 del 21.5.2002) nonché con la sentenza T.A.R. Calabria –Catanzaro (Sez. II) n. 570 del 9.3.2004, emessa sul ricorso R.G. n. 104 del 2004 (avente ad oggetto l’annullamento della delibera di G.C. n. 48 del 2003), che riconoscerebbero implicitamente il loro diritto a poter espletare l’incarico di direzione dei lavori relativamente ad “Interventi di sistemazione idrogeologica e geologica del Comune di Isca sullo Ionio”.
La decisione del Consiglio di Stato Sez. V n. 5891 del 6.10.2003 afferma: “Nel merito, l’impugnazione del provvedimento comunale 21 maggio 2002 n. 56 è fondata sotto gli assorbenti profili, prospettati con i motivi secondo e terzo del ricorso di primo grado, che il comune, senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse, ha modificato la composizione del “gruppo di direzione dei lavori” risultante dall’atto 23 aprile 2002 n. 1305 (e corrispondente alla composizione del gruppo incaricato della progettazione) , pur dopo che ciascuno dei professionisti aveva accettato l’incarico e si erano perfezionati i contratti di prestazione d’opera con l’amministrazione comunale.”
La sentenza del T.A.R. Calabria-Catanzaro (Sez. II) n. 570 del 9.3.2004, emessa sul ricorso R.G. n. 104 del 2004, interposto avverso la delibera di G.C. 17.11.2003 n. 48 (con cui è stato istituito l’Ufficio di Direzione dei Lavori conferendo il relativo incarico al Responsabile dell’Ufficio Tecnico ing. Maurizio Benvenuto), ha concluso per l’illegittimità della suddetta delibera, “siccome non proceduta dagli adempimenti comunicativi prescritti dalla legge”, posto che, con detta delibera, “il Comune resistente non si è limitato a rinnovare la determina n. 56 del 21.5.2002, caducata dalla sentenza n. 5891 /2003 ed avente ad oggetto la mera modifica della composizione del già costituito gruppo di professionisti incaricati della direzione dei lavori, ma ha vanificato in toto il coinvolgimento dei ricorrenti nella suddetta fase, affidando in via esclusiva il relativo incarico di Responsabile dell’Ufficio”.
In sintesi, la precitata sentenza di questa Sezione ha accolto il ricorso presentato dai ricorrenti non già per motivi sostanziali ma a causa del riconoscimento di un error in procedendo, costituito dalla violazione della garanzia prevista dall’art. 7 della legge 8.9.1990 n. 241.
Pertanto, il vincolo derivante alla P.A. dal giudicato formatosi sulla precitata sentenza in sede di riedizione del potere amministrativo, consisteva soltanto nel rispetto delle garanzie di partecipazione procedimentale.
Ed in effetti non può essere seriamente revocato in dubbio che l’amministrazione comunale, abbia poi adempiuto ai propri obblighi comunicativi, poiché, con la deliberazione di G..C. n. 30 del 23.3.2004, ha incaricato il Sindaco di provvedere alla comunicazione di avvio del nuovo procedimento amministrativo, culminato con l’emanazione dell’epigrafata deliberazione di G.C. 5.5.2004 n. 45, che demanda al responsabile unico del procedimento di procedere alla costituzione del più volte menzionato ufficio di direzione lavori mediante conferimento dell’incarico di titolare al precitato ing. Maurizio Benvenuto.
La decisione del Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861, con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione Consiglio di Stato Sez. V 6.10.2003 n. 5891, non ha ravvisato, nell’operato dell’amministrazione, alcuna violazione del giudicato di che trattasi, dal momento che il ricorso era stato accolto poiché il provvedimento impugnato aveva modificato la composizione del gruppo di direzione dei lavori “senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse”, per cui la res iudicata lasciava il Comune “libero di adottare un nuovo provvedimento, anche di contenuto diverso, ma con l’unico limite di un’adeguata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse assunte a fondamento della differente determinazione”.
La precitata decisione di ottemperanza del Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861 afferma altresì che la deliberazione di G.C. 5.5.2004 n. 45, oggetto della presente impugnativa, non si pone in contrasto con il giudicato nascente dalla precitata decisione Consiglio di Stato Sez. V 6.10.2003 n. 5891, in quanto la motivazione che la sorregge esplicita congruamente le ragioni di interesse pubblico che la giustificano, mediante il riferimento all’elevato livello di professionalità del funzionario prescelto nonché al risparmio per l’erario.
Pertanto, non può essere condivisa la presente doglianza, che pone questioni già ampiamente esaminate dalla decisione di ottemperanza del Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861, che ha espressamente concluso per l’esclusione di ogni ipotesi di contrasto fra la deliberazione di G.C. 5.5.2004 n. 45 ed il giudicato nascente dalla precitata decisione Consiglio di Stato Sez. V 6.10.2003 n. 5891, in considerazione del fatto che la sopravvenuta delibera enuncia espressamente e congruamente le ragioni di pubblico interesse idonee a sorreggerla.
2. Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono l’illegittimità dell’epigrafata delibera di G.M. n. 45 del 2004 per difetto di motivazione, anche in relazione al disposto di cui all’art. 3 della legge 9.8.1990 n. 241.
La questione risulta già esaminata e negativamente risolta dalla precitata decisione di ottemperanza resa dal Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861, la quale ha, infatti, chiarito che “il Comune, pertanto, restava libero di adottare un nuovo provvedimento, anche di contenuto diverso, ma con l’unico limite di un’adeguata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse assunte a fondamento della differente determinazione. Limite puntualmente rispettato nella deliberazione n. 45/2004, ultimo provvedimento valido, nella quale, oltre ad evidenziare la necessità di procedere con estrema sollecitudine alla ricostituzione dell’ufficio tecnico comunale è accompagnata da congrua esposizione delle ragioni che la sorreggono, con riferimento al pubblico interesse a riprendere quanto prima i lavori sospesi, assicurando insieme all’elevato di professionalità a quel funzionario riconoscibile il consistente risparmio di spesa correlato all’affidamento dell’incarico direzionale all’interno dell’amministrazione”.
Né, a differenza di quanto sostenuto dai ricorrenti, la P.A. aveva l’obbligo di effettuare una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato di natura patrimoniale perseguito dai ricorrenti, dal momento che non si trattava dell’emanazione di un provvedimento di natura ablatoria idoneo a degradare un diritto soggettivo preesistente all’esercizio di una potestà pubblicistica, ma soltanto della riedizione di un potere amministrativo a seguito di una annullamento per difetto di motivazione sull’interesse pubblico che lasciava ampi margini di discrezionalità alla P.A., come emerge dalla motivazione di cui alla precitata decisione Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861.
Pertanto, la censura non merita adesione.
3. Con il terzo motivo, i ricorrenti si dolgono che l’epigrafata deliberazione
conterrebbe motivazioni illogiche e contraddittorie in relazione all’urgenza di eseguire i lavori, all’affidamento ad un funzionario interno all’organico della P.A. nonché al perseguimento dell’interesse pubblico al risparmio erariale.
Le deduzioni svolte dai ricorrenti, intese a dimostrare l’irrilevanza dell’indicato profilo dell’urgenza (poiché essi stessi avrebbero potuto provvedere egualmente in tempi rapidi), dell’argomento in ordine alla sussistenza di una figura professionale competente all’interno dell’amministrazione comunale (l’ing. Benvenuti era in servizio nella medesima qualifica anche nel 2002, allorquando la P.A. per ben due volte aveva scelto di affidare l’incarico della direzione dei lavori a professionisti esterni), dello stesso obiettivo del risparmio (poiché la scelta perseguita avrebbe esposto il Comune ad eventuali esborsi per risarcimento danni in favore degli stessi ricorrenti), non risultano idonee a scalfire l’intrinseca logicità e congruità della motivazione della P.A. che ben può rimeditare e rivalutare le proprie scelte in funzione del miglior perseguimento dell’interesse pubblico, soprattutto se si tiene conto che gli impegni di un funzionario del Comune possono variare nel corso del tempo e che l’obiettivo del risparmio erariale risulta comunque perseguito mediante l’affidamento di un incarico professionale ad una figura interna dell’ente, anche a fronte del rischio di subire un’azione risarcitoria, peraltro dall’esito non assolutamente certo.
Pertanto, la censura non merita adesione.
4. Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano la violazione e la falsa applicazione degli artt. 7 e 27 della legge 11.2.1994 n. 109 e successive modificazioni, deducendo anche un eccesso di potere per contraddittorietà in atti.
Secondo gli esponenti, il Responsabile dell’Area Tecnica non possiederebbe tutti i requisiti professionali per espletare l’incarico di Direttore dei Lavori e, inoltre, nell’amministrazione comunale, vi sarebbe carenza di organico.
La difesa comunale, già nella memoria di costituzione, si è ampiamente soffermata a dimostrare la sussistenza dei requisiti professionali dell’ing. Maurizio Benvenuto per l’espletamento dell’incarico di Direttore dei Lavori (laurea in ingegneria idraulica-sezione Geotecnica presso l’Università degli Studi di Roma, partecipazione a corsi di formazione post-laurea ed espletamento di incarichi proprio nel campo dell’ingegneria idraulica, della difesa del suolo e della cartografia tematica nel settore dei lavori pubblici, etc..) e, del resto, la circostanza che, in precedenza, l’incarico di direzione dei lavori in questione sia stata affidata a professionisti esterni per una serie di contingenze obiettive e concomitanti (predisposizione nuovo strumento urbanistico, gestione procedimenti espropriativi per la realizzazione di iniziative imprenditoriali nella zona industriale, attività di ricognizione del patrimonio edilizio comunale, etc..) non può essere considerata alla stregua di un fatto idoneo ex sé a inficiare la legittimità della sopravvenuta scelta della P.A, come già accennato.
La difesa del Comune ha, inoltre, correttamente rilevato che, in base all’art. 27 della legge n. 109 del 1994, trasfuso nell’art. 130 del codice dei contratti pubblici di cui al Decreto Legislativo 12.4.2006 n. 163, deriverebbe, in capo alla P.A., un vero e proprio obbligo di affidare gli incarichi di direzione lavori in primo luogo a dipendenti propri o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista e, soltanto in via residuale, a soggetti diversi esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie.
E ciò, a prescindere dal fatto che, in base all’art. 123 del D.P.R. 21.12.1994 n. 554, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di nominare un solo Direttore dei Lavori e non già direttori operativi o ispettori di cantieri, o più direttori dei lavori.
Pertanto, anche questa censura si appalesa infondata.
In conclusione, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.
5. Quanto alla domanda, con cui i ricorrenti hanno chiesto, a titolo di risarcimento dei danni, la corresponsione della somma di euro 150.000 (euro centocinquantamila), pari al corrispettivo contrattualmente pattuito ovvero la somma pari ad una quota della stessa, in proporzione alla quantità dei lavori, che, in quanto già eseguiti, non fosse più possibile dirigere alla data di assunzione della sentenza, oltre interessi ai sensi di legge, osserva il Collegio che essa non risulta assistita da alcun principio di prova, nonostante incomba sull’attore l’onere di fornire la prova di un danno effettivo e non solo potenziale, oltre che del nesso eziologico tra il danno patrimoniale ed i provvedimenti illegittimi annullati (ex plurimis: T.A.R. Campania sez. V, Napoli, 28 settembre 2002, n. 5861) nonché della colpa della P.A..
Inoltre, nel pronunciare sulla domanda risarcitoria, il Collegio non può non rilevare che – giusta l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del C.di S. n. 4 del 26 marzo 2003 cui aderisce – per accogliere una siffatta domanda è indispensabile che il giudice abbia pronunciato un preventivo annullamento del provvedimento amministrativo o almeno che abbia accertato l’illegittimità di una condotta omissiva o commissiva della P.A. (C.f.r.: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 14 gennaio 2003, n. 96 e T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2001, n. 603).
Pertanto, atteso il nesso di necessaria pregiudizialità intercorrente fra le due domande, l’infondatezza della domanda principale di annullamento degli atti impugnati, trae seco anche quella della domanda subordinata risarcitoria che va anch’essa respinta.
Conclusivamente, anche per quanto riguarda gli invocati, consequenziali profili risarcitori, il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi per compensare fra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo rigetta.
Rigetta anche la domanda risarcitoria proposta.
Spese compensate.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 8.2.2008, con l’intervento dei signori magistrati:
Guido Romano – Presidente
Concetta Anastasi – Giudice Rel. Est.
Pierina Biancofiore – Giudice

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/4/2008 n.358 proviene da Giustamm.

Pres. TOSTI – Est. MODICA DE MOHAC
C. A. (Avv. V. Fellah) c./ Agenzia del Demanio (Avv. Stato)

in tema di silenzio inadempimento dell’Amministrazione

1. Procedimento amministrativo – Silenzio della P.A. – Termine per concludere il procedimento – Parere non obbligatorio – Art. 16 L.241/90 – Applicabilità – Esclusione.

2. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Pronuncia sulla fondatezza – Atto non dovuto – Esclusione.

1. Il parere chiesto dalla P.A. per la conclusione del procedimento, il quale non è richiesto da alcuna norma, può sospendere il termine per concludere il procedimento di cui all’art. 2 della L. 241/90 solamente fino alla data eventualmente indicata dall’Amministrazione consultata o, in mancanza, per un periodo massimo di trenta giorni, per poi procedere prescindendo da esso, secondo quanto previsto dalla L.Reg. Lazio n. 57 del 1993, non potendo trovare applicazione la norma di cui all’art. 16 della L.241/90, la quale fa riferimento esclusivamente ai pareri obbligatori.

2. L’accertamento dell’obbligo in capo all’Amministrazione di concludere il procedimento non dà diritto al ricorrente ad ottenere una pronuncia giurisdizionale di merito che determini il contenuto del provvedimento in senso a lui favorevole, salvo che l’atto non sia dovuto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II^ –

composto dai Signori:
CONS. DOTT. LUIGI TOSTI, PRESIDENTE;

CONS. AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE;

CONS. DOTT. STEFANO TOSCHEI, COMPONENTE;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 803-2008, proposto dalla

Sig.ra Claudia AMATO, rappresentata e difesa dall’Avv. Viviana Fellah, presso il cui studio, in Roma, Piazza Pasquale Poli n.3, è elettivamente domiciliata;

l’Agenzia del Demanio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

– serbato dall’Amministrazione in ordine all’istanza di acquisto ai sensi dell’art.5 bis della L. n.212 del 2003, avanzata in data 26.3.2004, cui ha fatto seguito l’atto di diffida notificato il 6.8.2007, con il quale la ricorrente chiedeva all’Amministrazione di notificarle formale invito all’acquisto ai sensi dell’art.5 bis, comma 5, della L. n.212 del 2003 della porzione di area demaniale individuata nel Catasto di Roma al foglio 939, particella 120;

– e del diritto della ricorrente di vedersi attribuita la predetta area.

Visti gli atti depositati dalla ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
uditi, alla pubblica udienza del 20.2.2008, i Difensori indicati nell’apposito verbale;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il 26.3.2004 la ricorrente presentava all’Agenzia del Demanio – Direzione Roma Capitale un’istanza, ai sensi dell’art.5 bis della L. n.212 del 2003, per l’acquisto di una porzione di area demaniale (individuata al catasto di Roma al foglio 939, particella n.120) occupata per mq 135,00 da un’opera di difficile rimozione regolarizzata con concessione in sanatoria rilasciata il 15.10.2003.
La ricorrente allegava all’istanza la documentazione necessaria (tra cui il certificato di avvenuto frazionamento catastale e la quietanza di avvenuto pagamento del prezzo, determinato secondo la tabella A allegata alla L. n.212/2003).
Con nota interna prot. 7799 del 20.4.2005, la Direzione Roma Capitale dell’Agenzia del Demanio richiedeva il nulla al Comando della Caserma M.A.V.M. Vittorio Galliano, che è ubicata su terreno prospiciente.
Il Comando Generale della Guardia di Finanza con nota interna del 16.5.2005 si pronunciava ritenendo possibile la dismissione dell’area a condizione che la stessa non si trovasse a ridosso del muro di recinzione della caserma.
Con raccomandata del 30.1.2006 il Legale della ricorrente invitava l’Agenzia del Demanio ad adottare il richiesto provvedimento.
Senonché avendo riscontrato che l’area in questione si trova proprio a ridosso del muro di recinzione della caserma, con nota dell’8.2.2006 (prot. 1055) l’Agenzia del Demanio (Direzione Roma Capitale) respingeva l’istanza di acquisto della ricorrente.
Con raccomandata del 3.3.2006 quest’ultima contestava la predetta determinazione.
Con nota n.2128 del 10.3.2006 l’Agenzia del Demanio decideva di riesaminare la questione ed inviava alla Guardia di Finanza ulteriori elementi di valutazione circa le opere da realizzare sull’area demaniale.
Con nota prot. N.2865 del 5.4.2006, l’Agenzia del Demanio chiedeva al Comando della Guardia di Finanza di riesaminare il parere già espresso.
A sua volta anche il Comando Reparto Tecnico Logistico Amministrativo dei Reparti Speciali, con nota prot. 15702 del 20.4.2006 sollecitava il Comando Generale della Guardia di Finanza ad esprimersi in merito.
Con nota n.1854 del 6.4.2007 l’Agenzia del Demanio chiedeva alla ricorrente copia del progetto allegato alla domanda di condono edilizio.
Con nota del 24.4.2007 la ricorrente inviava all’Agenzia copia di tutti i documenti già trasmessi all’Ufficio Speciale Condoni Edilizi del Comune di Roma ai fini dell’ottenimento del condono, precisando che tale Ufficio non aveva chiesto alcun progetto.
Dopo alcuni mesi, e precisamente in data 6.8.2007, la ricorrente – preso atto della perdurante inattività dell’Amministrazione – notificava un atto di diffida ad adempiere, che però è rimasto senza risposta.
Infine, formatosi il silenzio-rifiuto, con il ricorso in esame la ricorrente lo ha impugnato; e chiede che questo Tribunale Amministrativo Regionale lo dichiari illegittimo.
La ricorrente chiede altresì che il Tribunale adìto dichiari il suo diritto a vedersi attribuito il terreno in questione.
Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione si è opposta all’accoglimento della domanda giudiziale.
Infine, nella camera di consiglio del 20.2.2008, uditi i Difensori indicati nell’apposito verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è solo in parte fondato, nei limiti e nei sensi di seguito indicati.

1.1. Con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta violazione dell’art.2 della L. n.241 del 1990, deducendo che l’Amministrazione aveva l’obbligo di concludere il procedimento di cui alla L. n.212 del 2003 (di vendita dell’area demaniale) con un formale ed esplicito provvedimento, che avrebbe dovuto essere adottato entro un termine preciso disposto dalla stessa Amministrazione mediante apposito regolamento, ovvero, in assenza di regolamento, entro trenta giorni.

La doglianza merita accoglimento.
La norma invocata dalla ricorrente prescrive:
– che ogni procedimento avviato (o che prenda avvio) in forza di una norma vigente, debba concludersi con un provvedimento espresso entro il termine previsto dalla normativa che regola lo stesso procedimento; ovvero, in mancanza di tassative previsioni al riguardo, entro il termine fissato dalla stessa Amministrazione con apposito regolamento o (nel caso in cui manchi anche il regolamento sui termini procedimentali) con atto provvedimentale ad hoc;

– e che nell’ipotesi estrema in cui manchi qualsiasi disposizione (di legge, regolamentare o provvedimentale) relativa al termine di conclusione del procedimento, quest’ultimo debba essere concluso entro e non oltre trenta giorni dalla proposizione dell’istanza.

Ora, nella fattispecie dedotta in giudizio l’Amministrazione non ha fissato (con regolamento o con atto provvedimentale ad hoc) il termine di conclusione del procedimento, sicchè – in mancanza di specifiche norme di legge al riguardo – esso doveva essere concluso entro trenta giorni dall’istanza della ricorrente.
Al riguardo non può ritenersi che la nota n.1854 del 6.4.2007 con cui l’Agenzia del Demanio ha chiesto alla ricorrente la copia del progetto allegato alla domanda di condono edilizio, abbia determinato la sospensione o addirittura l’interruzione del decorso del tempo ai fini del computo del termine di trenta giorni. La ricorrente ha infatti risposto all’Agenzia del Demanio con la nota del 24.4.2007, alla quale ha allegato tutti i documenti relativi al procedimento di condono; sicchè è evidente che da quest’ultima data il tempo, ai fini del computo del termine di conclusione del procedimento, ha ricominciato a decorrere.
Parimenti non può sostenersi che il procedimento sia stato legittimamente sospeso (sine die) o interrotto dal momento in cui l’Amministrazione ha chiesto alla Guardia di Finanza di esprimere il parere.
Tale parere, infatti, non è richiesto da alcuna norma; ed è evidente che se per ragioni di opportunità l’Amministrazione procedente decida di aggravare il procedimento, ciò non dev’essere fatto a detrimento del cittadino.
Da ciò discende che l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto attendere il parere solamente fino alla data eventualmente indicata dall’Amministrazione consultata (principio, questo, desumibile dall’art. 16 della L. n.241 del 1990), ovvero – in mancanza di indicazioni al riguardo – per un periodo massimo di trenta giorni (come espressamente prescritto dalla L.Reg. Lazio n.57 del 1993), per poi procedere (secondo le statuizioni di entrambe le leggi in ultimo citate) prescindendo da esso.
Le superiori osservazioni si conformano, peraltro, al consolidato orientamento della giurisprudenza, che in precedenti analoghi ha già affermato:
– che “nel consentire la formulazione di pareri da parte di organi esterni, non espressamente previsti all’interno del procedimento, la l. reg. Lazio n. 57 del 1993 fissa in trenta giorni il termine entro il quale il parere deve essere espresso, disponendo che, nel caso del suo inutile decorso, l’amministrazione richiedente ne debba prescindere” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 maggio 2006 , n. 4072);

– che “laddove un parere non venga reso nel termine perentorio previsto, l’amministrazione procedente potrà prescindere dall’apporto consultivo …” (TAR Lombardia, Milano, Sez. I^, 19.4.2007 n.1882);

– che “in tema di procedimento … (…), l’inutile decorso del termine complessivamente previsto per la sua conclusione ai sensi dell’art. 2, l. n. 241 del 1990 (…), configura inerzia (e inadempimento dell’obbligo di pronunciarsi sull’istanza dell’interessato) della p.a. procedente, responsabile dell’emissione del provvedimento finale, anche se essa è tenuta ad acquisire (…) un parere che debba considerarsi atto endoprocedimentale; e ciò “… nonostante lo stesso debba essere acquisito da un organo esterno alla p.a. procedente … (…) e l’inerzia sia imputabile a detto organo esterno … ” (TAR Veneto, Venezia, Sez. I^, 8.11.2006 n.3736);

– che”l’’art. 16 l. 7 agosto 1990 n. 241 (come modificato dall’art. 17 l. 15 maggio 1997 n. 127), per il quale, in caso di decorrenza del termine di quarantacinque giorni dalla richiesta senza che sia stato comunicato il parere o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere obbligatorio (con la sola eccezione, prevista dal comma 3, dei pareri che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini), si applica anche ai pareri vincolanti, i quali restano atti consultivi e non di amministrazione attiva” (Cassazione civile , sez. I, 27 giugno 2005 , n. 13749).

Poiché, invece, dalla data di trasmissione della richiesta del parere, peraltro facoltativo, al Comando della Guardia di Finanza, l’Agenzia del Demanio è rimasta inerte per oltre quattro mesi, in (passiva) attesa che esso primao poi giungesse, la doglianza della ricorrente si appalesa condivisibile.
1.2. Con il secondo, il terzo ed il quarto motivo di gravame – che possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro connessione argomentativa – la ricorrente:

a) lamenta violazione della L.n.212 del 2003 e della L.n.898 del 1976, deducendo che l’acquisizione del parere richiesto (dall’Agenzia del Demanio al Comando della Guardia di Finanza) non era necessaria (non essendo prevista dalla citata L. n.212/2003), né utile (posto che il terreno in questione non è gravato da alcuna servitù militare) e che pertanto ha finito con l’aggravare illegittimamente il procedimento;

b) e chiede, ai sensi dell’art.2, comma 5, della L. n.241 del 1990 una pronuncia di merito che dichiari il suo diritto ad avere attribuita l’area in questione.

La domanda giudiziale del ricorrente volta ad ottenere – in sede di impugnativa del silenzio-rifiuto – una pronunzia di merito che dichiari il suo diritto ad aver attribuito il terreno per cui è causa, allo stato degli atti non può essere accolta per le ragioni che si passa ad esporre.
Il fatto che la L. 212 del 2003 non prescriva (e non preveda) l’acquisizione del parere in questione, non significa che l’Amministrazione procedente non potesse richiederlo in base ai principii generali che regolano l’azione amministrativa, ove – come nel caso di specie – ragioni di opportunità o di sicurezza consigliassero di farlo.
E così pure la circostanza che il terreno in questione non sia gravato da alcuna servitù militare – oltre a non essere stata provata in giudizio con sufficiente attendibilità (id est: con documenti provenienti da fonte militare) – non esclude che possa essere stato avviato (e che sia in itinere) un procedimento volto a delimitare una fascia di rispetto dalla caserma, o che l’Amministrazione Militare possa avere un interesse ad effettuare una delimitazione di tal genere.
Sicchè non sembra che allo stato degli atti il Collegio abbia sufficienti elementi di giudizio per affermare che l’attribuzione dell’area alla ricorrente sia un atto dovuto (e che pertanto quest’ultima vanti un diritto perfetto ad acquisirla immediatamente in proprietà), fermo restando – come già rilevato – che nella fattispecie in esame l’Agenzia del Demanio aveva facoltà di procedere assumendo le sue definitive determinazioni a prescindere dal richiesto parere, e che certamente la ricorrente ha comunque diritto – a questo punto – di ottenere un provvedimento che concluda il procedimento con una determinazione espressa (positiva o negativa che sia).
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto in parte con conseguente dichiarazione giudiziale della illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza della ricorrente e del correlativo obbligo dell’Amministrazione di adottare – entro trenta giorni dalla data di notifica, ad istanza di parte, della presente decisione – un provvedimento comunque conclusivo del procedimento.

Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II^ , in parziale accoglimento del ricorso, dichiara l’obbligo dell’Amministrazione di adottare un provvedimento conclusivo del procedimento, con le modalità e nei termini indicati in motivazione.
Compensa le spese fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 20.2.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/4/2008 n.3045 proviene da Giustamm.

V.A. Borea – Presidente, V. Farina – Estensore
Cafc Spa (avv. L. Ponti) c/ il Comune di Fagagna (avv. C. Mussato)

recesso della P.A. da una società mista a prevalente partecipazione pubblica e giurisdizione

Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Società mista a prevalente partecipazione pubblica – Recesso della P.A. – Giurisdizione – Spetta all’A.G.O.

Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione della domanda diretta all’accertamento dell’illegittimità del recesso del Comune da una società mista pubblica a prevalente partecipazione pubblica deputata alla gestione di servizi pubblici; tale controversia, infatti, non involge il sindacato sull’esercizio di una pubblica funzione ma soltanto il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo. (1)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 13 luglio 2006, n. 4440. (A. Faccon)

recesso della P.A. da una società mista a prevalente partecipazione pubblica e giurisdizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 311 del 2007, proposto da:
Cafc Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Ponti, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;

contro

Comune di Fagagna, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Mussato, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
della delibera del Consiglio Comunale del Comune di Fagagna n. 29 dd. 17 aprile 2007, con la quale disponevasi il recesso del Comune di Fagagna da CAFC S.p.A.; nonchè per la nota prot. 5738 dd. 18 aprile 2007 del Sindaco del Comune di Fagagna; nonchè per l’insussistenza dei presupposti per poter legittimamente disporre da parte del Comune intimato il recesso da CAFC S.p.A., in assenza di contestuale individuazione di un nuovo gestore e/o delle modalità per poter regolare nelle more i rapporti con la ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Fagagna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/02/2008 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, rubricato al n. 311/07, la società per azioni denominata “CAFC s.p.a.” ha chiesto:
1) l’annullamento:
a) della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Fagagna (UD) n. 29 del 17 aprile 2007, con la quale disponevasi il recesso del Comune di Fagagna dalla società CAFC S.p.A;
b) di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e conseguenti;
2) l’annullamento e/o la declaratoria di nullità della nota prot. 5738 del 18 aprile 2007 del Sindaco del Comune di Fagagna;
3) l’accertamento della insussistenza dei presupposti per poter legittimamente disporre da parte del Comune di Fagagna il recesso dalla società CAFC S.p.a., in assenza di contestuale individuazione di un nuovo gestore e/o delle modalità per poter regolare nelle more i rapporti con la ricorrente.
La ricorrente CAFC S.p.A. premette di operare nell’ambito dei servizi pubblici locali: già costituita nella forma di consorzio tra enti locali, si è successivamente trasformata in azienda speciale consortile e quindi, a far tempo da 1° gennaio 2001, in società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, ai sensi dell’art. 22, comma 3, lett. e) della legge n. 142 del 1990 (atto di trasformazione del 28 dicembre 2000).
II Comune di Fagagna – ricorda l’istante – ne è stato socio fino ad ora, con una partecipazione di 11.150 azioni ordinarie.
A seguito di due pronunce di questo Tribunale (sentenze 12 dicembre 2005, n. 986 e 30 agosto 2006, n. 576), nelle quali erano stati indicati alcuni profili ostativi alla possibilità di attribuzione diretta di pubblici servizi alla società CAFC S.p.A. in relazione alla sua organizzazione ed ai suoi rapporti con gli Enti locali proprietari (non ritenuti coerenti dal Tribunale con la giurisprudenza interna e comunitaria e con gli indirizzi da quest’ultima indicati), la ricorrente assume di aver intrapreso la strada del completo adeguamento ai dicta del T.A.R. mediante modifiche statutarie e nei rapporti tra i soci: il progetto di adeguamento, finalizzato a garantire la possibilità di conferimento di servizi mediante attribuzione diretta (in house) è stato perciò predisposto, sottoposto all’esame degli Enti locali titolari di partecipazioni azionarie nella società CAFC S.p.A. ed infine da questi ultimi accettato, con singole deliberazioni del Consiglio Comunale (71 soci su 72); solamente il Comune di Fagagna, con deliberazione di Consiglio Comunale n. 17 del 12 febbraio 2007, ha ritenuto – unico di 72 soci – di dover respingere l’anzidetto percorso.
A questo punto, la società CAFC S.p.A. ha proweduto in data 29 marzo 2007 a notificare una diffida al Comune di Fagagna, invitandolo a sottoscrivere la bozza di convenzione predisposta, al fine di consentire ai Comuni soci di poter esercitare sulla società il «controllo analogo» prefigurato dal T.A.R., owero a recedere dalla società, alla luce delle intervenute modifiche all’oggetto sociale ed alla circolazione delle azioni.
Con successiva nota prot. 5738 del 18 aprile 2007 il Comune in parola (nella persona del suo Sindaco pro tempore) ha proweduto alla formalizzazione del diritto di recesso «per tutte le 11.150 azioni di proprietà del Comune stesso», dichiarando di andare ad effettuarlo «a seguito della deliberazione assunta dall’assemblea dei soci CAFC S.p.A. il 20.03.2007 e iscritta nel registro delle imprese il 04.04.2007, ai sensi dell’art. 2431, comma 1, lettere a) e comma 2, lettera b) del c.c.».
In sostanza – prosegue la deducente – il Sindaco di Fagagna ha dichiarato la volontà dell’Ente di uscire dalla società a fronte della intervenuta modifica della clausola dell’oggetto sociale, che avrebbe determinato un cambiamento significativo dell’attività della società (art. 2437, c. 1, lett. a) cod. civ.) ed a fronte della introduzione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari (art. 2437, c. 2, lett. b) cod. civ.): tali profili, secondo quanto sancito dal codice civile, sarebbero tali da consentire il recesso da una società, con la conseguenza per cui CAFC S.p.A. – che aveva evocato tale ipotesi nella diffida sopra menzionata – non poteva che prenderne atto.
Solo successivamente la ricorrente CAFC S.p.A. ha appreso che il recesso aveva avuto ben altra ragione e ben altro fondamento: la deliberazione n. 29 del 17 aprile 2007 del Consiglio Comunale, mai notificata alla ricorrente ad acquisita per copia dopo la sua avvenuta pubblicazione all’albo pretorio (dal 23 aprile alI’ 8 maggio 2007), nella quale l’organo comunale si era espresso sul recesso, non conteneva infatti alcun pregnante riferimento alle ragioni esposte dal Sindaco nella nota del 18 aprile 2007 (ed evocate da CAFC S.p.A. nella diffida), ma evidenziava invece come il recesso fosse avvenuto per ragioni di tutt’altro genere:
«Le S.pA. non sono affatto il modello migliore per gestire i servizi pubblici, come è possibile constatare anche in recenti eclatanti casi nazionali. Avere una rete che perde circa il 50% dell’acqua pompata e rivolgere le attenzioni non a ridurre le perdite, ma alla costruzione di una sede di oltre 20 milioni di euro, non rappresenta una scelta coerente con ciò che I’Amministrazione ritiene essere la finalità e gli obiettivi per cui il Consorzio era nato e si era sviluppato. Il ricorso a società per progettazione esterne, la diversificazione dei servizi, sono scelte strategiche che non possono collimare con gli interessi delle Amministrazioni Comunali».
E ancora: «lI recesso diventa così conseguente e vuole essere anche un segnale agli altri Comuni soci di C.A.F.C. S.p.A. perché sia rivista la politica societaria».
Nulla di nulla in ordine alle modifiche intercorse all’oggetto sociale, nulla di nulla – si duole l’istante – in ordine alle limitazioni alla circolazione delle azioni: solamente una critica di tipo politico alla conduzione della società, quale fondamento per procedere al recesso.
Si aggiungeva altresì, molto significativamente:
«L’assenza in Assemblea è stata decisa solo perché da un punto di vista tecnica era maggiormente funzionale all’esercizio del diritto di recesso».
L’intervenuta modifica dell’oggetto sociale ed i profili afferenti la circolazione delle azioni venivano menzionati in un’altra parte dell’atto, ma senza che da ciò si comprendesse – continua la deducente – come esse fossero l’effettivo ed assorbente elemento che aveva determinato la decisione dell’Ente; viceversa, si faceva menzione, criticandolo, del nuovo assetto in house, rimarcando come <>.
La deliberazione dava quindi mandato al Sindaco di eseguirla, provvedendo anche alla contestazione del valore delle azioni, così come a suo tempo determinato dalla società CAFC S.p.A.
Ciò posto – sostiene la ricorrente – appare evidente come il recesso subito dalla società CAFC S.p.A. non radichi affatto il suo fondamento nelle ragioni esplicate dal Sindaco, ma in quelle – di carattere tutto diverso – sulle quali si è diffuso il Consiglio Comunale: la società CAFC S.p.A., che di per sé non contesta il potere di quest’ultimo, essendo ovviamente libero il socio di una S.p.A. di determinarsi come meglio crede, ritiene però che il tutto debba avvenire nell’ambito delle vigenti disposizioni applicabili in subjecta materia (sia in generale, sia in relazione ad un Ente Pubblico socio di S.p.A.) e secondo quanto da queste ultime previsto: il recesso, così come posto in essere dal Comune, è avvenuto – denuncia conclusivamente la deducente – con atto palesemente sviato nel fine ed ha inoltre lasciato sul campo gravissime lacune in relazione al servizio, di fatto non revocato, ed in ordine al quale (prosecuzione compresa) nulla è stato in concreto disposto.
A sostegno del gravame sono stati dedotti quattro mezzi, con i quali gli atti impugnati sono stati ritenuti viziati sotto molteplici profili.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune, chiedendo il rigetto del gravame.
Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 20.2.2008.
In rito, va esaminata prioritariamente la eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal resistente Comune, sull’assunto che la causa riguarda in buona sostanza il diritto di recesso di un socio da una compagine societaria, eppertanto, afferendo a diritti soggettivi e non ad interessi legittimi, va ricondotta alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario.
L’eccezione merita condivisione.
Il Collegio osserva che – in teoria – la presente controversia, vertendo in materia di pubblico servizio, dovrebbe essere attratta nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33, comma 1 e 2, lett. e), del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo novellato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
A rideterminare i confini di tale giurisdizione è sopravvenuta, tuttavia, la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 della Corte Costituzionale, con la declaratoria di incostituzionalità, in parte qua, degli artt. 33, commi 1 e 2 e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituiti dall’art. 7 lettere a) e b) della legge 21 luglio 2000, n. 205.
Queste disposizioni stabiliscono che:
“1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
[…..]”
La Corte costituzionale, con la citata sentenza 5-6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità del comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché».
Ora – ricorda il Collegio – il principio enunciato dall’art. 5 Cod. proc. civ., in forza del quale la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è stata successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte costituzionale preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità, ma non ancora esauriti al momento della pubblicazione della sentenza.
Per quello che qui rileva, la Corte costituzionale, con la richiamata sentenza n. 204 del 2004, ha avvertito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”: con ciò assumendo, quale criterio di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva in questa materia il fatto che nella controversia la pubblica amministrazione abbia veste di autorità ovvero, in altre parole, che il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di cui è titolare e, dunque, sullo svolgimento della pubblica funzione.
Il pregresso riparto giurisdizionale in materia di pubblici servizi risulta, pertanto, mutato, di tal chè attualmente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non comprende più le controversie, riguardanti diritti soggettivi perfetti, nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio.
Nel presente giudizio l’azione esperita dalla società ricorrente è, in realtà, volta a dimostrare l’illegittimità degli atti di recesso del Comune dalla società CAFC S.p.a. e, di conseguenza, la permanente validità della adesione comunale alla società: l’azione è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all’esecuzione della partecipazione comunale ed alle controprestazioni conseguenti.
Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l’esercizio di una pubblica funzione da parte dell’Amministrazione, ma soltanto il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo (Cfr. Cons. St., V, 13 luglio 2006, n. 4440).
La controversia, pertanto – come esattamente eccepito dal Comune resistente – esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
Il ricorso va, conclusivamente, dichiarato inammissibile.
Le spese del giudizio possono venire compensate, sussistendone le giuste ragioni.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 20/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Vincenzo Farina, Consigliere, Estensore
Rita De Piero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 9/4/2008 n.227 proviene da Giustamm.