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T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 9/3/2007 n.730

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 9/3/2007 n.730

sull’obbligo di chiusura domenicale degli esercizi commerciali

Processo amministrativo – interesse al ricorso – commerciante operante su territorio di comune limitrofo – sussiste l’interesse a impugnare disposizioni relative all’orario di apertura degli esercizi commerciali.

Industria e commercio – Attivita’ commerciale – deroghe alla chiusura domenicale degli esercizi commerciali.

Nell’ipotesi di due comuni confinanti, i cui territori non risultino particolarmente estesi, le norme sull’apertura degli esercizi commerciali vigenti in uno di essi, sono in grado d’interferire con le attività economiche svolte nell’altro: in particolare, le deroghe festive possono ragionevolmente determinare uno sviamento di clientela a danno dei commercianti operanti sul territorio limitrofo.

Costituisce tuttora regola generale dell’ordinamento che gli esercizi di vendita al dettaglio devono osservare la chiusura domenicale e festiva e, quindi, ragioni di coerenza sistematica inducono ad intendere la disposizione di cui al comma 5 dell’art. 11 d.lgs 114/1998 nel senso che il comune – al di là delle deroghe relative al mese di dicembre – può individuare sino ad otto domeniche od altre festività nelle quali gli esercizi di vendita al dettaglio possono svolgere la loro attività.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo De Zotti – Presidente

Marco Buricelli – Consigliere

Angelo Gabbricci – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso n. 994/2004, proposto da

Smart S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Tassetto e Zambelli, con domicilio eletto presso il loro studio in Venezia Mestre, via Cavallotti 22;

contro

il Comune di San Martino di Lupari, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Borella e Stivanello Gussoni con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia Dorsoduro 3593;

e con l’intervento ad adiuvandum

della Regione Veneto, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Morra e Londei con domicilio eletto in Venezia Dorsoduro 3901, presso la sede della giunta regionale;

per l’annullamento
a) dell’ordinanza 22 dicembre 1999, n. 73, del sindaco del Comune di San Martino di Lupari, avente ad oggetto “determinazione degli orari di apertura e chiusura esercizi di vendita al dettaglio e delle altre attività di vendita”;
b) delle successive ordinanze ovvero provvedimenti modificativi della predetta ordinanza n. 73 del 22 dicembre 1999 concernenti le deroghe all’obbligo di chiusura domenicale e festiva degli esercizi commerciali;
c) del calendario delle deroghe per l’anno 2004 del Comune di San Martino di Lupari.

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché i successivi motivi aggiunti;
visto l’ atto di costituzione in giudizio del Comune di San Martino di Lupari e della Regione Veneto;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nella pubblica udienza del 1 febbraio 2007 – relatore il consigliere avv. Angelo Gabbricci – l’avv.Bertoldi in sostituzione di Zambelli per la ricorrente, l’avv.Sagui in sostituzione di Stivanello Gussoni per il Comune resistente nonché l’avv. Londei per la Regione Veneto interveniente.

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Smart S.p.A. è titolare di un negozio d’abbigliamento nel Comune di Galliera Veneta (Padova), confinante con quello di San Martino di Lupari.
Il sindaco di quest’ultimo Ente emanò l’ordinanza 22 dicembre 1999, n. 73, per la “determinazione degli orari d’apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio e delle altre attività di vendita”.
L’art. 6 di tale provvedimento, dopo aver ribadito l’obbligo della chiusura domenicale e festiva per tutti gli esercizi di vendita al dettaglio, prevede che vi si possa derogare, oltre che nel mese di dicembre e fino al 6 gennaio, anche durante alcune “domeniche o festività nel corso degli altri mesi dell’anno, fino al 30/11, oltre a otto festività” ulteriori: la locuzione è chiarita dal successivo calendario delle deroghe per l’anno 2000, in quale comprende sia otto domeniche ordinarie, sia altre quindici correlate a ricorrenze e manifestazioni anche locali, oltre al 25 aprile, per un totale complessivo di 24 deroghe, oltre al periodo natalizio.
Il provvedimento è stato impugnato da Smart, sebbene soltanto nell’aprile del 2004, insieme al calendario delle deroghe di quest’ultimo anno, il quale non si discosta molto dal precedente, per un totale, in questo caso, tra domeniche ordinarie e ricorrenze, di 22 deroghe dal 7 gennaio alla fine di novembre.

2. Il Comune di San Martino si è costituito in giudizio, eccependo preliminarmente l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, nonché la sua infondatezza; è intervenuta la Regione Veneto, avallando le principali censure della ricorrente.

3.1. È preliminare stabilire se il ricorso vada dichiarato almeno in parte irricevibile.
Invero, il gravame è stato effettivamente proposto a svariati anni di distanza dalla data in cui l’ordinanza 73/99 fu formata, ed il termine di sessanta giorni si può ritenere certamente osservato solo riferendosi alla data in cui copia della stessa ordinanza è stata consegnata al legale rappresentante della ricorrente.
Tuttavia, la stessa ordinanza non era mai stata in precedenza pubblicata, né il Comune ha potuto fornire alcun elemento sufficientemente circostanziato da cui trarre il convincimento che la Smart, prima dei sessanta giorni anteriori alla presentazione del ricorso, ne avesse comunque appreso il contenuto lesivo – e non semplicemente l’esistenza.
Una siffatta prova non è sicuramente costituita dalla generica dichiarazione paratestimoniale degli uffici comunali, prodotta dal resistente, e sulla cui inutilizzabilità processuale a proprio vantaggio non è necessaria diffondersi; quanto poi alla considerazione che la stessa Smart di fatto non avrebbe potuto ignorare per più anni le aperture domenicali dei concorrenti nel Comune San Martino, si tratta ancora una volta di una mera illazione, affatto insufficiente giacché la piena conoscenza “deve essere provata in modo certo ed inequivocabile da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso ed il relativo onere non può ritenersi adempiuto sulla base della prospettazione di mere presunzioni che non assurgono a dignità di prova”, nel senso che “non può essere sufficiente la probabilità che l’interessato in un determinato momento abbia avuto cognizione dell’atto contro il quale ha prodotto ricorso” (così, da ultimo, C.d.S., IV, 31 marzo 2005, n. 1445).
3.2. Non è neppure fondata l’eccezione di carenza d’interesse all’impugnazione di un provvedimento di cui Smart S.p.A. non è destinataria.
Invero, i comuni di Galliera Veneta e San Martino di Lupari sono effettivamente confinanti, ed il territorio di entrambi non risulta particolarmente esteso, sicché le norme sull’apertura degli esercizi commerciali, vigenti in uno di essi, sono realmente in grado d’interferire con le attività economiche svolte nell’altro: in particolare, le deroghe festive possono ragionevolmente determinare uno sviamento di clientela a danno dei commercianti operanti, come Smart, sul territorio limitrofo.
3.3. Egualmente è da respingere l’eccezione d’inammissibilità per omessa notifica ai controinteressati, i quali andrebbero qui individuati nelle imprese commerciali, le quali si possono avvalere della deroga.
Invero, come rilevato dalla ricorrente, richiamando un precedente della Sezione (21 aprile 2004, n. 1161), il principio costantemente affermato dalla giurisprudenza, secondo cui non sono individuabili controinteressati all’impugnazione di uno strumento urbanistico generale (ex multis C.d.S., a.p., 21 luglio 1997, n. 14, e 8 maggio 1996, n. 2) può applicarsi anche all’atto generale in questione.
L’interesse qualificato, che costituisce la premessa per il riconoscimento della posizione di controinteressato, deve essere infatti espressamente ed individualmente tutelato dal provvedimento e sostanzialmente percepibile come un vantaggio.
Tanto non appare desumibile dall’ordinanza de qua, destinata per tale a garantire la più efficiente organizzazione dell’attività commerciale, prescindendo dalle posizioni dei singoli imprenditori, dei loro dipendenti ovvero dei consumatori; mentre, quanto al profilo formale, non è certo possibile stabilire facilmente quali, tra questi soggetti, siano realmente avvantaggiati delle deroghe disposte dal provvedimento in questione.

4. Superate così le eccezioni preliminari, va portata l’attenzione sulla principale censura sollevata dalla ricorrente, quella che l’ordinanza sindacale 73/99 – la quale, per la parte d’interesse, è evidentemente destinata a produrre effetto a tempo indeterminato – consentirebbe un numero di deroghe all’obbligo di chiusura domenicale e festivo, eccedente i limiti fissati dall’art. 11, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114.
Questo, invero, al V comma, dispone che il Comune individua i giorni e le zone del territorio nei quali gli esercenti commerciali al dettaglio possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva, soggiungendo che detti giorni “comprendono comunque quelli del mese di dicembre, nonché ulteriori otto domeniche o festività nel corso degli altri mesi dell’anno”.
Sarebbe così stabilito, secondo la ricorrente, un limite massimo inderogabile: al contrario, secondo la difesa comunale, la norma fisserebbe soltanto un minimo, lasciando all’amministrazione la facoltà di individuare altre festività cui estendere la deroga alla chiusura.

5.1. Orbene, non pare anzitutto al Collegio revocabile in dubbio che costituisca tuttora regola generale dell’ordinamento che gli esercizi di vendita al dettaglio devono osservare la chiusura domenicale e festiva (art. 11, IV comma, d. lgs. cit.).
A tale prescrizione si accompagnano due principali deroghe: anzitutto, quella fissata dall’art. 12 del d. lgs. 114/98, per cui nei comuni “ad economia prevalentemente turistica, nelle città d’arte o nelle zone del territorio dei medesimi, gli esercenti determinano liberamente gli orari di apertura e di chiusura e possono derogare dall’obbligo di chiusura predetto”; e, inoltre, quella in questione, secondo la quale, come già detto, i comuni che non appartengono alle categorie testé elencate, individuano “i giorni e le zone del territorio nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva”, giorni che “comprendono comunque quelli del mese di dicembre, nonché ulteriori otto domeniche o festività nel corso degli altri mesi dell’anno”.
5.2. Si deve allora osservare che, se quest’ultima disposizione dovesse essere intesa secondo quanto affermato nelle difese del Comune, s’imporrebbe senz’altro all’Ente locale di disporre la deroga, oltre che per il mese di dicembre, anche per altre otto festività, pur se ne mancassero le condizioni obiettive.
Inoltre, se effettivamente la disposizione stabilisse soltanto un limite minimo, qualsiasi Comune potrebbe estendere la deroga, privandola del suo significato d’eccezione, fino a disapplicare la regola della chiusura festiva settimanale: si potrebbe giungere così ad un’apertura pressoché continuativa, che il legislatore consente però soltanto nei casi stabiliti dal citato art. 12.
Ragioni di coerenza sistematica inducono dunque ad intendere la disposizione in questione nel senso indicato dalla ricorrente: il legislatore ha cioè imposto la deroga per l’intero mese di dicembre, e, per i restanti undici mesi, il comune può individuare sino ad otto domeniche od altre festività nelle quali gli esercizi di vendita al dettaglio possono svolgere la loro attività (conforme T.A.R. Veneto, III, 1161/04 cit.; T.A.R. Lombardia Milano, IV, 28 luglio 2005, n. 3475).

6. La previsione, di cui all’art. 6 dell’ordinanza sindacale gravata, per la parte in cui consente un numero di deroghe eccedenti i limiti di legge, unitamente al calendario applicativo 2000, nonché il successivo calendario 2004, che egualmente supera i limiti stabiliti dal ripetuto art. 11, V comma, d. lgs. 114/98, vanno pertanto annullati.
L’Ente, nell’assumere i conseguenti provvedimenti, anche per il futuro, dovrà naturalmente conformarsi al principio di diritto affermato nella presente decisione.

7. Gli ulteriori motivi di ricorso, anche aggiunti, possono considerarsi assorbiti, non pervenendo il loro eventuale accoglimento a risultati più favorevoli in relazione all’interesse sostanziale fatto valere in causa.

8. Le spese di giudizio, compensate tra la Regione e le altre parti, seguono per residuo la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla, nei limiti precisati in motivazione:
a) l’ordinanza 22 dicembre 1999, n. 73, del sindaco del Comune di San Martino di Lupari;
b) il calendario delle deroghe per l’anno 2004 del Comune di San Martino di Lupari.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra la Regione Veneto e le altre parti, e condanna il Comune resistente alla rifusione delle spese di lite, in favore della ricorrente, liquidandole in €. 4.000,00 di cui € 700,00 per spese e la parte residua per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 1 febbraio 2007.

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Corte Costituzionale – Sentenza – 9/3/2007 n.66

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 9/3/2007 n.66

Pres. BILE – Red. DE SIERVO

e per la relativa aggregazione alla Valle d’Aosta

Regioni – Variazioni territoriali – Richiesta di referendum per il distacco del Comune di Noasca dalla Regione Piemonte e per la relativa aggregazione alla Regione Valle d’Aosta – Ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione dichiarativa della legittimità della richiesta – Conseguenti deliberazione del Consiglio dei ministri di approvazione del decreto di indizione del referendum e decreto del Presidente della Repubblica di indizione del referendum per il giorno 8 ottobre2006 – Richiesta di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, in particolare del decreto del Presidente della Repubblica di indizione del referendum

Spettava allo Stato, e per esso all’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione, pronunciare l’ordinanza, depositata il 12 aprile 2006, con cui è stata dichiarata la legittimità della richiesta di referendum, ai sensi dell’art. 132, secondo comma, della Costituzione, relativa al distacco del Comune di Noasca dalla Regione Piemonte ed alla aggregazione dello stesso alla Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste.

Spettava allo Stato, e per esso al Consiglio dei ministri, la deliberazione 7 luglio 2006, con cui è stata approvata l’indizione del suddetto referendum.

Spettava allo Stato, e per esso al Presidente della Repubblica, emanare il decreto 10 luglio 2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 12 luglio 2006, con cui il referendum nel Comune di Noasca è stato indetto per il giorno 8 ottobre 2006.

Non spettava al Presidente della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste partecipare alla seduta del Consiglio dei ministri 7 luglio 2006 per deliberare l’indizione del predetto referendum.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO “

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra enti sorto a seguito dell’ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum del 12 aprile 2006; della deliberazione del Consiglio dei ministri del 7 luglio 2006 e del decreto del Presidente della Repubblica 10 luglio 2006 (Indizione dei referendum per il distacco del comune di Noasca dalla Regione Piemonte e la sua aggregazione alla Regione Valle d’Aosta, nonché per il distacco del Comune di Sovramonte dalla Regione Veneto e la sua aggregazione alla Regione Trentino-Alto Adige, a norma dell’articolo 132, secondo comma, della Costituzione), promosso con ricorso della Regione Valle d’Aosta notificato il 27 luglio e l’11 novembre 2006, depositato in cancelleria il 2 agosto e il 22 novembre 2006 ed iscritto al n. 11 del registro conflitti tra enti 2006.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 6 febbraio 2007 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Giovanni Guzzetta e Francesco Saverio Marini per la Regione Valle d’Aosta e l’avvocato dello Stato Giovanni Pietro de Figueiredo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 27 luglio 2006 e depositato il successivo 2 agosto, la Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ha proposto conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato, in relazione agli atti prodromoci alla celebrazione del referendum, di cui all’art. 132, secondo comma, della Costituzione, per il distacco del Comune di Noasca dalla Regione Piemonte e la sua aggregazione alla Regione ricorrente.
Il conflitto trae origine dall’ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione, depositata il 12 aprile 2006, con cui è stata dichiarata la legittimità della richiesta di referendum; dalla delibera del Consiglio dei ministri adottata nella riunione del 7 luglio 2006, con cui è stata approvata l’indizione del referendum; dal decreto del Presidente della Repubblica 10 luglio 2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 12 luglio 2006, con cui il referendum è stato indetto per il giorno 8 ottobre 2006.
Secondo la ricorrente, tali atti lederebbero il riparto delle competenze costituzionali e statutarie, previste, rispettivamente, dagli artt. 6, 57, terzo comma, e 116, primo comma, della Costituzione, e dagli artt. 1, secondo comma, 44, terzo comma, e 50 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta), e dovrebbero, pertanto, essere annullati, previa declaratoria di non spettanza allo Stato del potere di «attivare il procedimento di modifica del territorio della Regione Valle d’Aosta ai sensi dell’art. 132, secondo comma, della Costituzione».
La ricorrente afferma che il proprio territorio sarebbe stato sostanzialmente costituzionalizzato dall’art. 1, secondo comma, dello statuto, con riferimento alle circoscrizioni comunali che ne facevano parte alla data dell’11 marzo 1948, ovvero ai comuni individuati nella tabella allegata al decreto legislativo luogotenenziale 7 settembre 1945, n. 545 (Ordinamento amministrativo della Valle d’Aosta). Ne conseguirebbe, secondo la ricorrente, che modificazioni al territorio regionale potrebbero essere introdotte solo mediante il procedimento di revisione dello statuto previsto dall’art. 50 dello stesso, anziché in forza dell’art. 132, secondo comma, Cost.. Tale conseguenza discenderebbe anche dalla considerazione, secondo la quale la salvaguardia dell’equilibrio linguistico-culturale nella comunità valdostana farebbe escludere che tale equilibrio possa subire alterazioni per effetto della aggregazione di ulteriori comuni mediante una legge statale.
Inoltre, sempre secondo la prospettazione della Regione ricorrente, consentire la «indiscriminata possibilità di aggregazione» alla Valle d’Aosta implicherebbe la possibilità di un aumento della popolazione residente, con conseguente «incomprensibile penalizzazione» della Regione in sede di attribuzione dei seggi senatoriali su base regionale, posto che l’art. 57, secondo comma, Cost. assegna alla Valle d’Aosta un solo senatore.
Infine, in violazione dell’art. 44, terzo comma, dello statuto, il Consiglio dei ministri avrebbe deliberato l’indizione del referendum senza consentire che il Presidente della Regione potesse partecipare alla seduta.
In considerazione degli «effetti finanziari e politico-istituzionali» che deriverebbero dallo svolgimento della consultazione referendaria, la ricorrente chiede altresì la sospensione dell’efficacia degli atti oggetto di conflitto, ai sensi dell’art. 40 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che il ricorso sia dichiarato infondato.
Innanzitutto, l’Avvocatura osserva che la pretesa “costituzionalizzazione” del territorio valdostano non impedirebbe l’applicazione dell’art. 132 Cost. Il procedimento ivi contemplato dovrebbe, tuttavia, concludersi con una legge costituzionale, anziché con una legge ordinaria, secondo quanto già deciso a livello governativo in seguito al referendum concernente il distacco del Comune di Lamon dalla Regione Veneto e la conseguente richiesta di aggregazione dello stesso alla Regione Trentino-Alto Adige.
Ad avviso dell’Avvocatura, l’art. 132, secondo comma, si riferirebbe a tutte le Regioni, come emergerebbe dalla correlazione sia con il primo comma, che con l’art. 131 Cost., che reca l’elenco di tutte le Regioni.
Inoltre, la stessa sentenza n. 334 del 2004 di questa Corte, relativa ad un caso di richiesta di distacco di un comune dalla Regione Veneto alla Regione Friuli-Venezia Giulia, confermerebbe l’applicabilità a tutte le Regioni dell’art. 132, secondo comma, Cost.
Tale disposizione costituzionale sarebbe tesa a tutelare «l’autonomia delle popolazioni locali», anche in riferimento all’autonomia regionale; anche per le Regioni a statuto speciale, il procedimento di cui all’art. 132 della Costituzione varrebbe a garantire l’autonomia locale, fermo restando che gli interessi regionali trovano spazio nella fase successiva allo svolgimento del referendum.
Dato che il procedimento referendario interessa la “sfera di autonomia” della sola comunità locale, sarebbe naturale escludere il Presidente della Regione dalla seduta del Consiglio dei ministri nella quale si debba deliberare l’indizione del referendum.
3. – La Regione Valle d’Aosta, in prossimità dell’udienza del 9 novembre 2006, ha depositato memoria, con la quale ribadisce le proprie tesi e replica analiticamente alle argomentazioni svolte dall’Avvocatura dello Stato.
4. – Con ordinanza pronunciata nella predetta udienza, questa Corte ha deciso che la Regione ricorrente dovesse notificare il ricorso anche all’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione, ai sensi del comma 2 dell’art. 27 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.
5. – Regolarmente effettuata detta notifica senza che l’Ufficio centrale per il referendum provvedesse poi a costituirsi in giudizio, in prossimità dell’udienza pubblica del 6 febbraio 2007, la Regione Valle d’Aosta ha depositato ulteriore memoria, con la quale dà conto, anzitutto, che il referendum nel Comune di Noasca si è svolto con esito positivo e che il Governo ha successivamente deliberato uno schema di disegno di legge costituzionale, ai sensi dell’art. 132, secondo comma, Cost., sul quale ha sollecitato l’espressione del parere da parte del Consiglio regionale.
Tale procedimento, ad avviso della Regione Valle d’Aosta, prevedendo un mero parere non vincolante del Consiglio regionale, non sarebbe in grado di soddisfare in modo adeguato le esigenze del coinvolgimento regionale.
La incongruità dell’applicazione dell’art. 132, secondo comma Cost. con il successivo innesto dell’approvazione di una legge costituzionale, sarebbe evidente anche sotto ulteriori punti di vista: anzitutto, «si finirebbe per ritenere una normativa di rango costituzionale “speciale” – quella statutaria, per l’appunto – come incomprensibilmente “derogata” da una norma di portata “generale”, quale è quella recata dall’art. 132 Cost.»; in secondo luogo, nel secondo comma dell’art. 132 Cost. il riferimento ad «una legge della Repubblica» sarebbe da intendere «com’è fatto palese dal contesto della disposizione, nel senso di legge ordinaria», mentre la utilizzazione dell’art. 138 Cost. porterebbe a «fondere e confondere due differenziati procedimenti, nonostante il Costituente li abbia invece voluti distinti».
Addirittura, osserva la ricorrente, la variazione territoriale così prodotta, dovrebbe essere ritenuta «non più modificabile nell’unica forma di revisione statutaria ammessa dal sistema, vale a dire quella ex art. 50 dello Statuto speciale», che pure fa riferimento al procedimento dell’art. 138 Cost.
La Regione ricorrente si sofferma, altresì, sulla asserita «illegittimità costituzionale» degli atti posti in essere successivamente alla proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, dei quali gli atti impugnati sarebbero evidentemente i necessari presupposti: anzitutto, lo stesso referendum – svoltosi, con esito positivo, nel Comune di Noasca – non sarebbe previsto nell’art. 50 dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, il quale escluderebbe lo svolgimento di qualunque consultazione referendaria nell’ambito del procedimento di revisione dello statuto; in secondo luogo, il disegno di legge costituzionale per il distacco del Comune di Noasca dal Piemonte e la sua aggregazione alla Valle d’Aosta sarebbe in contrasto con l’art. 71, primo comma, Cost. In proposito, sarebbe costituzionalmente illegittimo lo stesso art. 45 della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), nella parte in cui stabilisce che – qualora la proposta sottoposta a referendum di cui all’art. 132 Cost. sia stata approvata – «il Ministro per l’interno, entro 60 giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale» dell’esito referendario, «presenta al Parlamento il disegno di legge costituzionale o ordinaria di cui all’articolo 132 della Costituzione»: ciò perché in questa disposizione di legge si configurerebbe una vincolante iniziativa legislativa dei partecipanti al referendum e si attribuirebbe un potere di iniziativa legislativa ad un singolo Ministro.
La ricorrente chiede, pertanto, che questa Corte sollevi davanti a sé la prospettata questione di legittimità costituzionale, dal momento che la presentazione del disegno di legge avrebbe «determinato un ulteriore avanzamento dell’intera sequenza procedimentale oggetto del presente conflitto di attribuzione», e dunque «il suo permanere nel sistema appare rilevante ai fini della decisione della controversia».
Da ultimo, la difesa regionale ribadisce l’asserita illegittimità della deliberazione del Consiglio dei Ministri, approvativa dell’ indizione del referendum, a causa della mancata partecipazione del Presidente della Regione alla seduta del Consiglio dei ministri, in violazione dell’art. 44, terzo comma, dello statuto.

Considerato in diritto

1. – La Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato, in relazione a tre atti prodromici alla celebrazione del referendum, di cui all’art. 132, secondo comma, della Costituzione, per il distacco del Comune di Noasca dalla Regione Piemonte e la conseguente aggregazione dello stesso alla Regione ricorrente: cioè l’ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione con cui è stata dichiarata la legittimità della richiesta di referendum; la deliberazione del Consiglio dei ministri, con cui è stata approvata l’indizione del referendum; il decreto del Presidente della Repubblica, con cui il referendum è stato indetto per il giorno 8 ottobre 2006.
Secondo la ricorrente, tali atti lederebbero il riparto delle competenze costituzionali e statutarie, previste, rispettivamente, dagli artt. 6, 57, terzo comma, e 116, primo comma, della Costituzione, e dagli artt. 1, secondo comma, 44, terzo comma, e 50 della legge cost. 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta), e dovrebbero pertanto essere annullati, previa declaratoria di non spettanza allo Stato del potere di «attivare il procedimento di modifica del territorio della Regione Valle d’Aosta ai sensi dell’art. 132, secondo comma, della Costituzione».
La ricorrente afferma che il proprio territorio sarebbe stato sostanzialmente costituzionalizzato dall’art. 1, secondo comma, dello statuto, con riferimento alle circoscrizioni comunali che ne facevano parte alla data dell’11 marzo 1948, ovvero ai comuni individuati nella tabella allegata al decreto legislativo luogotenenziale 7 settembre 1945, n. 545 (Ordinamento amministrativo della Valle d’Aosta). Ne conseguirebbe, secondo la ricorrente, che modificazioni al territorio potrebbero essere introdotte solo mediante il procedimento di revisione dello statuto previsto dall’art. 50 dello stesso, anziché in forza dell’art. 132, secondo comma Cost.
Tale conseguenza discenderebbe anche dalla necessità di salvaguardare l’equilibrio linguistico-culturale nella comunità valdostana, da ritenere non alterabile attraverso una ordinaria legge statale.
Inoltre, sempre secondo la prospettazione della Regione ricorrente, consentire la «indiscriminata possibilità di aggregazione» alla Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste comporterebbe un aumento della popolazione residente, con conseguente penalizzazione della Regione in sede di attribuzione dei seggi senatoriali su base regionale, dato l’art. 57, secondo comma, Cost.
Infine, in violazione dell’art. 44, terzo comma, dello statuto, il Consiglio dei ministri avrebbe deliberato l’indizione del referendum senza consentire che il Presidente della Regione potesse partecipare alla seduta in cui tale deliberazione è stata assunta.

2. – In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità della censura fondata sulla presunta violazione dell’art. 57, terzo comma, Cost., che attribuisce un seggio senatoriale alla Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste prescindendo dal calcolo della popolazione residente: tale norma – ad avviso della ricorrente – potrebbe essere anche fortemente alterata da «un indiscriminato aumento della popolazione regionale» conseguente al diffondersi della tendenza ad aggregarsi alla Regione ricorrente, tendenza che non verrebbe adeguatamente contenuta dalla procedura di cui al secondo comma dell’art. 132 Cost.
L’affermata violazione risulta meramente ipotetica (oltre che collegata a incerti elementi di fatto), mentre questa Corte ha costantemente affermato che nei conflitti di attribuzione fra enti occorre che gli atti impugnati producano effetti lesivi attuali nella sfera di attribuzioni del ricorrente (ex plurimis, le sentenze n. 72 del 2005, n. 137 del 1998, n. 211 del 1994, n. 153 del 1986).

3. – L’argomentazione fondamentale della ricorrente a sostegno delle proprie doglianze ruota intorno alla affermata inapplicabilità del secondo comma dell’art. 132 della Costituzione alla Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, poiché il territorio della Regione, quale deducibile dall’art. 1, secondo comma, dello statuto speciale (e quindi con riferimento al territorio regionale alla data di entrata in vigore dello statuto o all’elenco dei Comuni allegato al decreto legislativo luogotenenziale n. 545 del 1945), non sarebbe modificabile se non mediante la procedura di revisione statutaria, di cui all’art. 50 dello statuto, quale parzialmente modificato ad opera dell’art. 2 della legge costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta dei Presidenti delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano). Ciò sarebbe coerente con la necessità di non compromettere la salvaguardia dell’equilibrio linguistico, culturale e storico della comunità valdostana, a garanzia della quale sono state riconosciute alla Regione forme e condizioni particolari di autonomia.
Tale ricostruzione interpretativa risulta erronea, dal momento che l’art. 132, primo e secondo comma, Cost. si riferisce pacificamente a tutte le Regioni (quelle indicate nel precedente art. 131), mediante l’individuazione di procedure che coinvolgono tutti i diversi organi e soggetti indicati dalle norme costituzionali come attori necessari nei differenziati procedimenti ivi configurati (enti locali e relative popolazioni, Consigli regionali, Parlamento). Ciò, mentre evidentemente nessuna procedura normativa interna ad un singolo ordinamento regionale potrebbe produrre effetti su due diversi enti regionali, come è palese nello stesso caso che ha originato il presente giudizio, nel quale il procedimento di distacco-aggregazione investe ovviamente due Regioni.
Dinanzi ad una disposizione costituzionale riferita a tutte le Regioni, e comunque tale da garantire un ipotetico effetto finale sui territori di entrambe le Regioni interessate, appare quindi meramente assertivo affermare, come fa la ricorrente, che l’art. 50 dello statuto speciale sarebbe «norma chiaramente derogatoria rispetto alla generale regolazione delle modificazioni territoriali regionali, per distacco-aggregazione di Comuni, contenuta nell’art. 132».
Né può essere accolta l’opinione della ricorrente, secondo la quale la indubbia necessità di assicurare piena tutela ad una particolare comunità etnico-linguistica può essere garantita solo da procedure interne allo speciale ordinamento regionale, pur appositamente configurato, almeno in alcuni casi, anche per meglio rappresentarla e tutelarla, dal momento che a questo fine sono previste e concretamente utilizzate a livello statale anche fonti ordinarie e costituzionali (fra queste ultime, basti pensare – fra le più recenti – proprio alle leggi costituzionali 31 gennaio 2001 n. 2 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta dei Presidenti delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano) e 18 ottobre 2001 n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), che complessivamente hanno apportato molteplici modificazioni agli ordinamenti di tutte le Regioni ad autonomia speciale).
Inoltre, come osservato anche dall’Avvocatura generale dello Stato, il secondo comma dell’art. 132 della Costituzione mira a garantire un ruolo significativo alle popolazioni locali, nel complesso rapporto fra interessi locali, regionali e nazionali nei processi di distacco-aggregazione di un comune da una Regione ad un’altra, con conseguente ridisegno del territorio delle Regioni. La stessa parziale modificazione di questo comma ad opera della legge cost. n. 3 del 2001 ha ancora meglio messo in evidenza, nella fase iniziale del procedimento configurato, il ruolo fondamentale della popolazione del singolo ente locale interessato dal distacco-aggregazione e questa Corte, nella sentenza n. 334 del 2004, ha fatto riferimento al diritto di autodeterminazione delle collettività locali.

4. – Residua la censura di violazione dell’art. 44, terzo comma, dello statuto speciale, il quale prevede che il Presidente della Regione «interviene alle sedute del Consiglio dei Ministri, quando si trattano questioni che riguardano particolarmente la Regione».
La censura non è fondata per tre differenziati motivi.
In primo luogo, l’art. 44 della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), configura in termini del tutto vincolati sul piano sostanziale e temporale il contenuto della deliberazione del Consiglio dei ministri, senza che possa prospettarsi una valutazione discrezionale dell’oggetto in questione.
In secondo luogo, proprio la recente modifica costituzionale del secondo comma dell’art. 132 Cost. ad opera dell’art. 9, comma 1, della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha ulteriormente chiarito che il soggetto interessato in questa fase del tutto “prodromica” del procedimento è la sola collettività locale appartenente al Comune interessato dalla proposta di distacco-aggregazione.
In terzo luogo, la stessa disposizione costituzionale prevede che, dopo lo svolgimento del referendum, acquisito l’eventuale esito positivo dello stesso e prima dei lavori legislativi che avranno inizio con l’eventuale presentazione del disegno di legge governativo, si provveda allo specifico e solenne coinvolgimento delle Regioni interessate attraverso la richiesta ai loro Consigli regionali del parere sulla proposta.

5. – Questa Corte non ritiene di dover sollevare dinanzi a sé, nel presente giudizio, questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 della legge n. 352 del 1970, come invece richiesto dalla Regione ricorrente.
La suddetta richiesta si basa sulla considerazione che la richiamata disposizione – nella parte in cui stabilisce che, qualora la proposta sottoposta a referendum ai sensi dell’ art. 132 Cost. sia stata approvata, il Ministro per l’interno presenta al Parlamento il disegno di legge costituzionale o ordinaria di cui all’articolo 132 della Costituzione – configurerebbe una vincolante iniziativa legislativa degli elettori partecipanti al referendum e attribuirebbe un potere di iniziativa legislativa ad un singolo Ministro. Poiché l’art. 45 avrebbe «determinato un ulteriore avanzamento dell’intera sequenza procedimentale oggetto del presente conflitto di attribuzione», «il suo permanere nel sistema» sarebbe rilevante ai fini della decisione della controversia.
In realtà, l’art. 45 della legge n. 352 del 1970 disciplina la fase successiva allo svolgimento del referendum consultivo previsto dall’art. 132, secondo comma, Cost. nell’ipotesi in cui esso abbia avuto esito favorevole. Il presente conflitto, invece, ha ad oggetto atti anteriori e prodromici allo stesso referendum e si inserisce in una fase precedente alla attivazione dell’iniziativa legislativa disciplinata dalla disposizione in parola.
Appare, pertanto, manifestamente irrilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 della legge n. 352 del 1970, dal momento che tale disposizione non viene in considerazione ai fini della decisione del presente conflitto.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara che spettava allo Stato, e per esso all’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione, pronunciare l’ordinanza, depositata il 12 aprile 2006, con cui è stata dichiarata la legittimità della richiesta di referendum, ai sensi dell’art. 132, secondo comma, della Costituzione, relativa al distacco del Comune di Noasca dalla Regione Piemonte ed alla aggregazione dello stesso alla Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste;
dichiara che spettava allo Stato, e per esso al Consiglio dei ministri, la deliberazione 7 luglio 2006, con cui è stata approvata l’indizione del suddetto referendum;
dichiara che spettava allo Stato, e per esso al Presidente della Repubblica, emanare il decreto 10 luglio 2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 12 luglio 2006, con cui il referendum nel Comune di Noasca è stato indetto per il giorno 8 ottobre 2006;
dichiara che non spettava al Presidente della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste partecipare alla seduta del Consiglio dei ministri 7 luglio 2006 per deliberare l’indizione del predetto referendum.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 febbraio 2007.

Depositata in Cancelleria il 9 marzo 2007.

Allegato:
Ordinanza letta all’udienza del 7 novembre 2006

ORDINANZA

Visto l’art. 27, comma 2, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, impregiudicata ogni ulteriore decisione sia in punto di ammissibilità che di merito.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dispone che l’atto introduttivo sia, a cura della ricorrente, notificato all’Ufficio Centrale per il referendum presso la Corte di cassazione, entro il termine di venti giorni da oggi per essere poi depositato, con la prova dell’avvenuta notifica, nella Cancelleria di questa Corte entro il termine di venti giorni previsto dall’art. 27, comma 3, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale;

rinvia la causa a nuovo ruolo.

F.to Franco Bile, Presidente

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Corte Costituzionale – Sentenza – 9/3/2007 n.64

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 9/3/2007 n.64

Pres. BILE – Red. TESAURO

la disciplina umbra per le autorizzazioni delle attività commerciali di grandi dimensioni viola la libertà di concorrenza

Commercio – Norme della Regione Umbria attuative del d.lgs. n. 114/1998 -Superficie occupata da esercizi di vicinato e medie strutture di vendita nell’ambito delle grandi strutture di vendita realizzate nella forma del centro commerciale -Riserva del cinquanta per cento agli operatori presenti sul territorio regionale da almeno cinque anni che ne facciano richiesta entro sei mesi dall’autorizzazione – Criteri di priorità tra domande concorrenti (con e senza titolo di priorità) -Previsione, fra essi, della titolarità di altre grandi strutture di vendita nella Regione – Ampliamento di superficie di una grande struttura di vendita o di un centro commerciale destinato esclusivamente alla vendita di prodotti tipici umbri – Prevista concessione nel limite massimo del dieci per cento della superficie già autorizzata – Divieto di utilizzare la superficie aggiuntiva per la vendita di prodotti diversi da quelli tipici umbri

È incostituzionale l’art. 14, comma 4, lettera l), e comma 4-bis, della legge della Regione Umbria 3 agosto 1999, n. 24 (Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114), come modificato dall’art. 10, commi 3 e 4, della legge della Regione Umbria 7 dicembre 2005, n. 26 (Modificazioni ed integrazioni della legge regionale 3 agosto 1999, n. 24 – Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114), nella parte in cui stabilisce che tra le domande concorrenti con titolo di priorità e tra le domande concorrenti prive di titolo di priorità, è data priorità anche in funzione del criterio della titolarità di altre grandi strutture di vendita nella Regione. L’art. 10, commi 3 e 4, della legge regionale n. 26 del 2005, nella parte in cui individua, fra i criteri preferenziali per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio e all’ampliamento dell’attività commerciale, quello della previa titolarità di un’altra grande struttura di vendita nel territorio regionale, stabilisce, pertanto, una barriera «di carattere protezionistico alla prestazione, nel proprio ambito territoriale, di servizi di carattere imprenditoriale da parte di soggetti ubicati in qualsiasi parte del territorio nazionale» (sentenza n. 440 del 2006 e sentenza n. 207 del 2001), in difetto di una giustificazione ragionevole. Pertanto, la norma realizza una ingiustificata discriminazione fra imprese sulla base di un elemento territoriale che contrasta con il principio di eguaglianza e con l’art. 41 della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge regionale n. 24 del 1999, come sostituito dall’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, promossa, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’intera legge regionale n. 26 del 2005, promossa, in riferimento agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera e), e 120 della Costituzione, nonché agli artt. 39 e 43 del Trattato istitutivo della Comunità europea, dal Presidente del Consiglio dei ministri.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 5, della legge regionale n. 24 del 1999, come modificato dall’art. 11, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, promossa, in riferimento agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera e), e 120 della Costituzione, nonché agli artt. 39 e 43 del Trattato istitutivo della Comunità europea, dal Presidente del Consiglio dei ministri.

Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge regionale n. 24 del 1999, come sostituito dall’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, e dell’art. 14, comma 4, lettera l) e comma 4-bis, come modificato dall’art. 10, commi 3 e 4, della legge regionale n. 26 del 2005, promosse, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera e), e 120 della Costituzione, nonché agli artt. 39 e 43 del Trattato istitutivo della Comunità europea, dal Presidente del Consiglio dei ministri.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK Giudice

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge della Regione Umbria 3 agosto 1999, n. 24 (Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114), come sostituito dall’art. 2, comma 1, della legge della Regione Umbria 7 dicembre 2005, n. 26 (Modificazioni ed integrazioni della legge regionale 3 agosto 1999, n. 24 – Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114), dell’art. 14, comma 4, lettera l), e comma 4 bis, della legge regionale n. 24 del 1999, come modificato dall’art. 10, commi 3 e 4, della legge regionale n. 26 del 2005, e dell’art. 15, comma 5, della legge regionale n. 24 del 1999, come modificato dall’art. 11, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri notificato il 10 febbraio 2006, depositato in cancelleria il 18 febbraio 2006 ed iscritto al n. 23 del registro ricorsi 2006.

Visto l’atto di costituzione della Regione Umbria;
udito nell’udienza pubblica del 23 gennaio 2007 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;
uditi l’avvocato dello Stato Enrico Arena per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giovanni Tarantini per la Regione Umbria.

Ritenuto in fatto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con ricorso notificato in data 10 febbraio 2006 e depositato il successivo 18 febbraio, ha promosso questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Umbria 7 dicembre 2005, n. 26 (Modificazioni ed integrazioni della legge regionale 3 agosto 1999, n. 24 – Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114), nonché degli artt. 2, comma 1, 10, commi 3 e 4, e 11, comma 1 (recte: degli artt. 4, comma 2, 14, comma 4, lettera l), e comma 4 bis, e 15, comma 5, della legge della Regione Umbria 3 agosto 1999, n. 24 recante «Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114», come modificati dalla legge regionale n. 26 del 2005), della stessa legge regionale n. 26 del 2005, in riferimento agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera e), e 120 della Costituzione, nonché per contrasto «con gli artt. 39 e 43 del Trattato istitutivo della Comunità europea, come attuato con il regolamento n. 1612/1968, art. 3».
2. – Il ricorrente premette che la legge regionale n. 26 del 2005 contiene una serie di modifiche ed integrazioni della legge regionale n. 24 del 1999 e, a suo avviso, le disposizioni novellate che stabiliscono titoli preferenziali nel rilascio di autorizzazioni all’esercizio e all’ampliamento dell’attività commerciale a favore dei soggetti già esercenti all’interno della Regione non sarebbero conformi ai principi costituzionali. In particolare, l’istante censura le seguenti norme: l’art. 2, comma 1, (che sostituisce il comma 2 dell’art. 4 della legge regionale n. 24 del 1999), nella parte in cui stabilisce che, nell’ambito delle grandi strutture di vendita realizzate nella forma del centro commerciale, «la superficie occupata dagli esercizi di vicinato e dalle medie strutture di vendita deve risultare pari ad almeno il trenta per cento della superficie totale di vendita» e che «Tale percentuale di superficie in capo ad esercizi di vicinato e medie strutture è riservata prioritariamente per almeno il cinquanta per cento a operatori presenti sul territorio regionale da almeno cinque anni, che ne facciano richiesta entro sei mesi dal rilascio dell’autorizzazione di cui all’articolo 12»; l’art. 10, comma 3 (che sostituisce il comma 4 dell’art. 14 della legge regionale n. 24 del 1999 e, in particolare, la lettera l), e comma 4 (che aggiunge il comma 4-bis all’art. 14 della stessa legge regionale), là dove dispone che tra domande concorrenti con titolo di priorità ai sensi del comma 2 è data priorità, tra l’altro, alla titolarità di altre grandi strutture di vendita nella Regione, e tra domande concorrenti prive di titolo di priorità, come definito al comma 2, è data priorità, nell’ordine, in funzione dei criteri individuati al comma 4, in specie alla lettera l); l’art. 11, comma 1, (che sostituisce l’art. 15 della legge regionale n. 24 del 1999), nella parte in cui prescrive che «L’ampliamento di superficie di una grande struttura di vendita o di un centro commerciale destinato esclusivamente alla vendita di prodotti tipici umbri è sempre concesso nel limite massimo del dieci per cento della superficie già autorizzata», e che «La superficie aggiuntiva concessa non può essere utilizzata per la vendita di prodotti diversi da quelli tipici umbri, pena la revoca dell’autorizzazione e l’applicazione della sanzione amministrativa di cui all’art. 47 della legge regionale n. 24 del 1999» (art. 15, comma 5).
Le predette disposizioni, introducendo criteri preferenziali per le aziende presenti nel territorio umbro, invaderebbero la competenza esclusiva statale in tema sia di tutela della concorrenza che di libera iniziativa economica, determinerebbero una grave lesione dei principi costituzionali della libera concorrenza e produrrebbero una disparità di trattamento tra le aziende già attive sul territorio regionale ed i soggetti provenienti da altre regioni italiane o straniere. Inoltre, dette norme, attribuendo titoli di priorità ai soggetti già esercenti l’attività commerciale nel territorio regionale o subordinando il rilascio di autorizzazioni all’ampliamento dell’attività commerciale al medesimo requisito, lederebbero il principio di eguaglianza e limiterebbero in modo incisivo il diritto dei cittadini di esercitare la propria attività sul territorio della Regione Umbria, costituendo altresì ostacolo al diritto di stabilimento «contenuto negli articoli 39 e 43 del Trattato istitutivo della CEE come attuato dal Regolamento n. 1612/68 del 15 ottobre 1968 (art. 3)».
3. – Nel giudizio si è costituita la Regione Umbria, chiedendo che la Corte dichiari le questioni inammissibili per difetto di motivazione e comunque infondate.
Le norme impugnate, secondo la Regione, sarebbero caratterizzate dalla medesima ratio di valorizzazione della realtà produttiva regionale: esse non potrebbero, quindi, ricondursi alla competenza statale in materia di tutela della concorrenza – riferita ai soli interventi di livello macroeconomico, idonei ad incidere sull’equilibrio economico generale – in quanto individuano azioni che «presentano una obiettiva limitata incidenza territoriale e soggettiva, tale comunque da escludere ogni presunta portata generale e dinamica in vista dello sviluppo dell’intero Paese».
Secondo la resistente, non sarebbe conferente la censura concernente la dedotta violazione della competenza statale nella presunta materia della libertà di iniziativa economica, non essendo quest’ultima configurabile quale materia di spettanza regionale o statale, ma essendo piuttosto una libertà costituzionalmente garantita dall’art. 41 della Costituzione che, in quanto tale, costituisce limite all’esercizio della funzione legislativa tanto statale che regionale.
Quanto alla pretesa violazione del principio di non discriminazione, la Regione osserva, in primo luogo, che le norme impugnate non sono dirette a precostituire un titolo di privilegio per gli operatori regionali umbri, in quanto si applicano a tutti gli operatori che, indipendentemente dalla provenienza, operano sul territorio regionale. Inoltre, la resistente sostiene che la scelta di riservare almeno la metà della quota della superficie di una grande struttura destinata alle medie strutture di vendita ed agli esercizi di vicinato (30 per cento) «a operatori presenti nel territorio regionale da almeno cinque anni» è sorretta da ragioni di riequilibrio e di perequazione. Essa, infatti, costituirebbe uno strumento di perequazione che tende a riequilibrare gli effetti distorsivi della libera concorrenza, connessi alla realizzazione di una grande struttura di vendita nel territorio regionale: in particolare, detta riserva perseguirebbe l’effetto di non sacrificare la libertà di iniziativa economica di quei soggetti (titolari di medie strutture e di esercizi di vicinato) più esposti a subire, ingiustificatamente ed in modo discriminatorio, le conseguenze negative dell’impatto delle grandi strutture sul territorio.
La citata riserva, inoltre, non limiterebbe neppure «in modo incisivo il diritto dei cittadini di esercitare la propria attività sul territorio della Regione» di cui all’art. 120 della Costituzione: infatti, tale riserva avrebbe l’effetto di «non pregiudicare proprio il diritto per gli operatori che più sono esposti al rischio di uscire dal mercato, ferma restando una ampia libertà di stabilimento da parte di altri operatori, provenienti da qualsivoglia regione, anche estera, che intendano accedere al sistema commerciale regionale».
Nessuna violazione degli artt. 3, 41 e 120 della Costituzione determinerebbero, poi, le disposizioni regionali che, fra i criteri di priorità per la scelta tra più domande concorrenti per l’apertura di nuove grandi strutture di vendita, indicano anche quello relativo «alla titolarità di altre grandi strutture di vendita nella Regione»: detto criterio sarebbe, infatti, residuale e limitato, essendo applicabile solo dopo che siano stati utilizzati gli altri criteri relativi alla formazione della graduatoria e precedendo esclusivamente quello relativo all’applicazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro.
Anche le censure prospettate nei confronti dell’art. 11 della legge regionale n. 26 del 2005 sarebbero – ad avviso della Regione – infondate. Infatti, la norma censurata – avendo un ridotto campo di applicazione soggettivo, dal momento che concerne il solo ampliamento nella misura del 10 per cento della superficie già autorizzata, purché destinato alla vendita di prodotti tipici umbri – non avrebbe l’effetto di limitare l’insediamento di commercianti non umbri e sarebbe, invece, volta alla promozione della produzione tipica locale, ai fini dello sviluppo economico regionale, in linea con le finalità perseguite dal legislatore nazionale.
4. – All’udienza pubblica le parti hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni rassegnate nelle memorie scritte.

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale, in via principale, della legge della Regione Umbria 7 dicembre 2005, n. 26 (Modificazioni ed integrazioni dell’intera legge regionale 3 agosto 1999, n. 24 – Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114) nonché, in particolare: dell’art. 2, comma 1, nella parte in cui – sostituendo il comma 2 dell’art. 4 della legge della Regione Umbria 3 agosto 1999, n. 24 (Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114) – prescrive che, nell’ambito delle grandi strutture di vendita, realizzate nella forma del centro commerciale, «la superficie occupata dagli esercizi di vicinato e dalle medie strutture di vendita deve risultare pari ad almeno il trenta per cento della superficie totale di vendita» e riserva prioritariamente almeno il cinquanta per cento di tale percentuale di superficie ad operatori presenti sul territorio regionale da almeno cinque anni; dell’art. 10, commi 3 e 4, nella parte in cui – modificando i commi 4 e 4 bis dell’art. 14 della legge regionale n. 24 del 1999 – dispone che, in ordine al rilascio di autorizzazioni all’esercizio e all’ampliamento dell’attività commerciale, «tra domande concorrenti con titolo di priorità ai sensi del comma 2» e «tra domande concorrenti prive di titolo di priorità» è data precedenza, tra l’altro, alla titolarità di altre grandi strutture di vendita nella Regione; infine, dell’art. 11, comma 1, là dove – sostituendo l’art. 15 della legge regionale n. 24 del 1999 – stabilisce il limite massimo del dieci per cento della superficie già autorizzata per «L’ampliamento di superficie di una grande struttura di vendita o di un centro commerciale destinato esclusivamente alla vendita di prodotti tipici umbri» e prescrive che «La superficie aggiuntiva concessa non può essere utilizzata per la vendita di prodotti diversi da quelli tipici umbri».
Ad avviso della difesa erariale, le disposizioni censurate, introducendo criteri preferenziali per le aziende presenti nel territorio umbro, determinerebbero una lesione dei principi costituzionali in tema di libertà di concorrenza, invadendo la competenza esclusiva statale nelle materie della tutela della concorrenza e della libera iniziativa economica (artt. 41 e 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione), e produrrebbero una disparità di trattamento tra le aziende già attive sul territorio regionale ed i soggetti provenienti da altre regioni italiane o straniere. Inoltre, attribuendo titoli di priorità ai soggetti già esercenti attività commerciale nel territorio regionale o subordinando il rilascio di autorizzazioni all’ampliamento della predetta attività al medesimo requisito del previo esercizio nel territorio della Regione, violerebbero il principio di eguaglianza e limiterebbero in modo sensibile il diritto dei cittadini di esercitare l’attività sul territorio della Regione Umbria (artt. 3 e 120 della Costituzione), costituendo altresì ostacolo al diritto di stabilimento contenuto negli artt. 39 e 43 del Trattato istitutivo della CEE.

2. – Preliminarmente, deve essere dichiarata l’inammissibilità della questione proposta nei confronti dell’intera legge regionale n. 26 del 2005.
Questa Corte ha più volte affermato, infatti, che sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale riferite ad un intero testo di legge, quando le censure adeguatamente motivate riguardino solo singole disposizioni, mentre quella indirizzata all’intero testo normativo sia del tutto generica (fra le molte, sentenze n. 253 del 2006, n. 59 del 2006, n. 300 del 2005). Nel caso di specie, in coerenza con il contenuto della delibera del Consiglio dei ministri, sono state invece formulate censure specifiche in riferimento esclusivamente agli articoli 2, comma 1, 10, commi 3 e 4, ed 11, comma 1, della medesima legge regionale n. 26 del 2005.
2.1. – Del pari inammissibile è la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, che ha sostituito l’art. 15 della legge regionale n. 24 del 1999.
In riferimento al comma 5 di questa norma, il ricorrente non ha infatti formulato nessuna specifica censura e ad esso non sono neppure riferibili le argomentazioni concernenti le altre due disposizioni impugnate, in quanto il contenuto di queste ultime è disomogeneo rispetto a quello del citato art. 11, comma 1.
2.2. – Inammissibili sono infine le censure concernenti la dedotta violazione del diritto di stabilimento «contenuto negli articoli 39 e 43 del Trattato istitutivo della CEE come attuato dal Regolamento n. 1612/68»; la pretesa invasione della sfera di competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza e di iniziativa economica privata; la ritenuta lesione dell’art. 120 della Costituzione. In relazione a queste censure, l’atto introduttivo è, invero, carente dei requisiti argomentativi minimi a sostegno della richiesta declaratoria di incostituzionalità (fra le molte, sentenze n. 139 del 2006, n. 51 del 2006, n. 462 del 2005), dato che il rimettente ha affermato in maniera apodittica la violazione delle norme comunitarie sul diritto di stabilimento (sentenza n. 176 del 2004), la lesione della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, nonché la lesione del diritto dei cittadini di esercitare la propria attività sul territorio della Regione Umbria.
Le restanti censure sono invece sorrette da pur sintetiche argomentazioni, che ne consentono la valutazione nel merito.

3. – La questione avente ad oggetto il citato art. 2, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, che ha sostituito l’art. 4, comma 2, della legge regionale n. 24 del 1999, promossa in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, non è fondata.
La disposizione concerne una materia, quella del commercio, di competenza regionale residuale nel novellato art. 117 della Costituzione (sentenza n. 1 del 2004 ed ordinanza n. 99 del 2006) ed ha sostituito il comma 2 dell’art. 4 della legge regionale n. 24 del 1999, adottata in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della L. 15 marzo 1997, n. 59). Con tale decreto fu realizzata la riforma della distribuzione commerciale, in riferimento all’art. 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa), con lo scopo di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza e di realizzare l’ampio conferimento di funzioni e compiti in favore delle Regioni e degli enti locali già delineato da quest’ultima legge, quando, nel vigore del “vecchio” Titolo V della parte seconda della Costituzione, la competenza in materia di commercio spettava al legislatore statale.
Tra gli obiettivi in funzione dei quali il medesimo decreto ha stabilito che «le Regioni definiscono gli indirizzi generali per l’insediamento delle attività commerciali» (indicati all’art. 6) vi è quello di «favorire gli insediamenti commerciali destinati al recupero delle piccole e medie imprese già operanti sul territorio interessato» (così la lettera f), «anche al fine di salvaguardare i livelli occupazionali reali e con facoltà di prevedere a tale fine forme di incentivazione».
In vista del perseguimento di tale scopo, la Regione Umbria, con la norma impugnata, ha stabilito che, per la realizzazione di una grande struttura di vendita nella forma del centro commerciale, la superficie occupata da piccole («esercizi di vicinato») e medie strutture deve risultare pari ad almeno il trenta per cento della superficie totale di vendita e che «tale percentuale di superficie in capo ad esercizi di vicinato e medie strutture è riservata prioritariamente per almeno il cinquanta per cento a operatori presenti sul territorio regionale da almeno cinque anni».
La riserva del trenta per cento della superficie di una grande struttura di vendita in favore delle piccole e medie strutture, e quella del quindici per cento (pari alla metà del suddetto trenta per cento) per chi già fosse operante sul territorio regionale da un congruo periodo, non determina una lesione ingiustificata e irragionevole del principio della libera concorrenza e/o di eguaglianza, in quanto, pur derogando, peraltro in misura limitata, al criterio della parità che deve caratterizzare l’assetto competitivo di un mercato, ha lo scopo di ridurre i possibili effetti negativi a breve, sotto il profilo socio-economico, dell’intervento regolatorio.
La norma tutela l’esigenza di interesse generale – peraltro espressamente richiamata dal citato art. 6, comma 1, lettera f), del d. lgs. n. 114 del 1998 – di riconoscimento e valorizzazione del ruolo delle piccole e medie imprese già operanti sul territorio regionale: essa è, infatti, volta a consentire a queste ultime – che hanno dato un significativo apporto alla vitalità del sistema economico regionale per un congruo lasso di tempo (cinque anni) e che sono più esposte a subire le conseguenze dell’impatto delle grandi strutture – di adattarsi all’evoluzione del settore, conservando adeguati spazi di competitività.
La disposizione impugnata, nella parte in cui stabilisce la richiamata riserva in favore delle piccole e medie strutture di vendita ed in specie in favore di quelle già operanti sul territorio, non è dunque priva di ragionevole giustificazione, con conseguente infondatezza delle censure riferite agli artt. 3 e 41 della Costituzione. Questa Corte ha, infatti, più volte affermato che solo le discriminazioni fra imprese – operate sulla base di un elemento territoriale – che non siano ragionevolmente giustificabili contrastano «con il principio di eguaglianza nonché con il principio in base al quale la Regione non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e cose fra le regioni e non può limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio la loro professione, impiego o lavoro» (sentenze n. 440 del 2006, n. 207 del 2001, n. 362 del 1998).

4. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, commi 3 e 4, della medesima legge regionale n. 26 del 2005, che ha sostituito l’art. 14, comma 4, lettera l), e comma 4 bis, della legge regionale n. 24 del 1999, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, è fondata.
La disposizione – censurata nella parte in cui stabilisce che, in ordine al rilascio di autorizzazioni all’esercizio e all’ampliamento dell’attività commerciale, «tra domande concorrenti con titolo di priorità ai sensi del comma 2» e «tra domande concorrenti prive di titolo di priorità» è data precedenza, tra l’altro, alla titolarità di altre grandi strutture di vendita nella stessa Regione – introduce un criterio preferenziale per il rilascio delle predette autorizzazioni, il quale opera una discriminazione fra imprese sulla base di un criterio anche di localizzazione territoriale privo di una ragionevole giustificazione. Contrariamente a quanto stabilito dal citato art. 2, comma 1, la norma qui in esame, nell’individuare il criterio della previa titolarità di un’altra grande struttura di vendita nel medesimo territorio regionale, è infatti lesiva della libertà di concorrenza, in quanto favorisce il cumulo della titolarità di autorizzazioni inerenti a più di una grande struttura di vendita in capo ad un unico soggetto già operante sul territorio regionale, contraddicendo l’esigenza di interesse generale di tutela delle piccole e medie imprese presenti sul medesimo, individuata dal decreto legislativo n. 114 del 1998 fra gli obiettivi che il legislatore regionale, in deroga ai principi che sovrintendono all’assetto competitivo del mercato, deve perseguire nella programmazione della rete distributiva (art. 6, comma 1, lettera f). Né sono ravvisabili – anche alla luce delle indicazioni complessivamente desumibili dal predetto decreto legislativo n. 114 del 1998 – altre esigenze di interesse generale che valgano a legittimare il trattamento di favore dei soggetti già titolari di grandi strutture di vendita operanti nel territorio regionale, come è dimostrato, ad esempio, dall’evidente contrasto della citata norma con le esigenze di «equilibrato sviluppo delle diverse tipologie distributive» che pure deve essere assicurato dai legislatori regionali «nell’indicare gli obiettivi di presenza e di sviluppo delle grandi strutture di vendita» (art. 6, comma 1, lettera b).
L’art. 10, commi 3 e 4, della legge regionale n. 26 del 2005, nella parte in cui individua, fra i criteri preferenziali per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio e all’ampliamento dell’attività commerciale, quello della previa titolarità di un’altra grande struttura di vendita nel territorio regionale, stabilisce, pertanto, una barriera «di carattere protezionistico alla prestazione, nel proprio ambito territoriale, di servizi di carattere imprenditoriale da parte di soggetti ubicati in qualsiasi parte del territorio nazionale» (sentenza n. 440 del 2006 e sentenza n. 207 del 2001), in difetto di una giustificazione ragionevole. Pertanto, la norma realizza una ingiustificata discriminazione fra imprese sulla base di un elemento territoriale che contrasta con il principio di eguaglianza e con l’art. 41 della Costituzione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 4, lettera l), e comma 4-bis, della legge della Regione Umbria 3 agosto 1999, n. 24 (Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114), come modificato dall’art. 10, commi 3 e 4, della legge della Regione Umbria 7 dicembre 2005, n. 26 (Modificazioni ed integrazioni della legge regionale 3 agosto 1999, n. 24 – Disposizioni in materia di commercio in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114), nella parte in cui stabilisce che tra le domande concorrenti con titolo di priorità e tra le domande concorrenti prive di titolo di priorità, è data priorità anche in funzione del criterio della titolarità di altre grandi strutture di vendita nella Regione;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge regionale n. 24 del 1999, come sostituito dall’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, promossa, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’intera legge regionale n. 26 del 2005, promossa, in riferimento agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera e), e 120 della Costituzione, nonché agli artt. 39 e 43 del Trattato istitutivo della Comunità europea, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 5, della legge regionale n. 24 del 1999, come modificato dall’art. 11, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, promossa, in riferimento agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera e), e 120 della Costituzione, nonché agli artt. 39 e 43 del Trattato istitutivo della Comunità europea, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge regionale n. 24 del 1999, come sostituito dall’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2005, e dell’art. 14, comma 4, lettera l) e comma 4-bis, come modificato dall’art. 10, commi 3 e 4, della legge regionale n. 26 del 2005, promosse, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera e), e 120 della Costituzione, nonché agli artt. 39 e 43 del Trattato istitutivo della Comunità europea, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 febbraio 2007.

Depositata in Cancelleria il 9 marzo 2007.

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T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 9/3/2007 n.438

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 9/3/2007 n.438

L. Tosti – Presidente, G. Flaim – Estensore
G.V. (avv. P. Franceschi) c. COMUNE DI SENIS (avv.ti R. Miscali e F. Arca)

sull’ammissibilità del ricorso in materia di accesso ai documenti in carenza di notificazione al controinteressato

Processo – Processo amministrativo – Ricorso per l’accesso agli atti amministrativi ex art. 25 L. n. 241/90 – Controinteressato processuale – Omessa notifica – Inammissibilità.

E’ inammissibile il ricorso per accesso ai documenti che non sia stato notificato al controinteressato ¹

___________________________________________

¹Nella specie la ricorrente, risultata vincitrice di un concorso pubblico, aveva chiesto di poter accedere alla convenzione professionale in essere con altro professionista.In senso conforme, tra le più recenti, TAR SARDEGNA – Sentenza, 29 gennaio 2007 n. 55; ulteriori sentenze conformi, citate in motivazione, TAR LAZIO – ROMA, SEZIONE I – Sentenza, 12 maggio 2005, n. 3730; Id. – SEZIONE II – Sentenza 14 giugno 2005 n. 4859; TAR CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE II – Sentenza 14 giugno 2005, n. 1095; TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE V, 8 febbraio 2006, n. 1787; CONSOGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 10 febbraio 2000 n. 753; cui adde T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER – Sentenza 16 febbraio 2004 n. 1456, in questa Rivista.
In senso contrario, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 9 luglio 1998 n. 1079; T.A.R. Lazio – Roma – SEZIONE II TER – Sentenza, 18 luglio 2001 n. 6638, T.A.R. MARCHE – SENTENZA 20 novembre 1997 n. 1181.
In motivazione il Collegio richiama l’orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto la qualificazione di interesse legittimo del cd. diritto di accesso e la struttura impugnatoria del relativo giudizio, con conseguente necessità di evocare in giudizio il controinteressato: v. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – Sentenza 24 giugno 1999, n. 16 e, da ultimo, Sentenza 20 aprile 2006 n. 7, la quale, come ricorda il Collegio in motivazione, “ha analizzato ulteriormente la problematica (anche in relazione ad altri rilevanti profili –decadenziali e di riproposizione dell’istanza) ribadendo come in questa materia si intrecciano aspetti diversi : interesse all’accesso, interesse alla riservatezza di terzi, tutela del segreto.”.
Il Collegio evidenzia che la normativa sul procedimento più recente (in particolare, L. n. 15/05 e L. n. 80/05, di riforma degli artt. 22, e ss. L. n. 241/90), ha reso più intensa la tutela del terzo, titolare di interessi afferenti alla sfera della riservatezza: “al comma 5° dell’art. 25 il legislatore ha espressamente previsto (ancorché non in termini generali, ma in relazione alla domanda endoprocessuale) la notifica ai controinteressati, recependo quanto la giurisprudenza precedente ha ritenuto necessario, quale corollario connesso al sistema impugnatorio.”.
Quanto, in particolare, all’individuazione dei controinteressati, il T.A.R. Sardegna assegna tale qualifica ai “soggetti, individuabili, cui si riferiscono i documenti richiesti con la domanda di accesso,”; per un’ampia disamina della nozione di controinteressato, sostanziale e processuale, in questa materia si rinvia a T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 6 novembre 2006 n. 4966, in questa Rivista (A. Fac.).

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 983/2006 proposto da

ing. S.V. rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’ avv. Piero Franceschi, presso il cui studio in Cagliari, Via Sonnino n. 33, è elettivamente domiciliata;

contro

-il COMUNE DI SENIS, in persona del Sindaco in carica,
-la SEGRETARIA COMUNALE pro tempore del Comune
rappresentati e difesi dall’avv. Raffaele Miscali, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Arca, Via Goito n. 24, Cagliari

per la declaratoria
dell’illegittimità del diniego espresso dal Segretario Comunale del Comune di Senis il 17.5.2005 in ordine alla richiesta di accesso formulata dalla ricorrente il 27.9.2006 per l’acquisizione di “copia delle delibere, dalla data di assunzione ad oggi, di rinnovo della convenzione del tecnico comunale”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla Camera di consiglio del 10.1.2007 gli avv.ti delle parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, che è stata dichiarata vincitrice di concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di un posto di istruttore direttivo tecnico cat. D1 (con determinazione n. 101 del 17.5.2005), dopo una serie di rapporti epistolari con il Comune (culminati nel tentativo di conciliazione del 25.6.2006 presso la Direzione Provinciale del Lavoro di Oristano), volti a concretizzarne l’assunzione, formulava al Comune richiesta di accesso ai documenti il 27.9.2006.
In particolare, per promuovere la causa innanzi al giudice del Lavoro l’interessata richiedeva “copia delle delibere, dalla data di assunzione ad oggi, di rinnovo della convenzione del tecnico comunale”.
Tale richiesta si inseriva nel quadro definitorio delle necessità operative (e lavorative) dello specifico settore comunale (ufficio tecnico) ove l’ingegnere vincitrice di concorso chiedeva di essere inquadrata, in esecuzione della procedura concorsuale.
Il Comune ha negato l’assunzione della ricorrente adducendo impedimenti di natura normativa, identificati nel blocco delle assunzioni, che sarebbe stato derogabile per il piccolo Comune di Senis solo se si fossero liberati posti in organico a seguito di “turn-over” e non semplicemente a seguito di mobilità fra enti (come nel caso di specie era avvenuto).
Il Segretario comunale, con propria nota del 2.11.2006 (ricevuta il 7.11.2006) negava l’accesso ritenendo che “non esiste in relazione ai documenti richiesti un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e ad essi collegata, considerato che la conoscenza delle delibere di ‘rinnovo della convenzione del tecnico comunale’ sia irrilevante per la cura o per la difesa del Suo diritto all’assunzione, in quanto vincitrice di un concorso pubblico, da esercitarsi davanti alla Magistratura del Lavoro”.
Tale comunicazione di diniego veniva emessa dopo che, il 13.10.2006, lo stesso Segretario comunale comunicava il preavviso di rigetto alla richiedente nonché comunicazione al controinteressato geom. Sergio Incani.
Con ricorso notificato il 22-23.11.2006 e depositato il successivo 28.11. l’ing. Sara VINCI ha impugnato il provvedimento di diniego, notificandolo solo al Comune, chiedendo l’accertamento del proprio diritto ad ottenere copia dei provvedimenti richiesti, inerenti il rapporto di convenzione tra Comune ed il tecnico esterno geom. Sergio Incani.
La ricorrente lamenta la violazione degli artt. 22 e ss. della L. 241 del 7 agosto 1990, nonché dell’art. 10 del D.Lgs. 267/2000, ingiustizia manifesta e contraddittorietà motivazionale, violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa.
In particolare in ricorso l’interessata lamenta che il Comune , anziché assumere l’ing. Vinci, continua ad avvalersi della collaborazione del geom. Incani per lo svolgimento delle funzioni di responsabile dell’Ufficio Tecnico , sopportando costi che non dovrebbero essere molto diversi da quelli correlati all’entrata in servizio della ricorrente.
In sostanza, con l’acquisizione degli atti richiesti, l’interessata vorrebbe dimostrare (per poi agire innanzi al giudice del lavoro competente) la sostanziale sussistenza di copertura finanziaria per procedere all’assunzione (in luogo del rinnovo della convenzione con il tecnico esterno Incani).
Alla Camera di consiglio del 10 gennaio 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio è tenuto ad affrontare la problematica inerente la sussistenza o meno del contraddittorio integro fra le diverse parti coinvolte nel presente giudizio.
Indubbiamente nel caso di specie, sebbene tale profilo non sia stato esaminato dal provvedimento comunale di rigetto (che si è limitato a contestare la sussistenza di un “interesse qualificato” in capo alla richiedente), esiste un soggetto “controinteressato” (il geom. Sergio Incani) , titolare del rapporto di convenzione con il Comune, in ordine al quale è stata formulata l’istanza di accesso.
La questione relativa al coinvolgimento dei soggetti terzi nel giudizio di accesso è stata a lungo dibattuta dalla giurisprudenza, che si è divisa nel qualificare giuridicamente la posizione di colui che agisce per l’esercizio dell’accesso, talvolta inquadrandolo come vero e proprio “diritto soggettivo”, in altri casi ravvisando, invece, una classica posizione di “interesse legittimo”.
Punti fermi sono stati espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, già con la sentenza n. 16 del 24.6.1999, che ha condiviso la tesi della configurabilità della posizione legittimante all’accesso in termini di interesse legittimo, sottolineando il collegamento della posizione del privato con l’interesse pubblico e focalizzando la natura “impugnatoria” del giudizio.
Ma ancor più recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 7/2006 del 20.4.2006, ha analizzato ulteriormente la problematica (anche in relazione ad altri rilevanti profili –decadenziali e di riproposizione dell’istanza) ribadendo come in questa materia si intrecciano aspetti diversi : interesse all’accesso, interesse alla riservatezza di terzi, tutela del segreto.
Va poi, ulteriormente, considerato che l’originario assetto normativo (artt. 22 e ss. della L. 241/1990) in materia di accesso, è stato ridisciplinato, in maniera ben più articolata, dalle L. 11.2.2005 n. 15 e DL 14.3.2005 n. 35.
In particolare, per quanto ci riguarda, al comma 5° dell’art. 25 il legislatore ha espressamente previsto (ancorché non in termini generali, ma in relazione alla domanda endoprocessuale) la notifica ai controinteressati, recependo quanto la giurisprudenza precedente ha ritenuto necessario, quale corollario connesso al sistema impugnatorio (cfr., tra le più recenti, TAR Sardegna n. 55 del 29.1.2007).
I soggetti, individuabili, cui si riferiscono i documenti richiesti con la domanda di accesso, assumono, quindi, la veste di controinteressati: chi presenta ricorso al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 7 agosto 1990, per accedere ai documenti amministrativi che coinvolgono aspetti di riservatezza di altri soggetti, deve osservare la disciplina generale del processo amministrativo che impone la notifica del ricorso ai soggetti controinteressati (cfr TAR Lazio Roma, sez. I, 12 maggio 2005, n. 3730 e sez. II, 14.6.2005 n. 4859; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 14.6.2005, n. 1095; TAR Campania, Napoli, sez. V, 8.2.2006, n. 1787; CS V n. 753 del 10.2.2000; n. 3632 del 26.6.2000; CS sez. VI n. 6012 dell’8.11.2000).
Nel caso di specie difetta il presupposto del contraddittorio integro (notifica al controinteressato) per poter disporre sulla richiesta giudiziaria di ”ordine di esibizione“ delle convenzioni stipulate con il geom. Incani (già individuato nominativamente anche nell’atto di preavviso di diniego), essendo tale soggetto indubbiamente coinvolto, con conseguente sua necessaria preventiva avocazione in giudizio.
E’ quindi allo stato precluso al Collegio ogni giudizio sulla legittimità della posizione assunta dal Comune in ordine all’insussistenza di un interesse qualificato da parte della richiedente.
In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile.
Le spese possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile, in relazione alla richiesta di esibizione degli atti, per omessa chiamata in giudizio del terzo controinteressato.
Spese compensate

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 10 gennaio 2007, con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 09/03/2007

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T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/3/2007 n.164

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/3/2007 n.164

G. Giaccardi – Presidente, R. Tricarico – Estensore
COMUNE DI CASTELPIZZUTO e ASSOCIAZIONE AMBIENTALISTA “ITALIA NOSTRA ed altri (avv.ti F. Auletta e M. Zezza) c. REGIONE MOLISE (Avv. Dist. St.) e nei confronti di DITTA TRA.MO.TER A. S.r.l. (avv.ti R P. Formichelli e L. Marcantonio)

sulla illegittimità dell’autorizzazione all’apertura di una cava per estrazione di calcare in carenza del titolo di disponibilità dell’aerea prescelta e sui presupposti per la sottoposizione a V.I.A. regionale del progetto di apertura della cava

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Controinteressato – Conferenza dei servizi – Notifica a tutti gli enti e soggetti partecipanti alla conferenza – Necessità – Non sussiste – Fattispecie.

2. Ambiente e Territorio – Autorizzazione – Apertura, coltivazione e ripristino ambientale di una cava – Legislazione regionale – Necessità di un titolo di disponibilità in capo al richiedente – Mancanza – Illegittimità dell’autorizzazione – Ragioni.

3. Ambiente e Territorio – V.I.A. regionale – Progetto di apertura, coltivazione e ripristino ambientale di una cava – Obbligatorietà – Quando sussiste.

1. E’ infondata l’eccezione di inammissibilità, per mancata notifica a tutti gli Enti e i soggetti partecipanti alla conferenza di servizi all’esito della quale è stata rilasciata autorizzazione all’apertura/coltivazione/ripristino ambientale di una cava per estrazione di calcare, quando le doglianze dedotte sono tutte rivolte avverso atti posti in essere dall’Amministrazione regionale, mentre nessun rilievo investe la presunta illegittimità di pareri forniti da altri Enti, seppure attraverso il modulo della conferenza di servizi. (nella specie era stata dedotta, tra le altre, la censura di carenza di titolo di disponibilità delle aree in capo al richiedente nonché la violazione dell’obbligo di V.I.A. per il progetto della cava) (1).

2. E’ illegittima l’autorizzazione all’apertura/coltivazione/ripristino ambientale di una cava per estrazione di calcare laddove il richiedente sia privo del titolo di disponibilità dell’area di prevista apertura della cava, così come richiede la L.R. Molise 5 aprile 2005 n. 11. (2).
3. Ai sensi dell’art. 3, comma 2, L.R. Molise 4 marzo 2000, n. 21, sono soggetti a V.I.A. i progetti individuati nell’allegato A) alla predetta legge e, solo se insistenti su aree naturali protette, quelli indicati nell’allegato B), per ciascuno secondo le soglie ivi riportate. In tale contesto normativo regionale, la valutazione di impatto ambientale non è richiesta, laddove, vertendosi di una cava, non siano superati i limiti minimi necessari a determinarne l’obbligatorietà indicati alla lett. q) dell’allegato A) ed integrati da una quantità di materiale estratto superiore a 500.000 mc per anno o, alternativamente, dall’estensione dell’area interessata maggiore di 20 ettari.(3) Né ad una diversa conclusione induce la vicinanza del terreno ad un sito di interesse comunitario, che, situato a circa 400 metri dal luogo interessato dalla cava, evidentemente risulta comunque esterno allo stesso e non ricompreso in alcuna area naturale protetta (4).
— *** —

(1) In questa Rivista, sulla tematica, si veda T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 25 maggio 2005 n. 2571, che ha ritenuto che il gravame proposto contro l’atto risultante dalla conferenza di servizi, indetta ex art. 36 L.R.T. 5/95 per l’approvazione del nuovo Piano Strutturale, deve essere notificato alle singole amministrazioni partecipanti, secondo le ordinarie regole che presiedono all’imputazione formale del provvedimento; Secondo T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE I – Sentenza 24 febbraio 2006 n. 200, in questa Rivista, la conferenza dei servizi non si identifica con un nuovo organo separato dai singoli par-tecipanti: ne consegue che l’avviso espresso in conferenza dei servizi dai rappresentanti delle varie amministrazioni partecipanti è pur sempre imputabile alle stesse; tuttavia ciò non implica che gli atti posti in essere in sede di conferenza ed in relazione ad essa e, in particolare, quelli con i quali sia espresso l’avviso delle singole amministrazione, siano i-donei a ledere in modo diretto ed immediato la sfera del cittadino inciso dal provvedimento emanato a seguito della conferenza di servizio, perlomeno tutte le volte in cui l’esito del-la conferenza dei servizi costituisca il necessario atto di impulso di un’autonoma fase, volta all’emanazione di un nuovo provvedimento amministrativo dell’amministrazione che ha indetto la conferenza dei servizi.
(2) Nulla in termini in questa Rivista. Il T.A.R. evidenzia che non sussiste il presupposto ex lege della disponibilità dell’area in quanto, vertendosi di bene del patrimonio indisponibile comunale, difetta l’apposito provvedimento di concessione.
Al riguardo, il Collegio rileva che l’Amministrazione civica si è limitata ad approvare il disciplinare di concessione del suolo di proprietà comunale e lo schema del contratto che avrebbe dovuto regolare i rapporti tecnico-economici tra lo stesso e la Ditta richiedente, dando poi mandato al responsabile del procedimento per gli ulteriori adempimenti, di fatto mai espletati.

(3) Nessun precedente in termini in questa Rivista. Nella fattispecie decisa dal Collegio molisano, la cava avrebbe dovuto estrarre per l’intera durata della coltivazione, pari a dieci anni, 1.450.000 mc di calcare, per cui mediamente 145.000 mc per anno, sfruttando una superficie di 49.200 mq: si trattava, quindi, di parametri entrambi inferiori a quelli legali.

(4) Secondo T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE II – Sentenza 29 marzo 2001 n. 842, in questa Rivista, è illegittimo il provvedimento regionale con il quale si autorizza la coltivazione di una cava situata in un territorio d’importanza comunitaria, ai sensi della Direttiva C.E.E. 92/43 (recante misure di conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), per l’omessa previa valutazione d’impatto ambientale, prevista all’art. 5 del D.P.R. 8.9.97 n. 357 (che introduce prescrizioni di cautela in attuazione della predetta Direttiva). (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL MOLISE
SEZIONE UNICA DI CAMPOBASSO

Giorgio GIACCARDI – Presidente

Orazio CILIBERTI – Componente

Rita TRICARICO – Componente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 705 e 737 del 2006 proposti da

(ricorso n. 705/2006) COMUNE di CASTELPIZZUTO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Ferruccio Auletta ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Margherita Zezza in Campobasso, corso Vittorio Emanuele II n. 23;

(ricorso n. 737/2006) ASSOCIAZIONE AMBIENTALISTA “ITALIA NOSTRA”, in persona del legale rappresentante pro tempore, ed altri (Omissis), tutti cittadini residenti nel Comune di Castelpizzuto, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Ferruccio Auletta ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. Margherita Zezza in Campobasso, corso Vittorio Emanuele II n. 23;

contro

la REGIONE MOLISE, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata ope legis presso i suoi uffici in Campobasso, via Garibaldi n. 124;

e nei confronti di

DITTA TRA.MO.TER APPALTI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Rita Paola Formichelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Luigi Marcantonio in Campobasso, via Fondaco della Farina n. 5;

per l’annullamento

– del provvedimento della Regione Molise – Direzione Generale II – Attività produttive 4.5.2006, prot. n. 118, di indizione e convocazione di conferenza di servizi, ai sensi dell’art. 9 della L.r. 5.4.2005, n. 11 e dell’art. 14 della L. 7.8.1990, n. 241, per l’istruttoria relativa ad istanza per l’apertura/coltivazione/ripristino ambientale di una cava per estrazione di calcare in località Petrale del Comune di Castelpizzuto;
– del verbale della conferenza di servizi tenutasi in data 5.6.2006;
– del provvedimento della Regione Molise – Direzione Generale II – Attività produttive 8.6.2006, prot. n. 220, recante notifica del verbale della conferenza di servizi del 5.6.2006;
– della determina dirigenziale della Regione Molise – Direzione Generale II – Attività produttive 18.7.2006, n. 300, recante “legge regionale 5 aprile 2005, n. 11 – autorizzazione alla apertura/coltivazione/ripristino ambientale di una cava per estrazi
– del provvedimento della Regione Molise – Direzione Generale II – Attività produttive 23.8.2006, n. 369, di notifica della predetta determina dirigenziale n. 300/2006;
– della delibera della Giunta regionale 4.10.2004, n. 1231, recante “legge regionale 14/2002 in materia di demanio di uso civico – Comune di Castelpizzuto – Autorizzazione al mutamento di destinazione per apertura di cava”;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse, della determina dirigenziale della Regione Molise – Direzione Generale IV dell’11.9.2003, recante “esclusione dell’opera dalla procedura di VIA”;
– di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che successivo.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise e della ditta Tra.Mo.Ter Appalti S.r.l., con riguardo ad entrambi i ricorsi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designata quale relatore, alla pubblica udienza del 21.2.2007, la dott.ssa Rita Tricarico;
Uditi l’Avv. Zezza, su delega dell’Avv. Auletta, per il Comune di Castelpizzuto e per i proponenti il ricorso n. 737/2006, l’Avv. dello Stato Albano per la Regione Molise e l’Avv. Formichelli per la ditta controinteressata;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto in data 18.10.2004, assunto al n. 6706 di protocollo, la Ditta Tra.Mo.Ter Appalti S.r.l. ha inoltrato istanza di autorizzazione per l’apertura di una cava in località Petrale del Comune di Castelpizzuto, con la previsione di estrazione di 1.450.000 mc di materiale in dieci anni.
Detta iniziativa comprendeva anche una parte di territorio comunale, individuata in catasto dal foglio 9, particella 18.
Rispetto a detta ultima area, il Comune di Castelpizzuto aveva in precedenza indetto un avviso pubblico, per il reperimento di ditte interessate all’attività di estrazione, in possesso di tutti i necessari requisiti, approvandone l’iniziativa con delibera consiliare 1.7.2003, n. 11. A tale avviso aveva aderito unicamente la citata Ditta odierna controinteressata.
Per l’area che sarebbe stata interessata dall’attività di cava, con determina dirigenziale 11.9.2003, n. 142, la Regione Molise – Servizio della Conservazione della Natura ha escluso che il progetto dovesse essere sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale.
Il Servizio Beni Ambientali di detto ultimo Ente ha rilasciato poi l’autorizzazione paesistica 29.10.2003, n. 4860, per un periodo di cinque anni.
Con determina dirigenziale 2.4.2004, n. 20, la Regione Molise – Servizio Tutela forestale ha autorizzato la trasformazione di terreni boscati per l’apertura di una cava di materiale calcareo,.
Con nota 12.10.2004, n. 6822, l’Autorità di Bacino dei Fiumi Liri, Garigliano e Volturno, in risposta al Comune di Castelpizzuto, ha precisato che l’area di intervento non risultava perimetrata nel Piano straordinario – rischio frane ed il Servizio Attività estrattive regionale, con nota 31.3.2005, prot. n. 116, ha comunque trasmesso il progetto all’Autorità di Bacino per il parere tecnico di competenza.
Nel frattempo il Comune di Castelpizzuto, con deliberazione consiliare 27.4.2004, n. 6, ha determinato di chiedere alla Regione Molise l’autorizzazione al mutamento di una porzione di demanio di uso civico, da destinare all’attività di coltivazione della cava, e quest’ultima, con delibera giuntale 4.10.2004, n. 1231, ha rilasciato la richiesta autorizzazione.
Intanto il Comune ricorrente, con deliberazione di Giunta 13.5.2004, n. 30, ha approvato il disciplinare di concessione del suolo di proprietà comunale e lo schema di contratto che avrebbe dovuto regolare i rapporti tecnico-economici tra lo stesso e la Ditta Tra.Mo.Ter Appalti S.r.l., dando mandato al responsabile del procedimento per gli ulteriori adempimenti.
Stante la descritta situazione di fatto e di diritto, con atto 4.5.2006, n. 118, la Regione Molise – direzione generale II ha indetto una conferenza di servizi per l’istruttoria dell’istanza per l’apertura/coltivazione/ripristino ambientale della cava di che trattasi.
All’esito di tale convocazione, il Comune ha trasmesso la propria nota 31.5.2006, prot. n. 1079, a firma del Sindaco, con la quale rilevava che l’entità dell’intervento risultava essere diversa da quella del progetto iniziale, che tra la Tra.Mo.Ter e detto Ente non sarebbe stato stipulato alcun contratto, il che comportava che tale ditta non aveva la disponibilità dell’area di proprietà comunale, ed infine che la procedura di sdemanilalizzazione sarebbe illegittima, essendo stata omessa la partecipazione della popolazione, contraria alla realizzanda attività.
In data 5.6.2006 si è tenuta la conferenza di servizi, nel corso della quale il difensore della ditta interessata ha chiesto che non si tenesse conto del contenuto della richiamata lettera, asserendo che il titolo di disponibilità dell’area sussisterebbe, rinvenendosi nella deliberazione della Giunta comunale di Castelpizzuto n. 30/2004 su citata.
Nel relativo verbale si legge che, “per quanto riguarda la nota del Comune di Castelpizzuto n. 1079/2006 il servizio si riserva approfondimenti in merito”.
Con provvedimento 18.7.2006, n. 300, la ditta Tra.Mo.Ter Appalti S.r.l. è stata autorizzata all’apertura/coltivazione/ripristino ambientale della cava in argomento.
Quest’ultimo provvedimento, l’atto di convocazione della conferenza di servizi, i relativi atti di notifica, la delibera della Giunta regionale del Molise n. 1231/2004 e la determina dirigenziale regionale dell’11.9.2003 sopra richiamati sono stati gravati con i ricorsi in epigrafe.
In particolare, con il ricorso n. 705/2006 sono stati dedotti i seguenti motivi di censura:
1a) violazione e falsa applicazione della L.r. 5.4.2005, n. 11, in particolare dell’art. 7, 1° comma, e dell’art. 11, 1° comma – eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – difetto di motivazione – illogicità manifesta – contraddittorietà;
2a) violazione e falsa applicazione della L.r. 23.7.2002, n. 14, nonché, sotto diverso profilo, della L.r. n. 11/2005, in particolare dell’art. 7, 1° comma, e dell’art. 11, 1° comma – eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – difetto di motivazione – illogicità manifesta – contraddittorietà;
3a) violazione e falsa applicazione della L.r. n. 11/2005, in particolare degli artt. 7, 11 e 27 – eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – difetto di motivazione – illogicità manifesta – contraddittorietà;
4a) violazione e falsa applicazione della L. 7.8.1990, n. 241 e della L.r. n. 11/2005, in particolare degli artt. 9 e 11 – eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – difetto di motivazione – illogicità manifesta – contraddittorietà;
5a) violazione e falsa applicazione della L. n. 241/1990 e del D.P.R. 8.9.1997, n. 357, nonché della L.r. 24.3.2000, n. 21, in tema di V.I.A., e della L.r. n. 11/2005 – eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – difetto di motivazione – illogicità manifesta – contraddittorietà.
Con il ricorso n. 737/2006 sono stati gravati i medesimi atti e sono state ricalcate le censure poste a fondamento del ricorso n. 705/2006, con la sola estensione delle stesse alla violazione del D.Lgs. 3.4.2006, n. 152.
Con riferimento ad ambedue i gravami si sono costituite in giudizio la Regione Molise e la Tra.Mo.Ter Appalti S.r.l., in via pregiudiziale eccependone l’inammissibilità, per mancata notifica a tutti gli Enti e i soggetti partecipanti alla conferenza di servizi impugnata, e confutando le doglianze di parte avversa.
L’Ente regionale ha altresì in primis eccepito l’inammissibilità ed irricevibilità dell’impugnativa con riferimento ad alcuni degli atti oggetto dei ricorsi.
Alla pubblica udienza del 21.2.2007 ambedue i ricorsi sono stati introitati per la decisione.

DIRITTO

1 – In via preliminare va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, stante la chiara connessione soggettiva ed oggettiva tra i medesimi.
2 – Con i due ricorsi all’esame del Collegio il Comune di Castelpizzuto, da una parte, e l’Associazione ambientalista Italia Nostra, nonché alcuni cittadini residenti di detto Comune nominativamente individuati, dall’altra, contestano l’autorizzazione per la coltivazione di una cava nel territorio di tale Ente rilasciata in favore della controinteressata ed insieme censurano alcuni atti presupposti della stessa.
3 – Tuttavia l’esame del merito, che può essere svolto contestualmente per entrambi i gravami, non può prescindere da quello pregiudiziale dell’eccezione di inammissibilità, per mancata notifica a tutti gli Enti e i soggetti partecipanti alla conferenza di servizi impugnata, sollevata dalle controparti.
L’eccezione va disattesa, in quanto le doglianze qui dedotte sono tutte rivolte avverso atti posti in essere dall’Amministrazione regionale, mentre nessun rilievo concerne la presunta illegittimità di pareri forniti da altri Enti, seppure attraverso il modulo della conferenza di servizi..
4 – Può rinviarsi invece al momento della disamina dei singoli motivi di ricorso la valutazione circa la fondatezza di eccezioni di tardività riferita solo ad alcuni di essi.
5 – Passando al merito, l’autorizzazione qui gravata risulta illegittima, per essere mancante di uno dei presupposti prescritti ex lege in capo al soggetto richiedente, integrato dalla disponibilità dei suoli.
Va puntualizzato che l’assenza di tale disponibilità non può essere imputata, come pure si deduce in questa sede, all’insistenza ancora allo stato di usi civici sull’area che dovrebbe essere interessata dall’attività di cava. Questi, infatti, sono stati rimossi con la delibera della Giunta regionale 4.10.2004, n. 1231, a seguito di richiesta del Comune di Castelpizzuto avvenuta con deliberato consiliare 27.4.2004, n. 6.
D’altra parte, l’impugnativa proposta avverso la predetta deliberazione regionale risulta manifestamente tardiva, essendo contenuta nel presente ricorso, notificato a circa due anni di distanza dalla sua pubblicazione, perciò ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni stabilito dall’art. 21, 1° comma della L. 6.12.1971, n. 1034.
6 – L’assenza del presupposto si spiega invece in ragione della mancanza del titolo di disponibilità dell’area, in capo alla Tra.Mo.Ter..
6.1 – In proposito occorre richiamare le disposizioni specificamente richiedenti detto titolo contenute nella L.r. 5.4.2005, n. 11, recante la disciplina in materia di attività estrattive.
Ai sensi dell’art. 7, 1° comma, “l’esercizio dell’attività estrattiva presuppone la disponibilità dei suoli derivante da contratto di diritto privato o da provvedimento di concessione”; a comprova del possesso di tale presupposto imprescindibile, l’art. 8, 3° comma, lett. d) obbliga ciascun richiedente l’autorizzazione a corredare la sua domanda, insieme ad altri documenti, proprio della “copia del titolo da cui deriva la disponibilità dei suoli”.
Con specifico riguardo all’ipotesi di cava da coltivarsi su terreni del patrimonio indisponibile di Enti locali, qual è quella qui considerata, in esito al compiuto espletamento della procedura di sdemanializzazione, l’art. 11, 1° comma statuisce che la relativa autorizzazione debba essere condizionata “dall’emanazione di un provvedimento di concessione degli stessi”.
6.2 – Stante tale onere ex lege, va accertato se in concreto esso sia stato assolto, come asseriscono la Regione Molise e la Tra.Mo.Ter, o sia mancante, nel qual caso evidentemente tale assenza inficia lo stesso provvedimento autorizzatorio che ne presuppone, al contrario, la sussistenza.
In primo luogo va rimarcato che, trattandosi di area rientrante nel patrimonio indisponibile del Comune di Castelpizzuto, è richiesto un provvedimento concessorio, cui accede una convenzione disciplinante i rapporti economici e non tra le parti.
Dall’analisi di tutta la documentazione agli atti – quella stessa che invece ha condotto la Regione al rilascio dell’autorizzazione censurata in questa sede – non si rinviene alcun provvedimento concessorio.
Se è vero, infatti, che l’iniziativa di sfruttare l’area in argomento per la coltivazione di una cava è partita dal Comune, il quale si è anche attivato per conseguire la necessaria preventiva sua sdemanializzazione, il che peraltro costituisce qui oggetto di precipua contestazione, tuttavia detto Ente non è mai pervenuto all’adozione dell’unico provvedimento necessario a tal fine, vale a dire la concessione del suolo, non potendo inquadrarsi in tale atto la deliberazione di Giunta 13.5.2004, n. 30, invocata dalla Regione e da questa considerata sufficiente a superare le perplessità manifestate nella conferenza di servizi del 5.6.2006 e che nell’ambito di tale consesso l’avevano condotta a ritenere necessari approfondimenti, al contrario mai eseguiti; a tale ultimo riguardo deve considerarsi che il provvedimento autorizzatorio, adottato in data 18.7.2006, fa immediatamente seguito alla suddetta conferenza di servizi, senza alcun supplemento di istruttoria.
Con la citata delibera n. 30/2004 l’Amministrazione civica si è limitata ad approvare il disciplinare di concessione del suolo di proprietà comunale e lo schema del contratto che avrebbe dovuto regolare i rapporti tecnico-economici tra lo stesso e la Ditta Tra.Mo.Ter Appalti S.r.l., dando poi mandato al responsabile del procedimento per gli ulteriori adempimenti, di fatto mai espletati.
6.3 – E’ evidente, pertanto, che essa non è sufficiente ad integrare il rilevato presupposto prescritto ex lege e l’autorizzazione risulta viziata dalla violazione delle menzionate norme della L.r. n. 11/2005, nonché da erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, da illogicità e da contraddittorietà (questi ultimi due profili riferiti al contrasto tra le conclusioni della conferenza di servizi e la determinazione n. 300/2006).
Tale provvedimento non risulta invece inficiato sotto gli ulteriori profili dedotti in entrambi i ricorsi qui in esame.
7 – Quanto all’impugnato provvedimento di sdemanializzazione nel corso della presente disamina si è già evidenziata l’irricevibilità della relativa impugnativa proposta in questa sede.
8 – L’Amministrazione regionale ha inoltre correttamente proceduto ad acquisire l’integrazione documentale necessitata a seguito dell’entrata in vigore della menzionata L.r. n. 11/2005, in particolare ha preteso ed ottenuto che il progetto di coltivazione della cava fosse integrato con quello di ripristino ambientale, così come prescritto dall’art. 8, 4° comma, lett. c) della predetta L.r..
9 – Né era necessaria una valutazione di impatto ambientale, in considerazione delle modifiche apportate al progetto.
9.1 – In proposito occorre tener conto innanzi tutto che, con riferimento all’originario progetto, la Regione Molise – Servizio della Conservazione della Natura si era espressa al riguardo, con la determina dirigenziale 11.9.2003, n. 142, escludendo che esso dovesse essere sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale.
Ciò è pienamente conforme al dettato normativo, in quanto, ai sensi dell’art. 3, 2° comma della L.r. 4.3.2000, n. 21, sono soggetti a V.I.A. i progetti individuati nell’allegato A) e, solo se insistenti su aree naturali protette, quelli indicati nell’allegato B), per ciascuno secondo le soglie ivi riportate.
Stante detto quadro normativo regionale, la valutazione di impatto ambientale non era richiesta, trovandosi la cava autorizzanda in questione al di sotto dei limiti minimi necessari a determinarne l’obbligatorietà indicati alla lett. q) dell’allegato A) ed integrati da una quantità di materiale estratto superiore a 500.000 mc per anno o alternativamente dall’estensione dell’area interessata maggiore di 20 ettari. Tale cava, infatti, avrebbe dovuto estrarre per l’intera durata della coltivazione, pari a dieci anni, 1.450.000 mc di calcare, per cui mediamente 145.000 mc per anno, sfruttando una superficie di 49.200 mq, parametri entrambi ben al di sotto di quelli su riportati.
Né poteva valere a comportare l’obbligo di fare ricorso alla V.I.A. la vicinanza del terreno in questione ad un sito di interesse comunitario, che, situato a circa 400 metri dal luogo interessato dalla cava, evidentemente risulta comunque esterno allo stesso e non ricompreso in alcuna area naturale protetta.
9.2 – La circostanza che il progetto iniziale sia stato modificato non determina l’insorgere dell’obbligo di procedere preliminarmente ad una V.I.A., in quanto il nuovo intervento prevede l’estrazione di una quantità di materiale di gran lunga inferiore, pari a 275.000 mc per tutto l’arco temporale del suo sfruttamento, in relazione ad un’area più circoscritta di quella in precedenza individuata. Perciò detta limitazione a maggior ragione non fa scattare l’obbligatorietà di tale incombenza.
Al riguardo deve solo considerarsi che l’art. 9, 2° comma, lett. a) e l’art. 8, 4° comma, lett. b.9) della L.r. n. 11/2005 richiedono la valutazione di impatto unicamente “per i progetti contemplati nella lettera q) dell’allegato A alla” L.r. n. 21/2000, dal cui ambito esula quello di specie.
Ne deriva che legittimamente non è stata eseguita la V.I.A. con riguardo all’intervento de quo.
10 – Infine si muovono doglianze in merito alla valutazione della compatibilità paesistica dell’intervento stesso, in particolare, per un verso, rilevando che l’autorizzazione paesistica n. 4860, rilasciata dal Servizio regionale Beni Ambientali in data 29.10.2003, concernerebbe soltanto un periodo di cinque anni, e, per altro verso, asserendo che, nonostante detto ufficio, con nota del 12.11.2003, avesse richiesto l’esibizione del progetto di sistemazione finale dell’opera, in realtà, in sede di rilascio dell’autorizzazione alla coltivazione della cava, esso non sarebbe stato coinvolto.
Ciò determinerebbe l’assenza del nulla osta paesaggistico, inficiante il provvedimento autorizzatorio.
La realtà si presenta in modo diverso da quello rappresentato da parte ricorrente.
10.1 – Infatti tale Servizio è stato regolarmente convocato per la conferenza di servizi tenutasi in data 5.6.2006, non partecipandovi, senza neanche chiedere la fissazione di una nuova data, il che equivale ad assenso tacito, ai sensi dell’art. 14 ter, 7° comma della L. 7.8.1990, n. 241, così come modificato dall’art. 10 della l. 11.2.2005, n. 15.
Pertanto, conformemente al 9° comma della predetta disposizione di legge, secondo cui “il provvedimento finale (…) sostituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza”, risulta qui acquisito anche il nulla osta paesistico.
10.2 – Deve aggiungersi che comunque nella determina di autorizzazione 18.7.2006, n. 300, al punto 2.2, è espressamente specificato che, prima della scadenza del nulla osta paesaggistico 29.10.2003, n. 4860, stabilita in cinque anni dalla data di sua emanazione, esso dovrà essere rinnovato, “pena la sospensione dell’attività estrattiva”.
11 – In conclusione i ricorsi sono fondati nei limiti evidenziati nella presente disamina e vanno accolti parzialmente, con conseguente annullamento della citata determina n. 300/2006.
12 – Per quanto concerne le spese di giudizio e gli onorari di difesa, si ravvisano le ragioni per l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente, nei limiti di cui in motivazione, i ricorsi in epigrafe previamente riuniti e, per l’effetto, annulla il provvedimento di autorizzazione 18.7.2006, n. 300 con gli stessi impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Campobasso, nella camera di consiglio del 21 febbraio 2007.

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T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/3/2007 n.160

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/3/2007 n.160

G. Giaccardi – Presidente, R. Tricarico – Estensore
A.C. (avv.TI F. Angiolini e S. Costanzo) c. REGIONE MOLISE (n.c.) C.N.I.PE.C. S.r.l. (avv.ti A. Lamberti e V. Colalillo) e nei confronti di V. G., O. T., F. B. e P. S. (avv.ti L. Eliseo e V. Colalillo) C. M. ed altri (avv. G. Ruzzi) e R. M. e altri (n.c.)

sulla non immediata lesività di clausole del bando di concorso che consentono la partecipazione a soggetti privi di requisiti legali di partecipazione e sul rapporto tra fonti normative di rango primario e secondario alla luce del nuovo assetto di competenze delineato dall’art. 117 Cost. nella materia di “organizzazione amministrativa” sub specie requisiti per l’accesso a qualifiche dirigenziali regionali

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Interesse al ricorso – Immediata lesività – Regolamento – Quando sussiste.
2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Interesse al ricorso – In materia di pubblici concorsi – Mancata applicazione normativa primaria – Sussistenza – Fattispecie.
3. Contratti della P.A. – Bando – Impugnativa – Nel caso di clausole immediatamente lesive – Va proposta immediatamente – In tutti gli altri casi – Va proposta assieme all’atto applicativo.

4. Giustizia amministrativa – Poteri del G.A. – Disapplicazione – Disposizioni regolamentari in contrasto con la norma primaria – Necessità.

5. Ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali – Pubblico impiego – Requisiti di accesso alle qualifiche dirigenziali – Competenza regionale esclusiva – Sussiste – Normativa primaria regionale – Necessità.

6. Concorsi- Bando – Clausola riguardante i requisiti di partecipazione – Annullamento in s.g. – Effetti – Caducazione dell’intera procedura concorsuale – Si produce.

1. I regolamenti sono atti di carattere generale, quanto ai destinatari ed al contenuto, hanno natura normativa e, di regola, sono privi di efficacia immediatamente lesiva. Quest’ultima normalmente si palesa solo quando ne viene data puntuale applicazione con ulteriori atti, in relazione ad un caso concreto inquadrabile nel suo oggetto, e pertanto solo allora scatta il termine per proporre la relativa impugnativa, eventualmente quale atto presupposto, atteso che, ai fini della sussistenza della condizione dell’azione dell’interesse a ricorrere, si richiede, in capo al ricorrente, un interesse giuridicamente rilevante che sia concreto ed attuale.
2. Il concorrente di un pubblico concorso che, all’esito della prova preselettiva, sia stato escluso dalle successive prove concorsuali, ha interesse a dolersi della mancata applicazione della normativa primaria (nella specie la L.R. Molise n. 7/97), che impone la fissazione requisiti di partecipazione al concorso che avrebbero impedito a molti concorrenti ammessi di prendervi parte, presumibilmente determinando un diverso esito del concorso.
3. In linea generale, sussiste l’immediata lesività di clausole dei bandi di concorso solo ove esse integrino uno sbarramento alla partecipazione alla procedura concorsuale, prescrivendo requisiti non in possesso del soggetto che li contesta, o, quanto meno, rendano oltremodo difficoltosa la partecipazione, richiedendo oneri molto gravosi a carico di chi intenda concorrere. L’immediata lesività di clausole dei bandi di concorso non sussiste laddove il ricorrente sia in possesso di tutti i requisiti prescritti dal bando e si dolga soltanto del fatto che le clausole del bando prevedono una preselezione e consentono una partecipazione alla selezione più ampia di quella ammessa dalla normativa di rango primario.

4. L’art. 34 del Regolamento regionale n. 3/2003, nella parte in cui fissa autonomamente requisiti di partecipazione al concorso dirigenziale in contrasto con la disciplina di rango primario, assume portata innovativa che non si limita ad applicare quella sovraordinata contenuta nella norma primaria, di cui all’art. 19, comma 2, L.R. Molise n. 7/97, ma la modifica, talché, ai sensi dell’art. 4 disp. prel c.c., deve essere disapplicato
5. Nel nuovo assetto costituzionale di riparto delle competenze legislative statali e provinciali dell’ex materia “ordinamento degli uffici e degli enti amministrativi dipendenti dalla Regione”, ora da ricondursi, per quanto attiene ai requisiti di accesso al lavoro pubblico regionale, alla materia innominata dell’”organizzazione amministrativa regionale” di competenza esclusiva regionale, la Regione non è tenuta ad adottare con regolamento disposizioni per l’attuazione della D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, ma può intervenire con norme di rango primario per individuare i requisiti di accesso alla qualifica dirigenziale; ne discende che, quantunque l’art. 34 del Regolamento regionale n. 3/03 sia stato emanato in dichiarata attuazione dei principi di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, 165, sopravvenuto rispetto al D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, dei cui principi costituiva invece applicazione la precedente L.R.M. n. 7/1997, è sempre a quest’ultima fonte normativa, la sola di rango primario, che occorre assegnare prevalenza in presenza di un conflitto con la successiva norma regolamentare.

6. Il bando di concorso è illegittimo in conseguenza della disapplicazione di un Regolamento regionale che, in violazione di una norma di rango primario, abbia consentito la partecipazione alla gara di soggetti privi dei requisiti legali di accesso alla qualifica dirigenziale; l’annullamento del bando di concorso è dotato di forza caducante nei confronti di tutti gli atti della procedura concorsuale, ivi compresi i provvedimenti di approvazione della graduatoria finale e di assunzione dei vincitori e degli idonei, dei quali esso evidentemente costituisce un presupposto indefettibile.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL MOLISE
SEZIONE UNICA DI CAMPOBASSO

Giorgio GIACCARDI – Presidente

Orazio CILIBERTI – Componente

Rita TRICARICO – Componente

SENTENZA

sul ricorso n. 41 del 2006 proposto da

A. C.,

rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesca Angiolini e Saverio Costanzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Campobasso, via Umberto I n. 43;

contro

la REGIONE MOLISE,

in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata ope legis presso i suoi uffici in Campobasso, via Garibaldi n. 124;

e contro

C.N.I.PE.C. S.r.l.,

in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Lamberti ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Colalillo in Campobasso, via Umberto I n. 43;

e nei confronti di

V. G., O. T., F. B. e P. S.,
tutti costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avv. Laurenza Eliseo ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Colalillo in Campobasso, via Umberto I n. 43;

C. M. ed altri,
tutti costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avv. Giuliana Ruzzi ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Campobasso, via Zuccarelli n. 15;

R. M. ed altri tutti non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento

ricorso introduttivo:
– del regolamento regionale 17.10.2003, n. 3, pubblicato sul B.U.R.M. n. 22/2003, recante “disciplina delle selezioni e delle altre procedure di assunzione”;
– della deliberazione della Giunta regionale del Molise 16.2.2004, n. 132, avente ad oggetto “Bando di concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di n. 2 posti di dirigente presso la Regione Molise”;
– del bando di concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 2 posti di dirigente presso la Regione Molise, pubblicato sul B.U.R. della Regione Molise 1°.3.2004, n. 5 e successivamente sulla G.U. della Repubblica italiana 12.3.2004, n. 20
– della prova preselettiva di tale concorso, espletatasi in data 31.10.2005, nonché di tutti gli atti ad essa relativi, ivi compresi i verbali e la formazione dell’elenco dei concorrenti ammessi a sostenere le prove scritte e di tutti gli atti successivi- di ogni atto preordinato, conseguente e connesso ai precedenti, compresa l’eventuale approvazione definitiva della graduatoria relativa al concorso in questione;
primi motivi aggiunti:
– della determinazione del Direttore generale della D.G. VI della Regione Molise 13.3.2006, n. 30, pubblicata sul B.U.R. della Regione Molise 16.3.2006, n. 7, con cui:
1) sono stati approvati, con riserva, gli atti del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 2 posti di dirigente di ruolo presso la Regione Molise, di cui uno riservato al personale interno dell’Amministrazione regionale;
2) è stata approvata, con riserva, la graduatoria di merito del citato concorso;
3) sono stati dichiarati vincitori del concorso, con riserva, i primi due candidati inseriti nella graduatoria di merito, ossia il Sig. Teresio Onorato ed il Sig. Bruno Falasca;
– di tutti gli atti a questa preordinati, conseguenti e connessi, ivi compresi i verbali e l’eventuale approvazione definitiva della graduatoria relativa al concorso in questione, peraltro già formanti oggetto di specifica impugnativa mediante il ricorso- ove intervenuti, di tutti i provvedimenti di inquadramento dei vincitori e di eventuale scorrimento della su menzionata graduatoria;
secondi motivi aggiunti:
– della deliberazione della Giunta regionale del Molise 30.5.2006, n. 699, recante “revoca deliberazione n. 617 del 23 maggio 2006. Concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 2 posti di dirigente di ruolo presso al Regione Molise. P
– di tutti gli atti a questa preordinati, conseguenti e connessi, peraltro già formanti oggetto di specifica impugnativa mediante il ricorso introduttivo;
– ove intervenuti, di tutti i provvedimenti di eventuale scorrimento e di inquadramento dei successivi idonei, di cui alla graduatoria suddetta.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise e della C.N.I.P.E.C. S.r.l.;
Visti i primi motivi aggiunti con i relativi allegati;
Vista l’ordinanza collegiale 7.6.2006, n. 94, con la quale si è disposta istruttoria e nel contempo si è ordinata l’integrazione del contraddittorio;
Vista la documentazione depositata dalla Regione Molise in data 6.9.2006, prot. n. 2881, in esecuzione alla predetta ordinanza istruttoria;
Vista l’attestazione di avvenuta integrazione del contraddittorio, depositata dalla ricorrente in data 14.9.2006, prot. n. 2005;
Visti i secondi motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei Sigg.ri Vacca, Onorato, Falasco e Panaro;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei Sigg.ri Colavita, Giarrusso, Iocca, De Santis, Aufiero, Colitti, Reale e Prezioso;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designata quale relatore, alla pubblica udienza del 21.2.2007, la dott.ssa Rita Tricarico;
Uditi l’Avv. Costanzo per la ricorrente, l’Avv. dello Stato Albano per la Regione Molise, l’Avv. Colalillo, su delega dell’Avv. Lamberti, per la C.N.I.P.E.C. S.r.l., e dell’Avv. Eliseo, per i controinteressati Vacca, Onorato, Falasco e Panaro, e l’Avv. Zezza, su delega dell’Avv. Ruzzi, per i controinteressati Colavita, Giarrusso, Iocca, De Santis, Aufiero, Colitti, Reale e Prezioso;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando approvato con deliberazione giuntale 16.2.2004, n. 132 e pubblicato sul B.U.R.M. 1.3.2004, n. 5 e successivamente anche sulla G.U. della Repubblica italiana – 4^ serie speciale 12.3.2004, n. 20, la Regione Molise ha indetto un concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 2 posti di dirigente, di cui uno riservato al personale interno di detta Amministrazione.
Tra i requisiti di ammissione, all’art. 2 del bando era previsto, in alternativa ad altre posizioni giuridiche, il “possesso del diploma di laurea quadriennale o specialistica ed essere dipendente di ruolo delle pubbliche amministrazioni con un’anzianità di almeno 5 anni di servizio in posizioni funzionali per l’accesso alle quali sia richiesto il diploma di laurea o, se in possesso del diploma di specializzazione (…), con almeno 3 anni di servizio svolti in posizioni funzionali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea”.
Correlativamente, all’art. 3, richiamandosi espressamente l’art. 32, 5° comma del R.r. 17.10.2003, n. 3, si stabiliva una riserva dei posti, nella misura del 30% arrotondata all’unità, “a favore del personale di ruolo dell’Amministrazione regionale appartenente alla categoria ‘D’, da almeno 5 anni ed in possesso di laurea specialistica”.
Tra le norme organizzative, l’art. 9 del bando prevedeva che “qualora il numero delle domande di partecipazione al concorso” fosse stato “superiore a 50, la prova” sarebbe stata “preceduta da una prova preselettiva”.
Infine, con una norma di chiusura – l’art. 12, si rinviava, per quanto ivi non previsto, alle disposizioni del R.r. 17.10.2003, n. 3, oltre che alle altre disposizioni della normativa regionale, nonché a quelle contenute nel C.C.N.L. del comparto Regioni EE.LL. – Area Dirigenza.
Hanno presentato domanda di partecipazione 192 concorrenti, ivi compresa l’odierna istante, dipendente regionale in possesso dei prescritti requisiti.
In applicazione del richiamato art. 9 della lex specialis, in data 31.10.2005 si è svolta la prova preselettiva, alla quale hanno preso parte 123 candidati.
La Ditta che ha curato l’espletamento della prova preselettiva è la C.N.I.P.E.C. S.r.l., l’unica a presentare la propria offerta tra quelle invitate dall’Amministrazione regionale.
La ricorrente non è stata ammessa alle prove scritte, essendosi posizionata al 70° posto ed essendo invece ammessi i primi 50 graduati, conformemente alla previsione di cui al 6° comma del menzionato art. 9.
La stessa ha presentato istanza di accesso agli atti del concorso, ricevendo copia della propria scheda-risposta e parzialmente dei verbali.
Con il ricorso introduttivo in esame ha impugnato il menzionato R.R. n. 3/2003, la delibera di Giunta approvativa del bando di concorso, il bando stesso e la prova preselettiva con i relativi verbali, deducendo i seguenti motivi di doglianza:
violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 35 e 97 Cost. – violazione e falsa applicazione della L.r. 8.4.1997, n. 7 – violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, come successivamente modificato – violazione e falsa applicazione dell’art. 4 delle Preleggi – falsa applicazione della L. 7.8.1990, n. 241 – violazione dei principi dell’azione amministrativa – eccesso di potere per falso presupposto, carenza di istruttoria, vizio e sviamento della funzione amministrativa – manifesta illogicità.
Ha anche avanzato istanza istruttoria.
Espletate anche le prove scritte e quella orale, con determinazione del Direttore generale della D.G. VI della Regione Molise 13.3.2006, n. 30, pubblicata sul B.U.R.M. 16.3.2006, n. 7, sono stati approvati con riserva gli atti concorsuali, ivi compresa la relativa graduatoria di merito, e sono stati dichiarati vincitori del concorso, con riserva, i primi due candidati della suddetta graduatoria.
Tale determina è stata gravata con motivi aggiunti, con i quali si è dedotta la sua illegittimità derivata da quella inficiante gli atti presupposti, già oggetto del ricorso introduttivo.
Si è costituita in giudizio la Regione Molise, la quale ha eccepito la tardività del gravame in relazione all’impugnativa con lo stesso prodotta avverso il regolamento ed il bando ed ha confutato nel merito le argomentazioni di parte avversa, su ciascuno dei profili dedotti.
Con atto depositato in Segreteria il 27.5.2006, la ricorrente ha integrato il mandato già conferito all’Avv. Francesca Angiolini con quello dato all’Avv. Costanzo, presso il quale ha anche eletto il suo domicilio.
Con ordinanza 7.6.2006, n. 94, sono state disposte, a carico dell’Amministrazione procedente, il deposito di una relazione circa i titoli di servizio di accesso al concorso in possesso dei concorrenti posizionatisi nelle prime 69 posizioni nella graduatoria provvisoria determinatasi a seguito dell’espletamento della prova preselettiva e, nei confronti della ricorrente, l’integrazione del contraddittorio verso i medesimi candidati, da attuarsi anche nelle forme previste dal combinato disposto dell’art. 151 c.p.c. e dell’art. 12 della L. 21.7.2000, attraverso l’inserzione delle conclusioni del ricorso e di un suo sunto contenente i motivi e l’indicazione nominativa dei controinteressati individuabili, sul sito internet ufficiale della Regione Molise, ovvero, in via subordinata, per pubblici proclami ai sensi dell’art. 14 del R.D. 17.8.1907, n. 642.
Si è poi costituita in giudizio altresì la C.N.I.P.E.C. S.r.l., muovendo la medesima eccezione già sollevata dalla difesa della Regione e contestando le doglianze di controparte.
Questa, come anche in precedenza l’Amministrazione regionale, ha depositato corposa documentazione relativa al concorso de quo.
In data 6.9.2006, prot. n. 2881 la Regione ha dato esecuzione alla predetta ordinanza istruttoria n. 94/2006.
Intanto dal 1° al 31.8.2006 è avvenuta la notificazione a mezzo pubblicazione sul sito regionale, così come attestato dal Responsabile del Servizio competente con dichiarazione 6.9.2006, prot. n. 18435, che, insieme ad ulteriore documentazione sul punto, è stata depositata in atti in data 14.9.2006, prot. n. 2005.
Con ulteriori motivi aggiunti è stata impugnata la deliberazione della Giunta regionale 30.5.2006, n. 699 per illegittimità derivata.
Si sono poi costituiti in giudizio i controinteressati Sigg.ri Vacca, Onorato, Falasco e Panaro e successivamente anche i Sigg.ri Colavita, Giarrusso, Iocca, De Santis, Aufiero, Colitti, Reale e Prezioso, pure controinteressati.
Infine, alla pubblica udienza del 21.2.2007, il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 – Con il presente ricorso si impugnano gli atti relativi al concorso per titoli ed esami, per la copertura di n. 2 posti di dirigente, indetto ed espletato dalla Regione Molise, censurando in primo luogo il bando ed il regolamento regionale, di cui questo ha fatto applicazione, ed inoltre gli atti concernenti lo svolgimento della prova preselettiva, non superata dall’attuale ricorrente, nonché, per illegittimità derivata, quelli conclusivi della procedura concorsuale.
2 – A parere del Collegio, l’esame delle censure mosse avverso il predetto regolamento deve essere condotto per primo, in quanto tale atto costituisce l’antecedente di tutti gli altri, a partire dal bando, che per molti versi lo ripercorre pedissequamente, e via via a considerare tutti gli atti concorsuali posti in essere nel corso ed al termine della procedura stessa.
3 – Tuttavia occorre preliminarmente valutare l’eccezione di tardività mossa dalla Regione Molise e dalla C.N.I.P.E.C. S.r.l. rispetto a tale impugnativa, nonché a quella proposta avverso il bando che recepisce le sue previsioni normative, facendole proprie.
3.1 – Innanzi tutto va precisato che i regolamenti, atti di carattere generale, quanto ai destinatari ed al contenuto, aventi natura normativa, di regola per ciò stesso non hanno una portata immediatamente lesiva. Questa normalmente si palesa solo quando ne viene data puntuale applicazione con ulteriori atti, in relazione ad un caso concreto inquadrabile nel suo oggetto, e pertanto solo allora scatta il termine per proporre la relativa impugnativa, eventualmente quale atto presupposto, atteso che, ai fini della sussistenza della condizione dell’azione dell’interesse a ricorrere, si richiede, in capo al ricorrente, un interesse giuridicamente rilevante che sia concreto ed attuale.
E’ chiaro quindi che l’onere di impugnativa del regolamento de quo a carico della Sig.ra Angiolini non scattava dalla sua pubblicazione sul B.U.R.M., avvenuta il 31.10.2003, per la semplice ed evidente ragione che in quel momento, peraltro ancor prima che fosse bandito il concorso in esame, la stessa non poteva avere alcuna percezione circa a lesività delle previsioni ivi contenute.
3.2 – Inoltre, come si potrà meglio accertare nella disamina di merito, vi è da considerare che, eccettuata la censura con cui viene dedotta l’incompetenza relativa, per essere stato il regolamento di che trattasi adottato dalla Giunta regionale e non già dall’organo consiliare, la contestazione mossa in questa sede va a toccare aspetti precipuamente attinenti alla natura normativa dell’atto regolamentare, incentrandosi sull’asserito conflitto tra le norme ivi contenute e quelle sovraordinate di cui alla L.r. 8.4.1997, n. 7, prese a parametro. E’ chiaro che, ove accertata la sussistenza di tale conflitto e ritenuto lo stesso non risolvibile con altri strumenti, così come invece prospettato dalle controparti, esso dovrà essere risolto in termini di disapplicazione della norma regolamentare e di diretta applicazione di quella primaria, senza che possa assumere più un qualche rilievo il termine di decadenza, il cui perfezionarsi nella specie viene invocato dai due soggetti deducenti a fondamento della propria eccezione.
3.3 – Ma vi è di più.
La percezione in ordine al nocumento prodotto dall’atto regolamentare non sussisteva neppure al momento in cui è stato pubblicato il bando che ha recepito le sue norme, facendole assurgere a lex specialis.
Perciò a questo punto l’attenzione si sposta sul bando stesso, seppure solo ai fini che qui interessano, vale a dire per dimostrare la tempestività dell’impugnativa proposta avverso il medesimo, nonché il predetto regolamento assurto a suo presupposto.
In proposito va rilevato che in via generale sussiste l’immediata lesività di clausole di bandi di concorso, qui invocata dalle controparti, solo ove esse integrino uno sbarramento alla partecipazione alla procedura concorsuale, prescrivendo requisiti non in possesso del soggetto che li contesta, o, quanto meno, rendano oltremodo difficoltosa la partecipazione, richiedendo oneri molto gravosi a carico di chi intenda concorrere.
Ciò non si registra per il caso di specie.
Infatti è incontestato che la ricorrente fosse in possesso di tutti i requisiti prescritti dal bando, non essendo mosso al riguardo alcun rilievo in contrario dall’Amministrazione resistente, e la circostanza che le clausole del bando consentissero una più ampia partecipazione rispetto a quanto previsto dalla L.r. n. 7/1997 e prevedessero la preselezione, nel caso di numero di domande superiore a 50, non comportava ex se alcuna lesione immediata in capo all’odierna istante.
Solo quando, registrato un numero di domande di gran lunga superiore a quello indicato quale soglia minima per procedere alla prova preselettiva ed espletata quest’ultima, non si è collocata in posizione utile per sostenere le prove scritte la, stessa è stata danneggiata da tali clausole.
Ne consegue che solo dal momento della conoscenza dell’esito decorreva il termine decadenziale ex lege per impugnare gli atti in questione, nella specie sine dubio rispettato.
L’impugnativa è per ciò stesso tempestiva.
3.4 – E che tale nocumento in danno della Sig.ra Angiolini si sia verificato risulta per tabulas.
Infatti, rilevato che la stessa ha ricoperto la 70^ posizione in esito allo svolgimento della prova preselettiva, dalla documentazione acquisita in giudizio, in esecuzione della disposta istruttoria a carico dell’Amministrazione regionale ed altresì dalla ricorrente, si evince che la stessa si sarebbe posizionata nei primi 50 posti ed avrebbe avuto accesso alle prove scritte, se, in relazione ai requisiti di ammissione, non fosse stata recepita pedissequamente la norma del R.r. n. 3/2003, che non richiede la specifica modalità del concorso pubblico per accedere alla qualifica direttiva prescritta, diversamente da quanto prevede l’art. 19 della L.r. n. 7/1997, e se conseguentemente a molti dei concorrenti ammessi, che si è visto poi anteporre la Sig.ra Angiolini nella graduatoria in parola, fosse stata sbarrata la possibilità di partecipazione.
In particolare vanno considerati tutti quelli che, alla stregua delle prescrizioni della più volte citata L.r. n. 7/1997, non avrebbero potuto partecipare, per aver avuto accesso alla carriera direttiva, a seguito di inquadramento disposto mediante mera valutazione dei titoli in loro possesso o di concorso riservato al personale interno, ipotesi quest’ultima che pure non integra quella del concorso pubblico, dovendosi per questo intendere il concorso aperto alla partecipazione di tutti i soggetti in possesso dei necessari requisiti, indipendentemente dalla loro provenienza, in ossequio all’art. 97, 3° comma Cost.
Essi rappresentano un numero sufficiente a determinare, ove esclusi, l’utile posizionamento della ricorrente nella graduatoria ai fini della successiva partecipazione alle vere e proprie prove di concorso, se aggiunti ai 3 candidati nelle prime 50 posizioni già esclusi dall’Amministrazione, per assenza dei requisiti prescritti dal bando, nonché ad altra concorrente sfornita degli stessi requisiti, non avendo nella propria domanda dichiarato il dies a quo dal quale avrebbe prestato servizio nella carriera direttiva, d’altra parte non potendolo fare, in quanto, posto che attualmente per l’accesso a tale carriera è richiesto il diploma di laurea, la stessa, nata nel 1977, ha conseguito detto titolo solo nel 2002 ed ha presentato la domanda di partecipazione nel 2004.
Accertate la tempestività e l’ammissibilità, sotto il profilo dell’interesse, dell’impugnativa in esame, deve ora passarsi al merito delle questioni dedotte.
4 – In primo piano emerge la dedotta antinomia tra la norma regolamentare di cui all’art. 34 del R.r. n. 3/2003 e quella di rango primario di cui all’art. 19, 2° comma, in ordine ai requisiti di partecipazione al concorso dirigenziale.
Mentre quest’ultima, infatti impone inequivocabilmente che sia avvenuto mediante concorso pubblico l’accesso alle qualifiche direttive, rispetto alle quali si richiede una certa anzianità, la prima prescrive unicamente l’anzianità, senza attribuire alcuna rilevanza alla modalità utilizzata per pervenirvi.
E’ chiara la portata innovativa da riconoscersi all’esaminata norma regolamentare, che non si limita ad applicare quella sovraordinata contenuta nella norma primaria, ma la modifica.
4.1 – Né può ritenersi che essa attenga a mere modalità organizzative del concorso, le quali invece ben possono essere stabilite da disposizioni regolamentari, come al contrario si registra con riguardo alla previsione della prova preselettiva, appunto modalità organizzativa tesa a rendere più spedito l’iter concorsuale, conformemente ai principi di economicità e di efficacia sanciti dalla L. 7.8.1990, così come modificata dalla L. 11.2.2005, n. 15, validi per tutte le Amministrazioni, afferenti a quello omnicomprensivo di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Il conflitto tra norme all’esame del Collegio attiene invece alla previsione di diversi requisiti di partecipazione ad un pubblico concorso e non può essere risolto che facendo ricorso al principio di gerarchia di cui all’art. 4 delle Preleggi, perciò disapplicando la norma regolamentare in contrasto con quella legislativa, che invece trova diretta applicazione.
4.2 – Né può accogliersi il rilievo mosso al riguardo dalle controparti, che valorizzano la circostanza che il R.r. de quo abbia dato attuazione ai principi di cui al D.Lgs. 30.3.2001, 165, sopravvenuto rispetto al D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, dei cui principi costituiva invece applicazione la L.r. n. 7/1997.
Occorrono al riguardo due significative precisazioni, che rendono del tutto privo di fondamento l’assunto alla base della difesa dell’Amministrazione regionale e della C.N.I.P.E.C..
4.2.1 – In primo luogo, quand’anche avesse rilevanza il sopravvenuto quadro normativo statale, al fine di poter applicare concretamente anche nel territorio regionale i nuovi principi introdotti dalla fonte statuale, in tal modo incidendo su quelli precedentemente attuati nel medesimo ambito mediante una legge regionale, sarebbe comunque necessaria una fonte regionale di pari rango, atteso che il criterio temporale presuppone appunto la pariordinazione delle norme in antinomia, oltre che l’assenza in entrambe del carattere della specialità; qui tuttavia quanto rappresentato non è accaduto, da ciò conseguendo che si applichino le norme contenute nell’unica legge regionale vigente in materia.
4.2.2 – D’altronde non può superarsi l’ostacolo evidenziato, ritenendosi direttamente applicabili alla specie le norme primarie della fonte statuale sopravvenute a quelle regionali di pari rango, atteso che è mutato il quadro costituzionale di riferimento, poco dopo l’entrata in vigore del citato D.Lgs. n. 165/2001 (24.5.2001), il quale espressamente dettava principi validi anche per le Regioni, salvo il rispetto comunque della loro autonomia.
Segnatamente, con la L.cost. 18.10.2001, n. 3, è stato modificato il titolo V della carta costituzionale, comprensivo, per quanto qui interessa, dell’art. 117, concernente il riparto di competenze tra Stato e Regioni in materia di potestà legislativa. Con un modus procedendi invertito rispetto a quello seguito nel previgente testo, al 2° ed al 3° comma della menzionata disposizione sono state individuate le materie per le quali rispettivamente lo Stato ha potestà legislativa esclusiva e le Regioni hanno quella concorrente, residuando in capo alle Regioni la competenza esclusiva per tutte quelle ivi non specificate.
Con precipuo riguardo alla materia dell’ordinamento degli uffici e degli enti amministrativi dipendenti dalla Regione, nella quale s’inquadra anche la tematica concorsuale, il previgente testo costituzionale, che non contemplava affatto la potestà legislativa esclusiva in capo a tale tipo di Ente, individuava una potestà legislativa concorrente, perciò nell’ambito ed in conformità dei principi posti da norme statali. Correttamente sono stati adottati, a livello nazionale, dapprima il D.Lgs. n. 29/1993 e successivamente il D.Lgs. 165/2001 e, da parte della Regione Molise, in applicazione del primo, la L.r. n. 7/1997.
Non altrettanto correttamente invece il medesimo Ente regionale ha emanato il R.r. n. 3/2003, in quanto, per l’accennata modifica intervenuta nel riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni, esso non era tenuto a dare attuazione ai principi fissati nel menzionato D.Lgs. n. 165/2001.
Infatti, con la novella apportata dalla menzionata L.cost. n. 3/2001 al testo dell’art. 117 Cost., la materia che prima si è vista appartenere alla potestà legislativa concorrente delle Regioni, attualmente rientra invece nella potestà legislativa esclusiva delle stesse, non essendo annoverata in alcuna di quelle ivi elencate in tale norma, né al 3° comma (potestà concorrente), né al 2° comma (potestà esclusiva dello Stato).
La Corte costituzionale ha avuto modo di pronunciarsi sul punto, sostenendo che la regolamentazione delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale – in quanto riconducibile alla materia innominata dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali – è preclusa allo Stato e spetta alla competenza residuale delle Regioni, ovviamente nel rispetto dei limiti costituzionali (cfr.: Corte cost. 24.7.2003, n. 274 e 14.12.2004, n. 380).
4.3 – Pertanto al caso in esame non poteva che applicarsi la L.r. n. 7/1997, l’unica fonte regionale di rango primario che regolamenta l’oggetto de quo.
5 – Ciò comporta che non solo il regolamento n. 3/2003 debba recedere, disapplicandosi, di fronte alla sovraordinata L.r. n. 7/1997, ma altresì che il bando di concorso qui impugnato sia illegittimo, in quanto posto in violazione di quest’ultima fonte normativa ed, in particolare, del suo art. 19, 2° comma, in tema di requisiti di partecipazione al concorso dirigenziale.
Detto provvedimento va conseguentemente annullato.
6 – Il suo annullamento è dotato di forza caducante nei confronti di tutti gli atti della procedura concorsuale, ivi compresi i provvedimenti di approvazione della graduatoria finale e di assunzione dei vincitori e degli idonei, dei quali esso evidentemente costituisce un presupposto indefettibile.
6.1 – Né, in ossequio al principio di conservazione degli atti, il bando e quindi gli atti conseguentemente adottati possono essere mantenuti in parte qua nel mondo giuridico, tenuto conto che, come si è già rilevato nel corso della presente disamina, l’applicazione della L.r. n. 7/1997 avrebbe imposto la fissazione di più restrittivi requisiti di partecipazione al concorso che – si è dimostrato – avrebbero impedito a molti concorrenti ammessi di prendervi parte, presumibilmente determinando un diverso esito del concorso.
7 – Per ragioni di economia processuale, possono assorbirsi i motivi di censura non specificamente esaminati.
8 – Infine, in ordine alle spese di giudizio ed agli onorari di difesa, si ravvisano le ragioni per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Campobasso, nella camera di consiglio del 21 febbraio 2007.

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T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/3/2007 n.161

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/3/2007 n.161

G. Giaccardi – Presidente, R. Tricarico – Estensore
B. C. S.r.l., (avv.ti F. G. Scoca e M. Marone) c. COMUNE DI TERMOLI (avv. A. Pappalepore) e DIRIGENTE del SETTORE URBANISTICA del COMUNE di TERMOLI – ING. B. L., (avv.ti A. Sbrocca ed Albino)

sul regime giuridico dell’accordo di programma in variante non ratificato dal Consiglio comunale

1. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Art. 10-bis, L. n. 241 del 1990 – Mancanza del c.d. preavviso di rigetto – Inutilità apporto procedimentale, anche ex post – Illegittimità – Esclusione.
2. Autonomia e decentramento – Accordo di programma – Variante allo strumento urbanistico – Art. 34, D. Lgs. n.267/00 ed art. 7, comma 2, L.R. Molise 11 giugno 1999, n. 17 – Ratifica del Consiglio comunale – Necessità.

3. Edilizia e urbanistica – PRG – Variante – Mancata approvazione regionale – Regime dei suoli – Zone bianche – Conseguenza.
4. Autonomia e decentramento – Accordo di programma – Variante allo strumento urbanistico – Art. 34, D. Lgs. n. 267/00 ed art. 7, comma 2, L.R. Molise 11 giugno 1999, n. 17 – Mancata ratifica del Consiglio comunale – Conseguenza.

5. Risarcimento del danno – In materia edilizia e urbanistica – Mancata ratifica accordo di programma – Responsabilità contrattuale – Da diniego permessi di costruire – Insussistenza – Responsabilità precontrattuale – Non vi rientra.

1. L’art. 10 bis della L. n. 241/1990 e s.m.i. mira a consentire al titolare di un’istanza amministrativa, nel più ampio ambito di previsioni funzionali alla partecipazione procedimentale, di presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documenti, utili per un’attività amministrativa che meglio realizzi il contemperamento dell’interesse generale con quello dei singoli cittadini interessati. Stante la funzione assolta dalla menzionata disposizione normativa, non assume valore inficiante l’inosservanza dell’onere a carico dell’Amministrazione, qualora si accerti, anche ex post, che nessun apporto procedimentale, neppure di natura fattuale, avrebbe potuto condurre, ove consentita, la partecipazione dell’interessato. (1).
2. In materia di accordo di programma, strumento utilizzato anche per attuare gli interventi di riqualificazione urbana, l’art. 34, comma 5 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 stabilisce la necessità che l’approvazione ad opera del decreto sindacale, debba, in caso di Ente comunale, essere ratificata dal Consiglio comunale, ove l’accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici. La lettera della legge non lascia alcuna possibilità alternativa, e ciò si spiega in ragione dei compiti e delle funzioni attribuiti al predetto organo, deputato alla programmazione ed alla pianificazione, ivi compresa quella territoriale ed urbanistica. Tale previsione si rinviene, prima che nell’art. 34, comma 5 cit., nella L.R. Molise 11 giugno 1999, n. 17, la quale, all’art. 7, 2° comma, con altrettanta chiarezza ed inequivocabilità, impone la ratifica consiliare dell’accordo di programma che determini variazioni degli strumenti urbanistici comunali. (2)

3. La mancata approvazione regionale di una variante urbanistica ne determina l’inefficacia e, di conseguenza, la ridotta edificabilità stabilita dall’art. 9 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, collegata, in caso di intervento non produttivo, al parametro della massima densità fondiaria di 0,03 mc/mq, e, in caso di intervento produttivo, all’ulteriore, aggiuntivo, parametro di cui alla lettera del 1° comma, lett. b) della citata disposizione normativa, ossia della superficie coperta non superiore ad un decimo dell’area di proprietà.

4. L’accordo di programma, quantunque sottoscritto inter partes, non può invocarsi a fondamento del rilascio del permesso di costruire qualora non sia stato ratificato dal Consiglio comunale il presupposto decreto sindacale di approvazione. Il fenomeno è spiegabile, alternativamente, in termini di nullità od inefficacia dell’accordo di programma; la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., dovrebbe essere determinata dalla violazione di norme imperative, quali presumbilmente si atteggiano l’art. 34, comma 5, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e l’art. 7, comma 2 della L.r.m. 11 giugno 1999, n. 17; l’inefficacia, invece, può trovare appiglio nel termine “ratifica” adoperato in subiecta materia dal legislatore, con la conseguenza di ricondurre la fattispecie concreta all’istituto del falsus procurator, i cui atti producono effetti solo se ed in quanto intervenga la ratifica ad opera del soggetto interessato, nella specie integrato dall’organo fornito ex lege della competenza in materia. In questa seconda prospettazione, la mancata ratifica impedirebbe all’accordo di programma e di conseguenza anche alla convenzione accessiva stipulata tra le parti in causa di esplicare la propria efficacia. La ratifica potrebbe essere qualificata anche come una condicio juris sospensiva, comportando, ove mancata, l’inefficacia dell’accordo sottoscritto dalle parti.
5. Non sussistono i presupposti della tutela risarcitoria da responsabilità contrattuale laddove si adduca a fondamento la validità e l’efficacia di un accordo di programma non ratificato dal Consiglio comunale e si prospetti l’inadempimento dell’accordo da parte dell’Amministrazione nell’adozione degli atti di diniego del rilascio del permesso di costruire, asseritamente illegittimi; i limiti rivenienti dal prospettazione di siffatto petitum precludono l’accertamento di una responsabilità precontrattuale dell’Ente Comunale, limitata al risarcimento dell’interesse negativo.
— *** —

(1) Secondo il Collegio l’indirizzo giurisprudenziale che è pervenuto all’enunciazione del principio analogo in relazione alla comunicazione di avvio, è oggi codificato dall’art. 21 octies della L. n. 241/1990, “che ha valorizzato l’irrilevanza di tale omissione quando essa ha portata meramente formale, quando cioè “per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.”; in senso contrario, escludendo che operi meccanismo sanante ex art. 21 octies L. n. 241790, v. T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE II – Sentenza 28 maggio 2006 n. 2125.

(2) Sulla tematica dell’accordo di programma in variante v. T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE I – Sentenza 22 febbraio 2007 n. 609, in questa Rivista, che ha ritenuto che nelle ipotesi di Accordo di programma ex art. 34, D. Lgs. 18 agosto 2000 n.267, l’atto che completa la fattispecie della variante allo strumento urbanistico e radica pertanto l’interesse all’impugnativa (con l’effetto di determinare l’avvio del termine decadenziale per proporre ricorso) non va individuato nella pubblicazione dell’Accordo medesimo, quanto piuttosto nella pubblicazione (rectius: nella legale conoscenza) della delibera del Consiglio comunale con la quale si ratifica l’adesione del Sindaco all’Accordo medesimo, ai sensi del comma 4 dell’art. 34; tale sentenza ha anche precisato che gli effetti dell’Accordo ex art. 34, D. Lgs. 18 agosto 2000 n.267, discendono direttamente dal consenso delle parti intervenute, indipendentemente dal decreto di approvazione regionale, cui è da riconoscere una mera valenza di esternazione dell’atto; in senso analogo, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 5 gennaio 2001, n. 25, in Foro amm., 2001, f (1).
Nella specie il Collegio ha escluso la possibilità di ravvisare variante nella delibera consiliare con la quale il Comune “si è limitato a dichiarare la volontà dell’Ente di procedere ad un intervento di riqualificazione urbana, individuando le aree che sarebbero state interessate, senza tuttavia specificare le opere da realizzarsi e senza perciò incidere sulla disciplina del territorio.”.

(3) Cfr. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 3 ottobre 2005 n. 4611, in questa Rivista, secondo cui le zone oggetto di “stralcio” sono soggette al regime previsto per le “zone bianche”, in quanto la natura soprassessoria dello stralcio di determinate aree dalla pianificazione proposta dal Comune comporta, per un verso, il venir meno della pregressa previsione urbanistica superata da quella conferita dal Comune in sede di adozione dello strumento urbanistico generale, in relazione alla riconsiderazione dell’assetto complessivo del territorio comunale, e, per l’altro, la necessità di approfondire il destino urbanistico delle zone oggetto di stralcio, che vengono a trovarsi temporaneamente prive di disciplina.

(4) Assai interessanti le considerazioni di cui in massima, per le quali non constano, in questa Rivista, precedenti in termini.
Sui rimedi esperibili in caso di accordo procedimentale ex art. 11, L. n. 241/90, v. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 15 maggio 2002 n. 2636, in questa Rivista, secondo cui nel caso di inadempimento dell’accordo procedimentale o integrativo: a) è inammissibile l’azione ex art. 2932 cod. civ.; b) è invece ammissibile l’azione contra silentium in caso di inerzia; c) è inoltre ammissibile l’impugnativa dell’atto difforme dall’accordo deducendo come vizio di legittimità dell’atto la contrarietà all’accordo; d) il risarcimento danni può essere chiesto in via normale come conseguenza dell’annullamento del silenzio o del provvedimento difforme dall’accordo; e) l’azione di accertamento mero dell’inadempimento e l’azione risarcitoria diretta sono ammissibili solo quando con la conclusione dell’accordo la p.a. abbia esaurito il suo potere discrezionale.
(5) Cfr. in tema di responsabilità precontrattuale, da ultimo, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE II – Sentenza 5 febbraio 2007 n. 892, in questa Rivista, secondo cui ricorre la responsabilità precontrattuale del Comune appaltante – per violazione della regola di correttezza e buona fede nell’ambito della trattativa, seppure procedimentalizzata, che prelude alla stipulazione del contratto – che ha omesso di munirsi, prima della stipula del contratto con l’aggiudicatario della gara, dei necessari nulla osta ambientali, la cui mancanza ha comportato l’impossibilità per l’aggiudicatario di realizzare l’opera progettata.
T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 7 luglio 2003 n. 5991, ivi, ha ritenuto che la condotta posta in essere dalla P.A. che ricusi la stipula del contratto conseguente alla disposta aggiudicazione va inquadrata nella fattispecie della responsabilità precontrattuale, e non comporta invece una responsabilità contrattuale dell’Amministrazione intimata (atteso che tale ipotesi si realizza solo dopo l’intervenuto perfezionamento del vincolo negoziale e la successiva ed eventuale manifestazione della volontà della parte pubblica di non dar corso all’esecuzione di esso) od una responsabilità aquiliana (di cui agli artt. 2043 e segg. c.c.), atteso che – lungi dal configurare un comportamento lesivo del generale principio del neminem laedere – la condotta posta in essere dall’Amministrazione nell’ipotesi in questione è peculiarmente connotata dal qualificato ‘contatto’ prenegoziale realizzatosi in sede di svolgimento della procedura pubblicistica svoltasi successivamente alla manifestata volontà di esercitare un’attività negoziale e preordinata all’individuazione del privato contraente.
Si veda anche T.A.R. VENETO – SEZIONE II – Sentenza 31 marzo 2003 n. 2166 secondo cui non spetta il risarcimento del danno da ritardo nel caso in cui sia stato annullato in sede giurisdizionale un provvedimento di diniego di rilascio di concessione edilizia per difetto di motivazione e, a seguito di tale annullamento, il progetto sia stato modificato in modo tale da renderlo conforme alla normativa urbanistica; in tale ipotesi, infatti, il provvedimento di diniego della concessione edilizia annullato per difetto di motivazione non ha costituito causa sufficiente ed esclusiva del danno lamentato, tale da interrompere la serie causale iniziata con la presentazione del progetto difforme dalla normativa urbanistica. (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL MOLISE

SEZIONE UNICA DI CAMPOBASSO

Giorgio GIACCARDI – Presidente

Orazio CILIBERTI – Componente

Rita TRICARICO – Componente

SENTENZA

sul ricorso n. 674 del 2006 proposto da

B. C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Franco Gaetano Scoca e Michele Marone ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Termoli, via XX Settembre n. 29;

contro

il COMUNE di TERMOLI ,in persona del Sindaco pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Vito Aurelio Pappalepore ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. in Campobasso, via San Giovanni;

il DIRIGENTE del SETTORE URBANISTICA del COMUNE di TERMOLI – ING. B. L.,

costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Sbrocca ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Albino in Campobasso, via Principe di Piemonte n. 22;

per l’annullamento

ricorso introduttivo e primi motivi aggiunti:

– del provvedimento 25.9.2006, n. 26261, con cui il Dirigente del Settore “Gestione del Territorio” del Comune di Termoli ha rigettato la richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di opere di sistemazione a verde e parcheggio, nonché di un e
– ove necessario, del decreto del Commissario straordinario del Comune di Termoli 13.6.2006, n. 163, con il quale, facendo salve tutte le previsioni programmatorie, le pattuizioni e l’intero iter procedimentale istruttorio, contenuti nel citato accordo di
secondi motivi aggiunti:

– del provvedimento 16.10.2006, prot. n. 28274, con il quale il Dirigente del Settore “Gestione del Territorio” del Comune di Termoli ha inteso nuovamente negare il rilascio del permesso di costruire richiesto dalla Società ricorrente con istanza 12.7.200
– nonché, ove necessario, dei provvedimenti già oggetto del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti;

terzi motivi aggiunti:

– del provvedimento in data 16.11.2006, a firma congiunta del Sindaco del Comune di Termoli, del Dirigente del Settore Urbanistica e del difensore del Comune stesso, di riscontro all’atto di diffida della Blu Costruzioni 9.11.2006, prot. n. 30466; <

nonché per il risarcimento

dei danni subiti dalla ricorrente per effetto del diniego del permesso di costruire espresso con i provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Termoli e del Dirigente del Settore Urbanistica del medesimo Comune;

Visti i primi, i secondi ed i terzi motivi aggiunti con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designata quale relatore, alla pubblica udienza del 21.2.2007, la dott.ssa Rita Tricarico;

Uditi gli Avv.ti Scoca e Marone per la Società ricorrente, l’Avv. De Robertis, su delega dell’Avv. Pappalepore, per il Comune resistente e l’Avv. Sbrocca per il Dirigente del Settore Urbanistica del suddetto Comune;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera consiliare 26.10.2001, n. 93, l’Amministrazione comunale ha determinato di procedere alla riqualificazione di alcune aree urbane ed, a tal fine, alla costituzione di una società di trasformazione urbana, ai sensi dell’art. 120 del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267.

Con delibera consiliare n. 50/2002, è stata costituita la Società di trasformazione urbana “TUA S.p.A.” tra il Comune e l’Istituto autonomo Case popolari.

Con delibera della Giunta comunale 26.9.2003, n. 221, è stato disciplinato l’iter dell’accordo di programma in ambito comunale, che prevedeva la partecipazione anche di iniziative private ai programmi di recupero urbano.

Con decreto sindacale 27.10.2003, n. 221, è stato quindi promosso l’accordo di programma per un intervento di riqualificazione urbana ed è stato nominato il relativo comitato, deputato ad istruire ed a gestire le intese con la TUA S.p.A. e con i privati.

Con deliberazione consiliare 28.7.2003, n. 28, è stata adottata la variante generale al P.R.G, la quale recepiva le previsioni programmatiche della “riqualificazione urbana” per le aree dalla stessa interessate. La variante è stata, tuttavia, trasmessa alla Regione Molise solo in data 17.11.2005 ed in proposito l’Ufficio urbanistico regionale, riscontrata l’assenza del preventivo parere sismico previsto dalla normativa di settore, con nota 18.11.2005, prot. n. 8960, ha inoltrato la variante stessa al Servizio sismico regionale. Da parte regionale hanno fatto seguito due nuove richieste istruttorie, segnatamente, ad opera dell’Ufficio urbanistico, con nota 23.1.2006, prot. n. 786, e, da parte della Sezione Comuni sismici, con nota 30.1.2006, prot. n. 1384.

Medio tempore, con delibera della Giunta comunale 11.10.2004, n. 226, è stata approvata la proposta di accordo di programma, così come licenziata dal predetto Comitato in data 2.8.2004.

Per le aree che qui interessano – individuate catastalmente al foglio 21, particelle 5, 6, 102, 103, 289 e 248 ed al foglio 12, particelle 1107 e 1105 – anche le Sigg.re Grazia e Simonetta Guarini – allora proprietarie delle medesime – hanno proposto un intervento, con nota 2.5.2005, assunta al protocollo comunale il 9.5.2005 al n. 12411.

Nella riunione tenutasi in data 23.5.2005, alla presenza di un delegato delle Sigg.re Guarino, il Comitato ha ritenuto la menzionata proposta “coerente con i principi della riqualificazione urbana” ed ha perciò espresso parere favorevole, con la sola prescrizione che il volume edificabile fosse limitato a 12.000 mc.

Con istanza del 12.7.2005, le Sigg.re Guarino hanno chiesto il rilascio di tutti i titoli abilitativi necessari per la realizzazione dell’intervento valutato positivamente dal Comitato.

In data 29.7.2005 il Comitato ha condiviso e ritenuto meritevoli di approvazione sia il progetto di sistemazione a verde ed a parcheggio dell’area “Chiesa Crocifisso” sia del progetto dell’edificio residenziale.

Con riferimento ad ambedue i progetti in parola sono stati rilasciati le autorizzazioni paesaggistiche ed il parere favorevole dei Vigili del Fuoco (quest’ultimo per la realizzazione dell’autorimessa).

Con atto di compravendita per notaio G. Cariello dei Distretti notarili riuniti di Campobasso, Isernia e Larino del 2.12.2005, rep. n. 53820, la Società Blu Costruzioni S.r.l. – odierna ricorrente – ha acquistato dalle Sigg.re Grazia e Simonetta Guarini le aree in questione, per complessivi mq. 19880.

Pertanto, con nota 6.12.2005, prot. n. 31327, detta Società ha comunicato al Comune di Termoli di subentrare alle stesse in tutte le procedure relative al programma di riqualificazione de quo.

Quanto alla variante al P.R.G., la Regione Molise, con nota del Responsabile del Servizio urbanistico 2.3.2006, n. 1941, ha comunicato al Comune di “ritenere inefficace ai fini dell’adozione della variante” la deliberazione consiliare n. 28/2003, in quanto adottata “in violazione di legge per mancanza del prescritto parere preventivo di cui all’art. 13 della Legge n. 64 del 2.2.1974”.

Ma ugualmente, con decreto del Commissario straordinario 13.5.2006, n. 98, è stato approvato l’accordo di programma da stipulare con la ditta Blu Costruzioni S.r.l..

Con atto del 26.4.2006, la Società ricorrente ed il Comune di Termoli hanno sottoscritto l’accordo di programma precedentemente approvato con decreto n. 98/2006. Esso prevedeva che, a scomputo dell’importo dovuto quali oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, la Società s’impegnasse a realizzare la sistemazione a verde ed a parcheggio pubblico, per un importo determinato in € 126.233,14, ed a cedere in proprietà aree per una superficie complessiva di 16280 mq, da destinarsi ai programmi per la riqualificazione urbana, e che la stipula dell’accordo stesso avrebbe consentito il rilascio dei provvedimenti necessari per l’edificazione.

Con decreto del Commissario straordinario 13.6.2006, n. 163, si è puntualizzato che il precedente decreto 13.4.2006, n. 98 dovesse essere sottoposto alla ratifica del Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 7, 2° comma della L.r. 11.6.1999, n. 17.

In pari data la ricorrente ha diffidato il Comune a provvedere al rilascio dei permessi di costruire necessari per la realizzazione degli interventi edilizi previsti nell’accordo di programma.

Di fronte all’inerzia del Comune, la Regione, in virtù dei poteri sostitutivi, ha provveduto alla nomina di un Commissario ad acta, affinché provvedesse all’adozione dei provvedimenti conclusivi dell’accordo di programma.

Con provvedimento 25.9.2006, prot. n. 26261, il Dirigente del Settore Urbanistica ha rigettato la richiesta di permesso di costruire, rilevando che l’accordo di programma non era stato ratificato dal Consiglio comunale ai sensi dell’art. 34 del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267, quando invece era da ritenersi inefficace la variante al piano regolatore, che recepiva l’accordo di programma di riqualificazione della zona in questione.

Quest’ultimo atto è stato impugnato, insieme al decreto commissariale n. 163/2006, per i seguenti motivi di diritto.

1a) violazione ed errata applicazione dell’art. 10 bis della L. 7.8.1990, n. 241, come introdotto dalla L. 11.2.2005, n. 15 – omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico perseguito – travisamento – difetto dei presupposti di fatto e di diritto;

2a) violazione ed errata applicazione dell’art. 34 del T.U. sull’ordinamento degli Enti locali (D.Lgs. 18.8.2000, n. 267) e dell’art. 6 della L.r. 11.6.1999, n. 17 – violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241 e s.m.i. – carenza di motivazione e difetto di istruttoria – difetto dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta e contraddittorietà manifesta – eccesso di potere per sviamento – violazione dell’art. 97 Cost. sotto il profilo dei più comuni principi del buon andamento dell’attività della P.A..

Contestualmente è stata avanzata domanda di risarcimento dei danni subiti per effetto del mancato rilascio dei titoli edilizi.

Si è costituito in giudizio il Comune di Termoli, che ha difeso il suo operato qui censurato, sostenendone la legittimità.

Con atto notificato in data 6.10.2006, avverso i medesimi suddetti provvedimenti sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti:

1b) violazione di legge sotto il profilo della falsa e/o errata applicazione della L. 17.2.1992, n. 179 e del D.M. 29.12.1994, pubblicato sulla G.U. 28.12.1994, n. 302 – violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e s.m.i. – carenza di motivazione e difetto di istruttoria – difetto dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta e contraddittorietà manifesta – eccesso di potere per sviamento – violazione dell’art. 97 Cost. sotto il profilo dei più comuni principi del buon andamento dell’attività della P.A.;

2b) violazione dell’art. 7 e ss. della L. n. 241/1990 e s.m.i. – violazione dell’art. 10 bis e ss. della L. n. 241/1990 e s.m.i. – carenza di motivazione e difetto di istruttoria – eccesso di potere, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento dell’interesse pubblico perseguito – violazione dell’art. 97 Cost. sotto il profilo della violazione dei più comuni principi del buon andamento dell’attività della P.A..

E’ stata reiterata la domanda di risarcimento dei danni già in precedenza avanzata.

Con ordinanza 18.10.2006, n. 472, è stata respinta l’istanza cautelare, proposta in via incidentale.

Nelle more, in data 16.10.2006, il Dirigente del Settore “Gestione del Territorio” del Comune di Termoli ha adottato il provvedimento prot. n. 28274, depositato in camera di consiglio dal difensore dell’Ente. Con detto provvedimento il Comune ha nuovamente negato il rilascio del permesso di costruire richiesto dalla ricorrente, disponendo, con una più articolata motivazione, la conferma del precedente diniego 25.9.2006, prot. 26261, oggetto della presente impugnativa mediante il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti.

Avverso il provvedimento emanato in ultimo, oltre che quelli già impugnati sono stati proposti i seguenti ulteriori motivi aggiunti:

1c) violazione ed errata applicazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990, come introdotto dalla L. n. 15/2005 – omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico perseguito – travisamento – difetto dei presupposti di fatto e di diritto – violazione dell’art. 97 Cost. sotto il profilo della violazione dei più comuni principi del buon andamento dell’attività della P.A.;

2c) violazione ed errata applicazione dell’art. 34 del T.U. sull’ordinamento degli Enti locali (D.Lgs. n. 267/2000) e dell’art. 6 della L.r. n. 17/1999 – violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e s.m.i. – carenza di motivazione e difetto di istruttoria – difetto dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta e contraddittorietà manifesta – eccesso di potere per sviamento – violazione dell’art. 97 Cost. sotto il profilo dei più comuni principi del buon andamento dell’attività della P.A.

3c) violazione di legge sotto il profilo della falsa e/o errata applicazione della L. n. 179/1992 e del D.M. 29.12.1994, pubblicato sulla G.U. 28.12.1994, n. 302 – violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e s.m.i. – carenza di motivazione e difetto di istruttoria – difetto dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e contraddittorietà manifesta – eccesso di potere per sviamento – violazione dell’art. 97 Cost. sotto il profilo dei più comuni principi del buon andamento dell’attività della P.A.;

4c) violazione degli artt. 7 e ss. della L. n. 241/1990 e s.m.i. – violazione dell’art. 10 bis e ss. della L. n. 241/1990 e s.m.i. – carenza di motivazione e difetto di istruttoria – eccesso di potere, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento dell’interesse pubblico perseguito – violazione dell’art. 97 Cost., sotto il profilo della violazione dei più comuni principi del buon andamento dell’attività della P.A.

Ancora una volta è stata proposta la domanda di risarcimento dei danni.

La Blu Costruzioni ha integrato il mandato, aggiungendo l’Avv. Scoca all’iniziale ed unico patrocinatore della Società ricorrente – l’Avv. Marone.

Con atto, protocollato al Comune qui intimato in data 9.11.2006, la citata Società ha diffidato detto Ente ad adottare, nel termine di trenta giorni, tutti gli atti ed i provvedimenti necessari per la conclusione del procedimento amministrativo, avente ad oggetto l’accordo di programma.

Con nota del 16.11.2006, a firma congiunta del Sindaco, del Dirigente competente e del difensore, l’Ente comunale ha dichiarato di ritenere “corretto sottoporre (…) l’accordo di programma a suo tempo avviato al Consiglio comunale” per “esprimersi sulla chiesta variante speciale allo strumento urbanistico vigente”, ma che “in ogni caso occorrerebbe acquisire la successiva approvazione regionale”.

Quest’ultima nota è stata impugnata con i seguenti motivi aggiunti:

violazione e falsa applicazione della L. n. 179/1992 e del D.M. 29.12.1994, pubblicato sulla G.U. 28.12.1994, n. 302 – violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e s.m.i. – carenza di motivazione, difetto di istruttoria e dei presupposti – illogicità e contraddittorietà manifesta – eccesso di potere per sviamento – violazione dell’art. 97 Cost. sotto il profilo del buon andamento dell’attività della P.A..

Insieme ai richiamati motivi aggiunti è stata avanzata un’ulteriore domanda cautelare, respinta da questo T.A.R. con ordinanza 10.1.2007, n. 9.

In relazione a tutti i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente il Comune ha depositato memoria difensiva.

Entrambe le parti hanno poi depositato memoria in vista della pubblica udienza del 21.2.2007, nella quale infine il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 – Con il ricorso in epigrafe la Società ricorrente deduce l’illegittimità del diniego di rilascio di permesso di costruire su area di proprietà della medesima, opposto dall’Amministrazione comunale di Termoli dapprima con il provvedimento dirigenziale 25.9.2006, prot. n. 26261, oggetto del gravame introduttivo e dei primi motivi aggiunti, e successivamente con il provvedimento 16.10.2006, prot. n. 28274, impugnato con i secondi motivi aggiunti, sostenendo l’avvenuto perfezionamento tra le parti dell’accordo di programma, nonché degli atti correlati, nominativamente individuati, e richiede il risarcimento dei danni subiti per effetto del predetto diniego.

Il ricorso è privo di fondamento.

Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del vizio, con cui si deduce la violazione di una norma procedimentale, qual è l’art. 10 bis della L. 7.8.1990, n. 241, introdotto dall’art. 6 della L. 11.2.2005, n. 15, per poi entrare nel nodo centrale della questione, rappresentato dal qui contestato obbligo di ratifica dell’accordo da parte del Consiglio comunale, in caso di necessaria variante urbanistica per realizzarne gli interventi, assunto a presupposto del diniego censurato.

2 – Il menzionato art. 10 bis della L. n. 241/1990 e s.m.i. prevede che, nei procedimenti su istanza di parte, quale si qualifica quello in esame, prima della formale adozione di un provvedimento di rigetto, vadano comunicati all’istante i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, con la dichiarata finalità di consentire allo stesso di “presentare per iscritto le” sue “osservazioni, eventualmente corredate da documenti”, ciò nel più ampio ambito di previsioni funzionali alla partecipazione procedimentale, utili per un’attività amministrativa che meglio realizzi il contemperamento dell’interesse generale con quello dei singoli cittadini interessati.

Va da sé che, stante la funzione assolta dalla menzionata disposizione normativa, non assume valore inficiante l’inosservanza dell’onere a carico dell’Amministrazione, nell’ipotesi in cui si accerti, anche ex post, che nessun apporto procedimentale, neppure di natura fattuale, avrebbe potuto condurre, ove consentita, la partecipazione dell’interessato.

Il richiamato orientamento, sorto in via giurisprudenziale con riferimento al caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento, ha ottenuto il crisma normativo nell’art. 21 octies della L. n. 241/1990, che ha valorizzato l’irrilevanza di tale omissione quando essa ha portata meramente formale, quando cioè “per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

2.1 – E’ esattamente quanto è accaduto nella specie. Di fronte al carattere chiaro e cogente delle norme vigenti in materia di accordi di programma ed alla destinazione urbanistica dell’area che sarebbe dovuta essere interessata dall’intervento richiesto dalla ricorrente, punti che saranno meglio evidenziati di seguito, l’Amministrazione comunale non poteva che negare il rilascio del titolo edilizio, a nulla incidendo eventuali osservazioni della ricorrente stessa.

2.2 – Ma va altresì messo in rilievo che, successivamente all’adozione, avvenuta il 25.9.2006, del primo provvedimento di diniego, impugnato in questa sede con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, con i quali la Società Blu Costruzioni S.r.l. ha presentato le proprie difese, seppure in una sedes diversa da quella procedimentale, in data 16.10.2006 l’Ente intimato ha emanato un ulteriore provvedimento di diniego, nel quale ha controdedotto, punto per punto, alle osservazioni di tale Società.

In tal modo si è raggiunto lo scopo per il quale il legislatore ha configurato il preavviso esaminato.

Ne deriva che detto vizio è infondato.

3 – Quanto alla censura mossa in ordine alla necessità, ritenuta dal Comune, di acquisire la ratifica dell’organo consiliare affinché l’accordo di programma potesse essere validamente invocato dalla istante, occorre partire dalla situazione di fatto e di diritto esistente al momento dell’adozione dei provvedimenti di diniego impugnati, per poi considerare la disciplina in materia di accordi di programma e perciò gli obblighi da questa imposti.

Nel 2001 il Consiglio comunale di Termoli ha dichiarato la volontà di procedere alla riqualificazione urbana di alcune ben individuate aree urbane ed, a tal fine, alla creazione di una società di trasformazione urbana, poi di fatto costituita con delibera consiliare n. 50/2002.

L’iter dell’accordo di programma in ambito comunale è stato disciplinato con delibera della Giunta comunale 26.9.2003, n. 221, quindi tale accordo è stato promosso con decreto sindacale 27.10.2003, n. 221, con il quale è stato anche nominato il relativo comitato, deputato ad istruire ed a gestire le intese con la TUA S.p.A. e con i privati.

In particolare, l’area che qui interessa aveva destinazione in parte “H2-sedi stradali”, in parte “E3- verde pubblico e verde attrezzato” ed infine in parte “F3-aree per l’istruzione ed attrezzature d’interesse comune”.

La variante urbanistica, adottata con deliberazione consiliare 28.7.2003, n. 28, ha recepito le previsioni programmatiche della “riqualificazione urbana” per le aree dalla stessa interessate; tuttavia essa è stata trasmessa solo in data 17.11.2005 alla Regione Molise, che non ha proceduto alla sua approvazione, riscontrata l’assenza del preventivo parere sismico previsto dalla normativa di settore.

4 – Pertanto la suddetta variante è divenuta inefficace, il che comporta che sia divenuta zona bianca l’area in questione, sottoposta a vincoli preordinati all’esproprio, decaduti per il passare dei cinque anni senza che si sia attivata la procedura espropriativa.

Stante detta temporanea destinazione dell’area in parola, non era e non è possibile assentire l’intervento voluto dalla ricorrente, atteso che neppure lontanamente, a voler considerare l’intervento non produttivo, esso rispetterebbe il parametro della massima densità fondiaria di 0,03 mc/mq, stabilito dall’art. 9 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380 (infatti, a fronte dei 12.000 mc di volume progettati, sulla superficie di 16.280 mq, sarebbe ammissibile una volumetria di appena 488,40 mc). Se poi l’intervento si dovesse qualificare produttivo, la lettera del 1° comma, lett. b) della citata disposizione normativa impone che venga anche, e non già in via alternativa, rispettato il parametro della superficie coperta non superiore ad un decimo dell’area di proprietà.

E’ evidente, perciò, che la destinazione urbanistica dell’area non consentiva ex se l’intervento.

5 – Deve ora valutarsi se comunque esso fosse ammissibile, in attuazione dell’accordo di programma. Ma preliminarmente deve accertarsi se quest’ultimo si sia validamente concluso e sia efficace.

5.1 – Soccorre a sciogliere ogni dubbio la normativa vigente in materia, fornendone la risposta negativa.

In materia di accordo di programma, strumento utilizzato anche per attuare gli interventi di riqualificazione urbana, qual è quello di che trattasi, l’art. 34, 5° comma del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267 stabilisce la necessità che la sua approvazione, fatta con decreto sindacale, in caso di Ente comunale, debba essere ratificata dal Consiglio comunale, “ove l’accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici”.

La lettera della legge non lascia alcuna possibilità alternativa, statuendo in tale richiamata ipotesi l’obbligatorietà dell’intervento del Consiglio comunale, e si spiega in ragione dei compiti e delle funzioni attribuiti al predetto organo, deputato alla programmazione ed alla pianificazione, ivi compresa quella territoriale ed urbanistica.

Tale previsione si rinviene ancor prima nella L.r. 11.6.1999, n. 17, che, all’art. 7, 2° comma, con altrettanta chiarezza ed inequivocabilità, stabilisce che nell’ipotesi che “l’accordo di programma determini variazioni degli strumenti urbanistici comunali l’accordo deve essere ratificato dal Consiglio comunale entro 30 giorni dalla notifica”.

5.2 – Nella specie, stante la su rilevata necessità di apportare una variante urbanistica per consentire la realizzazione dell’intervento, non può ritenersi sufficiente ad integrare il richiesto ed obbligatorio intervento del Consiglio comunale la delibera n. 93/2001, che deve considerarsi una previsione di massima, con cui detto organo si è limitato a dichiarare la volontà dell’Ente di procedere ad un intervento di riqualificazione urbana, individuando le aree che sarebbero state interessate, senza tuttavia specificare le opere da realizzarsi e senza perciò incidere sulla disciplina del territorio.

In proposito va infatti considerato che i concreti programmi di intervento proposti dalla Società T.U.A. e dai privati, ivi compresi i dante causa dell’odierna ricorrente, sono successivi a tale delibera.

5.3 – Questo quadro normativo, accompagnato dalla situazione e dalla destinazione dei luoghi, comporta che non sia bastevole il decreto commissariale 13.4.3006, n. 98 per far ritenere valido ed efficace l’accordo di programma de quo.

D’altra parte, tale ultimo decreto è stato correttamente integrato dal provvedimento 13.6.2006, n. 163, pure qui impugnato, con il quale il Commissario straordinario ha precisato che l’accordo di programma deve essere ratificato dal Consiglio comunale, anche se poi non ha potuto procedere alla sua trasmissione a detto organo, atteso il commissariamento dell’Ente.

6 – Quest’ultimo provvedimento non costituisce affatto esplicazione di potere di autotutela, in quanto mediante lo stesso non viene ritirato il precedente decreto di approvazione dell’accordo di programma. Esso piuttosto riveste una portata meramente dichiarativa ed esplicativa di un quid direttamente statuito dalla legge.

Da ciò consegue che non possa fondatamente invocarsi l’applicazione alla specie delle norme in materia di autotutela decisoria la cui violazione lamenta la ricorrente.

7 – Vi è che l’accordo di programma, sottoscritto dalle parti in data 26.4.2006, non può invocarsi a fondamento del rilascio del permesso di costruire richiesto, mancando la ratifica al decreto di approvazione assunto a presupposto.

Ciò può spiegarsi alternativamente in termini di sua nullità o inefficacia.

7.1 – Ove la fattispecie si voglia inquadrare nella nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., questa dovrebbe essere determinata dalla violazione di norme imperative, quali presumbilmente si atteggiano l’art. 34, 5° comma del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267/2000 e l’art. 7, 2° comma della L.r. 11.6.1999, n. 17/1999, che, al fine di garantire che ad occuparsene sia l’organo principe in materia di pianificazione, espressione dell’intera collettività – il Consiglio comunale – stabilisce l’obbligo di ratifica dell’accordo di programma, nel caso in cui esso preveda interventi non conformi alle destinazioni urbanistiche delle aree interessate.

7.2 – Il termine “ratifica” adoperato in proposito dal legislatore per altro verso potrebbe invece suggerire l’idea del falsus procurator, i cui atti producono effetti solo appunto se ed in quanto intervenga la ratifica ad opera del soggetto interessato, qui integrato dall’organo fornito ex lege della competenza in materia.

Così impostata la questione, la mancata ratifica impedirebbe all’accordo di programma e di conseguenza anche alla convenzione accessiva stipulata tra le parti in causa di esplicare la propria efficacia.

7.3 – La ratifica potrebbe essere qualificata anche una condicio juris sospensiva, che nella specie non si è verificata, comportando l’inefficacia dell’accordo sottoscritto dalle parti.

7.4 – Stante l’illustrata situazione, il dirigente competente ha legittimamente denegato il rilascio del permesso di costruire, al quale evidentemente mancava un presupposto giuridico indefettibile.

8 – Priva di consistenza risulta conseguentemente la domanda di risarcimento del danno, così come formulata da parte ricorrente.

Tale istanza, infatti, assume a fondamento la validità e l’efficacia dell’accordo di programma e configura il danno stesso a titolo di responsabilità contrattuale, derivante appunto dall’inadempimento dell’Amministrazione comunale rispetto agli obblighi assunti in sede di sottoscrizione di tale accordo, sostanziatosi al momento dell’adozione degli atti di diniego del rilascio del permesso di costruire, che, secondo la prospettazione della Società ricorrente, sarebbero illegittimi.

8.1 – In considerazione del petitum contenuto negli atti di ricorso (ricorso introduttivo e motivi aggiunti), il Collegio non può in questa sede valutare la sussistenza di un eventuale danno in termini di responsabilità precontrattuale, come potrebbe se mai invece configurarsi quella in capo all’Ente civico, con correlato risarcimento del danno in favore della ricorrente limitato all’interesse negativo; se, al contrario, così facesse incorrerebbe infatti nel vizio di ultrapetizione.

Un’apposita istanza in tal senso, se ed eventualmente ritenga di ravvisarne le ragioni, la Società ricorrente potrà far valere, instaurando un separato giudizio.

9 – Resta solo da decidere in ordine alle spese di giudizio ed agli onorari di difesa, rispetto ai quali tuttavia si ravvisano i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Campobasso, nella camera di consiglio del 21 febbraio 2007.

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T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/3/2007 n.163

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/3/2007 n.163

G. Giaccardi – Presidente, R. Tricarico – Estensore
C. D. e altri (avv.ti F. G. Marinelli e G. Papa V. Colalillo) c il MINISTERO dell’ISTRUZIONE, dell’UNIVERSITA’ e della RICERCA (ora MINISTERO dell’ISTRUZIONE)(Avv. Dist. St.)

sull’interesse a censurare la scelta del Ministero di non costituire la prima classe unica di un istituto professionale in zona montana per un numero di alunni inferiore al numero minimo regolamentare

1. Giustizia amministrativa – Interesse al ricorso – In materia di istruzione pubblica – Titolari di istanze per l’istituzione di una classe di istituto scolastico professionale – Sussiste – Ragioni.
2. Istruzione pubblica – Istituzione di corsi e classi – Limiti numerici minimi – Deroghe – Valutazione discrezionale dei presupposti delle deroghe – Al cospetto di istanze di alcuni interessati ad iscriversi ad un istituto scolastico professionale – Necessità.

1. Integra una posizione giuridicamente tutelabile, l’interesse di quei soggetti che, con un preciso atto, abbiano manifestato all’Amministrazione scolastica la propria intenzione di iscriversi ad un determinato istituto scolastico professionale, chiedendo la costituzione di un’apposita prima classe. La situazione giuridica in questione trova diretto fondamento nel riconoscimento costituzionale del diritto allo studio di cui all’art. 34, comma 3 Cost., che implica che i suoi fruitori possano anche effettuare la propria scelta in ordine all’indirizzo scolastico a sé più consono, in grado di garantire meglio la realizzazione delle aspettative e l’esplicazione della personalità (1).

2. La ratio sottesa alla normativa che consente di derogare ai limiti numerici minimi per la costituzione di classi consiste nel garantire il pieno soddisfacimento del diritto allo studio, sancito costituzionalmente dall’art. 34, comma 3, Cost., che deve essere assicurato senza distinzioni di sorta, anche a coloro che, seppure maggiorenni ed in età adulta, abbiano manifestano l’intenzione di iscriversi a tale indirizzo scolastico; ne discende che è illegittimo il provvedimento che, adducendo la natura vincolata del potere istitutivo, nega la costituzione della prima classe di un istituto professionale, senza in alcun modo delibare, e motivare, la sussistenza delle ipotesi di deroga – espressamente previste dagli artt. 18, comma 4 e 21 D.M. 24 luglio 1998 n. 331 – al limite numerico minimo di 25 alunni cui all’art. 18 comma 1 D.M. cit.. (2).
— *** —

(1-2) Non si rinvengono precedenti in termini in questa Rivista per questa interessante pronuncia del Collegio molisano. (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL MOLISE
SEZIONE UNICA DI CAMPOBASSO

Giorgio GIACCARDI – Presidente

Orazio CILIBERTI – Componente

Rita TRICARICO – Componente

SENTENZA

sul ricorso n. 490 del 2006 proposto da

C. D., ed altri in proprio e quali rappresentanti processuali dei propri figli Cannatelli Silvia, Di Cioccio Erika, Gambatese Jenifer, Greco Elvira, Latino Maria, Mastronardi Marzia, Orlando Sara, Ramando Lorena e Zhan Diaudian, tutti rappresentati e difesi dagli Avv.ti Franco Giorgio Marinelli e Giacomo Papa ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Colalillo in Campobasso, via Umberto I n. 43;

contro

il MINISTERO dell’ISTRUZIONE, dell’UNIVERSITA’ e della RICERCA (ora MINISTERO dell’ISTRUZIONE), in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso i suoi uffici in Campobasso, via Garibaldi n. 124;

per l’annullamento

ricorso introduttivo:
della nota provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio scolastico regionale per il Molise – Centro Servizi Amministrativi di Isernia 22.3.2006, n. 1538, con cui è stato comunicato il diniego di autorizzazione alla formazione della 1^ classe dell’I.P.S.I.A. di Agnone per l’anno scolastico 2006/2007, successivamente conosciuta dai ricorrenti, nonché di ogni atto preordinato, consequenziale e/o comunque connesso, allo stato non conosciuto;
motivi aggiunti altresì:
del decreto dirigenziale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio scolastico regionale per il Molise – Centro Servizi Amministrativi di Isernia 3.5.2006, n. 2331, nella parte in cui è stata disposta la soppressione della 1^ classe dell’I.P.S.I.A. di Agnone per l’anno scolastico 2006/2007, nonché di ogni atto preordinato, consequenziale e/o comunque connesso, allo stato non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designata quale relatore, alla pubblica udienza del 21.2.2007, la dott.ssa Rita Tricarico;
Uditi per i ricorrenti gli Avv.ti Colalillo e Di Nezza, su delega degli Avv.ti Marinelli e Papa, e per l’Amministrazione resistente l’Avv. dello Stato Albano;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti sono tutti genitori di ragazzi minorenni, che, avendo conseguito nell’anno scolastico 2005/2006 il diploma di scuola secondaria di I grado, erano intenzionati ad iscriversi alla I classe dell’Istituto professionale di Stato per l’Industria e l’Artigianato di Agnone, unico istituto nell’ambito del territorio regionale in grado di fornire una formazione professionale nel settore “abbigliamento e moda”.
Complessivamente i ragazzi che avevano manifestato tale intenzione erano quindici.
In proposito si rammenta che, con circolare ministeriale 28.1.2006, n. 10, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha diramato la bozza del decreto interministeriale recante “disposizioni sulla determinazione degli organici del personale docente per l’anno scolastico 2006/2007”.
Dette disposizioni, a loro volta, con riguardo alla formazione delle classi, facevano un espresso rinvio al D.M. 24.7.1998, n. 331.
Il Dirigente dell’Ufficio Scolastico Regionale per il Molise – Centro Amministrativo di Isernia, con nota 22.3.2006, n. 1538, ha comunicato al Dirigente Scolastico che la proposta di costituzione di una classe I dell’I.P.S.I.A. non si sarebbe potuta accogliere, tenuto conto del numero degli alunni iscritti (15 unità), inferiore rispetto ai parametri fissati dalle richiamate disposizioni.
Avverso detta nota provvedimento è stato presentato il ricorso in esame, nel quale sono stati dedotti i seguenti vizi:
1a) violazione e falsa applicazione del D.M. 24.7.1998, n. 331, della circolare ministeriale 28.1.2006, n. 10, recante “disposizioni sulla determinazione degli organici del personale docente per l’anno scolastico 2006/2007”, e dell’allegato schema di decreto interministeriale – eccesso di potere per errata presupposizione in fatto, difetto istruttorio, carente e/o insufficiente motivazione e sotto altri profili;
2a) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L. 7.8.1990, n. 241 – omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, la quale ha in via pregiudiziale eccepito l’inammissibilità del gravame, per carenza dell’interesse a ricorrere in capo agli istanti, e ne ha altresì asserito l’infondatezza nel merito.
Successivamente i ricorrenti sono venuti a conoscenza del decreto dirigenziale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio scolastico regionale per il Molise – Centro Servizi Amministrativi di Isernia 3.5.2006, n. 2331, con cui, tra le altre disposizioni, è stata soppressa la 1^ classe dell’I.P.S.I.A. di Agnone per l’anno scolastico 2006/2007.
Detto decreto è stato gravato con i seguenti motivi aggiunti:
1b) violazione e falsa applicazione del D.M. 24.7.1998, n. 331, della circolare ministeriale 28.1.2006, n. 10, recante “disposizioni sulla determinazione degli organici del personale docente per l’anno scolastico 2006/2007”, e dell’allegato schema di decreto interministeriale – eccesso di potere per errata presupposizione in fatto, difetto istruttorio, carente e/o insufficiente motivazione e sotto altri profili;
2b) violazione e falsa applicazione dell’art. 2, 3° comma del D.I. di cui alla circolare ministeriale 28.1.2006, n. 10 – incompetenza.
Con ordinanza 5.7.2006, n. 359, questo T.A.R. ha accolto la domanda cautelare proposta in via incidentale.
In esecuzione di detta ordinanza, l’Amministrazione intimata ha provveduto all’istituzione della classe I dell’I.P.S.I.A. di Agnone per l’a.s. 2006/2007.
Tale provvedimento è stato poi confermato in secondo grado dal Consiglio di Stato- sezione VI, che, con ordinanza 24.10.2006, n. 5568, ha respinto l’appello proposto dall’Amministrazione.
Alla pubblica udienza del 21.2.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1 – Con l’impugnativa in esame si censurano i provvedimenti dell’Amministrazione evocata in giudizio, con i quali questa ha denegato la possibilità di istituire, per l’anno scolastico 2006/2007, la I classe dell’I.P.S.I.A. di Agnone.
2 – In via preliminare occorre tuttavia disaminare l’eccezione di inammissibilità, per difetto di interesse a ricorrere, mossa dalla difesa dell’Amministrazione resistente.
Questa, in particolare, sostiene che l’interesse a vedere istituita la predetta prima classe, vantato dagli odierni istanti, sarebbe un mero interesse semplice, privo di tutela ex lege, come tale inidoneo ad integrare una condizione dell’azione.
In contrario si evidenzia che il diritto allo studio, che vede il suo crisma nella carta costituzionale all’art. 34, 3° comma (così recita: “i capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi”), implica che i suoi fruitori possano anche effettuare la propria scelta in ordine all’indirizzo scolastico a sé più consono, in grado di garantire meglio la realizzazione delle aspettative e l’esplicazione della personalità.
Ciò comporta che non possa qualificarsi quale interesse di mero fatto quello di quanti, con un preciso atto, abbiano manifestato la propria intenzione di iscriversi ad un determinato istituto scolastico, tenuto conto che proprio il numero di tali dichiarazioni costituisce il dato di fatto di cui l’Amministrazione deve tener conto nel decidere se istituire o meno un certo indirizzo scolastico.
Detta dichiarazione fatta ex ante vale perciò a differenziare la posizione giuridica dei ricorrenti, che risulta fornita di tutela da parte dell’ordinamento, in virtù proprio della su evidenziata rilevanza costituzionale del diritto allo studio, nei suoi diversi aspetti e sfaccettature.
Il rilievo appena posto riverbera i suoi effetti anche sulla decisione del merito del presente ricorso.
3 – Partendo dall’esame della normativa, va detto che risulta conferente al caso di specie il D.M. 24.7.1998, n. 331, recante disposizioni concernenti la riorganizzazione della rete scolastica, la formazione delle classi e la determinazione degli organici del personale della scuola, al quale fa espresso rinvio la bozza di D.I. concernente le “disposizioni sulla determinazione degli organici del personale docente per l’anno scolastico 2006/2007”, allegata alla circolare ministeriale 28.1.2006, n. 10.
3.1 – Con specifico riguardo alle classi delle scuole secondarie di secondo grado, qual è quella di che trattasi, in primo luogo va richiamata la disposizione di cui all’art. 18 del citato D.M., la quale, al 1° comma, stabilisce che “le prime classi degli istituti e scuole di istruzione secondaria superiore sono costituite, di regola, con non meno di 25 allievi”.
L’avverbio “di regola” opportunamente adoperato comporta che la previsione di un numero di alunni pari a 25 per la creazione di classi iniziali di scuole secondarie di secondo grado ben possa essere derogata.
3.2 – Le ipotesi di deroga sono contenute nello stesso D.I. in esame.
Qui rileva non tanto il 4° comma dell’art. 18 citato, che consente una contrazione a 20 alunni qualora si tratti di “prime classi di sezioni staccate, scuole coordinate, sezioni di diverso indirizzo o di specializzazione funzionanti con un solo corso”.
Infatti se è indubitabile che l’indirizzo de quo funziona con un solo corso, il che lo farebbe ricadere nell’ipotesi su rappresentata, è altresì incontrovertibile che tale scuola sia ubicata in un comune montano, qual è quello di Agnone, essendo situato ad un’altitudine di circa 850 metri s.l.m.
3.3 – Ciò rende applicabile al caso che ci occupa l’art. 21 del D.I. n. 331/1998, il quale stabilisce che nelle scuole che si trovano in situazioni disagiate, quali sono anche quelle funzionanti nei comuni montani, “possono essere costituite classi uniche per anno di corso e indirizzo di studi con numero di alunni inferiore a quello minimo e massimo stabilito, dagli articoli 16, 17, 18 e 19”, perciò al di sotto non solo del numero di 25 alunni, ma anche di 20 alunni, previsto dall’art. 18, 4° comma richiamato in relazione ad indirizzo funzionante con un solo corso.
3.4 – La ratio sottesa è evidentemente quella di garantire il pieno soddisfacimento del diritto allo studio, sancito costituzionalmente dall’art. 34, 3° comma, che deve essere assicurato senza distinzioni di sorta, anche a coloro che, seppure maggiorenni, non vi vogliano tuttavia rinunciare. E’ questa la ragione per la quale il numero da prendere a riferimento per le valutazioni necessarie ai fini dell’istituzione o meno della 1^ classe dell’I.P.S.I.A. è integrato da 15 alunni, dovendosi nel novero ricomprendere anche coloro che in età adulta abbiano manifestano l’intenzione di iscriversi a tale indirizzo scolastico.
4 – Le valutazioni fatte in questa sede e che avrebbero dovuto condurre l’Amministrazione alla corretta determinazione sul punto non emergono affatto dai provvedimenti gravati, nei quali, peraltro senza fornire un’adeguata motivazione, così come invece imposto dalla legge, si afferma soltanto che “ai sensi delle disposizioni vigenti” non è possibile istituire la classe in questione, quasi che tali disposizioni implichino un’attività vincolata, quando, al contrario, è evidente che l’attività stessa è connotata da un’ampia discrezionalità.
4.1 – Né può assumere un qualche valore, ai fini di un possibile riconoscimento del carattere legittimo delle decisioni dell’Amministrazione, la circostanza, valorizzata dall’Avvocatura erariale nel corso del presente giudizio, che comunque ad Agnone era stato istituito l’Istituto alberghiero, atteso che, stante la tipologia del tutto diversa di quest’ultimo rispetto ad una scuola per la formazione professionale nel settore “abbigliamento e moda”, qual è quella qui considerata, i due evidentemente soddisfano ed assecondano attitudini diverse; ciò, d’altronde, può evincersi anche dal numero dei potenziali, divenuti poi effettivi, alunni dell’I.P.S.I.A., chiaramente non interessati all’istituto alberghiero.
5 – In conclusione il ricorso, comprensivo del gravame introduttivo e dei motivi aggiunti, è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
6 – Per quanto concerne le spese di giudizio e gli onorari di difesa, si ritengono tuttavia sussistenti i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Campobasso, nella camera di consiglio del 21 febbraio 2007.

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T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/3/2007 n.284

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/3/2007 n.284

Pierina Biancofiore – Presidente f.f., Carlo Dell’Olio – Estensore.
Comune di Crotone (avv. A. Tacus) c. Regione Calabria (avv. G. Maletta), A.S.L. n.5 di Crotone (avv. G. Ferrante).

è devoluta alla cognizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l’atto di trasferimento di un bene immobile di proprietà comunale ad un’a.s.l.

Igiene e sanità – Competenza e giurisdizione – Bene immobile di proprietà comunale – Trasferimento ad un’a.s.l. – Controversia – Cognizione del giudice ordinario.

A fronte dell’atto di trasferimento di un bene immobile di proprietà comunale ad una azienda sanitaria locale, l’amministrazione comunale ricorrente non è titolare di una posizione di interesse legittimo, bensì di diritto soggettivo perfetto, sicchè le censure, volte a denunciare profili di cattiva applicazione della normativa nazionale e regionale vigente in materia, si sostanziano in realtà in questioni rivendicative della proprietà dell’immobile, devolute alla cognizione del giudice ordinario.

N. 284 REG. DEC.
N. 1192/2005 REG. RIC.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA
SEDE DI CATANZARO SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:

PIERINA BIANCOFIORE Presidente f.f.

GIUSEPPE CHINE’ Giudice

CARLO DELL’OLIO Giudice est.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1192/2005 proposto dal

COMUNE DI CROTONE, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Arnaldo TACUS, con il quale è elettivamente domiciliato in Catanzaro alla Via Madonna dei Cieli n. 32 presso lo studio dell’Avv. Emilio Martucci;

contro

– la REGIONE CALABRIA, in persona del Presidente della Giunta Regionale legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppina MALETTA dell’Avvocatura Regionale, ed elettivamente domiciliata in Catanzaro al Viale De Filippis n. 280 presso la sede dell’Avvocatura medesima;

– l’AZIENDA SANITARIA LOCALE N. 5 di Crotone, in persona del Direttore Generale legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giulia FERRANTE, e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Catanzaro;ù

per l’annullamento
– del decreto del dirigente di Settore del Dipartimento Sanità della Regione Calabria n. 9789 del 17 giugno 2005, avente ad oggetto il trasferimento definitivo dell’immobile, ubicato in Via V. Emanuele n. 6, dal patrimonio del Comune di Crotone al patrimonio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Crotone ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 e successive modificazioni ed integrazioni;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
VISTI i documenti e le memorie prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
RELATORE all’udienza pubblica del 6 ottobre 2006 il Dott. Carlo Dell’Olio;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame in trattazione, il Comune ricorrente espone i seguenti fatti:
– con il decreto dirigenziale indicato in epigrafe, la Regione Calabria trasferiva dal Comune di Crotone all’Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Crotone (d’ora in seguito anche “ASL”) un immobile, sul presupposto che fosse ex sede di struttura sanitaria, ubicato in Via Vittorio Emanuele n. 6, distinto in catasto al foglio 35, particella 255 sub 2, “in quanto risultante con vincolo di destinazione all’Azienda medesima”;

– tale trasferimento avveniva sulla base di varie disposizioni di legge richiamate nel corpo del provvedimento, tra cui spiccava il riferimento testuale all’art. 5, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502;

– l’immobile in questione, come confermato da atto notarile del 1923, fu adibito da epoca risalente a Casa Comunale e tale situazione si perpetuò sino alla fine degli anni cinquanta, quando la sede municipale traslocò in una nuova costruzione in Piazza della Resistenza;

– dopo tale periodo il fabbricato, denominato come “ex palazzo comunale”, fu destinato a biblioteca per poi ospitare gli uffici degli ufficiali sanitari, le cui competenze rientravano nella sfera di attribuzione del Comune;

– le competenze degli ufficiali sanitari furono trasferite nel maggio del 1990 dai Comuni alle Unità Sanitarie Locali ed, a partire da quel momento, l’amministrazione comunale di Crotone consentiva l’uso dei locali dell’ex palazzo comunale per le attività amministrative dei suddetti funzionari fino a quando intervenne, nel novembre del 2001, il sequestro dell’immobile da parte della Procura della Repubblica di Crotone;

– successivamente il Comune reclamava la restituzione del fabbricato, che avveniva mediante la consegna delle chiavi da parte del dirigente del settore sanitario ospitato;

– a partire dal 2001 l’ex palazzo comunale risulta inserito, in seguito all’iniziativa dell’amministrazione comunale, nel Programma di Iniziativa Comunitaria Urban 2 Crotone, Asse I, Misura 1.5, Azione 1.5.a, al fine di realizzarne il recupero e la valorizzazione, il cui iter attuativo è tuttora in corso, anche in termini di affidamento dei lavori.

Parte ricorrente, lamentando che il disposto trasferimento sia avvenuto in dispregio della normativa nazionale e regionale regolante i rapporti di conferimento patrimoniale tra comuni ed aziende sanitarie, impugna il provvedimento in epigrafe affidandosi ai seguenti motivi:
1. violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 21 octies della Legge n. 241/1990 e successive modifiche ed integrazioni; violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (difetto di adeguata istruttoria, falso presupposto e travisamento dei fatti; illogicità);

2. violazione di legge ex art. 44, comma 3, ed art. 45, comma 1, della Legge Regionale 23 dicembre 1996 n. 43, in riferimento al giusto procedimento; eccesso di potere (falso presupposto e travisamento dei fatti; illogicità);

3. violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.Lgs. n. 502/1992 con particolare riferimento alla Legge n. 833/1978, artt. 65 e 66; eccesso di potere (difetto di adeguata istruttoria; falso presupposto e travisamento dei fatti; illogicità; sviamento).

Si sono costituite in giudizio sia la Regione Calabria sia l’ASL, ambedue eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo comunque il rigetto del ricorso per infondatezza.
Successivamente l’amministrazione regionale depositava memoria, nella quale insiste per la reiezione del gravame.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 6 ottobre 2006.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio deve scrutinare la proposta eccezione di difetto di giurisdizione.
Sostiene l’amministrazione regionale, e le conclusioni sono condivise dalla resistente ASL, che le controversie relative al trasferimento dei beni mobili ed immobili di proprietà comunale alle aziende sanitarie locali, contemplato all’art. 5 del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario, inerendo le stesse controversie a pretese dominicali sulla spettanza dei beni de quibus, giacché il trasferimento di questi ultimi si realizzerebbe non in virtù di formali provvedimenti amministrativi, ma mediante atti ricognitivi privi di efficacia costitutiva.
2. L’eccezione è fondata nei termini che seguono.
Il Collegio premette, per una migliore comprensione della questione, una breve ricostruzione del panorama normativo e giurisprudenziale regolante la materia dei trasferimenti patrimoniali tra comuni ed aziende sanitarie locali.
2.1 Con l’acquisizione della personalità giuridica avvenuta in seguito all’entrata in vigore della riforma sanitaria del 1992, queste ultime sono state fornite di un proprio patrimonio, consistente in beni mobili ed immobili per lo più provenienti dalle dotazioni comunali con vincolo di destinazione alle unità sanitarie locali, ai sensi degli artt. 65 e 66 della Legge 23 dicembre 1978 n. 833.
Infatti, l’art. 5, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 502/1992, nel testo modificato dall’art. 6 del D.Lgs. 7 dicembre 1993 n. 517, così disponeva: “ 1. Nel rispetto della normativa regionale vigente, tutti i beni mobili, immobili, ivi compresi quelli da reddito, e le attrezzature che, alla data di entrata in vigore del presente decreto, fanno parte del patrimonio dei comuni o delle province con vincolo di destinazione alle unità sanitarie locali, sono trasferiti al patrimonio delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere; (…) 2. I trasferimenti di cui al presente articolo sono effettuati con provvedimento regionale. Tale provvedimento costituisce titolo per l’apposita trascrizione dei beni, che dovrà avvenire con esenzione per gli enti interessati di ogni onere relativo a imposte e tasse.”.
Orbene, sotto l’impero di tale normativa, poi successivamente novellata dal D.Lgs. 19 giugno 1999 n. 229, la prevalente giurisprudenza era concorde nell’attribuire la cognizione delle controversie, sorte in ordine al trasferimento al patrimonio delle aziende sanitarie dei beni comunali con vincolo di destinazione, alla giurisdizione ordinaria, atteso che, non lasciando l’art. 5 cit. alcun margine di discrezionalità all’ente regione, il relativo provvedimento traslativo si sarebbe atteggiato ad atto di mero valore ricognitivo, privo di diretta efficacia costitutiva (cfr. T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, 26 maggio 2000 n. 635; T.A.R. Veneto, Sez. I, 15 maggio 1999 n. 649).
Tale indirizzo è stato di recente ribadito anche dal giudice ordinario, il quale in una recente pronuncia (ordinanza del Tribunale di Salerno del 18 maggio 2005) ha posto in evidenza che, essendo sottratta all’amministrazione regionale ogni valutazione di tipo discrezionale, il decreto di trasferimento del bene con vincolo di destinazione avrebbe avuto carattere “meramente ricognitivo e riepilogativo della sussistenza di siffatto vincolo di destinazione sanitaria”, con conseguente devoluzione di ogni questione originatasi al riguardo alla competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.
Successivamente, l’art. 5, comma 1, del D.Lgs. n. 229/1999, ha sostituito il testo dell’art. 5 del D.Lgs. n. 502/1992, riformulando il comma 1 e spostando al comma 3 le prescrizioni relative alle formalità di trascrizione.
Ne deriva che la nuova versione della disposizione in commento, per la parte che qui interessa, è la seguente: “1. Nel rispetto della normativa regionale vigente, il patrimonio delle Unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere è costituito da tutti i beni mobili ed immobili ad esse appartenenti, ivi compresi quelli da trasferire o trasferiti loro dallo Stato o da altri enti pubblici, in virtù di leggi o di provvedimenti amministrativi, nonché da tutti i beni comunque acquisiti nell’esercizio della propria attività o a seguito di atti di liberalità. (…) 3. Le leggi ed i provvedimenti di cui al comma 1 costituiscono titolo per la trascrizione, la quale è esente da ogni onere relativo a imposte e tasse.”.
2.2 Tanto premesso, si conclude che è la predetta novella la normativa destinata ad essere applicata ratione temporis alla fattispecie in esame, incentrata sul contestato trasferimento di un immobile comunale al patrimonio dell’azienda sanitaria, disposto con decreto regionale del giugno 2005 sulla base dell’asserita sussistenza del vincolo di destinazione sanitaria.
3. Tuttavia, anche in presenza del mutamento del quadro legislativo, questo giudicante non ritiene che si debba giungere a conclusioni diverse da quelle della giurisprudenza sopra richiamata.
Il Collegio osserva, infatti, che il nuovo testo dell’art. 5, comma 1, del D.Lgs. n. 502/1992, pur astenendosi dal regolare direttamente, a differenza della vecchia versione, il fenomeno del passaggio dei beni dal patrimonio degli enti locali a quello delle aziende sanitarie, demanda alle “leggi” o ai “provvedimenti amministrativi” la disciplina specifica del trasferimento “dallo Stato o da altri enti pubblici” dei beni diretti a costituire il patrimonio delle predette aziende.
D’altronde, il riferimento ai “provvedimenti amministrativi” deve intendersi fatto, conformemente al principio di legalità, alle leggi che ne statuiscono il fondamento; ne consegue che, per ricostruire la problematica relativa al trasferimento dei beni nel patrimonio delle aziende sanitarie, l’interprete deve cercare la normativa di dettaglio a cui la legge nazionale rinvia.
Nel caso di specie, tale normativa è rappresentata dalla L.R. 23 dicembre 1996 n. 43, il cui art. 44, ai primi tre commi, definisce in maniera puntuale le modalità di individuazione dei beni comunali con vincolo di destinazione e quelle di successione delle aziende sanitarie nella titolarità degli stessi.
Se ne riporta di seguito il testuale enunciato: “Con provvedimento della Giunta Regionale, da adottare entro 120 giorni dalla data di approvazione della presente legge, sono trasferiti alle aziende i beni di cui all’art. 5, comma 1, del decreto legislativo di riordino (D.Lgs. n. 502/1992, ndr.) facenti parte del patrimonio dei Comuni, che sono iscritti negli inventari delle stesse e che risultano dalla loro contabilità di magazzino o che comunque sono sottoposti a vincolo di destinazione sanitaria a favore delle stesse aziende. Il trasferimento si estende anche ai beni da reddito, comprese le Aziende farmaceutiche provenienti dai disciolti enti ospedalieri, indipendentemente dalle forme giuridiche utilizzate per la loro gestione. 2. Ai fini di cui al precedente comma, le aziende provvedono ad aggiornare gli inventari dei beni, iscrivendovi quelli per i quali il procedimento di apposizione del vincolo non si sia ancora concluso, anche tenuto conto dei beni individuati dai programmi di investimento di edilizia socio-sanitaria, e cancellando quelli per i quali vi sia stato, o intervenga, lo svincolo di destinazione. Gli inventari aggiornati al 31 dicembre 1996, e le risultanze a tale data della contabilità di magazzino, sono trasmesse alla Giunta Regionale entro i successivi dieci giorni. 3. L’elenco descrittivo dei beni da trasferire, formato ai sensi dei precedenti commi, è trasmesso, entro il termine di cui al comma 2, a ciascun Comune interessato e all’Azienda sanitaria destinataria del trasferimento, secondo quanto disposto dall’articolo 45, in quanto non coincidenti con l’azienda sanitaria che ha redatto l’elenco. Tali enti possono far conoscere i loro rilievi in apposite conferenze convocate dalla Giunta Regionale tra ciascuna Azienda ed i Comuni ad essa afferenti, e delle quali è steso processo verbale. La Giunta Regionale, con apposite delibere, definisce il trasferimento dei beni, o lo svincolo dei beni, dopo aver esaminato i rilievi dei Comuni e delle aziende sanitarie e previa motivazione in ordine ad essi.”.
3.1 Dall’esegesi dell’articolo sopra riportato, emerge con tutta evidenza che le funzioni affidate in materia all’amministrazione regionale sono prive di ogni valenza autoritativa, consistendo nel recepimento di attività inventariale compiuta dalle competenti aziende sanitarie e, quindi, in definitiva, nel predisporre atti di natura essenzialmente ricognitiva.
Anche le conferenze tra enti previste al comma 3, convocabili solo nel caso in cui non ricorra coincidenza di ambito territoriale fra azienda che ha predisposto l’elenco, quella destinataria del trasferimento e comune conferente, sono volte a consentire non una valutazione fra interessi pubblici concorrenti o contrastanti, come nel caso classico delle conferenze di servizi di cui alla Legge n. 241/1990, ma piuttosto a dirimere questioni di carattere dominicale, ossia di diritto soggettivo.
3.2 Ciò incide sulla qualificazione dell’atto regionale che realizza il trasferimento dei beni comunali e, nello specifico, del decreto dirigenziale impugnato in questa sede.
Orbene, il Collegio reputa che è direttamente la legge regionale a disporre il trasferimento della proprietà dei beni in questione in capo alle strutture sanitarie. Infatti, è l’art. 43 cit. che preordina l’effetto giuridico voluto, senza pretendere l’intervento, a tal fine, di statuizioni di natura volontaristica dell’amministrazione regionale; quest’ultima è investita unicamente di un compito di ricognizione dei beni, senza poter in alcun modo mediare sull’operatività della norma e sul raggiungimento del suo obiettivo finale.
In altri termini, la Regione ha ricevuto dalla legge regionale unicamente il compito attuativo di individuare fisicamente i beni da trasferire e non l’attribuzione di poteri autoritativi di carattere discrezionale, tanto meno il conferimento della facoltà di compiere valutazioni tecniche alla stregua di criteri particolari.
Ne consegue che il decreto dirigenziale in questione consiste in un atto amministrativo meramente ricognitivo, privo di carattere provvedimentale, la cui efficacia traslativa sull’immobile individuato è da ricondursi direttamente alla legge piuttosto che alla sua forza propria.
Inoltre, il fatto che il decreto di trasferimento costituisca, ai sensi del successivo comma 5 dell’art. 43 cit., “titolo per le conseguenti trascrizioni, registrazioni e volture e per tutti gli altri atti connessi al trasferimento” (in armonia con quanto contemplato dalla legge nazionale) corrobora la suddetta impostazione, facendo emergere tutta la rilevanza sostanzialmente civilistica dell’intera vicenda traslativa.
Si deve, pertanto, ritenere che a fronte dell’atto gravato l’amministrazione comunale ricorrente non sia titolare di una posizione di interesse legittimo, bensì di diritto soggettivo perfetto, e che le prospettate censure, volte a denunciare profili di cattiva applicazione della normativa nazionale e regionale vigente in materia, si sostanzino in realtà in questioni rivendicative della proprietà dell’immobile, devolute alla cognizione del giudice ordinario.
Ne consegue che questo Tribunale è privo di giurisdizione al riguardo.
4. In conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, il gravame deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
5. La particolare natura della presente controversia giustifica, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1192/2005 meglio in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nelle Camere di Consiglio del 6 ottobre 2006 e del 9 marzo 2007.

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