Pres. Maruotti/Toschei

In tema di opere edilizie abusive

Edilizia ed urbanistica – Abuso edilizio –Vincolo paesaggistico o inedificabilità – Sanabilità – Non sussiste – Ragioni.
 

Pubblicato il 09/02/2018

sul ricorso numero di registro generale 1115 del 2013 proposto dal Ministero dei beni delle attività culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

il Signor Francesco Loreto, non costituito in giudizio nel grado di appello; 

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, 26 giugno 2012, n. 1236, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 9 novembre 2017 il Cons. Stefano Toschei e udito, per la parte appellante, l’avvocato dello Stato Giustina Noviello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il Ministero per i beni e le attività culturali (oggi Ministero dei beni delle attività culturali e del turismo) propone appello avverso la sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, 26 giugno 2012, n. 1236, con la quale ha accolto il ricorso proposto dal Signor Francesco Loreto nei confronti della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia, Province di Bari e Foggia, nonché nei confronti del(l’allora) Ministero per i beni e le attività culturali ed ha annullato l’impugnato decreto, 22 settembre 2009, n. 6791, adottato dalla suddetta Soprintendenza e recante (a propria volta) l’annullamento del provvedimento del 20 luglio 2009, con il quale il Comune di Vico del Gargano aveva rilasciato l’autorizzazione paesaggistica in merito alla domanda di sanatoria edilizia, richiesta ai sensi del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in l. 24 novembre 2003, n. 326, per un manufatto abusivo realizzato in contrada “Mannarelle”.
Era avvenuto che il Signor Francesco Loreto, con istanza inoltrata il 10 dicembre 2014 aveva chiesto il condono del fabbricato realizzato in zona vincolata ai sensi del D.P.G.R. 30 maggio 1980 (area di notevole interesse pubblico) e che, ottenuta l’autorizzazione paesaggistica comunale, quest’ultima veniva annullata dalla competente Soprintendenza sul presupposto che il manufatto in questione consiste in una opera non sanabile, perché trattasi di una nuova costruzione insistente in zona sottoposta a vincolo, caratteristica che, per effetto delle previsioni di cui all’Allegato A nn. 1, 2 e 3 l. 362/2003, impedisce la condonabilità dell’abuso edilizio realizzato.
2. – Proposto il ricorso, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia lo accoglieva in quanto il provvedimento impugnato non è stato preceduto dalla negativa valutazione di non compatibilità dell’opera realizzata con i vincoli gravanti sull’area, ed anzi in presenza di una positiva valutazione di compatibilità espressa dal Comune di Vico del Gargano in sede di rilascio del favorevole provvedimento, successivamente annullato dalla Soprintendenza” (così, testualmente, a pag. 5 della sentenza qui gravata).
In particolare il giudice di primo grado fonda la interpretazione delle norme nella specie applicabili sulla previsione dell’art. 32 della l. 28 febbraio 1985, n. 47 – espressamente richiamata dalla l. 326/2003 – nella parte in cui prevede che, “al di fuori del vincolo di assoluta inedificabilità, la condonabilità dell’abuso sia condizionata dalla doverosa valutazione da parte dell’Ente preposto alla tutela del vincolo in ordine alla concreta compatibilità dell’abuso con il regime di protezione dell’area” (così, testualmente, ancora a pag. 5 della sentenza qui gravata)
3. – Il Ministero propone appello avverso la suindicata sentenza, sostenendo la erronea interpretazione, da parte del giudice di prime cure, delle norme applicabili alla fattispecie, tenuto conto che non è contestato in punto di fatto (e di diritto) come il manufatto in questione ricada in area di notevole interesse pubblico per effetto del vincolo in tal senso impresso dal D.P.G.R. 30 maggio 1980, in epoca sicuramente precedente rispetto allo realizzazione del manufatto.
La parte appellata non si è costituita nel presente grado di giudizio.
Alla udienza pubblica del 9 novembre 2017 l’appello è stato trattenuto in decisione.
4. – Va premesso che non può essere posto in dubbio, in ragione delle risultanze documentali traibili dalla lettura degli atti del processo di primo grado e di quello in grado di appello, come la questione sottoposta all’esame della Sezione verte sulla richiesta di condono di un manufatto realizzato ex novo (riconducibile quindi alla tipologia 1 della tabella C della l. 326/2003) in area vincolata e in assenza o in difformità dal titolo edilizio e non conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Va in proposito rammentato che ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), della l. 326/2003 “non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive, quali "nuove costruzioni" qualora le stesse "(…) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali o regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesaggistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima dell’esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici".
Il combinato disposto dall’art. 32 della l. 47/1985 e del citato art. 32 comma 27, lettera d), del d.l. 269/2003 comporta infatti che, come nel caso di specie, se un abuso è commesso su un bene vincolato non si può procedere al condono se ricorrono, insieme, talune circostanze, quali: l’imposizione del vincolo di inedificabilità precedente alla esecuzione delle opere; la realizzazione delle stesse in assenza o difformità dal titolo edilizio; la non conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Ed infatti la giurisprudenza (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. IV, 16 agosto 2017, n. 4007) ha avuto modo di rilevare che "Ai sensi dell’art. 32 comma 27 lett. d), d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in l. 24 novembre 2003,n. 326, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, fra cui quello ambientale e paesistico, sono sanabili solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) si tratti di opere realizzate prima della imposizione del vincolo; b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria); d) vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo; in ogni caso, non possono essere sanate le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa; in ogni caso non possono essere sanate le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa".
D’altra parte, si tratta di principi pacifici secondo i quali qualsiasi vincolo, assoluto o relativo o temporaneo, antecedente alla data di realizzazione delle opere abusive inibisce il condono straordinario (cfr. Corte cost. 11 ottobre 2012, n. 225 che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 32, comma 27, lettera d) del d.l. 269/2003, nonché Cons. Stato, Ad. pl., 23 aprile 2009 n. 4).
5. – Va da ultimo chiarito che la Legge regionale della Puglia 23 dicembre 2003, n. 28 (recante “Disposizioni regionali in attuazione del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269”), seppure all’art. 2, comma 1 (così modificato dalla l.r. 3 novembre 2004, n. 19), espressamente prevede che “Fermo restando il disposto dell’articolo 32, comma 26, del d.lgs. 269/2003, per i numeri da 1 a 3 dell’allegato 1 e purché gli abusi abbiano i requisiti previsti dall’articolo 31, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, nella Regione Puglia sono suscettibili di sanatoria le tipologie di illecito di cui ai n. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 al d.lgs. 269/2003”, ciò non vuol dire la sanabilità in Puglia degli abusi maggiori (nn. da 1 a 3 dell’Allegato 1 al d.l. n. 269 del 2003) e di quelli minori (nn. da 4 a 6 del richiamato allegato) operi sempre, in quanto debbono pur sempre sussistere i presupposti di cui all’art. 32, comma 27, del d.l. 269/2003.
In altri termini, alla previsione dell’art. 2 della legge regionale sopra richiamata deve aggiungersi, comunque, di cui al successivo comma 27 dell’art. 32 del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326/03.
Infatti trattasi di una norma di stretta interpretazione, in quanto espressione di un principio generale sui limiti della sanatoria, che prevede ipotesi tassative delle tipologie di opere insuscettibili di sanatoria e che non si presta ad alcuna valutazione discrezionale (cfr. Corte Cost. sent. n. 225/2012, cit.).
Ne deriva che, quanto all’ipotesi di cui alla lett. d), che vieta la sanatoria di abusi su immobili realizzati in assenza di titolo edilizio in aree sottoposte a vincolo paesaggistico, gli abusi non sanabili sono quelli realizzati su aree vincolate anteriormente alla realizzazione dell’opera, in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio o dalle norme e prescrizioni urbanistiche
6. – Deriva da quanto sopra la fondatezza dell’appello proposto, di talché il ricorso n. R.g. 1115/2013 va accolto con riforma della sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, 26 giugno 2012, n. 1236, e con la conseguente reiezione del ricorso n. R.g. 1973/2009, proposto in primo grado dal Signor Francesco Loreto.
Ritiene il Collegio che sussistono i presupposti, indicati nell’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., per compensare le spese del doppio grado di giudizio tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. R.g. 1115/2013, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza di primo grado (T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, 26 giugno 2012 n. 1236), respingendo il ricorso n. R.g. 1973/2009, proposto in primo grado dal Signor Francesco Loreto.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/2/2018 n.835 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., N. Fenicia, Est.

Sul superamento della pregiudizialità dell’azione caducatoria rispetto a quella risarcitoria avverso un provvedimento illegittimo della P.A., sebbene una sorta di sbarramento ancora sussista con riguardo ai danni che il ricorrente avrebbe potuto evitare con l’ordinaria diligenza, ex art. 1227 c.c., e quindi attraverso gli ordinari strumenti impugnatori.

1. Processo amministrativo- Superamento della pregiudizialità processuale- Permanenza della pregiudizialità “sostanziale” per i danni che avrebbero potuto evitarsi con gli ordinari rimedi impugnatori- Applicazione del principio della buona fede ex art. 1227 c.c.

2. Processo amministrativo- Non utilità del rimedio caducatorio- Giustifica un’azione risarcitoria autonoma- Onere della prova- Ricade sul ricorrente.
 

Pubblicato il 09/02/2018
N. 00143/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00008/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8 del 2013, proposto da:
Societa’ Agostini & Partners S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Attilio De Martin, con domicilio ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R.;
contro
Universita’ degli Studi di Padova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;
Accertamento della responsabilità contrattuale dell’Università degli Studi di Padova e risarcimento del danno.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Universita’ degli Studi di Padova;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con atto di citazione ritualmente notificato la Agostini & Partners s.r.l. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Padova, l’Università di Padova, deducendo: di essere risultata aggiudicataria di un contratto di appalto per l’esecuzione di servizi di trasporto, movimentazioni e facchinaggio; che il contratto era stato stipulato in data 5 gennaio 2000 per la prevista durata di quattordici mesi, con decorrenza 1 febbraio 2000, prorogabili per ulteriori mesi dodici; che la proroga era stata disposta per soli due mesi, e pertanto il rapporto si era risolto in data 30 aprile 2001; che nel periodo di vigenza del predetto contratto di appalto l’Università di Padova aveva assegnato a ditte terze l’esecuzione dei servizi di trasporto e facchinaggio, per importi ingenti, così frustrando le legittime aspettative dell’attrice a divenire affidataria anche di tali ulteriori servizi e violando i doveri di buona fede e correttezza, nonché le norme del D.lgs. n. 163/2006 che disciplinano la conclusione degli appalti pubblici. Sulla base di tali premesse, l’attrice chiedeva la condanna dell’Università convenuta al risarcimento del danno subito, consistente nella perdita di chance, da quantificarsi in misura pari al 10% dell’importo dei mandati di pagamento emessi a favore delle ditte aggiudicatarie delle gare di appalto nel periodo di vigenza del contratto concluso tra le parti.
Con sentenza del 30 luglio 2012 il Tribunale di Padova respingeva le domande risarcitorie connesse con l’asserito inadempimento contrattuale, ritenuto dal giudice insussistente, e declinava la giurisdizione in ordine alla valutazione degli altri profili di illiceità del comportamento dell’Università, connessi alla conclusione di altri contratti di trasporto e facchinaggio con ditte terze in asserita violazione delle norme in tema di evidenza pubblica, stante sul punto la giurisdizione esclusiva del G.A. .
Riassunto il giudizio dinanzi a questo T.A.R. la società Agostini & Partners ha ribadito l’illegittimità del comportamento dell’Università per aver utilizzato la trattativa privata invece della gara pubblica, in violazione delle norme allora vigenti in materia di limiti di spesa per la trattativa privata, con conseguente perdita di chance da parte della medesima ricorrente.
Si è costituita l’Università di Padova eccependo preliminarmente la nullità della comparsa in riassunzione per incertezza assoluta dell’oggetto della domanda, nonché la prescrizione della pretesa azionata avente titolo extracontrattuale, ed argomentando nel merito in ordine all’infondatezza della pretesa anche in ragione della mancata tempestiva attivazione dei rimedi impugnatori.
In vista dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato una memoria conclusiva precisando e ribadendo le proprie conclusioni e contestando le deduzioni della difesa erariale.
All’udienza del 24 gennaio 2018, all’esito della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa dell’Università essendo il ricorso palesemente infondato per le seguenti ragioni.
Il codice del processo amministrativo, entrato in vigore il 16 settembre 2010, dunque successivamente all’instaurazione della presente causa, superando definitivamente la questione della pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto all’azione risarcitoria, ha accolto la tesi della proponibilità in via autonoma dell’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, prevedendo tuttavia, all’art. 30, comma 3: da un lato, un breve termine di decadenza pari a 120 giorni decorrenti dal verificarsi del fatto ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da esso; dall’altro, in ossequio ai principi sanciti dall’art. 1227, c.c., che in caso di azione risarcitoria autonoma va escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare con l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
La ricorrente, senza proporre azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo dei provvedimenti dell’Università con i quali sono stati affidati gli ulteriori servizi mediante esperimento della trattativa privata, ha proposto domanda di risarcimento del danno in via autonoma.
Tale domanda non può essere accolta, in virtù del principio ricavabile dall’art. 30 comma 3 del c.p.a. .
Si deve infatti innanzitutto rammentare che l’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a. – nel prevedere che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” – chiarisce che anche nel processo amministrativo deve trovare applicazione la regola generale di cui all’art. 1227, comma 2, cod. civ., secondo il quale “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”.
Inoltre giova ricordare che – con particolare riferimento alle domande risarcitorie pure finalizzate ad ottenere il risarcimento dei danni cagionati dall’adozione di provvedimenti illegittimi – l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3/2011 ha chiarito come “la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo possa essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno”. In particolare in tale pronuncia è stato evidenziato quanto segue: “il ricorso per annullamento finalizzato a rimuovere la fonte del danno, pur non essendo più l’unica tutela esperibile, è il mezzo di cui l’ordinamento giuridico processuale dota i soggetti lesi da un provvedimento illegittimo proprio per evitare che quest’ultimo produca conseguenze dannose. Ne deriva che l’utilizzo del rimedio appropriato coniato dal legislatore proprio al fine di raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del danno possibile, costituisce, in linea di principio, condotta esigibile alla luce del dovere di solidale cooperazione di cui alla norma civilistica in esame. Nella specie assume un ruolo decisivo la considerazione, di tipo comparativo, che la tecnica di tutela non praticata, quella di annullamento, se si eccettua il profilo del termine decadenziale, non implica costi ed impegno superiori a quelli richiesti per la tecnica di tutela risarcitoria, ed anzi si presenta più semplice e meno aleatoria nella misura in cui richiede il solo riscontro della presenza di un vizio di legittimità invalidante senza postulare la dimostrazione degli altri elementi invece necessari a fini risarcitori, quali l’elemento soggettivo, il duplice nesso eziologico nonché l’esistenza e la consistenza del danno risarcibile in base ai parametri di cui agli artt. 1223 e seguenti del codice civile. Si deve allora reputare che la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile. A diversa conclusione si deve invece pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione. Si consideri, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui il provvedimento sia stato immediatamente eseguito producendo una modificazione di fatto irreversibile; o quella in cui i tempi tecnici del processo non consentano, ragionevolmente, di praticare, in modo efficiente, il rimedio della tutela ripristinatoria; o, ancora, le situazioni in cui, per effetto di specifica previsione di legge (cfr. l’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici, da ultimo confluito nell’art. 125, comma 3, del codice del processo amministrativo), il mezzo dell’annullamento non possa soddisfare, in termini reali, l’aspirazione al conseguimento del bene della vita desiderato”.
Poste tali premesse – e considerato che la società ricorrente non ha adito il giudice amministrativo per far accertare l’illegittimità dei disposti affidamenti a ditte terze dei servizi di trasporto e facchinaggio – risulta decisivo verificare se la disciplina posta dall’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a. sia applicabile alla fattispecie in esame, posto che l’azione è stata esperita prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.
A ben vedere, su tali questioni ha già preso posizione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 3/2011. Infatti in tale pronuncia l’Adunanza Plenaria – dopo aver posto in rilievo che “il legislatore, se da un lato non ha recepito il modello della pregiudizialità processuale della domanda di annullamento rispetto a quella risarcitoria, dall’altro ha mostrato di apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione tempestiva che abbia consentito la consolidazione dell’atto e dei suoi effetti dannosi. In tal modo il codice ha suggellato un punto di equilibrio capace di superare i contrasti ermeneutici registratisi in subiecta materia tra le due giurisdizioni e, in parte, anche in seno ad ognuna di esse. Il legislatore, in definitiva, ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l’annullamento” – ha rilevato come, ferma restando l’inapplicabilità delle norme del codice alle fattispecie risalenti ad epoca anteriore alla data della sua entrata in vigore (16 settembre 2010), tuttavia la disciplina posta dal primo e dal terzo comma secondo periodo, dell’art. 30 “pervenga ad una soluzione convincente delle divergenze interpretative, estensibile a situazioni anteriori in quanto ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del codice. Reputa, infatti, questo Consiglio che entrambi i principi affermati dal d.lgs. n. 104 del 2010 – quello dell’assenza di una stretta pregiudiziale processuale e quello dell’operatività di una connessione sostanziale di tipo causale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria – fossero ricavabili anche dal quadro normativo vigente prima dell’entrata in vigore del codice”.
In altri termini, secondo la condivisibile prospettazione dell’Adunanza Plenaria, mentre i termini decadenziali previsti dall’art. 30 c.p.a. per l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria non sono applicabili alle fattispecie risalenti ad epoca anteriore all’entrata in vigore del codice, di converso sia la regola dell’autonomia di tale azione risarcitoria (sancita dal primo comma dell’art. 30), sia la regola del concorso colposo del danneggiato (sancita dal terzo comma, secondo periodo, dell’art. 30) sono applicabili alle fattispecie risalenti ad epoca anteriore all’entrata in vigore del codice in quanto ricognitive di principi evincibili dal sistema normativo preesistente.
Pertanto non v’è dubbio che, sotto il profilo temporale, la disposizione dell’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., sia applicabile anche alla fattispecie sottoposta all’esame del Collegio.
Inoltre, la circostanza che il legislatore, nell’introdurre tale disposizione abbia mostrato di apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione tempestiva che abbia consentito la consolidazione dell’atto e dei suoi effetti dannosi, e la circostanza che tale disposizione sia rivolta direttamente al giudice amministrativo, chiamato a valutare “tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti” e ad escludere il risarcimento dei “danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, inducono a ritenere che spetti al danneggiato dimostrare in giudizio che la decisione di non esperire l’azione di annullamento sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole, perché l’interesse non è adeguatamente suscettibile di soddisfazione in forma specifica (cfr. in termini T.A.R. Lazio, II sez., n. 05284/2014).
Tale dimostrazione nel caso di specie non è stata fornita dalla ricorrente, con la conseguenza che la mancata attivazione delle misure di tutela (cautelari e in forma specifica) predisposte anche dal sistema previgente all’entrata in vigore del c.p.a. deve ritenersi ingiustificata; e ciò ancor più se si considera che nella peculiare materia di appalti, la tutela per equivalente si pone in rapporto di succedaneità rispetto alla tutela in forma specifica, secondo il principio ora espresso nell’art. 124 c.p.a. ma già immanente al sistema previgente.
Per tali assorbenti ragioni la domanda di risarcimento avanzata con il presente ricorso deve essere respinta.
Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
Condanna la ricorrente a rimborsare alla resistente le spese di lite che si liquidano in complessivi € 2.000,00 oltre oneri accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Nicola Fenicia   Maurizio Nicolosi IL SEGRETARIO
 
 
 
 
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 9/2/2018 n.143 proviene da Giustamm.

Pres. Frattini/Est. Realfonzo

Sulla disciplina del c.d. “Codice Antimafia” di cui al D. Lgs. 159/2011

1. Antimafia – Attività economiche – Obbligo di documentazione – Ragioni
 
2. Antimafia – Provvedimenti – Interdittiva –– Strumento di interdizione – Prevenzione
 

Pubblicato il 09/02/2018

sul ricorso numero di registro generale 6545 del 2017, proposto da: 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Panuccio, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Avv. Panuccio in Roma, via Sistina, N.121; 

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fedora Squillaci, domiciliato ex art. 25 c.p.a presso Segreteria III Sezione Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13; 
Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Reggio Calabria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. -OMISSIS-, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio Calabria e di Ministero dell’Interno e di Ufficio Territoriale del Governo Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2017 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Panuccio e l’Avvocato dello Stato Isabella Piracci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con il presente gravame l’appellante chiede l’annullamento della sentenza del Tar con cui è stato respinto il suo ricorso diretto all’annullamento rispettivamente:
1. dell’ordinanza n. -OMISSIS-del Comune di Reggio Calabria notificata il 5 luglio 2016 di revoca, e di conseguente riconsegna dell’autorizzazione n.-OMISSIS–relativo al servizio pubblico da piazza (taxi);
2. della presupposta nota interdittiva della Prefettura di Reggio Calabria n. -OMISSIS-e conosciuta con la notifica dell’ordinanza n. -OMISSIS-;
L’appello è affidato ad otto rubriche di gravame con le quali si contesta, sotto diversi profili l’erroneità della sentenza per violazione del principio della correlazione tra il chiesto il pronunciato; violazione degli artt. 83-84-91-94 e 100 del d.lgs. n. 159/2011; e per l’iniquità della condanna alle spese di lite.
Si è costituito in giudizio il Comune di Reggio Calabria con una memoria con cui ha contestato le tesi di controparte e ha concluso per il rigetto del gravame.
Con memoria per la discussione versata in atti il 14 novembre 2017, l’appellante ha insistito nelle proprie censure sottolineando l’assenza di comportamenti addebitabili.
All’udienza pubblica di discussione, uditi i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione dal Collegio.

L’appello è infondato.
1.§. Per ragioni di antecedenza logica è necessario esaminare prioritariamente la seconda e la terza rubrica con cui si lamenta l’illegittima applicazione di norme che non sarebbero affatto riferibili al caso di specie.
1.§.1. Per l’appellante, la sentenza erroneamente affermerebbe l’obbligatorietà di acquisizione della documentazione antimafia ai sensi dell’art. 100 del D.lgs. n. 159/2011. La norma invece non sarebbe assolutamente applicabile al caso di specie perché l’appellante, titolare di licenza di taxi fin dal 1989, non aveva richiesto di sottoscrivere alcun contatto né alcuna concessione o autorizzazione nuova.
La disposizione concernerebbe solamente i nuovi rapporti che l’amministrazione intende instaurare con le imprese e non sarebbe applicabile ai provvedimenti già emessi, ed in essere, in assenza dell’emersione di una qualche criticità nel corso del rapporto.
L’articolo 84 del D.lgs. n. 159 cit. elenca tutte ipotesi di assoggettamento a comunicazione di interdittiva che avrebbero natura sanzionatoria e, quindi, non potrebbero essere applicate in via analogica.
Inoltre l’articolo 83 espressamente esclude che la certificazione antimafia debba essere richiesta per il rilascio o il rinnovo delle autorizzazioni di licenze di competenza dell’autorità di pubblica sicurezza, perché la licenza di taxi non solo è soggetta a verifica dei requisiti di onorabilità, ma è esercitata in forma di impresa individuale come attività di lavoro autonomo. Per cui sarebbe stata esclusa la sussistenza dei requisiti soggettivi per l’applicazione della norma per la certificazione antimafia.
1.§.2. Con la terza rubrica si lamenta che l’infiltrazione mafiosa non potrebbe essere desunta da rapporti di parentela ma, semmai scaturire a seguito di verifiche sull’attività di un’impresa esercitata sotto forma individuale consolidata da tempo e in esito ad un’effettiva e concreta verifica del modus operandi del soggetto destinatario. La motivazione deve fare riferimento al caso specifico ed alle condotte del soggetto colpito.
Il TAR, illegittimamente ed illogicamente, si sarebbe sostituito all’autorità prefettizia senza farsi carico di indicare quali comportamenti e quali modi di espletamento dell’attività della-OMISSIS-sarebbero in grado, anche in ragione di vincoli di parentela, di condizionare in maniera illecita l’attività di guida di un taxi.
Sarebbe poi illegittimo affermare che la famiglia-OMISSIS-avrebbe avuto un ruolo nello scioglimento del consiglio comunale in quanto nessun addebito era stato fatto alla appellante che sarebbe l’unica a dover essere scrutinata.
Sarebbe pure illegittimo desumere un pericolo di infiltrazione connesso all’esistenza di altre licenza di guida di taxi rilasciate ad altri parenti con cui la signora-OMISSIS-non avrebbe alcuna cointeressenza o gestione palese o occulta.
L’attività di taxi sarebbe un’attività semplice, personale, casuale, non condizionabile, e con tariffe prestabilite ed assolta in via diretta dall’avventore senza alcun riscontro con le attività complesse della gestione societaria organizzata.
Il provvedimento di interdizione non indicherebbe poi quale sarebbe il condizionamento delle attività di taxi e quali vantaggi potrebbero avere le organizzazioni criminali dalla specifica attività, né riferirebbe di comportamenti addebitabili all’appellante o a modalità idonee a dimostrare tale condizionamento.
1.3. L’assunto è infondato.
Come esattamente rilevato dal TAR, l’art. 100 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, nel quinquennio successivo allo scioglimento dell’Amministrazione comunale per infiltrazione mafiosa ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, prevede il preciso dovere dell’Amministrazione rinnovata di acquisire l’informazione antimafia relativamente a tutte le concessioni di valore economico, in quanto sorgono dubbi sulla trasparenza dell’attività svolta dalla precedente amministrazione (cfr. Cons. Stato sez. III cit. n. 4451/2017).
Non vi sono infatti dubbi che gli effetti delle misure di cui all’art. 100 si esplicano anche alle attività economiche operanti nel campo dei servizi diretti dai privati oggetto di segnalazione ai sensi dell’art. 94 del d.lgs. n.159 cit. per cui le amministrazioni non possono comunque consentire le concessioni e le erogazioni qualora emerga la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate.
Come confermato più volte (ex multis Cons. Stato Sezione III n. 1109/2017, ecc.) la disciplina dettata dal D.lgs. n. 159 del 2011 consente l’applicazione delle informazioni antimafia anche a rapporti a contenuto autorizzatorio, in quanto finalizzate a contrastare i tentativi della mafia imprenditrice di infiltrarsi capillarmente in tutte le attività economiche, ivi comprese quelle a contenuto autorizzatorio. In questo ambito ricostruttivo deve essere dunque interpretato l’art. 67 del d.lgs. n.159/2011, il quale peraltro tra le diverse attività considerate economicamente rilevanti ai fini degli effetti delle misure di prevenzione comprende anche le “..f) altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati”.
La risposta da parte dello Stato a tale fenomeno criminale finirebbe infatti per rimanere lacunosa, e finanche illusoria, se si limitasse ai soli contratti pubblici, alle concessioni ed alle sovvenzioni, e quindi se la prevenzione del fenomeno mafioso non si estendesse anche al controllo e all’eventuale interdizione di tutti gli ambiti economici nei quali, più frequentemente, la mafia si fa, direttamente o indirettamente, imprenditrice ed espleta la propria attività economica (cfr. sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 09/02/2017, n. 565; Cons. Stato n. 7324/2016).
Né è vero che i provvedimenti di cui all’art.84 abbiano carattere sanzionatorio.
Al contrario si ricorda che il legislatore, allontanandosi dal modello della repressione penale, ha impostato l’interdittiva antimafia come strumento di interdizione e di controllo sociale, al fine di contrastare le forme più subdole di aggressione all’ordine pubblico economico, alla libera concorrenza ed al buon andamento della pubblica Amministrazione. Il carattere preventivo del provvedimento, prescinde quindi dall’accertamento di singole responsabilità penali, essendo il potere esercitato dal Prefetto espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata (cfr. Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 30 gennaio 2015 n. 455 Consiglio di Stato sez. III 23 febbraio 2015 n. 898).
Per questo deve negarsi che sia assolutamente necessaria la presenza di nuovi fatti ovvero che l’informativa debba essere agganciata a eventi concreti ed a responsabilità addebitabili con un profilo probatorio di livello penalistico.
Infine si deve ricordare che l’art. 83, c) del d.lgs., n.159/2011 esclude l’applicabilità della normativa antimafia per il rilascio o rinnovo delle autorizzazioni o licenze di polizia solo nel caso in cui queste siano “di competenza delle autorità nazionali e provinciali di pubblica sicurezza”.
Il che è escluso nel caso di specie, relativo ad una licenza taxi di competenza dell’autorità locale.
Inoltre, se i soli i rapporti di parentela non sono sufficienti a radicare stretti legami con la malavita organizzata, non si può nemmeno ignorare che, nel particolare contesto socio-ambientale in questione, costituisce comunque elemento sintomatico di contiguità l’essere figlia di boss e sorella di un soggetto con una stabile partecipazione nell’organizzazione criminale (ma sul punto vedi anche infra).
2.§. Per ragioni di economia processuale possono essere esaminati congiuntamente il primo, il quarto ed il quinto capo di doglianza, in quanto afferenti a censure ontologicamente connesse.
2.§.1. Con il primo motivo l’appellante contesta che la decisione avrebbe fatto riferimento ad una motivazione del provvedimento inesistente e mai espressa, e non avrebbe considerato che l’attività sin dal 1989 si era svolta in maniera individuale, pertanto ogni criterio probabilistica prognostico non poteva avere riflessi per il futuro.
Il provvedimento del Prefetto, peraltro mai comunicato all’appellante, come risulta dal fatto che nella produzione di controparte risulterebbe la “notifica non eseguita”, si sarebbe limitato all’elencazione delle parentele della -OMISSIS-.
Il provvedimento di interdittiva non farebbe alcun riferimento alle motivazioni introdotte dal Tar per cui il gruppo familiare-OMISSIS-avrebbe interferito nell’espletamento del servizio pubblico della gestione del territorio e sulle modalità di accesso al rilascio delle licenze.
Il provvedimento si sarebbe limitato: a) alla elencazione delle parentele e dei precedenti dei parenti; b) alla considerazione della necessità di preservare il territorio reggino dalle infiltrazioni; c) alle considerazioni circa la necessità della prevenzione dalla criminalità organizzata delle varie riunioni interforze.
2.§.2. Con la quarta rubrica si lamenta la violazione degli artt. 84-91 del D. Lgs. n. 159/2011, in quanto l’infiltrazione mafiosa non potrebbe essere desunta da meri rapporti di parentela o di frequentazione ma dovrebbe concretizzarsi in un’effettiva interferenza nella vita di relazione (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI n. 4574/2006 e n. 2441/2010).
Il Tar non avrebbe tenuto conto che l’appellante era stata titolare per ben 27 anni di un’autorizzazione della guida taxi, pur in presenza di una parentela in essere da sempre senza che le Forze dell’Ordine avessero sollevato alcunché al riguardo.
Ne avrebbe rilievo il fatto che la signora risulti coniugata con il sig. -OMISSIS-, soggetto condannato, in via definitiva, alla pena dell’ergastolo sia perché la medesima avrebbe conseguito la licenza in data antecedente al matrimonio e sia perché non vi sarebbe alcuna convivenza dato che il marito fin dal 1994 sarebbe in stato di detenzione.
Per cui tali rapporti parentali sarebbero del tutto ininfluenti in quanto: l’appellante sarebbe convivente solo con i due figli, studenti universitari e non dediti all’espletamento di attività delinquenziali; non avrebbe effettuato investimenti immobiliari ma avrebbe ricevuto in donazione dal padre la casa dove vive; non avrebbe alcuna frequentazione con le sue parentele.
In ogni caso le sue casuali frequentazioni “non ripetitive” con elementi appartenenti alla malavita organizzata sarebbero comunque inidonee a provare la sudditanza della sua impresa.
Non sarebbe sufficiente affermare la vicinanza di alcuni parenti a soggetti mafiosi ma avrebbe dovuto essere chiarito in che modo tale rapporto di parentela implichi il coinvolgimento nelle attività economiche del soggetto inciso (cfr. C.G.A. per la regione siciliana n. 257/2016).
2.§.3. Con la quinta rubrica si lamenta che erroneamente si sarebbe applicato il principio giurisprudenziale del “più probabile che non” introducendo elementi di fatto che non hanno avuto alcuna rilevanza nel corso di 27 anni di attività espletata dalla ricorrente, la quale non aveva avuto alcuna valenza nell’ambito delle scioglimento del consiglio comunale, né avrebbe frequentato politici o altri.
Erroneamente il Tar avrebbe sottolineato che nessun segno contrario sarebbe stato evidenziato dalla -OMISSIS-. In base al D.lgs. n. 159/2011 il principio sarebbe applicabile solo in presenza di elementi oggettivi di raffronto o di contrapposizione che siano potenzialmente verificabili quali ordini di arresto, pendenza di procedimenti di prevenzione, possibile esistenza di un pericolo di infiltrazione e che la fattispecie dell’interdittiva sia configurabili nei riguardi di attività che durano da 27 anni.
2.§.4. L’assunto è complessivamente privo di fondamento.
Al riguardo sussistevano indubbiamente considerevoli indizi che rendevano logicamente attendibile l’esistenza di un possibile condizionamento da parte della criminalità organizzata.
Nel caso in esame ricorreva la presenza di un quadro indiziario sufficiente, coerente e coordinato. Tra i vari elementi, in questa sede, basta ricordare:
— la indubbia circostanza per cui il Comune di Reggio Calabria era stato sciolto per infiltrazione mafiosa anche a causa dell’ingerenza della famiglia -OMISSIS-;
— che la titolare della licenza era circondata da un particolare contesto familiare di notevole spessore criminale, composto dal padre (condannato per violenza privata e altro); dal marito (esponente condannato all’ergastolo per omicidio, associazione a delinquere, estorsione, traffico d’armi ecc. ecc.); dai cugini, tutti elementi di spicco appartenente alla cosca “-OMISSIS-” (condannati per 416-bis c.p. e altro);
–dalla circostanza singolare pe cui tutti erano titolari di licenza di taxi.
Il dato obiettivo costituito dall’infiltrazione mafiosa nel Comune e la circostanza relativa alla ricordata concessione di licenze di taxi a numerose imprese appartenenti a soggetti legati alla presenza mafiosa, davano logico fondamento ad una seria valutazione probabilistica circa i rischi di infiltrazione.
Esattamente la sentenza impugnata dunque conferma la piena legittimità del provvedimento prefettizio, in presenza di elementi sintomaticamente rivelatori di una possibile collateralità dell’impresa della sig.-OMISSIS-alla ‘ndrangheta. Come è stato già affermato dalla Sezione, tali situazioni peraltro possono anche andare al di là, e persino contro, la stessa volontà dei singoli titolari di licenza (Cfr.: Cons. Stato, sez. III, 31 agosto 2016, n. 3754; id., 2 agosto 2016, n. 3505; id., 29 settembre 2016, n. 4030).
Proprio alla luce del criterio del “più probabile che non” (per cui il giudizio ben può essere integrato da dati di comune esperienza evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, quale è, anzitutto, anche quello mafioso: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III 9 maggio 2016, n. 1743), i singoli elementi — nel loro complessivo valore oggettivo, storico, sintomatico e nel relativo contesto ambientale – sono stati esattamente giudicati rivelatori di un indubbio oggettivo e fattuale collegamento dell’impresa dell’appellante con elementi della famiglia facenti organicamente parte della ‘ndrangheta.
La documentazione posta a base dell’interdittiva indica infatti non solo meri sospetti, ma una molteplicità di circostanze della cui veridicità non vi è motivo di dubitare e che confermano una indubbia vicinanza ad un nutrito numero di esponenti di spicco della criminalità organizzata coinvolti nelle tipiche attività criminali ‘ndranghetiste. Si tratta di rapporti che concernono una tipologia di relazioni che comunque non possono essere neanche volontariamente interrotte.
A tal riguardo, è notorio che in una citta di non rilevanti dimensioni i clienti normalmente ben conoscono i soggetti direttamente o indirettamente collegati con la malavita organizzata.
In ogni caso, contrariamente a quanto vorrebbe l’appellante, l’interdittiva può essere sorretta anche solo da fattori sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi per far presumere una possibile ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata (cfr. infra multa Consiglio di Stato sez. III 23 febbraio 2015 n. 898).
Infatti, ai sensi degli artt. 84 comma 4 e 91 comma 6, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, gli elementi posti a base dell’informativa antimafia possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione (cfr. Consiglio di Stato sez. III 14 febbraio 2017 n. 669).
Per quanto poi riguarda la doglianza di cui quarto capo di doglianza, relativa alla risalenza nel tempo della licenza si rinvia alle motivazioni che seguono (cfr. al punto 3.3).
La complessiva considerazione della concreta situazione, anche alla luce dei tradizionali rapporti gerarchici impostati sul rapporto familiare che sono tipici della ‘ndrangheta, portano dunque a ritenere logicamente la presunzione circa la sussistenza di una relazione, anche solo di collateralità, dell’impresa dell’appellante con determinati ambienti malavitosi, con la persistente permeabilità del rischio di infiltrazione o, per lo meno, di ingerenza, della “famiglia” nella sua attività.
3.§. Devono essere esaminati congiuntamente anche la sesta e settima rubrica in quanto anche questi attengono ad un unico nucleo sostanziale di censura.
3.§.1.Con la sesta rubrica si lamenta che il Tar avrebbe errato escludendo la necessità di avvisare la ricorrente dell’avvio del procedimento e ci si duole dell’applicazione in materia dell’articolo 7 della l. n. 241/1990 in quanto non si tratterebbe di provvedimenti connaturati dal criterio dell’urgenza e comunque consisterebbero non in un mancato rilascio ma in una revoca del provvedimento già emesso, in assenza di fatti nuovi o di comportamenti indicati dalla norma generale quale motivo di decadenza dell’autorizzazione. La revoca di un atto legittimamente emesso avrebbe dovuto essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento onde consentire all’interessato di svolgere le sue difese, in quanto la preesistenza da oltre 27 anni dell’autorizzazione escludeva la sussistenza dei motivi di necessità ed urgenza.
3.§.2. Con la settima rubrica si assume che la sentenza avrebbe illegittimamente confermato una revoca in violazione dei presupposti richiesti dell’articolo 91 del D.lgs. n. 159/2011.
La revoca avrebbe potuto essere pronunciata solo in presenza di fatti nuovi concernenti l’attività o le modalità di espletamento del servizio, ma il comune di Reggio Calabria non poteva ritenere l’interdittiva come presupposto sufficiente alla revoca.
3.§.3. Entrambe le censure vanno respinte.
Nella fattispecie in esame non può configurarsi una violazione, procedimentalmente rilevante degli artt. 7 s. e 10 bis in quanto il procedimento volto all’adozione dell’interdittiva antimafia, è intrinsecamente caratterizzato da "particolari esigenze di celerità" (cfr. Consiglio di Stato sez. III 28 giugno 2017 n. 3171) e tende ad evitare che le fasi procedimentali possano essere influenzate dalla capacità pervasiva che il fenomeno mafioso sa assumere in determinate circostanze e in precisi contesti.
Quanto alla assenza di fatti nuovi direttamente addebitabile alla ricorrente, nel rinviare anche alle considerazioni che precedono, si deve ricordare che l’art. 88 che impone al Prefetto di rilasciare sempre la comunicazione antimafia interdittiva quando emerga — e venga accertata — la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto ex art. 67,
Sussiste dunque un collegamento immediato e necessitato tra situazione preesistente e la verifica del sopravvenire di fattori di ambientamento rilevanti sotto il profilo della prevenzione.
Per questo è poi anche inconferente la preesistenza dell’attività fin dal 1989: l’art. 2, comma 1, lettera c), della legge delega n. 136 del 2010, come ricordato anche dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 4 del 18/01/2018) “…ha inteso allargare il campo di applicazione dell’informazione antimafia, stabilendo che la sua «immediata efficacia» potesse esplicarsi«con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione».
Il diretto riferimento ai rapporti già in essere della legge delega elimina ogni dubbio relativamente all’applicazione dell’interdittiva anche ai rapporti preesistenti (cfr. anche Consiglio di Stato, sezione III, 8 marzo 2017, n. 1109).
A tal riguardo, anche nel campo dei servizi diretti ai privati, deve dunque essere valorizzato il profilo finalistico della disciplina antimafia la quale tende a preservare la libertà di impresa economica dalle distorsioni ai comportamenti dei clienti, causate dalla presenza di imprese, direttamente o indirettamente, anche solo condizionate dalla malavita organizzata.
Anche le conclusioni del Giudice delle Leggi, confermano che tale tematica “si riconnette a una situazione di particolare pericolo di inquinamento dell’economia legale” per cui non è “manifestamente irragionevole che …. a fronte di un tentativo di infiltrazione mafiosa, il legislatore, rispetto agli elementi di allarme reagisca attraverso l’inibizione, sia delle attività contrattuali con la pubblica amministrazione, sia di quelle in senso lato autorizzatorie, prevedendo l’adozione di un’informazione antimafia interdittiva che produce gli effetti anche della comunicazione antimafia”(cfr. Corte Cost. sentenza n. 4/2018 cit.).
4.§. Infine, in relazione al respingimento del ricorso in primo grado, deve essere respinto anche l’ultimo motivo con cui vanamente l’appellante contesta la condanna al pagamento delle spese del giudizio di primo grado che è stata legittimamente statuita in applicazione del principio generale della soccombenza di cui all’art. 26 del c.p.a. .
5.§. In definitiva l’appello è integralmente infondato e deve essere respinto e per l’effetto conferma integralmente la sentenza impugnata.
Le spese, secondo le regole generali seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
1. Respinge l’appello, come in epigrafe proposto.
2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio che sono liquidate:
2.a) per e 1.250,00 oltre all’IVA ed alla C.P.A in favore dell’Avvocatura Generale dello Stato.
2.b) per e 1.250,00 oltre all’IVA ed alla C.P.A in favore del Comune di Reggio Calabria,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti interessate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore
Giulio Veltri, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Umberto Realfonzo   Franco Frattini

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 9/2/2018 n.831 proviene da Giustamm.

Pres. Di Mario, Rel. Testini

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 9/2/2018 n.383 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., P. De Berardinis, Est.

Sulla necessaria valutazione di entrambi i ricorsi, principale e incidentale escludente, a prescindere dal numero delle imprese partecipanti alla gara qualora l’accoglimento del ricorso principale possa, quale effetto conformativo, costituire comunque un vantaggio. E sulla necessaria indicazione degli oneri della sicurezza già nell’offerta economica, con conseguente impossibilità di modificarla ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia o attraverso il soccorso istruttorio.

1. Processo amministrativo- Esame dei ricorsi principale e incidentale escludente, a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara- Doverosità.

2. Contratti della P.A.- Svolgimento della gara- Verifica dell’anomalia dell’offerta- Precedente rispetto alla eventuale riparametrazione da parte della P.A.

3.  Contratti della p.a.- Svolgimento della gara- Anomalia dell’offerta con riferimento agli oneri della sicurezza- Non consente “correzioni” ex post, neppure con il ricorso istruttorio- Esclusione dell’offerta- Legittimità.

4. Giustizia amministrativa- Ampiezza del sindacato del G.A. nelle pubbliche gare- Controllo estrinseco.
 

Pubblicato il 09/02/2018
N. 00145/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00851/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 851 del 2017, proposto dalla
GSA – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, geom. Franco Naccari, in proprio e quale mandataria capogruppo del R.T.I. costituendo con Sicuritalia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Ponti e Luca De Pauli e con domicilio ex lege fissato presso il seguente indirizzo di “P.E.C.”: luca.depauli@avvocatiudine.it
contro
Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonella Cusin ed Ezio Zanon e con domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura Regionale, in Venezia, Cannaregio, n. 23
nei confronti di
Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop., in persona del comune legale rappresentante pro tempore, sig. Massimo Bocchini Padiglione, rappresentate e difese dagli avv.ti Claudio Michelon, Nicola Creuso e Nicola De Zan e con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Padova, p.zzale della Stazione, n. 6
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
– del decreto a firma del direttore dell’Unità Operativa Acquisti Centralizzati SSR – CRAV della Regione Veneto n. 109 del 12 giugno 2017, recante aggiudicazione al costituendo R.T.I. tra le ditte Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. della procedura aperta per l’affidamento del servizio di portierato/reception e presidio presso l’autofficina regionale, nonché servizi ausiliari vari a favore della Regione Veneto, per la durata di tre anni (CIG 69209894CC), comunicato alla ricorrente con nota prot. 233641 del 14 giugno 2017, trasmessa via “P.E.C.” in pari data;
– dei verbali di gara, in specie di quelli relativi alla disamina delle offerte tecniche ed all’attribuzione dei punteggi di valutazione qualitativa dei prodotti offerti dalle ditte ammesse;
– degli atti e provvedimenti riferiti alla fase di verifica della congruità dell’offerta e del conseguente e finale giudizio per cui “l’offerta è risultata non anomala e congrua”;
– del presupposto provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
– di tutti gli atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e conseguenti
per la declaratoria
di nullità e/o inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato in relazione alla procedura di gara in esame tra la stazione appaltante ed il R.T.I. controinteressato
nonché per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni, patiti e patiendi, dalla ricorrente a fronte ed in conseguenza dell’operato della medesima Amministrazione nella procedura selettiva per cui è causa, con preferenza del ristoro in forma specifica, e segnatamente attraverso l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, in subordine tramite riedizione della procedura di gara.
 
Visti il ricorso principale ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale, e preso atto del suo rinvio al merito;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto;
Viste la memoria difensiva e la documentazione della Regione Veneto;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione delle società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop.;
Visto, altresì, il ricorso incidentale delle società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop.;
Viste le memorie conclusive, i documenti e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 10 gennaio 2018 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Visti gli artt. 120 e segg. del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
 
FATTO
La ricorrente principale, GSA – Gruppo servizi Associati S.p.A. (“GSA”), espone che, con bando di gara pubblicato nella G.U.U.E. del 28 dicembre 2016 e nella G.U.R.I. – V^ Serie Speciale, n. 151 del 30 dicembre 2016, e successivamente modificato, la Regione Veneto ha indetto una gara di appalto a mezzo di procedura aperta per l’affidamento dei servizi di portierato/reception e di presidio presso l’autofficina regionale, nonché servizi ausiliari vari a favore della stessa Regione, per la durata di tre anni e l’importo complessivo a base d’asta di € 4.671.371,25.
All’appalto – da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – prendevano parte n. 23 ditte offerenti, alcune delle quali venivano escluse. In esito alle operazioni di gara, la graduatoria finale vedeva al primo posto il R.T.I. costituendo tra Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. (“R.T.I. Stella Polare”) ed al secondo posto il R.T.I. costituendo tra la deducente GSA e la Sicuritalia S.p.a. (“R.T.I. GSA”).
Eseguita la verifica di anomalia dell’offerta, con decreto a firma del direttore dell’Unità Operativa Acquisti Centralizzati SSR – CRAV n. 109 del 12 giugno 2017 la Regione Veneto provvedeva ad aggiudicare definitivamente l’appalto al R.T.I. Stella Polare.
Il decreto veniva comunicato a GSA con nota prot. 233641 del 14 giugno 2017, trasmessa via posta elettronica certificata in pari data.
Avverso l’ora visto provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché gli atti presupposti e connessi indicati in epigrafe (verbali di gara, atti e provvedimenti riferiti alla fase di verifica della congruità dell’offerta, aggiudicazione provvisoria), è insorta la GSA, impugnando tali atti con il ricorso del pari indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa tutela cautelare.
A sostegno del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, travisamento, errore di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, illegittimità propria e derivata, poiché la stazione appaltante avrebbe giudicato congrua l’offerta del R.T.I. aggiudicatario sebbene questa recasse una carenza inemendabile, che ne avrebbe imposto l’esclusione, e cioè la dichiarazione che i costi relativi alla sicurezza sarebbero stati pari allo 0,10% dell’importo offerto, per un ammontare del costo per oneri di sicurezza annuale per addetto di € 32,74, nettamente inferiore ai valori minimi previsti dalla tabella ministeriale che, per il settore in esame, ammonterebbero a € 150,00 annui per lavoratore;
2) violazione dell’art. 6 del disciplinare di gara in relazione all’allegato C.5 del decreto di indizione della gara (n. 61 del 23 dicembre 2016) ed all’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, travisamento, illogicità ed irragionevolezza, errore di fatto e di diritto, illegittimità propria e derivata, poiché i punteggi attribuiti alle offerte, rispettivamente, del R.T.I. GSA e del R.T.I. Stella Polare denoterebbero la presenza di profili di irragionevolezza ed illogicità tali da inficiare la legittimità dell’operato complessivo della Commissione di gara. Nello specifico, la Commissione avrebbe espresso giudizi illegittimi in ordine ai seguenti profili: a) modello organizzativo proposto; b) procedure di coordinamento e controllo; c) procedure per la gestione delle emergenze; d) programma di formazione del personale.
La GSA ha proposto, altresì, le domande: A) di declaratoria di inefficacia e/o di nullità del contratto eventualmente nelle more stipulato tra la Regione Veneto e il R.T.I. controinteressato; B) di condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’operato dell’Amministrazione intimata nella procedura di selezione per cui è causa, con preferenza per il ristoro in forma specifica, da accordarsi segnatamente attraverso l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, in subordine tramite riedizione della procedura di gara.
Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, depositando una memoria con documenti sui fatti di causa ed eccependo l’infondatezza del primo motivo di ricorso, nonché l’inammissibilità del secondo motivo, perché volto a contrapporre le valutazioni di parte a quelle della Commissione, e, comunque, la sua infondatezza nel merito.
Si sono, altresì, costituite in giudizio le società controinteressate Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop., depositando memoria e documentazione ed eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza nel merito dei motivi di ricorso.
Su richiesta di parte, l’istanza di misure cautelari è stata rinviata al merito.
In data 23 settembre 2017 le società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. hanno depositato ricorso incidentale, a mezzo del quale hanno chiesto:
– l’annullamento di tutti gli atti, provvedimenti e verbali di gara, compresi in particolare quelli relativi alla fase di verifica di congruità dell’offerta, nonché gli atti approvativi dei medesimi (e segnatamente il decreto della Regione Veneto di aggiudicazione dell’appalto), nella parte in cui non hanno disposto né svolto alcuna verifica di congruità relativamente all’offerta economica presentata dal R.T.I. GSA nella gara per cui è causa, e non ne hanno dichiarato – sussistendone i presupposti – l’esclusione per anomalia;
– l’accertamento che l’offerta del R.T.I. GSA avrebbe dovuto e deve essere sottoposta a verifica di congruità e, sussistendone i presupposti, esclusa per anomalia;
– per conseguenza, la declaratoria del difetto di legittimazione e di interesse della ricorrente principale GSA all’esame del proprio ricorso principale.
In vista dell’udienza di merito tutte le parti hanno depositato memoria finale e replica.
In particolare, le società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. hanno chiesto la sospensione del giudizio fino alla conclusione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del R.T.I. GSA.
All’udienza pubblica del 10 gennaio 2018, dopo una sintetica discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
La ricorrente principale impugna l’aggiudicazione al R.T.I. Stella Polare dell’appalto per cui è causa, sotto il profilo sia dell’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicatario, che non avrebbe tenuto conto del valore troppo basso dell’importo previsto per i costi relativi alla sicurezza, sia, in ogni caso, dell’attribuzione alla propria offerta tecnica ed all’offerta tecnica del suddetto R.T.I. di un punteggio per più versi illogico ed irragionevole.
Le controinteressate, a loro volta, propongono ricorso incidentale cd. escludente, volto a contestare la legittimazione e l’interesse della GSA all’esame del proprio ricorso principale, poiché l’offerta del R.T.I., di cui la GSA è capogruppo mandataria, avrebbe dovuto e dovrebbe essere sottoposta a verifica di congruità e, quindi, esclusa dalla gara, in quanto affetta da anomalia.
Va sin da subito precisato, alla stregua anche delle considerazioni svolte dalla GSA avverso il ricorso incidentale, che quest’ultimo può reputarsi “escludente” solo se lo si intende come diretto ad ottenere l’esclusione dalla gara dell’offerta del R.T.I. GSA, perché affetta da anomalia, e non se volto – più limitatamente – a far sì che detta offerta sia assoggettata alla verifica di congruità ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. sul punto più diffusamente infra).
Il Collegio deve, perciò, prioritariamente esaminare il tema dell’ordine di decisione delle questioni, attesa la presentazione, da parte di Stella Polare S.r.l. e di La Stella Polare Soc. Coop., del suesposto ricorso incidentale cd. escludente, rivolto a contestare la legittimazione e l’interesse della ricorrente principale (v. T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 agosto 2016, n. 977; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 maggio 2016, n. 6271).
Invero, secondo un diffuso indirizzo giurisprudenziale, affermatosi con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 e ribadito in epoca più recente dall’Adunanza Plenaria con decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, il ricorso incidentale escludente ha priorità logico-giuridica rispetto all’esame del ricorso principale, ponendo esso la questione della legittimazione al ricorso del ricorrente principale. Per l’effetto, ove il medesimo ricorso incidentale risulti fondato, il suo accoglimento condurrà alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione attiva: ciò, atteso che, per questa impostazione, la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore rappresenta fattore legittimante alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione.
È, nondimeno, a tutti noto che nella materia in esame è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia U.E. del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest S.p.A.), la quale ha affermato il principio secondo cui “l’art. 1 paragrafi 1 comma 3, e 3 della direttiva del Consiglio C.E.E. del 21 dicembre 1989 n. 665 …. come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, va interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”: ciò, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura.
Orbene, secondo l’indirizzo giurisprudenziale affermatosi dopo l’ora menzionata sentenza della Corte di Giustizia UE, nel processo amministrativo in materia di appalti di opere pubbliche è doveroso l’esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale cd. escludente ed a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale: un simile genere di vantaggio può essere rinvenuto anche in quello al successivo riesame, in autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in materia di pubbliche gare una regola nazionale, che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale.
Detto indirizzo, espresso dal Consiglio di Stato con decisione della Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708, è stato fatto proprio da questa Sezione con talune decisioni (T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 977/2016, cit.; id., 21 dicembre 2016, n. 1416; id., 15 marzo 2017, n. 273), l’ultima delle quali ha ricevuto avallo da un recente arresto del Consiglio di Stato (Sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245).
Ebbene, nella vicenda per cui è causa, in cui le partecipanti alla gara sono state più di due e più di due sono, altresì, le concorrenti classificate in graduatoria (v. l’Allegato A al decreto di aggiudicazione, doc. 12 della Regione Veneto), il ricorso incidentale, inteso come “escludente” secondo quanto sopra rappresentato, elide, laddove fondato, l’interesse della ricorrente principale all’esame del ricorso da essa proposto, non potendo la stessa ricavare dal suo eventuale accoglimento alcuna utilità, neppure strumentale: ciò, poiché la GSA censura, sotto più profili, l’offerta del R.T.I. aggiudicatario, senza, tuttavia, muovere doglianze demolitorie dell’intera gara.
In conformità, quindi, all’orientamento espresso da questa Sezione nella sentenza n. 273/2017 cit. e confermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la decisione n. 5245/2017 cit., nel caso ora all’esame si deve esaminare per primo il ricorso incidentale cd. escludente, volto a contestare la legittimazione e l’interesse ad agire della ricorrente principale GSA.
In particolare, con il ricorso incidentale viene chiesto l’annullamento del decreto di aggiudicazione e degli altri atti della gara, nella parte in cui non hanno disposto, né svolto alcuna verifica di congruità relativamente all’offerta economica presentata dal R.T.I. GSA nella procedura aperta, e non ne hanno dichiarato, sussistendone i presupposti, l’esclusione per anomalia.
Le ricorrenti Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. chiedono, poi, che l’adito G.A. accerti che l’offerta del R.T.I. GSA avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica di anomalia e che la stessa, sussistendone i presupposti, avrebbe dovuto essere esclusa, appunto perché anomala.
A supporto delle loro conclusioni, le ricorrenti incidentali deducono, con un unico motivo, le censure di: violazione o falsa applicazione della lex specialis ed in specie dell’art. 7 del disciplinare di gara; violazione o falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto o erroneità del presupposto e difetto di motivazione.
In sintesi, come già accennato, le ricorrenti incidentali lamentano che l’offerta del R.T.I. GSA avrebbe dovuto essere necessariamente sottoposta a verifica di congruità, poiché la stessa avrebbe superato le soglie legali di “automatica” sospetta anomalia (pari ai quattro quinti del massimo punteggio tecnico ed economico). Ove ciò fosse avvenuto, la stazione appaltante avrebbe potuto verificarne l’anomalia, in ragione: a) dello scostamento del costo orario proposto per l’esecuzione del servizio (pari a € 14,42 all’ora), a fronte del costo orario indicato nelle tabelle ministeriali di riferimento, cioè quelle relative al CCNL “multiservizi” (€ 16,25 all’ora); b) dell’adozione, da parte dell’impresa mandante Sicuritalia S.p.A., del CCNL “vigilanza”, il quale prevede un costo medio per addetto, per la sicurezza aziendale, di € 370,00 annui, dunque ben superiore a quello del CCNL “multiservizi” (adottato dalla mandataria GSA), che, come già si è visto, è di € 150,00 annui.
Dall’accoglimento (in ipotesi) del ricorso incidentale deriverebbe – concludono le ricorrenti – almeno l’esperimento della procedura di verifica dell’anomalia del secondo in classifica (il R.T.I. GSA), con possibilità e conseguente interesse strumentale all’esclusione di quest’ultimo. Ciò, tenendo conto del fatto che il predetto (ipotetico) accoglimento non determinerebbe la caducazione dell’intera procedura di gara, ma imporrebbe alla P.A. la rinnovazione delle operazioni di gara mediante l’espletamento di quelle omesse.
Ciò premesso, osserva il Collegio che avverso il ricorso incidentale la ricorrente principale solleva, nella memoria conclusiva ed in quella di replica, eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, avendo esso ad oggetto un’attività amministrativa (la sottoposizione dell’offerta del R.T.I. GSA alla verifica di anomalia) non ancora esercitata, ma solo ipotetica.
L’eccezione – ad onta della replica delle ricorrenti incidentali, che sostengono trattarsi non di potere non ancora esercitato, ma di potere esercitato male – appare in larga parte fondata, nel senso che le censure delle suddette ricorrenti incidentali, nella misura in cui sono volte ad allegare e comprovare che, effettivamente, l’offerta del R.T.I. GSA è anomala, nonché ad ottenere una pronuncia di questo Tribunale che accerti l’anomalia di siffatta offerta, ai fini della sua esclusione dalla gara, contrastano con l’art. 34, comma 2, c.p.a..
È pacifico, infatti, che la stazione appaltante non ha sottoposto il R.T.I. GSA alla verifica di anomalia dell’offerta, cioè non ha (o, in alternativa, non ha ancora) esercitato il potere in esame.
Quindi, la censura delle ricorrenti incidentali, per la quale vi sarebbero profili di anomalia dell’offerta del R.T.I. GSA, per il costo orario proposto (€ 14,42) e per i maggiori oneri per la sicurezza derivanti dall’adozione, da parte di Sicuritalia S.p.A., del CCNL “vigilanza”, è inammissibile, giacché sottesa alla stessa è la pretesa che il Tribunale si sostituisca, nella valutazione dell’anomalia, alla verifica non effettuata dalla P.A., ossia si pronunci in ordine ad un potere non ancora esercitato dalla P.A.: ciò, in contrasto con l’art. 34, comma 2, c.p.a., a tenor del quale “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
D’altro canto, ove si intenda il ricorso incidentale come diretto, più limitatamente, ad ottenere l’effetto dell’obbligatorio assoggettamento dell’offerta del R.T.I. GSA alla verifica di anomalia, in quanto la stessa avrebbe oltrepassato, nei punteggi assegnati, il limite dei quattro quinti del punteggio massimo ottenibile sia per il punteggio relativo al prezzo, sia per quello relativo agli elementi qualitativi (limite, raggiunto il quale l’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 prescrive ex lege la valutazione della congruità dell’offerta), al medesimo non potrà attribuirsi carattere “escludente”.
Totalmente erroneo è, infatti, l’assunto delle controinteressate e ricorrenti incidentali, secondo cui il R.T.I. GSA sarebbe un concorrente solo potenzialmente collocato in graduatoria al secondo posto, trattandosi di concorrente che potrebbe solo aspirare ad occupare tale posizione, purché e sempreché prima superi la presunzione di anomalia che affliggerebbe la sua offerta.
In realtà, allo stato, la posizione del predetto R.T.I. è e resta quella di secondo nella graduatoria finale, perché in tale posto lo colloca il decreto di aggiudicazione, il cui Allegato A reca la graduatoria finale: per modificare tale situazione, non resta che la demolizione in parte qua del decreto in discorso, in quanto solo così verrebbe rimosso l’effetto (la posizione del R.T.I. GSA in graduatoria) avversato da Stella Polare S.r.l. e La Stella Soc. Coop. (le quali, in effetti, hanno impugnato in parte qua il decreto di aggiudicazione).
Parimenti erroneo è, poi, l’assunto delle ricorrenti incidentali, secondo cui la mancata sottoposizione dell’offerta del R.T.I. GSA alla verifica di congruità costituirebbe potere esercitato male, trattandosi in realtà – come già detto – di mancato esercizio del potere. Ove, pertanto, si intenda che il richiamo, da parte delle predette ricorrenti, al costo orario proposto dal R.T.I. GSA ed ai maggiori oneri per la sicurezza a carico di Sicuritalia S.p.a. (quali sintomi dell’anomalia dell’offerta del ridetto R.T.I.), sia volto a rimarcare che, nel caso di specie, vi erano gli estremi, se non per la verifica obbligatoria della congruità dell’offerta, almeno per quella facoltativa, l’utilizzo dello strumento del ricorso incidentale risulta comunque inappropriato: trattandosi, infatti, del mancato esercizio di un potere discrezionale, il rimedio esperibile pare piuttosto quello ex artt. 31 e 117 c.p.a. (onde ottenere dalla P.A. la risposta se intende o meno attivare tale verifica). Anche da questo punto di vista, dunque, il ricorso incidentale si rivela inammissibile.
Poiché, peraltro, le ricorrenti incidentali assumono come doverosa la sottoposizione dell’offerta del R.T.I. avversario alla verifica di congruità, alla luce del (preteso) superamento della soglia legale che fa scattare la presunzione di anomalia, l’azione di accertamento di detta doverosità pare ammissibile, cosicché sotto questo più limitato profilo, pur non avendo il ricorso incidentale carattere “escludente”, l’eccezione di inammissibilità dello stesso è infondata e da respingere.
Nondimeno, sotto l’aspetto ora in esame, il ricorso incidentale, pur ammissibile, è infondato, essendo erroneo l’assunto su cui esso poggia, e cioè il superamento, da parte dell’offerta del R.T.I. GSA, della soglia dei quattro quinti ex art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.
In base alla stessa ricostruzione delle ricorrenti incidentali, infatti, nel caso di specie detta soglia era pari a punti 48 per l’offerta tecnica ed a punti 32 per quella economica (cfr. la decima pagina del 2° verbale di gara del 24 maggio 2017, doc. 9 della difesa regionale): orbene, l’offerta del R.T.I. GSA, una volta effettuata la riparametrazione, avrebbe oltrepassato la soglia dei quattro quinti dei punteggi massimi, il cui raggiungimento rende necessaria la verifica di congruità di cui all’art. 97, comma 3, cit., avendo ottenuto punti 36,48 per l’elemento prezzo (offerta tecnica) e punti 53,40 per l’elemento qualità (offerta economica).
Ma, come giustamente obietta la ricorrente principale, l’offerta del R.T.I. di cui è mandataria, al netto della riparametrazione, non raggiungeva la soglia legale dell’anomalia, avendo ottenuto punti 43,7 per l’offerta tecnica, che solo a seguito della riparametrazione aumentavano a 53,40 (cfr. la tabella allegata al già riferito 2° verbale di gara del 24 maggio 2017). E deve senz’altro condividersi la tesi di GSA, per cui la verifica di anomalia delle offerte va fatta autonomamente dalla riparametrazione dei punteggi delle offerte tecniche, al fine di evitare un artificioso superamento della soglia legale dei quattro quinti dei punteggi massimi, poc’anzi ricordata, dovuto non ai punteggi effettivi assegnati alle offerte tecniche dalla Commissione, ma solo all’innalzamento dei punteggi di dette offerte derivante dall’applicazione della riparametrazione: meccanismo, quest’ultimo, che – come meglio si dirà infra – ha il ben diverso scopo di rendere comparabili i punteggi della parte economica e di quella tecnica nei casi in cui l’aggiudicazione dell’appalto avvenga secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le ricorrenti incidentali replicano in proposito invocando l’art. 7 del disciplinare di gara (doc. 4 della Regione Veneto), in base al quale la verifica di anomalia delle offerte avrebbe dovuto seguire, e non precedere, la riparametrazione delle offerte tecniche. Il chiaro tenore, sul punto, della lex specialis di gara – proseguono – avrebbe reso necessaria la tempestiva impugnazione di detta clausola da parte della ricorrente principale, non essendo consentita la disapplicazione della stessa: la GSA, pertanto, soggiace ora alla scansione procedimentale stabilita dall’art. 7 cit., non avendo provveduto alla sua impugnazione.
In contrario, tuttavia, è agevole osservare che l’art 7 del disciplinare di gara si limita a stabilire una successione cronologica delle singole fasi della procedura di affidamento, ma non dice per nulla che la verifica dell’anomalia dell’offerta – posteriore, è indubbio, alla riparametrazione – debba compiersi sulla base dei punteggi scaturenti dalla medesima riparametrazione.
Stante il tenore, ambiguo e tutt’altro che inequivoco dell’art. 7 cit., allo stesso va, perciò, attribuito il significato che ne privilegia la legittimità, ovvero l’utilità, secondo il principio di conservazione degli atti giuridici (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 31 gennaio 2001, n. 343; id., Sez. IV, 31 maggio 1999, n. 925; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 17 giugno 2008, n. 5916; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 7 aprile 2004 n. 649). Infatti, per la costante giurisprudenza l’atto amministrativo deve interpretarsi alla luce sia del generale criterio di conservazione, sia del principio per cui, nel dubbio, si deve preferire la soluzione che privilegia la legittimità, o l’invalidità meno grave o più immediatamente rimovibile (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 settembre 1990, n. 694).
Ciò sta a dire che l’art. 7 del disciplinare di gara deve interpretarsi in conformità all’indirizzo della giurisprudenza di gran lunga prevalente, secondo cui nelle gare pubbliche il punteggio da prendere in considerazione, ai fini della verifica dell’anomalia, è quello effettivo, conseguito da ciascuna offerta, e non quello più alto risultante dall’eventuale attività di riparametrazione effettuata dalla stazione appaltante, che abbia previsto di esercitare tale facoltà: la riparametrazione, infatti, ha il solo scopo di preservare l’equilibro fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 1° agosto 2016, n. 3455; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 12 novembre 2015, n. 2391).
Invero, nelle gare da aggiudicarsi in forza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la riparametrazione opera con l’attribuzione alla migliore offerta tecnica del punteggio massimo, a cui segue la determinazione proporzionale del punteggio per tutte le altre offerte: a seguito di questa operazione, i punteggi relativi alla qualità hanno lo stesso peso assegnato al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, il fattore prezzo può avere un peso relativamente maggiore, di fatto, rispetto al fattore qualità (cfr. C.d.S., Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85).
Poiché, dunque, la riparametrazione delle offerte ha la funzione di preservare l’equilibrio fra i diversi elementi (qualitativi e quantitativi) stabiliti in concreto per la valutazione dell’offerta, essa ha uno scopo ben differente rispetto a quello della verifica dell’anomalia (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 agosto 2016, n. 689): ne deriva che risulta corretta la scelta di effettuare la valutazione dell’anomalia sulla base del punteggio assegnato alle offerte prima della riparametrazione, che, tra l’altro, è una fase solo eventuale della procedura selettiva, essendo demandata alla stazione appaltante la valutazione sulla sua necessità e sui limiti della sua utilizzazione (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 18 marzo 2016, n. 370, con la giurisprudenza ivi richiamata).
In altre parole, non vi era nessun obbligo di GSA di impugnare l’art. 7 del disciplinare di gara, perché l’interpretazione che di detta clausola della lex specialis offrono le ricorrenti incidentali è erronea e da disattendere. Ne deriva che, per questo verso, il ricorso incidentale (non escludente, ma comunque ammissibile) è infondato e da respingere, con il corollario che non è suscettibile di accoglimento la richiesta, avanzata dalle ricorrenti incidentali, di sospensione del processo fino alla conclusione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del R.T.I. GSA.
In definitiva, pertanto, il ricorso incidentale in parte va dichiarato inammissibile e nella restante parte va respinto, perché infondato.
Venendo, ora al ricorso principale, osserva il Collegio che lo stesso è fondato nei termini e con i limiti che di seguito si vanno ad esporre.
In particolare, è fondato e da condividere il primo motivo con esso dedotto, a mezzo del quale GSA lamenta come il R.T.I. aggiudicatario abbia indicato, nella propria offerta economica, gli oneri della sicurezza cd. aziendali o interni, previsti dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in misura del tutto inadeguata ed insufficiente.
Invero, l’offerta economica del R.T.I. Stella Polare (all. 18 al ricorso principale) reca la dichiarazione che gli oneri della sicurezza cd. aziendali o interni ammontano allo 0,10% del valore complessivo annuale offerto. Essendo il prezzo unitario offerto dal R.T.I. pari ad € 15,68 all’ora ed essendo state previste n. 2.088 ore di lavoro, i succitati oneri corrispondono, perciò, ad avviso della ricorrente, ad € 32,74 all’anno per addetto (= 15,68 X 2.088 X 0,10%): ciò, a fronte della previsione, nelle tabelle ministeriali di riferimento, di un costo annuo minimo aziendale della sicurezza pari ad € 150,00 per lavoratore (v. all. 20 al ricorso principale).
La difesa regionale obietta (al fine di eccepire come anche GSA abbia indicato gli oneri in misura inferiore alle tabelle ministeriali) che il calcolo andrebbe, semmai, effettuato tenendo conto delle ore annue mediamente lavorate, pari a n. 1.581, come da tabelle ministeriali: ma è ovvio che, prendendo a riferimento tale parametro, gli oneri per la sicurezza aziendale indicati dal R.T.I. Stella Polare si ridurrebbero ulteriormente, in misura cospicua, fino ad € 24,79 all’anno per addetto (= 15,68 X 1.581 X 0,10%).
A fronte di un simile vistoso scostamento dell’importo indicato rispetto ai valori minimi previsti dalle tabelle ministeriali, né la Regione Veneto, in sede di richiesta di giustificazioni atte a dimostrare la congruità dell’offerta (v. nota prot. n. 206310 del 25 maggio 2017, doc. 10 della Regione), ha chiesto spiegazioni sul punto, né tantomeno la Stella Polare S.r.l. le ha fornite: la missiva della società del 7 giugno 2017, recante le giustificazioni della congruità dell’offerta (doc. 11 della Regione) nulla dice a tal proposito. La ricorrente principale lamenta, anzi, come i costi della sicurezza siano stati del tutto omessi dalla composizione del prezzo offerto dal R.T.I. Stella Polare, il che concorrerebbe, a suo dire, a rendere l’offerta dell’aggiudicatario nel complesso non affidabile.
Orbene, ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante esclude l’offerta “solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti (…) o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo (id est: spiegazioni per iscritto), che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: (…) c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10 rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”.
L’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 (recante norme in tema di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), dal canto suo, al primo periodo così recita: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
Le disposizioni ora riportate valgono a confutare l’eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso in esame, sollevata dalle controinteressate sul rilievo che lo stesso non offrirebbe alcun elemento per concludere che l’asserita (e contestata) sottostima degli oneri aziendali sia tale da mettere in crisi la sostenibilità dell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario.
Detta eccezione, infatti, non considera che, in base all’art. 97, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 cit., l’offerta è anormalmente bassa quando gli oneri della sicurezza aziendali, in sé e per sé considerati, risultino incongrui rispetto all’entità ed alle caratteristiche dell’appalto. E nel caso di specie la GSA ha indubbiamente fornito un principio di prova di siffatta incongruità, emergente dal grande divario tra i costi dichiarati nell’offerta economica del R.T.I. Stella Polare (€ 32,74) e quelli previsti dalle tabelle ministeriali di riferimento (€ 150,00), che, peraltro – è bene ricordarlo – rappresentano valori minimi.
Infatti, è vero che il giudizio di anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (cfr. ex multis, C.d.S, Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963) e che, secondo la giurisprudenza, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (C.d.S., Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102). Tuttavia, è altrettanto vero che, per giurisprudenza costante, tali regole incontrano il duplice limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico, e, in particolare, del divieto di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale: siffatta voce, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità e una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).
Non pare seriamente discutibile, pertanto, che nel caso all’esame, in sede di verifica della congruità dell’offerta del R.T.I. Stella Polare, sarebbe stato necessario procedere, tra l’altro, ad un’indagine in ordine all’adeguatezza dei costi per la sicurezza indicati dal predetto R.T.I.: indagine che – come si è visto – è, invece, del tutto mancata. Se ne evince la fondatezza, sotto l’aspetto qui evidenziato, della doglianza della ricorrente principale.
Vero è che in sede processuale sia la Regione, sia le controinteressate si sono sforzate di dimostrare che i costi per la sicurezza indicati dall’aggiudicatario non sarebbero per nulla sottostimati.
In particolare, la difesa regionale eccepisce:
a) che per l’art. 9 del disciplinare di gara era possibile escludere la predisposizione del DUVRI e la conseguente stima dei costi per la sicurezza, poiché, considerate le attività oggetto dell’appalto, non si riscontravano interferenze per le quali intraprendere misure atte ad eliminare o ridurre i rischi: per conseguenza, gli oneri relativi sarebbero risultati pari a zero;
b) che se è vero che il CCNL di riferimento (“multiservizi”) fissa in € 150,00 il costo annuo minimo aziendale della sicurezza, nel caso di specie l’oggetto dell’appalto sarebbe limitato al solo servizio di portierato/reception e servizi ausiliari, cioè a servizi per i quali non sarebbe richiesto l’impiego di D.P.I. (dispositivi di protezione individuale). Nel contempo, le visite mediche avrebbero una cadenza biennale;
c) che le tabelle ministeriali avrebbero un valore soltanto indicativo, mentre il giudizio di congruità dovrebbe essere espresso in relazione alla tipologia del servizio, e che, in ogni caso, la valutazione di congruità della quantificazione degli oneri in esame sfuggirebbe al sindacato giurisdizionale, essendo riservata all’apprezzamento tecnico-discrezionale della stazione appaltante;
d) che il ridetto costo annuo minimo aziendale della sicurezza, pari ad € 150,00, sarebbe un composto di più voci, tra cui D.P.I., visite mediche, abbigliamento, formazione, ecc., tutti costi rientranti nei cd. costi aziendali, non riferibili necessariamente ad un unico appalto (e in particolare, a quello per cui è causa), ove l’impresa abbia in corso altri contratti;
e) che a seguito di specifica richiesta della stazione appaltante concernente proprio i suddetti costi, la Stella Polare S.r.l., in data 7 giugno 2017, avrebbe specificato ulteriormente i costi sostenuti, indicati nella misura del 3,20%, più una quota di rimunerazione/rischio aziendale dello 0,60%, che avrebbe portato la tariffa oraria offerta ad € 15,68;
f) che, quindi, poiché gli oneri per la sicurezza rientrerebbero in parte per il R.T.I. Stella Polare tra le spese generali, pari al 3,20% dell’importo orario offerto, il costo degli stessi non sarebbe per niente sottostimato. Infatti, assumendo n. 2.088 ore si ha: 15,68 X 2.088 X 3,20% =1.044,00; assumendo n. 1.581 ore si ha: 15,68 X 1.581 X 3,20% = 790,50: in ambedue i casi, si tratta di somme superiori al valore delle tabelle ministeriali. La riconducibilità dei costi per la sicurezza alle spese generali sarebbe ammessa dall’art. 32 del d.P.R. n. 207/2010.
Dal canto loro, le controinteressate eccepiscono:
aa) che l’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario presenta un margine ampio di spese generali, pari al 3,20% e Stella Polare S.r.l. avrebbe specificato, in sede di giustificazioni, di avere computato gli oneri aziendali in detta voce;
bb) che le società componenti del R.T.I. Stella Polare svolgerebbero correntemente numerosi appalti, cosicché giocoforza i costi aziendali per la sicurezza dei lavoratori ricadrebbero pro quota su tutti gli appalti svolti da ciascuna impresa. Ciò, tenuto conto del fatto che detti costi si riferiscono ad oneri i quali, una volta adempiuti, valgono per qualunque appalto l’impresa si aggiudichi, magari per un non indifferente lasso di tempo (si pensi alle visite mediche). Invece, la stima ministeriale di € 150,00 si riferirebbe all’intero costo annuo della sicurezza per ogni addetto, a prescindere dal fatto che la ditta svolga nell’anno un solo appalto (nel qual caso il costo ricadrà per intero su di esso), ovvero svolga più appalti (nel qual caso il costo si ripartirà tra gli stessi);
cc) che, proprio per quanto ora detto, le imprese debbono indicare in offerta la stima dei costi della sicurezza effettivamente attinenti all’appalto cui l’offerta pertiene. Nello specifico, avendo il R.T.I. Stella Polare un fatturato totale, nel 2016, di circa € 7.620.000,00, l’appalto per cui è causa, del valore di € 718.672,50 annui, corrisponderebbe a meno del 10% del suddetto fatturato. Ne discenderebbe che la somma di € 32,74 riguardanti i costi per la sicurezza annui per addetto, sarebbe il frutto di una stima prudenziale: infatti, moltiplicando € 32,74 per gli addetti previsti dal R.T.I. Stella Polare (25), si avrebbe che gli oneri aziendali per l’appalto de quo indicati dal raggruppamento sono pari ad € 818,50, cioè ad un importo superiore al 10% del valore annuo dell’appalto stesso;
dd) che, ad ogni modo, anche assumendo un costo per la sicurezza aziendale di € 150,00 annui per addetto, detta somma corrisponderebbe allo 0,458% del prezzo orario offerto dal R.T.I. aggiudicatario (infatti € 150,00 : 2.088 ore annuali = € 0,0718 all’ora, che corrisponde allo 0,458% di € 15.68, cioè dell’importo orario offerto dal R.T.I. Stella Polare). Poiché il predetto R.T.I. ha stimato gli oneri nella misura dello 0,10% del prezzo, la “sottostima” dei costi per la sicurezza sarebbe pari allo 0,358% (= 0,458% – 0,10%), percentuale che corrisponde ad € 0,056 all’ora: orbene, detta percentuale sarebbe ampiamente coperta dalle spese generali, indicate, come già visto, nella misura del 3,20% del costo orario offerto;
ee) che l’idoneità delle spese generali a coprire ed assorbire i costi per la sicurezza si desumerebbe anche dal seguenti diverso calcolo. Se il costo per la sicurezza è di € 150,00 annui per addetto, avendo l’aggiudicatario indicato € 32,74, ne mancherebbero € 117,26 annui per addetto. Ma le spese generali sarebbero di € 1.008,50 all’anno per addetto, cifra ottenuta moltiplicando € 0,483 (pari al 3,20% di € 15,11, cioè del costo medio orario del personale: cfr. la voce “totale costo medio orario” contenuta nelle giustificazioni di Stella Polare S.r.l.) per il numero di ore prese a riferimento da GSA (2.088): dunque, l’importo previsto alla voce “spese generali” sarebbe in grado di coprire la somma che, ad avviso di GSA, sarebbe mancante o sottostimata.
Le suesposte eccezioni non convincono o, comunque, non bastano a rovesciare il principio di prova fornito sulla questione in esame dalla ricorrente principale.
In particolare, sia le argomentazioni della Regione, sia quelle delle controinteressate trascurano la dirimente circostanza che – come già sottolineato – in sede di verifica della congruità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario sono stati omessi qualunque riferimento e/o valutazione circa la voce “oneri per la sicurezza cd. interni”.
A tale voce, infatti, non fa alcun riferimento la nota della Regione Veneto del 25 maggio 2017, recante la richiesta di giustificazioni della congruità della offerta (doc. 10 della difesa regionale), la quale pone l’accento sugli elementi riportati al comma 4 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, mentre il richiamo alla necessaria congruità degli oneri aziendali della sicurezza si trova – come sopra visto – alla lett. c) del comma 5 del medesimo art. 97. In tal modo, perciò, la Regione non ha dato all’aggiudicatario la possibilità di svolgere un contraddittorio procedimentale sull’argomento.
Dal canto suo, il R.T.I. Stella Polare, nelle giustificazioni (doc. 11 della difesa regionale), non fornisce specifiche informazioni sui costi per la sicurezza: l’unico riferimento diretto a tale voce è contenuto nella tabella allegata riguardante il costo medio orario previsto per un operaio di 2° livello, dove si elenca, nel paragrafo “D – altri oneri e costi indiretti”, la voce “Costo annuo sicurezza (D.P.I., visite mediche, ecc.)”, per un importo – invero tutt’altro che convincente – di € 1,00. E la situazione non muta certo ove si consideri l’altro riferimento alla citata voce contenuto nella tabella in parola, lì dove si indica, sul monte ore annuo teorico di n. 2.088 ore, un totale di n. 8 ore dedicato a “Formazione permessi D.L.vo 626/94 e succ. mod. (1 giorno)”.
Il punto necessita di un approfondimento.
Non può certo concordarsi con la Regione e con le controinteressate quando sostengono che i costi per la sicurezza sarebbero stati esposti dall’aggiudicatario nella voce “spese generali”, pari al 3,20% dell’importo orario offerto.
Da un lato, infatti, nelle giustificazioni del R.T.I. Stella Polare, le spese generali riguardano voci solo in minima parte riferibili agli oneri per la sicurezza (formazione del personale, gestione del servizio, gestione paghe, abbigliamento, assicurazioni, ecc.). Il riferimento ai “costi aziendali”, invocato dalla difesa regionale, appare, perciò, generico ed insoddisfacente.
In secondo luogo – e soprattutto –in linea generale non risulta corretto l’inserimento dei costi per la sicurezza all’interno della più ampia voce “spese generali”. Invero, la giurisprudenza espressasi nel vigore del precedente Codice dei contratti pubblici (e, quindi, del relativo regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010) e proseguita anche sotto il vigore del nuovo Codice, ha giudicato illegittimo l’ora visto inserimento.
Si è, infatti, evidenziato che le imprese partecipanti ad una gara di appalto sono tenute ad indicare necessariamente nell’offerta, opportunamente scorporati onde consentire l’esatta valutazione della congruità dell’offerta stessa, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica: deve escludersi che gli oneri della sicurezza aziendali possano essere inclusi nell’ambito delle spese generali, così come essere calcolati, al momento della indizione della gara, dalla stessa stazione appaltante in misura eguale per ogni operatore economico, dal momento che la loro misura non può che essere quantificata da ciascuna impresa in relazione alla rispettiva offerta economica (T.A.R. Veneto, Sez. I, 17 febbraio 2014, n. 228).
Si è, altresì, affermato che l’esplicitazione, da parte del concorrente, degli oneri di sicurezza risponde alla finalità di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruità e l’attendibilità, tenuto conto dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dell’esecuzione dell’appalto: conseguentemente, la quantificazione dei predetti oneri deve essere chiara e non può esser né incerta né indeterminata, né può tradursi nell’inclusione dei relativi costi in una voce ampia e generica come quella delle spese generali, senza alcuna ulteriore specificazione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 21 novembre 2013, n. 2586). Diversamente opinando, infatti, la ratio legis verrebbe sostanzialmente vanificata, perché, mancando l’indicazione dei costi, la stazione appaltante non avrebbe la possibilità di verificarne la serietà e l’attendibilità (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 12 gennaio 2012, n. 23; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497; T.A.R. Liguria, Sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485).
Tale orientamento risulta addirittura rafforzato dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, il quale, all’art. 95, comma 10, ha previsto espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali: ciò, tenuto anche conto che l’art. 83, comma 9, del predetto Codice esclude l’operatività del soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.
Sul punto la giurisprudenza (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 25 ottobre 2017, n. 127; id., 6 luglio 2016, n. 1604; T.A.R. Molise, Sez. I, 9 dicembre 2016, n. 513) ha sottolineato che la statuizione, in base alla quale nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ha introdotto un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti: va, infatti, evitato che detta offerta possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili, e così giustificabili, le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene: è coerente con tale impostazione la regola per cui la dichiarazione in ordine ai costi della sicurezza, configurando un elemento essenziale dell’offerta economica, non è integrabile ex post mediante il cd. soccorso istruttorio.
E si è già richiamato il recente arresto (C.d.S., Sez. V. n. 1896/2017, cit.) che ha evidenziato come la voce sugli oneri della sicurezza aziendali, quale elemento costitutivo dell’offerta, esiga una separata identificabilità e una rigida inalterabilità, a tutela degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa.
Il Collegio, dal canto suo, evidenzia che l’illegittimità dell’assorbimento del costo per la sicurezza nelle spese generali discende, altresì, dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, il quale – come già accennato – impone che detto costo sia “specificamente indicato”.
Ne discende che i calcoli svolti Regione Veneto e quelli delle controinteressate – riportati più sopra ai punti e) ed f) e, rispettivamente, ai punti aa), dd) ed ee) – ai fini che qui interessano risultano del tutto irrilevanti, poiché muovono dall’erroneo presupposto che sia legittimo ricomprendere i costi per la sicurezza all’interno della più ampia voce “spese generali”.
Per quanto concerne, poi, il valore meramente indicativo delle tabelle ministeriali, è agevole osservare sul punto che le predette tabelle sono redatte in base a costi medi statisticamente determinati ed hanno quindi valore non strettamente cogente, cosicché, per pacifica giurisprudenza, solo uno scostamento rilevante dai parametri ivi riportati può rendere anomala l’offerta (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; id., Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 14 aprile 2016, n. 4407).
Senonché, nella vicenda all’esame ci si trova palesemente di fronte ad uno scostamento significativo e rilevante: infatti, a fronte di una previsione contenuta nelle tabelle di riferimento che indica un costo annuo minimo aziendale per la sicurezza di € 150,00 per lavoratore, l’importo dichiarato dal R.T.I. aggiudicatario (€ 32,74) corrisponde a poco più di un quinto di siffatta cifra, ovvero ad una frazione ancora più bassa (€ 24,79, quindi meno di un sesto), ove si prenda a riferimento – come suggerisce la Regione – il monte ore di n. 1.581 (numero di ore annue mediamente lavorate), anziché quello teorico di n. 2.088.
Dunque, neanche per questo verso le eccezioni della difesa regionale e della controinteressate colgono nel segno.
Ancora, relativamente alle peculiarità del servizio appaltato, non può in alcun modo condividersi – e comunque è irrilevante – l’assunto della Regione Veneto, secondo cui lo stesso, concernendo solo i servizi di portierato e “reception”, nonché servizi ausiliari, non presenterebbe rischi da interferenze. Nel caso di specie, infatti, ciò di cui si discute non sono gli oneri di sicurezza per le interferenze – la cui misura viene predeterminata dalla stazione appaltante – bensì i costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendali, la cui quantificazione compete a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica (cfr. C.d.S., Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622).
Ad ogni modo, ove si voglia asserire che i servizi appaltati sono esenti da rischi per la sicurezza dei lavoratori, è sufficiente ricordare, a confutazione di una simile asserzione, che si tratta dei servizi di “portierato/reception” e di presidio presso l’autofficina regionale, ossia in un ambiente di lavoro la cui naturale rischiosità non richiede altre delucidazioni. Ciò, senza trascurare che la genericità del riferimento ai “servizi ausiliari vari a favore della Regione”, anch’essi formanti oggetto dell’appalto, non consente in alcun modo di escludere i suddetti rischi.
Da ultimo, in ordine alla “spalmatura” dei costi per la sicurezza aziendali (o almeno di parte di essi, come ad es. le visite mediche) tra tutti i vari appalti che, nel periodo di riferimento, le imprese facenti parte del R.T.I. aggiudicatario si trovano a svolgere, si rileva che trattasi di osservazione generica e, comunque, che avrebbe dovuto (e dovrebbe) essere analiticamente dimostrata da tali imprese in sede di contraddittorio procedimentale, nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
Se ne desume, in conclusione, la fondatezza del primo motivo del ricorso principale, peraltro con le conseguenze che di seguito si illustreranno.
Venendo ora al secondo motivo del ricorso principale, il Collegio ritiene di condividere l’eccezione di inammissibilità dello stesso sollevata dalle controparti (e dettagliata dalla difesa regionale), in base all’argomento che detto motivo reca censure che impingono in spazi riservati alle valutazioni tecnico-discrezionali della P.A., sottratti – come tali – al sindacato giurisdizionale.
Invero, il motivo in questione censura sotto plurimi profili l’offerta tecnica del R.T.I. aggiudicatario, con argomentazioni che – come condivisibilmente obietta la difesa regionale – senza mettere in luce valutazioni aberranti o palesemente errate della Commissione di gara, tentano di sostituire i giudizi della parte ricorrente a quelli della stazione appaltante, sconfinando ripetutamente nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali della P.A..
Tuttavia, per costante giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 22; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2014, n. 2165), in sede di gara pubblica, il giudice di legittimità può spingere il proprio accertamento fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche eseguite dalla P.A., ma non può sostituirsi a questa negli apprezzamenti di merito: perciò, a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri soltanto a sostituire il giudizio dell’organo collegiale con il proprio giudizio.
Invero, la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’attribuzione concreta dei punteggi agli elementi costituenti l’offerta tecnica gode di un’ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale ove sia in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenti macroscopiche irrazionalità ed incongruenze. Il riscontro del G.A. su tali valutazioni discrezionali deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo esclusa una sostituzione della P.A., che costituirebbe un’ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A. (cfr. C.d.S., Sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20 aprile 2016, n. 811).
In definitiva, nelle gare pubbliche il sindacato sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’Amministrazione, dovendo il giudice limitarsi a verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (cfr. C.d.S., Sez. III, 13 dicembre 2016, n. 5232; id., Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3359). Con il secondo motivo del ricorso principale, invece, la GSA non si limita a dolersi di palesi illogicità o travisamenti, ovvero di macroscopiche irrazionalità e incongruenze dell’operato della Commissione giudicatrice, ma finisce per sostituire le proprie valutazioni tecniche a quelle della Commissione, onde stimolare l’adito G.A. a sostituire, a sua volta, il proprio giudizio a quello di tale organo: ne consegue l’inammissibilità del ridetto motivo (T.A.R. Veneto, Sez. I, 28 aprile 2017, n. 418).
In conclusione, pertanto, mentre il ricorso incidentale è inammissibile e infondato, secondo quanto si è visto più sopra, il ricorso principale è fondato e da accogliere relativamente al primo motivo con esso dedotto, ferma, invece, l’inammissibilità del secondo motivo.
Dalla fondatezza del primo motivo del ricorso principale discende l’illegittimità e, per conseguenza, l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto disposta in favore del R.T.I. Stella Polare, nonché degli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del medesimo R.T.I. ed in specie del giudizio di congruità di detta offerta. Discende, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra la P.A. e l’aggiudicatario.
Tuttavia, si è già osservato come la formulazione limitata dell’invito, rivolto dalla stazione appaltante all’aggiudicatario, a fornire giustificazioni della congruità dell’offerta, non recasse alcun riferimento al profilo dei costi per la sicurezza aziendale (ossia al profilo per cui il ricorso principale è fondato) e come ciò abbia finito per non consentire al R.T.I. Stella Polare di fornire le proprie giustificazioni sul punto, danneggiando lo stesso aggiudicatario.
Per tale ragione, motivi di equità e di giustizia impongono al Collegio, sulla base del principio di conservazione dell’effetto utile degli atti giuridici, a sua volta espressione dei principi di economicità e di buon andamento dell’azione amministrativa, di disporre la rinnovazione del solo segmento del procedimento di evidenza pubblica inciso dall’annullamento (cfr. C.d.S., Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332; id. Sez. V, 12 maggio 2007, n. 3136), ossia di disporre la rinnovazione del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta del R.T.I. Stella Polare. Ciò con l’avviso:
a) che il subprocedimento da rinnovare dovrà avere ad oggetto non più e non solo gli elementi di cui all’art. 97, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, quanto, piuttosto, l’adeguatezza e congruità degli oneri per la sicurezza aziendali, ex art. 97, comma 5, lett. c), cit.;
b) che la rinnovata attività amministrativa dovrà tenere conto dell’effetto conformativo impresso al riesercizio del potere pubblico dalla presente decisione di annullamento (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 20 giugno 2013, n. 640; T.A.R. Veneto, Sez. I, 27 settembre 2017, n. 861; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 8 aprile 2015, n. 5145);
c) che, pertanto, le giustificazioni del R.T.I. aggiudicatario circa il notevole scostamento della somma da esso dichiarata a titolo di costi per la sicurezza rispetto alle tabelle ministeriali non potrà avere ad oggetto la possibilità di “coprire” detti costi con le spese generali;
d) che ove le suddette giustificazioni si incentrino sulle peculiarità dei servizi da rendere, ovvero sul frazionamento o spalmatura dei costi in parola tra i vari appalti in corso di esecuzione, nel periodo di riferimento, da parte delle ditte componenti il R.T.I. aggiudicatario, dovrà essere fornita un’analitica dimostrazione delle suesposte peculiarità e della suesposta “spalmatura”.
Attesa l’ora vista necessità della rinnovazione del subprocedimento ex art. 97 del d.lgs. n. 50 cit., non può essere accolta la domanda di risarcimento in forma specifica o per equivalente, presentata dalla ricorrente principale.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore della GSA, mentre, in relazione al ricorso incidentale, vengono compensate tra le ricorrenti incidentali (Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop.) e la Regione Veneto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, nonché sul ricorso incidentale delle controinteressate:
1) dichiara in parte inammissibile e per la restante parte respinge il ricorso incidentale, respingendo la richiesta di sospensione del processo fino alla conclusione del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta della GSA S.p.A.;
2) accoglie il ricorso principale nei limiti indicati in motivazione e, di conseguenza, annulla il decreto di aggiudicazione dell’appalto, nonché tutti gli atti del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, disponendo la rinnovazione di detto subprocedimento, nei termini parimenti indicati in motivazione;
3) dichiara l’inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la P.A. ed il R.T.I. aggiudicatario, respingendo invece la domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente presentata dalla ricorrente principale;
4) condanna la Regione Veneto e le controinteressate e ricorrenti incidentali al pagamento in favore della GSA S.p.A. di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 1.000,00 (mille/00) a carico della Regione ed € 2.000,00 (duemila/00) in solido a carico delle società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop., per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), più accessori di legge;
5) con riferimento al ricorso incidentale, compensa le spese tra le ricorrenti incidentali e la Regione Veneto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Pietro De Berardinis   Maurizio Nicolosi                               IL SEGRETARIO

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