Pres. Virgilio, est. Taormina

N. 00519/2016REG.PROV.COLL.

N. 07954/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7954 del 2011, proposto da: 
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Sabina Ornella Di Lecce, Anna Bucci, con domicilio eletto presso . Delegazione Regione Puglia in Roma, Via Barberini N.36; 

contro

Giulia Fabbrocini, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso Vincenzo Caputi Iambreghi in Roma, Via Vincenzo Picardi N. 4/B; 

nei confronti di

Comune di Trani; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della PUGLIA –Sede di BARI – SEZIONE II n. 00295/2011, resa tra le parti, concernente piano urbanistico generale nella parte in cui e’ imposto un vincolo architettonico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giulia Fabbrocini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Bucci e Caputi Iambrenghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale della Puglia – Sede di Bari – ha accolto il ricorso proposto dalla odierna parte appellata Giulia Fabbrocini volto ad avversare, ottenendone l’annullamento, il procedimento di adozione ed approvazione definitiva del Piano Urbanistico Generale (PUG), nella parte in cui disciplinava l’area di proprietà della parte originaria ricorrente, unitamente a tutti gli atti presupposti e connessi,

Con il predetto ricorso, sostanzialmente, si era lamentato che il Comune, in carenza assoluta di potere, avesse vincolato paesaggisticamente un immobile di pertinenza di parte appellata (Villa Tolomeo) ed una vasta area ad esso circostante.

Tale potere, ad avviso della odierna parte appellata, perteneva unicamente alla Soprintendenza .

Il Tar ha anzitutto disatteso l’eccezione di inammissibilità del mezzo di primo grado conseguente alla mancata notifica dello stesso alla Provincia di Bari (prima parte della sentenza, sino al capo 1.7.).

Nel merito,i l primo giudice ha proceduto ad un articolato excursus delle disposizioni legislative che regolavano la detta materia ed agli orientamenti della giurisprudenza sul punto, ed ha accolto il ricorso di primo grado, nei limiti dell’ interesse della parte originaria ricorrente, alla stregua di alcune, articolate, considerazioni previo richiamo dei principi contenuti nella propria precedente sentenza n. 2241/2010

Ha in proposito rilevato che era riscontrabile un abuso perpetrato dal Comune di Trani nell’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale, abuso tradottosi nella unilaterale, e perciò illegittima, individuazione di beni architettonici.

La imposizione di vincoli veri e propri di natura architettonica e/o paesaggistica non poteva essere effettuata in sede di approvazione dello strumento urbanistico generale: ad un tutela di tal sorta si poteva invece pervenire all’esito di un procedimento espletato – nel contraddittorio con gli interessati – nei modi previsti dal D. L.vo 42/04.

Nell’individuare unilateralmente alcuni fabbricati da tutelare, non segnalati neppure a livello di PUTT/P, il P.U.G. si era assunto compiti che non gli spettavano, e che non gli erano assegnati neppure dalla L.R. 20/01, e così esercitando tra l’altro competenze che la legislazione nazionale attribuva ad altre Autorità.

Il Comune era legittimato, nell’esercizio dei poteri attribuitigli in materia di pianificazione territoriale, non a individuare beni da assoggettare ex novoa tutela paesaggistica e/o architettonica, sibbene a tipizzare il territorio in maniera coerente ad eventuali vincoli architettonici e paesaggistici precedentemente individuati ed adottati nelle competenti sedi, non apparendo possibile la individuazione, in sede di approvazione dello strumento urbanistico generale, di nuovi beni architettonici e/o paesaggistici.

La decisione di qualificare un bene come bene architettonico o paesaggistico, non poteva essere adottata in sede di strumento urbanistico generale, ma solo nelle competenti sedi individuate legislativamente: lo strumento urbanistico generale poteva soltanto, invece, completare la tutela architettonica e/o paesaggistica del bene già assoggettato a tutela, adottando una tipizzazione coerente.

La vicenda di causa era esemplare per chiarire gli inconvenienti in cui si sarebbe incorsi laddove si fosse aderito ad una diversa,permissivistica,opzione ermeneutica:

la Villa Tolomeo era stata individuata quale bene da sottoporre a tutela solo in sede di PUG, nonostante appena pochi anni prima sia da parte del MIBAC che in sede di PUTT/p non si fosse sentita una tale esigenza.

Ciò dimostrava la estrema soggettività dei criteri che avevano assistito l’estensore del nuovo PUG di Trani nella scelta dei beni da sottoporre tutela paesaggistica, soggettività non accompagnata da una adeguata esplicazione dei criteri.

Il mezzo è stato quindi accolto, con conseguente annullamento sia del vincolo imposto sulla Villa Tolomeo sia di quello imposto sulla circostante area “annessa”.

L’amministrazione regionale rimasta soccombente ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe sotto tutti i versanti motivazionali suindicati ripercorrendo la cronologia degli accadimenti e chiedendo la riforma dell’appellata decisione.

Ha criticato (motivo 10, pag 17 dell’atto di appello) la reiezione della eccezione di inammissibilità del mezzo di primo grado conseguente alla mancata notifica dello stesso alla Provincia di Bari, che ha riproposto nell’ultimo motivo dell’appello.

Nel merito, l’ amministrazione regionale rimasta soccombente ha sostenuto che i Comuni potessero pervenire alla imposizione di vincoli coerenti con la natura dei beni ricadenti nel loro territorio.

La tutela paesaggistica, quindi, poteva anche essere effettuata dal Comune mercè lo strumento urbanistico.

Ad avviso della Regione, poi, ciò discendeva anche da un sereno esame delle prescrizioni legislative regionali.

Inoltre,il Tar aveva errato anche nella parte in cui aveva ritenuto che la disciplina vincolistica imposta, in concreto, avrebbe svuotato lo ius aedificandi.

Parte appellata ha depositato una memoria chiedendo la reiezione del mezzo ed ha (pagg. 12- 24) riproposto i tre motivi prospettati in via subordinata nel mezzo di primo grado ed assorbiti dal primo giudice.

In particolare, è stato ivi sostenuto che:

1)l’area annessa era stata determinata in termini ed estensione assolutamente spropositata;

2)tale “scelta” penalizzante era stata adottato in modo acefalo: la Regione non aveva sollevato perplessità sulla estensione, ma soltanto sulla distinguibilità; motu proprio, il comune aveva ampliato l’estensione della “area annessa” in modo abnorme;

3)la Norma dell’NTA del PUG n. 4.09.8 era inapplicabile all’area dell’appellata, in quanto quest’ultima non era soggetta al PUE per la sua trasformazione; ciò contraddiceva il contenuto sostanziale della pianificazione imposta dal comune.

Tutte le parti processuali, in vista della odierna pubblica udienza hanno puntualizzato le proprie difese depositando memorie e repliche.

Alla odierna pubblica udienza del 15 dicembre 2015 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.L’appello è infondato e deve essere respinto nei sensi di cui alla motivazione che segue. Le riproposte censure di primo grado concernenti i motivi assorbiti dal Tar sono pertanto improcedibili.

1.1.Al fine di perimetrare anticipatamente il materiale cognitivo in via teorica esaminabile dal Collegio, si rileva che parte originaria ricorrente ha tempestivamente riproposto con memoria i motivi del mezzo di primo grado assorbiti dal primo giudice: essi sarebbero pertanto teoricamente riesaminabili dal Collegio.

Invero (il mezzo di primo grado è stato proposto nel 2009 – a seguito di trasposizione di ricorso straordinario al Capo dello Stato notificato il 4 settembre 2009 – e la causa è stata assunta in decisione nell’ottobre 2010 mentre la sentenza è stata pubblicata nel dicembre 2010) ove la vicenda processuale fosse regolata ex artt. 101 e 46 del cpa i motivi assorbiti avrebbero dovuto essere riproposti incidentalmente con memoria depositata “entro il termine di costituzione in giudizio” (id est: sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del gravame).

Alle stesse conclusioni si perviene comunque valutando la problematica alla luce della disciplina previgente, in adesione all’orientamento della Sezione secondo cui “e’ solo in applicazione estensiva dell’art. 346 c.p.c. che, nel processo amministrativo, si afferma il principio della riproponibilità dei motivi assorbiti o non esaminati mediante memoria , così semplificando gli oneri dell’appellante incidentale (proprio), esentandolo dalla necessità di notificazione dell’atto. Peraltro, se pure si consente la riproposizione dei motivi per il tramite di memoria e non di appello incidentale (accordando prevalenza all’art. art. 346 c.p.c. sull’art. 37 R.D. n. 1054/1924), non si può escludere che detta memoria debba essere comunque depositata entro il termine previsto dal citato art. 37. E ciò a maggior ragione vista l’assenza di diversa previsione nell’art. 346 c.p.c. (Cons. Stato Sez. IV, 10-08-2011, n. 4766).

Parte appellata depositò tempestiva memoria di costituzione nell’odierno grado di giudizio contenente i motivi sottesi al ricorso di primo grado oggetto di decisione mercè la gravata sentenza rimasti assorbiti: il Collegio in ipotesi di accoglimento dell’appello principale dovrebbe comunque vagliarne la fondatezza.

2.Ciò premesso in punto di materiale cognitivo esaminabile dal Collegio, in via preliminare rispetto alla disamina del merito della causa devono essere scrutinate le censure di natura processuale sollevate da parte appellante.

2.1.Come già rilevato nella parte in fatto, è stata sollevata la (punto 10, pag 17 dell’atto di appello) la doglianza di inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa evocazione di una delle autorità emananti (la Provincia regionale di Bari): parte odierna appellata, infatti, non aveva provveduto a notificare il mezzo di primo grado alla Provincia regionale di Bari.

2.1.Trattandosi di doglianza che, ove accolta, potrebbe condizionare la esaminabilità del merito della causa, essa va esaminate prioritariamente.

3. A tale proposito, anticipa il Collegio che non è persuasiva la tesi relativa alla originaria inammissibilità del mezzo di primo per omessa evocazione in giudizio di una delle autorità emananti (la Provincia regionale di Bari).

Essa si fonda sul disposto di cui all’art. 11 della legge regionale della Puglia n. 20 del 27 luglio 2001 (recante “Formazione del Pug” il quale (si veda in proposito, per una accurata disamina della citata disposizione la sentenza della Sezione n. 4821/2007) prevede al comma settimo che “il PUG così adottato viene inviato alla Giunta regionale e alla Giunta provinciale ai fini del controllo di compatibilità rispettivamente con il DRAG e con il PTCP, ove approvati. Qualora il DRAG e/o il PTCP non siano stati ancora approvati, la Regione effettua il controllo di compatibilità rispetto ad altro strumento regionale di pianificazione territoriale ove esistente, ivi inclusi i piani già approvati ai sensi degli articoli da 4 a 8 della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica e territoriale di cui all’articolo 5 del d. lgs. 267/2000”.

Il comma 8 prevede che la Giunta regionale e la Giunta provinciale si pronunciano entro il termine perentorio di centocinquanta giorni dalla ricezione del PUG, decorso inutilmente il quale il PUG si intende controllato con esito positivo.

Il comma 9 prevede che qualora la Giunta regionale o la Giunta provinciale deliberino la non compatibilità del PUG rispettivamente o con il PTCP, il Comune promuove, a pena di decadenza delle misure di salvaguardia di cui all’articolo 13, entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di invio del PUG, una Conferenza di servizi …… In sede di Conferenza di servizi le Amministrazioni partecipanti, nel rispetto del principio di copianificazione, devono indicare specificamente le modifiche necessarie ai fini del controllo positivo.

Il comma 10 prevede che la Conferenza di servizi assume la determinazione di adeguamento del PUG alle modifiche di cui al comma 9 entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data della sua prima convocazione, l’inutile decorso del quale comporta la definitività delle delibere regionale e/o provinciale di cui al comma 9, con contestuale decadenza delle misure di salvaguardia.

Il comma 11 prevede che la determinazione di adeguamento della Conferenza di servizi deve essere recepita dalla Giunta regionale e/o dalla Giunta provinciale entro trenta giorni dalla data di comunicazione della determinazione medesima. L’inutile decorso del termine comporta il controllo positivo da parte della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale.

Il comma 12 prevede che il Consiglio comunale approva il PUG in via definitiva in conformità delle deliberazioni della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale di compatibilità o di adeguamento di cui al comma 11, ovvero all’esito dell’inutile decorso del termine di cui ai commi 8 e 11.

3.1. Ad avviso di parte appellante stante l’univoco tenore della citata disposizione (in particolare dei commi 7 ed 8 che equiparano in toto la posizione della Provincia a quella della Regione) anche la Provincia Regionale rientrava tra le “autorità emananti” del Pug in quanto alla stessa sono ex legeaffidate funzioni di copianificazione.

Dalla omessa notifica del mezzo di primo grado a tale Ente derivava la insanabile inammissibilità dello stesso (in quanto, non essendo la Provincia Regionale di Bari equiparabile ad un controinteressato non poteva configurarsi “unicamente” la omissione dell’ordine di integrazione del contraddittorio,)

3.2. Come prima anticipato, ritiene il Collegio che la doglianza non sia fondata.

Va premesso che per costante giurisprudenza amministrativa ( Consiglio Stato sez. IV 14 ottobre 2005 n. 5711) “è inammissibile il ricorso (nel caso di specie trattavasi di revocazione ndr) che non sia stato notificato all’ Autorità emanante, non essendo possibile in tale ipotesi disporre l’integrazione del contraddittorio.”

In particolare, con riferimento alla questione della impugnazione dei piani regolatori generali, la giurisprudenza ha costantemente affermato che ( Consiglio Stato sez. IV 12 maggio 2009 n. 2901) “è inammissibile il ricorso proposto per l’annullamento in parte qua del piano regolatore generale, che sia stato notificato solo al Comune e non anche alla Regione che lo ha approvato, né tale omissione può essere sanata dal giudice adito con l’ordine rivolto al ricorrente di procedere all’integrazione del contraddittorio, atteso che questa può essere disposta nei confronti dei controinteressati e a condizione che almeno uno di essi sia stato ritualmente evocato in giudizio, e non anche dell’ Autorità emanante, che è parte principale ed essenziale del giudizio.” ( ma si veda anche Consiglio Stato sez. IV 16 luglio 2008 n. 3560: “stante la natura di atto complesso della variante a un piano regolatore generale, caratterizzato dal concorso di volontà di comune e regione , l’ impugnazione di tale atto va necessariamente notificata a entrambi gli enti, quali amministrazioni emananti.).

Muovendo da questa premessa può certamente concordarsi con la deduzione di parte appellante secondo cui ove si affermasse che la Provincia Regionale di Bari rivestiva la posizione di “autorità co-emanante” essa non sarebbe stata equiparabile ad un controinteressato e non avrebbe potuto ravvisarsi “unicamente” la omissione dell’ordine di integrazione del contraddittorio a cagione della omessa invocazione in giudizio di questa.

La cornice processuale sottesa alla critica appellatoria è, quindi, senz’altro esatta.

3.2.1.Si rivela pertanto essenziale soffermarsi sulla fondatezza della premessa maggiore della doglianza, riposante nella effettiva attribuibilità – o meno- della qualifica di “autorità co-emanante alla Provincia Regionale di Bari.

3.3. A tal uopo il Collegio è edotto della circostanza che con una recente pronuncia (24 agosto 2006 n. 4277) il Tar della Puglia- Sede di Lecce- ha espressamente affermato il detto principio, stabilendo che “ai fini dell’adozione del piano urbanistico generale, il procedimento di cui all’art. 11 l. reg. Puglia 27 luglio 2001 n. 20, prevede una copianificazione, all’interno della quale si collocano, oltre al comune procedente, anche Provincia e Regione, la cui funzione non può che essere quella della cura degli interessi affidati al proprio livello di governo. Il principio di sussidiarietà verticale non vale, pertanto, a relegare a mero suggerimento non vincolante per l’autorità comunale una espressa manifestazione di dissenso formulata dalla Regione in riferimento a interessi conservati al proprio livello di governo da leggi regionali. La stessa espressione “controllo di compatibilità”, contenuta nel citato art. 11, indica il ruolo della Regione nella copianificazione, che non è di mero ausilio o apporto istruttorio, ma di gestione esclusiva degli interessi sovracomunali di dimensione, appunto, regionale, coinvolti dalla pianificazione territoriale del comune.”

Ritiene sul punto il Collegio che mentre sotto il profilo teorico l’espresso tenore della suindicata disposizione di legge regionale conforta la tesi di parte appellante (e gli approdi cui è giunto il Tar di Lecce nella menzionata decisione prima indicata) non altrettanto può affermarsi con riferimento alla disamina della situazione concreta che, al contrario, induce a conclusioni opposte rispetto a quelle sostenute dall’ amministrazione odierna appellante.

Il punto è già stato esplorato dalla Sezione nella sentenza n. 3537/13

(relativa alla impugnazione del PUG del comune di Palo del Colle) e non si ritiene di mutare divisamento rispetto all’approdo ivi raggiunto.

3.4. Invero la seconda parte del comma 7 della citata disposizione di cui all’art. 11 della legge regionale n. 20/2001 stabilisce espressamente che: “Qualora il DRAG e/o il PTCP non siano stati ancora approvati, la Regione effettua il controllo di compatibilità rispetto ad altro strumento regionale di pianificazione territoriale ove esistente, ivi inclusi i piani già approvati ai sensi degli articoli da 4 a 8 della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica e territoriale di cui all’articolo 5 del d. lgs. 267/2000”.”.

Appare al Collegio evidente che la impostazione teorica che consente di ricomprendere la Provincia tra le Autorità co-emananti non possa trovare applicazione allorché la Provincia in concreto al momento dell’adozione del Pug non avesse ancora approvato il Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale, che costituisce il termine di riferimento per il giudizio di compatibilità di competenza provinciale: se essa non ha ancora approvato il proprio PTCP il controllo viene effettuato unicamente dalla Regione. 3.4.1.Nella incontestata considerazione che, nel caso di specie, allorchè il Pug venne adottato la Provincia regionale di Bari non si era ancora dotata del proprio PTCP va rimarcato che – norma dell’art. 11, comma 7°, secondo alinea, della L.R. 20/01 prima citato- allorché il DRAG e/o il Piano Territoriale di Coordinamento siano mancanti il controllo di compatibilità deve essere effettuato con riferimento agli altri strumenti di pianificazione regionale territoriale, ove esistenti, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica; e l’ente che la disposizione in esame individua per effettuare siffatta valutazione di compatibilità é solo la Regione, e non anche la Provincia.

Id est: laddove la Provincia non risulti aver ancora adottato il Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale alla data di adozione di un nuovo P.U.G., la valutazione di compatibilità dovrà essere effettuata solo dalla Regione (evidentemente con riferimento al solo DRAG ovvero, in mancanza di questo, ad altri strumenti di pianificazione regionale o agli indirizzi regionali di programmazione socio-economica).

Può quindi affermarsi che nella Regione Puglia, dopo l’entrata in vigore della L.R. 20/01, l’impugnativa di un P.U.G. deve essere notificata, a pena di inammissibilità, a Comune, Regione e Provincia in qualità di enti ai quali é contemporaneamente riferibile il Piano Urbanistico Generale : ma ciò solo nella ipotesi (che non ricorre nel caso di specie) in cui la Provincia in concreto partecipi al procedimento di copianificazione, effettuando la valutazione di compatibilità alla stessa attribuito.

Né a contrario divisamento può indurre la circostanza che la Conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 11 comma 9 della L.R. 20/01 vede come partecipante necessaria la Provincia.

In disparte la considerazione che nel caso di specie la Provincia non ebbe a parteciparvi (all’evidenza perché, non avendo la stessa ancora approvato il proprio PTCP non avrebbe potuto spiegare alcun apporto) secondo quanto si evince dall’art. 11 comma 9, ultimo alinea (“In sede di Conferenza di servizi le Amministrazioni partecipanti, nel rispetto del principio di copianificazione, devono indicare specificamente le modifiche necessarie ai fini del controllo positivo.”) alla Conferenza di servizi é affidato il compito, non di ridiscutere tutto il P.U.G., ma solo quegli aspetti che hanno determinato il parere di non compatibilità: in tale sede le varie Amministrazioni sono tenute a rispettare il principio di copianificazione, e quindi a non interferire su questioni che non attengono alla tutela degli interessi loro affidati.

Si evince poi dal comma 11 della disposizione in esame che le determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi non devono essere necessariamente recepite sia dalla Giunta regionale che dalla Giunta provinciale: la determinazione di adeguamento deve infatti essere recepita dalla Giunta Regionale e/o dalla Giunta provinciale entro i 30 giorni successivi alla comunicazione della determinazione medesima, e l’inutile decorso di detto termine comporta il controllo positivo da parte della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale.

Non é, dunque, dalla semplice partecipazione alla Conferenza di servizi che discende la riferibilità del P.U.G. alla Provincia, bensì dal fatto che questa ultima in concreto eserciti la cura degli interessi localizzati a livello provinciale: ove ciò non accada il P.U.G. sarà riferibile solo al Comune ed alla Regione, alla quale é comunque demandato un controllo di compatibilità del nuovo strumento urbanistico.

3.5. Il ricorso introduttivo del giudizio, conclusivamente, nel caso di specie non andava notificato a pena di inammissibilità alla Provincia (che al momento dell’adozione del Pug non si era ancora dotata del PTCP), non essendo gli atti impugnati “riferibili” a questa ultima (si segnala in proposito che due sentenze del Tar Puglia, -la n. 307/2011 e la n. 4270/2010 entrambe non regiudicate per il vero, in quanto gravate in appello- hanno raggiunto analogo approdo ermeneutico): tale affermazione appare l’unica logica ed aderente al dettato normativo ed è vieppiù rafforzata dalla considerazione che le determinazioni della Conferenza di servizi non sono state recepite in alcun atto esplicito o tacito della Provincia (che neppure ebbe a parteciparvi), né le determinazioni medesime sono sostitutive di altri provvedimenti (tanto vero che debbono essere formalmente recepite ai sensi dell’art. 11 comma 11): ne consegue la inapplicabilità in concreto alla odierna vicenda processuale dell’insegnamento secondo il quale “posto che la conferenza di servizi è un modulo procedimentale, un metodo di azione amministrativa, e non un ufficio speciale della p.a. autonomo rispetto ai soggetti che vi partecipano, è imprescindibile la notifica del ricorso alle autorità amministrative, tra quelle partecipanti, che mediante lo strumento della conferenza di servizi abbiano adottato un atto a rilevanza esoprocedimentale lesivo della sfera giuridica del privato ricorrente.”(Cons. Stato Sez. VI, 03-03-2010, n. 1248).

La doglianza va quindi disattesa e la sentenza del Tar appare sul punto immune da mende.

4. Può adesso essere esaminato nel merito l’appello della Regione

4.1. Esso è infondato.

4.2. La critica appellatoria muove da una premessa fondata, ed approda a conseguenze del tutto non condivisibili.

Può affermarsi che il punto di partenza dell’appello (peraltro ivi espressamente citato) riposa in una condivisibile constatazione resa in una importante pronuncia di questa Sezione (n. 4818/2005), laddove, esplorandosi il rapporto fra piano regolatore generale o sue varianti da un lato, e vincoli e destinazioni di zone a vocazione storica, ambientale e paesistica, dall’altro, (in conformità ai precedenti indirizzi espressi del Consiglio di Stato: sez. IV, n. 1734 del 1998 cit.; Cons. giust. amm. sic. 30 giugno 1995, n. 246) si è affermato che i beni costituenti bellezze naturali possono formare oggetto di distinte forme di tutela ambientale, anche in via cumulativa, a seconda del profilo considerato, con la duplice conseguenza che la tutela paesaggistica è perfettamente compatibile con quella urbanistica o ecologica, trattandosi di forme complementari di protezione, preordinate a curare, con diversi strumenti, distinti interessi pubblici, e che il comune conserva la titolarità, nella sua attività pianificatoria generale, della competenza ad introdurre vincoli o prescrizioni preordinati al soddisfacimento di interessi paesaggistici.

Può a ciò aggiungersi che di recente (decisione della Sezione n. 3255, del 12 giugno 2013) si è riconosciuta la portata conformativa di atti provenienti dall’Amministrazione comunale, in chiave protettiva di interessi ambientali e paesaggistici.

Nella detta pronuncia in ultimo citata, si è evidenziato che costituisce finalità istituzionale ascrivibile alle amministrazioni comunali quella di salvaguardia dei caratteri tradizionali dei centri storici, contrastando il rischio di degrado e snaturamento; ed ivi, parimenti, (come si riporta in uno stralcio motivazionale della richiamata sentenza ) si è affermato che “E’ questa, una aspirazione non recente e profondamente sentita, soprattutto riguardante le c.d. “ città d’arte” (il Primo Convegno Nazionale sulla salvaguardia e il risanamento dei centri storici artistici si tenne a Gubbio nel 1960 e nella “Carta di Gubbio” che ne scaturì a seguito della dichiarazione finale, venne ricompresa una affermazione destinata a modificare il concetto di “centro storico” e ad influenzare profondamente la cultura urbanistica italiana. “l’intero centro storico è un monumento”).

Trattasi di una esigenza che il Collegio non esita a definire in sé altamente lodevole e comunque, quel che più rileva, già a più riprese affermata dal legislatore nazionale, con una pluralità di disposizioni normative, contenute in più testi di legge aventi oggetto diverso, che hanno il comune denominatore di aspirare alla conservazione delle caratteristiche di tipicità dei centri storici, nel tentativo di mantenerne il più possibile inalterate le caratteristiche evitando peraltro la marginalizzazione delle iniziative tradizionali.

Sarebbe impossibile fornire un elenco esaustivo delle dette disposizioni in questa sede: ma tralasciando –in quanto scontato- il referente normativo che si rinviene nel TU sull’edilizia, è sufficiente rammentare il disposto di cui all’art. 6, terzo comma, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (che prevede espressamente, come uno degli obiettivi da perseguire sia quello di salvaguardare e riqualificare i centri storici anche attraverso il mantenimento delle caratteristiche morfologiche degli insediamenti ed il rispetto dei vincoli relativi alla tutela del patrimonio artistico ambientale; del pari le Regioni, nel definire gli indirizzi generali devono tener conto principalmente della caratteristiche dei centri storici al fine di salvaguardare e qualificare la presenza delle attività commerciali ed artigianali in grado di svolgere un servizio di vicinato ed evitare il processo di espulsione delle attività commerciali e artigianali più radicate nel tessuto sociale), ovvero la prassi applicativa che è stata data dell’art. 136 del D.Lgs. n. 42/2004 laddove si ammette che si possano, mediante tale norma, porre vincoli su antichi castelli, villaggi, borghi, agglomerati urbani e zone di interesse archeologico e persino su interi centri storici (il decreto legislativo n. 63 del 2008 ha anzi espressamente previsto tale possibilità per siffatta categoria di beni).

Ulteriore comprova sul piano normativo di tale impostazione è data infine dalla Convenzione europea del Paesaggio, siglata a Firenze il 20 ottobre 2000 e recepita nell’ ordinamento italiano con legge 9 gennaio 2006, n. 14 (alla stessa, va attribuita quindi efficacia sub-costituzionale ai sensi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione) laddove ivi si afferma espressamente la possibilità, di estendere le norme poste a protezione del paesaggio anche agli spazi urbani (art. 2 della convenzione).

Ciò ha indotto qualificata dottrina ad individuare i “beni ambientali urbanistici” qual categoria a sé stante, con la conseguenza della non eccentricità rispetto al sistema dell’imposizione di vincoli aventi ad oggetto interi centri urbani.”

Nella detta decisione, poi, la Sezione si è interrogata “sulla facoltà, per un’amministrazione comunale, di imporre un vincolo sulla utilizzazione di singoli beni ricorrendo al potere conformativo esplicato mediante zonizzazione e, più ancora, di ricorrere a microzonizzazioni. E se ciò sia possibile anche laddove la “zonizzazione” finisca con il coincidere con un singolo bene immobile (imponendo, al contempo, un limite all’utilizzo del medesimo) “.

La risposta è stata negativa, essendosi ritenuto che “neppure con un provvedimento “puntuale”, incidente su un singolo bene, comunque demandato all’Autorità centrale, e giustificato dalla singolarissima “individuale” peculiarità di quest’ultimo, potrebbe vincolarsi un bene ad un determinato utilizzo (salvo sconfinare dal potere conformativo esercitato “singulatim”a quello, sostanzialmente ablatorio).

Per altro verso, non è precluso all’amministrazione comunale (che pure non possiede simili prerogative in punto di imposizione di vincolo “singulatim” incidente su un determinato plesso immobiliare) la possibilità di addivenire alla cosiddetta “microzonizzazione” cioè, all’individuazione di sottozone con caratteristiche peculiari nell’ambito di quelle previamente individuate, purché sia rispettata la necessità che, per aree aventi caratteristiche comuni ed omogenee, venga individuata la corrispondente classificazione e con essa l’uniformità di disciplina”.

Consegue da ciò che “la previsione di prescrizioni difformi per aree appartenenti ad una determinata zona, con conseguente diversità di disciplina, deve, dunque, ritenersi di per sé consentita all’Amministrazione, che deve farsi interprete delle esigenze peculiari proprie di taluni ambiti, il che richiede, tuttavia, che la correlativa statuizione sia sorretta da un’adeguata e puntuale motivazione” (cfr., T.A.R. Lombardia, Brescia, 20.11.2001, n. 1000, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sez. Unica, 07-01-2010, n. 1).”

E’ stato pertanto ivi stigmatizzato che “venisse operata una microzonizzazione (questa sì, in via di principio, per le già chiarite ragioni ammissibile), ma poi, nella sostanza, la “zona” non viene disciplinata, o, il che è lo stesso, la “zona” finisce con il coincidere con un punteggiamento che riguarda singoli esercizi (librerie) per i quali si consentono soltanto taluni utilizzi, in continuità con quelli preesistenti.

Id est: la zona “è” l’edificio, o addirittura la singola porzione di edificio ed esiste e si giustifica se ed in quanto in quell’edificio o parte di esso si svolga quella determinata attività. “.

In ultimo, si è posto in luce “che il principio di tipicità e nominatività degli strumenti urbanistici che discende dal più generale principio di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, ridonda nell’impossibilità per l’Amministrazione di dotarsi di piani urbanistici i quali, per “nome, causa e contenuto”, si discostino dal numerus clausus previsto dalla legge (si veda Cons. Stato Sez. IV, Sent., 13-07-2010, n. 4545).

Ciò in quanto, nel caso concreto, la microzona, non viene neppure individuata in ragione di caratteristiche tipiche di più edifici e complessi immobiliari adibiti ad una data destinazione e tra essi contigui (ad es: la via degli antiquari, il plesso delle rivendite di armi, etc) ma la microzona “è” il singolo immobile, in quanto esiste e si giustifica con riferimento unicamente a quest’ultimo, tanto che non analoghi vincoli di utilizzo sono previsti su immobili allo stesso contigui o, addirittura, su altre porzioni del singolo immobile, laddove non adibite al detto uso (qualificato come rilevante dal comune).”.

Sin qui la sentenza richiamata n. 3255/2013.

Ritiene il Collegio che essa offra utili spunti per la risoluzione della controversia, e che gli argomenti ivi contenuti, unitamente a quelli che si vanno ad enunciare, militino senz’altro per la reiezione dell’appello.

Come correttamente esposto dal Tar, invero, pur dovendosi affermare la possibile compresenza delle tutele, è patrimonio acquisito quello per cui (ex aliis Consiglio di Stato sez. VI 13/09/2012 n. 4872)le valutazioni in ordine all’esistenza di un interesse culturale particolarmente importante di un immobile, tali da giustificare l’apposizione del relativo vincolo e del conseguente regime, costituiscono espressione di un potere di apprezzamento essenzialmente tecnico, con cui si manifesta una prerogativa propria dell’Amministrazione dei beni culturali nell’esercizio della sua funzione di tutela del patrimonio.

Analoghi principii devono valere laddove l’interesse sia di natura architettonica, artistica, etc, ovviamente stante la equiordinazione di tali “interessi” che giustificano il provvedimento di apposizione del vincolo: equiordinazione contenuta nel d.lgs. 22 gennaio 2004, n.42 .

Nella citata decisione 13/09/2012 n. 4872 è stato poi chiarito che la dichiarazione di interesse particolarmente importante di un immobile ai sensi della legge n. 1089 del 1939 (come oggi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n.42 – Codice dei beni culturali e del paesaggio, Parte II) costituisce il propriundella tutela (e scaturisce dall’applicazione di canoni e criteri apprezzamento tecnico del valore artistico, ovvero della rilevanza storica o testimoniale dei beni: da questa caratteristica connotazione consegue la limitazione del riscontro di legittimità per eccesso di potere al difetto di motivazione, ovvero all’illogicità manifesta o all’errore di fatto).

La legislazione nazionale tiene in via di principio separata la materia dell’edilizia da quella protezionistica degli interessi ambientali e paesaggistici.

Assai numerose sono le disposizioni che unitamente a quella, di portata centrale, individuata dal Tar (“ i vincoli di natura culturale su beni di proprietà di persone fisiche private possono essere imposti soloall’esito della dichiarazione di interesse contemplata all’art. 13 D. L.vo 42/04, mentre quelli di natura paesaggistica derivano dalla legge, da una analoga dichiarazione di interesse ovvero da una pianificazione paesaggistica”) depongono in tale senso.

Ai sensi dell’art. 146, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42 ogni intervento lato sensu edilizio, che coinvolga beni tutelati dal punto di vista architettonico e/o paesaggistico, è soggetto a previa autorizzazione paesaggistica la quale, a regime, viene rilasciata dall’Autorità titolare della gestione del vincolo, su parere obbligatorio e vincolante della competente Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio o, in caso di compresenza anche del vincolo archeologico, della Direzione regionale per i beni culturali.

Quindi v’è una –ed una sola –Autorità centrale deputata alla gestione del vincolo.

Avuto riguardo alla possibilità che le prescrizioni vincolistiche si esplichino mediante tutela indiretta, vengono in rilievo le fonti normative di cui al d.Lvo n. 42/2004 ed al D.P.R. n. 233/2007.

L’art. 17, c. 3, lett. e) del DPR 26 novembre 2007 n. 233 (Regolamento di riorganizzazione del Ministero per i beni e le attività culturali, a norma dell’articolo 1, comma 404, della legge 27 dicembre 2006, n. 296), così recita:

“1. Le direzioni regionali per i beni culturali e paesaggistici coordinano l’attività delle strutture periferiche del Ministero di cui all’articolo 16, comma 1, lettere b), c), d), e), e f), presenti nel territorio regionale; queste ultime, pur nel rispetto dell’autonomia scientifica degli archivi e delle biblioteche, costituiscono articolazione delle direzioni regionali. Curano i rapporti del Ministero e delle strutture periferiche con le regioni, gli enti locali e le altre istituzioni presenti nella regione medesima .

2. L’incarico di direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici è conferito ai sensi dell’art. 19, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, previa comunicazione al presidente della regione, sentito il segretario generale.

3. Il direttore regionale, in particolare:

….e) detta, su proposta delle competenti Soprintendenze di settore, prescrizioni di tutela indiretta ai sensi dell’articolo 45 del Codice”.

L’art. 45 del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) statuisce che:

“1. Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro.

2. Le prescrizioni di cui al comma 1, adottate e notificate ai sensi degli articoli 46 e 47, sono immediatamente precettive. Gli enti pubblici territoriali interessati recepiscono le prescrizioni medesime nei regolamenti edilizi e negli strumenti urbanistici”.

Si potrebbe continuare.

Il quadro che emerge, è, ad avviso del Collegio univoco:

a)spetta all’Autorità centrale il compito di stabilire l’an della tutela (se un bene immobile sia o meno di interesse storico, artistico, culturale);

b)alla stessa spetta individuare altresì il quomodo di tale tutela, mercè gli strumenti apprestati ex lege;

c)ciò avviene in seno ad un procedimento “garantito” (che è quello disegnato prima dalla legge del 1909,poi dalla legge n. 1089 del 1939 ed oggi dal d.lgs. 22 gennaio 2004, n.42 ;

d) e l’apposizione del vincolo comporta penetranti conseguenze (diritto di prelazione, necessità di autorizzazione per modifiche ed interventi sullo stesso impingenti etc);

e)tutta questa attività “gestoria” successiva e conseguente alla avvenuta apposizione del vincolo pertiene alla stessa autorità centrale che lo ha imposto.

Il principio di possibile compresenza dei vincoli, implicha che gli enti locali e le Regioni possano introdurre ulteriori prescrizioni o sottoporre i beni vincolati a forme aggiuntive di tutela (purchè, è ovvio, non incompatibili od interferenti con le prescrizioni dettate dall’autorità centrale).

E che in sede di zonizzazione possano a loro volta salvaguardare valori paesaggistici.

Ciò che certamente non pertiene all’Ente Locale riposa nel:

a)vincolare un bene che non sia già stato sottoposto a vincolo dalla competente Autorità centrale (o che, addirittura, l’Autorità centrale abbia già ritenuto di non dovere sottoporre a vincolo, evenienza questa che rende plastica la contraddizione in cui incorre la critica appellatoria):

b)salvaguardare interessi paesaggistici agendo singulatim su un singolo bene: il limite è quello della zonizzazione

Ciò per una congerie di ragioni, in parte enunciate dal Tar:

a)perché la Legge stabilisce un ordine di competenza e quella vincolistica non “architettonica” e/o culturale od artistica non rientra tra le competenze comunali e/o esclusive regionali;

b)perché – può aggiungersi -poi non si saprebbe individuare il soggetto “gestore” della fase post-vincolistica (chi dovrebbe autorizzare eventuali lavori urgenti sul bene? La Soprintendenza che quel bene non ha mai vincolato? O l’intera congerie di prescrizioni scolpita nel d.Lgs n. 42/2004 dovrebbe fare capo all’ente locale?in ipotesi di alienazione del bene quale sarebbe l’Autorità deputata ad esercitare la prelazione?);

c)perché un vincolo puntuale di tale natura impresso su un singolo bene con un strumento urbanistico generale dequota tutte le garanzie infraprocedimentali a tutela dello statuto proprietario contenute nel d.Lgs n. 42/2004.

La Regione ed il Comune hanno certamente un potere di segnalazione; con le zonizzazioni possono intervenire a salvaguardia di aree di pregio non previamente vincolate dall’autorità centrale: non possono imporre un vincolo su un singolo bene se non a costo di una sovrapposizione di poteri di cui non v’è traccia nella legislazione nazionale ed in relazione alla quale non sono utilmente invocabili gli strumenti della legislazione regionale a tutela dell’ambiente e del paesaggio.

Può a ciò aggiungersi che un tale principio emerge con chiarezza da una serena analisi della giurisprudenza in punto di “interferenza” delle valutazioni regionali con quelle delle Autorità preposte ai vincoli storici, paesaggistici, etc (ex aliis T.A.R. Lecce sez. I 20/11/2014 n. 2833) ma, soprattutto, da una analisi dei numerosi convergenti arresti del Giudice delle leggi.

Limitandosi a richiamare i più recenti (Corte Costituzionale

17/07/2013 n. 194 “soltanto la disciplina statale – specialmente nel codice dei beni culturali – può assicurare, in funzione di tutela -e, in considerazione della unitarietà del patrimonio culturale…-“; Corte Costituzionale 04/06/2010, n. 193) si rammenta che la Corte Costituzionaleha, in primis, affermato che “gli art. 4 e 5 d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, impongono la cooperazione con lo Stato quale presupposto per l’esercizio da parte delle regioni di funzioni amministrative di tutela, nella parte in cui si riferiscono (non solo alla gestione o alla valorizzazione, ma anche) alla tutela del patrimonio storico-culturale ed architettonico o di quello archeologico, storico, artistico e culturale.”( Corte Costituzionale 04/06/2010, n. 193).

Secondariamente, si evidenzia che in una recente decisione la Consulta (Corte Costituzionale 09/07/2015 n.140) ha – non soltanto ribadito il principio della doverosa leale collaborazione tra Stato e Regioni per le esigenze di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, ma anche- perimetrato i rispettivi ambiti di intervento dei detti Poteri dello Stato.

Ivi, infatti, si è condivisibilmente affermato che “tale patrimonio, costituendo un bene intrinsecamente comune e refrattario ad arbitrarie frantumazioni, è affidato alla cura della Repubblica nelle sue varie articolazioni, dovendosi pertanto individuare una ideale contiguità tra le funzioni di tutela (intesa come l’individuazione, la protezione e la conservazione dei beni che costituiscono il patrimonio culturale), affidate alla competenza esclusiva dello Stato, e quelle di valorizzazione (intesa come la migliore conoscenza, fruizione e utilizzo dei medesimi), assegnate invece alla competenza concorrente di Stato e Regioni. “.

La funzione di tutela, quindi, resta saldamente attribuita alla esclusiva competenza statuale.

Piace al Collegio riportare per esteso un breve passo della citata decisione, perché ivi è tratteggiato il nucleo centrale del con visibile approdo dellaCorte Costituzionale.

Si è rilevato infatti che “6.1. – Ciò premesso, va (sotto altro profilo) riaffermato come la tutela dei beni culturali, inclusa nel secondo comma dell’art. 117 Cost., sotto la lettera s), tra quelle di competenza legislativa esclusiva dello Stato, sia materia dotata di un proprio àmbito, ma nel contempo contenente l’indicazione di una finalità da perseguire in ogni campo in cui possano venire in rilievo beni culturali. Essa costituisce quindi una materia-attività (sentenza n. 26 del 2004), in cui assume pregnante rilievo il profilo teleologico della disciplina (sentenza n. 232 del 2005).

D’altro canto, è però significativo come lo stesso art. 1 del codice dei beni culturali, nel dettare i princìpi della relativa disciplina, sancisca (al comma 2) che «la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale concorrono a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio e a promuovere lo sviluppo della cultura». Ciò implica, per un verso, il riferimento a un “patrimonio” intrinsecamente comune, non suscettibile di arbitrarie o improponibili frantumazioni ma, nello stesso tempo, naturalmente esposto alla molteplicità e al mutamento e, perciò stesso, affidato, senza specificazioni, alle cure della “Repubblica”; per altro verso, una sorta di ideale contiguità, nei limiti consentiti, fra le distinte funzioni di “tutela” e di “valorizzazione” di questo “patrimonio” medesimo, ciascuna identificata nel proprio àmbito competenziale fissato dall’art. 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, Cost. (sentenza n. 194 del 2013).

All’interno di questo sistema, appare indubbio che “tutela” e “valorizzazione” esprimano – per esplicito dettato costituzionale e per disposizione del codice dei beni culturali (artt. 3 e 6, secondo anche quanto riconosciuto sin dalle sentenze n. 26 e n. 9 del 2004) – aree di intervento diversificate. E che, rispetto ad esse, è necessario che restino inequivocabilmente attribuiti allo Stato, ai fini della tutela, la disciplina e l’esercizio unitario delle funzioni destinate alla individuazione dei beni costituenti il patrimonio culturale nonché alla loro protezione e conservazione; mentre alle Regioni, ai fini della valorizzazione, spettino la disciplina e l’esercizio delle funzioni dirette alla migliore conoscenza, utilizzazione e fruizione di quel patrimonio (sentenza n. 194 del 2013). Tuttavia, nonostante tale diversificazione, l’ontologica e teleologica contiguità delle suddette aree determina, nella naturale dinamica della produzione legislativa, la possibilità (come nella specie) che alla predisposizione di strumenti concreti di tutela del patrimonio culturale si accompagnino contestualmente, quali naturali appendici, anche interventi diretti alla valorizzazione dello stesso; ciò comportando una situazione di concreto concorso della competenza esclusiva dello Stato con quella concorrente dello Stato e delle Regioni.”.

Muovendo da tale punto di partenza, è evidente che la diretta attribuzione da parte dell’Ente regione ( perdipiù intervenendo su un atto riferibile all’ente-locale Comune), ovvero già in prima battuta dal Comune medesimo, della “natura” culturale ad un complesso immobiliare, straripi dai compiti e dalle funzioni ad essa affidate, risolvendosi nella negazione del principio secondo il quale devono restare “inequivocabilmente attribuiti allo Stato, ai fini della tutela, la disciplina e l’esercizio unitario delle funzioni destinate alla individuazione dei beni costituenti il patrimonio culturale nonché alla loro protezione e conservazione”.

5. Conclusivamente, l’appello va integralmente disatteso dal che consegue l’improcedibilità per carenza di interesse dei riproposti motivi di primo grado assorbiti dal Tar. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

6. Le spese processuali devono essere compensate tra tutte le parti processuali a cagione della particolarità e parziale novità della controversia

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge con conseguente conferma della gravata decisione.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 9/2/2016 n.519 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, est. Poli

Sulle condizioni per l’adozione da parte del commissario ad acta dei provvedimenti di acquisizione coattiva ex art. 42 bis del T.U. espropri

1. Espropriazione per P.U. –  Proprietà privata – Occupazione contra ius da parte della P.A. – Illecito permanente – Configurabilità – Conseguenze
 
2. Espropriazione per P.U. –  Proprietà privata – Occupazione contra ius da parte della P.A. – Art. 42 bis D.p.r. 327/2001 – Applicazione – Presupposti
 
3. Espropriazione per P.U. –  Proprietà privata – Occupazione contra ius da parte della P.A. – Controversia – Poteri del giudice ex art. 112 c.p.a.
 
4. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Commissario ad acta – Provvedimento di acquisizione coattiva  ex art. 42 bis D.p.r. 327/2001 – Adozione – Ammissibilità – Condizione
 

1. In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene – che viene a cessare solo in conseguenza: a) della restituzione del fondo; b) di un accordo transattivo; c) della rinunzia abdicativa da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo; d) di una compiuta usucapione (ma solo a condizione che sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta, si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis,  si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del D.p.r. 327/2001 (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<….giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>);  e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.
 
2. L’acquisizione ex art. 42-bis cit. costituisce una delle possibili cause legali di estinzione di un fatto illecito e trova legittima applicazione anche alle situazioni prodottesi prima della sua entrata in vigore. La norma, che ha carattere eccezionale, configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo, da garantire attraverso un percorso motivazionale – rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipativo rigorose – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio (perché non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative e che tale assenza di alternative non può mai consistere nella generica <<…eccessiva difficoltà ed onerosità dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione..>>), per la tutela di siffatte imperiose esigenze pubbliche.
 
3. Il giudice amministrativo, adito in sede di cognizione ordinaria ovvero nell’ambito del c.d. rito silenzio, può imporre all’amministrazione di decidere – ad esito libero, ma una volta e per sempre, nell’ovvio rispetto di tutte le garanzie sostanziali e procedurali – se intraprendere la via dell’acquisizione ex art. 42-bis ovvero abbandonarla in favore di altre soluzioni. In caso di totale inerzia dell’autorità o di attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, è consentito al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis.
 
4. Il commissario ad acta può emanare il provvedimento di acquisizione coattiva previsto dall’articolo 42-bis d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327: a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett. e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur; b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, comma 3, c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis.
 

 
N. 00002/2016REG.PROV.COLL.
N. 00023/2014 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 23 di A.P. del 2014, proposto dalla Signora Carmela Marraffa, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Caniglia, domiciliata ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Quarta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13; 
contro
Comune di Villa Castelli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Pomarico, domiciliato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Quarta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13; 
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Puglia – sede staccata di Lecce – Sezione I, n. 383 del 21 febbraio 2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villa Castelli;
Vista l’ordinanza della Quarta Sezione del Consiglio di Stato – n. 3347 del 3 luglio 2014 – che ha rimesso la presente causa all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, co.1, c.p.a.;
Vista l’ordinanza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – n. 28 del 15 ottobre 2014 – che ha sospeso il presente giudizio essendo pendente la questione di legittimità costituzionale della norma sancita dall’art. 42 bis, d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità -;
Vista la sentenza della Corte costituzionale n. 71 del 30 marzo 2015 pubblicata nella G.U., 1° s.s., 6 maggio 2015 n. 18;
Vista l’istanza di fissazione d’udienza e contestuale atto di riassunzione depositato dalla difesa della Signora Carmela Marraffa in data 1 giugno 2015;
Vista la memoria difensiva depositata davanti all’Adunanza plenaria dalla difesa della Signora Carmela Marraffa in data 14 settembre 2015;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Caniglia, e Pomarico;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’ OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.
1.1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento reso dal commissario ad acta – nominato in sede di esecuzione di un giudicato – recante, nella sostanza, l’emanazione di un decreto di acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – (in prosieguo t.u. espr.), in danno della odierna ricorrente.
1.2. Più in dettaglio viene in rilievo la domanda di esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza irrevocabile del T.a.r. per la Puglia – sede staccata di Lecce, Sezione I, n. 3342 del 19 novembre 2008 che, in accoglimento del ricorso proposto dalla Signora Carmela Marraffa:
a) ha preso atto della irreversibile trasformazione di un appezzamento di terreno (di proprietà dell’istante) in giardino pubblico ad opera del comune di Villa Castelli che, sebbene avesse disposto l’occupazione d’urgenza dell’area, non aveva emanato il successivo decreto di esproprio;
b) ha condannato il comune a restituire l’area, ovvero a concludere un accordo transattivo, o, in alternativa, ad emanare un provvedimento di acquisizione ai sensi dell’allora vigente art. 43, t.u. espr.;
c) ha scandito dettagliatamente la tempistica di ciascuna fase ed i relativi adempimenti, formulando minute prescrizioni anche in ordine ai criteri di liquidazione, per equivalente monetario, del danno derivante dalla perdita della proprietà e del possesso sine titulo, oltre che degli accessori;
d) ha espressamente stabilito che, trascorsi i termini concessi per ciascuno degli alternativi adempimenti, la parte privata avrebbe potuto agire in giudizio per l’esecuzione della decisione;
e) ha condannato il comune alla refusione delle spese di lite.
2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.
2.1. Con una prima sentenza irrevocabile resa in esecuzione del giudicato de quo agitur– T.a.r. Lecce, Sezione I, n. 2241 del 2 ottobre 2009 -:
a) è stata assodata la sostanziale inerzia del comune ad eseguire il giudicato;
b) è stato ordinato all’ente di dare corso a tutti gli adempimenti previsti dal giudicato entro un breve termine (45 giorni);
c) è stata disposta la condanna dell’ente alle spese di lite.
2.2. Con una seconda sentenza irrevocabile resa sempre in esecuzione del giudicato – T.a.r Lecce, Sezione I, n. 928 del 24 maggio 2012 -:
a) è stato ritenuto applicabile in luogo dell’art. 43, l’art. 42-bis t.u. espr.;
b) si è preso atto che il comune non ha inteso concludere un accordo transattivo;
c) sono state rinnovate le statuizioni alternative, relative alla restituzione del terreno ovvero all’emanazione di un provvedimento ex art. 42-bis, accompagnate dalle consequenziali misure risarcitorie;
d) è stato concesso un ulteriore termine di 60 giorni;
e) è stato nominato il commissario ad acta con il mandato di provvedere a tutti gli adempimenti occorrenti per l’ottemperanza;
f) è stata disposta l’ennesima condanna dell’ente alle spese di lite.
2.3. Nella perdurante inerzia del comune, il commissario ad acta ha emanato, in data 10 settembre 2012, un provvedimento ex art. 43 t.u. espr. determinando il valore del bene ed il risarcimento del danno.
2.4. Il provvedimento commissariale è stato reclamato dalla Signora Marraffa, ex art. 114, co. 6, c.p.a., sotto molteplici aspetti (cfr. atto notificato in data 4 dicembre 2012).
2.5. Il reclamo è stato respinto dall’impugnata sentenza del T.a.r. di Lecce, Sez. I, n. 383 del 21 febbraio 2013 che, previa riqualificazione del provvedimento ex art. 42-bis cit.:
a) ha escluso che il commissario dovesse agire nel contraddittorio delle parti, acquisendo il contributo istruttorio delle medesime;
b) ha riconosciuto congrua la determinazione del valore del terreno in relazione alla sua inedificabilità;
c) ha escluso che la stima dell’Agenzia del territorio, posta a base del provvedimento commissariale, fosse stata in precedenza ritenuta incongrua o inutilizzabile dal medesimo T.a.r.
3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.
3.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la Signora Marraffa ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza articolando due autonomi motivi:
a) con il primo (pagine 7 – 9 del gravame), ha contestato che il commissario fosse esonerato dall’obbligo di acquisire i pareri delle parti che sarebbero stati, viceversa, rilevanti e decisivi in punto di scelta fra restituzione del bene o acquisizione coattiva;
b) con il secondo (pagine 9 – 10 del gravame), ha ribadito che il commissario, per individuare il valore del bene, non avrebbe dovuto basarsi sulla stima dell’Agenzia del territorio perché tale valutazione era stata considerata inappropriata dallo stesso T.a.r. nella sentenza n. 2241 del 2009; da qui la violazione del mandato conferito all’ausiliario dalla sentenza n. 928 del 2012 e l’invalidità, in parte qua, del provvedimento reclamato.
3.2. Si è costituito il comune confutando analiticamente la fondatezza dell’appello di cui ha chiesto il rigetto.
4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL’ADUNANZA PLENARIA ED I SUCCESSIVI SVILUPPI PROCESSUALI.
4.1. Con ordinanza n. 3347 del 3 luglio 2014, la IV Sezione del Consiglio di Stato:
a) ha ricostruito, in chiave storica e sistematica, l’istituto dell’acquisizione disciplinato prima dall’art. 43 e poi dall’art. 42-bis; t.u. espr.;
b) ha dato atto del contrasto registratosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato circa la possibilità che in sede di esecuzione del giudicato il giudice amministrativo, direttamente o per il tramite dell’intervento del commissario ad acta, possa o meno ordinare alla P.A. di adottare un provvedimento ex art. 42-bis, ovvero limitarsi a sollecitare l’esercizio di tale potere, fissando all’uopo un termine, scaduto il quale non rimarrebbe che assicurare la sola tutela restitutoria;
c) ha rilevato la pendenza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis t.u. espr. sollevata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. ordinanze 13 gennaio 2014, nn. 441 e 442);
d) all’esplicito scopo di meglio garantire l’armonico coordinamento (ed il rispetto) dei principi della effettività della tutela giurisdizionale, da un lato, e dell’autorità del giudicato, dall’altro, ha sottoposto all’Adunanza planaria la seguente questione ovvero <>.
4.2. Con ordinanza dell’Adunanza plenaria – n. 28 del 15 ottobre 2014 – è stato sospeso il presente giudizio in attesa della definizione delle sollevate questioni di legittimità costituzionale.
4.3. Con sentenza parzialmente interpretativa di rigetto n. 71 del 30 marzo 2015 – pubblicata nella G.U., 1° s.s., 6 maggio 2015 n. 18 – la Corte costituzionale, in relazione ai vari parametri evocati, ha dichiarato in parte inammissibile, in parte infondata, ed in parte non fondata ai sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale del più volte menzionato art. 42-bis.
4.4. Il giudizio è stato ritualmente proseguito con l’istanza depositata in data 1 giugno 2015 dalla difesa della signora Marraffa ed alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. LA NATURA GIURIDICA, I PRESUPPOSTI APPLICATIVI E GLI EFFETTI DELLA ACQUISIZIONE EX ART. 42-BIS T.U. ESPR.
5.1. Si riporta per comodità di lettura il più volte menzionato art. 42 – bis, t.u. espr. – Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico – come introdotto dall’art. 34, comma 1, d.l. n. 98 del 2011 convertito con modificazioni nella l. n. 111 del 2011: <<1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.
2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.
3. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l’interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.
4. Il provvedimento di acquisizione, recante l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell’atto è liquidato l’indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L’atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2.
5. Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell’autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l’autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all’eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia.
7. L’autorità che emana il provvedimento di acquisizione di cui al presente articolo nè dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.
8. Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.>>
5.2. Prima di procedere alla risoluzione del quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, è indispensabile ricostruire (limitandosi a quanto di interesse) il quadro dei condivisibili principi che, successivamente all’ordinanza di rimessione della IV Sezione, sono stati elaborati dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 71 del 2015 cit.), dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. decisioni n. 735 del 19 gennaio 2015 e n. 22096 del 29 ottobre 2015) e dal Consiglio di Stato (cfr. sentenze Sez. IV, n. 4777 del 19 ottobre 2015; n. 4403 del 21 settembre 2015; n. 3988 del 26 agosto 2015; n. 2126 del 27 aprile 2015; n. 3346 del 3 luglio 2014), all’interno della consolidata cornice di tutele delineata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo per contrastare il deprecato fenomeno delle <> del diritto di proprietà o di altri diritti reali (cfr., ex plurimis e da ultimo, con riferimento all’ordinamento italiano, Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, 3 giugno 2014, Rossi e Variale; Sez. II, 14 gennaio 2014, Pascucci; Sez. II, 5 giugno 2012, Immobiliare Cerro; Grande Camera, 22 dicembre 2009, Guiso; Sez. II, 6 marzo 2007, Scordino; Sez. III, 12 gennaio 2006, Sciarrotta; Sez. II, 17 maggio 2005, Scordino; Sez. II, 30 maggio 2000, Soc. Belvedere alberghiera; Sez. II, 30 maggio 2000, Carbonara e Ventura).
5.3. In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene – che viene a cessare solo in conseguenza:
a) della restituzione del fondo;
b) di un accordo transattivo;
c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;
d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014); dunque a condizione che:
I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta;
II) si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis;
III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<….giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>;
e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.
5.4. Chiarito che l’acquisizione ex art. 42-bis cit. costituisce una delle possibili cause legali di estinzione di un fatto illecito e che essa trova legittima applicazione anche alle situazioni prodottesi prima della sua entrata in vigore (§ 6.9.1. della sentenza della Corte cost. n. 71 del 2015 cit., che ha così definitivamente fugato i dubbi adombrati dalle Sezioni unite al § 4 della sentenza n. 735 del 2015 cit.), giova evidenziare che:
a) la disposizione introduce una norma di natura eccezionale; tale conclusione è coerente con l’impostazione tradizionale che considera a tale stregua le norme limitatrici della sfera giuridica dei destinatari, con particolare riguardo a quelle che attribuiscono alla P.A. un potere ablatorio.
Un atto definibile come espropriazione in sanatoria stricto sensu, e basato sulla illiceità dell’occupazione di un bene altrui, infatti, segnerebbe una interruzione della consequenzialità logica della disciplina generale (europea e nazionale) di riferimento in materia di acquisizione coattiva della proprietà privata, ponendosi in contrasto con essa attraverso una discriminazione – pure sancita dalla legge – del trattamento giuridico di situazioni soggettive che altrimenti sarebbero destinatarie della disciplina generale; da qui l’indefettibile necessità, ex art. 14, disp. prel. c.c., di una esegesi rigorosa della norma medesima che sia, ad un tempo, conforme al sistema di tutela della proprietà privata disegnato dalla CEDU ma rispettosa del valore costituzionale della funzione sociale della proprietà privata sancito dall’art. 42, co. 2, Cost. (che costituisce il fondamento del potere attribuito alla P.A.), secondo un approccio metodologico basato su una visione sistemica, multilivello e comparata della tutela dei diritti, a sua volta incentrata sulla considerazione dell’ordinamento nel suo complesso, quale risultante dalla interazione fra norme (interne e internazionali) e principi delle Corti (interne e sovranazionali);
b) l’art. 42-bis, invece, configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo;
c) un tale obbiettivo istituzionale, inoltre, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale – rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipativo rigorose – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio (perché non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative e che tale assenza di alternative non può mai consistere nella generica <<…eccessiva difficoltà ed onerosità dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione..>>), per la tutela di siffatte imperiose esigenze pubbliche;
d) sono coerenti con questa impostazione:
I) le importanti guarentigie previste per il destinatario dell’atto di acquisizione sotto il profilo della misura dell’indennizzo (avente natura indennitaria secondo Cass. civ., Sez. un., n. 2209 del 2015 cit.), valutato a valore venale (al momento del trasferimento, alla stregua del criterio della taxatio rei,senza che, dunque, ci siano somme da rivalutare ma, in ogni caso, tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 t.u.espr.), maggiorato della componente non patrimoniale (dieci per cento senza onere probatorio per l’espropriato), e con salvezza della possibilità, per il proprietario, di provare autonome poste di danno;
II) la previsione del coinvolgimento obbligatorio della Corte dei conti in una vicenda che produce oggettivamente (e indipendentemente dagli eventuali profili soggettivi di responsabilità da accertarsi nelle competenti sedi) un aggravio sensibile degli esborsi a carico della finanza pubblica;
e) per evitare che l’eccezionale potere ablatorio previsto dall’art. 42-bis possa essere esercitato sine die in violazione dei valori costituzionali ed europei di certezza e stabilità del quadro regolatorio dell’assetto dei contrapposti interessi in gioco, la disciplina ivi dettata è inserita in (ed arricchita da) un più ampio contesto ordinamentale che – in ragione della sussistenza dell’obbligo della P.A. di valutare se emanare un atto tipico sull’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto – prevede per il proprietario strumenti adeguati di reazione all’inerzia della P.A., esercitabili davanti al giudice amministrativo, sia attraverso il c.d. “rito silenzio” (artt. 34 e 117 c.p.a.), sia in sede di ordinario giudizio di legittimità avente ad oggetto il procedimento ablatorio sospettato di illegittimità (o altro giudizio avente ad oggetto la tutela reipersecutoria, come verificatosi nel caso di specie), secondo le coordinate esegetiche esplicitamente stabilite dalla sentenza n. 71 del 2015 (in particolare § 6.6.3.);
f) assume un rilievo centrale (in particolare ai fini della risoluzione del quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, come si vedrà meglio in prosieguo) un ulteriore elemento caratterizzante l’istituto in esame, ovvero l’impossibilità che l’Amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento – valorizzato dalla sentenza n. 71 del 2015 in coerenza coi principi elaborati dalla Corte di Strasburgo – si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dell’art. 42-bis nella parte in cui consente all’autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l’annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre, e quindi dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio ma anche esplicitamente restitutorio (come meglio si dirà in prosieguo);
g) ne consegue che la scelta che l’amministrazione è tenuta ad esprimere nell’ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell’art. 42-bis, non concerne l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione, in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico — cioè una mera conseguenza legale della decisione di non acquisire l’immobile assunta dall’amministrazione in sede procedimentale — ed essa non costituisce, né può costituire, espressione di una specifica volontà provvedimentale dell’autorità, atteso che, nell’adempiere gli obblighi di diritto comune, l’amministrazione opera alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento e non agisce iure auctoritatis;
h) per concludere sul punto utilizzando un argomento esegetico caro all’analisi economica del diritto, può dirsi che la nuova disposizione, in buona sostanza, ha evitato che si riproducesse il vulnus arrecato dal superato art. 43 t.u. espr., ovvero la possibilità, accordata dalla norma all’epoca vigente, di far regredire la property rule (che dovrebbe assistere il privato titolare della risorsa), a liability rule (con facoltà della pubblica amministrazione di acquisire a propria discrezione l’altrui bene con il solo pagamento di una compensazione pecuniaria), introducendo pragmaticamente una regola disecond best, da un lato, riducendo al minimo l’ambito applicativo dell’appropriazione coattiva, dall’altro, evitando che tale strumento divenga di uso routinario – causa maggiori costi, responsabilità erariale, impossibilità di far valere l’onerosità della restituzione quale giusta causa di acquisizione del bene, partecipazione rafforzata del proprietario alla scelta finale, motivazione esigente e rigorosa sulla impossibilità di configurare soluzioni diverse – configurandosi come una normale alternativa all’espropriazione ordinaria: in quest’ottica la procedura prevista dall’art. 42-bis non rappresenta più (per usare il linguaggio della Corte di Strasburgo) il punto di emersione di una defaillance structurelle dell’ordinamento italiano (rispetto a quello europeo) ma costituisce, essa stessa, espropriazione adottata secondo il canone della <> predicato dal paradigma europeo.
6. IL POTERE SOSTITUTIVO DEL COMMISSARIO AD ACTA E L’ADOZIONE DEL PROVVEDIMENTO EX ART. 42 –BIS T.U. ESPR.
6.1. La possibilità di emanazione del provvedimento ex art. 42-bis in sede di ottemperanza, da parte del giudice amministrativo o per esso dal commissario ad acta, non può essere predicata a priori e in astratto ma, al contrario, come bene testimonia il caso di specie, postula una risposta articolata che prenda necessariamente le mosse dal contesto processuale in cui è chiamato ad operare il giudice (ed il suo ausiliario) e lo conformi ai principi dianzi illustrati (in particolare al § 5.4.).
6.2. Si è visto in precedenza (retro § 5.4., lett. f), che l’effetto inibente (all’emanazione del provvedimento di acquisizione) del giudicato restitutorio costituisce elemento essenziale dell’istituto disciplinato dall’art. 42-bis nella lettura costituzionalmente orientata che ne ha fatto il giudice delle leggi in armonia con la CEDU: conseguentemente in presenza di un giudicato restitutorio il provvedimento di acquisizione non può essere emanato.
Si pone il problema della individuazione del giudicato restitutorio: nulla quaestio nel caso in cui il giudicato (amministrativo o civile) disponga espressamente, sic et simpliciter, la restituzione del bene, con l’unica precisazione che una tale statuizione restitutoria potrebbe sopravvenire anche nel corso del giudizio di ottemperanza. Si tratta di una conseguenza fisiologica della naturale portata ripristinatoria e restitutoria del giudicato di annullamento di provvedimenti lesivi di interessi oppositivi d’indole espropriativa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 29 aprile 2005, n. 2; Ad. plen., 4 dicembre 1998, n. 8; Ad. plen., 22 dicembre 1982, n. 19).
In tutti questi casi è certo che l’Amministrazione non potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis.
6.3. Tuttavia, costituisce fatto notorio che, sovente, durante la pendenza del processo avente ad oggetto la procedura espropriativa, il fondo subisce alterazioni tali da rendere necessario il compimento, ai fini della sua restituzione, di rilevanti attività giuridiche o materiali; a fronte di una situazione di tal fatta si possono verificare le seguenti evenienze:
I) il privato potrebbe non avere un interesse reale ed attuale alla tutela reipersecutoria – preferendo evitare di essere coinvolto in attività spesso defatiganti – e dunque non propone una rituale domanda di condanna dell’Amministrazione alla restituzione previa riduzione in pristino, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 30, co. 1, e 34, co. 1, lett. c) ed e), c.p.a.; in questo caso il giudicato si presenterebbe come puramente cassatorio, per scelta (e a tutela) del proprietario, ma non si produrrebbe l’effetto inibitorio dell’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis;
II) il proprietario ha interesse alla restituzione e propone la relativa domanda ma il giudice non si pronuncia o si pronuncia in modo insoddisfacente; in tal caso il rimedio è affidato ai normali strumenti di reazione processuale, in mancanza (o all’esito) dei quali se il giudicato continua a non recare la statuizione restitutoria, comunque l’Amministrazione potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis non sussistendo la preclusione inibente dianzi richiamata.
6.4. A diverse conclusioni deve giungersi allorquando, come verificatosi nella vicenda in trattazione, il giudicato rechi, in via esclusiva o alternativa, la previsione puntuale dell’obbligo dell’Amministrazione di emanare un provvedimento ex art. 42-bis.
In realtà è bene precisare subito che non esiste la possibilità, tranne si versi in una situazione processuale patologica, che il giudice condanni direttamente in sede di cognizione l’Amministrazione a emanare tout court il provvedimento in questione: vi si oppongono, da un lato, il principio fondamentale di separazione dei poteri (e della riserva di amministrazione) su cui è costruito il sistema costituzionale della Giustizia Amministrativa, dall’altro, uno dei suoi più importanti corollari processuali consistente nella tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a. fra i quali non si rinviene tale tipologia di contenzioso (cfr. negli esatti termini Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).
A maggior ragione in una fattispecie in cui vengono in rilievo sofisticate valutazioni sulla ricorrenza delle circostanze eccezionali che giustificano l’acquisizione coattiva, cui si possono eventualmente riconnettere gravi ricadute in termini di responsabilità erariale.
Se del caso, dovrà essere cura delle parti evitare che si formi un giudicato di tal fatta su domande il cui petitum ha proprio ad oggetto l’emanazione di un provvedimento ex art. 42–bis, attraverso la proposizione di specifiche eccezioni (o mezzi di impugnazione all’esito della sentenza di primo grado).
6.5. Come si è testé rilevato è ben possibile, invece, che il giudice amministrativo, adito in sede di cognizione ordinaria ovvero nell’ambito del c.d. rito silenzio, a chiusura del sistema, imponga all’amministrazione di decidere – ad esito libero, ma una volta e per sempre, nell’ovvio rispetto di tutte le garanzie sostanziali e procedurali dianzi illustrate – se intraprendere la via dell’acquisizione ex art. 42-bis ovvero abbandonarla in favore delle altre soluzioni individuate in precedenza (retro § 5.3.).
In questo caso non vi è ragione di discostarsi dai principi recentemente enucleati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 15 gennaio 2013, n. 2) in sintonia con la Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. sentenza 18 novembre 2004, Zazanis), alla stregua dei quali l’effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell’autorità o l’attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis.
7. L’Adunanza plenaria restituisce gli atti alla IV Sezione del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1, ultimo periodo, e 4, c.p.a., affinché si pronunci sull’appello in esame nel rispetto del seguente principio di diritto: <
a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett. e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur;
b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, comma 3, c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis>>.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
a) formula i principi di diritto di cui in motivazione;
b) restituisce gli atti alla IV Sezione del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito nonché sulle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Paolo Numerico, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/02/2016
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della Sezione
 
 

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Pres. Virgilio – Est. Lotti

Sulla competenza esclusiva dell’AGCM in ordine all’irrogazione delle sanzioni per pratiche commerciali aggressive

1.Diritto delle telecomunicazioni – Servizi di navigazione in internet e segreteria telefonica – Obblighi informativi – Violazione – Pratica commerciale aggressiva – Configurabilità

2. Concorrenza e mercato  – Pratiche commerciali aggressive – Sanzioni – Competenza – AGCM – Sussiste

3. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Competenze AGCM – Ius superveniens – Conseguenze – Censura di incompetenza – Va respinta 
 

1.In materia di servizi di navigazione  in internet e di segreteria telefonica le condotte consistenti in violazione degli obblighi informativi  realizzano una progressione illecita rientrante nelle  pratiche commerciali aggressive. La competenza ad irrogare la relativa  sanzione spetta all’Autorità Antitrust.
 
2.La competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
 

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Pres. Virgilio – Est. Castiglia

Rimessa all’Adunanza Plenaria la decisione sulla preclusione o meno della formazione del silenzio assenso in materia di nulla osta ambientale

Edilizia ed urbanistica –Nulla osta paesaggistico – Silenzio-assenso – Formazione -Ammissibilità – Contrasto tra normative – Conseguenze – Rimessione all’Adunanza Plenaria 
 

Va rimessa all’Adunanza Plenaria la questione concernente la formazione o meno del silenzio assenso sul rilascio del nulla osta paesaggistica. Infatti sussiste al riguardo il contrasto tra l’art. 13 L. 394/1991( che prevede per l’appunto la formazione del silenzio assenso sulla fattispecie)e l’art. 20 L. 241/1990 come novellato  con la  L.80/2005 (che al contrario lo esclude), entrambi applicabili a seconda che si voglia aderire al criterio di specialità tra le norme ovvero al criterio cronologico.
 

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 9/2/2016 n.538 proviene da Giustamm.

Pres. R. Virgilio, Est. G. Castiglia

sul diritto di accesso ad atti autorizzatori dell’Autorità Portuale onde poter verificare il rispetto della parità di condizioni con i concorrenti sul mercato

1. Pubblica Amministrazione- Accesso agli atti amministrativi- Presupposti- Fattispecie relativa ad atti autorizzatori dell’Autorità Portuale.

2. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Potere di apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell’interessato – Insussistenza – Situazione di potenziale controparte in una lite – Consolida la pretesa della richiedente accesso
 

1. E’ legittima e va assentita la richiesta avanzata da una società, che svolge attività nel settore dei servizi portuali, di accesso alle autorizzazioni che l’Autorità Portuale di Piombino ha rilasciato ad altra società, che opera in regime di monopolio ma senza rispettare le condizioni di separazione societaria cui alla legge 287/90. La specificità della domanda e la parziale sovrapponibilità dell’oggetto sociale della richiedente e della controinteressata escludono poi che la domanda di accesso possa essere finalizzata ad operare un controllo generalizzato sull’attività amministrativa. In riforma della decisione del giudice di prime cure, il CdS sostiene che sussistono i presupposti di cui agli artt. 22 e 24 l. 241/90, ovvero l’interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso, che nella fattispecie consiste nell’interesse ad operare a parità di condizioni con i concorrenti sul mercato, anche al fine di difendere i propri interessi in giudizio.
 
2. Il soggetto pubblico richiesto non può andare oltre una valutazione circa il collegamento dell’atto – obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente – con la situazione soggettiva da tutelare e circa l’esistenza di una concreta necessità di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell’interessato. Nella specie inoltre, l’Amministrazione è almeno potenziale controparte della società in una lite, nell’economia della quale possono assumere rilievo gli atti richiesti (la ricorrente si riserva un’azione risarcitoria nei riguardi dell’Amministrazione, oltre che della controinteressata). Dunque l’esigenza, di rilievo costituzionale, di assicurare la parità delle armi nel processo vale a rendere ancora più solida la pretesa della parte appellante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1211).
 

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Pres. Griffi – Est. Deodato

Sui presupposti della responsabilità della P.A. negli affidamenti diretti

1.Giustizia amministrativa – Responsabilità della P.a. – Presupposti – Provvedimento illegittimo – Dolo o colpa –  Sussistenza – Necessità
2.Contratti della P.A. – Gara – Affidamento diretto – Responsabilità della P.a. – Risarcimento – Presupposti – Conseguenze
 

1.La configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni provocati dall’azione amministrativa esige l’adozione di un provvedimento illegittimo, la dimostrazione del dolo o della colpa, da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento, dell’autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente il solo annullamento dell’atto lesivo e la prova che dalla colpevole condotta amministrativa sia derivato, nella sfera patrimoniale del presunto danneggiato, un pregiudizio economico direttamente riferibile all’assunzione od all’esecuzione della determinazione illegittima.
2. Nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici la perdita di chance può essere risarcita solo quando vengono giudicate illegittime l’esclusione di un’impresa da una gara o l’aggiudicazione della stessa a un’altra impresa e quella invalidamente pretermessa dall’affidamento dell’appalto riesce a dimostrare che, se la procedura fosse stata amministrata correttamente, la sua offerta avrebbe avuto concrete probabilità di essere selezionata come la migliore, risultando provato, in questo caso, il nesso causale diretto tra la violazione accertata e la perdita patrimoniale (nella forma del lucro cessante) patita dalla concorrente alla quale è stata invalidamente sottratta l’occasione di conseguire l’aggiudicazione. Quando, invece, viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto. Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non è più possibile perché, l’Amministrazione ha deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dal  rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto.
 
 

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