Italo Vitellio – Presidente, Caterina Criscenti – Estensore.
ANCE – Associazione Costruttori Edili della Provincia di Reggio Calabria
(avv. S. Galluzzo) c. Comune di Reggio di Calabria (avv. M. De Tommasi).

sulla legittimazione di una Associazione rappresentativa degli interessi di imprese edili ad impugnare le clausole di un bando di gara, al fine di ottenere che le pubbliche gare di appalto si svolgano in regime di effettiva concorrenza

1. Processo – Processo amministrativo – Bando di gara – Clausole – Impugnazione – Interesse affinché le pubbliche gare di appalto si svolgano in regime di effettiva concorrenza – Associazione rappresentativa degli interessi delle imprese edili di una Provincia – Legittimazione processuale – Sussiste.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Prezzari – Aggiornamento – Obbligo – Finalità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Prezziario non aggiornato – Bando di gara – E’ illegittimo.

1. Nel giudizio amministrativo, sussiste la legittimazione processuale in capo ad un’Associazione rappresentativa degli interessi delle imprese edili di una Provincia, allorché impugna le clausole di un bando di gara nell’interesse collettivo della categoria rappresentata, volto a far sì che le pubbliche gare di appalto si svolgano in regime di effettiva concorrenza, ossia in termini tali da consentire la formulazione di offerte serie ed attendibili, fondate su una concreta remuneratività degli appalti e non vadano così a vantaggio di operatori economici in grado (per il mancato rispetto delle garanzie di qualità nel prodotto e nella organizzazione del lavoro) di produrre sotto costo.

2. Nel settore dei pubblici appalti, i prezzari devono essere aggiornati con procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l’aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perché serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalità dei terzi e del mercato che l’Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d’asta valori competitivi, ciò allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l’affidamento delle imprese alla serietà della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d’asta implica.

3. In tema di appalti pubblici, è illegittimo il bando di gara che ponga a base di gara un prezzario non aggiornato ai sensi dell’art. 133 comma 8, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1437 del 2008, proposto da:

Ance – Associazione Costruttori Edili della Provincia di Reggio Calabria -, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Galluzzo, con domicilio eletto presso Reggio Calabria Sede Ance Provinciale in Via del Torrione n. 96

contro

Comune di Reggio di Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Mario De Tommasi Avv. in Reggio Calabria, via Castello, 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del bando di gara pubblicato il 28.10.2008 avente ad oggetto “demolizione dei rioni minimi di Vito Inferiore e ricostruzione nuovi alloggi – C.I.G. 0177432583, nonchè delle deliberazioni/determinazioni di approvazione del progetto definitivo e di quello esecutivo, i provvedimenti di validazione delle progettazioni, la determinazione di contrarre, nonché di tutti gli atti di gara

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio di Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/02/2009 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con ricorso notificato il 19 dicembre 2008 e ritualmente depositato l’Associazione Nazionale Costruttori Edili di Reggio Calabria ha impugnato il bando della procedura di gara indetta dal Comune di Reggio Calabria per l’affidamento dell’appalto in oggetto indicato, lamentando, attraverso un’unica censura, l’illegittima determinazione del prezzo a base d’asta fortemente ridimensionato (in media del 40%), rispetto a quello che risulterebbe dalla corretta applicazione di un valido prezzario.

Si costituiva il Comune di Reggio Calabria, contestando il ricorso avversario e chiedendone il rigetto per inammissibilità ed infondatezza.

Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2009 il Tribunale ha fissato per il 25 febbraio 2009 l’udienza di merito, in esito alla quale la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere dell’ANCE.

Il Collegio ritiene che sussista in capo alla predetta associazione di categoria la legittimazione a ricorrere.

E’ principio pacifico in giurisprudenza (così Tar Palermo, III, 27 dicembre 2007, n. 3494) che gli enti esponenziali sono legittimati a tutelare in sede giurisdizionale gli interessi della categoria rappresentata, non solo quando si tratti di violazione di norme poste a tutela di tali soggetti, ma anche ogni qualvolta si tratti di perseguire comunque vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera dell’intera categoria, con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti e di quelle relative ad attività estranee ai compiti dell’ente (cfr., in tema di Ordini professionali, Cons. St., IV, 23 gennaio 2002, n. 391; Tar Venezia, 25 novembre 2003, n. 5909). Ne consegue che la legittimazione di tali enti non può essere esclusa da un ipotetico conflitto di interessi tra essi e i singoli iscritti che eventualmente intendano partecipare alla gara così bandita, atteso che la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, per essere idoneo ad escludere la legittimazione dell’ente, va valutato in astratto, essendo all’uopo insufficiente la circostanza, meramente eventuale e giuridicamente insignificante, che alcuni rappresentati possano beneficiare del provvedimento che l’associazione, viceversa, assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria, che non equivale, infatti, ad una mera somma di interessi particolari di identico contenuto, ma si connota per una sua oggettiva ed autonoma utilità che trascende, pur presupponendoli, i singoli interessi e che è data dalla esigenza di tutela delle condizioni e delle regole generali del mercato di riferimento.

Parimenti è indiscusso che la legittimazione processuale dell’associazione dei costruttori edili non sussisterebbe solo per l’impugnazione di provvedimenti lesivi non della categoria unitariamente considerata, ma solo di alcuni dei soggetti associati. Orbene, nel caso di specie non sembra al Collegio ricorra quest’ultima ipotesi, in quanto l’Associazione ricorrente, rappresentativa degli interessi delle imprese edili della Provincia di Reggio Calabria, impugna le clausole del bando di cui in epigrafe nell’evidente interesse collettivo della categoria rappresentata, volto a far sì che le pubbliche gare di appalto si svolgano in regime di effettiva concorrenza, ossia in termini tali da consentire la formulazione di offerte serie ed attendibili, fondate su una concreta remuneratività degli appalti e non vadano così a vantaggio di operatori economici in grado (per il mancato rispetto delle garanzie di qualità nel prodotto e nell’organizzazione del lavoro) di produrre sotto costo (così anche Tar Catania, 5 dicembre 2008 n. 2281).

Per le ragioni predette deve essere parimenti respinta l’eccezione della Provincia resistente circa l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse dell’A.N.C.E., per mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dato che l’interesse della stessa non coincide con l’attribuzione dell’appalto, cui è strumentale la domanda di partecipazione, ma con l’interesse, collettivo ed unitario della categoria rappresentata, che, come già detto, aspira alla indizione di procedimenti di gara d’appalto improntate ad un regime concorrenziale serio ed effettivo

3. Nel merito il Tribunale ritiene che il ricorso sia meritevole di accoglimento.

Con un unico motivo rubricato “violazione o falsa applicazione degli artt. 2, 133 e 86 bis del Dlgs 163/06 e dell’art 34 del DPR n. 554/99 – violazione dei principi di imparzialità, di buon andamento dell’amministrazione e di tutela della concorrenza – eccesso di potere per difetto di istruttoria, di presupposti e per irrazionalità manifesta”, l’Associazione ricorrente denuncia l’indicazione di una base d’asta anormalmente bassa, con prezzi ribassati di oltre il 40% rispetto all’ultimo prezzario approvato dalla Regione Calabria, peraltro a sua volta “datato” in quanto risalente al 2007 e adottato con riferimento ai prezzi rilevati nel secondo semestre 2006.

Sul punto il Comune appaltante asserisce che i prezzi posti a base del bando sarebbero tutt’altro che incongrui e non attualizzati, trattandosi di prezzi che, pur essendo in alcuni casi inferiori rispetto al prezzario, sarebbero comunque in linea con quelli di mercato quali registrati al momento della pubblicazione del bando. Con la memoria da ultimo depositata asserisce che il divario complessivo (non per singole voci) si attesterebbe intorno al 3%.

La difesa dell’amministrazione non persuade.

Al fine di prevenire l’applicazione di meccanismi di adeguamento del prezzo in corso di esecuzione, e di garantire una corretta fissazione dei prezzi a base di gara, l’art. 133, co. 8, d.lgs. n. 163/2006 dispone che le stazioni appaltanti provvedono ad aggiornare annualmente i propri prezzari, con particolare riferimento alle voci di elenco correlate a quei prodotti destinati alle costruzioni, che siano stati soggetti a significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato. I prezzi cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data. In caso di inadempienza all’obbligo di aggiornamento, i prezziari possono essere aggiornati dalle competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con le Regioni interessate.

In punto di diritto è, dunque, chiaro che nel settore dei pubblici appalti che i prezzari, strumenti di riferimento per le opere pubbliche, devono essere aggiornati con procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l’aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perché serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalità dei terzi e del mercato che l’Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d’asta valori competitivi, ciò allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l’affidamento delle imprese alla serietà della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d’asta implica.

In tal senso, dunque, non vale sostenere che i prezzi siano di fatto “in linea con quelli di mercato quali registrati la momento della pubblicazione del bando”, o che lo scostamento è minino, come vorrebbe la difesa di parte resistente, perché ciò, quantomeno, è recessivo di fronte alla necessità che dell’adeguamento sia data pubblica fede tramite le apposite procedure di revisione dei prezzari disciplinate dalla legge.

Proprio in applicazione di tale previsione, si è già più volte ritenuto illegittimo il bando che ponga a base di gara un prezzario non aggiornato ai sensi dell’art. 133, co. 8, d.lgs. n. 163/2006, con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale (Tar Veneto, I, 17 marzo 2008 n. 670; Tar Catania, I, 20 maggio 2008 n. 938 e n. 2281/08 cit.; Tar Umbria, I, 7 giugno 2008 n. 247).

Più specificatamente la giurisprudenza ha puntualizzato la necessità che le procedure di gara siano poste in essere sulla base di prezzari aggiornati, con valori economici coerenti con l’attuale andamento del mercato, a pena di intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese, essendo penalizzate dai prezzi non aggiornati soprattutto le imprese più competitive, perché sopportano i maggiori oneri per l’aggiornamento dei costi del lavoro, per l’investimento, la formazione e così via

Nel caso in esame è documentato dalla ricorrente che i valori posti a base d’asta sono nettamente inferiori – anche per voci fondamentali come il conglomerato cementizio o l’intonaco: vd. doc. 3 – a quelli riportati nell’ultimo prezzario regionale pubblicato sul BUR del 27 aprile 2007.

Consegue a quanto sopra che il ricorso deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati. Sussistono giusti motivi, anche in ragione della peculiarità della controversia, per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 25/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 9/3/2009 n.131 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Altavista
Soc Sicurvie Service s.r.l. (Avv. A. ed E. Romano) c/ Anas S.p.a. (Avv. Stato)

sui presupposti per il risarcimento del danno derivante dalla revoca di una procedura di gara successiva all’aggiudicazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Revoca legittima –Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Revoca legittima – Danno – Risarcibilità – Limiti – Interesse negativo – Spese gara e mancato utile – Esclusi – Perdite da occasioni contrattuali – Ammesse.

1. Nel caso di revoca legittima di una procedura di gara successiva all’aggiudicazione, può residuare una responsabilità a titolo precontrattuale in capo alla P.A. se vi è stata una violazione degli obblighi di buona fede prima della stipulazione del contratto ovvero se il comportamento tenuto dall’amministrazione è risultato contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c., e se tale comportamento ha ingenerato un danno del quale può essere chiesto il ristoro.

2. Nel caso di revoca legittima di una procedura di gara successiva all’aggiudicazione, il danno risarcibile per responsabilità precontrattuale è limitato al cd. interesse negativo relativo alle spese inutilmente sostenute dall’ impresa aggiudicataria in previsione della conclusione del contratto – escluse le spese per la partecipazione alla gara sostenute da tutti i partecipanti – e alle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, nel periodo tra l’aggiudicazione e la revoca, mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, spettando questa solo nel caso di revoca illegittima (1).

— *** —

(1) Cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 07 luglio 2008 , n. 3380.

composto dai Signori:
BRUNO AMOROSO Presidente

GIUSEPPE SAPONE Cons.

CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore

ha pronunciato il

SENTENZA

Sul ricorso 10660/2006 proposto da:

SOC SICURVIE SERVICE SRL

rappresentata e difesa da:

ROMANO AVV. ANTONIO

ROMANO AVV. EDUARDO

con domicilio eletto in ROMA

contro



SOC ANAS SPA

rappresentato e difeso da:

AVVOCATURA DELLO STATO

con domicilio eletto in ROMA

VIA DEI PORTOGHESI, 12

presso la sua sede

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;

al risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del giudizio di:

SOC ANAS SPA

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Uditi nella pubblica udienza del 21 gennaio 2009, designato relatore il Primo Referendario Cecilia ALTAVISTA, gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

A seguito della gara indetta con bando del 24-5-2005, per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria di sostituzione e ripristino delle barriere metalliche di sicurezza dell’autostrada Salerno-Reggio Calabria, risultava aggiudicataria la società Sicurvie Service s.r.l.., aggiudicazione disposta con provvedimento del 30-8-2005. Successivamente, prima della stipula del contratto, con provvedimento del 26-7-2006, è stato disposto l’annullamento in sede di autotutela dell’intera di procedura di gara, non sussistendo le risorse finanziarie per far fronte agli impegni conseguenti all’affidamento. Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della azione amministrativa; violazione dell’art 7 della legge n° 241 del 7-8-1990; vizio del procedimento;

violazione e falsa applicazione del principio del contrarius actus, eccesso di potere per incompetenza; violazione e falsa applicazione degli artt 3 e 97 della Costituzione e degli artt1 e segg della legge n° 241 del 7-8-1990; carenza assoluta dei presupposti; vizio del procedimento; carenza di istruttoria; difetto dell’interesse pubblico specifico all’annullamento; eccesso di potere, sviamento.

Si è costituita l’Anas, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 13-12-2006, è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, non sussistendo il fumus boni iuris in ordine all’accoglimento del ricorso.

All’udienza pubblica del 21-1-2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso si sostiene la illegittimità per la mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Tale censura non può essere accolta.

Infatti, ai sensi dell’art 21-octies della legge n° 241 del 7-8-1990, introdotto dalla legge n° 15 del 2005, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato .

Quest’ultima parte della norma si applica anche alla attività discrezionale della Amministrazione, quando il contenuto del provvedimento a seguito dell’intervento partecipato del privato non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato (Consiglio di Stato Sez. VI, Sent. n. 1588 del 14-04-2008).

Nel caso di specie, risulta dai provvedimenti impugnati e dalla difesa dell’Anas che la revoca è stata basata sulla mancanza di risorse finanziarie; rispetto a tale motivazione, che riguarda la possibilità per la stazione appaltante di poter assumere gli impegni contrattuali, qualsiasi partecipazione del privato sarebbe stata ininfluente. La valutazione in ordine alla adeguatezza delle risorse finanziarie, propria della stazione appaltante, non avrebbe potuto essere diversa in relazione alle argomentazione eventualmente proposta dalla impresa in sede di partecipazione. Pertanto, si deve ritenere raggiunta la prova, ai sensi dell’art 21 octies comma 2, che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.

Con il secondo motivo di ricorso si sostiene la incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento impugnato, in quanto sarebbe stato emanato da organo diverso da quello che ha emesso il provvedimento revocato.

Il provvedimento impugnato è effettivamente, come sostenuto dal ricorrente, un annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara e non solo dell’aggiudicazione.

Il bando di gara è sottoscritto dal Responsabile del procedimento; la revoca della gara è stata, invece disposta dal Capo compartimento dell’ufficio Anas per la Salerno Reggio Calabria. Il capo compartimento è il dirigente preposto all’ufficio, pertanto, si deve ritenere rientrante nella sua competenza la revoca degli atti di gara.

Tale censura è dunque infondata

Ulteriore censura viene proposta avverso la motivazione della revoca per la carenza di risorse finanziarie.

L’art 21 quinquies della legge n° 241 del 1990, introdotto dalla legge n° 15 del 2005, prevede che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole possa essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico .

Per valutare la legittimità del provvedimento di revoca, si deve esaminare se l’Amministrazione abbia correttamente operato una valutazione delle circostanze sopravvenute e dell’interesse pubblico. Nel caso di specie, risulta dagli atti di causa che dopo l’aggiudicazione, in data 30-8-2005, l’Anas è stata interessata da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari da parte dello Stato, in particolare con la legge finanziaria per il 2006. Con nota del 4-1-2006 il capo compartimento Anas disponeva la sospensione della stipulazione di tutti i contratti in corso. Successivamente, la Direzione generale dell’Anas rideterminava il bilancio 2006, riducendo le risorse destinate all’Ufficio per l’Autostrada Salerno Reggio Calabria. Pertanto veniva adottato il provvedimento impugnato.

Tale valutazione dei nuovi presupposti di fatto e dell’interesse pubblico a non vincolare l’amministrazione con impegni di spesa non coperti, in un momento di forte riduzione delle risorse finanziarie, non può ritenersi illegittima. Di tali elementi, posti a base del provvedimento impugnato, è stato poi dato espressamente conto nella motivazione.

Né si può ragionevolmente sostenere come afferma la difesa ricorrente che la gara era già finanziata con il bilancio dell’Anas per il 2005. Infatti in primo luogo, come dà atto lo stesso ricorrente, nel bando di gara si fa solo riferimento al bilancio ordinario Anas. Inoltre prevedibilmente il contratto sarebbe stato stipulato o quanto meno finanziato nel 2006. Comunque se anche la stazione appaltante avesse erroneamente indetto la gara in assenza di copertura finanziaria o avesse esaurito in altro modo i fondi, risponde sicuramente ad una migliore valutazione dell’interesse pubblico revocare la gara piuttosto che assumere impegni non coperti, esponendo l’amministrazione ad ulteriori spese .

Sotto tali profili il ricorso è infondato e quindi deve essere respinto.

Ne deriva il rigetto della domanda di risarcimento danni per il mancato utile derivante dalla stipulazione del contratto.

Peraltro, si deve valutare se sussistano profili di responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione.

Come riconosciuto anche dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6), nel caso di pur legittima revoca di una procedura di gara può residuare una responsabilità a titolo precontrattuale nel caso in cui via stata una violazione degli obblighi di buona fede prima della stipulazione del contratto ovvero se il comportamento tenuto dall’amministrazione risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c., e che tale comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene chiesto il ristoro.

La domanda è infondata.

La responsabilità precontrattuale, indipendentemente dalla tesi accolta in ordine alla natura contrattuale o extracontrattuale, è dolosa o colposa.

Nel caso di specie non si può ravvisare la colpa della Amministrazione. In primo luogo il mutamento di fatto è dovuto ad una diminuzione delle risorse finanziarie per l’Anas a seguito della legge finanziaria per il 2006. Appena avuta notizia dell’approvazione di tale legge, il capo compartimento dell’Anas di Cosenza ha disposto la sospensione della stipula dei contratti nel gennaio 2007. E quando è stata determinata dalla direzione generale dell’Anas la distribuzione delle risorse finanziarie per il 2007 è stata disposta la revoca della gara. Pertanto, la società ricorrente non ha potuto nutrire alcun affidamento.

In ogni caso, il danno per la responsabilità precontrattuale sarebbe limitato al cd. interesse negativo: spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e non della partecipazione alla gara che hanno subito che gli altri partecipanti e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, nel periodo tra l’aggiudicazione e la revoca, mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, spettando questa solo nel caso di revoca illegittima (Consiglio Stato , sez. IV, 07 luglio 2008 , n. 3380).

Nel caso di specie non è stata data alcuna prova di tali specifiche voci di danno.

Neppure, la società ricorrente, ha diritto all’indennità ex art 21 quinquies della legge n° 241 del 7- 8-1990, in primo luogo tale indennità non è stata espressamente richiesta e la giurisprudenza si è già pronunciata nel senso che si tratti di domanda nuova rispetto a quelle di annullamento e di risarcimento ( cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 05 luglio 2007, n. 2278 che ha affermato che tale domanda deve essere introdotta con motivi aggiunti); inoltre dalla previsione dell’art 21 quinquies, per cui l’indennità è dovuta quando la revoca incida su rapporti negoziali, si deve ritenere che questa non sia dovuta quando il provvedimento di revoca si verifichi prima della stipula del contratto.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto sia in relazione alla domanda di annullamento che a quelle di risarcimento danni.

In considerazione della complessità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 9/3/2009 n.2372 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
Efm s.r.l. e altro (avv.ti A. Gualtieri e D. Verbaro) c. Regione Calabria (avv. F. Talarico), Daedala s.p.a. (avv.ti G. De Vergottini e R. Manservisi)

sul divieto di inserimento di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica in caso di appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

1. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Annullamento – Concorrente non aggiudicatario – Interesse – Sussiste – Anche in caso di mancata dimostrazione con certezza che la propria offerta sarebbe stata dichiarata vincitrice.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa” – Progetto – Valutazione prima dell’offerta economica.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa” – Progetto – Valutazione prima dell’offerta economica – Effetti – Elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica – Divieto di inserimento.

1. In caso di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, il concorrente non aggiudicatario ha interesse all’annullamento dell’aggiudicazione al controinteressato anche nell’ipotesi in cui non sia in grado di dimostrare con certezza che, ove fosse stato ammesso, la propria offerta sarebbe stata dichiarata vincitrice.

2. Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa”, che trae la sua origine dal sistema dell’appalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un’ampia discrezionalità dell’amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica dev’essere valutato prima di conoscere l’offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicità, e per far sì che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo.

3. Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa”, dal principio secondo cui il progetto dev’essere valutato prima di conoscere l’offerta economica, consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, già ex se, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all’attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 919 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da

“Efm Srl”, con sede in Roma, via del Giorgione, n. 59, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI “Camossi Bonissoni Varrenti & Associati”, e da “Camossi Bonissoni Varrenti & Associati Studio Legale e Tributario”, con sede in Roma, via A. Bertoloni, n. 29, in persona del suo legale rappresentante, in proprio e quale mandante del medesimo RTI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Catanzaro, via Vittorio Veneto, n.48;

Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Franceschina Talarico, con domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura Regionale, in Catanzaro, viale .De Filippis, n. 280;

“Daedala spa”, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con “Openplan s.r.l.” e “TEN Consulting s.r.l.”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe De Vergottini, Roberto Manservisi, con domicilio eletto presso Felice Bruni, in Catanzaro, via Leonardo Gallucci, n. 81;

-del verbale di gara del 5 giugno 2008, con cui la commissione di gara ha dichiarato aggiudicataria provvisoria, della gara bandita per il “Riordino del Patrimonio Immobiliare della Regione Calabria”, la ditta “ATI Daedala – Openplan – TEN”;

-del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva, se nel frattempo intervenuto;

– dei precedenti verbali di gara nella parte in cui hanno omesso di escludere la ditta aggiudicatrice; – – di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

– CON I MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IN DATA 3.9.2008 E DEPOSITATI IN DATA 5.9.2008:

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva del Dirigente del Dipartimento n. 7 “Organizzazione e Personale” della Regione Calabria decreto n. 11730 del 25.8.2008 nonché per la caducazione e/o la dichiarazione di inefficacia del contratto, se nel fra
– CON I MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IN DATA 18.9.2008 E DEPOSITATI IN DATA 24.9.2008: delle “Linee Guida”, approvate dalla Regione Calabria unitamente al bando di gara ed al disciplinare per l’affidamento dell’appalto “Riordino del Patrimonio Immobiliare d


Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di “Daedala spa”;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 644 depositata in data 22.9.2008, con cui questa Sezione accoglieva la domanda di interinale sospensione degli impugnati provvedimenti, ordinando la rinnovazione della gara, poi annullata in appello con ordinanza Cons. Stato, Sez. V n. 6490 depositata in data 2.12.2008;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 30/01/2009, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 27 agosto 2008 e depositato in data 3 settembre 2008, parte ricorrente premetteva di aver partecipato alla gara pubblica mediante procedura aperta, indetta con Decreto Dirigenziale n. 21794 del 27 dicembre 2007, per l’affidamento dell’incarico di “Riordino del Patrimonio Immobiliare della Regione Calabria tramite l’individuazione, la catalogazione e la messa a norma dei beni ai fini dell’inclusione nello Stato Patrimoniale”, ai sensi degli art..3, comma 37 e 55, comma 5, del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la previsione di un punteggio fino a 65 punti per l’offerta tecnica, nonchè di un punteggio fino a 35 punti per l’offerta economica, da assegnare in successiva seduta pubblica secondo criteri oggettivi, applicando una formula matematica .

Precisava che le ditte partecipanti avrebbero dovuto produrre tre differenti buste: la N. 1, contenente la documentazione amministrativa, la N. 2, contenente l’offerta tecnica con la qualificazione curriculare del gruppo di lavoro, il progetto esecutivo, il cronoprogramma di esecuzione e una dichiarazione di disponibilità all’impiego o meno di determinate figure professionali; la N.3, contenente la ragione sociale, la generalità del legale rappresentante ed il prezzo complessivo offerto per l’esecuzione di tutti i servizi previsti nel progetto esecutivo.

Esponeva che, nei termini assegnati, pervenivano 12 domande di partecipazione e che la Commissione di Gara, nelle sedute del 10 e 21 aprile, in seduta riservata, esaminate le offerte tecniche, attribuiva punti 52 al raggruppamento ricorrente e punti 49 al raggruppamento controinteressato, cioè meno dei punti 51, attribuiti alla ditta “Manutencoop”.

Riferiva altresì che, nella successiva seduta del 5.5.2008, la Commissione di Gara, esaminate le offerte economiche, attribuiva alla controinteressata “A.T.I. Daedala” s.p.a – Openplan – Ten “ il punteggio massimo di punti 84 (49+35), a fronte di punti 81,32 (52+29,32) attribuiti complessivamente alla ricorrente, per cui, con verbale del 5 giugno 2008, la dichiarava provvisoriamente aggiudicataria della gara de qua.

Con il presente ricorso, lamentava, in sostanza, che, all’esito dell’accesso alla documentazione amministrativa, ottenuto in data 17 e 25 luglio 2008, apprendeva che l’offerta tecnica presentata dalla controinteressata aggiudicataria conteneva, oltre agli elementi richiesti nel Disciplinare di Gara, anche una incoerente analisi dei “costi” economici, tale da consentire alla commissione di gara di conoscere in forma anticipata gli elementi di cui all’offerta economica.

Avverso l’operato dell’Amministrazione, deduceva, con unico articolato motivo:

-illegittima mancata esclusione per avere la ditta aggiudicataria anticipato e rivelato l’offerta economica tramite i documenti offerti nella fase precedente;

Ad avviso dell’esponente, la ditta controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara di che trattasi, in quanto l’offerta tecnica dalla medesima presentata avrebbe illegittimamente anticipato elementi propri dell’offerta economica mediante l’indicazione dei costi, in violazione del “principio di segretezza”.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto notificato in data 3.9.2008 e depositato in data 5.9.2008, parte ricorrente impugnava l’epigrafato decreto n. 11730 del Dirigente del Dipartimento n. 7 della Regione Calabria, di approvazione degli atti di gara, che veniva definitivamente aggiudicata a favore dell’A.T.I. “Daedala” , nonché di approvazione dello schema di contratto da far sottoscrivere successivamente.

A sostegno del proprio ricorso, riproponeva, in via derivata, il medesimo profilo di gravame già svolto con il ricorso principale.

Con atto depositato in data 16.9.2008, si costituiva la Regione Calabria intimata e, preliminarmente, deduceva l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa delle clausole contenute nel Disciplinare di Gara e nelle “Linee Guida” nonché per carenza di interesse concreto e di lesività dei provvedimenti impugnati.

Nel merito, contestava puntualmente le argomentazioni svolte ex adverso, concludendo per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con atto depositato in data 17.9.2008, si costituiva anche la controinteressata A.T.I. “Daedala”, per resistere al presente ricorso ed insisteva per la legittimità dell’operato dell’amministrazione, che sarebbe stato coerente con la “lex specialis” di gara e, in particolare, con le “Linee Guida”, che prescrivevano anche le modalità di presentazione dell’offerta esecutiva.

Questa Sezione, con ordinanza n. 644 depositata in data 22.9.2008, accoglieva la domanda di interinale sospensione degli impugnati provvedimenti, ordinando la rinnovazione della gara.

Con motivi aggiunti notificati in data 18.9.2008 e depositati in data 24.9.2008, parte ricorrente impugnava le “Linee Guida” approvate dalla Regione Calabria (unitamente al bando ed al Disciplinare di Gara), nella parte in cui prevedevano l’elaborazione di un progetto esecutivo, da inserire nell’ambito dell’offerta tecnica, con “indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo”, ove interpretate nel senso palesato dalla Commissione di Gara e condiviso dalle difese delle odierne parti resistenti, secondo cui, in sede di offerta tecnica, sarebbe stata consentita l’indicazione dei costi economici di ciascun obiettivo, in anticipazione di elementi dell’offerta economica, in contrasto con i principi fondamentali in materia di appalti pubblici.

La ricorrente, riteneva, tuttavia, che fosse possibile advenire ad un’interpretazione della locuzione “indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo” coerente con i principi generali, nel senso di prevedere che, nei vari obiettivi indicati dalle “Linee Guida”, sarebbe dovuto essere scomputato il prezzo base indicato dall’Amministrazione, anziché l’offerta individuale di ciascun concorrente.

Concludeva chiedendo l’annullamento delle suddette “Linee Guida” in parte qua, per il caso in cui non risultassero suscettibili di interpretazione secondo i principi generali della materia de qua.

Con memoria depositata in data 21.10.2008, la Regione Calabria ribadiva che la Commissione di Gara non sarebbe stata, in realtà, messa a conoscenza dell’offerta economica proposta dall’aggiudicataria, in osservanza del principio della “segretezza”, poiché i costi indicati dall’aggiudicataria non sarebbero stati parametrati all’offerta economica dalla medesima presentata.

Con atto depositato in data 22.10.2008, la controinteressata aggiudicataria rendeva noto che la Regione Calabria, in seguito all’emanazione dell’ordinanza cautelare n. 644 del 2008, aveva già sospeso l’esecuzione degli atti gravati, con ciò evitando il determinarsi di alcun pregiudizio per effetto dell’esecuzione degli impugnati provvedimenti.

Con memoria depositata in data 12.1.2009, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 18.1.2009, la Regione Calabria riferiva che, nelle more del giudizio, l’ordinanza di accoglimento di questa Sezione n. 644 depositata in data 22.9.2008 era stata annullata in appello con ordinanza Cons. Stato, Sez. V n. 6490 depositata in data 2.12.2008, con la motivazione secondo cui: “il denunciato vizio dell’offerta aggiudicataria non trova riscontro nella lex specialis e che d’altra parte la ricorrente non ha subito alcun pregiudizio della eventuale conoscibilità dell’offerta economica”.

Nel merito, insisteva nelle già prese conclusioni, indicando copiosa giurisprudenza.

Con memoria depositata in data 22.1.2009, la controinteressata “A.T.I. Daedala s.p.a.” ribadiva che la propria offerta tecnica, presentata in conformità alla “lex specialis di gara”, non avrebbe anticipato il contenuto dell’offerta economica, come risulterebbe “per tabulas” dal raffronto tra la somma dei costi ripartiti nel “Progetto esecutivo” e l’offerta economica, di ammontare più ridotto (in allegato al “Progetto esecutivo” sarebbe stata indicata la somma di euro 1.200.000, mentre quella contenuta nell’offerta economica sarebbe inferiore), peraltro formulata a”a corpo”, ai sensi dell’art. 6 del Disciplinare di Gara.

Pertanto, ad avviso della controinteressata, l’offerta tecnica contenente un’indicazione di costi generali non si porrebbe in violazione del principio di “par condicio” e di “segretezza” dell’offerta economica.

Alla pubblica udienza del 30.1.2009, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Vengono impugnati i verbali di gara “in parte qua”, il provvedimento di aggiudicazione definitiva (con i primi motivi aggiunti) nonché le “Linee-Guida” per la redazione del progetto esecutivo (con i secondi motivi aggiunti), in relazione alla gara pubblica, mediante procedura aperta, indetta con Decreto Dirigenziale n. 21794 del 27 dicembre 2007, per l’affidamento dell’incarico di “Riordino del Patrimonio Immobiliare della Regione Calabria tramite l’individuazione, la catalogazione e la messa a norma dei beni ai fini dell’inclusione nello Stato Patrimoniale”, ai sensi degli art..3, comma 37 e 55, comma 5, del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, poiché, ad avviso dell’esponente, l’offerta tecnica presentata dalla controinteressata “A.T.I. Daedala s.p.a.” conteneva, oltre agli elementi richiesti nel Disciplinare di Gara, anche una incoerente analisi dei “costi” economici, tale da consentire alla commissione di conoscere in forma anticipata gli elementi di cui all’offerta economica.

2. In via preliminare, va respinta, siccome infondata, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di lesività, sollevata dalla resistente Regione Calabria, poiché, a suo avviso, la mancata aggiudicazione della gara in favore della ricorrente sarebbe effetto diretto della valutazione dell’offerta economica e non già della maggior valutazione dell’offerta tecnica presentata dalla controinteressata, che ha ottenuto un punteggio inferiore rispetto a quello attribuito alla ricorrente.

E’, infatti, principio pacifico che il concorrente non aggiudicatario ha interesse all’annullamento dell’aggiudicazione al controinteressato anche nell’ipotesi in cui non sia in grado di dimostrare con certezza che, ove fosse stato ammesso, la propria offerta sarebbe stata dichiarata vincitrice (cfr. ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2003 n. 6280).

Invero, nella specie, l’interesse della parte ricorrente sussiste “a fortiori”, in quanto essa impugna non solo l’aggiudicazione in favore della parte controinteressata ma anche la procedura e la “lex specialis di gara”, svolgendo un’articolata censura che, ove accolta, comporterebbero la caducazione integrale della gara a partire dall’esame dell’offerta tecnica e la sua necessaria ripetizione, con conseguente recupero, virtuale, delle “chances” di aggiudicazione rimaste pregiudicate.

2.1. Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa”, che trae la sua origine dal sistema dell’appalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un’ampia discrezionalità dell’amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica, dev’essere valutato prima di conoscere l’offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicità, e per far sì che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo.

Invero, secondo “ius receptum”, “le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St. Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e Cons. St. Sez. VI, n. 3962 del 2001).

Ne consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, già “ex se”, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all’attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.

Invero, secondo il predetto canone operativo, necessario al fine di garantire la trasparenza delle procedure di gara nonché la massima obiettività nell’assegnazione dei punteggi e – in definitiva – la “par condicio” tra i concorrenti, l’assegnazione dei punteggi tecnici deve procedere – e non seguire – la conoscenza delle offerte economiche (Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2006 n. 5735).

Tale principio, già recepito dalla legislazione positiva con l’art. 91 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (“Regolamento di esecuzione della legge 11 febbraio 1994 n. 109 sui lavori pubblici”) ha ormai assunto una portata generale e, pertanto, trova applicazione anche nelle procedure di affidamento di servizi, in ragione della comune esigenza di evitare che la conoscenza, da parte della commissione di gara, degli elementi economici dell’offerta ingeneri o comunque sia suscettibile di influenzare la valutazione degli elementi tecnici dell’offerta (cfr.: Cons. Stato Sez. V 16 novembre 2005 n. 6391).

Perciò, fondamentali ragioni logiche di coerenza e di correttezza nell’esercizio di poteri amministrativi incidenti su posizioni private nell’ambito di procedure concorsuali – che lo ancorano ai canoni di cui all’art. 97 Cost. nonché allo stesso art. 3 Cost., stante la sua finalità di garantire la “par condicio” fra i concorrenti di una gara anche mediante l’osservanza del principio di “segretezza dell’offerta economica- impongono questa soluzione anche nel caso di mancanza di una specifica normativa per le singole tipologie di gara.

2.2. Nella specie, parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, che ha ottenuto il punteggio complessivo di punti 84, costituito dalla somma del massimo punteggio di 35, attribuiti in relazione ad un’offerta economica “a corpo” di €. 1.100.055, nonché di punti 49 per l’offerta tecnica.

In particolare, l’offerta tecnica consiste nella presentazione di un progetto tecnico-esecutivo, in attuazione degli obiettivi espressi nella documentazione di gara, con i relativi cronoprogrammi e costi.

Ai fini della qualificazione della fattispecie sub esame, appare opportuno riportare alcuni passaggi fondamentali previsti nella sezione “5.Conclusioni” del progetto tecnico proposto dalla controinteressata aggiudicataria:

A) a pag. 191 : “5.1. Obiettivo “A” e “B” : rilevazione e messa a norma giuridico amministrativa di beni immobili non inventariati e messa a norma giuridico amministrativa di beni immobili già inventariati”, vengono indicate 4 fasi, in relazione a ciascuna delle quali, nella colonna corrispondente a destra, viene indicato il “costo relativo ad ogni intervento/fase”:

“analisi preliminare dati, costituzione team, rilevamento e formazione” €. 27.500,0

“ricerca documentale in back office e analisi dell’informazione rilevata sul campo” €.165.000,00

“ricerca e rilevamento sul campo” €.137.500,00

“ elaborazione reportistica e supposto alle attività di valorizzazione del patrimonio” €. 55.000,00

per un totale di €. 385.000,00

B) a pag. 192: “5.2.Obiettivo “C”: sviluppo e alimentazione di una banca dati informatica e Georeferenziale”, vengono indicate 7 fasi, in relazione a ciascuna delle quali, nella colonna corrispondente a destra, viene indicato il “costo relativo ad ogni intervento/fase”:

“analisi iniziale definizione modello Campione, Definizione processi, Creazione Db, progettazione del sistema” €. 14.400,00

“Sviluppo del sistema per integrazione con altri sistemi Georeferenziali della Regione” €. 92.300,00

“Centrale di Governo del sistema: coordinamento dell’attività di censimento per omogeneizzare i dati da rilevare” €.65.600,00

“Fornitura di licenze ARCHIBUS + installazione (client e web)” €.70.000,00

“Formazione su vari livelli: di base, applicativa, per amministratore, etc..” €.12.300,00

“ Help desk telefonico di 1° e 2° livello. Teleassistenza” €. 6.200,00

“Manutenzione del sistema e aggiornamento nuova release” €.14.400,00

per un totale di €.275.200,00

C) a pag. 194: “5.3.Obiettivo “D” e “E”: recupero e tutela giuridica del patrimonio e valutazioni in ordine alle potenzialità di utilizzo economico dei beni”, vengono indicate 10 fasi, in relazione a ciascuna delle quali, nella colonna corrispondente a destra, viene indicato il “costo relativo ad ogni intervento/fase”:

“analisi preliminare ” €. 73.000

“approfondimento informazioni sul patrimonio immobiliare Regionale” €.110.000

“documento di linee guida con proposte di valorizzazione” €.110.000

“approvazione delle strategie di valorizzazione da parte dell’Amministrazione Regionale”, piano delle alienazioni”, “società di spin off”, “global service”, “sfu”, “project/concessione”, “supporto legale” €.146.000,00

per un totale di €.440.000,00

Pertanto, la somma complessivamente indicata per tutti gli obiettivi in cui si articola il progetto tecnico presentato dalla controinteressata aggiudicataria risulta di € (275.200,00+440.000,00+385.000,00=) 1.100.200, cioè di una somma quasi coincidente con l’ammontare dell’offerta economica “a corpo” di €. 1.100.055,00 dalla medesima presentata nella busta N.3, come risulta dal verbale di gara di aggiudicazione provvisoria del 5.6.2008 nonché da tutta la successiva documentazione in atti, ivi compreso l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva.

A fronte di valori economici in sostanza quasi corrispondenti, indicati, rispettivamente, in sede di offerta tecnica nonché in sede di offerta economica, la difesa della parte controinteressata sostiene che gli elementi di spesa dei singoli obiettivi indicati nel progetto tecnico non sarebbero parametrati agli elementi di base dell’offerta economica presentata: tuttavia, non si comprende a cosa siano effettivamente parametrati, apparendo piuttosto sfumato e poco convincente il riferimento alla “mera estrinsecazione dei costi teoricamente ipotizzati in via generale per le singole attività richieste dalla stazione appaltante non suscettibili, come tali, di corrispondere all’offerta economica che le norme di gara imponevano venisse formulata a “corpo” (pag. 4, 4° capoverso, della memoria depositata dalla “Daedala s.p.a.” in data 22.1.2009).

In realtà, contrariamente ai suddetti assunti, risulta “per tabulas” il dato oggettivo della quasi corrispondenza fra il totale dei costi indicati dalla controinteressata in sede di offerta tecnica ( €. 1.100.200) nella busta N. 2 e l’ammontare dell’offerta economica “a corpo” ( €. 1.100.055,00), indicata dalla medesima nella busta N. 3, già “ex se” sufficiente a dimostrare in modo inequivocabile che, nella specie, si è verificata la vietata commistione di elementi tecnici ed elementi economici dell’offerta, in violazione del principio della “par condicio” fra i concorrenti, discendente dall’art. 3 della Cost., del principio di “segretezza” dell’offerta economica e del divieto di commistione fra elementi tecnici ed elementi economici, riconducibili all’art. 97 della Cost, etc..

Né vale obiettare, come fa parte controinteressata, che i riferimenti all’offerta economica costituirebbero una semplice ipotesi astratta, appartenente al progetto tecnico, di ripartizione del budget, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico è di per sé idonea ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all’attenzione della commissione di gara (la quale, per altro, prima di avere verificato l’offerta economica, non è certo nelle condizioni di potere apprezzare se quella prospettata sia un’ipotesi astratta od un’offerta concreta), di tal che al predetto divieto deve conferirsi valenza assoluta.

Infine, giova precisare che non si attaglia al caso di specie, la giurisprudenza invocata dalla parte controinteressata e, in particolare, la sentenza T.A.R. Lazio , Roma, Sez. I ter, 5.9.2008 n. 8098, la quale, con riferimento ad una procedura di cottimo fiduciario per la fornitura di arredo degli uffici di importo a base d’asta di 200.000,00 euro, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, precisa che: “..che il principio, valevole per tutte le gare di appalto, secondo cui la valutazione tecnica di un’offerta deve precedere quella relativa all’aspetto economico, non appare violato laddove l’offerta si limiti all’indicazione di elementi meramente descrittivi ed alla presentazione di una campionatura recante semplici listini di prezzi al pubblico, sganciati dal contesto della gara, senza alcuna possibilità di indurre la commissione di giudicatrice a formulare giudizi di ordine tecnico inquinati da una previa conoscenza dell’offerta economica (T.A.R. Piemonte, Sez. II 6.12.2003, n. 1763) “ e, inoltre, che: “un’offerta tecnica contenente schede descrittive di prodotti mediante presentazione di listini pubblici non può costituire elemento violativo del principio di par condicio e di segretezza dell’offerta, condizionante la Commissione di gara ai fini della valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa, in quanto l’elemento economico costituito dal prezzo di listino non può costituire in concreto ossia, antecedentemente all’apertura dell’offerta economica, elemento dal quale poter desumere la coincidenza tra questo ed il prezzo indicato nella stessa offerta economica”.

E’ infatti evidente che, nella fattispecie esaminata dalla precitata sentenza T.AR. Lazio, Roma, n. 8098/2008, a differenza che in quella sottoposta all’esame di questo Giudice, non venivano indicati elementi dell’offerta economica in sede di offerta tecnica, ma venivano proposte schede e “depliants”, contenenti soltanto parametri esterni sganciati dalla gara, costituiti dai prezzi oggettivi di listino, cioè da una “base neutra”, sulla quale, soltanto con successiva operazione logico-aritmetica, applicando percentuali non precisate, si sarebbe proposta un’offerta insuscettibile di poter essere calcolata “a priori”, discostata percentualmente per ribasso.

In definitiva, risultando acclarato che, nel caso di specie, risultano essere stati violati principi fondamentali che devono informare lo svolgimento dell’azione amministrativa nell’espletamento delle procedure di gara, si appalesa fondata la censura svolta con il ricorso principale e reiterata con i primi motivi aggiunti proposti avverso l’atto di aggiudicazione definitiva e, per l’effetto, va ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di Gara, che non proceduto all’esclusione della controinteressata.

2.3. Ciò posto, ai fini della disamina dei secondi motivi aggiunti, notificati in data 18.9.2008 e depositati in data 24.9.2008, occorre vedere se l’illegittimità riscontrata nell’operato della Commissione di Gara è discesa o meno direttamente dall’osservanza delle “Linee Guida”, oggetto dell’impugnativa.

Osserva, peraltro, il Collegio che la questione della rilevanza della censura svolta deriva dalla soluzione della presupposta questione, costituita dall’esatta ricostruzione della portata della clausola incriminata, che costituisce il fondamento normativo anche del potere esercitato dall’Autorità in fase di espletamento della gara.

Ove, infatti, tale clausola risultasse conforme al dettato di legge, l’illegittimità dell’operato del comportamento dell’Autorità sarebbe circoscrivibile soltanto alla fase procedimentale e, in definitiva, risulterebbe riferibile soltanto all’attività espletata dalla Commissione di Gara, mentre, nel caso in cui la clausola de qua dovesse interpretarsi nel senso indicato dalla controinteressata, l’illegittimità dell’operato della P.A. si radicherebbe “ab imis” e, cioè, al momento della predisposizione della “lex specialis” di gara, in relazione alla quale l’illegittimità emersa in fase procedimentale discenderebbe dalla prima, costituendone “attività vincolata”.

Invero, nella ricerca del significato delle clausole del bando, deve essere fatta corretta applicazione dei canoni interpretativi indicati dall’art. 12 delle Disposizioni Preliminari al codice civile, che esigono la coordinata e coerente lettura della varie prescrizioni, secondo il significato grammaticale delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione, coerentemente con la volontà autolimitativa espressa dalla stazione appaltante con la loro proposizione, per cui, in caso di oscurità ed equivocità delle clausole, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’ azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’ art. 1337 Cod. civ., impone che, di quella disciplina, sia resa una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretando le clausole per ciò che esse espressamente dicono, restando dispensato, il concorrente, dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati, soprattutto se contrastanti con la normativa interna e comunitaria (per tutte, Cons. Stato Sez. V: n. 2162 del 15 aprile 2004 e n. 4797 del 28 giugno 2004).

In primo luogo, si osserva che, a fronte di più significati possibili della stessa disposizione, è compito dell’interprete escludere quello che difetti di coerenza con i dettami della Costituzione, in applicazione del principio secondo cui le leggi vengono dichiarate incostituzionali perchè è impossibile darne interpretazioni “secundum Constitutionem” e non in quanto sia possibile darne interpretazioni incostituzionali (cfr.: Corte Cost. 12 marzo 1999 n. 65).

Va quindi richiamato, anche con riferimento al caso di specie, il principio secondo cui, tra le varie interpretazioni in astratto possibili delle fonti legislative, l’interprete privilegiare solo quella più conforme alla Costituzione (Corte Cost. 27 dicembre 1996 n. 418; Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 1997 n. 1207; Corte Cost. 28 maggio 1999 n. 197; Corte Cost.: n. 296 del 1995 e n. 360 del 1995).

Orbene, nella specie, l’art. 6 del Disciplinare di Gara, nella parte relativa alla “Busta n. 2: Offerta Tecnica” precisa che l’offerta tecnica deve contenere, fra l’altro, “ il progetto esecutivo del riordino patrimoniale in oggetto, redatto secondo le “Linee Guida”.

La clausola delle “Linee Guida”, rilevante ai fini della soluzione della questione de qua, inserita fra le “premesse”, prevede: “il progetto esecutivo dovrà fornire, in relazione alle azioni che si intendono complessivamente realizzare per il perseguimento di ciascuno dei predetti obiettivi, nonché il quadro quantitativo e qualitativo dei risultati attesi, corredato dell’indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo”.

La predetta clausola, formulata in modo non molto chiaro e, inoltre, con qualche “refuso” che ne complica ulteriormente la comprensione, consente, comunque, all’interprete una ricostruzione interpretativa alla luce dei principi costituzionali e dei principi generali disciplinanti la materia de qua.

Certamente, non può condividersi l’interpretazione resa dalla stazione appaltante e condivisa dalla difesa in giudizio delle parti resistenti, poiché, fra le possibili, appare quella palesemente difforme dai principi che devono presiedere la materia delle procedure di gara.

Invero, fra le varie interpretazioni possibili in coerenza con i principi costituzionali nonché con i principi generali che devono informare l’espletamento della gara, si ravvisano quella secondo cui viene consentita l’indicazione dei costi per ciascun obiettivo mediante l’espressione di una mera percentuale, avulsa da qualsiasi riferimento ad una determinata cifra, nonché la stessa interpretazione proposta dall’odierna parte ricorrente, secondo cui la locuzione “indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo” dovrebbe essere intesa nel senso di prevedere che sarebbe dovuto essere scomputato nei vari obiettivi indicati dalle “Linee Guida” il prezzo base indicato dall’Amministrazione e non già la personale offerta economica di ciascun concorrente.

Ne consegue che l’impugnativa proposta avverso le “Linee Guida” “in parte qua” va rigettata perché anche la clausola contestata appare suscettibile di essere interpretata in senso conforme ai principi generali disciplinanti la materia in questione.

In conclusione, si appalesano fondati il ricorso principale ed i primi motivi aggiunti interposti avverso l’atto di aggiudicazione definitiva di gara e , per l’effetto, va annullata l’aggiudicazione , facendo obbligo alla P.A. di disporre la rinnovazione della gara a partire dell’esame delle offerte tecniche, tenendo conto delle motivazioni svolte con la presente sentenza.

Vanno invece rigettati, siccome non rilevanti, i secondi motivi aggiunti, interposti avverso “le Linee Guida”, in parte qua.

Le difficoltà interpretative, oggettivamente ravvisabili nelle “linee Guida” in parte qua, consigliano di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, accoglie il ricorso principale ed i primi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione, facendo obbligo alla P.A. di disporre la rinnovazione della gara a partire dall’esame dell’offerta tecnica, come in motivazione.

Rigetta l’impugnativa proposta con i secondi motivi aggiunti avverso le “Linee Guida”.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 30/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Giovanni Ruiu, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 9/3/2009 n.247 proviene da Giustamm.

Pres. Lundini – Est. Sapone
Impresa Nazionale Appalti S.p.a. (Avv.ti D. Dei Rossi e M.C. Mulargia) c/ Autostrade S.p.a. (Avv. M. Sanino) ed altri

sui soggetti legittimati ad impugnare l’indizione di una trattativa privata da parte della P.A.

1. Contratti della P.A. – Trattativa privata – Indizione – Ricorso – Legittimazione – Operatori economici del settore – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Organismo di diritto pubblico – Requisiti -Attività – Carattere non industriale – Individuazione – Condizioni.

3. Contratti della P.A. – Autostrade s.p.a. – Qualificazione – Organismo di diritto pubblico – Conseguenze.

1. In tema di contratti pubblici, qualora una p.a. decida di procedere alla stipulazione di un contratto con un determinato imprenditore a seguito di trattativa privata, va riconosciuta la legittimazione a ricorrere, avverso la decisione suddetta, agli altri operatori economici del settore, poiché titolari di un interesse strumentale alla effettuazione della gara, in quanto aspiranti partecipanti alla stessa.(1)

2. In relazione alla nozione di organismo di diritto pubblico, il carattere non industriale dell’attività – requisito necessario per la qualificazione – va individuato anche in presenza di un’attività industriale o commerciale se essa è svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico. Infatti, in tali casi, l’attività perde la sua tradizionale connotazione giuridica sussistendo un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati basati esclusivamente su un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (2).

3. La società Autostrade può essere qualificata come organismo di diritto pubblico poiché la costruzione e la gestione delle autostrade che costituisce l’oggetto principale della società rappresenta evidentemente un’attività idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali essendo irrilevante la natura giuridica privatistica di tale società. Di conseguenza Autostrade è assoggettata alle regole dettate dal decreto legislativo n.157 del 1995 in tema di affidamento di appalti di servizi.

— *** —

(1) Ex plurimis Tar Veneto, n,2589/2004; Tar Umbria, n.987/2003.

(2) Cfr. C.d.S., sez. V, 22 aprile 2004, n. 2292.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.7088 del 1996 proposto dalla

spa Impresa Nazionale Appalti, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Dino Dei Rossi e Maria Cristina Mulargia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Mulargia in Roma, Via Pirro Logorio n.9;

CONTRO

la spa Autostrade – Concessioni e Costruzioni Autostrade – in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Sanino presso il cui studio in Roma, Viale Parioli n.180, è elettivamente domiciliata;

della srl Impresa Giuseppe Ballerini rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Arlini presso il cui studio in Roma, Via G. Nicotera n.29, è elettivamente domiciliata;

1) del provvedimento di data ed estremi sconosciuti con cui la spa Autostrade ha disposto a decorrere dall’ 1.4.1996 l’affidamento dei lavori di pulizia di fabbricati, stazioni e locali vari relativi all’autostrada Milano- Napoli Tratto Fabro Frosinone Diramazione per Roma Nord e Roma Sud Direzione di Tronco Autostrada Roma – Civitavecchia;

2) di tutti gli atti comunque presupposti, connessi e/o consequenziali.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della spa Autostrade e della srl Impresa Giuseppe Ballerini;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 4 febbraio 2009 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati della parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Con il proposto gravame la società ricorrente, impresa di pulizia operante a livello nazionale, ha impugnato l’indizione della trattativa privata e la successiva aggiudicazione della stessa alla srl odierna controinteressata avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia, in epigrafe indicato, prospettandone l’illegittimità per violazione di legge.

Si è costituita la società Autostrade deducendo il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale e contestando nel merito la fondatezza delle dedotte doglianze.

Si è pure costituita l’aggiudicataria della trattativa privata de qua confutando le tesi ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2009 il ricorso è stato assunto in decisione.

Preliminarmente il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione con cui la spa autostrade ha prospettato il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale in quanto il servizio di pulizia in questione non riguarda l’attività affidata in concessione alla società intimata, ma costituisce un’attività di ordinaria manutenzione delle aree, opere impianti ed installazioni facenti parte del patrimonio della suddetta sociètà che ha come suo scopo precipuo quello privatistico del conseguimento del profitto.

La dedotta eccezione non è suscettibile di favorevole esame.

Al riguardo il Collegio, in linea con quanto affermato dal Consiglio di Stato, sez.IV, con sentenza n.194 del 13/3/2008, osserva che la società Autostrade può essere qualificata come organismo di diritto pubblico e come tale assoggettata alle regole dettate dal decreto legislativo n.157 del 1995 in tema di affidamento di un appalto di servizi, atteso che:

1) ai sensi della disposizione contenuta nel sesto comma dell’articolo 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (“Interventi correttivi di finanza pubblica”), “la costruzione e la gestione delle autostrade è l’oggetto sociale principale della Società Autostrade S.p.A.”, con la conseguenza che detta società, indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di società per azioni di diritto privato, ha finalità oggettivamente pubbliche e la sua attività, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa – ha natura di attività amministrativa e non di attività di diritto privato (Cass. pen., sez. VI, 20 maggio 1998, n. 8854).
2) la costruzione e la gestione delle autostrade (che, costituisce l’oggetto principale della società intimata) costituisce evidentemente attività idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali, di tal che l’ente cui tale attività è affidata è da qualificare come organismo di diritto pubblico, irrilevante essendo la sua natura giuridica privatistica; è stato sottolineato, proprio con riguardo alla nozione di organismo di diritto pubblico, che un’attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario, così che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (C.d.S., sez. V, 22 aprile 2004, n. 2292).

Nel merito risulta fondato l’ultimo motivo di doglianza dedotto con cui è stato fatto presente che essendo l’appalto in questione di importo superiore a 200.000 ECU, lo stesso doveva essere affidato, giusta quanto previsto dall’art.6 del d.lgvo n.157/1995, non mediante trattativa privata, bensì per pubblico incanto o mediante licitazione privata.

Al riguardo il Collegio sottolinea che

I) giusta il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex plurimis Tar Veneto, n,2589/2004; Tar Umbria, n.987/2003) secondo cui qualora una p.a. decida di procedere alla stipulazione di un contratto con un determinato imprenditore a seguito di trattativa privata, va riconosciuta la legittimazione a ricorrere, avverso la decisione suddetta, agli altri operatori economici del settore, poiché titolari di un interesse strumentale alla effettuazione della gara, in quanto aspiranti partecipanti alla stessa, la società ricorrente era legittimata ad impugnare l’indizione della trattativa privata;

II) la suddetta trattativa privata risulta essere stata indetta in palese contrasto con il richiamato disposto dell’art.6 del D.lgvo n.157/1995.

Ciò premesso, il proposto gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento dei gravati provvedimenti ed assorbimento delle altre censure dedotte.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7088 del 1996, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla i gravati provvedimenti..

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 febbraio 2009 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Domenico LUNDINI – Presidente

Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

Dr. Cecilia ALTAVISTA – Primo referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 9/3/2009 n.2369 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. P. Corciulo
F. Del Giudice, M. Capone, R. De Leonardis, C. Liguori e C. Azzaro (Avv.ti Francesco Maria Caianiello e William Esposito) c. Regione Campania (avv. Rosaria Saturno) c. E. Balletti (N.C.) c. L. Riccardo (N.C.)

sulla giurisdizione del giudice ordinario sull’esame di provvedimenti che dispongono la decadenza o comunque fanno venir meno il rapporto professionale costituito con i componenti del nucleo di valutazione

1. Giurisdizione e competenza – Nuclei di valutazione – Componenti esterni – Nomina – Giurisdizione del giudice ordinario

2. Giurisdizione e competenza – – Nuclei di valutazione – Provvedimenti che dispongono la decadenza o fanno venire meno il rapporto professionale – Lesione di un diritto soggettivo – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussiste

1. La nomina di componenti esterni dei nuclei di valutazione istituiti dalla l. 3 febbraio 1993 n.29 dà origine a un rapporto professionale di diritto privato, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario

2. I provvedimenti che dispongono la decadenza o comunque fanno venir meno il rapporto professionale costituito con i componenti del nucleo di valutazione, istituiti dall’art. 20, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, ledono una posizione di diritto soggettivo che non può essere tutelata in giudizio se non innanzi all’Autorità giudiziaria ordinaria (1)

— *** —

1. cfr. TAR Campania III Sezione 23 novembre 2001 n. 5031; TAR Lazio Roma II Sezione 10 aprile 2006 n. 2578; TAR Calabria, Reggio Calabria I Sezione 1° febbraio 2008 n. 56.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 6842/ 2008 R.G., proposto da:


Fioravante Del Giudice, Mariano Capone, Raffeale De Leonardis, Cuono Liguori e Carlo Azzaro, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Maria Caianiello e William Esposito, con domicilio eletto presso Francesco Maria Caianiello in Napoli, viale Gramsci,19;

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Saturno, con domicilio eletto in Napoli, via S Lucia, 81 pressol’ Avvocatura regionale;

Emilio Balletti e, Luigi Riccardo, non costituiti in giudizio;

a) del decreto del Presidente del Consiglio Regionale della Campania prot. n. 144 del 29.9.2008, successivamente ricevuto dai ricorrenti, recante la nomina di nuovi componenti del nucleo interno di valutazione delle prestazioni lavorative rese dal personale dirigenziale in servizio presso il Consiglio Regionale; b) della delibera del consiglio regionale della Campania, Ufficio di Presidenza prot. n. 539 del 24.4.2008, mai comunicata, recante declaratoria di cessazione dei ricorrenti dall’incarico, con decorrenza dal 31.12.2007, da componenti del Nucleo Interno di Valutazione delle prestazioni lavorative rese dal personale dirigenziale in servizio presso il Consiglio regionale, nominati giusta decreto P.C.R. della Campania n. 51 del 26.10.2005, successivamente modificato, emesso in attuazione della delibera del Consiglio Regionale Ufficio di Presidenza n. 241 del 3.10.2008; c) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, ed in particolare: 1) della delibera del Consiglio Regionale della Campania, Ufficio di Presidenza prot. n. 549 del 5.6.2008, mai comunicata, di riproposizione e conferma della precedente n. 539 del 24.4.2008, recante anch’essa declaratoria dei ricorrenti di cessazione dall’incarico con decorrenza dal 31.12.2007, da componenti del Nucleo interno di Valutazione delle prestazioni lavorative rese dal personale dirigenziale in servizio presso il Consiglio regionale, nominati giusta decreto P.C.R. della Campania n. 51 del 26.10.2005; 2) della nota del Consiglio regionale della Campania, Settore della Presidenza prot. n. 2008.0005062/P del 3.10.2008, avente ad oggetto la comunicazione del provvedimento sub a), 3) per quanto possa occorrere, della nota del Consiglio Regionale della Campania, Settore Presidenza prot. n. 180/NIV del 3.10.2008, avente ad oggetto la trasmissione degli atti sub a); 4) di ogni altro atto di data ed estremi eventualmente sconosciuti ai ricorrenti, ove lesivo dei loro interessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2009 il cons.. Paolo Corciulo e uditi i difensori delle parti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con deliberazione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale della Campania n. 241 del 3 ottobre 2005 veniva stabilito l’aumento a nove membri del numero dei componenti del Nucleo di Valutazione delle prestazioni lavorative rese dal personale dirigenziale;

– con lo stesso provvedimento si demandava al Presidente del Consiglio la nomina dei nuovi componenti il cui incarico sarebbe durato per tutta la legislatura, nomina che avveniva con decreto presidenziale n. 51 del 26 ottobre 2005;

– con deliberazione n. 539 del 24 aprile 2008 lo Ufficio di Presidenza dichiarava cessate alla data del 31 dicembre 2007 le funzioni del Nucleo di Valutazione nominato, in considerazione della necessità di correlare la scadenza di tale organo alla propria
– con decreto n. 144 del 29 settembre 2008 il Presidente del Consiglio Regionale procedeva quindi alla nomina dei nuovi membri, provvedimento comunicato ai componenti fino a quel momento in carica con nota n. 180/NIV del 3 ottobre 2008, con cui si rappres
– avverso tutti i richiamati provvedimenti proponevano ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale i signori Fioravante Del Giudice, Mariano Capone, Raffaele De Leonardis, Cuono Liguori, Carlo Azzaro, chiedendone l’annullamento, previa concessione
– si costituiva in giudizio la Regione Campania che chiedeva il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando anche eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione amministrativa;

– alla camera di consiglio del 14 gennaio 2009, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Tribunale, ritenendo sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata, tratteneva la causa per il merito;

– il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa;

– invero, come ritenuto in giurisprudenza, anche di questa Sezione, “la nomina dei componenti dei nuclei di valutazione istituiti dall’art. 20 d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29 dà origine ad un rapporto di tipo professionale di diritto privato qualora si tratti
– nel caso di specie, costituendo oggetto principale di controversia l’impugnazione delle deliberazioni dell’Ufficio di Presidenza n. 539 del 24 aprile 2008 e n. 549 del 5 giugno 2008, con cui è stata dichiarata la cessazione dei ricorrenti dall’incarico
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Prima Sezione dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione.

Spese compensate;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/3/2009 n.1329 proviene da Giustamm.