V.A. Borea – Presidente, V. Farina – Estensore
Cafc Spa (avv. L. Ponti) c/ il Comune di Fagagna (avv. C. Mussato)

recesso della P.A. da una società mista a prevalente partecipazione pubblica e giurisdizione

Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Società mista a prevalente partecipazione pubblica – Recesso della P.A. – Giurisdizione – Spetta all’A.G.O.

Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione della domanda diretta all’accertamento dell’illegittimità del recesso del Comune da una società mista pubblica a prevalente partecipazione pubblica deputata alla gestione di servizi pubblici; tale controversia, infatti, non involge il sindacato sull’esercizio di una pubblica funzione ma soltanto il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo. (1)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 13 luglio 2006, n. 4440. (A. Faccon)

recesso della P.A. da una società mista a prevalente partecipazione pubblica e giurisdizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 311 del 2007, proposto da:
Cafc Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Ponti, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;

contro

Comune di Fagagna, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Mussato, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
della delibera del Consiglio Comunale del Comune di Fagagna n. 29 dd. 17 aprile 2007, con la quale disponevasi il recesso del Comune di Fagagna da CAFC S.p.A.; nonchè per la nota prot. 5738 dd. 18 aprile 2007 del Sindaco del Comune di Fagagna; nonchè per l’insussistenza dei presupposti per poter legittimamente disporre da parte del Comune intimato il recesso da CAFC S.p.A., in assenza di contestuale individuazione di un nuovo gestore e/o delle modalità per poter regolare nelle more i rapporti con la ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Fagagna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/02/2008 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, rubricato al n. 311/07, la società per azioni denominata “CAFC s.p.a.” ha chiesto:
1) l’annullamento:
a) della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Fagagna (UD) n. 29 del 17 aprile 2007, con la quale disponevasi il recesso del Comune di Fagagna dalla società CAFC S.p.A;
b) di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e conseguenti;
2) l’annullamento e/o la declaratoria di nullità della nota prot. 5738 del 18 aprile 2007 del Sindaco del Comune di Fagagna;
3) l’accertamento della insussistenza dei presupposti per poter legittimamente disporre da parte del Comune di Fagagna il recesso dalla società CAFC S.p.a., in assenza di contestuale individuazione di un nuovo gestore e/o delle modalità per poter regolare nelle more i rapporti con la ricorrente.
La ricorrente CAFC S.p.A. premette di operare nell’ambito dei servizi pubblici locali: già costituita nella forma di consorzio tra enti locali, si è successivamente trasformata in azienda speciale consortile e quindi, a far tempo da 1° gennaio 2001, in società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, ai sensi dell’art. 22, comma 3, lett. e) della legge n. 142 del 1990 (atto di trasformazione del 28 dicembre 2000).
II Comune di Fagagna – ricorda l’istante – ne è stato socio fino ad ora, con una partecipazione di 11.150 azioni ordinarie.
A seguito di due pronunce di questo Tribunale (sentenze 12 dicembre 2005, n. 986 e 30 agosto 2006, n. 576), nelle quali erano stati indicati alcuni profili ostativi alla possibilità di attribuzione diretta di pubblici servizi alla società CAFC S.p.A. in relazione alla sua organizzazione ed ai suoi rapporti con gli Enti locali proprietari (non ritenuti coerenti dal Tribunale con la giurisprudenza interna e comunitaria e con gli indirizzi da quest’ultima indicati), la ricorrente assume di aver intrapreso la strada del completo adeguamento ai dicta del T.A.R. mediante modifiche statutarie e nei rapporti tra i soci: il progetto di adeguamento, finalizzato a garantire la possibilità di conferimento di servizi mediante attribuzione diretta (in house) è stato perciò predisposto, sottoposto all’esame degli Enti locali titolari di partecipazioni azionarie nella società CAFC S.p.A. ed infine da questi ultimi accettato, con singole deliberazioni del Consiglio Comunale (71 soci su 72); solamente il Comune di Fagagna, con deliberazione di Consiglio Comunale n. 17 del 12 febbraio 2007, ha ritenuto – unico di 72 soci – di dover respingere l’anzidetto percorso.
A questo punto, la società CAFC S.p.A. ha proweduto in data 29 marzo 2007 a notificare una diffida al Comune di Fagagna, invitandolo a sottoscrivere la bozza di convenzione predisposta, al fine di consentire ai Comuni soci di poter esercitare sulla società il «controllo analogo» prefigurato dal T.A.R., owero a recedere dalla società, alla luce delle intervenute modifiche all’oggetto sociale ed alla circolazione delle azioni.
Con successiva nota prot. 5738 del 18 aprile 2007 il Comune in parola (nella persona del suo Sindaco pro tempore) ha proweduto alla formalizzazione del diritto di recesso «per tutte le 11.150 azioni di proprietà del Comune stesso», dichiarando di andare ad effettuarlo «a seguito della deliberazione assunta dall’assemblea dei soci CAFC S.p.A. il 20.03.2007 e iscritta nel registro delle imprese il 04.04.2007, ai sensi dell’art. 2431, comma 1, lettere a) e comma 2, lettera b) del c.c.».
In sostanza – prosegue la deducente – il Sindaco di Fagagna ha dichiarato la volontà dell’Ente di uscire dalla società a fronte della intervenuta modifica della clausola dell’oggetto sociale, che avrebbe determinato un cambiamento significativo dell’attività della società (art. 2437, c. 1, lett. a) cod. civ.) ed a fronte della introduzione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari (art. 2437, c. 2, lett. b) cod. civ.): tali profili, secondo quanto sancito dal codice civile, sarebbero tali da consentire il recesso da una società, con la conseguenza per cui CAFC S.p.A. – che aveva evocato tale ipotesi nella diffida sopra menzionata – non poteva che prenderne atto.
Solo successivamente la ricorrente CAFC S.p.A. ha appreso che il recesso aveva avuto ben altra ragione e ben altro fondamento: la deliberazione n. 29 del 17 aprile 2007 del Consiglio Comunale, mai notificata alla ricorrente ad acquisita per copia dopo la sua avvenuta pubblicazione all’albo pretorio (dal 23 aprile alI’ 8 maggio 2007), nella quale l’organo comunale si era espresso sul recesso, non conteneva infatti alcun pregnante riferimento alle ragioni esposte dal Sindaco nella nota del 18 aprile 2007 (ed evocate da CAFC S.p.A. nella diffida), ma evidenziava invece come il recesso fosse avvenuto per ragioni di tutt’altro genere:
«Le S.pA. non sono affatto il modello migliore per gestire i servizi pubblici, come è possibile constatare anche in recenti eclatanti casi nazionali. Avere una rete che perde circa il 50% dell’acqua pompata e rivolgere le attenzioni non a ridurre le perdite, ma alla costruzione di una sede di oltre 20 milioni di euro, non rappresenta una scelta coerente con ciò che I’Amministrazione ritiene essere la finalità e gli obiettivi per cui il Consorzio era nato e si era sviluppato. Il ricorso a società per progettazione esterne, la diversificazione dei servizi, sono scelte strategiche che non possono collimare con gli interessi delle Amministrazioni Comunali».
E ancora: «lI recesso diventa così conseguente e vuole essere anche un segnale agli altri Comuni soci di C.A.F.C. S.p.A. perché sia rivista la politica societaria».
Nulla di nulla in ordine alle modifiche intercorse all’oggetto sociale, nulla di nulla – si duole l’istante – in ordine alle limitazioni alla circolazione delle azioni: solamente una critica di tipo politico alla conduzione della società, quale fondamento per procedere al recesso.
Si aggiungeva altresì, molto significativamente:
«L’assenza in Assemblea è stata decisa solo perché da un punto di vista tecnica era maggiormente funzionale all’esercizio del diritto di recesso».
L’intervenuta modifica dell’oggetto sociale ed i profili afferenti la circolazione delle azioni venivano menzionati in un’altra parte dell’atto, ma senza che da ciò si comprendesse – continua la deducente – come esse fossero l’effettivo ed assorbente elemento che aveva determinato la decisione dell’Ente; viceversa, si faceva menzione, criticandolo, del nuovo assetto in house, rimarcando come <>.
La deliberazione dava quindi mandato al Sindaco di eseguirla, provvedendo anche alla contestazione del valore delle azioni, così come a suo tempo determinato dalla società CAFC S.p.A.
Ciò posto – sostiene la ricorrente – appare evidente come il recesso subito dalla società CAFC S.p.A. non radichi affatto il suo fondamento nelle ragioni esplicate dal Sindaco, ma in quelle – di carattere tutto diverso – sulle quali si è diffuso il Consiglio Comunale: la società CAFC S.p.A., che di per sé non contesta il potere di quest’ultimo, essendo ovviamente libero il socio di una S.p.A. di determinarsi come meglio crede, ritiene però che il tutto debba avvenire nell’ambito delle vigenti disposizioni applicabili in subjecta materia (sia in generale, sia in relazione ad un Ente Pubblico socio di S.p.A.) e secondo quanto da queste ultime previsto: il recesso, così come posto in essere dal Comune, è avvenuto – denuncia conclusivamente la deducente – con atto palesemente sviato nel fine ed ha inoltre lasciato sul campo gravissime lacune in relazione al servizio, di fatto non revocato, ed in ordine al quale (prosecuzione compresa) nulla è stato in concreto disposto.
A sostegno del gravame sono stati dedotti quattro mezzi, con i quali gli atti impugnati sono stati ritenuti viziati sotto molteplici profili.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune, chiedendo il rigetto del gravame.
Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 20.2.2008.
In rito, va esaminata prioritariamente la eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal resistente Comune, sull’assunto che la causa riguarda in buona sostanza il diritto di recesso di un socio da una compagine societaria, eppertanto, afferendo a diritti soggettivi e non ad interessi legittimi, va ricondotta alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario.
L’eccezione merita condivisione.
Il Collegio osserva che – in teoria – la presente controversia, vertendo in materia di pubblico servizio, dovrebbe essere attratta nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33, comma 1 e 2, lett. e), del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo novellato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
A rideterminare i confini di tale giurisdizione è sopravvenuta, tuttavia, la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 della Corte Costituzionale, con la declaratoria di incostituzionalità, in parte qua, degli artt. 33, commi 1 e 2 e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituiti dall’art. 7 lettere a) e b) della legge 21 luglio 2000, n. 205.
Queste disposizioni stabiliscono che:
“1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
[…..]”
La Corte costituzionale, con la citata sentenza 5-6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità del comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché».
Ora – ricorda il Collegio – il principio enunciato dall’art. 5 Cod. proc. civ., in forza del quale la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è stata successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte costituzionale preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità, ma non ancora esauriti al momento della pubblicazione della sentenza.
Per quello che qui rileva, la Corte costituzionale, con la richiamata sentenza n. 204 del 2004, ha avvertito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”: con ciò assumendo, quale criterio di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva in questa materia il fatto che nella controversia la pubblica amministrazione abbia veste di autorità ovvero, in altre parole, che il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di cui è titolare e, dunque, sullo svolgimento della pubblica funzione.
Il pregresso riparto giurisdizionale in materia di pubblici servizi risulta, pertanto, mutato, di tal chè attualmente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non comprende più le controversie, riguardanti diritti soggettivi perfetti, nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio.
Nel presente giudizio l’azione esperita dalla società ricorrente è, in realtà, volta a dimostrare l’illegittimità degli atti di recesso del Comune dalla società CAFC S.p.a. e, di conseguenza, la permanente validità della adesione comunale alla società: l’azione è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all’esecuzione della partecipazione comunale ed alle controprestazioni conseguenti.
Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l’esercizio di una pubblica funzione da parte dell’Amministrazione, ma soltanto il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo (Cfr. Cons. St., V, 13 luglio 2006, n. 4440).
La controversia, pertanto – come esattamente eccepito dal Comune resistente – esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
Il ricorso va, conclusivamente, dichiarato inammissibile.
Le spese del giudizio possono venire compensate, sussistendone le giuste ragioni.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 20/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Vincenzo Farina, Consigliere, Estensore
Rita De Piero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 9/4/2008 n.227 proviene da Giustamm.

V.A. Borea – Presidente, L. Stevanato – Estensore
P. P. (avv. ti M. Marpillero, R. Modena, A. M. Schwarzenberg e A. Antonini) c/ il Ministero della Difesa (Avv. Dist. St.) e nei confronti di M. E., F. L., M. S., L. N., R. A., M. M., C. A., N. L., G. B., N. P.

giudizio di avanzamento a scelta e sindacato del G.A.

Concorso pubblico – Forze Armate – Avanzamento di grado – Commissione di avanzamento per gli ufficiali – Giudizio – Sindacato – Coerenza generale del metodo valutativo impiegato – E’ ammissibile -Fattispecie.

Nel giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali superiori le censure di inadeguatezza del punteggio, sia in senso assoluto sia in senso relativo vanno giustificate non già col mero confronto dei titoli, bensì sulla base di flagranti e gravi contrasti di giudizio capaci di dimostrare, con chiarezza ed univoco significato, l’esistenza di vizi di incoerenza e di illogicità di portata tale da non lasciar dubbi sul travalicamento, da parte della Commissione di avanzamento, della sua pur ampia discrezionalità (1); in tale contesto, in ossequio al principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, il giudice amministrativo è tenuto a verificare se l’Amministrazione abbia o meno applicato criteri di valutazione omogenei tra i candidati e, di conseguenza, a prendere in esame la situazione del parigrado non già per effettuare una comparazione (incompatibile con il sistema di avanzamento a scelta), ma al solo scopo di ricercare la coerenza generale delle valutazioni contestualmente compiute, in relazione alle situazioni degli ufficiali prese a riferimento (nella specie, la documentazione caratteristica degli interessati evidenziava profili di maggiore valenza e versatilità operativa per quanto concerne la figura professionale del ricorrente rispetto a quelle dei parigrado, con la conseguenza che lo scavalcamento di questo da parte degli altri due restava priva di un adeguato supporto motivazionale desumibile dai punteggi e dai giudizi attribuiti).

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 11 giugno 2002, n. 3251; 30 aprile 1999, n. 757; 28 ottobre 1996 n. 1169; 8 maggio 1995 n. 308; 16 febbraio 1994 n. 144;T.A.R. LAZIO – SEZIONE II – Sentenza 27 marzo 1991 n. 624 e 16 ottobre 1997, n. 1593; più di recente, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 9 aprile 2008 n. 3006, in questa rivista.

giudizio di avanzamento a scelta e sindacato del G.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 361 del 2006, proposto da:

P. P., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Marpillero, Roberto Modena, Angela Maria Schwarzenberg, con domicilio eletto presso Alfredo Antonini Avv. in Trieste, via Lazzaretto Vecchio 2;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia 3;

nei confronti di

M. E., F. L., M. S., L. N., R. A., M. M., C. A., N. L., G. B., N. P;

per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
-dell’esito del giudizio di avanzamento per l’anno 2006 di cui al provv. prot. n. M-D/GMIL-03-II/5/1/2006/36522 del Ministero della Difesa dd. 19 aprile 2006, in base al quale l’Ufficiale pur essendo stato ritenuto idoneo all’avanzamento a scelta al grado

Visti i motivi aggiunti depositati in data 20.4.2007 con i quali si impugnano i seguenti atti:
-artt. 1, 23, 25 e 26 della L. n. 1137/55, integrata dal D.M. n. 571//93 e dal D.M. n. 299/02, del D.L.G.S.VO n. 490/97 e successive modifiche (D.LGS.VO n. 216/2000);
– decreti Legislativi nn. 297/00 e 298/00;.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/02/2008 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente PEDRAZZI Piero, colonnello del ruolo normale dell’Arma dei Carabinieri in servizio permanente effettivo, è insorto in questa sede contro la sua mancata iscrizione nel quadro di avanzamento al grado di Generale di Brigata per l’anno 2006, di cui al provvedimento prot. n. M-D/GMIL-03-II/5/1/2006/36522 del Ministero della Difesa – Direzione Generale del Personale Militare II Reparto – 5^ Divisione – I Sezione, del 19.4.2006: pur essendo stato dichiarato idoneo, egli ha ottenuto solo 27,50 punti, collocandosi così al 51° posto della graduatoria di merito, ossia in una posizione non utile per l’iscrizione nel quadro di avanzamento, tenuto conto che i posti destinati alla promozione al grado di Generale di Brigata per l’anno 2006 erano dieci.
Sono stati promossi gli ufficiali: AMATO Riccardo, ADINOLFI Carmine, MAZZUCA Marcello, SCURSATONE Marco, PARATORE Nicolò, LAVAGI Nedo, BATTAGLIA Giacomo, NARDINI Luigi, MELUCCIO Ermanno e FINELLI Luigi.
A sostegno del gravame egli ha dedotto un unico mezzo, variamente articolato, incentrato sulla incongruità del contestato provvedimento, in specie se rapportato ai giudizi espressi nei confronti dei parigrado evocati in giudizio, e, cioè dei colonnelli Ermanno Meluccio (collocato al 9° posto con punti 28,25) e Luigi Finelli (collocato al 10° posto con punti 28,23), nominati poi – come si è testè visto – Generali di Brigata con il provvedimento impugnato.
Con i motivi aggiunti notificati il 6 ed il 7 aprile 2007 l’istante ha riproposto, sviluppandole, le argomentazioni contenute nel ricorso originario per quanto riguarda le valutazioni espresse nei confronti dei controinteressati colonnelli Meluccio e Finelli.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame e dei motivi aggiunti.
Il Collegio osserva che con provvedimento del Ministero della Difesa – Direzione generale per il personale militare del 4.4.2006, vista “la graduatoria di merito dei colonnelli del ruolo normale dell’Arma dei carabinieri in servizio permanente effettivo formata per l’anno 2006 (Verbale n. 1 della Commissione Superiore di Avanzamento dell’Arma dei carabinieri del 16.3.2006, approvato dal Signor Ministro in data 3.4.2006)”, è stato “formato il quadro di avanzamento a scelta dei colonnelli del ruolo normale dell’Arma dei carabinieri in servizio permanente effettivo formata per l’anno 2006”, nel quale sono stati “iscritti, ai sensi dell’articolo 16, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 298, i seguenti ufficiali aventi anzianità assoluta 1.1.1999:
AMATO Riccardo
ADINOLFI Carmine
MAZZUCA Marcello
SCURSATONE Marco
PARATORE Nicolò
LAVAGI Nedo
BATTAGLIA Giacomo
NARDINI Luigi
MELUCCIO Ermanno
FINELLI Luigi”
Come si è visto, l’attuale ricorrente PEDRAZZI Piero, colonnello del ruolo normale dell’Arma dei Carabinieri in servizio permanente effettivo, pur essendo stato dichiarato idoneo, ha ottenuto solo 27,50 punti, collocandosi così al 51° posto della graduatoria di merito, ossia in una posizione non utile per l’iscrizione nel quadro di avanzamento, tenuto conto che i posti destinati alla promozione al grado di Generale di Brigata per l’anno 2006 erano dieci.
Il ricorso è stato notificato solo ai controinteressati Ermanno Meluccio e Luigi Finelli, cioè a due dei dieci promossi.
Con sentenza di questo Tribunale n. 503 del 12 luglio 2007 veniva disposta la integrazione del contraddittorio nei confronti dei predetti vincitori, sulla base della considerazione che ogni ufficiale promosso col quadro di avanzamento contestato deve considerarsi contraddittore necessario nel giudizio, eppertanto parte controinteressata, alla quale deve essere notificato l’atto introduttivo della lite (cfr., in termini, Cons. St., IV Sez. n. 5293 del 2004, n. 7398 del 2005 e n. 4165 del 2006): la necessità della notifica ad ognuno degli iscritti nel quadro di avanzamento discende dal fatto che, in tema di avanzamento degli ufficiali delle Forze armate, l’art. 40, comma 4 del D.Lgs. 30 dicembre 1997, n. 490, come modificato dall’ art. 20 del D.Lgs. 28 giugno 2000, n. 216, stabilisce che in sede di rinnovazione di un giudizio in seguito all’ accoglimento di ricorso giurisdizionale, qualora l’ufficiale ricorrente risulti promosso, la conseguente eccedenza in organico viene riassorbita mediante collocamento in aspettativa per riduzione quadri di altro ufficiale non identificabile ex ante ma da individuarsi a posteriori secondo i parametri dettati dall’ art. 7 della legge 10 dicembre 1973, n. 804.
Nel caso di cui alla presente controversia, pertanto, il ricorso andava notificato anche agli altri vincitori, sopra elencati.
Il contraddittorio è stato integrato dal ricorrente nei termini e modi stabiliti dalla suddetta sentenza.
Con sentenza n. 799 del 13 dicembre 2007, questo Tribunale, dopo aver respinto la eccezione di inammissibilità della Difesa erariale, ha ritenuto indispensabile, ai fini di decidere il ricorso, acquisire copia integrale del libretto personale del ricorrente.
Questo documento è stato prodotto in giudizio dalla intimata Amministrazione.
Passando ai profili di merito, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, merita condivisione.
Va premesso che ai sensi degli artt. 25, 26 e 27 della legge 12 novembre 1955, n. 1137 (come successivamente modificata ed integrata), la Commissione Superiore di Avanzamento deve valutare i candidati alla stregua di quattro profili (art. 26), e, cioè: a) “qualità morali, di carattere e fisiche”; b) “qualità professionali”; c) “doti intellettuali e di cultura” e d) “attitudine ad assumere incarichi del grado superiore”.
Il giudizio deve comprendere l’intera carriera dell’Ufficiale e deve basarsi, secondo quanto disposto dall’art. 23 della legge n. 1137 del 1955 e dall’art. 15 del D. Lgs. 30 dicembre 1997, n. 490, sugli elementi risultanti dalla documentazione caratteristica e matricolare.
Osserva il Collegio che la valutazione della Commissione Superiore di Avanzamento è connotata da una spiccata discrezionalità, riguardando ufficiali comunque dotati di ottimi profili di carriera e le cui qualità sono definibili esclusivamente attraverso sfumatissime analisi di merito afferenti le complessive caratteristiche dello scrutinando: nel giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali non ha pregio parlare di inadeguatezza in senso assoluto del punteggio attribuito ad un ufficiale sottoposto a valutazione in relazione ai titoli da questo posseduti ed ai suoi eminenti precedenti di servizio, se nello stesso tempo non si dimostri che il punteggio allo stesso attribuito dalla Commissione superiore di avanzamento sia inficiato da macroscopici vizi di illogicità, irrazionalità e contraddittorietà di immediata e diretta percezione; infatti, nel giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali superiori le censure di inadeguatezza del punteggio, sia in senso assoluto sia in senso relativo vanno giustificate non già col mero confronto dei titoli, bensì sulla base di flagranti e gravi contrasti di giudizio capaci di dimostrare, con chiarezza ed univoco significato, l’esistenza di vizi di incoerenza e di illogicità di portata tale da non lasciar dubbi sul travalicamento, da parte della Commissione di avanzamento, della sua pur ampia discrezionalità (Cfr., ex pluribus, Cons. St., IV, 11 giugno 2002, n. 3251; 30 aprile 1999, n. 757; 28 ottobre 1996 n. 1169; 8 maggio 1995 n. 308; 16 febbraio 1994 n. 144;T.A.R. Lazio, II Sez., 27 marzo 1991 n. 624 e 16 ottobre 1997, n. 1593).
In particolare, la differenza delle valutazioni effettuate in relazione a situazioni sostanzialmente omogenee costituisce un sintomo di cattivo esercizio del potere e si traduce in un parametro estrinseco all’agire dell’Amministrazione, che, in quanto tale, può essere utile per la rilevazione in via presuntiva dell’eccesso di potere: questa differenza valutativa – occorre soggiungere – è priva di per sè di portata viziante, ma costituisce il sintomo di una possibile disfunzione valutativa, suscettibile di essere esclusa qualora l’Amministrazione dimostri, attraverso un puntuale supporto probatorio e motivazionale, l’esistenza di concreti elementi apprezzati ai fini della diversa valutazione.
Occorre, altresì, premettere che il principio fondamentale in materia di avanzamento degli ufficiali è quello che si incentra sull’autonomia dei vari giudizi formulati dalle Commissioni che si succedono negli anni, di tal chè il c.d. scavalcamento, ossia la postergazione dell’interessato rispetto ai parigrado che si erano collocati nei precedenti giudizi in una posizione deteriore, non assurge ex se a vizio di legittimità, in quanto l’inversione delle posizioni in graduatoria è sfornita di sufficiente valore indiziante se non sia avvalorata da elementi concreti che dimostrino la ricorrenza, secondo i casi, del vizio di eccesso di potere in senso assoluto o relativo (Cfr., ex pluribus, Cons. St., Ad. plen. 14 luglio 1998, n. 5).
Corollario di ciò è – in particolare – che la posizione poziore rispetto ai parigrado in cui si è collocato l’ufficiale in precedenti giudizi di avanzamento non si “cristallizza” e non è dunque fonte di aspettative tutelate per le successive promozioni.
L’autonomia dei giudizi – è d’uopo sottolineare – è stata a suo tempo recepito dall’art. 3, comma 1, del D.M. 2 novembre 1993, n. 571, recante il “Regolamento concernente modalità e criteri applicativi delle norme contenute negli articoli 25 e 26 della legge 12 novembre 1955, n. 1137” (decreto adottato ai sensi dell’art. 45 della legge 19 maggio 1986, n. 224), secondo il quale: “I vari giudizi di avanzamento sono autonomi tra loro anche se la commissione d’avanzamento sia composta dagli stessi membri e l’ufficiale sia sempre preposto al medesimo incarico. L’eventuale diversità di valutazioni, sia in senso positivo che negativo, concernente lo stesso ufficiale, deve trovare giustificazione in elementi di giudizio intervenuti nel tempo e risultanti dalla documentazione di cui al precedente art. 2”.
Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di cui alla presente controversia, osserva il Collegio che il Pedrazzi, per quel che concerne gli incarichi più rilevanti nel giudizio in questione, e, cioè quelli svolti nel grado di colonnello, ha svolto per diciotto mesi quello, previsto per il grado superiore di Generale di Brigata, di Comandante in s.v. del Raggruppamento Logistico Amministrativo e di Comandante del Reparto Logistico; ha svolto, poi, l’incarico di Comandante provinciale dal 1°.7.2001 al 12.9.2004, quello di Vice Comandante di Regione dal 13.9.2004 (incarico ricoperto alla data del ricorso) e quello, previsto per il grado superiore, di Comandante interinale di Regione dal 7.12.2005 al 7.4.2006.
Nell’arco di tutta la carriera – va soggiunto – il Pedrazzi è stato adibito ad incarichi relativi a tutte le componenti dell’Arma, ivi incluso il servizio all’estero in “incarichi interforze ed internazionali”: incarichi questi ultimi che, alla stregua degli artt. 9 del D.M. n. 571 del 1993 e 2 del D.M. n. 299 del 2002, sono da considerarsi della “massima importanza” ai fini della dimostrazione del possesso delle più elevate doti professionali e di preparazione.
Nello svolgimento di tutti gli incarichi, come risulta dai documenti caratteristici ed in particolare dalla scheda valutativa, egli ha dato prova di essere in possesso di ottime qualità.
Inutile dire che il conferimento del cennato incarico superiore di Comandante di Regione Carabinieri costituisce una ulteriore riprova dell’affidamento riposto dall’Arma dei Carabinieri nelle qualità complessive del Pedrazzi.
Se così è, non si comprendono le ragioni per cui la Commissione Superiore di Avanzamento non abbia tenuto conto di questi incarichi allorchè ha giudicato il ricorrente dotato di minori qualità intellettuali e culturali rispetto ai due colleghi Meluccio e Finelli: il Pedrazzi, infatti, ha ottenuto 27, 54 punti, il Meluccio 28,23 ed il Finelli 28,21; dotato di minori qualità professionali: il Pedrazzi ha ottenuto 27,47 punti, il Meluccio 28,23 ed il Finelli 28,19; dotato di minore attitudine a ricoprire incarichi del grado superiore: il Pedrazzi ha ottenuto 27,54 punti, il Meluccio 28,25 ed il Finelli 28,25.
In realtà, il Meluccio non è mai stato preposto ad un incarico previsto per il grado superiore, nè, tampoco, ha ricoperto l’incarico di Vice Comandante di Regione; ha retto l’incarico di Comandante Provinciale per 29 mesi, contro i 38 del ricorrente.
Il Meluccio annovera, poi, 282 mesi di comando di reparti e 56 mesi di direzione di uffici, mentre il ricorrente annovera 304 mesi di comando di reparti (compresi gli “incarichi interforze ed internazionali” di cui si è sopra detto, che il Meluccio non ha mai svolto) e 68 mesi di direzione di uffici.
A sua volta, il Finelli vanta, oltre all’incarico di Comandante Provinciale (come gli altri due parigrado), l’incarico di Comandante di Regione interinale per un periodo di un mese e mezzo: inferiore, quindi, a quello svolto dal Pedrazzi.
Ordunque, l’accertata rottura del metro valutativo uniforme, che deve guidare i giudizi della C.S.A., non appare fondatamente contestabile.
Vero è che in questa materia sono ravvisabili, in sede di riscontro di legittimità, dei precisi limiti che discendono dalla particolare configurazione del giudizio di avanzamento ai gradi più alti della gerarchia militare, a mente dell’art. 26, comma 3 della legge n. 1137 del 1955: giudizio complessivo che investe la personalità dello scrutinando in modo inscindibile, con la ovvia conseguenza che nel contesto di una operazione valutativa di carattere siffatto la minore valutazione di un aspirante all’avanzamento in una determinata categoria di titoli ben può essere bilanciata dal possesso di qualità in altri profili (cfr. Cons. St., IV, 22 febbraio 2001, n. 944).
Tutto ciò alla luce del principio – di cui si è detto – per cui la valutazione della Commissione Superiore di Avanzamento è connotata da una spiccata discrezionalità, riguardando ufficiali comunque dotati di ottimi profili di carriera e le cui qualità sono definibili esclusivamente attraverso sfumatissime analisi di merito afferenti le complessive caratteristiche dello scrutinando: nel giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali non ha pregio parlare di inadeguatezza in senso assoluto del punteggio attribuito ad un ufficiale sottoposto a valutazione in relazione ai titoli da questo posseduti ed ai suoi eminenti precedenti di servizio, se nello stesso tempo non si dimostri che il punteggio allo stesso attribuito dalla Commissione superiore di avanzamento sia inficiato da macroscopici vizi di illogicità, irrazionalità e contraddittorietà di immediata e diretta percezione; infatti, nel giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali superiori le censure di inadeguatezza del punteggio, sia in senso assoluto sia in senso relativo vanno giustificate non già col mero confronto dei titoli, bensì sulla base di flagranti e gravi contrasti di giudizio capaci di dimostrare, con chiarezza ed univoco significato, l’esistenza di vizi di incoerenza e di illogicità di portata tale da non lasciar dubbi sul travalicamento, da parte della Commissione di avanzamento, della sua pur ampia discrezionalità (Cfr., ex pluribus, Cons. St., IV, 11 giugno 2002, n. 3251; 30 aprile 1999, n. 757; 28 ottobre 1996 n. 1169; 8 maggio 1995 n. 308; 16 febbraio 1994 n. 144;T.A.R. Lazio, II Sez., 27 marzo 1991 n. 624 e 16 ottobre 1997, n. 1593).
La giurisprudenza ha, altresì, avvertito che la Commissione di avanzamento legittimamente esprime la propria valutazione mediante la sola attribuzione di un punteggio, senza ulteriori motivazioni, posto che a mente dell’art. 1, comma 97 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 , “l’attribuzione dei punteggi rappresenta la sintesi del giudizio di merito assoluto espresso dalle commissioni di avanzamento nei confronti degli ufficiali idonei” (Cfr. Cons. St., IV, 11 giugno 2002, n. 3251 cit.).
Tuttavia, per il principio della effettività della tutela giurisdizionale, il giudice amministrativo è tenuto a verificare se l’Amministrazione abbia o meno applicato criteri di valutazione omogenei tra i candidati e, di conseguenza, di prendere in esame la situazione del parigrado non già per effettuare una comparazione (incompatibile, come si è accennato, con il sistema di avanzamento a scelta), ma al solo scopo di ricercare la coerenza generale delle valutazioni contestualmente compiute, in relazione alle situazioni degli ufficiali prese a riferimento.
Nel caso di cui alla presente controversia, la documentazione caratteristica degli interessati evidenzia profili di maggiore valenza e versatilità operativa per quanto concerne la figura professionale del ricorrente rispetto a quelle dei parigrado, come sopra delineate: con la conseguenza che lo scavalcamento di questo da parte degli altri due resta priva di un adeguato supporto motivazionale desumibile dai punteggi e dai giudizi attribuiti.
Tanto basta per ravvisare un elemento di incoerenza valutativa che inficia il giudizio complessivo reso nei confronti del Pedrazzi.
A ciò deve aggiungersi che il complesso dei titoli vantati dall’istante in relazione alle diverse voci di valutazione sono di consistenza tale da evidenziare significativi profili di inadeguatezza e di restrittività, rispetto ai due parigrado, nelle valutazioni adottate dalla Commissione Superiore di Avanzamento e nei punteggi conseguentemente attribuiti.
Ci si riferisce, in particolare, oltre agli incarichi di cui si è detto:
– ad un maggior numero di corsi frequentati dal ricorrente (tra i quali va segnalato quello nel campo sciistico) rispetto a quelli del Meluccio;
– ad un maggior numero di “formule elogiative aggiuntive” rispetto ad entrambi i parigrado;
– ad un encomio solenne, cioè alla massima benemerenza morale attribuibile, mai assegnata al Meluccio (il quale per le qualità fisiche, morali e di carattere ha ottenuto punti 28,29, mentre il ricorrente ha ottenuto punti 27,45);
– alle schede di valutazione nel corso della carriera, che evidenziano un complesso di qualifiche, aggettivazioni e giudizi di tenore più lusinghiero rispetto ai due parigrado (vedi, in particolare, le s.v. nn. 36 e 39 del Meluccio e nn. 37, 68 del Finell
Trattasi, all’evidenza, di profili percepibili già sul piano estrinseco: il che induce conclusivamente il Collegio a ritenere la sussistenza del vizio di eccesso di potere in senso relativo denunciato dal Pedrazzi con il ricorso e con i motivi aggiunti.
Non sembra inutile sottolineare, in questo contesto argomentativo, che la Difesa erariale si è limitata a rilevare l’assenza ictu oculi dell’inadeguatezza dei punteggi attribuiti, senza offrire alcuna dimostrazione atta a confutare, attraverso un puntuale supporto probatorio e motivazionale, le doglianze attoree.
In conclusione, alla stregua delle complessive argomentazioni che precedono, il ricorso va accolto e la graduatoria di merito del 16.3.2006, nella parte relativa al giudizio di avanzamento riguardante il Pedrazzi, va annullata.
Le spese del giudizio possono venire compensate, sussistendone le giuste ragioni.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla in parte qua l’atto impugnato, meglio specificato in motivazione; salva ogni consequenziale determinazione della competente Autorità.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 20/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Vincenzo Farina, Consigliere, Estensore
Rita De Piero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 9/4/2008 n.230 proviene da Giustamm.

V.A. Borea – Presidente, V. Farina – Estensore
Co.Ge.I. – Costruzioni Generali Isontine Spa (avv. F. Rosati) c/ il Comune di Pordenone (avv.ti F. Bressan,
F. Mussio); Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici Lavori, Servizi e Forniture; e nei confronti di
E.Ma.Pri.Ce. Srl (avv.ti S. Artale, G. Neri, G. Zgagliardich)

sull’interesse al ricorso contro l’esclusione dalla gara e la successiva segnalazione all’A.V.C.P.; sugli estremi del collegamento sostanziale ex art. 34, D. Lgs. n. 163/06

1. Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – In tema di contratti della P.A. – Ricorso avverso l’esclusione dalla gara – Sussistenza – Condizioni.
2. Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – In tema di contratti della P.A. – Ricorso avverso la segnalazione all’A.V.C.P – Art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 – In caso di accertata inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento di esclusione dalla gara – Sussiste – Ragioni.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Gara – Esclusione – Collegamento tra imprese – Situazione di collegamento sostanziale – Art. 34, comma 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Condizioni.

1. L’interesse a ricorrere avverso l’esclusione richiede la dimostrazione che l’esito della gara, in assenza di tale provvedimento, sarebbe stato favorevole alla ricorrente; pertanto, nel caso di procedure di aggiudicazione di tipo meccanico, in cui non si fa luogo a valutazioni tecnico-discrezionali da parte del seggio di gara, una volta aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti, l’idoneità della singola offerta a conseguire l’aggiudicazione è oggettivamente determinabile attraverso meri calcoli aritmetici e dunque il concorrente escluso è in grado di determinare se la propria offerta sarebbe stata sufficiente ad assicurargli la vittoria; l’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara è, invece, configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente solo nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto il ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatore di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della intera procedura, in quanto dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria. (1)
2. La comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, è provvedimento distinto ed autonomo rispetto ai provvedimenti dai quali mutua la sua ragion d’essere ed è dotato di una sua intrinseca potenzialità lesiva; ne discende che l’accertata inammissibilità del ricorso contro gli atti della gara – per carenza di un interesse al ricorso derivante da mancato superamento della prova di resistenza – non preclude il ricorso contro la comunicazione all’A.V.C.P., quantunque fondato anch’esso sul motivo dell’esclusione della gara dell’impresa ricorrente. (2)

3. L’art. 34, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo periodo, sull’esclusione dalla gara di offerte collegate, postula l’esistenza di “univoci elementi”, tali da comprovare in modo inoppugnabile la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (nella specie, il Collegio ha escluso che molteplici dati indiziari posti a fondamento dell’esclusione dalla gara e della segnalazione all’A.V.C.P., potessero integrare gli “univoci elementi” richiesti dall’art. 34). (3)
__________________________________
(1) Il principio enunciato sembra in linea con l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, che ha progressivamente delimitato la portata dell’interesse strumentale ad agire avverso l’esclusione dalla gara d’appalto.

In passato, la giurisprudenza era prevalentemente orientata in senso favorevole all’ammissibilità del ricorso avverso l’esclusione, anche a prescindere da valutazioni circa l’esito della gara: oltre alle sentenze citate da CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA 13 novembre 2002, n. 6294, che segue, si veda CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza 15 febbraio 1999, n. 28, secondo cui ai fini dell’ammissibilità del ricorso giurisdizionale proposto contro l’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici, il soggetto interessato non ha l’onere di dimostrare che avrebbe vinto la gara, né il giudice è tenuto a compiere indagini a questo riguardo.

Significativa di questa tendenza a delimitare la portata dell’interesse ad agire, appare la sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA 13 novembre 2002, n. 6294, secondo cui l’interesse a ricorrere, in capo all’impresa esclusa, è configurabile ex se e non occorre che dimostri che l’esito sarebbe stato sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (cfr. VI 10 aprile 2001 n. 2159 e 28 aprile 1998 n. 576; V 24 marzo 2001 n. 1708, 3 marzo 2001, n. 1234, 11 giugno 1999 n. 439 e 24 aprile 1997 n. 1015), salvo che non risulti che, per altre ragioni, tale risultato favorevole non sia raggiungibile, ovvero che sia data la prova contraria della non esistenza della probabilità indicata (in quel caso, la società esclusa aveva impugnato anche un analogo provvedimento di esclusione di altra impresa, pronunciato per lo stesso motivo, rilevando che anche la partecipazione di questa avrebbe determinato più consistenti probabilità di aggiudicazione per essa; l’amministrazione si era limitata a contestare, in astratto, l’interesse a ricorrere, senza muovere una concreta critica, sorretta da adeguati elementi di fatto, al vantato interesse).

Rispetto alla decisione del Consiglio di Stato, la decisione del T.A.R. Friuli si segnala per una più netta e rigorosa delimitazione dell’ambito di rilevanza della chance di un risultato favorevole (articolato icasticamente in base al tipo di criterio di aggiudicazione) e del relativo onere probatorio, che ora si vuole rimesso interamente a carico del ricorrente.

In questo modo, la motivazione sembra recepire le argomentazioni di cui a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 11 GENNAIO 2006, n. 36, che pronunciandosi sulla domanda di risarcimento del danno perdita di chance, ha messo in evidenza come nelle procedure da aggiudicare in base a criteri non automatici, la chance può tendenzialmente sopravvivere alla conclusione della selezione pubblica, giacché in questi casi l’aggiudicazione scaturisce da irriproducibili (e dunque, non pronosticabili, ex post, nemmeno in via controfattuale) valutazioni tecnico-discrezionali dell’organo di gara, non altrettanto accade nel caso dell’asta pubblica, laddove l’impresa eventualmente esclusa può soltanto lamentarsi di non aver ottenuto l’aggiudicazione, dal momento che sia l’amministrazione indicente sia il giudice sono, di regola, perfettamente in grado di ricostruire in via postuma quale sarebbe stato l’ipotetico svolgimento della procedura, ove non vi fosse stata l’illegittima esclusione; nelle situazioni suddette l’impresa estromessa può soltanto far valere l’interesse «finale» all’aggiudicazione (o ad una determinata collocazione in graduatoria) e non anche quello «strumentale» alla partecipazione alla gara (o alla rinnovazione della stessa), poiché la tutela della «possibilità dell’aggiudicazione», pur concepibile al momento della presentazione dell’offerta e prima della celebrazione dell’incanto, non è più configurabile in termini probabilistici dopo la conclusione del procedimento ed il completo disvelamento di tutte le offerte.

Si segnala, sempre sulla tematica della valutazione dell’interesse strumentale al ricorso avverso il provvedimento di esclusione, T.A.R. LOMBARDIA – SEZIONE III – Sentenza 30 aprile 2003, n. 1094, che ha ritenuto ammissibile un ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione da una gara di appalto ancorché l’impresa ricorrente non avesse dimostrato in giudizio di essere nelle condizioni per poter aspirare all’aggiudicazione, in considerazione dei riflessi negativi che l’esclusione comunque comporta con riferimento alla gara (incameramento della cauzione) e con riferimento alla possibile adozione di provvedimenti sanzionatori da parte dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

(2) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista.

(3) T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 8 aprile 2008 n. 2921, in questa rivista, ha statuito che la fattispecie in cui due società partecipanti alla medesima procedura ad evidenza pubblica siano possedute integralmente da un comune soggetto terzo non partecipante alla gara, è integralmente sussumibile nella previsione di cui all’art. 34, comma 2, del D.lgs. 163 del 2006, con la conseguenza che le due imprese partecipanti devono essere escluse dalla gara. Infatti, la logica sottesa alla disposizione, quella di evitare condizionamenti alla procedura mediante pratiche concordate tra i vari partecipanti, sarebbe sostanzialmente disattesa con il semplice escamotage della connessione tra i soggetti attuata a mezzo di holding CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 7 settembre 2007 n. 4721, ivi, ha giudicato legittima l’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione Appaltante allorché la Commissione ravvisi l’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese concorrenti sia per l’uniformità dei plichi contenenti le buste, sia per l’unicità del corriere che aveva curato la spedizione, sia perché le polizze assicurative risultavano rilasciate dalla stessa compagnia assicuratrice, nello stesso giorno e in vicino ordine di successione, sia per l’uniformità di compilazione della modulistica, sia per il medesimo confezionamento della busta contenente l’offerta economica (applicando ceralacca in tre punti coincidenti ed apponendo il timbro e la firma del rappresentante dell’impresa in una posizione identica), mentre secondo il disciplinare di gara la busta contenente l’offerta economica doveva essere chiusa idoneamente in modo da assicurare l’assoluta segretezza del contenuto e controfirmata sui lembi di chiusura; T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 8 maggio 2007 n. 4096, ivi, ha ritenuto che la semplice partecipazione – tra l’altro in qualità di soci accomandanti e, quindi, senza alcun potere di effettiva gestione della società partecipata – degli stessi soggetti nell’ambito di una pluralità di persone giuridiche, non costituisce di per sé requisito sufficiente ad integrare il presupposto applicativo della esclusione dalla gara di appalto per collegamento sostanziale, in considerazione della assenza di quei gravi indizi necessari ai fini della integrazione della fattispecie presuntiva, univocamente volti a configurare il presupposto applicativo dell’esclusione. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 488 del 2007, proposto da:
CO.GE.I. – COSTRUZIONI GENERALI ISONTINE SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Rosati, con domicilio eletto presso Federico Rosati Avv. in Trieste, via Donota 3;

contro

COMUNE DI PORDENONE, rappresentato e difeso dagli avv. Fulvia Bressan, Francesca Mussio, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7; Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici Lavori, Servizi e Forniture;
nei confronti di
E.MA.PRI.CE. SRL, rappresentato e difeso dagli avv. Sebastiano Artale, Giuliano Neri, Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Gianni Zgagliardich Avv. in Trieste, via Filzi 8;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
-del provvedimento di esclusione dalla gara relativa all’appalto dei lavori di realizzazione di un diversivo a difesa delle aree delle discariche per il trasferimento di portate dal fiume “Meduna” al fiume “Noncello” comunicato con nota dell’Unità Operativa Amministrativo – LL.PP. e Appalti rep. n.40138 dd. 1.10.2007;
-dei verbali della Commissione di gara dd. 29.6.2007 e 13.7.2007;
-della determinazione del Dirigente del Settore V – Lavori Pubblici n. 2700/0500/171, esecutiva il 24.9.2007, nonchè dei verbali della Commissione di gara successive a quello del 13.7.2007 che hanno portato alla formazione della graduatoria;
-della nota dell’UOC Ufficio Amministrativo LL.PP. – Espropri dd. 2.10.2007; nonchè per la condanna del Comune intimato al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente Società..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pordenone;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di E.Ma.Pri.Ce. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/02/2008 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il ricorso in esame, rubricato al n. 488/2007, proposto dalla società Co.Ge.I. – Costruzioni Generali Isontine S.p.a., è stato chiesto l’annullamento:
1) del provvedimento di esclusione della ricorrente CO.GE.I. S.p.A. dalla gara relativa all’appalto, indetto dal Comune di Pordenone, dei lavori di realizzazione di un diversivo a difesa delle aree delle discariche per il trasferimento di portate dal fiume “Meduna” al fiume “Noncello”, comunicato con nota dell’Unità Operativa Amministrativo – LL.PP. e Appalti rep. n. 40138 del 1°.10.2007;
2) dei verbali della Commissione di gara del 29/6/2007 e del 13/7/2007, con i quali è stata disposta l’esclusione della ricorrente CO.GE.I. S.p.A. per ravvisato collegamento sostanziale tra la stessa e altre due imprese concorrenti, la Luci Costruzioni S.p.A. e la SO.CR.EDIL S.p.A. ed è stata disposta la comunicazione della esclusione all’Autorità di Vigilanza, secondo le disposizioni contenute nella determinazione n. 1/2005 e suoi allegati;
3) della determinazione del Dirigente Settore V – Lavori Pubblici n. 2700/0500/17l, esecutiva il 24/9/2007, con cui sono stati approvati i verbali della commissione di gara e l’appalto è stato affidato alla ditta E.MA.PRI.CE. S.r.l., nonché dei verbali della Commissione di gara successivi a quello del 13/7/2007 che hanno portato alla formazione della graduatoria;
4) della nota dell’UOC Ufficio Amministrativo LL.PP. – Espropri dd. 2/10/2007, con la quale è stata data comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ai fini dell’inserimento nel casellario informatico ex art. 27 del D.P.R. 25/1/2000, n. 34, di dati per la individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione a termini dell’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554, nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili.
La ricorrente ha chiesto, altresì, che il Comune di Pordenone venga condannato al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a causa dell’illegittima esclusione dalla gara e dell’invio della segnalazione al Casellario informatico dell’Osservatorio per i Lavori Pubblici.
La ricorrente società CO.GE.I. S.p.A. – Costruzioni Generali Isontine esordisce ricordando di aver partecipato alla gara di appalto indetta dal Comune di Pordenone per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un diversivo a difesa delle discariche per il trasferimento di portate dal fiume Meduna al fiume Noncello, presentando la propria offerta all’Ufficio Protocollo del Comune in data 25/6/2007, ultimo giorno prescritto dal bando di gara.
Con nota dell’Unità Operativa Ufficio Amministrativo LL.PP. e Appalti del 1°/10/2007, veniva comunicata da parte del Comune alla società ricorrente l’intervenuta aggiudicazione dell’appalto alla società E.MA.PRI.CE. S.r.l., con il ribasso del 9,55%; contestualmente veniva restituita alla ricorrente la busta contenente l’offerta e la cauzione provvisoria, precisandosi che: “codesta ditta non è stata ammessa alla procedura in quanto la Commissione di gara ha rilevato il collegamento sostanziale della ditta stessa con la ditta SO.CR.EDIL S.p.A. di San Dorligo della Valle (Trieste) e di entrambe con la ditta Luci Costruzioni S.p.A. di Trieste, come indicato nei verbali di cui si riportano gli estratti.”
La nota del Comune riportava poi, con vari omissis – prosegue l’istante – degli stralci dei verbali del seggio di gara, rispettivamente del 29 giugno 2007 e del 13 luglio 2007, relativi alla valutazione del ravvisato collegamento sostanziale: da essi risulta che la Commissione di gara si è orientata in questo senso sulla scorta di tutta una serie di elementi che “considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano indizi gravi, precisi e concordanti in merito alla riconducibilità delle tre offerte ad un unico centro decisionale per le seguenti motivazioni:
1) la presenza di rapporti di parentela marito/moglie/figli, che da sola non sarebbe sufficiente a determinare la situazione di collegamento sostanziale, ma va esaminata in concomitanza alle altre evidenze riscontrate;
2) l’alternarsi degli stessi soggetti nelle cariche direttive delle diverse società (amministratori unici, legali rappresentanti, procuratori, direttori tecnici);
3) procura speciale del 21/07/2005 a ministero notaio Giuliano Chersi di Trieste, rilasciata a Luci Alberto da SO.C.R. EDIL. S.P.A. (amministratore unico Luci Alessandro) e da Luci Costruzioni Spa (amministratore unico Luci Giovanni) per la costituzione di consorzio
stabile ex artt. 10,11,12 legge 109/94;
4) amministratore unico della ditta SO.C.R.EDIL S.P.A., sig. Fontanot Alessandro, che risulta essere persona formalmente delegata dalla ditta Luci Costruzioni S.p.a. nell’ambito dell’esecuzione del contratto di appalto dei lavori di realizzazione della Biblioteca Multimediale, di cui alla più volte richiamata risoluzione per grave inadempimento;
5) intervento dei signori Luci Alessandro e Luci Alberto, quali procuratori della ditta Luci Costruzioni Spa, nell’ambito dell’esecuzione del medesimo contratto di appalto dei lavori di realizzazione della Biblioteca Multimediale, come risulta da corrispondenza nell’ambito dell’esecuzione del contratto di appalto indicato al punto precedente;
6) consegna di tutti e tre i plichi contenenti l’offerta per la gara di cui al
presente verbale alle ore 7,45 del 25 giugno2007;
7) atti di costituzione, modifica e trasformazione redatti con assoluta prevalenza dallo stesso notaio, dott. Giuliano Chersi di Trieste;
8) collegi sindacali delle tre ditte composti dai medesimi soggetti.”
Pertanto, la ricorrente società CO.GE.I. è stata esclusa dalla gara in ragione di ravvisato collegamento sostanziale con la ditta SO.CR.EDIL S.p.a. e di entrambe con la ditta Luci Costruzioni S.p.a.
Nell’ultima parte del verbale della Commissione del 13 luglio 2007 si informa che “di tale esclusione verrà data comunicazione all’Autorità di Vigilanza secondo le disposizioni contenute nella Determinazione n. 1/2005 e suoi allegati”.
Alla comunicazione la stazione appaltante ha provveduto con nota dell’Unità Operativa – Ufficio Amministrativo LL. PP. – Espropri del 2/10/2007, subito dopo aver comunicato l’intervenuta esclusione.
Avverso l’atto di esclusione dalla gara, la successiva aggiudicazione e la comunicazione all’Autorità di Vigilanza è insorta in questa sede la società CO.GE.I. S.p.a. , deducendo tre mezzi.
Con ordinanza di questo Tribunale n. 164/2007 del 21.11.2007 è stata accolta la istanza cautelare presentata dalla ricorrente, limitatamente alla segnalazione alla Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Si sono costituiti in giudizio l’intimato Comune e la controinteressata società E.MA.PRI.CE. s.r.l., chiedendo il rigetto del gravame.
Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 20.2. 2008.
In rito, il Collegio deve darsi carico di esaminare, prioritariamente, la eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata società E.MA.PRI.CE. s.r.l., riguardante gli atti di gara, e, segnatamente:
1) il provvedimento di esclusione dalla gara relativa all’appalto, indetto dal Comune di Pordenone, dei lavori di realizzazione di un diversivo a difesa delle aree delle discariche per il trasferimento di portate dal fiume “Meduna” al fiume “Noncello”, comunicato con nota dell’Unità Operativa Amministrativo – LL.PP. e Appalti rep. n. 40138 del 1.10.2007;
2) i verbali della Commissione di gara del 29/6/2007 e del 13/7/2007, con i quali è stata disposta l’esclusione della ricorrente CO.GE.I. S.p.A. per ravvisato collegamento sostanziale tra la stessa e altre due imprese concorrenti, la Luci Costruzioni S.p.A. e la SO.CR.EDIL S.p.A. ed è stata disposta la comunicazione della esclusione all’Autorità di Vigilanza, secondo le disposizioni contenute nella determinazione n. 1/2005 e suoi allegati;
3) la determinazione del Dirigente Settore V – Lavori Pubblici n. 2700/0500/17l, esecutiva il 24/9/2007, con cui sono stati approvati i verbali della commissione di gara e l’appalto è stato affidato alla ditta E.MA.PRI.CE. S.r.l., nonché i verbali della Commissione di gara successivi a quello del 13/7/2007 che hanno portato alla formazione della graduatoria.
La eccezione si basa sulla considerazione essenziale che l’interesse a ricorrere avverso l’esclusione richiede la dimostrazione che l’esito della gara, in assenza di tale provvedimento, sarebbe stato favorevole alla ricorrente: nel caso di procedure di aggiudicazione di tipo meccanico, in cui non si fa luogo a valutazioni tecnico-discrezionali da parte del seggio di gara, una volta aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti, l’idoneità della singola offerta a conseguire l’aggiudicazione è oggettivamente determinabile attraverso meri calcoli aritmetici e dunque il concorrente escluso è in grado di determinare se la propria offerta sarebbe stata sufficiente ad assicurargli la vittoria; l’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara è, invece, configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente solo nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto il ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatore di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della intera procedura: dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria.
Ora, nella fattispecie trattavasi di appalto da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso determinato con ribasso sul predisposto elenco prezzi (ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. a) della L.R. n. 1/2002): la procedura di aggiudicazione era quindi di tipo meccanico, in cui non si doveva far luogo a valutazioni tecnico-discrezionali da parte del seggio di gara.
Va aggiunto che gli atti della gara erano nella disponibilità della ricorrente, la quale era, pertanto, nella condizione di verificare l’idoneità della propria offerta a conseguire l’aggiudicazione, attraverso un semplice calcolo matematico.
Da parte della istante doveva, dunque, essere data la dimostrazione che (sussistendo, ovviamente, tutti gli altri requisiti, formali e sostanziali per l’ammissione alla gara) il risultato di vedersi aggiudicato l’appalto le era stato precluso dalla illegittima esclusione dalla gara.
Il ricorso deve essere, dunque, dichiarato inammissibile, in parte qua, non essendo ravvisabile un interesse strumentale in capo alla ricorrente: la quale – va sottolineato – non ha dedotto censure tali da travolgere l’intera gara dal suo inizio, comportandone la rinnovazione integrale e, con essa, la ricostituzione di chances di vittoria a suo favore.
Va da sé che la consequenziale domanda di risarcimento danni è da dichiararsi inammissibile per mancanza dei necessari presupposti e, segnatamente, per il mancato annullamento giurisdizionale degli atti impugnati che si assumono causativi dello stesso pregiudizio di cui si invoca il ristoro (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/2003; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 6 giugno 2007, n. 451 e n. 571 del 3 settembre 2007) nonché per l’assenza del requisito della colpa, avendo il Comune intimato – ritiene il Collegio – svolto una attività istruttoria e provvedimentale del tutto ineccepibile.
Il ricorso si appalesa, invece, fondato nella parte in cui è diretto alla caducazione della nota dell’U.O.C. Ufficio Amministrativo Lavori pubblici – Espropri del 2/10/2007, con la quale è stata data comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico a mente dell’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, di dati per la individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 75 del D.P.R. 21/12/1999 n. 554, nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili.
E’ d’uopo premettere che con successiva nota dell’U.O.C. Ufficio Amministrativo Lavori pubblici – Espropri del 20/11/2007, diretta anch’essa all’Autorità per la Vigilanza, veniva chiarito che il motivo della prima segnalazione era il “collegamento sostanziale”, regolarmente contrassegnato con una X e non già la “Violazione del divieto di intestazione fiduciaria”, non contrassegnato con una X, anche se erroneamente figurante nel testo della nota.
Circa il “collegamento sostanziale” – che, come si è appena visto, rappresentava la vera ragione della segnalazione – la nota così si esprimeva testualmente:
“5.8. Irregolarità nei riguardi di condizioni rilevanti per Ia partecipazione alla gara (previste dalle norme oppure dal bando di gara) (art. 27, comma 2, lettera t) del d.P.R. 15 gennaio 2000, n. 34):
5.8.2. Collegamento sostanziale X con:
LUCI COSTRUZIONI S.P.A., (codice fiscale 00719580326);
SO.C..R.EDIL. S.P.A (codice fiscale 00751160326);”
L’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000 così recita:
“ 27. Casellario informatico.
1. Presso l’Osservatorio per i lavori pubblici è istituito il casellario informatico delle imprese qualificate. Il casellario e formato sulla base delle attestazioni trasmesse dalle SOA ai sensi dell’articolo 12, comma 5, del presente regolamento, e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti previste dal regolamento generale.
2. Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:
a) ragione sociale, indirizzo, partita IVA e numero di matricola di iscrizione alla C.C.I.A.A.;
b) rappresentanza legale, direzione tecnica e organi con potere di rappresentanza;
c) categorie ed importi della qualificazione conseguita;
d) data di cessazione dell’efficacia dell’attestazione di qualificazione;
e) ragione sociale della SOA che ha rilasciato l’attestazione;
f) cifra di affari in lavori realizzata nel quinquennio precedente la data dell’ultima attestazione conseguita;
g) costo del personale sostenuto nel quinquennio precedente la data dell’ultima qualificazione conseguita, con indicazione specifica del costo relativo al personale operaio, tecnico, diplomato o laureato;
h) costo degli ammortamenti tecnici, degli ammortamenti figurativi e dei canoni per attrezzatura tecnica sostenuto nel quinquennio precedente la data dell’ultima qualificazione conseguita;
i) natura ed importo dei lavori eseguiti in ogni categoria nel quinquennio precedente l’ultima qualificazione conseguita, risultanti dai certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti;
l) elenco dell’attrezzatura tecnica in proprietà o in locazione finanziaria;
m) importo dei versamenti effettuati all’INPS, all’INAIL e alle Casse edili in ordine alla retribuzione corrisposte ai dipendenti;
n) eventuale stato di liquidazione o cessazione di attività;
o) eventuali procedure concorsuali pendenti;
p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti;
q) eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio;
r) eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell’articolo 8, comma 7, della legge adottati dalle stazioni appaltanti;
s) eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma 1-quater, della legge;
t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.
3. Le imprese sono tenute a comunicare all’Osservatorio, entro trenta giorni dal suo verificarsi, ogni variazione relativa ai requisiti di ordine generale previsti dall’articolo 17.
4. Le stazioni appaltanti inviano alla fine dei lavori una relazione dettagliata sul comportamento dell’impresa esecutrice, redatta secondo la scheda tipo definita dall’autorità e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento.
5. I dati del casellario di cui al comma 2 sono resi pubblici a cura dell’Osservatorio e sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici.
6. Tutte le notizie, le informazioni e i dati riguardanti le imprese contenute nel casellario sono riservati e tutelati nel rispetto della normativa vigente fatte salve le segnalazioni cui devono provvedere le stazioni appaltanti”.
Ora, dato che la comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 costituisce pur sempre un provvedimento distinto ed autonomo rispetto ai provvedimenti dai quali mutua la sua ragion d’essere (indicati nella disposizione in parola), essa è dotato di una sua intrinseca potenzialità lesiva.
Ciò appare ancora più evidente nel caso di specie, caratterizzato dalla applicazione della lettera t) dell’art. 27, che non è direttamente correlato ad ipotesi specifiche (come la esclusione dalla gara per le ipotesi contemplate dall’art. 27, comma 2) che fungono da presupposto in senso tecnico-giuridico.
Se così è, non pare fondatamente confutabile che la ricorrente avverso la segnalazione può dedurre vizi che riguardano le ragioni della esclusione per il rilevato collegamento sostanziale, le quali stanno alla base della segnalazione stessa: le ragioni, in buona sostanza, sorreggono sia l’esclusione che la segnalazione, pur trattandosi di provvedimenti distinti.
Proprio per questo l’accertata inammissibilità del ricorso contro gli atti della gara non preclude il ricorso contro la segnalazione, quale provvedimento, per l’appunto, distinto ed autonomo, fondato anch’esso sul motivo della esclusione della istante.
Quest’ultima, in parte qua, cioè contro la comunicazione all’Autorità di vigilanza, ha dedotto il terzo mezzo, con il quale ha denunciato il vizio di invalidità derivata, in relazione alla asserita illegittimità della sua esclusione dalla gara, nonchè un autonomo vizio, per avere il Comune individuato la “Violazione del divieto di intestazione fiduciaria” come altra causa di esclusione, non sanzionata negli atti di gara.
Sotto questo secondo profilo si è già detto sopra: la doglianza non ha pregio, dato che il Comune ha successivamente chiarito il vero motivo della esclusione.
Il primo profilo merita, invece, condivisione.
Va premesso che la ricorrente parla di invalidità derivata, ma in realtà essa intende far valere i vizi che affliggono la comunicazione: i quali – come si è visto – sono poi gli stessi di quelli che inficiano la esclusione.
Detto questo, si è detto che con nota dell’Unità Operativa Ufficio Amministrativo LL.PP. e Appalti dell’1/10/2007, veniva comunicata da parte del Comune alla società ricorrente l’intervenuta aggiudicazione dell’appalto alla società E.MA.PRI.CE. S.r.l., con il ribasso del 9,55%; contestualmente veniva restituita alla ricorrente la busta contenente l’offerta e la cauzione provvisoria, precisandosi che: “codesta ditta non è stata ammessa alla procedura in quanto la Commissione di gara ha rilevato il collegamento sostanziale della ditta stessa con la ditta SO.CR.EDIL S.p.A. di San Dorligo della Valle (Trieste) e di entrambe con la ditta Luci Costruzioni S.p.A. DI Trieste, come indicato nei verbali di cui si riportano gli estratti.”
La nota del Comune riportava poi, con vari omissis – prosegue l’istante – degli stralci dei verbali del seggio di gara, rispettivamente del 29 giugno 2007 e del 13 luglio 2007, relativi alla valutazione del ravvisato collegamento sostanziale: da essi risulta che la Commissione di gara si è orientata in questo senso sulla scorta di tutta una serie di elementi che “considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano indizi gravi, precisi e concordanti in merito alla riconducibilità delle tre offerte ad un unico centro decisionale per le seguenti motivazioni (supportate anche da uno specchietto comparativo, di cui si dirà più oltre):
1) la presenza di rapporti di parentela marito/moglie/figli, che da sola non sarebbe sufficiente a determinare la situazione di collegamento sostanziale, ma va esaminata in concomitanza alle altre evidenze riscontrate;
2) l’alternarsi degli stessi soggetti nelle cariche direttive delle diverse società (amministratori unici, legali rappresentanti, procuratori, direttori tecnici);
3) procura speciale del 21/07/2005 a ministero notaio Giuliano Chersi di Trieste, rilasciata a Luci Alberto da SO.C.R. EDIL S.P.A. (amministratore unico Luci Alessandro) e da Luci Costruzioni Spa (amministratore unico Luci Giovanni) per la costituzione di consorzio
stabile ex artt. 10,11,12 legge 109/94;
4) amministratore unico della ditta SO.C.R.EDIL S.P.A., sig. Fontanot Alessandro, che risulta essere persona formalmente delegata dalla ditta Luci Costruzioni S.p.a. nell’ambito dell’esecuzione del contratto di appalto dei lavori di realizzazione della Biblioteca Multimediale, di cui alla più volte richiamata risoluzione per grave inadempimento;
5) intervento dei signori Luci Alessandro e Luci Alberto, quali procuratori della ditta Luci Costruzioni Spa, nell’ambito dell’esecuzione del medesimo contratto di appalto dei lavori di realizzazione della Biblioteca Multimediale, come risulta da corrispondenza nell’ambito dell’esecuzione del contratto di appalto indicato al punto precedente;
6) consegna di tutti e tre i plichi contenenti l’offerta per la gara di cui al
presente verbale alle ore 7,45 del 25 giugno2007;
7) atti di costituzione, modifica e trasformazione redatti con assoluta prevalenza dallo stesso notaio, dott. Giuliano Chersi di Trieste;
8) collegi sindacali delle tre ditte composti dai medesimi soggetti.”
Pertanto, la ricorrente società CO.GE.I. è stata esclusa dalla gara in ragione di ravvisato collegamento sostanziale con la ditta SO.CR.EDIL S.P.A. e di entrambe con la ditta Luci Costruzioni S.p.a.
Il Collegio osserva che l’art. 34, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 così recita: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono, altresì, dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. “
La determinazione di esclusione è stata motivata dall’accertato collegamento sostanziale, ma i vari elementi indicati dalla Commissione – considerati individualmente e nel loro insieme sistematico – si appalesano – ritiene il Collegio – del tutto inidonei a sorreggere la valutazione compiuta dal seggio di gara, essendo privi del carattere della univocità e non costituendo presunzioni gravi, precise e concordanti.
Quanto ai rapporti di parentela, è a dirsi che l’Amministratore Unico della società ricorrente, arch. Alberto Luci, è residente a Lignano Sabbiadoro, in Provincia di Udine, mentre i suoi genitori e il fratello Alessandro, risiedono a Trieste, con diverse e separate residenze.
Circa la sede sociale, quella della ricorrente è a Monfalcone, in provincia di Gorizia, mentre la società del padre di Alberto ha sede a Trieste e quella del fratello a S. Dorligo della Valle, in Provincia di Trieste.
Di qui l’evanescenza dei referti indiziari fondati sul rapporto parentale.
Non miglior sorte ha il riferimento all’alternarsi degli stessi soggetti nelle cariche direttive delle tre società, che rappresenta l’altro elemento indiziario allegato dalla Commissione giudicatrice.
Dallo specchietto comparativo che figura nel verbale della Commissione del 13/7/2007 emerge, infatti, che:
– l’arch. Alberto Luci, attuale Amministratore Unico della società, non è mai stato Amministratore o Direttore Tecnico della società Luci Costruzioni;
– l’arch. Alberto Luci è stato in passato, tra il 1998 e il 2002, Amministratore Unico e Direttore Tecnico della società So.cr.edil, ma è cessato da queste cariche dal 13/6/2002 e cioè da più di un quinquennio anteriore alla partecipazione alla gara de qu
– nella società ricorrente il fratello Alessandro è parimenti cessato da oltre un quinquennio dalle cariche di Amministratore Unico e Direttore
Tecnico che aveva ricoperto per un breve periodo (poco più di un anno), tra il marzo 2001 e il luglio 2002, nel periodo iniziale di vita della società stessa;
– analogamente, il geom. Fontanot Alessandro ha svolto nella società istante le funzioni di Direttore Tecnico solo nel corso del 2001;
– il padre di Alberto Luci, Giovanni Luci, Amministratore Unico della Giovanni Luci Costruzioni e la madre Nevia Longhino, in passato Amministratore e Direttore Tecnico della medesima società, non hanno mai ricoperto le predette cariche nella società ista
Non è ravvisabile, pertanto, la dichiarata “alternanza” di cariche, come comprovato anche dalle visure camerali depositate in giudizio.
In particolare, va sottolineato che da oltre cinque anni (dal giugno 2002) l’arch. Alberto Luci è l’unico Amministratore e Direttore Tecnico della ricorrente società, senza che – per converso – egli abbia assunto alcuna carica simile nelle altre due società, nello stesso periodo.
Inconsistente è pure il richiamo alla procura speciale per la costituzione di un consorzio stabile.
All’arch. Alberto Luci fu rilasciata dalla società SO.CR.EDIL s.p.a. e dalla società Luci Costruzioni s.p.a. una procura speciale notarile del 21/7/2003 per la costituzione di un consorzio stabile, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 109/1994 e smi, e questo Consorzio fu costituito il 28/7/2005 tra le tre società in argomento.
Tuttavia, non è dato oggettivamente evincere dal rilascio della procura all’arch. Alberto Luci e dall’espletamento del mandato da parte del medesimo un indizio tale da corroborare la tesi del collegamento sostanziale: ed invero, non si è trattato di una procura che implicasse un mandato continuativo di carattere gestionale, bensì di una procura a compiere un unico atto (la costituzione del Consorzio): trattasi, quindi, di un mandato del tutto vincolato nel suo contenuto e che si è esaurito il 28/7/2003, ossia una settimana dopo il suo conferimento, con la partecipazione dell’arch. Alberto Luci al rogito di costituzione del Consorzio.
Inoltre, di questo unico ente l’arch. Luci non ha ricoperto la carica di Amministratore né all’atto della sua costituzione, né in seguito: la carica è stata sempre ricoperta da terzo soggetto estraneo, il signor Carlo Brussi.
Circa la posizione del perito Alessandro Fontanot, Amministratore Unico della società So.cr.edil, la Commissione ha stabilito che: “tale soggetto risulta essere persona formalmente delegata dalla ditta Luci Costruzioni S.p.a. nell’ambito dell’esecuzione del contratto di appalto dei lavori di realizzazione della Biblioteca Multimediale di cui alla più volte richiamata risoluzione per grave inadempimento”.
La circostanza è del tutto inconferente.
Il Fontanot non ha mai ricoperto alcuna carica nell’ambito della società So.cr.edil, fatta eccezione per il periodo iniziale dopo la sua costituzione, tra il 2001 ed il 2002: nessun collegamento sostanziale è ragionevolmente desumibile dal suo asserito intervento in una diversa vicenda contrattuale.
Riguardo all’intervento dell’arch. Alberto Luci nell’appalto della Biblioteca Multimediale, la Commissione trae ulteriore indizio dall’intervento che l’arch. Alberto Luci, Amministratore Unico della società istante, avrebbe svolto quale asserito procuratore della società Luci Costruzioni, “nell’ambito dell’esecuzione del contratto d’appalto dei lavori di realizzazione della Biblioteca Multimediale”, come risulterebbe da corrispondenza intercorsa.
Osserva il Collegio che l’appalto in questione aveva per parti contraenti il Comune e la società Luci Costruzioni: la ricorrente era del tutto estranea alla gara ed alle vicende ad essa connesse; in particolare, nessuna procura è stata conferita dalla società Luci Costruzioni all’arch. Alberto Luci in relazione a questo rapporto: la prova della sua esistenza incombeva alla stazione appaltante, ma non l’ha fornita, limitandosi la Commissione ad un generico cenno a corrispondenza non meglio specificata.
In realtà, l’arch. Alberto Luci, quale professionista (e non quale imprenditore), è intervenuto in modo del tutto saltuario ad una sola riunione con i rappresentanti del Comune, prestando un’occasionale apporto consulenziale a favore del padre, Giovanni Luci, nel delicato frangente della controversia apertasi con la stazione appaltante.
Quanto alla consegna di tutti e tre i plichi contenenti l’offerta alla medesima ora del medesimo giorno, la Commissione fonda il proprio assunto sulla circostanza che le offerte delle tre società in argomento sarebbero state consegnate alla stessa ora (7 e 45) e nello stesso giorno (25/6/2007).
Erano, in realtà, pervenute 140 offerte, delle quali ben 90 erano state depositate all’Ufficio Protocollo del Comune l’ultimo giorno utile (il 25/6/2007); l’orario di presentazione era molto ristretto, dalle ore 8 alle ore 10, anche se risultano protocollate offerte con orario anteriore a quello di apertura; la protocollazione è stata effettuata, in molti casi, attribuendo gli stessi minuti orari a gruppi di plichi; le tre buste corrispondenti alle tre società non hanno avuto un numero sequenziale di protocollo, ma intervallato.
Questi elementi (elevato numero di partecipanti, concentrazione delle presentazioni all’ultimo giorno per lo più mediante deposito “a mani” presso l’Ufficio Protocollo, limitatezza d’orario, protocollazione a gruppi, protocolli non sequenziali) escludono di per sé rilievo indiziario alle modalità di presentazione delle buste da parte delle tre imprese incriminate.
Circa il riferimento agli atti di costituzione, modifica e trasformazione redatti con assoluta prevalenza dallo stesso notaio, Dott. Giuliano Chersi di Trieste – titolare di uno studio specializzato in materia societaria – trattasi di un elemento prima facie assolutamente irrilevante, che non abbisogna di particolare confutazione.
Riguardo, infine, al cenno ai Collegi Sindacali delle tre società composti in parte dai medesimi soggetti, va ricordata la distinzione tra il ruolo gestionale degli Amministratori e quello di controllo che il Codice Civile attribuisce ai Sindaci.
Di certo non è un elemento tale da indurre a ravvisare un collegamento sostanziale nei termini voluti dall’ordinamento.
In definitiva – assorbiti gli altri rilievi – va condiviso l’assunto attoreo fondato sulla assenza di quegli “univoci elementi”, tali da comprovare in modo inoppugnabile la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (“Le stazioni appaltanti escludono, altresì, dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.”: così, ripetesi, l’art. 34, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cit.).
Conseguentemente, il ricorso va accolto nella parte in cui è diretto alla caducazione della nota dell’U.O.C. Ufficio Amministrativo Lavori pubblici – Espropri del 2/10/2007, con la quale è stata data comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
Va disattesa, invece, la domanda di risarcimento del danno conseguente alla illegittima comunicazione all’Autorità per la Vigilanza, da liquidarsi in via equitativa.
Va detto, al riguardo, che nell’assetto attuale la responsabilità dell’ Amministrazione conseguente all’ adozione di atti illegittimi resta saldamente inserita nel sistema dell’ illecito delineato dagli artt. 2043 e segg. Cod. civ., anche per esigenze di coerenza complessiva dell’ ordinamento e di necessaria omogeneità delle tecniche di protezione giuridica degli interessi meritevoli di tutela; ciò significa che la responsabilità della Pubblica amministrazione, correlata all’ adozione di atti amministrativi illegittimi, lesivi di posizioni protette dall’ ordinamento, va costruita secondo le regole comuni stabilite dal diritto delle obbligazioni e quindi, in applicazione dell’ art. 2697 Cod. civ., il danneggiato ha l’ onere di provare tutti gli elementi della domanda di risarcimento (danno, nesso di causalità e colpa ) (Cfr., in argomento, Cons. Stato, V Sez., 6 agosto 2001, n. 4239) .
Nella fattispecie l’istante non ha dimostrato, come doveva, la sussistenza dei predetti elementi, e, in particolare, la colpa dell’Amministrazione (da individuarsi secondo i parametri fissati dalla giurisprudenza) nonchè l’effettivo danno subito dal provvedimento illegittimo e la sua entità (Cfr., ex pluribus,T.A.R. Campania,19 aprile 1999, n. 1044).
In conclusione, alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso va in parte dichiarato inammissibile e in parte va accolto, con il consequenziale annullamento della comunicazione all’Autorità di vigilanza sui Lavori Pubblici del 2.10.2007; va rigettata la domanda di risarcimento danni.
Le spese del giudizio, considerata la complessità delle questioni trattate, possono venire compensate nella loro integralità.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli-Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie, e, per l’effetto, annulla la comunicazione all’Autorità di vigilanza sui Lavori Pubblici del 2.10.2007;
rigetta la domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 20/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Vincenzo Farina, Consigliere, Estensore

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V.A. Borea – Presidente, V. Farina – Estensore
Comunanza Agraria-Agrarna Skupnost ed Altri (avv. P. Mocnik) (Omissis); c/ la
Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia (avv. G. Di Danieli); Confederazione Italiana Agricoltori – Cia e altri (avv.ti P. Mocnik ed E. Scoccini) (Omissis)
c/ la Regione Friuli-Venezia Giulia (avv.ti E. Bevilacqua, G. Di Danieli)

sulla partecipazione dei privati al procedimento di istituzione di un SIC e di una ZPS

Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Art. 13, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Esclusione dall’applicazione degli istituti di partecipazione per gli atti di pianificazione e programmazione – Previsione da parte della P.A. di forme di partecipazione non tipizzate – E’ legittima – Incongruità delle forme in concreto prescelte e/o attuate dalla P.A. – Conseguenza – Illegittimità del provvedimento finale.

L’art. 13 della L. 7 agosto 1990 n. 241, non esclude che l’Amministrazione, sulla base del principio di buon andamento, possa consentire un livello di maggiore consultazione dei soggetti interessati anche attraverso forme non tipizzate di partecipazione; in tal caso, ove il giudice amministrativo risconti l’incongruità della modalità partecipativa concretamente prescelta e/o attuata dalla P.A., rispetto all’esigenza partecipativa di cui la stessa P.A. ha inteso farsi carico, il provvedimento finale è illegittimo (nella specie, in cui si verteva di deliberazioni regionali di individuazione di un SIC e di una ZPS, il Collegio ha censurato l’operato della Regione che aveva di fatto vanificato l’attività di informazione del pubblico che si era impegnata a porre in essere). (1)

__________________________________
(1) La decisione di cui massima si richiama alla recente pronuncia del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 16 ottobre 2006 n. 6172, che ha ritenuto che la deroga disposta dall’art. 13 L. 7 agosto 1990 n. 241 “non comporta, nel caso in cui l’Amministrazione abbia spontaneamente ammesso forme partecipative dei cittadini, la inefficacia della disposizione di cui all’art. 13 cit, ben potendo l’amministrazione, sulla base del principio di buon andamento, consentire un livello di maggiore consultazione dei soggetti interessati anche attraverso forme non tipizzate di partecipazione; tuttavia le osservazioni dei cittadini restano pur sempre forme di partecipazione non vincolanti la cui reiezione non richiede una motivazione analitica e diffusa.”. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 462 del 2006, proposto da:
Comunanza Agraria-Agrarna Skupnost ed Altri, rappresentato e difeso dall’avv. Peter Mocnik, con domicilio eletto presso Peter Mocnik Avv. in Trieste, via Xxx Ottobre 13; Ass. Proprietari Privati del Carso, Comunella Jus-Vicinia Srenja “Bolliunz Comune”, Comunella Jus-Vicinia Srenja di Rupringrande-Repen, Comunella Jus-Vicinia Srenja “La Comune di Santa Croce”, Comunella Jus-Vicinja Srenja “La Comune di Optschina”, Comunella-Jus “Vas Medeazza”, Comunella-Jus “Vas Trnovica”, Comunella-Srenja Vicinia “Draga Comune”, Comunella-Srenja Vicinia “La Comune di Borst”, Jus Barkovlje “Comune di Barcola”, Jus Comunella “La Comune di Gropada”, Jus Comunella “Nabresina Gemeinde”, Jus “Duino Comune”, Jus “La Comune di Prosecco”, Jus “La Comunita’ di Longera”, Jus-Comunella “La Comune di Banne”, Jus-Comunella “La Comune di Basovizza”, Jus-Comunella “La Comune di Trebich”, Jus-Comunella “La Comunita’ di Padrich”, Jus-Comunella “Obcina Mavhinje”, Jus-Comunella “Obcina Slivno”, Jus-Comunella “Precnik Ortschaft”, Jus-Comunella “St. Pollaj Ortschaft”, Jus-Comunella “Vas Cerovlje”, Jus-Comunella “Vizovlje Ortschaft”, Kmecka Zveza-Associazione Agricoltori, Srenja Dolina, Srenja Grocana, Srenja Vicinia -Comunella “Srenja Ricmanje”, Srenja-Comunella “Comune di Prebeneg”;

Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia, rappresentata e difesa dall’avv.Gianna Di Danieli, domiciliata per legge in Trieste, via Carducci 6;

Sul ricorso numero di registro generale 422 del 2007, proposto da: Confederazione Italiana Agricoltori – Cia, La Jus Comunella “La Comune di Gropada”, La Jus-Comunella “St. Pollaj Ortschaft”, La Comunella-Jus “Praprot Und Ternovica Ortschaften Als Miteingenthumer”, La Jus-Comunella “Precnik Ortschaft”, La Jus-Comunella “Obcina Slivno”, La Jus-Comunella “Obcina Mavhinje”, La Jus-Comunella “Vi Ovlje Ortschft”, La Jus-Comunella “Vas Cerovlje”, La Comunella-Jus “Vas Medeazza-Comunita’ di Medeazza”, La Jus “Duino Comune”, Associazione dei Proprietari Privati del Carso, Igor Grgic, Sidonja Radetic, David Fonda, rappresentati e difesi dagli avv. Peter Mocnik, Enrico Scoccini, con domicilio eletto presso Peter Mocnik Avv. in Trieste, via Xxx Ottobre 13; Federazione Provinciale Coltivatori Diretti di Trieste, Confagricoltura di Trieste e Gorizia, Cia Regionale Friuli-Venezia Giulia, Kmecka Zveza-Alleanza Contadina, Comunanza-Agrarna Skupnost delle Jus Comunelle, Comunella Jus-Vicinia Srenka “Bolliunz Comune”, Comunella-Srenja Vicinia “La Comune di Borst”, Comunella-Srenja Vicinia “Srenja Ricmanje”, Srenja Dolina, Srenja Grocana, Comunella-Srenja Vicinia “Draga Comune”, Comunella-Srenja “Comune di Prebeneg”, La Jus La Comunita’ di Longera, La Jus-Comunella “La Comune di Basovizza”, La Jus-Comunella “La Comunita’ di Padrich”, La Jus-Comunella “La Comune di Trebich”, La Jus-Comunella “La Comune di Banne”, La Comunella Jus-Vicinia Srenja “La Comune di Optschina”, La Jus “La Comune di Prosecco”, La Jus Barkovlje “Comune di Barcola”, La Comunella Jus-Vicinia Srenja “La Comune di S. Croce”, La Comunella Jus-Vicinia Srenja di Rupingrande, La Jus-Comunella “Nabresina Gemeinde”, rappresentati e difesi dagli avv. Enrico Scoccini, Peter Mocnik, con domicilio eletto presso Peter Mocnik Avv. in Trieste, via Xxx Ottobre 13;

Regione Friuli-Venezia Giulia, rappresentata e difesa dagli avv. Enzo Bevilacqua, Gianna Di Danieli, domiciliata per legge in Trieste, via Carducci 6;

quanto al ricorso n. 462 del 2006:
-della Deliberazione della Giunta Regionale dd. 10 febbraio 2006 n. 228, BUR FVG n. 9 dd. 1 marzo 2006 – Rete Natura 2000 – Attuazione direttiva 92/43/CEE “Habitat” e direttiva 79/409//CEE Uccelli, Individuazione sito di importanza comunitaria e zona prot
quanto al ricorso n. 422 del 2007:
-della Deliberazione della Giunta Regionale dd. 8 febbraio 2007 n. 217, nonchè della precedente Delibera della medesima Giunta dd. 19 gennaio 2007 n. 79;.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Friuli-Venezia Giulia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/02/2008 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il primo dei due ricorsi, rubricato al n. 462/06, è diretto alla caducazione della deliberazione della Giunta regionale del Friuli Venezia Giulia n. 228 del 10.2.2006, pubblicata sul B.U.R. n. 9 del 1° marzo 2006, avente ad oggetto: “Rete Natura 2000 – Attuazione direttiva 92/43/CEE “Habitat” e direttiva 79/409/CEE “Uccelli”- individuazione sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 Carso Triestino e Goriziano”.
E’ d’uopo premettere che con deliberazione della Giunta regionale 25 febbraio 2000, n. 435 venivano individuati i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) del Friuli Venezia Giulia.
Al riguardo va detto che la Direttiva 92/43 CEE “Habitat” del Consiglio del 21 maggio 1992, relativa alla conservazione degli abitat naturali e semi-naturali, nonchè della flora e della fauna selvatiche, al fine di arrestare la perdita di biodiversità all’interno dei territori dell’Unione Europea, ha previsto la costituzione della Rete Natura 2000, formata da siti contenenti delle specie di flora, di fauna e di habitat naturali di interesse comunitario.
Questa direttiva è comprensiva anche della precedente Direttiva 79/409 CEE “Uccelli” del Consiglio del 2 aprile 1979, afferente la conservazione degli uccelli selvatici, in base alla quale sono delimitate le Zone di Protezione Speciale (ZPS): trattasi di zone individuate in base a criteri tecnico-scientifici di carattere ecologico-naturalistico ed alla stregua di referti in larga misura avifaunistici, con particolare riguardo agli habitat naturali degli uccelli selvatici.
La normativa nazionale di riferimento è quella del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 – recante il recepimento della direttiva “Habitat” – modificato con decreto del Presidente della Repubblica 12 marzo 2003, n. 120: essa si sostanzia nella affermazione dell’obbligo di assoggettare i Piani ed i Progetti che riguardano i siti SIC e ZPS ad apposita valutazione di incidenza (art 6 del D.P.R. n. 357/1997) e di adottare idonee misure di salvaguardia finalizzate alla conservazione dei beni naturalistici individuabili nei siti.
Il ruolo delle Regioni nella materia de qua è quello della adozione degli atti e dei procedimenti contemplati dalla direttiva in parola, e, in particolare:
– l’ individuazione delle proposte di SIC e di ZPS;
– l’applicazione delle procedure per la valutazione di incidenza;
– l’adozione di misure di salvaguardia;
– la predisposizione delle misure di conservazione e delle norme di gestione.
Quanto alla Regione Friuli Venezia Giulia, le proposte relative ai SIC ed alle ZPS compresi nel territorio regionale hanno formato oggetto della deliberazione della Giunta regionale n. 435 del 25.2.2000; circa i SIC, esse sono state accolte e validate dalla Commissione Europea, mentre, per quanto riguarda le ZPS, ai sensi dell’art. 1 della legge 11 febbraio 1992, n. 157, esse sono da considerarsi immediatamente individuate già con la proposta formulata dalla Regione stessa.
Ciò posto, come si è detto, con deliberazione della Giunta regionale 25 febbraio 2000, n. 435 venivano individuati i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) del Friuli Venezia Giulia.
Al riguardo, la Commissione europea rilevava (tra l’altro) una insufficiente perimetrazione delle ZPS individuate per il Carso Triestino, avviando una procedura di infrazione a carico dello Stato Italiano; interveniva, poi, la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, VI Sez, del 20 marzo 2003, recante la condanna dell’Italia per inadempimento agli obblighi comunitari a conclusione del procedimento di infrazione avviato.
Onde ottemperare agli obblighi della direttiva “Uccelli” e dare esecuzione alla suddetta sentenza, la Regione Friuli Venezia Giulia individuava con deliberazione della Giunta regionale n. 327 del 18.2.2005 due nuove Zone di Protezione Speciale, fra cui la ZPS IT3341001 Carso, che inglobava tutti i precedenti SIC e ZPS dell’area del Carso Triestino e Goriziano: la Giunta deliberava “di individuare, ai sensi dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, la zona di protezione speciale IT3341001 “Carso”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino” identificata dalla scheda tecnica e dalle mappe del sito (tavole 1, 2 e 3 in scala 1/25.000) redatte in conformità al formulario standard Natura 2000″, dando altresì atto che le aree così individuate entravano a far parte delle rete Natura 2000 di cui all’art. 3 della direttiva 92/43/CEE e che pertanto erano soggette agli obblighi di cui agli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 357/1997, come integrato dal D.P.R. n. 120/2003.
Il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da parte sua, con la nota DPN/2D/I2004/18175 del 24.6.2004, comunicava alla Regione Friuli Venezia Giulia che la Commissione Europea riteneva ancora insufficientemente rappresentato per il Carso triestino l’habitat “grotte non ancora sfruttate a livello turistico”; con le successive note del 28.7.2005 e del 29.12.2005, il suddetto Ministero sottolineava che la persistenza di questa carenza avrebbe comportato l’avvio di una nuova procedura di infrazione a carico dello Stato Italiano e invitava la Regione ad adeguarsi: di qui la deliberazione della Giunta regionale 10 febbraio 2006, n. 228, impugnata con il ricorso in oggetto, con la quale la ZPS IT3341001 Carso veniva trasformata nella nuova ZPS/SIC IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano” e, nello stesso tempo, venivano eliminati tutti i SIC preesistenti e la ZPS “Carso”.
Le mappe dei siti e le schede tecniche relative alle aree interessate venivano, poi, esattamente individuate in occasione dell’aggiornamento delle schede e dei perimetri di tutti i siti Natura 2000 e le modifiche venivano formalizzate con la deliberazione della Giunta regionale del 21 luglio 2006, n. 1723.
A sostegno del gravame le ricorrenti hanno dedotto un unico mezzo, variamente articolato, con il quale hanno denunciato l’illegittimità della deliberazione giuntale n. 228/2006 sotto diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere.
La Regione autonoma Friuli Venezia Giulia si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.
Il ricorso n. 422/07 è volto all’annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. 79 del 19.1.2007, pubblicata sul BUR n. 6 del 7.2.2007, nella parte relativa alla approvazione preliminare degli elaborati grafici relativi all’ampliamento della zona di protezione speciale IT 3340006 “Carso triestino e goriziano”, nonché della deliberazione della Giunta regionale n. 217 dell’ 8.2.2007, pubblicata sul BUR n. 8 del 21.2.2007, nella parte relativa alla individuazione della zona di protezione speciale (ZPS) denominata definitivamente IT 3341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”.
l ricorrenti hanno notificato alla Regione autonoma Friuli Venezia Giulia in data 18.6.2007 un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l’annullamento, previa sospensiva, degli atti impugnati con il presente ricorso.
La Regione ha notificato ai ricorrenti, in data 23.7.2007, atto di opposizione ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, chiedendo la trasposizione del ricorso stesso in sede giurisdizionale.
La medesima Regione si è costituita, quindi, nell’instaurato giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.
La vicenda oggetto della impugnativa in esame costituisce il prosieguo di quella oggetto del precedente ricorso n. 462/06, che è da intendersi qui richiamata.
In epoca successiva, dunque, ai fatti di cui si è detto in relazione al primo ricorso, il Ministero dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare comunicava alle Regioni, con nota del 3 novembre 2006, che, dai contatti intercorsi con i competenti Servizi della Commissione europea, sembrava confermata la volontà della Commissione di adire la Corte di Giustizia europea, ai sensi dell’art. 228 del Trattato dell’Unione, entro la fine del mese di dicembre 2006, qualora l’Italia non ponesse in essere un urgentissimo intervento volto alla risoluzione di tutte le insufficienze rilevate nel parere motivato del 14 dicembre 2004; nella nota si rappresentava, inoltre, che, nell’eventualità del deferimento alla Corte di Giustizia, sarebbero state affrontate anche quelle situazioni, segnalate nell’allegato IV del citato parere motivato, in cui le ZPS designate non ricoprivano interamente il territorio delle IBA (Important bird areas) del 1989: secondo il Ministero ciò poteva portare ad una condanna anche nei confronti delle Regioni che, pur avendo istituito nuove ZPS, non avevano provveduto ad una completa copertura delle IBA stesse.
Questa situazione riguardava, secondo il Ministero, dodici Regioni italiane tra le quali la Regione Friuli Venezia Giulia: la quale veniva, pertanto, invitata a provvedere alla completa classificazione dell’IBA ovvero a produrre, sulla base di specifici studi scientifici, una documentazione che giustificasse la minor estensione della ZPS rispetto all’inventario validato a livello europeo.
Seguiva una riunione presso il medesimo Ministero in data 29.11.2006, nel corso della quale veniva ribadito quanto espresso nella succitata nota ministeriale, venivano indicati gli aspetti tecnici connessi all’incompleta copertura delle IBA e veniva comunicato che, nell’eventualità del deferimento della Repubblica italiana alla Corte di Giustizia, la Commissione europea avrebbe proposto il pagamento di una penalità di mora, oscillante tra € 11.904,00 e € 714.240,00, per ogni giorno di mancato adempimento del dispositivo della sentenza, nonché una sanzione forfetaria in ogni caso non inferiore a € 9.920.000,00.
In particolare, quanto ai contenuti della riunione, circa l’IBA 89 “Carso triestino”, la superficie avrebbe dovuto riferirsi alla sola Provincia di Trieste, mentre la superficie complessiva di 9648 ettari della ZPS “Carso triestino e goriziano” designata faceva riferimento al territorio di entrambe le Province di Trieste e Gorizia, determinando, di conseguenza, una carenza nella designazione di circa 2.320 ettari di territori idonei alla conservazione della specie ornitiche per le quali l’IBA 1989 era stata designata.
In vista del deferimento alla Corte di Giustizia, il Ministero richiedeva un urgentissimo incontro con gli uffici della Commissione, onde definire chiaramente la situazione delle singole Regioni, anche per quanto riguardava la successiva ripartizione, nell’ambito del principio di sussidiarietà, della suddetta sanzione pecuniaria.
Seguiva il 12 dicembre 2006, presso il Ministero per l’Ambiente e per la Tutela del Territorio e del Mare, un incontro tecnico tra il Ministero, la Commissione Europea e la LlPU (referente nazionale per Bird Life International): l’incontro consentiva di valutare, per ognuna delle IBA elencate nell’allegato IV del Parere Motivato – C.378/01 del 14 dicembre 2004, se le ZPS classificate dalle Regioni fossero da considerare sufficienti in termini di estensione; i rappresentanti dei servizi della Commissione europea confermavano la decisione di adire la Corte di Giustizia entro il mese di marzo 2007, con espresso riferimento a tutte le situazioni citate nel parere motivato e non risolte entro tale data, per l’applicazione delle sanzioni pecuniarie e delle penalità di mora previste.
Il Ministero competente riferiva alle regioni sull’esito dell’incontro con nota prot. DPN/5D/2006/33855, del 21 dicembre 2006, comunicando, tra l’altro, che l’adeguamento al parere motivato della Commissione comportava per la Regione la designazione per la ZPS “Carso Triestino e Goriziano” di un’ulteriore area di circa 2.500 ettari da individuare in massima parte nei comuni di Sgonico, Monrupino e Trieste, nonché, solo marginalmente, nei comuni di Duino-Aurisina e S. Dorligo della Valle.
Di conseguenza, la Regione, alla luce anche dell’aggiornamento dei dati relativi al più recente censimento IBA, provvedeva all’elaborazione di un nuovo perimetro della ZPS in esame; con deliberazione del 19.01.2007, n. 79, la Giunta regionale approvava, in via preliminare, gli elaborati grafici (scala 1:100.000) relativi alla nuova perimetrazione delle zone di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”.
La Giunta regionale, con la medesima deliberazione, incaricava altresì la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di
“informare dei contenuti del presente atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative”: a ciò provvedeva l’Assessore regionale competente in data 6 febbraio 2007.
Dopo che presso il Ministero degli affari esteri si era tenuta una riunione in data 31 gennaio 2007 al fine di verificare lo stato di avanzamento degli adempimenti richiesti dalla sentenza della Corte di Giustizia del 20 marzo 2003, con deliberazione 8.2.2007, n. 217, la Giunta regionale individuava quale nuovo sito della rete Natura 2000 la zona di protezione speciale (ZPS) IT 3341002 “Aree carsiche della Venezia Giulia” corrispondente all’area IBA 89 “041 – Carso Triestino”, identificata nella mappa redatta sulla CTRN e riprodotta alla scala 1/15000 (tavole 1, 2 2 3) e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000.
La Giunta regionale dava, inoltre, “atto che il sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano” è modificato, ai sensi del formulario standard Natura 2000 approvato con decisione della Commissione del 18 dicembre 1996, in sito di tipo G, ovvero sito di interesse comunitario di cui alla direttiva 92/43/CEE interamente contenuto in zona di protezione di speciale”.
Come si è già detto, si è costituita in giudizio l’intimata Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, chiedendo il rigetto dei gravami.
Questi ultimi sono stati introitati dal Collegio e sono passati in decisione nella pubblica udienza del 20.2.2008.
Evidenti ragioni di connessione inducono il Collegio a riunire i due ricorsi, onde dedicarli con unica sentenza.
Il primo dei due ricorsi, rubricato al n. 462/06 è diretto alla caducazione della deliberazione della Giunta regionale del Friuli Venezia Giulia n. 228 del 10.2.2006, pubblicata sul B.U.R. n. 9 del 1° marzo 2006, avente ad oggetto: “ Rete Natura 2000 – Attuazione direttiva 92/43/CEE “Habitat” e direttiva 79/409/CEE “Uccelli”- individuazione sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 Carso Triestino e Goriziano”.
Il ricorso n. 422/07 è volto all’annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. 79 del 19.1.2007, pubblicata sul BUR n. 6 del 7.2.2007, ad oggetto: “Direttiva 79/409/CEE “Uccelli” – Esecuzione sentenza di condanna della Corte di Giustizia europea – Ampliamento zona di protezione speciale: IT3340006 Carso Triestino e Goriziano e IT3321001 Alpi Carniche. Approvazione preliminare degli elaborati grafici”, nella parte relativa alla approvazione preliminare degli elaborati grafici concernenti l’ampliamento della zona di protezione speciale IT 3340006 “Carso triestino e goriziano”, nonché della deliberazione della Giunta regionale n. 217 dell’ 8.2.2007, pubblicata sul BUR n. 8 del 21.2.2007, ad oggetto: “Direttiva 79/409/CEE “Uccelli” – Esecuzione sentenza di condanna della corte di giustizia europea – Individuazione zona di protezione speciale IT3341002 “Aree carsiche della Venezia Giulia” e nuova perimetrazione della zona di protezione speciale it3321001 “Alpi Carniche”, nella parte relativa alla individuazione della zona di protezione speciale (ZPS) denominata definitivamente 113341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”.
Sembra opportuno, al fine di inquadrare correttamente la materia del contendere, in relazione alle eccezioni preliminari sollevate dalla resistente Regione ed al merito dei ricorsi, riportare integralmente il testo delle deliberazioni giuntali impugnate con i due gravami.
La deliberazione della Giunta regionale del Friuli Venezia Giulia n. 228 del 10.2.2006 è così congegnata:
“VISTA la direttiva 92/43/CEE (direttiva Habitat) con la quale viene costituita la rete Natura 2000, formata da siti in cui si trovano tipi di habitat e habitat di specie di interesse comunitario;
VISTA la direttiva 79/409/CEE (direttiva Uccelli) che prevede la classificazione di zone di protezione speciale ai fini della conservazione delle specie di uccelli selvatici nel territorio europeo;
VISTO l’art. 3 della direttiva 92/43/CEE che stabilisce che la rete Natura 2000 comprende anche le zone di protezione speciale classificate dagli Stati membri a norma della direttiva 79/409/CEE.
VISTA la decisione 97/266 della Commissione, del 18 dicembre 1996, concernente l’adozione del formulario informativo sui siti proposti per l’inserimento nella rete Natura 2000;
VISTO il D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 “Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche”, modificato ed integrato dal D.P.R. 12 marzo 2003, n.120, con il quale l’Italia recepisce le citate direttive e gli obblighi da esse derivanti;
VISTA la Deliberazione della Giunta regionale n. 435 di data 25 febbraio 2000 che recepisce i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) compresi nel territorio del Friuli Venezia Giulia;
VISTA la Deliberazione della Giunta regionale n. 2600 di data 18 luglio 2002, che stabilisce indirizzi applicativi in merito alla valutazione di incidenza di cui all’art. 6 della direttiva 92/43/CEE;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/2D/2004/18175 di data 24 giugno 2004, con la quale si comunica, in relazione all’imminente predisposizione dell’elenco dei SIC della regione biogeografica continentale, che la Commissione considera l’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico” insufficientemente rappresentato per l’Italia ed in particolare nel Carso triestino;
VISTA la decisione della Commissione del 7 dicembre 2004 che stabilisce un elenco provvisorio dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica continentale, a norma dell’art.4, paragrafo 2, terzo comma della direttiva 92/43/CEE;
CONSIDERATO che la decisione di cui al comma precedente prevede che l’elenco sia rivisto alla luce di ulteriori proposte da parte degli Stati membri, con riferimento ad alcuni tipi di habitat e specie precisati nell’allegato 2 alla decisione stessa;
VISTO l’allegato 2 alla decisione di cui ai commi precedenti, che riporta un elenco di specie ed habitat per i quali gli Stati membri non hanno proposto un numero sufficiente di siti a norma della direttive 92/43/CEE;
VISTA la deliberazione di Giunta regionale n. 327 del 18 febbraio 2005 che individua tra l’altro, ai sensi dell’art.4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, la zona di protezione speciale IT3341001 “Carso”;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/5D/2005/6575 di data 16 marzo 2005, con la quale si invita la Regione Friuli Venezia Giulia a convertire la ZPS IT3341001 in sito di tipo “C”, inserendo in un unico formulario i dati relativi agli habitat ed alle specie di entrambe le direttive comunitarie interessate (“Habitat” ed “Uccelli”) ed individuando inoltre come SIC le aree Palude delle Mucille ed Aurisina Cave-Gabrovizza al fine di risolvere le carenze riscontrate nella decisione di cui ai commi precedenti;
VISTO il decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio n.18554 del 25 marzo 2005, che reca l’elenco dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica continentale in Italia, che deve essere completato sulla base di ulteriori proposte da parte dell’Italia per gli habitat e le specie indicati negli allegati II e III;
VERIFICATO che l’allegato II al decreto di cui al comma precedente presenta l’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico” come habitat per il quale la Commissione non può concludere che la rete sia completa in Italia;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/5D/2005/18772 di data 21 luglio 2005, con la quale si informa, tra l’altro, che la Commissione europea ha stabilito che gli Stati membri possono procedere a modifiche della banca dati dei SIC e trasmetterle alla Commissione entro il 30 aprile 2006 e che entro la medesima data dovranno essere risolte le insufficienze nell’individuazione di SIC per determinate specie o habitat;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/5D/2005/19494 di data 28 luglio 2005, con la quale si ribadisce che entro aprile 2006 gli Stati membri dovranno colmare le lacune per quegli habitat e specie per i quali la rete Natura 2000 non può ritenersi completa e si invita la Regione Friuli Venezia Giulia a dare riscontro a quanto rappresentato entro la fine di gennaio 2006, evidenziando che la mancata risoluzione delle insufficienze comporterà l’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea;
VISTA la nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. DPN/5D/2005/33731 di data 29 dicembre 2005, con la quale si evidenzia che la mancata risoluzione delle insufficienze comporterà l’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea e si invita la Regione ad un sollecito riscontro;
PRESO ATTO che nel territorio della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia risulta insufficientemente rappresentato, nell’ambito dei siti di importanza comunitaria di cui alla direttiva 92/43/CEE, l’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico”;
CONSTATATO che con la designazione della ZPS IT3341001 “Carso”, una parte dell’insufficienza relativa all’inclusione nella rete Natura 2000 dell’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico” può essere considerata risolta, ma che a tal fine si rende necessario la trasformazione in SIC delle aree comprese nella ZPS;
CONSTATATO che, anche a seguito dell’individuazione come SIC dell’area della ZPS IT3341001 “Carso”, permangono delle insufficienze nella designazione da parte della Regione Friuli Venezia Giulia dell’habitat citato, che, se mantenute, comporterebbero l’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea, come rilevato dalle citate note del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio;
RITENUTO pertanto di dare completa attuazione agli obblighi derivanti dalla Direttiva 92/43/CEE individuando, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3 del D.P.R. 8 settembre 1997 n. 357, un sito di importanza comunitaria denominato “Carso triestino e goriziano” comprendente le aree già classificate come ZPS IT3341001 “Carso”, nonché le ulteriori aree segnalate dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio come idonee alla risoluzione delle insufficienze segnalate dalla Commissione;
RITENUTO opportuno incorporare all’interno del sito di importanza comunitaria di cui al comma precedente gli esistenti SIC territorialmente interessati, ancorchè solo parzialmente, dall’attuale ZPS “Carso” al fine della costituzione di un’unica area di tutela, univocamente denominata, in sostituzione delle sette denominazioni precedenti;
VISTI gli elaborati predisposti dal Servizio tutela ambienti naturali, fauna e Corpo forestale regionale della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, comprendenti la mappa del sito digitalizzata su CTRN e stampata in scala 1:25.000 e le schede tecniche redatte in conformità al formulario standard Natura 2000, di cui alla decisione della Commissione delle Comunità europee del 18 dicembre 1996, relativi all’individuazione del sito di importanza comunitaria IT3340006 “Carso triestino e goriziano”, coincidente con zona di protezione speciale
VERIFICATO che la perimetrazione di cui al comma precedente comprende tutte le aree segnalate dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio al fine di risolvere le insufficienze nella designazione dell’habitat 8310 “grotte non ancora sfruttate a livello turistico”, di cui alla decisione della Commissione del 7 dicembre 2004;
PRESO ATTO che l’individuazione del sito di importanza comunitaria IT3340001 “Carso triestino e goriziano” comporta la contestuale eliminazione formale dei SIC IT3330003 Laghi di Doberdò e Pietrarossa, IT3330004 Foce del Timavo, IT3340001 Falesie di Duino, IT3340003 Monte Hermada, IT3340002 Monte Lanaro, IT3340005 Monte Orsario, IT3340004 Val Rosandra e Monte Cocusso, nonché della ZPS IT3341001 “Carso”;
VISTO il Regolamento di organizzazione dell’amministrazione regionale e degli enti regionali approvato con D.P.Reg. 27 agosto 2004 n. 0277/Pres. e successive modifiche;
Su proposta dell’Assessore regionale alle risorse agricole, naturali, forestali e montagna
La Giunta regionale, all’unanimità,
D E L I B E R A
1 – di individuare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 92/43/CEE “Habitat” e dell’art. 3 del D.P.R. 8 settembre 1997, n.357, modificato ed integrato dal D.P.R. 12 marzo 2003, n.120, nonché ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, il sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 “Carso triestino e goriziano”, identificato dalla mappa del sito digitalizzata su CTRN (tavole 1 e 2 in scala 1:25.000) e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000, di cui alla decisione della Commissione delle Comunità europee del 18 dicembre 1996;
2 – di dare atto che l’area individuata al comma precedente entra a far parte delle rete Natura 2000 di cui all’art.3 della direttiva 92/43/CEE e che pertanto è soggetta agli obblighi di cui agli artt.4 e 5 del D.P.R. n.357/1997, come integrato dal D.P.R. n.120/2003;
3 – di disporre conseguentemente l’applicazione nell’area così individuata, nelle more dell’emanazione di una più compiuta normativa regionale in materia, di quanto disposto dalla deliberazione della Giunta regionale n. 2600 di data 18 luglio 2002;
4 – di dare atto che l’individuazione del sito di importanza comunitaria IT3340006 “Carso triestino e goriziano” comporta la contestuale eliminazione formale dei SIC IT3330003 Laghi di Doberdò e Pietrarossa, IT3330004 Foce del Timavo, IT3340001 Falesie di Duino, IT3340003 Monte Hermada, IT3340002 Monte Lanaro, IT3340005 Monte Orsario, IT3340004 Val Rosandra e Monte Cocusso, nonché della ZPS IT3341001 “Carso”;
5 – di disporre la pubblicazione della presente deliberazione sul Bollettino Ufficiale della Regione”.
La deliberazione della Giunta regionale n. 79 del 19.1.2007 è così testualmente formulata:
Visto l’art. 11 della Costituzione;
Visto il trattato istitutivo della Comunità europea ed in particolare gli artt. 2, 3, 174, 175, 176, 226 e 228;
Preso atto, in particolare, dell’art. 228 del trattato istitutivo della Comunità europea che prevede l’obbligo per lo Stato membro di prendere i provvedimenti che l’esecuzione delle sentenze della Corte di giustizia comporta, nonchè la possibilità per la Commissione di formulare un parere motivato che precisi i punti sui quali, a suo parere, lo Stato membro non si è conformato alla sentenza della Corte di giustizia.
Preso atto inoltre che la Commissione, qualora lo Stato membro in questione non abbia preso entro il termine fissato i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza comporta, può adire la Corte di giustizia, precisando l’importo della somma forfetaria o della penalità, da versare da parte dello Stato membro in questione;
Vista la direttiva 79/409/CEE (cd Uccelli), concernente la conservazione degli uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico nel territorio europeo degli Stati membri;
Vista la direttiva 92/43/CEE (cd Habitat), con la quale viene costituita la rete Natura 2000,formata da siti in cui si trovano tipi di habitat di interesse comunitario e habitat di specie di interesse comunitario.
Visto in particolare l’art. 3 della direttiva 92/43/CEE che comprende nella rete Natura 2000anche le zone di protezione speciale classificate dagli Stati membri a norma della direttiva79/409/CEE.
Visto l’art. 3 della direttiva 79/409/CEE che prevede l’adozione, da parte degli Stati membri,delle misure necessarie per preservare, mantenere e ristabilire una varietà ed una superficie sufficiente di habitat per le specie di uccelli viventi nel territorio europeo degli Stati membri;
Visto l’art. 4, paragrafo 1 della direttiva 79/409/CEE che prevede l’individuazione di misure speciali di conservazione degli habitat, volte a garantire la sopravvivenza e la riproduzione delle specie di cui all’allegato I delle medesima direttiva, nel loro areale di distribuzione;
Preso atto, in particolare, che ai sensi dell’art. 4 paragrafo 1 della citata direttiva gli Stati membri classificano come zone di protezione speciale i territori più idonei in numero ed in superficie alla conservazione delle specie di cui all’allegato I, nonché alla conservazione delle specie migratrici, ancorchè non menzionate nell’allegato I, che ritornano regolarmente, per quanto riguarda le aree di riproduzione, di muta, di svernamento e le zone in cui si trovano le stazioni lungo le rotte di migrazione;
Visto l’art. 1 della legge 11 febbraio 1992, n.157 che attribuisce alle regioni e province autonome il compito di istituire zone di protezione finalizzate al mantenimento ed alla sistemazione, conforme alle esigenze ecologiche, degli habitat interni a tali zone e ad esse limitrofi, nonché di provvedere al ripristino dei biotopi distrutti ed alla creazione dei biotopi;
Visto il D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 “Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche”, modificato ed integrato dal D.P.R. n. 120/2003, con i quali l’Italia recepisce le citate direttive e gli obblighi da esse derivanti;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (Sesta Sezione) del 20 marzo 2003 “Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana. Inadempimento di uno Stato-Direttiva 79/409/CEE-Zone di protezione speciale- Conservazione degli uccelli selvatici. Causa C-378/01”, ed in particolare le argomentazioni della Corte medesima di seguito riportate:
“Si deve ricordare, in primo luogo, che l’art. 4, nn. 1 e 2, della direttiva impone agli Stati membri di classificare come ZPS i territori rispondenti ai criteri ornitologici determinati da tali disposizioni (v., in tal senso, sentenza 2 agosto 1993, causa C-355/90, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-4221, punti 26, 27 e 32)”.
“In secondo luogo, va sottolineato che né le esigenze economiche né le esigenze ricreative enunciate all’art. 2 della direttiva possono essere prese in considerazione all’atto della scelta e della delimitazione di una ZPS (v., in tal senso, sentenza 19 maggio 1998, causa C-3/96,Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I-3031, punto 59)”.
“D’altronde, non viene contestato che un gran numero ed una superficie rilevante dei siti elencati nell’Inventario IBA 89 non sono stati classificati come ZPS dalle autorità italiane. A tal riguardo si deve rilevare che il governo italiano, anche se in udienza ha sostenuto che il detto Inventario necessitava di una revisione, ha riconosciuto che non era stato in grado di contrapporgli uno strumento più efficace”.
“La Repubblica italiana, non avendo classificato in misura sufficiente come zone di protezione speciale i territori più idonei, per numero e per superficie, alla conservazione delle specie di cui all’allegato I della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, e successive modifiche, e delle alttre specie migratrici che ritornano regolarmente in Italia, e non avendo comunicato alla Commissione tutte le informazioni opportune in merito alla maggior parte delle dette zone da essa classificate, è venuta meno agli obblighi che le incombono in virtù dell’art.4, nn.1-3, della predetta direttiva”.
Considerato che la predetta sentenza costituisce la conclusione di un procedimento di infrazione aperto nel 1994 sulla base del confronto tra le Zone di Protezione Speciale designate dalla repubblica italiana e le aree individuate nel documento tecnico IBA (“Important Bird Areas”) prodotto nel 1989 per conto della Commissione europea;
Preso atto dell’elaborato “IBA Italia – Aree di importanza europea per gli uccelli selvatici in Italia”, a cura di Lambertini, Gustin, Faralli e Tallone, estratto da “Important Bird Areas inEurope” redatto da International Council for Bird Preservation;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 11 luglio 1996 (CausaC-44/95), con la quale la Corte, con riferimento agli obblighi relativi all’individuazione delle zone di protezione speciale di cui all’art. 4 della direttiva 79/409/CEE, statuisce:
“1) L’ art. 4, n. 1 o 2, della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, dev’ essere interpretato nel senso che uno Stato membro non è autorizzato a tener conto delle esigenze economiche menzionate nell’ art. 2 all’atto della scelta e della delimitazione di una zona di protezione speciale.
2) L’ art. 4, n. 1 o 2, della direttiva 79/409 dev’ essere interpretato nel senso che uno Stato membro non può, all’atto della scelta e della delimitazione di una zona di protezione speciale,tener conto di esigenze economiche come se si trattasse di un interesse generale superiore a quello cui risponde la finalità ecologica contemplata da questa direttiva.
3) L’ art. 4, n. 1 o 2, della direttiva 79/409 dev’ essere interpretato nel senso che uno Stato membro non può, all’atto della scelta e della delimitazione di una zona di protezione speciale,tener conto di esigenze economiche in quanto esse rispondono a motivi imperativi di rilevante interesse pubblico come quelli cui all’ art. 6, n. 4, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992,92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche”.
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 2 agosto 1993 (CausaC-355/90), con la quale la Corte ha stabilito che il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi che gli incombono in virtù del Trattato CEE, avendo omesso di classificare le Marismas di Santoña zona di protezione speciale e di adottare le misure idonee a evitare l’inquinamento o il deterioramento degli habitat di detta zona, in ispregio delle disposizioni dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE;
Preso atto, in particolare, dei punti da 17 a 19 delle motivazioni della sentenza di cui al comma precedente, in cui si afferma che “A giudizio del governo spagnolo, le esigenze ecologiche poste da detta disposizione vanno subordinate ad altri interessi, come quelli di ordine sociale ed economico o, quanto meno, venir controbilanciati con detti interessi. Detto argomento non può venir accolto. Emerge infatti dalla sentenza della Corte 28 febbraio 1991,causa C-57/89, Commissione/Germania (Racc. pag. I-883), che gli Stati membri, nel porre in atto la direttiva, non possono invocare, quando meglio loro aggrada, motivi di deroga tratti dalla presa in considerazione di altri interessi.
Quanto all’ art. 4 della direttiva, più particolarmente, la Corte ha precisato nella sentenza summenzionata che detti motivi, per venir accettati, dovevano corrispondere ad un interesse generale superiore a quello cui risponde la finalità ecologica contemplata dalla direttiva. In particolare, gli interessi menzionati all’ art. 2 della direttiva, cioè le esigenze economiche e ricreative, non possono entrare in linea di conto. A questo proposito, la Corte ha infatti sancito nelle sentenze 8 luglio 1987, causa 247/85, Commissione/Belgio (Racc. pag. 3029) e causa262/85, Commissione/Italia (Racc. pag. 3073), che detta disposizione non costituisce una deroga autonoma al regime di tutela stabilito dalla direttiva”;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 28 febbraio 1991(Causa C-57/89), Commissione contro Repubblica federale di Germania ed in particolare dei punti 16 e 17 delle motivazioni in cui si afferma che “Ne consegue che la facoltà degli Stati membri di ridurre la superficie di una zona di protezione speciale può essere giustificata solo da motivi eccezionali.
Questi motivi debbono corrispondere ad un interesse generale superiore a quello al quale risponde lo scopo ecologico contemplato dalla direttiva. In questo contesto, gli interessi enunciati all’ art. 2 della direttiva, cioè le esigenze economiche e ricreative, non potrebbero essere presi in considerazione. Infatti, come rilevato dalla Corte nelle sentenze 8 luglio 1987,Commissione / Belgio (causa 247/85, Racc. pag. 3029) e Commissione / Italia (causa 262/85,Racc. pag. 3073), questa disposizione non costituisce una deroga autonoma al regime di protezione fissato dalla direttiva”;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 19 maggio 1998 (C-3/96) con la quale la Corte ha stabilito che, classificando come zone di protezione speciale territori il cui numero e superficie totale sono manifestamente inferiori al numero e alla superficie totale dei territori classificabili come zone di protezione speciale ai sensi dell’art. 4,n. 1, della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, il Regno dei Paesi Bassi è venuto meno agli obblighi che gli incombono in forza di tale direttiva;
Preso atto, in particolare, del punto 61 delle motivazioni della sentenza di cui al comma precedente, in cui si afferma che “ne consegue che il margine discrezionale di cui gli Stati membri dispongono nella scelta dei territori più idonei per la determinazione delle ZPS non riguarda l’opportunità di classificare come ZPS i territori che appaiono come i più appropriati secondo criteri ornitologici, ma soltanto l’attuazione di tali criteri ai fini dell’identificazione dei territori più idonei alla conservazione delle specie elencate nell’allegato I della direttiva”;
Preso atto inoltre del punto 70 delle motivazioni della medesima sentenza in cui, con riferimento all’inventario IBA, si afferma che “si deve pertanto concludere che tale inventario, per quanto non sia giuridicamente vincolante per gli Stati membri interessati, può, se del caso,in ragione del suo valore scientifico riconosciuto nella fattispecie, essere utilizzato dalla Corte come base di riferimento per valutare in quale misura il Regno dei Paesi Bassi ha rispettato l’obbligo di designare ZPS”;
Vista la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 6 marzo 2003 (Causa C-240/00) con la quale la Corte ha stabilito che la Repubblica di Finlandia, non avendo proceduto alla classificazione definitiva e completa delle zone di protezione speciale situate nel suo territorio, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 4, nn. 1 e 2,della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici;
Vista la nota della Commissione europea di data 19 dicembre 2003 con la quale la Commissione rileva che la Repubblica italiana non ha fornito elementi atti a concludere chela sentenza della Corte di Giustizia del 20 marzo 2003 sia stata eseguita per quanto riguarda l’insufficiente classificazione di zone di protezione speciale, venendo pertanto meno agli obblighi imposti dal comma 1 dell’art. 228 del trattato costitutivo della Comunità europea ed invita il governo nazionale a trasmettere, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo, le proprie osservazioni;
Vista la nota del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio prot. n. DPN/VD/2005/632 di data 14 gennaio 2005, con cui il Ministero medesimo inoltra il Parere Motivato di data 14 dicembre 2004 emesso dalla Commissione delle Comunità europee nei confronti della Repubblica Italiana per insufficienza dei provvedimenti adottati per l’esecuzione della sentenza sopra citata;
Preso atto del Parere Motivato di cui al punto precedente ed in particolare dei punti di seguito riportati:
“Non avendo adottato i provvedimenti che comporta l’esecuzione della sentenza pronunciata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee il 20 marzo 2003, omissis, la Repubblica italiana è venuta meno all’obbligo imposto dall’art. 228, paragrafo 1 del trattato che istituisce la Comunità europea”.
“La Commissione invita la Repubblica italiana a prendere le disposizioni necessarie per conformarsi al presente parere motivato, adottando, entro due mesi dal ricevimento del medesimo, i provvedimenti che comporta l’esecuzione della sentenza pronunciata dalla Corte di Giustizia il 20 marzo 2003 nella causa C-378/0.
La Commissione richiama inoltre l’attenzione del governo italiano sulle sanzioni pecuniari che la Corte di Giustizia può comminare in forza dell’art. 228, paragrafo 2 del trattato che istituisce la Comunità europea, a uno Stato membro che non si sia conformato alla sentenza da essa pronunciata”.
Considerato in particolare che l’allegato IV del suddetto parere motivato, recante l’elenco complessivo delle IBA italiane per le quali la Commissione ritiene necessaria la copertura con ZPS, individua per la Regione Friuli Venezia Giulia le IBA 036 – “Area tra Val Visdende e Canale San Pietro” (parte in Veneto) e 041 – “Carso Triestino”;
Vista la deliberazione di G. R. n. 435 del 25 febbraio 2000 che recepisce i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) compresi nel territorio del Friuli Venezia Giulia;
Vista la deliberazione di G. R. n. 2600 del 18 luglio 2002, che stabilisce indirizzi applicativi in merito alla valutazione di incidenza di cui all’art. 6 della direttiva 92/43/CEE;
Vista la deliberazione di G. R. n. 327 del 18 febbraio 2005 che individua, ai sensi dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, le zone di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro”ela zona di protezione speciale IT3341001 “Carso”, corrispondente all’area IBA89 “041-CarsoTriestino”;
Vista la deliberazione di G. R. n. 228 del 10 febbraio 2006 che individua, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 92/43/CEE e dell’art. 3 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 e successive modifiche ed integrazioni, nonché ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva79/409/CEE, il sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 “Carso triestino e goriziano”;
Vista la deliberazione di G. R. n. 1723 del 21 luglio 2006 con la quale, a conclusione del processo di revisione scientifica, sono adottati l’aggiornamento della banca dati della Rete NATURA 2000 e l’adeguamento dei perimetri dei siti alla Carta tecnica regionale numerica;
Vista la nota del Ministero dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. DPN/VD/2006/29070 del 13 novembre 2006 con cui il Ministero comunica, tra l’altro, che,dai contatti intercorsi con i competenti Servizi della Commissione europea, sembra confermata la volontà della Commissione di adire la Corte di Giustizia europea, ai sensi dell’art. 228 del trattato dell’Unione, qualora l’Italia non ponga in essere un urgentissimo intervento volto alla risoluzione delle insufficienze rilevate nel Parere Motivato di data 14 dicembre 2004;
Considerato che nella nota medesima il Ministero comunica altresì che, nell’eventualità del deferimento alla Corte di Giustizia, saranno affrontate dalla Commissione anche tutte le situazioni, segnalate nell’allegato IV del citato parere motivato, in cui le ZPS designate non ricoprano interamente il territorio delle IBA del 1989, con conseguente condanna anche nei confronti delle Regioni che, pur avendo istituito nuove ZPS, non abbiano provveduto ad una completa copertura delle IBA stesse;
Considerato che, secondo il competente Ministero tale condizione riguarda, alla data della citata nota, quindici Regioni italiane tra le quali il Friuli Venezia Giulia;
Preso atto pertanto che la Commissione europea considera le designazioni effettuate con deliberazione di G. R. n. 327 del 18 febbraio 2005 non sufficienti al fine di considerare eseguita la sentenza pronunciata dalla Corte di giustizia in data 20 marzo 2003;
Preso atto della riunione svoltasi a Roma in data 12 dicembre 2006, tra il Ministero dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare ed i Servizi della Commissione europea,durante la quale i rappresentanti della Commissione hanno confermato la decisione di adire la Corte di Giustizia entro il mese di marzo 2007, con espresso riferimento a tutte le situazioni citate nel Parere Motivato di data 14 dicembre 2004 e non risolte entro tale data,richiedendo alla Corte l’applicazione della sanzione pecuniaria forfetaria, nonchè della penalità di mora;
Vista la nota del Ministero dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare pervenuta in data 29 dicembre 2006 con la quale il Direttore generale della Direzione per la protezione della natura, in esito alla citata riunione del 12 dicembre ed in particolare all’analisi condotta singolarmente sulle IBA citate nel Parere Motivato di data del 14 dicembre 2004, comunica che risultano necessarie ulteriori designazioni di zone di protezione speciale nella Regione Friuli Venezia Giulia e chiede di voler classificare come ZPS le IBA elencate nell’allegato IV del citato Parere Motivato, secondo quanto riportato dalla tabella allegata alla nota stessa;
Verificato che nella riunione del 12 dicembre 2006 il Ministero e la Commissione hanno condiviso l’opportunità di fare riferimento, per l’individuazione delle nuove perimetrazioni delle zone di protezione speciale interessate dal parere motivato di data di data 14 dicembre 2004, alle cartografie dello studio IBA 2002, in quanto più aggiornate rispetto allo studio IBA1989;
Preso atto dell’elaborato “Sviluppo di un sistema nazionale delle ZPS sulla base della rete delle IBA (Important Bird Areas)”, redatto da LIPU-BirdLife Italia, a cura di Brunner, Celada,Rossi e Gustin, commissionato dal Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio,corredato da cartografie in scala 1/25.000;
Preso atto che i dati relativi al più recente censimento IBA sono stati ulteriormente aggiornati per il territorio del Friuli Venezia Giulia dall’elaborato “Aggiornamento delle conoscenze ornitologiche nelle IBA e sviluppo di proposte tecnico-scientifiche sul completamento della rete di ZPS in Friuli Venezia Giulia”, valutato dal Comitato tecnico scientifico di cui all’art. 8 della L.R. 42/1996, nella seduta del 30 marzo 2006;
Verificato pertanto che la Commissione europea ritiene che la completa esecuzione della sentenza di data 20 marzo 2003 comporti la designazione da parte della Regione Friuli Venezia Giulia, per quanto riguarda l’attuale ZPS “Alpi Carniche”, di un’ulteriore area di circa 5000 ettari da individuare principalmente nei Comuni di Forni Avoltri, Ligosullo, Paularo,Moggio Udinese e Pontebba, mentre nel caso della ZPS “Carso triestino e goriziano” comporti la designazione di un’ulteriore area di circa 2.500 ettari da individuare in massima parte nei Comuni di Sgonico, Monrupino e Trieste, nonché, solo marginalmente, nei Comuni di Duino-Aurisina e S. Dorligo della Valle;
Considerato che nell’eventualità del deferimento della Repubblica italiana alla Corte di Giustizia europea, la Commissione europea proporrà il pagamento di una penalità di mora compresa tra 11.904,00 e 714.240,00 € per ogni giorno di mancato adempimento della sentenza, nonché una sanzione forfetaria in ogni caso non inferiore a 9.920.000,00 €.
Vista la legge n. 296/2006;
Visto in particolare il comma 1213 dell’art. 1 della legge n. 296/2006 il quale prevede che le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici ei soggetti equiparati adottino ogni misura necessaria a porre tempestivamente rimedio alle violazioni, loro imputabili, degli obblighi dello Stato derivanti dalla normativa comunitaria ed in particolare che gli Enti stessi siano tenuti a dare pronta esecuzione agli obblighi derivanti dalle sentenze rese dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’articolo 228, paragrafo 1, del Trattato istitutivo della Comunità europea;
Visto inoltre il comma 1216 dell’art. 1 della legge n. 296/2006 che prevede il diritto alla rivalsa da parte dello Stato nei confronti dei soggetti, di cui al punto precedente, responsabili delle violazioni degli obblighi di cui al comma 1213 del medesimo articolo, degli oneri finanziari derivanti dalle sentenze di condanna rese dalla Corte di giustizia delle Comunità europee ai sensi dell’articolo 228, paragrafo 2, del Trattato istitutivo della Comunità europea.
Visti i commi da 1218 a 1222 dell’art. 1 della legge n. 296/2006, che disciplinano le modalità di esercizio del diritto di rivalsa, di cui al punto precedente, da parte dello Stato;
Considerata pertanto la gravità della situazione e la concretezza del rischio che, in difetto di completa esecuzione della sentenza nei termini sopra descritti, possa essere emanata in tempi brevissimi una sentenza di condanna nei confronti della Repubblica italiana con contestuale applicazione di sanzioni pecuniarie e che la Regione Friuli Venezia Giulia possa essere oggetto di rivalsa da parte dello Stato, in facoltà del principio sancito dalla legge n. 296/2006;
Visti gli elaborati grafici nella scala 1/100.000, prodotti dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, relativi alla nuova perimetrazione delle zone di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”, corrispondente all’area IBA89 “041- CarsoTriestino”;
Ritenuto pertanto indispensabile ed indifferibile l’esecuzione da parte della Regione Friuli Venezia Giulia della sentenza della Corte di Giustizia europea del 20 marzo 2003, in particolare con riferimento al parere motivato emanato in data 14 dicembre 2004 dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 228 del trattato che istituisce la Comunità europea;
Preso atto che l’individuazione di una zona di protezione speciale non preclude, ai sensi dell’art. 6 della direttiva 92/43/CEE, l’esecuzione di opere considerate di rilevante interesse pubblico, previa l’adozione di misure compensative necessarie a garantire la coerenza globale di Natura 2000;
Ritenuto pertanto di approvare in via preliminare gli elaborati grafici predisposti alla scala1:100.000 dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, relativi alla nuova perimetrazione delle zone di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”,corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”;
Ritenuto opportuno che tali nuove perimetrazioni, prima dell’approvazione in via definitiva,siano trasmesse al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per il successivo inoltro ai competenti servizi della Commissione europea al fine di verificare la rispondenza delle stesse alla necessità di esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 20 marzo 2003;
Ritenuto inoltre necessario informare della situazione in atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative;
Visto il Regolamento di organizzazione dell’Amministrazione regionale e degli enti regionali approvato con D.P.Reg. 27 agosto 2004 n. 0277/Pres. e successive modifiche;
Su proposta dell’Assessore regionale alle risorse agricole, naturali, forestali e montagna,
La Giunta regionale, all’unanimità,
Delibera
1. Di approvare in via preliminare gli elaborati grafici predisposti alla scala 1:100.000 dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, relativi alla nuova perimetrazione delle zone di protezione specialeIT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”; elaborati che, allegati alla presente, ne costituiscono parte integrante.
2. Di dare atto che l’individuazione di una nuova perimetrazione delle zone di protezione speciale di cui al punto precedente risponde alla necessità di dare indifferibile e completa esecuzione alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 20 marzo 2003, relativa alla condanna della Repubblica italiana per non avere classificato in misura sufficiente come zone di protezione speciale i territori più idonei, per numero e per superficie, alla conservazione delle specie di cui all’allegato I della direttiva 79/409/CEE.
3. Di incaricare la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di trasmettere il presente atto al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare per il successivo inoltro ai competenti servizi della Commissione europea.
4. Di incaricare la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di informare dei contenuti del presente atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative.
5. Di riservarsi di individuare in via definitiva entro il 16 febbraio 2007, ai sensi dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE cd. Uccelli, le perimetrazioni, di cui al punto 1, della zona di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche” e della zone di protezione speciale IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano” identificate dalla mappa del sito digitalizzata su CTRN e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000.
6. Di dare atto che le aree così individuate entreranno a far parte della rete Natura 2000 di cui all’art. 3 della direttiva 92/43/CEE e che le stesse saranno pertanto soggette agli obblighi di cui agli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 357/1997, come integrato dal D.P.R. n. 120/2003;
7. Di disporre la pubblicazione della presente deliberazione sul Bollettino ufficiale della Regione”.
Infine, questo è il testo della deliberazione della Giunta regionale n. 217 dell’ 8.2.2007:
“Vista la direttiva 79/409/CEE (cd Uccelli), concernente la conservazione degli uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico nel territorio europeo degli Stati membri;
Vista la direttiva 92/43/CEE (cd Habitat), con la quale viene costituita la rete Natura 2000, formata da siti in cui si trovano tipi di habitat di interesse comunitario e habitat di specie di interesse comunitario.
Richiamata la propria deliberazione n. 79 del 19 gennaio 2007, alle cui motivazioni si fa integrale rinvio, con la quale sono approvati in via preliminare gli elaborati grafici relativi all’individuazione delle nuove perimetrazioni delle zone di protezione speciale IT3321001“Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro” e IT3340006 “Carso Triestino e Goriziano”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino” e si prevede l’individuazione definitiva delle stesse zone di protezione speciale entro il 16 febbraio 2007;
Vista la nota del Ministero degli affari esteri di data 19 gennaio 2007, prot. 24597, con la quale è convocata una riunione in data 31 gennaio, presso la sede del Ministero stesso, alfine di verificare lo stato di avanzamento degli adempimenti richiesti nell’ambito della completa esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia del 20 marzo 2003;
Vista la nota del Ministero degli affari esteri di data 2 febbraio 2007, prot. 44891, recante il verbale della riunione tenutasi il 31 gennaio 2007 presso il suddetto Ministero;
Preso atto dell’intenzione dei competenti Servizi della Commissione, come da indicazioni pervenute dalla Rappresentanza Permanente d’Italia presso l’Unione Europea, di definire il 12 febbraio 2007 la proposta di deferimento alla Corte di Giustizia ai fini dell’approvazione da parte del Collegio dei Commissari in data 21 marzo 2007;
Preso atto pertanto della necessità di trasmettere entro il 10 febbraio 2007 ai Ministeri competenti le opportune decisioni in merito all’avanzamento degli adempimenti richiesti dalla completa esecuzione della citata sentenza di condanna, corredati dai relativi atti tecnici ed amministrativi;
Ritenuto pertanto necessario assumere la decisione definitiva in merito alla completa esecuzione della citata sentenza di condanna della Corte di Giustizia di data 20 marzo 2003, al fine di evitare che la Regione Friuli Venezia Giulia venga deferita alla Corte di Giustizia perla seconda e definitiva condanna ai sensi dell’art. 228 del trattato istitutivo della Comunità europea;
Visti gli elaborati predisposti dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, comprendenti la mappa del sito digitalizzata su CTRN e stampata in scala 1/15000 e le schede tecniche redatte in conformità al formulario standard Natura 2000, di cui alla decisione della Commissione del18 dicembre 1996, relativi alla nuova perimetrazione della zona di protezione specialeIT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro”
Visti gli elaborati predisposti dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna, comprendenti la mappa del sito digitalizzata su CTRN e stampata in scala 1/15000 e le schede tecniche redatte in conformità al formulario standard Natura 2000, di cui alla decisione della Commissione del18 dicembre 1996, relativi alla nuova zona di protezione speciale IT3341002 “Aree carsiche della Venezia Giulia”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”;
Dato atto che l’individuazione della nuova zona di protezione speciale, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”, comporta, ai sensi della decisione della Commissione di cui ai punti precedenti, la trasformazione del sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano” in sito di tipo G, ovvero sito di interesse comunitario di cui alla direttiva 92/43/CEE interamente contenuto in zona di protezione di speciale;
Ritenuto di approvare gli elaborati di cui ai punti precedenti al fine di dare indifferibile e completa esecuzione alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 20 marzo 2003, relativa alla condanna della Repubblica italiana per non avere classificato in misura sufficiente come zone di protezione speciale i territori più idonei, per numero e per superficie, alla conservazione delle specie di cui all’allegato I della direttiva 79/409/CEE;
Ritenuto necessario trasmettere urgentemente il presente atto, corredato degli elaborati tecnici che ne costituiscono parte integrante, ai Ministeri competenti per il successivo inoltro ai Servizi della Commissione europea;
Visto il Regolamento di organizzazione dell’Amministrazione regionale e degli enti regionali approvato con D.P.Reg. 27 agosto 2004 n. 0277/Pres. e successive modifiche;
Su proposta dell’Assessore regionale alle risorse agricole, naturali, forestali e montagna,
La Giunta regionale, all’unanimità,
Delibera
1. Di individuare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE cd. Uccelli, la zona di protezione speciale IT3321001 “Alpi Carniche”, corrispondente all’area IBA89 “036-Area tra Val Visdende e Canale di San Pietro”, identificata dalla mappa del sito redatta sulla CTRN e riprodotta in allegato alla scala 1/15000 (Tavole 1 e 2) e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000, elaborati che, allegati alla presente su supporto informatico, ne costituiscono parte integrante.
2. Di individuare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE cd. Uccelli, la zona di protezione speciale IT3341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”, identificata dalla mappa del sito redatta sulla CTRN e riprodotta in allegato alla scala 1/15000 (Tavole 1, 2 e 3) e dalla scheda tecnica redatta in conformità al formulario standard Natura 2000, elaborati che, allegati alla presente su supporto informatico, ne costituiscono parte integrante.
3. Di dare atto che l’individuazione delle zone di protezione speciale di cui ai punti precedenti risponde alla necessità di dare indifferibile e completa esecuzione alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 20 marzo 2003, relativa alla condanna della Repubblica italiana per non avere classificato in misura sufficiente come zone di protezione speciale i territori più idonei, per numero e per superficie, alla conservazione delle specie di cui all’allegato I della direttiva 79/409/CEE.
4. Di dare atto che il sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano” è modificato, ai sensi del formulario standard Natura 2000 approvato con decisione della Commissione del 18 dicembre 1996, in sito di tipo G, ovvero sito di interesse comunitario di cui alla direttiva 92/43/CEE interamente contenuto in zona di protezione di speciale.
5. Di incaricare la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di trasmettere urgentemente il presente atto ai Ministeri competenti per il successivo inoltro ai Servizi della Commissione europea.
6. Di incaricare la Direzione centrale risorse agricole, naturali, forestali e montagna di informare dei contenuti del presente atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative.
7. Di dare atto che le aree così individuate entreranno a far parte della rete Natura 2000 di cui all’art. 3 della direttiva 92/43/CEE e che le stesse saranno pertanto soggette agli obblighi di cui agli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 357/1997, come integrato dal D.P.R. n. 120/2003;
8. Di disporre l’applicazione nelle aree individuate ai punti precedenti, nelle more di una più compiuta normativa regionale in materia, di quanto disposto dalla deliberazione della Giunta regionale n. 2600 di data 18 luglio 2002.
9. Di disporre la pubblicazione della presente deliberazione sul Bollettino ufficiale della Regione”.
Quello sopra riportato è il testo delle tre deliberazioni giuntali impugnate.
Una prima osservazione da farsi è che la individuazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 92/43/CEE “Habitat” e dell’art. 3 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, modificato ed integrato dal D.P.R. 12 marzo 2003, n. 120, nonché ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE “Uccelli”, del sito di importanza comunitaria e zona di protezione speciale IT3340006 “Carso triestino e goriziano”, ha formato oggetto di un procedimento regionale che ha preso l’avvio con la deliberazione della Giunta regionale n. 435 del 25.2.2000 – richiamata nella gravata deliberazione del 10.2.2006, n. 228 – che individuava i siti di importanza comunitaria (SIC) e le zone di protezione speciale (ZPS) compresi nel territorio del Friuli Venezia Giulia, per concludersi con la gravata deliberazione 8.2.2007, n. 217.
Con quest’ultima deliberazione – in particolare – è stato deciso di:
– “individuare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della direttiva 79/409/CEE cd. Uccelli, la zona di protezione speciale IT3341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino”, identificata dalla mappa de
– dare atto che il sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano” è modificato, ai sensi del formulario standard Natura 2000 approvato con decisione della Commissione del 18 dicembre 1996, in sito di tipo G, ovvero sito di interesse comunitario
Se così è, se, cioè, la individuazione della zona di protezione speciale de qua è avvenuta mediante la adozione di atti successivi, che integravano ed assorbivano man mano quelli precedenti, secondo uno schema che potrebbe definirsi “a formazione progressiva”, non può fondatamente confutarsi che il primo ricorso, rubricato al n. 462/06, è divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse: la gravata deliberazione del 10.2.2006, n. 228, infatti, è stata superata dalle successive deliberazioni 19.21.2007, n. 79 e 8.2.2007, n. 217 (che costituiscono l’ultimo segmento procedimentale).
Una seconda osservazioni da farsi è che le deliberazioni 19.1.2007, n. 79 e 8.2.2007, n. 217 vengono a creare su tutta la zona di protezione speciale una serie di vincoli, come indicato nelle stesse deliberazioni, laddove è detto che:
“le aree così individuate entreranno a far parte della rete Natura 2000 di cui all’art. 3 della direttiva 92/43/CEE e che le stesse saranno pertanto soggette agli obblighi di cui agli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 357/1997, come integrato dal D.P.R. n. 120/2003”.
L’art. 4 citato così recita:
“4. Misure di conservazione.
1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano assicurano per i proposti siti di importanza comunitaria opportune misure per evitare il degrado degli habitat naturali e degli habitat di specie, nonché la perturbazione delle specie per cui le zone sono state designate, nella misura in cui tale perturbazione potrebbe avere conseguenze significative per quanto riguarda gli obiettivi del presente regolamento.
2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base di linee guida per la gestione delle aree della rete «Natura 2000», da adottarsi con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, adottano per le zone speciali di conservazione, entro sei mesi dalla loro designazione, le misure di conservazione necessarie che implicano all’occorrenza appropriati piani di gestione specifici od integrati ad altri piani di sviluppo e le opportune misure regolamentari, amministrative o contrattuali che siano conformi alle esigenze ecologiche dei tipi di habitat naturali di cui all’allegato A e delle specie di cui all’allegato B presenti nei siti.
2-bis. Le misure di cui al comma 1 rimangono in vigore nelle zone speciali di conservazione fino all’adozione delle misure previste al comma 2.
3. Qualora le zone speciali di conservazione ricadano all’interno di aree naturali protette, si applicano le misure di conservazione per queste previste dalla normativa vigente. Per la porzione ricadente all’esterno del perimetro dell’area naturale protetta la regione o la provincia autonoma adotta, sentiti anche gli enti locali interessati e il soggetto gestore dell’area protetta, le opportune misure di conservazione e le norme di gestione”.
Il richiamato art. 5, a sua volta, stabilisce che:
“5. Valutazione di incidenza.
1. Nella pianificazione e programmazione territoriale si deve tenere conto della valenza naturalistico-ambientale dei proposti siti di importanza comunitaria, dei siti di importanza comunitaria e delle zone speciali di conservazione.
2. I proponenti di piani territoriali, urbanistici e di settore, ivi compresi i piani agricoli e faunistico-venatori e le loro varianti, predispongono, secondo i contenuti di cui all’allegato G, uno studio per individuare e valutare gli effetti che il piano può avere sul sito, tenuto conto degli obiettivi di conservazione del medesimo. Gli atti di pianificazione territoriale da sottoporre alla valutazione di incidenza sono presentati, nel caso di piani di rilevanza nazionale, al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e, nel caso di piani di rilevanza regionale, interregionale, provinciale e comunale, alle regioni e alle province autonome competenti.
3. I proponenti di interventi non direttamente connessi e necessari al mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente delle specie e degli habitat presenti nel sito, ma che possono avere incidenze significative sul sito stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri interventi, presentano, ai fini della valutazione di incidenza, uno studio volto ad individuare e valutare, secondo gli indirizzi espressi nell’allegato G, i principali effetti che detti interventi possono avere sul proposto sito di importanza comunitaria, sul sito di importanza comunitaria o sulla zona speciale di conservazione, tenuto conto degli obiettivi di conservazione dei medesimi.
4. Per i progetti assoggettati a procedura di valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’articolo 6 della legge 8 luglio 1986, n. 349, e del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 210 del 7 settembre 1996, e successive modificazioni ed integrazioni, che interessano proposti siti di importanza comunitaria, siti di importanza comunitaria e zone speciali di conservazione, come definiti dal presente regolamento, la valutazione di incidenza è ricompresa nell’àmbito della predetta procedura che, in tal caso, considera anche gli effetti diretti ed indiretti dei progetti sugli habitat e sulle specie per i quali detti siti e zone sono stati individuati. A tale fine lo studio di impatto ambientale predisposto dal proponente deve contenere gli elementi relativi alla compatibilità del progetto con le finalità conservative previste dal presente regolamento, facendo riferimento agli indirizzi di cui all’allegato G.
5. Ai fini della valutazione di incidenza dei piani e degli interventi di cui ai commi da 1 a 4, le regioni e le province autonome, per quanto di propria competenza, definiscono le modalità di presentazione dei relativi studi, individuano le autorità competenti alla verifica degli stessi, da effettuarsi secondo gli indirizzi di cui all’allegato G, i tempi per l’effettuazione della medesima verifica, nonché le modalità di partecipazione alle procedure nel caso di piani interregionali.
6. Fino alla individuazione dei tempi per l’effettuazione della verifica di cui al comma 5, le autorità di cui ai commi 2 e 5 effettuano la verifica stessa entro sessanta giorni dal ricevimento dello studio di cui ai commi 2, 3 e 4 e possono chiedere una sola volta integrazioni dello stesso ovvero possono indicare prescrizioni alle quali il proponente deve attenersi. Nel caso in cui le predette autorità chiedano integrazioni dello studio, il termine per la valutazione di incidenza decorre nuovamente dalla data in cui le integrazioni pervengono alle autorità medesime.
7. La valutazione di incidenza di piani o di interventi che interessano proposti siti di importanza comunitaria, siti di importanza comunitaria e zone speciali di conservazione ricadenti, interamente o parzialmente, in un’area naturale protetta nazionale, come definita dalla legge 6 dicembre 1991, n. 394, è effettuata sentito l’ente di gestione dell’area stessa.
8. L’autorità competente al rilascio dell’approvazione definitiva del piano o dell’intervento acquisisce preventivamente la valutazione di incidenza, eventualmente individuando modalità di consultazione del pubblico interessato dalla realizzazione degli stessi.
9. Qualora, nonostante le conclusioni negative della valutazione di incidenza sul sito ed in mancanza di soluzioni alternative possibili, il piano o l’intervento debba essere realizzato per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale ed economica, le amministrazioni competenti adottano ogni misura compensativa necessaria per garantire la coerenza globale della rete «Natura 2000» e ne danno comunicazione al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio per le finalità di cui all’articolo 13.
10. Qualora nei siti ricadano tipi di habitat naturali e specie prioritari, il piano o l’intervento di cui sia stata valutata l’incidenza negativa sul sito di importanza comunitaria, può essere realizzato soltanto con riferimento ad esigenze connesse alla salute dell’uomo e alla sicurezza pubblica o ad esigenze di primaria importanza per l’ambiente, ovvero, previo parere della Commissione europea, per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico”.
Non solo.
Come fondatamente rilevato dai ricorrenti, la zona di protezione speciale deve ritenersi soggetta alle norme vincolistiche di cui alla legge 6 dicembre 1991, n. 394, recante la “Legge quadro sulle aree protette”.
Infatti, il Comitato per le aree naturali protette, con deliberazione 2.12.1996, a mente dell’art. 3, comma 4 della legge in parola, ha compreso nella classificazione delle aree protette anche quelle facenti parte delle zone di protezione speciale (ZPS).
In particolare, l’art. 6 della legge fa scattare le misure di salvaguardia, per effetto delle quali:
“Sono vietati fuori dei centri edificati di cui all’articolo 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 , e, per gravi motivi di salvaguardia ambientale, con provvedimento motivato, anche nei centri edificati, l’esecuzione di nuove costruzioni e la trasformazione di quelle esistenti, qualsiasi mutamento dell’utilizzazione dei terreni con destinazione diversa da quella agricola e quant’altro possa incidere sulla morfologia del territorio, sugli equilibri ecologici, idraulici ed idrogeotermici e sulle finalità istitutive dell’area protetta. In caso di necessità ed urgenza, il Ministro dell’ambiente, con provvedimento motivato, sentita la Consulta, può consentire deroghe alle misure di salvaguardia in questione, prescrivendo le modalità di attuazione di lavori ed opere idonei a salvaguardare l’integrità dei luoghi e dell’ambiente naturale. Resta ferma la possibilità di realizzare interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457, dandone comunicazione al Ministro dell’ambiente e alla regione interessata”.
Non sembra inutile aggiungere che il decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del Mare del 17.10.2007 ha previsto per le zone speciali di conservazione (ZSC) e per le zone di protezione speciale (ZPS) una pluralità di divieti assai limitativi dell’esercizio dell’attività imprenditoriale agricola ed ha introdotto degli obblighi specifici a carico dei proprietari dei terreni agricoli.
Le suesposte considerazioni circa la concreta lesività delle impugnate deliberazioni giuntali 19.1.2007, n. 79 e 8.2.2007, n. 217 consentono di dichiarare la infondatezza della eccezione regionale, secondo la quale gli atti impugnati si atteggerebbero ad “atti generali, di carattere ricognitivo ed informativo della sussistenza nelle aree individuate di alcune tipologie di beni naturali oggetto di protezione in base alle norme comunitarie e nazionali citate, che si collocano nell’ambito di un percorso giuridico-amministrativo più ampio, e che vede quali attori l’Unione europea, lo Stato Italiano, le Regioni e le autonomie locali, ciascuno impegnato per la parte di propria competenza”.
Anche le altre eccezioni dedotte dalla resistente Regione non meritano ingresso.
Con riferimento alle associazioni agricole ricorrenti è stata eccepita l’insussistenza di “un’effettiva legittimazione delle associazioni agricole ricorrenti a far valere in giudizio, in nome proprio, diritti ed interessi generali e collettivi degli agricoltori di cui esse si elevano ad enti esponenziali”: questo perché – a giudizio della Regione – mancherebbe una legge ad hoc che attribuisca alle associazioni una rappresentanza processuale e non sarebbe ravvisabile una concreta lesione degli interessi degli agricoltori, ma, al contrario, sarebbe rinvenibile una tutela dell’habitat esistente, in cui è compreso, come elemento costitutivo, il patrimonio agro-silvo-pastorale; l’azione giurisdizionale intrapresa si configurerebbe, in realtà, come una forma di controllo sull’azione amministrativa della Regione.
Quanto alla Comunanza – Agrarna skupnost delle Jus Comunelle – Srenije Vicinie nella Provincia di Trieste ed alle aderenti Comunelle, la Regione assume che per esse vale lo stesso discorso fatto per le associazioni agrarie; per quanto riguarda le seconde, in particolare, la Regione sottolinea il fatto che nessuna legittimazione processuale è radicata dalle legge nelle Comunelle e che le loro finalità istituzionali, ossia quelle di “coltivare, organizzare, amministrare e di godere il patrimonio agro-silvo-pastorale comune, nel quadro delle secolari tradizioni e dello sviluppo economico e sociale” verrebbero – di fatto – rafforzate e non già vulnerate dagli atti impugnati.
Con riferimento, infine, ai ricorrenti sigg. Grgič, Igor, Radetic Sidonja e Fonda David, che sono stati sono classificati, a pag. 11 del ricorso n. 422/07, come “imprenditori agricoli, le cui aziende sono situate all’interno della ZPS IT”, la Regione sostiene che “non risulta minimamente provata la sussistenza di una posizione giuridica differenziata dei ricorrenti rispetto alla generalità degli imprenditori agricoli della Regione, che sola potrebbe fondare la loro legittimazione processuale. Alcuna indicazione viene, infatti, fornita circa l’ubicazione delle aziende asseritamente poste all’interno dell’area tutelata, al fine di poter stabilire se, almeno astrattamente, esse possano essere incise dai provvedimenti impugnati”.
Le tesi non hanno pregio.
Posto che – come si è visto – le impugnate deliberazioni posseggono un indubbio connotato di lesività, non può fondatamente essere messo in discussione il fatto che i soggetti di cui si sta parlando – le associazioni agricole ricorrenti nonché la Comunanza – Agrarna skupnost delle Jus Comunelle – Srenije Vicinie nella Provincia di Trieste e le aderenti Comunelle – posseggano tutte una legittimazione processuale, quali enti esponenziali degli interessi dei coltivatori che esercitano la loro attività nel comprensorio per cui è causa.
In questa ottica si appalesa irrilevante la mancata previsione legislativa della attribuzione di una legittimazione processuale attiva in capo ai soggetti in parola: al riguardo il Collegio ritiene di non discostarsi da quella giurisprudenza secondo la quale le Associazioni di categoria hanno titolo ad agire in sede giurisdizionale per tutelare sia posizioni soggettive proprie che interessi del gruppo del quale costituiscono stabile centro di riferimento (Cfr. Cons. Stato, V Sez., 12 agosto 1998, n. 1261, IV Sez., 14 luglio 1995, n. 562, VI Sez., 13 luglio 1993, n. 531;T.A.R. Lazio, Latina, 6 marzo 2003, n. 236).
Nel caso di specie, non può disconoscersi che trattasi di enti esponenziali di gruppi aventi interessi omogenei e, in quanto tali, sono legittimati ad impugnare dei provvedimenti amministrativi che incidono sulla collettività unitariamente considerata .
Quanto ai ricorrenti sigg. Grgič, Igor, Radetic Sidonja, Fonda David, essi svolgono la loro attività su di un territorio assoggettato con gli atti impugnati ad una disciplina vincolistica, di per sé lesiva della loro sfera giuridica, eppertanto posseggono una indiscutibile legittimazione attiva.
Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari sollevate dalla resistente Regione ed entrando nel merito del gravame, il Collegio ritiene che colga nel segno la censura con la quale i ricorrenti – denunciando la violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – lamentano in buona sostanza che il procedimento di ampliamento della ZPS non è stato in alcun modo comunicato alle popolazioni interessate né ai loro rappresentanti.
Gli istanti sottolineano la circostanza che i Sindaci dei comuni interessati dalle impugnate deliberazioni e le organizzazioni agricole hanno richiesto alla Regione la convocazione di una riunione e che solo per effetto di tale sollecitazione essa si è svolta in data 24.3.2006.
Va premesso che – a rigore – non può farsi applicazione del citato art. 7 sulla comunicazione dell’avvio del procedimento, posto che, ai sensi del successivo art. 13 della legge n. 241/1990, le disposizioni contenute nel Capo III (Partecipazione al procedimento amministrativo), tra le quali figura, appunto, l’art. 7, “non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”.
Nella fattispecie si versa in tema di atto generale, classificabile anche come atto di pianificazione e di programmazione: sottratto, in quanto tale, all’obbligo legislativamente previsto della comunicazione dell’avvio del procedimento (art. 7: “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento “).
Tuttavia, occorre considerare che l’art. 1 (Principi generali dell’attività amministrativa) della legge n. 241/1990 stabilisce, con una previsione di carattere generale, che: “1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario”.
Questa disposizione – che fa un chiaro cenno al criterio della “pubblicità” – va correlata all’art. 97 della Costituzione che ha sancito il principio del buon andamento dell’amministrazione.
A queste disposizioni, oltre che ai principi dell’ordinamento comunitario si è sicuramente ispirata la Giunta regionale quando ha previsto in ciascuna delle due deliberazioni qui impugnate di “informare dei contenuti del presente atto le Amministrazioni locali e le associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative”.
Al riguardo occorre ricordare che il Consiglio di Stato, con la sentenza della quarta sezione n. 6172 del 16.10.2006 – richiamata dalla resistente Regione – in relazione alla previsione del citato art. 13 della legge n. 241 del 1990, ha affermato che “tale esclusione non comporta, nel caso in cui l’Amministrazione abbia spontaneamente ammesso forme partecipative dei cittadini, la inefficacia della disposizione di cui all’art. 13 cit, ben potendo l’amministrazione, sulla base del principio di buon andamento, consentire un livello di maggiore consultazione dei soggetti interessati anche attraverso forme non tipizzate di partecipazione; tuttavia le osservazioni dei cittadini restano pur sempre forme di partecipazione non vincolanti la cui reiezione non richiede una motivazione analitica e diffusa “.
La Regione ha agito, dunque, nel solco di questo arresto giurisprudenziale ed in verosimile adesione ai principi enucleati dalla Costituzione, da quelli comunitari e dalla legge n. 241 del 1990: essendosi, chiaramente, avveduta della esigenza di approntare una forma di pubblicità alla approvazione di uno strumento di natura pianificatoria e programmatoria di grande rilevanza sull’assetto di una vasta area del territorio regionale e suscettibile di ledere una pluralità di interessi.
Ciò detto, va, però, rilevato che la modalità partecipativa posta in essere dalla Regione si appalesa incongrua e va, conseguentemente censurata, in quanto insufficientemente rappresentativa di quella esigenza preminente di cui pure la Regione stessa si era fatta carico.
Ed invero, la attività di “informazione” sarebbe dovuta intervenire in un momento anteriore alle due deliberazioni impugnate – la n. 79 del 19.1.2007 e la n. 194 del 2.2.2007 – consentendo, così, di realizzare un idoneo meccanismo partecipativo.
Va soggiunto che il brevissimo intervallo temporale tra le due deliberazioni (19.1.2007 – 2.2.2007) ha reso – di fatto – ulteriormente inappropriato il meccanismo stesso.
Non solo.
Come risulta dal doc. 18 di parte ricorrente, la Regione ha comunicato con nota prot. n. 9572 la adozione della deliberazioni n. 79 del 19.1.2007 in data 2.2.2007, cioè il giorno della adozione della deliberazione conclusiva (la n. 194 del 2.2.2007 per l’appunto): il che dimostra ancor di più ed in modo risolutivo tutta la incongruità della fase partecipativa.
Inoltre, questa nota è stata inviata solo ad alcuno dei soggetti interessati (Confederazione Nazionale Coltivatori Diretti-Federazione reg.le per il Friuli Venezia Giulia, Confederazione Italiana Agricoltori-Sede regionale per il Friuli Venezia Giulia, Confederazione generale dell’Agricoltura Italiana, KMECKA ZVEZA): non si comprende il motivo per cui alcuni degli attuali ricorrenti, ascrivibili indubbiamente al paradigma delle “associazioni dei portatori di interesse maggiormente rappresentative” non siano stati notiziati.
Va, da ultimo, detto che la deliberazione n. 194 del 2.2.2007, ad ulteriore comprova dell’inesistenza di un idoneo schema partecipativo, non reca alcun cenno ad eventuali interventi da parte dei soggetti interessati di cui si è testè parlato.
Inutile dire che la attività partecipativa dichiarata dalla resistente Regione in sede di memorie difensive si appalesa inconferente al fine di sanare il vizio testè rilevato, in quanto si riferisce a situazioni precedenti alle due deliberazioni impugnate: in particolare ciò vale per la richiamata attività propedeutica alla adozione della deliberazione n. 327 del 28.2.2005 (tre riunioni con i Comuni interessati, cui ha fatto seguito una riunione in data 24.3.2006).
In conclusione, sotto il profilo testè considerato – assorbiti gli altri mezzi – il ricorso va accolto e le due deliberazioni impugnate vanno annullate in parte qua, ossia nella parte relativa alla zona di protezione speciale IT3341002 “Aree Carsiche della Venezia Giulia”, corrispondente all’area IBA89 “041- Carso Triestino” ed al sito Natura 2000 IT 3340006 “Carso triestino e goriziano”.
Le spese dei due giudizi riuniti, sussistendone i giusti motivi, possono venire compensate nella loro integralità.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sui ricorsi nn. 462/06 e 422/07 in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
li riunisce;
dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso n. 462/06; accoglie il ricorso n. 422/07, e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati, meglio specificati in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 20.2.2008.
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Vincenzo Farina, Consigliere, Estensore
Rita De Piero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2008

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L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 9/4/2008 n.223 proviene da Giustamm.

U. Zuballi Presidente; M. Eliantonio Estensore
M.Cinquantatre Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Cantieri Italiani- Srl (avv. T. Marchese) e con l’intervento di Samar Srl (avv. C. Coppacchioli); M.Cinquantatre –Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Samar Srl (avv. C. Coppacchioli); M.Cinquantatre –Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Centro Moda Pescara Srl (avv. T. Marchese); M.Cinquantatre –Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Calzature Pittarello G.L.G. Srl (avv.ti A. Bordignon e T. Marchese); M.Cinquantatre –Srl (avv. M. Russo) c/ il Comune di Citta’ Sant’Angelo (avv. U. Di Silvestre) e nei confronti di Risparmio Casa Srl (n.c.)

legittimazione al ricorso contro atti di autorizzazione all’apertura di strutture di vendita e nozione di superficie di vendita

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Legittimazione ed interesse ad agire – In materia edilizia e commerciale – Criterio della vicinitas – Portata – Identità del bacino di utenza – Individuazione – Riferimento alle dimensioni concrete dell’intervento – Necessità – Fattispecie.

2. Processo Amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Motivi aggiunti – In presenza di tutti i requisiti formali e sostanziali di un ricorso autonomo – Considerazione a tale stregua – Necessità.

3. Commercio ed industria – Attività commerciale – Sanzioni amministrative – Competenza – Art. 107 D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – E’ dei dirigenti.

4. Commercio ed industria – Autorizzazione commerciale – Per grandi strutture di vendita – Superficie di vendita – Art. 4, D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 – Nozione.

1. Ai fini della delibazione della legittimazione e dell’interesse ad impugnare in capo ai commercianti titolari di esercizi ubicati nelle vicinanze di un esercizio commerciale, il criterio dello stabile collegamento territoriale deve scaturire da un concetto di “vicinitas”, che si identifica nella nozione di “stesso bacino d’utenza della concorrente”, da rapportare alle dimensioni concrete dell’intervento autorizzato (nella specie, in uno dei ricorsi riuniti, il Collegio ha escluso, in capo ad una società titolare di azienda commerciale per la vendita al pubblico di mobili e merci per la casa, la legittimazione ad impugnare gli atti abilitativi e di autorizzazione all’apertura di alcune “medie strutture di vendita”, situate in altro comune e a distanza superiore a quattro chilometri; in altro ricorso, in cui si verteva, invece, della mancata adozione di sanzioni nei confronti di una struttura commerciale da qualificare, in concreto, come “grande struttura di vendita”, il Collegio ha ritenuto ammissibile il ricorso della società titolare di esercizio commerciale avente analogo oggetto e situato a distanza di pochi chilometri dalla contestata struttura di vendita). (1)

2. In ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, sfugge alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale l’impugnativa che, pur essendo stata proposta con “motivi aggiunti”, ha tutti i requisiti formali e sostanziali per essere considerata come un ricorso “autonomo”, essendo stata ritualmente notificata alla controparte. (2)

3. Dopo il 23 ottobre 2000, l’art. 22 comma 7, D. Lgs. 31 marzo 1998 n.114, sulle sanzioni in materia di commercio, va interpretato nel senso che la competenza non spetta più al sindaco bensì, ai sensi dell’art. 107 comma 5, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, ai funzionari dirigenti. (3)

4. Ai sensi dell’art. 4 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 114, per superficie di vendita di un esercizio commerciale si deve intendere quella su cui sostano e si spostano, oltre al personale addetto al servizio, i consumatori per esaminare gli oggetti posti in vendita collocati negli appositi spazi e per concludere le operazioni di vendita, sicché “la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall’esercizio va inclusa nella superficie di vendita”. (4)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 12 settembre 2007, n. 4821, in questa rivista.
(2) Cfr., in motivazione T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 17 ottobre 2005 , n. 3815; SEZIONE I – Sentenza 10 maggio 2006 , n. 1183.
(3) Cfr., in motivazione, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 6 febbraio 2007, n. 917; CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE PRIMA – Sentenza 25 maggio 2006, n. 12412; SEZIONE SECONDA – Sentenza 6 ottobre 2006, n. 21631; v. anche, in questa rivista, T.A.R. BASILICATA – POTENZA – Sentenza 2 agosto 2005 n. 739.
(4) Cfr., in motivazione, T.A.R. VENETO – SEZIONE III – Sentenza 2 novembre 2004, n. 3825, in questa rivista. (A. Faccon)

legittimazione al ricorso contro atti di autorizzazione all’apertura di strutture di vendita e nozione di superficie di vendita

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo
sezione staccata di Pescara – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 274 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, N.38;
nei confronti di

Cantieri Italiani Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via dei Marrucini,11;
e con l’intervento di

Samar Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Coppacchioli, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1;
Sul ricorso numero di registro generale 286 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, N.38;
nei confronti di

Samar Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Coppacchioli, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo n. 1;
Sul ricorso numero di registro generale 567 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Colonna n. 23;
nei confronti di

Centro Moda Pescara Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via dei Marrucini,11;
Sul ricorso numero di registro generale 568 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, n. 38;
nei confronti di

Calzature Pittarello G.L.G. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Bordignon e Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via dei Marrucini,11;
Sul ricorso numero di registro generale 569 del 2007, proposto da:
M.Cinquantatre Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Comune di Citta’ Sant’Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, n. 38;
nei confronti di

Risparmio Casa Srl, non costituita in giudizio;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso n. 274 del 2007:
– del permesso di costruire 12 marzo 2007, n. 8806, assentito dallo Sportello Unico per le attività produttive alla società Cantieri Italiani s.r.l. avente ad oggetto il recupero e la trasformazione in attività commerciale di un opificio ubicato lungo via
– della deliberazione 1° febbraio 2007, n. 6, del Consiglio comunale di Città Sant’Angelo, di introduzione di una variante parziale al vigente strumento urbanistico e di sdemanializzazione e cessione di un’area comunale destinata a verde pubblico alla soc
– della deliberazione della Giunta comunale di Città Sant’Angelo 8 gennaio 2007, n. 2, di accoglimento dell’istanza della Cantieri Italiani s.r.l. relativa al recupero ed alla trasformazione in attività commerciale di un opificio ubicato lungo viale Petru
– della Conferenza dei Servizi tenutasi ai sensi del D.P.R. 447/98 il 5 dicembre 2006, presso lo Sportello Unico per le attività produttive;
– dell’accordo procedimentale e l’atto di cessione del terreno del 22 febbraio 2007;
– di tutti gli atti presupposti e connessi;
e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni;
quanto al ricorso n. 286 del 2007:
dell’autorizzazione commerciale 18 luglio 2007, n. 9, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla società Samar relativa all’attività di vendita in tale immobile ristrutturato di mobili, con l’insegna di “Mondo Convenienza”; nonché di tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui l’atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213, assunto in risposta all’atto di significazione e diffida della Società ricorrente;
quanto al ricorso n. 567 del 2007:
dell’autorizzazione commerciale 18 luglio 2007, n. 10, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo al Centro Moda Pescara s.r.l. per il commercio di scarpe, abbigliamento e tessile in un locale sito in viale Petruzzi; nonché di tutti gli atti presupposti e connessi;
quanto al ricorso n. 568 del 2007:
dell’autorizzazione commerciale 19 luglio 2007, n. 13, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla Calzature Pittarello G.L.G. s.r.l. per il commercio di scarpe e abbigliamento in un locale sito in viale Petruzzi; nonché di tutti gli atti presupposti e connessi;
quanto al ricorso n. 569 del 2007:
dell’autorizzazione commerciale 20 agosto 2007, n. 11, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla Risparmio Casa s.r.l. per il commercio di casalinghi, tessile e profumeria in un locale sito in viale Petruzzi; nonché di tutti gli atti presupposti e connessi.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Citta’ Sant’Angelo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cantieri Italiani- Srl;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Samar -Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Centro Moda Pescara Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Calzature Pittarello G.L.G. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/03/2008 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società M. Cinquantatrè s.r.l., che gestisce nel Comune di Silvi un’azienda commerciale per la vendita al pubblico di mobili e merci per la casa, denominata Mercatone Uno, con il ricorso n. 274/07 ha impugnato dinanzi questo Tribunale la deliberazione 1° febbraio 2007, n. 6, del Consiglio comunale di Città Sant’Angelo, di introduzione di una variante parziale al vigente strumento urbanistico e di sdemanializzazione e cessione di un’area comunale destinata a verde pubblico alla società Cantieri Italiani. Ha impugnato, altresì, tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui il permesso di costruire 12 marzo 2007, n. 8806, assentito dallo Sportello Unico per le attività produttive per la ristrutturazione di un fabbricato esistente e la realizzazione di cinque negozi con un sistema di viabilità e parcheggi.
Con il ricorso n. 286/07, ha impugnato l’autorizzazione commerciale 18 luglio 2007, n. 9, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla società Samar relativa all’attività di vendita in tale immobile ristrutturato di mobili, con l’insegna di “Mondo Convenienza”. Con motivi aggiunti ha, poi, impugnato l’atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213, assunto in risposta all’atto di significazione e diffida della Società ricorrente.
Con i ricorsi nn. 567/07, 568/07 e 569/07 – assumendo che nella sostanza era stata autorizzata l’apertura di un “centro commerciale” e di alcune grandi strutture di vendita – è insorta dinanzi questo Tribunale avverso, rispettivamente, le seguenti autorizzazioni commerciali, rilasciate dal Comune di Città Sant’Angelo:
– 18 luglio 2007, n. 10, assentita al Centro Moda Pescara s.r.l. per il commercio di scarpe, abbigliamento e tessile;
– 19 luglio 2007, n. 13, assentita alla Calzature Pittarello G.L.G. s.r.l. per il commercio di scarpe e abbigliamento;
– 20 agosto 2007, n. 11, assentita alla Risparmio Casa s.r.l. per il commercio di casalinghi, tessile e profumeria.
Con tutti i predetti ricorsi ha, conclusivamente, anche chiesto la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni che assume di aver subito.
La parte ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni con memorie depositate il 10 ottobre 2007 ed il 7 marzo 2008
Il Comune di Città Sant’Angelo si è costituito in tutti i predetti giudizi e con memorie depositate il 25 luglio 2007, il 13 ottobre 2007, il 5 dicembre 2007 e l’8 marzo 2008 ha pregiudizialmente eccepito oltre alla tardività, anche l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di legittimazione e carenza di interesse a ricorrere in quanto non solo l’esercizio di vendita della ricorrente era situato in Comuni diversi, ma commercializzava anche prodotti diversi. Nel merito ha, poi, diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte, rilevando, tra l’altro, che nella specie con l’atto impugnato era stata autorizzata l’apertura non di una “grande”, ma di una “media” struttura di vendita.
Si sono anche costituite la società Cantieri Italiani nel ricorso n. 274/07 e la società Samar nei ricorsi nn. 274/07 e 286/07, che hanno proposto eccezioni analoghe a quelle dedotte dal Comune.
Nel giudizio n. 567/07 si è costituita la società Centro Moda Pescara s.r.l., che con memorie depositate il 5 dicembre 2007 e l’8 marzo 2008, dopo aver anch’essa proposto eccezioni analoghe a quelle dedotte dal Comune, ha difeso la legittimità degli atti impugnati.
Si è anche costituita nel giudizio n. 568/07 la società Calzature Pittarello G.L.G. s.r.l., che con memorie depositate il 6 dicembre 2007 e l’8 marzo 2008, ha eccepito che il ricorso non era stato notificato presso la sede legale della società, ma presso l’esercizio di vendita in questione.
La società Risparmio Casa s.r.l., cui il ricorso n. 569/07 è stato notificato, non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 20 marzo 2008 le cause sono state introitate a decisione.

DIRITTO

1. – I cinque ricorsi, indicati in epigrafe, per evidenti ragioni di connessione debbono pregiudizialmente essere riuniti al fine di essere decisi con un’unica sentenza.
Tali ricorsi, invero, sono stati tutti proposti dalla società M. Cinquantatrè s.r.l. e sono tutti diretti – come sopra evidenziato – avverso gli atti con i quali è stata nella sostanza consentita la ristrutturazione di un vecchio opificio esistente e l’apertura di alcuni esercizi commerciali nel Comune di Città Sant’Angelo.
E’ stato anche impugnato (con motivi aggiunti dedotti nel ricorso n. 274/07) il provvedimento con il quale il Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo, in risposta all’atto di significazione e diffida presentato dalla Società ricorrente, ha deciso di non assumere provvedimenti sanzionatori nei confronti di comportamenti, asseritamente abusivi, posti in essere dalla società Samar, che avevano comportato l’ampliamento di uno dei predetti esercizi commerciali.

2. – I ricorsi proposti – così come puntualmente eccepito dalle parti resistenti – sono tutti inammissibili per difetto di legittimazione e carenza di interesse a ricorrere.
Va, invero, in merito ricordato che, secondo un costante e consolidato orientamento degli organi di giustizia amministrativa, ai fini della legittimazione al ricorso contro i titoli edilizi occorre utilizzare il criterio dello stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata all’attività edilizia assentita, non essendo, peraltro, sufficiente la mera prossimità con l’area oggetto di intervento, ma essendo necessaria l’immediatezza della vicinanza della proprietà con l’area edificanda (cfr. per tutti, Cons. St., sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790); in aggiunta, va però anche ulteriormente precisato, che la predetta condizione dell’azione rappresentata dalla “vicinitas”, ossia dallo stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata dall’intervento assentito, va valutata alla stregua di un giudizio che tenga necessariamente conto della natura e delle dimensioni dell’opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla “qualità della vita” di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera (Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2849).
Ugualmente, nel caso di impugnativa avverso l’apertura di un esercizio commerciale, è stata riconosciuta in via generale la legittimazione e l’interesse ad agire in capo ai commercianti titolari di esercizi ubicati nelle vicinanze che esercitano un’attività commerciale, in tutto o in parte, omologa a quella del nuovo esercizio (Cons. St., sez. V 28 giugno 2004 n. 4790). Anche in tali ipotesi, peraltro, il criterio dello stabile collegamento territoriale che deve avvincere il ricorrente alla area di operatività del controinteressato per poterne ulteriormente qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, deve scaturire da un concetto di “vicinitas” che si identifica nella nozione di “stesso bacino d’utenza della concorrente”; per cui, nelle ipotesi di apertura di una grande struttura di vendita, è stato ritenuto legittimato ad agire il titolare di una analoga struttura, anche se situata a decine di chilometri (Cons. St., sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4821).
Ciò premesso, ai fini dell’accertamento nel caso di specie della sussistenza della legittimazione e dell’interesse ad agire in capo alla ricorrente, deve in via pregiudiziale accertarsi se il titolo edilizio assentito, unitamente agli altri atti impugnati, abbia in concreto consentito l’apertura di un vero e proprio “centro commerciale” o di alcune “grandi strutture di vendita”, che per loro definizione hanno un “bacino di utenza” più ampio, che supera di certo i confini comunali.
Come è noto, la legislazione vigente contenuta nel D.L.vo 31 marzo 1998, n. 114, definisce compiutamente le nozioni di “centro commerciale” e di “grande” e di “media” struttura di vendita:
– per “medie” strutture di vendita si intendono, in base a tale normativa, gli esercizi con superficie di vendita inferiore a mq. 2.500 (per i comuni aventi una popolazione come quella del Comune di Città Sant’Angelo);
– per “grandi” strutture di vendita si intendono gli esercizi con superficie di vendita superiore a mq. 2.500;
– mentre per “centro commerciale” si intende una struttura di vendita nella quale “più esercizi commerciali sono inseriti in una struttura a destinazione specifica e usufruiscono di infrastrutture comuni e spazi di servizi gestiti unitariamente”.
Ora, da un attento esame degli atti di causa – ed in particolare dagli atti progettuali approvati con il permesso di costruire impugnato e dalle autorizzazioni commerciali assentite alle singole strutture di vendita – si rileva che gli esercizi commerciali in questione non usufruiscono di certo di “infrastrutture comuni e spazi di servizi gestiti unitariamente”: ogni struttura di vendita, invero, ha una propria autonomia rispetto alle altre strutture di vendita, in quanto non solo utilizza un ingresso separato, ma anche ha in dotazione ed a suo esclusivo servizio una propria viabilità e dei parcheggi messi a disposizione esclusiva dei propri clienti.
Ugualmente, le strutture di vendita in questione non possono neanche qualificarsi come “grandi” strutture di vendita, in quanto hanno tutte una dichiarata superficie di vendita inferiore a mq. 2.500.
Una volta accertato, con riferimento a quanto sopra esposto, che con il titolo edilizio in questione e con le autorizzazioni assentite era stata consentita l’apertura di alcune medie strutture di vendite, appare evidente che l’impugnativa di tali atti (che, peraltro, avrebbero dovuto essere tutti assentiti “contestualmente”, dallo Sportello unico per le attività produttive, in base all’art. 7 della L.R. Abruzzo 9 agosto 1999, n. 62) avrebbe potuto essere proposta, come sopra già precisato, solo dai commercianti titolari di esercizi ubicati nelle vicinanze che esercitano un’attività commerciale, in tutto o in parte, omologa a quella dei nuovi esercizi. La predetta legge regionale n. 62, invero, solo relativamente al rilascio della autorizzazioni per le “grandi” strutture di vendite impone di seguire un procedimento, analiticamente disciplinato dall’art. 20, che impone il coinvolgimento anche dei “comuni contermini”.
In estrema sintesi, essendo stata autorizzata l’apertura di alcune “medie” strutture di vendite, la società ricorrente, che gestisce in altro Comune (nel Comune di Silvi) ed a distanza superiore ai quattro chilometri un’azienda commerciale per la vendita al pubblico di mobili e merci per la casa, non era legittimata a proporre le predette impugnative.

3. – Va, peraltro, rilevato che con i motivi aggiunti proposti nel ricorso n. 286/07 è stato impugnato anche l’atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213, assunto in risposta all’atto di significazione e diffida della Società ricorrente.
Era, invero accaduto che l’istante – che, come già detto, gestisce con l’insegna “Mercatone Uno” un esercizio commerciale di vendita al pubblico di mobili nel Comune di Silvi – aveva rilevato che, nel mentre l’autorizzazione commerciale 18 luglio 2007, n. 9, assentita dal Comune di Città Sant’Angelo alla società Samar relativa all’attività di vendita in tale immobile ristrutturato di mobili (con l’insegna di “Mondo Convenienza”) prevedeva una superficie di vendita di mq. 2.500, in punto di fatto era stato attivato dalla stessa un esercizio con una superficie molto superiore; in particolare, con il predetto atto di significazione e diffida la Società ricorrente aveva denunciato al Comune che l’esercizio commerciale aveva destinato mq. 2.500 ad attività commerciale e mq. 3.568 ad “area espositiva”, ma che tale area espositiva era separata dall’area di vendita da una semplice “striscia sul pavimento”, per cui nella sostanza la superficie di vendita era di circa 6.000 mq.; la ricorrente aveva, di conseguenza, invitato e diffidato il Comune ed i responsabili dei servizi di Polizia Urbana e del Commercio ad adottare “i provvedimenti atti a sanzionare tale illegittimo comportamento” ed “a fare in modo che esso abbia a cessare immediatamente”.
In risposta a tale diffida il Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo con la nota 13 settembre 2007, n. 20213, ha ritenuto di non aver assumere alcun atto sanzionatorio in quanto nel concetto di area di vendita non avrebbe potuto essere ricompresa, a suo avviso, “anche quella destinata esclusivamente all’esposizione, poichè si tratta di merce ingombrante, non amovibile ed a consegna differita”; ha anche rilevato che la normativa di alcune Regioni (ad es. la Regione Lombardia) escludeva espressamente dal computo della superficie di vendita gli spazi espositivi.
Con i predetti motivi aggiunti, la società in questione ha impugnato tale atto, deducendo, per un verso, l’incompetenza del Sindaco ad assumere l’atto in questione (primo motivo) e, per altro verso, l’illegittimità del rifiuto di assumere i dovuti atti sanzionatori, dal momento che l’area espositiva in questione doveva essere compresa nella superficie di vendita e, pertanto, era stata abusivamente attivata una “grande” struttura di vendite, in violazione delle norme (analiticamente indicate) che disciplinano l’apertura di tali esercizi commerciali.
Tale impugnativa, ad avviso del Collegio, appare fondata.
Va, in via pregiudiziale, rilevato che tale impugnativa, pur essendo stata proposta con “motivi aggiunti”, ha tutti i requisiti formali e sostanziali per essere considerata come un ricorso “autonomo”, per cui, in base al principio di conservazione degli atti giuridici, tali motivi aggiunti, essendo stati ritualmente notificati alla controparte, sono equivalenti al ricorso principale e, pertanto, a seguito della declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, devono essere considerati a tutti gli effetti come un autonomo ricorso principale (cfr. T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. II, 17 ottobre 2005 , n. 3815, e sez. I, 10 maggio 2006 , n. 1183).
Inoltre, relativamente a tale impugnativa sussiste, questa volta, la legittimazione e l’interesse ad agire in capo alla ricorrente, in quanto con il comportamento denunciato la società Samar (con l’insegna di “Mondo Convenienza”) ha nella sostanza attivato una “grande” struttura di vendita, che – per le considerazioni sopra esposte – viene ad operare sullo “stesso bacino d’utenza” della ricorrente, che commercializza a distanza di pochi chilometri prodotti analoghi (con l’insegna “Mercatone Uno”).
Ora, sembra evidente che la ricorrente, essendo titolare di una situazione giuridica soggettiva differenziata da quella generalità dei consociati, perché svolge un’attività commerciale analoga nello stesso bacino di utenza, avrebbe potuto di certo denunciare al Comune i supposti abusi posti in essere dal concorrente; ed il Comune, a sua volta, era tenuto a rispondere all’istanza presentata (cfr., sul punto, T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, 19 aprile 2007, n. 300, e T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. I, 19 ottobre 2006, n. 8670).
Avendo, peraltro, il Sindaco assunto un atto espresso sulla richiesta di esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi, il soggetto denunciate deve ritenersi, in ogni caso, legittimato ad impugnare tale atto.
Una volta ritenuta ammissibile l’impugnativa dell’atto in questione, va precisato che carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura di incompetenza del Sindaco, dedotta con il primo motivo.
Va, invero, sul punto ricordato che, benché l’art. 22 del D. L.vo 31 marzo 1998, n. 114, individui il Sindaco come autorità competente all’irrogazione delle sanzioni amministrative per la violazione della relativa disciplina, dopo l’entrata in vigore del testo unico delle disposizioni sugli enti locali, approvato con D. L.vo 18 agosto 2000, n. 267, tale competenza è oggi devoluta ai funzionari dirigenti dall’art. 107, il quale dispone che solo i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni degli organi di governo o non rientranti tra quelle del segretario o del direttore generale (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. II, 6 febbraio 2007, n. 917, e Cass. Civ., sez. I, 25 maggio 2006, n. 12412, e sez. II, 6 ottobre 2006, n. 21631).
In definitiva, ritiene la Sezione che il Sindaco non era competente ad assumere l’atto impugnato, in quanto erano i Dirigenti degli Uffici Commercio e Polizia Urbana del Comune ad essere titolari dei poteri ripristinatori e repressivi in merito.
Per completezza di trattazione va, peraltro, ricordato che in base al più volte ricordato art. 4 del D. L.vo 31 marzo 1998, n. 114, per “superficie di vendita” si intende “l’area destinata alla vendita, compresa quella occupata dai banchi, scaffalature e simili”, mentre non costituisce superficie di vendita, per espressa disposizione contenuta in tale norma, esclusivamente l’area “destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi”.
Ora, interpretando tale normativa la giurisprudenza ha già chiarito che per superficie di vendita di un esercizio commerciale si deve intendere quella su cui sostano e si spostano, oltre al personale addetto al servizio, i consumatori per esaminare gli oggetti posti in vendita collocati negli appositi spazi e per concludere le operazioni di vendita, sicché “la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall’esercizio va inclusa nella superficie di vendita” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 2 novembre 2004, n. 3825).
Da tale orientamento il Collegio non rinviene motivi per discostarsi, per cui sembra evidente, allo stato degli atti, per un verso che la controinteressata abbia illegittimamente ampliato di più del doppio la superficie di vendita dell’attività commerciale e, per altro verso, che il Comune abbia tenuto un illegittimo comportamento omissivo nei confronti del predetto abuso.
Né appare sul punto rilevante la considerazione che altre Regioni abbiano dettato una specifica legislazione in materia, prevedendo (ad esempio nella Regione Lombardia) un abbattimento al 10% della superficie di vendita per le merci ingombranti e non amovibili; trattasi, invero, di norme eccezionali, che derogando i principi generali in materia, non possono di certo trovare applicazione anche nella Regione Abruzzo, che non ha introdotto disposizioni analoghe nella propria legislazione regionale.
Alla luce delle suesposte considerazioni tale impugnativa deve, conseguentemente, essere accolta e, per l’effetto, deve essere annullato l’impugnato atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213; mentre restano, ovviamente, salvi i dovuti ed imprescindibili provvedimenti che i Dirigenti del Comune dovranno tempestivamente assumere in merito.
Rimane, infine, da esaminare la richiesta di condanna del Comune al risarcimento dei danni che l’istante assume di aver subito da tale illegittimo comportamento omissivo degli organi comunali.
Tale richiesta è, allo stato degli atti, inammissibile, in quanto è sfornita dell’imprescindibile supporto probatorio in ordine alla indicazione ed alla quantificazione dei danni che l’istante assume di aver subito da tale comportamento omissivo.

4. – Sussistono, per concludere, in relazione alla inammissibilità della maggior parte delle censure dedotte ed alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, dichiara – previa riunione – inammissibili i ricorsi specificato in epigrafe.
Accoglie, nel senso specificato in motivazione, il ricorso n. 286/07 e, per l’effetto, annulla l’impugnato atto del Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo 13 settembre 2007, n. 20213.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore
Luciano Rasola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 9/4/2008 n.387 proviene da Giustamm.

Pres. A. Elefante – Est. A. Pozzi

sull’accordo di programma e sulla possibilità che sostituisca il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG

1. Urbanistica ed edilizia – Accordo di programma – Finalità – Approvazione variante al PRG – Sostituibilità.

2. Urbanistica ed edilizia – Accordo di programma – Omessa sottoscrizione – Illegittimità.

3. Urbanistica ed edilizia – Accordo di programma – Iniziativa procedimentale – Autorità incompetente – Partecipazione attiva fasi successive – Sanatoria.

1. Lo scopo dell’accordo di programma è quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall’ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell’art. 97 della Costituzione. Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG.

2. Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell’accordo conclusivo, si pone solo se e nella misura in cui l’autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell’accordo stesso.

3. Laddove possa dubitarsi della competenza “primaria o prevalente” dell’autorità che abbia assunto l’iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell’accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell’iniziativa.

Consiglio di Stato

OGGETTO:

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto ITALIA NOSTRA e WWF ITALIA nei confronti della Regione Lombardia, ASL S. Anna di Como, Comune di Como, Comune di Montano Lucino, Comune di S. Fermo della Battaglia, Provincia di Como, notificato in data 09.06.2004, per l’annullamento dell’accordo di programma del 13.12.2003, di cui al decreto dell’assessore regionale n. 808 del 27.01.2004, pubblicato sul B.U.R.L. del 09.02.2004, con cui gli enti suddetti hanno convenuto la realizzazione dell’ospedale S. Anna di Como, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti; della deliberazione della Giunta regionale n. VII/15466 relativa all’ipotesi di accordo di programma; delle deliberazioni del Consiglio comunale di Como nn. 32 del 23.06.2003, 50 del 20.10.2003, 66 del 18.12.2003; delle deliberazioni del Consiglio comunale di Montano Lucino nn. 35 del 02.08.2003 e 1 dell’8.01.2004; della deliberazione del Consiglio comunale di S. Fermo della Battaglia n. 1 del 09.01.2004.

Vista la relazione in data 18.12.2007 con cui il Ministero ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso in oggetto;
Esaminate le memorie e controdeduzioni delle amministrazioni resistenti;
Visti tutti gli atti ed udito il relatore- estensore consigliere Armando Pozzi;

PREMESSO:
Con il presente ricorso notificato in data 09.06.2004, Italia Nostra e WWF Italia hanno chiesto l’annullamento degli atti indicati in oggetto.
a) in data 13.12.2003 la Regione Lombardia, l’ASL S. Anna di Como, il Comune di Como, il Comune di Montano Lucino, il Comune di S. Fermo della Battaglia e Provincia di Como procedevano alla sottoscrizione dell’accordo di programma finalizzato alla localizzazione e realizzazione del novo ospedale S. Anna di Como.

b) L’accordo era stato preceduto da una serie di osservazioni di Italia Nostra e WWF, volte ad evidenziare il particolare impatto ambientale dell’intervento e la lacunosità della documentazione a supporto del progetto, con relativo invito rivolto agli enti interessati a non procedere alla sottoscrizione dell’accordo di programma;

c) Le osservazioni venivano rigettate dagli enti locali motivazioni evidenziate nelle note allegate alle controdeduzioni al presente ricorso e tenuto contro, peraltro, del parere favorevole della competente Soprintendenza;

d) Il suddetto accordo di programma, veniva sottoscritto in data 13.12.2004, pubblicato sul BURL del 09.02.2004.

Tutto ciò premesso, Italia Nostra e WWF Italia hanno chiesto l’annullamento del suddetto accordo di programma nonché delle delibere preliminari indicate in oggetto per i seguenti motivi.
1) Violazione di legge sotto il profilo della violazione del dispoto di cui all’art. 42 T.U. enti locali. Eccesso di potere sotto il profilo della falsa applicazione dell’art. 48 del T.U. enti locali. Illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 11, della legge regionale n. 2/2003 nella non creduta ipotesi in cui dovesse essere letto o interpretato nel senso che il deposito del progetto di variante segua la sola determina del dirigente responsabile e non debba essere preceduto dalla delibera di adozione del consiglio comunale,

2) Violazione di legge, sviamento ed eccesso di potere per utilizzo dell’accordo di programma al di fuori dei casi e delle finalità consentiti;

3) Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà dell’agire amministrativo, difetto e travisamento di istruttoria;

4) Violazione dell’art. 16.5 della N.T.A. del P.T.P.R..

Le amministrazioni resistenti hanno presentato le proprie controdeduzioni. In particolare, la Regione Lombardia e il Comune di Como hanno eccepito la tardività del gravame, la sua inammissibilità e infondatezze.

CONSIDERATO:
Preliminarmente vanno disattese le eccezioni di tardività e di difetto di legittimazione sollevate dalle amministrazioni resistenti.
Quanto alla tardività, i 120 giorni per impugnare decorrevano dal 9 febbraio 2004 e quindi scadevano il 9 giugno compreso, essendo il mese di febbraio 2004 bisestile ed essendo ampiamente noto che i termini processuali vanno calcolati senza computare il giorno iniziale ( art. 155 c.p.c.).
Quanto al difetto di legittimazione, è incontestabile la legittimazione a ricorrere nel presente giudizio di Italia Nostra, in quanto associazione di protezione ambientale a carattere nazionale, riconosciuta ai sensi dell’art. 13 L. 8 luglio 1986, n. 349, e legittimata in quanto tale ad agire in giudizio nelle controversie che, come quelle in esame, hanno obiettivamente ( e non solo in base a prospettazioni di parte ) ad oggetto interessi alla tutela dell’ambiente (in tal senso, fra le tante, Cons. St. sez. IV, 2 ottobre 2006 , n. 5760 ; sez. VI, 20 maggio 2005 , n. 2534 ; sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657; sez. VI, 22 marzo 2002, n. 1675).
Che l’accordo di programma qui impugnato abbia incidenza sui predetti interessi non appare contestabile alla luce della duplice considerazione che si tratta della realizzazione di un intervento di opera pubblica di notevole impatto visivo-ambietale-strutturale-territoriale-idraulico-idrogeologico, costituita da un ospedale alto 20 metri, che si sviluppa su ben 100.000 mq. coperti e oltre 24 ettari complessivi, su un territorio con scarsa edificazione e inserito in contesti paesaggistico-culturali.
Può passarsi all’esame dei motivi di ricorso.
Con il primo le associazioni ricorrenti lamentano che tra delibere comunali di adozione di semplice progetto della variante al PRG, osservazioni dei privati e accordo di programma non è intervenuto l’atto consiliare di definitiva adozione. In tal modo verrebbe alterato l’ordine delle competenze in materia di pianificazione urbanistica rimesse dal TUEL all’esclusiva attribuzione del consiglio comunale. In subordine viene sollevata eccezione di illegittimità della l. r. Lombardia n. 2 del 2003.
Il motivo è infondato.
Vale ricordare che secondo quanto dispone il nuovo Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18-8-2000, n. 267, art. 34 ( corrispondente all’art. 27 della L. 8 giugno 1990, n. 142, ormai abrogata ) l’accordo di programma è lo strumento “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti”. In tali casi “ il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’accordo si sviluppa secondo un modulo procedimentale prima istruttorio e poi determinativo. Infatti “ per verificare la possibilità di concordare l’accordo di programma, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate” (comma 3), dopo di che “l’accordo, consistente nel consenso unanime” di tutte le amministrazioni partecipanti “è approvato con atto formale del presidente della Regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione”.
Quanto agli effetti determinativi lo stesso articolo stabilisce (comma 4) che “l’accordo, qualora adottato con decreto del presidente della Regione, produce gli effetti della intesa di cui all’articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l’assenso del comune interessato”. In tal caso, quando cioè l’accordo comporti varianti agli strumenti urbanistici, l’adesione prestata dal sindaco all’accordo “deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”.
Le disposizioni della legge nazionale sono state riprese,. In Lombardia, dalla L.R. 14-3-2003, n. 2, relativa alla “ Programmazione negoziata regionale “, il cui articolo 6, dopo avere minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando la partecipazione di tutti i soggetti interessati con la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL proprio “per consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”, ribadisce che ( comma 11 ) “ Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’articolo 34 del d.lgs. 267/2000 “.
L’accordo di programma, dunque, persegue la finalità di semplificare ed accelerare l’azione amministrativa mediante un esame contestuale dei vari interessi pubblici di volta in volta coinvolti e consiste, come visto, nel consenso unanime delle amministrazioni o enti interessati circa un quid (opera, progetto o intervento ) da realizzare (v. Cons. St., IV, 1 agosto 2001, n. 4206 e 17 giugno 2003, n. 3403 ).
Tale consenso, come già osservato, si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della “promozione” dell’accordo ( spettante al presidente della regione o al presidente della provincia o al sindaco, “in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento”), sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione ( ossia con la sottoscrizione ) dell’accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto ( Cons. St., IV, n. 3403/2003, cit. ).
Trattasi, dunque, di atto di programmazione attuativa, finalizzato alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento, che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata di comuni, province e regioni (e, eventualmente, anche di altri soggetti pubblici o privati ).
L’accordo non è dunque un semplice modulo procedimentale di semplice concertazione formale, che deve essere seguita dall’adozione dei provvedimenti tipici spettanti a ciascuna amministrazione partecipante. L’accordo, invece, si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo agli stessi soggetti partecipanti (v. Cass. Civ., sez. un., 4 gennaio 1995, n. 91), la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall’ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell’articolo 97 della Costituzione (Cons. St., IV, 27 maggio 2002, n. 2909).
Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell’accordo conclusivo, si pone quindi solo se e nella misura in cui l’autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell’accordo stesso, sì che, anche laddove possa dubitarsi della competenza “primaria o prevalente” dell’autorità che abbia assunto l’iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell’accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell’iniziativa; vizio, che, peraltro, sia nel procedimento amministrativo che nel processo nel quale si controverta della legittimità degli atti del primo, solo l’Amministrazione “espropriata” del potere di iniziativa avrebbe interesse a far valere .
In conclusione, la tesi proposta con il primo motivo circa la necessità di adottare la variante allo strumento urbanistico secondo le regole proprie del procedimento di adozione ed approvazione di quest’ultimo è priva di pregio alla luce della riportata normativa, rispetto alla quale ogni profilo di incostituzionalità è – a tacere d’ogni altra considerazione – non prospettabile in sede di ricorso straordinario, per consolidato insegnamento della Corte Costituzionale, cui la Sezione non può sottrarsi.
Sulla base delle predette considerazioni si rivela del tutto infondato il secondo motivo, con cui si lamenta il distorto utilizzo dell’accordo di programma, che nella specie non era utilizzabile, l’unico ente competente alla realizzazione del futuro ospedale essendo l’Amministrazione ospedaliera.
La profonda erroneità dell’assunto si rivela dalla sua intima contraddittorietà con quanto sostenuto dalle stesse ricorrenti, le quali, con il ricorso, lamentano che l’opera andrebbe ad incidere su valori ben diversi da quello puramente sanitario affidato alla competenza dell’amministrazione ospedaliera: valori di assetto e pianificazione del territorio ( tanto che occorre adottare una variante al PRG), valori idrogeologici, ecc..
Del pari privo di ogni consistenza è l’assunto dedotto con lo stesso secondo motivo, secondo cui l’accordo in questione sarebbe “una rapida scorciatoia a ipotesi di localizzazione di opere nemmeno progettate” (pag. 11 ricorso). In realtà, lo scopo dell’accordo, secondo le finalità tracciate dal legislatore nazionale e regionale, è proprio quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall’ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell’articolo 97 della Costituzione. Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG (cfr, per una fattispecie analoga: Consiglio di stato, sez. IV, 28 dicembre 2006 , n. 8047; id., 22 giugno 2006 , n. 3889 ).
Né può fondatamente sostenersi che attraverso la procedura di accordo si sia violato il momento partecipativo dei privati. Già si è detto, infatti, che la L.R. Lombardia 14-3-2003, n. 2, relativa alla “ Programmazione negoziata regionale “, all’articolo 6 ha minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando, tra l’altro e anzitutto, la partecipazione di tutti i soggetti interessati attraverso la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL; ciò al fine dichiarato dal legislatore, di “ consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”. Il medesimo articolo 6 stabilisce, poi, al comma 11, che “ Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’articolo 34 del d.lgs. 267/2000 “.
Quindi il momento partecipativo, nel caso di varianti agli strumenti urbanistici viene assicurato in ben due fasi procedimentali.
D’altra parte, la pretestuosità, oltre che l’erroneità in punto di fatto, della censura si rende ulteriormente manifesta dalla circostanza che, in concreto, le ricorrenti hanno presentato agli enti locali interessati dettagliate ed articolate osservazioni ben prima della data di sottoscrizione dell’accordo qui impugnato ( 13.12.2003), altrettanto analiticamente vagliate dalle stesse amministrazioni.
Con il terzo motivo si lamenta la mancata valutazione, prima della sottoscrizione dell’accordo di programma, dei molteplici vincoli di natura ambientale, artistica, vulnerabilità geologica ed idraulica, nonché dei problemi di drenaggio dell’area: problemi evidenziati dalla stesso comune di Montano Lucino nelle valutazioni geologiche preliminari per lo studio di fattibilità del nuovo ospedale. ( pagg. 6-7, 10-11), nonché dallo studio di fattibilità prodromici all’accordo ( pag. 47).
Il motivo è di tutta evidenza inammissibile.
Esso contesta, infatti, la localizzazione dell’opera ospedaliera in zona incongrua sotto i molteplici profili denunciati: paesaggistico, ambientale, idrogeologico, geologico, ecc.
Ora, non v’è dubbio che dai documenti versati in atti emergono motivi di perplessità in ordine alla scelta delle aree su cui realizzare l’opera.
Si legge infatti nello “studio di fattibilità” redatto dall’Azienda ospedaliera S. Anna di Como, con riferimento al regime idrografico ed idrogeologico ( pag. 46 e seg., che “ il tentativo progettuale consiste nel controllo e nello spostamento della zona a maggior energia potenziale della confluenza dei due alvei e del tratto del Val grande, che in relazione al regime torrentizio dell’intero reticolo potrebbe assumere livelli di pericolosità elevati…”; che “ le valutazioni geologiche preliminari………hanno permesso di verificare la presenza di falde acquifere sospese superficiali che danno livelli medi d’acqua a circa 2 metri”, con conseguente necessità di “ progettazione dei presidi tecnici di messa in sicurezza dei manufatti, di impermeabilizzazione e soprattutto di drenaggio…..”. Inoltre, si evidenzia la necessità di uno “spostamento parziale dell’alveo del Val Grande ..per la risoluzione di problematiche di messa in sicurezza della struttura ospedaliera”.
Anche nella relazione generale allegata alla delibera del c.c. di Como n. 66 del 18.12.2003, con cui è stato ratificato l’accordo di programma, si prospettano esigenze di “ intervenire sul reticolo idrografico” (paragr. 2.3), di “ controllo della regimazione delle acque …in relazione alla messa in sicurezza del nuovo organismo ospedaliero” (paqr. 3.2), di interventi sulle sponde e sugli alvei (par. 3.3.1), si evidenziano rischi di “ asportazione / detrazione di elementi naturali, biodiversità e funzionalità ecologica” (par. 3.3.1).
In definitiva, pur nel rispetto della discrezionalità di scelta delle aree su cui far sorgere l’opera pubblica, emergono certamente dubbi sulla razionalità, logicità e coerenza con il principio di buon andamento.
Si tratta tuttavia di dubbi che non possono trovare collocazione e soluzione in questa sede.
Infatti, secondo quanto risulta dallo stesso preambolo dell’accordo di programma e dal citato studio di fattibilità, la determinazione di realizzare il nuovo ospedale sull’area in questione, cioè Villa Giulini in località Tre Camini, risale al lontano 2002 per effetto di due delibere della provincia di Como, le nn. 74 e 77, nonché in sede di determinazioni della Segreteria tecnica dell’accordo di programma, indicati a pag. 2 delle responsabili controdeduzioni della Regione Lombardia. Atti non impugnati neppure in questa sede, nonostante essi fossero agevolmente conoscibili dalle ricorrenti, le quali non possono tardivamente formulare appunti contro scelte di localizzazione non imputabili agli atti qui impugnati ma a provvedimenti precedenti e presupposti.
Sul punto vale ulteriormente osservare che, anche per infrangere il velo della discrezionalità amministrativa tipicamente ricollegata alle scelte urbanistiche e di localizzazione delle opere pubbliche e per consentire al giudice di verificare la bontà sostanziale delle stesse scelte in conformità al precetto costituzionale di buon andamento, per contrastare episodi di mala gestione dell’interesse pubblico, occore che chi contesta il cattivo esercizio dei predetti poteri discrezionali fornisca quanto meno un indizio di prova che le ubicazioni delle opere pubbliche siano state effettuate in spregio ad ogni criterio di logicità, coerenza, oculata gestione del denaro pubblico.
Nella specie, invece, le ricorrenti si sono limitate a contestare, del tutto genericamente, che il nuovo ospedale sorgerà su “ “un’area naturale incontaminata, pur in presenza di una rilevante estensione di aree dimesse (quali ?, n.d.r.) nella provincia di Como”, senza peraltro indicare dove fossero quelle aree e la loro idoneità ad allocare, per estensione e posizione, il nuovo polo ospedaliero.
Naturalmente, tutto ciò non toglie che in sede di progettazione ed esecuzione dell’opera le amministrazioni competenti debbano osservare le regole procedimentali e sostanziali per assicurare i numerosi aspetti critici insiti nella realizzazione dell’opera in questione; ma si tratta di aspetti successivi ed eventuali al presente contenzioso, che potranno semmai essere fatti valere nei tempi, nelle sedi e con gli strumenti giurisdizionali più opportuni.
Quanto, poi, alla mancanza di VIA lamentata con lo stesso terzo motivo, è da osservare che tale momento di valutazione dell’impatto ambientale dell’opera va compiuto nell’ambito del procedimento progettuale dell’opera stessa e non in momento anteriore, come è l’accordo di programma qui impugnato, relativo alla semplice individuazione delle caratteristiche fondamentali dell’intervento, demandando ad una fase successiva, rimessa essenzialmente all’azienda ospedaliera S. Anna, le procedure di progettazione e realizzazione dell’intervento (cfr. art. 9 dell’accordo) .
Sarà quindi nella fase di progettazione che dovrà essere affrontata e verificata la problematica relativa alla VIA: art. 16, comma 4, della legge n. 109/1994 ( oggi art. 166 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12-4-2006 n. 163 ), per cui “ Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e …..consiste …….nello studio di impatto ambientale ove previsto…..”; art. 25. del regolamento di attuazione della citata legge 11 febbraio 1994, n. 109, emanato con D.P.R. 21-12-1999 n. 554, che fra i documenti componenti il progetto definitivo indica espressamente ( comma 2, lett. f) “ studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale “; D.P.R. 12-4-1996 ( oggi abrogato dall’articolo 48 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, codice dei contratti pubblici ) , recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma 1, della L. 22 febbraio 1994, n. 146 ( legge comunitaria ), concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale ( si vedano in particolare gli artt. 5.6 e7, nonché gli allegati al decreto, ecc…
Quanto all’ultimo motivo, relativo alla violazione dell’articolo 16.5 del PTPR, il quale, secondo quanto riferito dalle stessi ricorrenti, impone a tutti i soggetti che intervengono sul territorio di utilizzare gli indirizzi di tutela come indicatori base preliminare della sensibilità paesistica dei luoghi, mentre l’accordo di programma avrebbe calpestato tale previsione consentendo la realizzazione del nuovo ospedale in un’area per la quale i predetti indirizzi escludevano nuove edificazioni (pag. 18 ricorso), esso si manifesta, per come formulato, infondato. Le ricorrenti, infatti, non hanno fornito adeguata prova che sull’area interessata dall’opera ospedaliera vi sia un vincolo di inedificabilità assoluta, non emergente dalle disposizioni del predetto piano come riportate nello stesso ricorso, ove si parla, genericamente, del divieto di “ nuove concentrazioni edilizie” vietate “su balze e pendii”,. Mentre l’ospedale non risulta una concentrazione né realizzato su balze e pendii, lamentandosi anzi che esso si realizzi su aree alluvionali necessitanti di drenaggio.
Allo stato il ricorso va pertanto respinto, salve naturalmente eventuali ulteriori azioni tese a far rispettare ritualmente le prescrizioni di vincoli diretti ed indiretti gravanti sull’area.

La Sezione esprime il parere che il ricorso vada respinto.

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Pres. Pugliese, rel. Cogliani; Partito della Democrazia Cristiana, Bordi, Mancuso (avv.ti Di Martino, Frascaroli e Schiano) c. Ministero dell’Interno, Ufficio elettorale nazionale presso la Corte di Cassazione, Ufficio elettorale regionale del Lazio, Senato della Repubblica (Avv.ra Stato) e nei confronti UDC – Unione dei democratici cristiani (avv.ti Galoppi e Martuccelli).

Elezioni – elezioni politiche – ammissione liste e contrassegni – controversia – competenza della Giunta delle elezioni. (G.S.)

L’autodichia di ciascuna Camera, definita nel suo contenuto di principio dall’art. 66 della Costituzione a salvaguardia dell’autonomia del Parlamento e nel rispetto del principio della separazione dei poteri, e che ha trovato significativa e specifica regolamentazione nel DPR n.361 del 1957, ricomprende perciò nel suo ambito l’accertamento della legittimità di tutte le operazioni elettorali e, quindi, anche di quelle ricomprese nella fase precedente lo svolgimento della competizione elettorale vera e propria e in quella successiva. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE II BIS

Reg. Sent.:2960/08
Reg.Gen.:2419/08

nelle persone dei Magistrati
Eduardo PUGLIESE Presidente
Solveig COGLIANI Componente
Mariangela CAMINITI Componente – Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso RG. n.2419/2008 proposto dal PARTITO della DEMOCRAZIA CRISTIANA, in sigla DC, con sede in Roma, alla piazza del Gesù, n.46, in persona del Segretario amministrativo e legale rappresentante p.t. nonché dal dott. Marco BORDI e dall’avv. Pierluigi MANCUSO, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo DI MARTINO, Ruggero FRASCAROLI e Angelo SCHIANO ed elettivamente domiciliati con gli stessi in Roma, alla via del Babuino, n.107, presso lo studio di quest’ultimo,

contro

– il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t.,
– l’UFFICIO ELETTORALE NAZIONALE, presso la CORTE di CASSAZIONE , in persona del legale rappresentante p.t.,
– l’UFFICIO ELETTORALE REGIONALE del LAZIO, presso la Corte d’Appello di Roma, in persona del legale rappresentante p.t.,
– il SENATO della REPUBBLICA, in persona dell’On.le Presidente legale rappresentante p.t.,
tutti rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
dell’UDC – UNIONE dei DEMOCRATICI CRISTIANI e dei DEMOCRATICI di CENTRO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Galoppi e Carlo Martuccelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in ROMA , al Piazzale Don Minzoni, n.9,

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione
e previo decreto presidenziale (ex art.21, comma 9, della Legge n.1034 del 1971 e succ. mod.)
– della decisione dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale presso la Corte Suprema di Cassazione n. 9 dell’8 marzo 2008, con la quale è stata rigettata l’opposizione proposta dal ricorrente Partito avverso il provvedimento del Ministero dell’Interno prot. n. 15600/EP/45;
– del provvedimento del Ministero dell’Interno, Dipartimento Affari Interni e Territoriali – Direzione Centrale dei Servizi Elettorali che ha invitato a sostituire il contrassegno presentato al n. 45 il 29 febbraio 2008;
– della decisione dell’Ufficio Elettorale Regionale del Lazio presso la Corte di Appello di Roma del 10marzo 2008, con la quale in conseguenza dei predetti provvedimenti la lista del Partito della Democrazia Cristiana non è stata ammessa alle Elezioni Pol
– del provvedimento dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale del 12 marzo 2008, di rigetto per inammissibilità dell’istanza di revoca in autotutela del provvedimento n. 9 dell’8 marzo 2008;
– di ogni altro atto agli stessi strettamente connesso, presupposto e/o conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dai ricorrenti;
Visto il decreto presidenziale cautelare n. 1509/2008, in data 14 marzo 2008, che ha rigettato l’istanza di misure cautelari provvisorie e ha fissato la trattazione di detta domanda alla Camera di consiglio del 20 marzo 2008;
Vista l’ordinanza n. 1618/2006, pronunciata nella Camera di consiglio del 20 marzo 2008, con la quale è stata respinta la suindicata domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Vista l’ordinanza n.1744/2008 del Consiglio di Stato, sez. V, pronunciata nella Camera di consiglio del 1° aprile 2008, con la quale è stata riformata la predetta ordinanza e accolta l’istanza cautelare in primo grado;
Visto il decreto presidenziale del 2 aprile 2008 che ha fissato la discussione del presente ricorso all’udienza pubblica straordinaria dell’8 aprile 2008;
All’odierna udienza pubblica straordinaria, relatore il 1^ Referendario Mariangela Caminiti e uditi, altresì, i difensori delle parti presenti, come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La questione che viene in decisione verte sulla domanda, da parte del Segretario amministrativo e legale rappresentante del Partito della Democrazia Cristiana, sig. A. Lizzi nonché del dott. M. Bordi, quale presentatore del simbolo n.45 Democrazia Cristiana per le elezioni politiche del 13 e 14 aprile 2008, e dell’avv. P. Mancuso, nella qualità di capolista della lista presentata all’Ufficio Elettorale Regionale del Lazio presso la Corte d’Appello di Roma, dell’annullamento dei seguenti atti:
– provvedimento del Ministero dell’Interno, Dipartimento Affari Interni e Territoriali, in data 3 marzo 2008, prot. n. 15600/EP/45, con cui il Direttore della Direzione Centrale dei Servizi Elettorali ha invitato il dott. Bordi a sostituire il contrassegn
– della decisione dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale, presso la Corte Suprema di Cassazione n.9 dell’8 marzo 2008, con la quale è stata rigettata l’opposizione proposta dal ricorrente Partito avverso il suddetto provvedimento del Ministero dell’Interno del 3 marzo 2008, prot. n. 15600/EP/45;
– della decisione dell’Ufficio Elettorale Regionale del Lazio presso la Corte di Appello di Roma del 10 marzo 2008, con la quale in conseguenza dei predetti provvedimenti la lista del Partito della Democrazia Cristiana è stata ricusata e, quindi, non è st
– del provvedimento dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale del 12 marzo 2008, di rigetto per inammissibilità dell’istanza di revoca in autotutela del provvedimento n. 9 dell’8 marzo 2008.
I ricorrenti hanno affidato il gravame ai seguenti articolati mezzi di impugnazione:
1) Violazione e/o falsa applicazione di legge e dei principi generali relativi alla predisposizione, presentazione ed approvazione dei contrassegni di lista per la partecipazione ai comizi elettorali, con particolare riguardo all’art.14, commi 3, 4 e 6 del DPR 30 marzo 1957, n. 361;
2) Eccesso di potere sotto tutti i suoi profili sintomatici ed in particolare per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta, illogicità, disparità di trattamento, motivazione erronea, perplessa e carente;
3) Illegittimità del provvedimento impugnato per violazione del disposto del Giudice Ordinario in merito al diritto ad utilizzare nome e simbolo della Democrazia Cristiana; eccesso di potere, violazione di legge;
4) Violazione degli artt. 3, 24, 97 e 98 della Costituzione.
Inoltre, parte ricorrente, con il presente ricorso ha sollevato eccezione di incostituzionalità dell’art.16 del DPR 30 marzo 1957, n.361, nella parte in cui non prevede la possibilità di azione giudiziaria nei confronti della decisione emessa dall’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale sull’opposizione proposta contro il provvedimento del Ministero dell’Interno che ricusa un contrassegno elettorale presentato per le elezioni politiche.
Si sono costituite in giudizio le parti intimate per resistere al ricorso eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice adito sostenendo, comunque, l’infondatezza dello stesso nel merito.
Con decreto presidenziale cautelare n. 1509/2008, in data 14 marzo 2008, il Presidente di questa sezione ha rigettato l’istanza di misure cautelari provvisorie e ha fissato la trattazione di detta domanda alla Camera di consiglio del 20 marzo 2008.
In seguito, con ordinanza n. 1618/2008, pronunciata nella Camera di consiglio del 20 marzo 2008, questa Sezione ha respinto la suindicata domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Avverso detta ordinanza n. 1618/2008 i ricorrenti hanno proposto appello innanzi al Consiglio di Stato il quale, con ordinanza, sez. V, 1° aprile 2008, n.1744, ha riformato la predetta ordinanza impugnata e per l’effetto ha accolto l’istanza cautelare in primo grado disponendo, altresì, l’ammissione della lista appellante alla consultazione elettorale del 13 e 14 aprile 2008.
Con istanza in data 2 aprile 2008, il Ministero dell’Interno e il Senato della Repubblica, per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato, hanno formulato apposita richiesta di fissazione immediata dell’udienza di discussione del ricorso in esame, a seguito della predetta ordinanza del Consiglio di Stato n. 1618/2008, atteso l’interesse degli istanti affinchè si pervenga ad una immediata decisione nel merito, essendo già decorsi i termini per il deposito delle controdeduzioni ai sensi dell’83/11 del DPR n. 570 del 1960, decorrenti dalla notifica del ricorso introduttivo.
Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2008, la causa dopo la discussione è stata trattenuta in decisione.
2. In via pregiudiziale, all’odierna udienza le parti ricorrenti hanno eccepito che: – la fissazione dell’udienza non potesse essere chiesta dalle Amministrazioni resistenti costituite in giudizio bensì dal solo ricorrente; – l’udienza non potesse essere fissata in termini così brevi, tenuto conto del disposto dell’art. 23, terzo comma, della legge Tar.
Al riguardo, osserva il Collegio, quanto alla prima questione, che il primo comma dell’art. 23 Legge Tar, con disposizione di carattere generale dispone testualmente che la discussione del ricorso deve essere richiesta dal ricorrente ovvero dall’amministrazione o da altra parte costituita con apposita istanza da presentarsi entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso.
Conseguentemente, l’obiezione non appare condivisibile attesa la chiara indicazione della norma riguardo le parti che possono richiedere la discussione del gravame: nel caso specifico, detta richiesta è stata avanzata dall’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni evocate.
Quanto alla seconda questione, occorre osservare che, nel caso di specie, questo Tribunale, a fronte del ricorso introduttivo, ha provveduto a trattare lo stesso – dal punto di vista processuale – quale ricorso elettorale ex D.P.R. n. 570 del 1960. Ne è testimonianza il decreto presidenziale n. 1509/2008, adottato nella fase cautelare per la fissazione della relativa Camera di consiglio. Parte ricorrente non ha avuto al riguardo nulla da obiettare all’epoca, traendo anzi pieno vantaggio dalla opportunità offerta da quel rito elettorale di una trattazione assolutamente sollecita dell’incidente cautelare. Parte ricorrente, inoltre, nulla risulta aver avuto da eccepire né nella Camera consiglio cautelare di primo grado né in quella successivamente fissata nella fase di appello. Non risulta, perciò, affatto persuasiva l’odierna eccezione in rito sopra riassunta. In ogni caso, merita osservare che secondo giurisprudenza consolidata la questione pregiudiziale dell’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione (come di seguito rilevata) è tale da assorbire le altre questioni, “comprensive di quelle aventi natura processuale”, attinenti alla vicenda sottoposta al giudice incompetente (cfr. Cass., SS.UU. civili, 3 maggio 2005, n. 9107).
3. Il Collegio reputa poi condivisibile l’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato relativamente al difetto di legittimazione passiva del Senato della Repubblica riguardo alla causa in esame, atteso che nessuno dei provvedimenti impugnati è stato adottato da tale Organo. Pertanto, va dichiarata l’estromissione dal giudizio in esame del Senato della Repubblica.
4. Sempre in via pregiudiziale, vanno esaminati i profili di inammissibilità del ricorso per difetto assoluto di giurisdizione eccepiti dalle parti resistenti e invece esclusi dai ricorrenti.
Al riguardo, si osserva che la questione è stata ripetutamente affrontata e decisa da questa Sezione in numerose pronunce (cfr. ex multis, n. 3397 del 2006; n. 7412 del 2007) e, da ultimo, con sentenza 27 febbraio 2008, n.1855, confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1053. Da tale orientamento il Collegio ritiene di non doversi discostare.
Va innanzitutto premesso che l’ordinamento riserva a ciascuna delle Camere la risoluzione delle questioni relative alle elezioni dei propri componenti, assegnando alle stesse l’autodichia, ciò ai sensi dell’art.66 della Costituzione, che prescrive espressamente che “Ciascuna camera giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità.”.
Per la Camera dei Deputati statuisce, poi, l’art. 87 del T.U. delle norme per la sua elezione, approvato con D.P.R. 30 marzo 1957, n. 361: “Alla Camera dei deputati è riservata la convalida della elezione dei propri componenti. Essa pronuncia giudizio definitivo sulle contestazioni, le proteste e, in generale, su tutti i reclami presentati agli Uffici delle singole sezioni elettorali o all’Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente”. Per il Senato della Repubblica, la regolamentazione della sua elezione è contenuta nel T.U. di cui al D.Lgs. 20 dicembre 1993, n. 533; tuttavia, per ciò che non è disciplinato da detto decreto, l’art. 27 opera un espresso rinvio alle disposizioni, in quanto applicabili, del T.U. delle leggi per l’elezione della Camera dei Deputati, approvato col menzionato D.P.R. n. 361 del 1957 e successive modificazioni.
Il Collegio ritiene che l’ordinanza del Consiglio di Stato n.1744 del 2008, che ha accolto la domanda di sospensione dei ricorrenti per la riforma dell’ordinanza di questa sezione n.1618/2008, non possa essere condivisa. Essa, infatti, sembra supporre, con riferimento alla normativa anzidetta, l’esistenza di una lacuna riguardo la disciplina delle controversie relative alla fase antecedente le elezioni. Tale lacuna verrebbe poi desunta dalla decisione della Corte Costituzionale n.117/2006.
Al riguardo, il Collegio rileva che la Corte Costituzionale nell’ordinanza 23 marzo 2006, n.117 non ha affermato l’esistenza di un vuoto normativo riguardo la disciplina di dette controversie. All’opposto, una volta investita per risolvere un conflitto tra poteri dello Stato, ha affermato, invece, l’esistenza di un giudice anche per queste controversie relative alla fase prodromica (e in particolare, alla presentazione delle liste) delle elezioni politiche. L’unico dubbio che residuava riguardava la competenza, e cioè se il giudice competente fosse il Giudice amministrativo o la Giunta per le elezioni, alla quale la Corte Costituzionale, nell’anzidetta decisione, ha espressamente riconosciuto la natura di organo avente natura giurisdizionale. Il Giudice delle leggi traeva da ciò la coerente conseguenza, nel senso che il giudizio proposto davanti a sé ed inteso ad affermare il potere giurisdizionale del Giudice amministrativo sulla materia, riguardava in realtà un conflitto negativo di giurisdizione ex art.362 del codice di procedura civile (e non un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato) – e ciò in quanto entrambi i giudici (Giunta per le elezioni e Giudice amministrativo) si erano dichiarati sforniti di giurisdizione – per la risoluzione del quale detta Corte Costituzionale declinava ogni competenza essendo un giudizio che, ai sensi della citata norma, andava demandato alla competenza esclusiva del giudice della giurisdizione.
Conseguentemente, investite a loro volta per la questione, le Sezioni Unite della Cassazione con le decisioni 6 aprile 2006, n.8118 e n.8119 hanno affermato il difetto assoluto di giurisdizione sia del Giudice ordinario che del Giudice amministrativo riguardo le controversie relative agli atti degli Uffici elettorali circoscrizionali e centrali, con riferimento particolare al regolare svolgimento delle operazioni elettorali. In tali pronunce, le Sezioni Unite hanno escluso che le posizioni soggettive fondamentali che hanno rilievo in questa fase preparatoria delle elezioni …siano prive di tutela nel disegno costituzionale che rimette a ciascuna Camera la convalida delle proprie elezioni e quindi delle operazioni elettorali che le hanno precedute con un giudizio definitivo sui reclami avverso la ricusazione delle liste e sugli effetti di questi provvedimenti in ordine alla convalida delle elezioni.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, il Collegio ritiene che sia stata definitivamente acclarata dal giudice competente, con argomentazioni condivisibili, l’esistenza di una riserva di carattere giurisdizionale a ciascuna Camera per la risoluzione di tutte le questioni relative alle elezioni dei propri componenti (c.d. autodichia) e che va, quindi, escluso, un vuoto di tutela. Pertanto, si evidenzia che, allo stato, non residuano margini ermeneutici che consentano di discostarsi dalle pronunce anzidette. La riserva, che il vigente ordinamento costituzionale ha attribuito al Parlamento a salvaguardia della sua autonomia in materia di convalida delle elezioni che lo riguardano, riposa, infatti, sul principio della separazione dei poteri e si traduce nel conferimento a quei corpi politici, quali sono la Camera dei deputati e il Senato della Repubblica, di una funzione giurisdizionale che per sua natura sarebbe di competenza di giudici terzi, vale a dire estranei agli organi titolari del potere legislativo.
Tale riserva, peraltro, può avere significato ed efficacia se estesa all’intero procedimento elettorale poiché, in caso contrario, come dimostra la vicenda in esame, l’intervento ex ante ovvero ex post di un giudice esterno rischierebbe di vanificare il fondamento della riserva medesima.
L’autodichia di ciascuna Camera, definita nel suo contenuto di principio dall’art. 66 della Costituzione a salvaguardia dell’autonomia del Parlamento e nel rispetto del principio della separazione dei poteri, e che ha trovato significativa e specifica regolamentazione nel DPR n.361 del 1957, ricomprende perciò nel suo ambito l’accertamento della legittimità di tutte le operazioni elettorali e, quindi, anche di quelle ricomprese nella fase precedente lo svolgimento della competizione elettorale vera e propria e in quella successiva.
L’art. 87, primo comma, del DPR 361 del 1957 reca, infatti, una formulazione di tale ampiezza da confermare che effettivamente la verifica della regolarità delle operazioni elettorali debba avere inizio dalla fase dell’indizione dei comizi e terminare con quella della proclamazione degli eletti.
Le argomentazioni innanzi esposte, pregiudiziali sotto il profilo logico-giuridico, e che portano a concludere per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, non consentono di affrontare la prospettata eccezione di costituzionalità con riferimento all’art.16 del DPR 30 marzo 1957, n.361.In conclusione, il ricorso in esame va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Le spese del giudizio possono essere compensate per giusti motivi legati alla peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione II bis, previa dichiarazione di difetto di legittimazione passiva del Senato della Repubblica, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’8 aprile 2008.
Eduardo PUGLIESE Presidente
Mariangela CAMINITI Relatore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 9/4/2008 n.2960 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Fantini
GE.S.A.C. S.p.a. (Avv.ti E. Stajano e F. Vannicelli) c/ E.N.A.C., Ministero dei Trasporti (Avv.Stato) e altri.

sull’inammissibilità della rinuncia parziale al ricorso nei confronti di una delle controparti nel processo amministrativo

Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Rinunzia parziale – Nei confronti di una delle controparti – Inammissibilità – Ragioni.

Nel giudizio amministrativo la domanda si identifica esclusivamente in relazione all’oggetto, cioè all’atto impugnato, e non anche in relazione ai soggetti contro cui è fatta valere; di conseguenza è inconfigurabile la rinunzia alla domanda nei confronti di una delle controparti e non delle altre. Infatti, la rinuncia parziale al ricorso va intesa nel senso di rinunciare all’impugnazione di un determinato atto, e non di altri, ma non nel senso di rinunciare alla domanda nei confronti di una delle controparti(1).
— *** —

1)Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30/10/1989, n. 706

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Italo RIGGIO – Presidente
Maria Luisa DE LEONI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 732 del 2008 Reg. Gen. proposto dalla

GE.S.A.C. – Gestione Servizi Aeroporti Campani S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Stajano e Francesco Vannicelli, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Varrone n. 9;

CONTRO

– E.N.A.C. – Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– Ministero dei Trasporti – Dipartimento per la Navigazione ed il Trasporto Marittimo e Aereo, in persona del Ministro pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

– Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Lacatena, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Poli n. 29,

per ottenere

l’accesso agli atti e documenti di cui all’istanza notificata in data 31 ottobre – 5 novembre 2007, relativi all’apertura al traffico dell’aeroporto di Salerno Pontecagnano, e quindi all’eventuale procedimento di affidamento della gestione a soggetti pubblici o privati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’E.N.A.C. e del Ministero dei Trasporti, nonché della Regione Campania;
Viste le memorie prodotte dalle parti (esclusa la Regione Campania) a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del 13/3/2008, il Cons. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Pannicelli per la ricorrente, l’Avv. Armenante, in sostituzione dell’Avv. Lacatena, per la Regione Campania, nonché l’Avv. dello Stato Fiduccia per l’E.N.A.C. ed il Ministero dei Trasporti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto ritualmente notificato e depositato la GE.S.A.C. S.p.a., titolare della gestione totale dell’Aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino, in forza della convenzione n. 50 del 9/12/2002, approvata con decreto interministeriale dell’11/3/2003, espone che in data 18/12/01 è intervenuta l’intesa istituzionale quadro tra Presidente del Consiglio dei Ministri, Ministro dei Trasporti e Presidente della Regione Campania con la quale è stato individuato il sistema aeroportuale campano articolato sui tre poli di Napoli Capodichino, Grazzanise e Salerno – Pontecagnano, con riconoscimento altresì dell’esigenza di affidarlo ad un gestore unico.
Allega ancora di avere chiesto, con istanza del 31/5/05, la formalizzazione dell’estensione del provvedimento di concessione, di cui è attualmente titolare, ai siti aeroportuali di Grazzanise e Pontecagnano, allo scopo successivamente producendo il “Programma di interventi”.
Assume di avere acquisito notizia, nelle more del perfezionamento del procedimento introdotto dalla predetta istanza, del fatto che la gestione dell’aeroporto di Salerno Pontecagnano sarebbe stata affidata alla Aeroporto di Salerno S.p.a.
Di qui l’istanza, in data 31 ottobre – 5 novembre 2007, di accesso agli atti relativi all’apertura al traffico del predetto aeroporto ed all’eventuale procedimento di affidamento della gestione a soggetti pubblici o privati, sulla quale è intervenuto il provvedimento di diniego del Dipartimento per la Navigazione ed il Trasporto Marittimo e Aereo del 20/11/07, prot. n. 4419.
Deduce l’illegittimità del diniego espresso del Ministero e di quello tacito dell’E.N.A.C. e della Regione Campania per violazione egli artt. 22 e seguenti della legge generale sul procedimento amministrativo.
Si sono costituiti in giudizio l’E.N.A.C. ed il Ministero dei Trasporti argomentatamente chiedendo la reiezione del ricorso; si è costituta anche la Regione Campania senza svolgere difese.
Con memoria depositata in data 8/3/08 la società ricorrente, ribadito il proprio interesse al ricorso nei confronti delle Amministrazioni statali, lo ha invece rinunciato nei confronti della Regione Campania, che ha medio tempore accolto l’istanza di ostensione documentale.
Nella camera di consiglio del 13/3/08 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va anzitutto dato atto della rinunzia al ricorso nei confronti della Regione Campania, espressa dal difensore, munito di procura speciale, con la memoria depositata in data 8/3/08, e ribadita in udienza.
2. – Occorre piuttosto a questo proposito chiedersi quale effetto produca la rinunzia “parziale” nel giudizio in materia di accesso ai documenti.
E’ invero consolidata la giurisprudenza nel ritenere che nel giudizio amministrativo la domanda si identifica esclusivamente in relazione all’oggetto, cioè all’atto impugnato, e non (a differenza che nel processo civile) anche in relazione ai soggetti contro cui è fatta valere, con la conseguenza che è inconfigurabile la rinunzia alla domanda “nei confronti” di una delle controparti e non delle altre.
In altri termini, nel giudizio amministrativo si può parlare di rinunzia parziale al ricorso nel senso che si rinuncia all’impugnazione di un determinato atto, e non di altri, ma non nel senso che si rinuncia alla domanda nei confronti di una delle controparti, e non delle altre (così Cons. Stato, Sez. IV, 30/10/1989, n. 706).
Nonostante le peculiarità del giudizio ex art. 25 della legge 7/8/1990, n. 241, che, per certi aspetti, si atteggia come giudizio sul rapporto (anziché sull’atto), peraltro ridimensionate dalla giurisprudenza dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato (a titolo esemplificativo, decisione 20/4/2006, n. 7), osserva il Collegio come sia difficilmente contestabile, sul piano degli effetti, che l’accesso ai documenti realizzato presso una delle Amministrazioni resistenti faccia perdere di interesse al compimento di un’analoga operazione presso altra Amministrazione (anche sul piano processuale legittimata passiva ex art. 25, II comma, della legge n. 241/90 è l’Amministrazione che ha formato il documento, ovvero quella che lo detiene stabilmente).
In ogni caso, anche a voler escludere che la rinuncia abbia prodotto effetti nei confronti di tutte le parti, occorre rilevare come nel caso di specie il ricorso sia tardivo rispetto all’impugnativa del provvedimento del Ministero dei Trasporti prot. n. 4419 del 20/11/07, recante, quanto meno allo stato degli atti, diniego dell’accesso.
Inoltre, anche con riguardo all’impugnativa del diniego tacito dell’E.N.A.C., il ricorso appare inammissibile perché non è stata evocata in giudizio la Aeroporto di Salerno S.p.a., controinteressata (ben individuata dalla deducente) in quanto titolare di un diritto alla riservatezza rispetto ai documenti interessati dall’istanza di ostensione.
E’ evidente infatti che la domanda di accesso a tutti gli atti, documenti e provvedimenti aventi ad oggetto l’apertura dello scalo di Salerno Pontecagnano, e quindi, come specificato nel ricorso, afferenti al procedimento di affidamento della concessione per la gestione totale dell’aeroporto, si estende anche agli atti e documenti prodotti dal terzo a supporto della propria domanda.
Per questo motivo la Aeroporto di Salerno S.p.a. acquista la posizione di controinteressato (definito dall’art. 22 della legge n. 241/90 come soggetto individuato o facilmente individuabile in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza), quanto meno rispetto ai documenti connessi all’esercizio della propria attività imprenditoriale, cui doveva essere notificato il ricorso.
3. – Alla stregua di quanto precede, il ricorso, dato atto della rinunzia nei confronti della Regione Campania, deve essere in parte dichiarato irricevibile, e comunque inammissibile.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dato atto della rinunzia nei confronti della Regione Campania, lo dichiara in parte irricevibile, e comunque inammissibile.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13.3.2008.

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Pres. RIGGIO – Est. DE LEONI
Soc. Agricola Troticultura (Avv.ti P.S. Richter e S. Piccoli) c./ Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato)

sulla insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di revoca di contributi pubblici

Giurisdizione e competenza – Sovvenzioni pubbliche – Concessione provvsioria – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste – Ragioni.

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la competenza a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decaden-za o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione con-cessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo, a prescindere dall’accertamento se detti finanziamenti erano stati concessi in via provviso-ria o definitiva(1), in quanto il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in au-totutela, annullando i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, quale ad es., la mancanza di un requisito necessario per ottenere il finanziamento ovvero revocandoli per contrasto originario con l’interesse pubblico) quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazio-ne delle somme di denaro oggetto del finanziamento ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere).

— *** —

1)Cass. Civ., Sez. un., 8 gennaio 2007, n. 117; Cass. civ., Sez. un., 10 luglio 2006, n. 15618; Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1375; Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2007, n. 5700; Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2007, n. 6195 Cons. Stato, Sez. VI, 22 no-vembre 2004, n. 7659; Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7384

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Consigliere – relatore

Diego Sabatino – Primo referendario

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2094/2008, proposto dalla

Soc. Agricola Troticoltura Castel Sant’Angelo a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresenta-ta e difesa dagli avv. ti Paolo Stella Richter e Sara Piccoli ed eletti-vamente domiciliata in Roma, viale Mazzini n.11,

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;,

della nota prot. 1230285 del 31 dicembre 2007, avente ad og-getto: conferma di chiusura, ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 241/90 nel procedimento di revoca parziale relativo alle agevolazioni finan-ziarie;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intima-ta;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 27 marzo 2008 il magistrato dott.ssa Maria Luisa De Leoni; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Rilevato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell’atto impu-gnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell’art. 9 L. 21 luglio 2000 n. 205, e ne ha dato comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 29 febbraio 2008 e depositato il successivo 5 marzo la Società ricorrente impugna l’atto indicato in epigrafe, con il quale, sulla base della relazione sullo stato finale de-gli investimenti, è stato rideterminato, in via definitiva, il contributo in c/capitale, già concesso in via provvisoria e ne chiede l’annullamento, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.
2. Con un unico ed articolato motivo la ricorrente contesta gli stralci operati dalla banca concessionaria in relazione all’immobile preesi-stente e non riutilizzato, lamentando la violazione dell’art. 3 del De-creto Ministeriale 20 ottobre 1995, n. 527.
3. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione.
4. All’udienza del 27 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in deci-sione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudi-ce adito.
Il Collegio ritiene, infatti, di dover aderire al recente arresto del giudi-ce della giurisdizione (Cass. civ. SS.UU. 10 luglio 2006, n. 15618), fatto proprio anche dal giudice amministrativo di secondo grado (Cons. Stato, VI Sez., 22 marzo 2007, n. 1375; 5 novembre 2007, n.5700; 5 dicembre 2007, n. 6195) che, nella ipotesi di revoca di contributi erogati ex d.l. 22 ottobre 1992, n. 415, convertito dalla leg-ge 19 dicembre 1992, n. 488, per fatto imputabile al beneficiario, ov-vero di rideterminazione in peius del contributo stesso, rico-nosce in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario, a prescinde-re dall’accertamento se detti finanziamenti erano stati concessi in via provvisoria o definitiva.
Tale ultimo orientamento conferma il principio secondo cui il destina-tario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in autotutela, annul-lando i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, quale ad es., la mancanza di un requisito necessario per ottenere il finanziamento ovvero revocandoli per contrasto originario con l’interesse pubblico) quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanzia-mento ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere), con la conseguenza che il giudice ordinario è compe-tente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli isti-tuti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione definitivamente concessi, adducen-do l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi imposti-gli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo (Cass. Civ. SS.UU., 8 gennaio 2007, n. 117; 12 febbraio 1999, n. 57; Cons. Sta-to, VI Sez., 22 novembre 2004, n. 7659; IV Sez., 15 novembre 2004, n. 7384).
Peraltro, nella succitata decisione n. 15618 del 2006, il giudice della giurisdizione ha ritenuto non condivisibile l’ulteriore distinguo giuri-sprudenziale (tra le tante decisioni intervenute sul punto: TAR Lazio, Sez. III ter, 11 gennaio 2006, n. 224) tra il caso in cui il contributo re-vocato sia stato erogato in via provvisoria – ipotesi questa in cui si riconosceva in capo al destinatario un interesse legittimo alla sua conservazione e, quindi, la giurisdizione del giudice amministrativo a risolvere la relativa controversia – e quello in cui il contributo sia sta-to corrisposto in via definitiva, nel qual caso il beneficiario era ritenu-to titolare di un vero e proprio diritto soggettivo tutelabile innanzi al giudice ordinario.
Secondo la succitata decisione n. 15618 del 2006, infatti, anche la mera erogazione provvisoria del contributo ex art. 6, comma 7, D.M. 20 ottobre 1995 n. 527 (che regola la concessione e l’erogazione delle agevolazioni a favore delle attività produttive nelle aree depres-se del Paese, previste dalla legge n. 488 del 1992) effettuata all’esito della graduatoria fra le imprese richiedenti, crea un credito dell’impresa all’agevolazione, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’Amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto dell’impresa al finanzia-mento, sul quale ha cognizione il solo giudice ordinario, ancorchè possa aversi revoca del finanziamento stesso, entro i limiti fissati dal regolamento, o riduzione in rapporto alle spese non ammissibili.
Come è stato chiarito, il Collegio ritiene di dover aderire a questo ar-resto, in ragione della funzione monofilattica svolta dal giudice della giurisdizione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensa-zione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe pro-posto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 27 marzo 2008.

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Pres. ORCIUOLO – Est. SCALA
G. U. (Avv. V. Colacino) c./ Ministero della difesa (Avv. Stato)

sulla sindacabilità della valutazione espressa dalla Commissione di avanzamento di grado per gli ufficiali delle Forze Armate

1. Concorso pubblico – Forze Armate – Avanzamento di grado – Commissione di avanzamento per gli ufficiali – Giudizio – Sindacabilità – Limiti – Ragioni.

2. Concorso pubblico – Forze Armate – Avanzamento di grado – Criteri – Sindacabilità.

1. Non compete al giudice amministrativo il potere di entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla Commissione di avanzamento per gli ufficiali delle Forze Armate, dovendo il giudizio rimanere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio, per cui solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli si avrà un vizio di eccesso di potere per manifesta irrazionalità(1), in quanto il giudizio espresso dalla Commissione superiore in sede di avanzamento degli ufficiali (specie per i gradi più elevati) costituisce espressione di una valutazione complessiva, nella quale assumono indivisibile rilievo gli elementi personali e di servizio emersi nei confronti dell’ufficiale, in modo che non è possibile scindere i singoli elementi per poi assumere che uno di essi, isolatamente considerato, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo. Pertanto, la valutazione con la quale l’Amministrazione ha dato peso e significato alla complessiva personalità e attività dell’interessato costituisce apprezzamento di merito non sindacabile in sede giurisdizionale, se non nei limiti suddetti.
2. Il sistema delineato dal decreto ministeriale 2 novembre 1993, n. 571, con il quale è stato approvato il regolamento concernente le modalità e i criteri applicativi delle norme contenute negli artt. 25 e 26 della legge n. 1137 del 1955, secondo cui la determinazione dei candidati che ottengono l’avanzamento di grado non avviene mediante la comparazione fra i candidati stessi, ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi, a cui segue l’attribuzione di un punteggio sulla base del quale viene stilata la graduatoria, non può ritenersi come inteso a sottrarre i procedimenti relativi ai giudizi di avanzamento degli ufficiali al sindacato giurisdizionale, esercitabile nei limiti in cui questo sia reso possibile dal tipo di disciplina sostanziale che li governa. Tale giudizio, espresso in assoluto e non comparativamente, non esclude infatti totalmente il sindacato giurisdizionale sui risultati della valutazione, ma lo consente, sia sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso relativo, nei limiti in cui esso sia possibile in base al raffronto a posteriori, fra loro, dei punteggi attribuiti a ciascuno, in riferimento agli elementi di giudizio (documentazione caratteristica) concretamente presi in considerazione(2), ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto, allorquando si tratti di sindacare la coerenza generale del metro valutativo adoperato(3), ovvero la manifesta incongruità del punteggio, avuto riguardo agli incarichi ricoperti, alle funzioni espletate, ed alle positive valutazioni ottenute durante tutto l’arco della sua carriera.

— *** —

1)Cons. Stato, Sez. IV, dicembre 2002 n. 6668 9; Cons. Stato, Sez. IV , 3 giugno 1997 n. 592; Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 1999 n. 256

2)Corte Cost. 7 aprile 1988 n. 409; Cons. Stato, Sez. IV, 29 novembre 2002, n. 6522; Cons. Stato, Sez. IV, 18 giugno 1998 n. 951; Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 1998 n. 495; Cons. Stato, Sez. III, 21 maggio 1996 n. 726.

3)Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2002, n. 6777; Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 1999 n. 1196; Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 1997 n. 1328

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 88/95, proposto dal

Te. Col. UGHI Guido, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Vincenzo Colacino, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, v. N. Ricciotti, n. 9,

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12,

– dell’esito del giudizio di avanzamento a scelta al grado di Colonnello G.A.r.i. per l’anno 1994, comunicato il 27.10.1994, della valutazione effettuata dalla C.S.A. ai detti fini e la collocazione al 49° posto, con punti 20,53, nella graduatoria compilata in esito allo scrutinio ed approvata dal Ministro della Difesa, ai sensi dell’art. 27, legge 12.11.1955, n. 1137, e la conseguente mancata iscrizione nel Q.A. per l’anno 1994;

– per quanto di ragione, degli atti antecedenti e susseguenti, presupposti, preordinati, consequenziali e/o connessi, fra i quali in particolare, i giudizi analitici e sintetici formulati dalla CSA ed il punteggio di merito attribuito al ricorrente, nonchè il D.M. di approvazione della graduatoria;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione della Difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la sentenza n. 13731/2006 del 4 dicembre 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 31 ottobre 2007 il Consigliere Donatella Scala;
Uditi l’avv. Colacino per il ricorrente e l’avv. dello Stato Vittorio Cesaroni per l’Amministrazione della Difesa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 13731/2006 del 4 dicembre 2006, la sezione dava atto che “Con il ricorso in epigrafe, il Ten. Colonnello G.A.r.i. Ughi impugna l’esito del giudizio per l’avanzamento al grado superiore di Colonnello per l’anno 1994, in quanto, ancorchè giudicato idoneo, non ha trovato utile collocazione nella graduatoria di merito per l’iscrizione in quadro, essendosi collocato al 49° posto.
Ritenendo come il giudizio formulato nei suoi riguardi da parte della Commissione Superiore di Avanzamento non sia conforme alle qualità personali, rendimento, alto livello delle prestazioni di servizio e preparazione dal medesimo possedute, deduce l’illegittimità della sua collocazione in graduatoria per:
Violazione dell’art. 26 della legge 1137/1955; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti; illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta; disparità di trattamento; difetto di motivazione.
Nel premettere un excursus del curriculum professionale posseduto, evidenzia il ricorrente come il giudizio in impugnativa sia macroscopicamente incoerente “in senso assoluto” con i propri precedenti di carriera, con la specifica preparazione professionale, con le doti morali e di carattere e con i titoli acquisiti durante l’intero corso di carriera.
Lamenta, ancora, il ricorrente come al denunciato vizio di eccesso di potere in senso assoluto si evidenzi anche il vizio di eccesso di potere in senso relativo, per essere l’esame dei titoli dei pari grado valutati contestualmente al ricorrente incoerente rispetto al metro valutativo osservato, rigoroso nei confronti del medesimo, e concessivo nei confronti dei parigrado collocati nella graduatoria in posizione poziore, con ingiustificato scavalcamento da parte di chi in precedenti valutazioni lo seguiva in graduatoria.
Conclude per l’accoglimento del gravame, con annullamento del giudizio gravato, previa acquisizione agli atti del giudizio degli atti della CSA e dei documenti caratteristici del ricorrente e dei parigrado con il medesimo sottoposti a valutazione.
L’Avvocatura Generale dello Stato si è ritualmente costituita in giudizio in difesa dell’intimata Amministrazione, ed ha eccepito, con puntuale memoria difensiva, l’infondatezza delle dedotte censure.”
Tanto precisato in punto di fatto, la Sezione rilevava in via pregiudiziale l’inammissibilità della censura di eccesso di potere in senso relativo, per la genericità della introdotta doglianza, in assenza di indicazione nei confronti di quali, tra i colleghi che hanno preceduto in graduatoria il ricorrente, si sarebbe evidenziato l’utilizzo di un distorto metro valutativo.
Quanto, invece alla censura di eccesso di potere in senso assoluto, la Sezione, rilevata l’insufficienza della documentazione in atti, ha disposto ordine di acquisizione, agli atti del giudizio, della documentazione caratteristica e del libretto personale del Ten. Col Ughi.
L’onerata Amministrazione ha dato seguito al detto incombente, con il deposito in data 17 aprile 2007.
Il ricorrente ha, dunque, interposto rituali motivi aggiunti, depositandoli agli atti il 30 maggio 2007, con i quali ha dedotto illegittimità, eccesso di potere in senso assoluto per inadeguatezza dei punteggi attribuiti, illogicità ed ingiustizia manifesta.
Assume il ricorrente come le risultanze della documentazione caratteristica confermerebbero la censura di inadeguatezza del punteggio al medesimo attribuito dalla CSA, non essendo stata pienamente valutata la personalità di ufficiale superiore, sia in relazione al rendimento offerto, che alle qualità intellettuali e culturali, sia alle doti morali e di carattere.
Conclude pertanto, in accoglimento del ricorso, per l’annullamento del gravato giudizio di avanzamento.
La resistente Amministrazione ha presentato, per il tramite della difesa erariale, memoria conclusionale, ed il Collegio, alla pubblica udienza del 31 ottobre 2007, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

Viene all’esame del Collegio il ricorso con cui il T. Col. Ughi reclama la riforma del giudizio espresso dalla competente CSA in merito al giudizio di avanzamento al grado superiore per l’anno 1994.
Il Collegio ritiene di precisare che il chiesto sindacato giurisdizionale, quanto alla odierna vicenda contenziosa, è limitata alla sola censura ammissibile di eccesso di potere in senso assoluto, giusta quanto già statuito dalla Sezione con la sentenza n. 13731/2006 del 4 dicembre 2006.
Come noto, l’art. 26 della l. 12 novembre 1955 n. 1137 ha prescritto che la valutazione per l’avanzamento a scelta degli ufficiali deve essere effettuata sulla base degli elementi enucleati nelle lettere da A) a D) (qualità morali e fisiche, benemerenze di guerra, comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all’esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, qualora richiesti dalla presente legge ai fini dell’avanzamento, al servizio prestato presso reparti o in imbarco, doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti, attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, con specifico riferimento ai settori di impiego di particolare interesse per l’Amministrazione).
L’art. 45, legge 19 maggio 1986, n. 224, ha poi demandato al Ministero della Difesa la disciplina delle modalità applicative dell’art. 26 della legge 1137 del 1955, mediante previsione di «criteri che evidenzino le motivazioni poste a base delle valutazioni».
In attuazione di tale disposizione, con decreto ministeriale 2 novembre 1993, n. 571, è stato approvato il regolamento concernente le modalità e i criteri applicativi delle norme contenute negli artt. 25 e 26 della citata legge n. 1137 del 1955.
Sulla base del delineato sistema normativo si evince come la promozione a scelta sia caratterizzata non dalla comparazione fra gli scrutinandi ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi; a tanto segue che l’iscrizione nel quadro di avanzamento è determinata dalla posizione conseguita da ciascuno nella graduatoria, sulla base del punteggio attribuitogli.
E’ stato osservato come tale sistema non possa considerarsi in contrasto con i parametri costituzionali volti ad assicurare l’imparzialità ed il buon andamento, né può ritenersi che la norma abbia inteso sottrarre i procedimenti relativi ai giudizi di avanzamento degli ufficiali al sindacato giurisdizionale, esercitabile nei limiti in cui questo sia reso possibile dal tipo di disciplina sostanziale che li governa. Tale giudizio, espresso in assoluto e non comparativamente, non esclude infatti totalmente il sindacato giurisdizionale sui risultati della valutazione, ma lo consente, sia sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso relativo, nei limiti in cui esso sia possibile in base al raffronto a posteriori, fra loro, dei punteggi attribuiti a ciascuno, in riferimento agli elementi di giudizio (documentazione caratteristica) concretamente presi in considerazione (cfr. Corte Cost. 7 aprile 1988 n. 409; Cons. Stato: sez. IV, 29 novembre 2002, n. 6522, 18 giugno 1998 n. 951 e 24 marzo 1998 n. 495; sez. III, 21 maggio 1996 n. 726), ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto, allorquando si tratti di sindacare la coerenza generale del metro valutativo adoperato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2002, n. 6777, 8 luglio 1999 n. 1196 e 27 novembre 1997 n. 1328), ovvero la manifesta incongruità del punteggio, avuto riguardo agli incarichi ricoperti, alle funzioni espletate, ed alle positive valutazioni ottenute durante tutto l’arco della sua carriera.
Quanto alla caratterizzazione del giudizio espresso dalla Commissione superiore in sede di avanzamento degli ufficiali (specie per i gradi più elevati), è opportuno sottolineare come esso costituisca espressione di una valutazione complessiva, nella quale assumono indivisibile rilievo gli elementi personali e di servizio emersi nei confronti dell’ufficiale, in modo che non è possibile scindere i singoli elementi per poi assumere che uno di essi, isolatamente considerato, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo; pertanto, la valutazione con la quale l’Amministrazione ha dato peso e significato alla complessiva personalità e attività dell’interessato costituisce apprezzamento di merito non sindacabile in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6668, 24 marzo 1998 n. 495 e 3 giugno 1997 n. 592).
In definitiva, l’apprezzamento dei titoli dei partecipanti, da effettuarsi nell’ambito di un giudizio complessivo ed inscindibile, non ha specifica autonomia, in quanto la mancanza di qualche titolo da parte di taluno degli scrutinandi bene può essere controbilanciata, ai fini del giudizio globale, dal possesso dei titoli diversi valutati come equivalenti dalla Commissione Superiore di Avanzamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 1998 n. 495, 10 marzo 1998 n. 397, 24 marzo 1997 n. 282; nonché sez. III, n. 726 del 1996 cit.).
Da tali premesse discendono precise indicazioni quanto all’ambito di estensione del sindacato giurisdizionale.
Come ribadito, oltre che dalla giurisprudenza amministrativa, anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, non compete infatti al giudice amministrativo il potere di entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla Commissione di avanzamento per gli ufficiali delle Forze Armate, dovendo il giudizio rimanere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio.
A tanto consegue l’esclusione di ogni sindacato di merito sui giudizi di avanzamento degli ufficiali, che sono soggetti al sindacato di legittimità entro limiti assai ristretti segnati dall’esigenza di rispettare la sottile, ma pur sempre precisa, linea che divide il giudizio di legittimità dalla valutazione squisitamente discrezionale demandata istituzionalmente alla Commissione superiore di avanzamento (cfr. Corte Cass. SS.UU., 8 gennaio 1997 n. 91; nonché Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 1997 n. 623).
Con specifico riferimento ai giudizi espressi dalle Commissioni Superiori di Avanzamento, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 1997 n. 1328, 18 marzo 1997 n. 256, 11 marzo 1997 n. 239), ha poi avuto modo di confermare l’ampiezza della discrezionalità attribuita al predetto organo, il quale è chiamato ad esprimersi su candidati che di solito sono ufficiali dotati di ottimi profili di carriera, e le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali. (c.fr. pure Cons. di Stato, IV Sez., 12 gennaio 1999, n. 5 e 10 dicembre 2002, n. 6777)
Rimane escluso, quindi, che il giudice possa procedere all’esame comparativo degli ufficiali valutati in sede di redazione degli scrutini di avanzamento, ovvero verificare la congruità del punteggio attribuito, in quanto la discrezionalità tecnica attribuita alla Commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 6668 del 9 dicembre 2002, n. 495 del 1998 cit.; id., 3 giugno 1997 n. 592).
Sono, pertanto, apprezzabili solo quelle palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio della valutazione di merito trasmoda in eccesso di potere per la manifesta irrazionalità in cui si manifesti il cattivo esercizio del potere amministrativo, «… sì da far ritenere che i punteggi siano frutto di elementari errori ovvero il risultato di criteri impropri, volti al raggiungimento di finalità estranee a quella della scelta dei soggetti più idonei alle funzioni del grado superiore da conferire» (in termini, Cons. Stato, IV Sez., 18 marzo 1999 n. 256).
L’incoerenza della valutazione, la sua abnormità, in contrasto con i precedenti di carriera, nonché la violazione delle regole di tendenziale uniformità del criterio di giudizio, debbono pertanto emergere dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 495 del 1998 cit., n. 397 del 1998 cit.; 6 giugno 1997 n. 623).
Il Collegio condivide pienamente l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il sindacato giurisdizionale di legittimità sulle valutazioni della Commissione superiore di avanzamento non può infrangere il carattere tipico della promozione a scelta, introducendovi connotazioni di merito comparativo, tanto più quando, trattandosi dell’avanzamento ai più elevati gradi delle forze armate, la valutazione deve essere complessiva per tutte le categorie dei titoli.
Il sindacato del giudice amministrativo deve allora indirizzarsi nella verifica del corretto esercizio del potere valutativo, proprio della Commissione, nell’attribuzione del punteggio ad ogni singolo ufficiale, e, per non sconfinare nel merito dell’azione amministrativa, deve limitarsi al riscontro di palesi irrazionalità nell’assegnazione del punteggio, tali da non richiedere sfumate analisi degli iscritti in quadro, ma emergenti ictu oculi per la loro macroscopica evidenza (cfr., tra le pronunzie in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 40 e 26 marzo 1992 n. 334).
Così delimitato l’ambito del sindacato giurisdizionale in materia, ed escluso dunque il carattere autonomo rivestito, ai fini del giudizio sulla correttezza dell’operato della C.S.A., dai singoli requisiti e titoli riconosciuti in capo agli scrutinandi, attesa la valenza complessiva, e perciò inscindibile, assunta dal giudizio stesso, osserva il Collegio come lo scrutinio delle dedotte doglianze debba essere comunque ricondotto alla compiuta ponderazione degli elementi che hanno condotto alla valutazione del ricorrente, in assoluto.
Tanto premesso, il Collegio non rileva la lamentata irrazionalità del giudizio formulato nei confronti del ricorrente, non rinvenendo ictu oculi palesi contrasti tra gli elementi che hanno formato la base dello stesso giudizio – come rilevabili da quanto evidenziato nella memoria depositata in data 4 settembre 2006 dalla difesa erariale e non specificamente contestate dalla parte ricorrente – e la valutazione in concreto alla stessa attribuita, non apparendo incoerente in relazione ai precedenti di carriera vantati dal ricorrente.
Ritiene il Collegio, in linea con i precedenti della sezione, che il vizio di eccesso di potere in senso assoluto non è automaticamente riscontrabile poiché il giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali comprende una valutazione estesa a numerosi fattori di apprezzamento che non consente di attribuire al possesso di alcuni requisiti automatiche aspettative di progressione di carriera (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV^, n. 397 del 1998 e n. 1136 del 1993).
Il compito attribuito alla C. S. A., infatti, non si limita ad un esame letterale degli atti degli interessati, non essendo ammissibile che la funzione valutativa sia riducibile ad una semplice attività di riscontro numerico di titoli, essendo, più propriamente, finalizzata all’estrazione dalla documentazione personale di ognuno degli scrutinandi di una interpretazione il più aderente possibile al rispettivo valore sostanziale, secondo un criterio non scritto e difficilmente codificabile, e che trova fondamento nell’esperienza dei singoli commissari.
Occorre anche rilevare che gli ufficiali che pervengono alla valutazione per l’avanzamento a colonnello vantano, comunque, profili di tutto rilievo per aver superato discriminanti selezioni nei precedenti giudizi della specie, con la conseguenza che il giudizio espresso dalla C. S. A. è, in ragione di ciò, permeato da un’ampia discrezionalità tecnica e di merito che non permette la meccanica contrapposizione tra risultanze documentali e punteggi assegnati.
Con specifico riferimento al quadro di avanzamento in esame, rileva il Collegio che la C. S. A. ha dovuto procedere all’esame dei profili professionali di ben 52 ufficiali in aliquota, tutti dotati di ottimi precedenti di carriera, al fine di individuare quelli in possesso delle qualità maggiormente idonee allo svolgimento funzioni proprie del grado superiore di Colonnello, che, come noto, è caratterizzato da connotazioni dirigenziali, individuati nei soli primi sei ufficiali collocatisi della finale graduatoria.
Tanto precisato, e riferendosi all’esame della doglianza sul punto sollevata dal ricorrente, seppure è indubbio che il medesimo sia in possesso di un profilo di carriera di tutto rilievo, si deve tuttavia osservare che la CSA, nell’esaminare la sua documentazione caratteristica, non ha potuto riscontrare gli elementi per indurre a ritenerla connotata da quella assoluta apicalità che sola avrebbe potuto giustificare l’accertamento del vizio di eccesso di potere in senso assoluto, non riscontrandosi un complesso di titoli di per sé talmente eccezionali e preminenti da rendere il punteggio assegnato in concreto “prima facie” inadeguato.
Ritiene il Collegio che, al fine di valutare l’assoluta inadeguatezza del punteggio assegnato all’ufficiale, il termine da assumere a parametro (per apprezzare la fondatezza della relativa doglianza) non è quello dato dal raffronto con i precedenti di carriera di altro parigrado (nel cui ambito non si rinvengono analoghi titoli a quelli vantati dal ricorrente) ma quello dato dal raffronto con il modello ideale del militare che possieda in tutto l’arco della carriera un complesso di titoli talmente eccezionale e preminente da rendere macroscopicamente inadeguato qualsiasi punteggio che lo collochi al fuori della rosa dei promossi al grado superiore.
Ed invero, l’Ughi, nell’elencare i pur ragguardevoli precedenti di carriera, ha omesso di evidenziare che la stessa non si connota per una assoluta apicalità, avendo riportato anche qualificazioni inferiori a quella massima, e, cioè, 3 superiori alla media, di cui uno da sottotenente, e due da tenente.
Inoltre, l’esame più analitico delle valutazioni attribuite alle singole voci in sede di redazione della documentazione caratteristica, ha evidenziato come non sempre l’attribuzione della qualifica di “Eccellente” sia stata preceduta da termini costantemente apicali, avuto riguardo alla graduazione prevista nell’allegato alla Parte prima delle I.D.C; illuminanti, al riguardo, sono la scheda valutativa n. 20, dove è espresso un giudizio dell’allora Maggiore Ughi, non pienamente positivo in presenza di taluni limiti dimostrati nell’espletamento dell’incarico, riscontrati nuovamente in successivo incarico svolto nel grado di Tenente Colonnello (scheda valutativa n. 26)
Ancora deve rilevarsi che la documentazione caratteristica non è stata costantemente impreziosita da citazioni aggiuntive di apprezzamento o compiacimento. (nel grado posseduto all’atto della gravata valutazione, è riscontabile solo nelle s.v. n. 22, 24, 28, 29, 39)
La rilevanza dell’elemento da ultimo evidenziato, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, assume particolare rilievo nella valutazione della personalità dell’ufficiale in quanto – trattandosi prevalentemente di militari dotati di elevata attitudine e professionalità, gratificati costantemente dal riconoscimento dell’apicale qualificazione di “eccellente” – le dette formule aggiuntive di apprezzamento e/o compiacimento sono idonee ad introdurre ed ad evidenziare graduazioni di giudizio, altrimenti inevitabilmente “schiacciate” da un’omogeneità di qualificazione insuscettibile di diversificare l’effettivo andamento di carriera.
Infine, quanto alla lamentata omessa adeguata considerazione degli incarichi svolti dal ricorrente nell’arco della carriera in considerazione, osserva il Collegio che, nell’ambito dei limiti alla portata espansiva del sindacato di legittimità rimesso all’adito organo di giustizia amministrativa, è, per consolidato insegnamento giurisprudenziale, precluso l’esame dell’importanza dei servizi svolti dagli scrutinati, trattandosi di apprezzamenti di valore rimessi all’esclusiva competenza dell’Autorità amministrativa.
Deve essere, ulteriormente, considerato che, secondo le istruzioni ministeriali di cui al D.M. n. 571 del 1993, “la rilevanza degli incarichi non è di per sé attributiva di capacità ed attitudini che vanno sempre accertate in concreto”.
E’, pertanto, precluso il sollecitato sindacato in ordine alle valutazioni di cui sopra, in assenza di macroscopiche difformità di metro valutativo, che sole, in ipotesi, sarebbero idonee ad inficiare l’operato della C.S.A.
Pertanto, il Collegio non ritiene che la valutazione della C.S.A. presenti profili di irrazionalità macroscopici, non essendo riscontrabile nel curriculum dell’ufficiale un complesso di titoli di per sé preminenti, nè è ravvisabile alcuna incoerenza nell’assegnazione dei punteggi in relazione alle qualità di cui all’art. 26.
Aggiunge il Collegio che non è possibile per questo giudice individuare il peso, anche in termini di votazione, che ogni singolo elemento oggetto di valutazione può avere, onde individuare a priori il profilo dell’ufficiale in astratto meritevole di promozione, appartenendo alla sola CSA l’individuazione del metro valutativo da adottare non in comparazione, ma in assoluto, in sede di assegnazione del singolo giudizio, sulla base di un apprezzamento complessivo dei titoli dei partecipanti; a tanto segue che il giudice può censurare le sole valutazioni che presentino profili di macroscopiche incoerenze ed irrazionalità.
Sulla scorta di dette ultime considerazioni, perde, allora consistenza la pure dedotta censura di carattere metodologico, avuto riguardo alla modalità con cui i singoli membri della C. S. A. hanno espresso il punteggio in relazione alle singole qualitates, suddividendolo in centesimi.
Ed invero, è indubitabile che la traduzione del giudizio valutativo in punteggio, così come richiesto dal legislatore, è senz’altro legittimo, ove lo stesso sia compreso nella forbice (1 – 30), in astratto prevista; la modulazione, pertanto, delle sottili sfumature che hanno caratterizzato in concreto il servizio, che pure rilevano ai detti fini nell’ambito dei singoli curricula degli ufficiali scrutinandi, ben può essere espressa con un metodo valutativo frazionato nella espressione numerica, purchè in modo uniforme all’interno dello stesso giudizio.
Le superiori considerazioni inducono il Collegio, in conclusione, a ritenere infondate le censure dedotte sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto; le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del resistente Ministero della Difesa, liquidate forfetariamente nella somma di € 3.000,00 (€ tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 31 ottobre 2007, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente

Avv. Carlo Modica de Mohac – Consigliere

Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

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