Pres. Nappi, est. Buonauro
Maria De Luca e Luciano De Cicco (Avv. Mauro Clemente) c. TERNA SpA (Avv.ti Giancarlo Bruno, Maurizio Carbone e Filippo Di Stefano) e ENEL Distribuzione SpA (Avv.ti Emilio De Santis e Carmine Perrotta)

sulla restituzione del fondo occupato per la realizzazione di un elettrodotto e per il risarcimento dei danni subiti

1. Espropriazione – Obbligo di restituzione e/o acquisizione sanante – Domanda riconvenzionale di costituzione coattiva di servitù – Incompatibilità.

2. Giurisdizione e competenza – Servitù di elettrodotto – Domanda di costituzione coattiva – Giurisdizione – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Ragioni – Natura strettamente privatistica della servitù di elettrodotto.

3. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.O. – Precedente pronuncia del Tribunale civile declinatoria della giurisdizione – Conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11 c.p.a. – Sussiste.

1. Nell’ambito dei procedimenti ablatori aventi ad oggetto la realizzazione di un elettrodotto, la domanda di restituzione dell’area e/o alternativamente di acquisizione sanante ex art. 42 bis DPR 327/2001 è incompatibile con la contestuale domanda di costituzione coattiva di servitù di elettrodotto, posto che verificatasi l’una ipotesi, l’altra è preclusa. (1)

2. La servitù di elettrodotto costituisce l’oggetto di un diritto potestativo avente carattere spiccatamente privatistico ancorché il suo presupposto sia costituito dall’esistenza di un provvedimento amministrativo. Per l’effetto, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di costituzione coattiva di una servitù di elettrodotto atteso che tale fattispecie non rientra tra le ipotesi previste dall’art. 133,co. 1, lett. g) secondo cui spettano alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del g.o. per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

3. La controversia in ordine alla domanda di costituzione di servitù coattiva di elettrodotto sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando nella cognizione del giudice ordinario. Ove sia già intervenuta una pronuncia del g.o. che declina la sua giurisdizione va sollevata questione di conflitto di giurisdizione innanzi alle SS.UU. della Cassazione ai sensi dell’art. 11, co. 3, c.p.a. (Nel caso di specie il TAR ha sospeso il giudizio rinviando alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione). (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10/6/2014 n. 2942.
(2) Cfr. Cass. SS.UU. 13/4/2012 n. 5873; TAR Lazio, Sez. II, Ord. Coll. 10963/2013; TAR Napoli, Sez. VII, Ord. Coll. 4/4/2014 n. 1963; TAR Basilicata, Ord. Coll. 24/4/2014 n. 279.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5664 del 2009, proposto da:

Maria De Luca, Luciano De Cicco, rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Clemente, con domicilio eletto presso T.A.R. Campania – Napoli Segreteria in Napoli, piazza Municipio, 64;

T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricita’ Rete Nazionale S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Bruno, Maurizio Carbone, Filippo Di Stefano, con domicilio eletto presso Giancarlo Bruno in Napoli, Via Aquileia,8; E.N.E.L. Distribuzione S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Emilio De Santis, Carmine Perrotta, con domicilio eletto presso Emilio De Santis in Napoli, Via G. Porzio, 4 Is.G3;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricita’ Rete Nazionale S.p.A. e di E.N.E.L. Distribuzione S.p.A.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso n. 5664/09 i sigg.De Luca Maria e De Cicco Luciano hanno riassunto il giudizio originariamente avviato innanzi al Tribunale di Benevento chiedendo la condanna della resistente alla rimozione della linea elettrica installata sul proprio fondo in Benevento, oltre che la condanna al risarcimento dei danni così come qualificati nella ctu svolta davanti al giudice ordinario.
Si è costituita in giudizio l’Enel eccependo in primo luogo la tardività del deposito del ricorso introduttivo e in via subordinata l’infondatezza ed inammissibilità della domanda di rimozione,atteso che il fondo risulterebbe regolarmente asservito.
L’Enel ha inoltre reiterato la domanda riconvenzionale già formulata davanti al Tribunale di Benevento chiedendo la costituzione con sentenza della servitù di elettrodotto ai sensi del combinato disposto degli artt 1032 e 1056 c.c. e dell’art. 119 T.U N.1775/33.
In via preliminare, deve essere esaminata la domanda riconvenzionale volta alla costituzione coattiva della servitù di elettrodotto in quanto il suo eventuale accoglimento è in grado di paralizzare le azioni restitutorie e risarcitorie spiegate dai ricorrenti.
Si tratta, anzi, come evidenziato dal Consiglio di Stato, di domande che si pongono tra loro in rapporto di reciproca esclusione.
L’obbligo di restituzione o di acquisizione “sanante” del diritto di asservimento di un immobile illegittimamente occupato per la realizzazione di un elettrodotto e la costituzione coattiva della servitù di elettrodotto sul medesimo immobile, sono “l’uno con l’altra incompatibili, nel senso che, verificatasi l’una delle ipotesi, l’altra rimane irrimediabilmente preclusa” (Cons. St., sez. IV, sentenza n. 2942 del 10.6.2014).
Il Collegio reputa però che, su tale domanda, il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in quanto l’azione non appare riconducibile né all’ambito di giurisdizione esclusiva disciplinato dall’art. 133, comma 1, lett. o), già ricordato, né alla precedente lett. g), secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
La formulazione della norma da ultimo citata tiene conto dei principi enunciati nelle sentenze 6 luglio 2004 n. 204 ed 11 maggio 2006 n. 191 della Corte costituzionale ed esclude la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nei casi un cui oggetto di controversia siano provvedimenti, accordi e comportamenti non riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
Nel caso di specie, la controversia originata dalla domanda riconvenzionale ha ad oggetto l’imposizione di una servitù di elettrodotto, ai sensi degli artt. 119 e ss. del R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici) e dell’art. 1032 cod. civ..
La servitù di elettrodotto, oltre che convenzionalmente, può essere costituita coattivamente, o in via espropriativa, ai sensi degli artt. 115 e 116 del T.U. 1775/1933 ovvero con sentenza del giudice, in quanto, alla stregua dell’art. 119 dello stesso T.U., il provvedimento di autorizzazione funge quale presupposto per l’imposizione coattiva della servitù in virtù dell’art. 1032 cod. civ. (Cass., sez. I, 18 luglio 1986 n. 4624).
La servitù coattiva di elettrodotto costituisce l’oggetto di un diritto potestativo riconosciuto in presenza dei presupposti individuati dall’art. 1032 c.c., secondo il quale. “Quando, in forza di legge, il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, questa, in mancanza di contratto, è costituita con sentenza”.
In materia, la pertinente previsione di legge è costituita dall’art. 119 del T.U. citato.
Tale diritto potestativo è una situazione soggettiva di carattere spiccatamente privatistico, che non muta certamente natura per il fatto che il suo presupposto è costituito dall’esistenza di un provvedimento amministrativo (cfr., in termini, TAR Catanzaro, sentenza n. 774 del 5 luglio 2013).
La controversia originata dalla domanda riconvenzionale si basa quindi posizioni soggettive non riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
Ne consegue che, a parere del Collegio, la domanda di costituzione della servitù coattiva di elettrodotto sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando nell’ambito della cognizione del giudice ordinario.
Nella presente controversia risulta però già intervenuta la pronuncia del Tribunale civile di Benevento che ha declinato la propria giurisdizione sulle domande proposte, ivi compresa quella relativa alla costituzione della servitù coattiva.
Ai sensi dell’art. 11, comma 3, del codice del processo amministrativo “Quando il giudizio è tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest’ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d’ufficio il conflitto di giurisdizione”.
Una volta che il processo sia stato riproposto dinanzi al giudice indicato dal diverso giudice di merito dichiaratosi privo di giurisdizione, la richiesta di conflitto è lo strumento attraverso il quale il giudice indicato può esercitare il suo potere di rilievo di ufficio della questione di giurisdizione (cfr. Cass. SS.UU., n. 5873 del 13 aprile 2012; TAR Lazio, sez. II, ordinanza collegiale n. 10963/2013, nonché T.A.R. Napoli, VII Sezione, ord.za collegiale 4 aprile 2014 n. 1963 e TAR Basilicata, ord.za collegiale 24 aprile 2014 n. 279).
In conclusione, per quanto appena argomentato, va sollevato conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11, comma 3, del codice del processo amministrativo, mentre le spese di lite vanno riservate al giudizio definitivo (cfr Tar Lazio ordin. n. 9884 del 2014)

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) non definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, sospende il processo e solleva conflitto di giurisdizione con il giudice ordinario, relativamente alla domanda di costituzione della servitù coattiva inamovibile di elettrodotto.
Per l’effetto, dispone la rimessione del fascicolo alla cancelleria delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, affinché indichi il giudice dotato della giurisdizione e pronunci i provvedimenti conseguenti.
Spese riservate al definitivo.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/02/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Ordinanza – 9/2/2015 n.963 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi, est. Russo
Expo 2015 Spa (Avv.ti G. Greco, M. Muscardini, M. A. Sandulli) c. Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. A R.L. (Avv. M. Brugnoletti) e altri

1. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Graduatoria – Erroneità dei punteggi – Risarcimento – Ammissibilità – Condizioni

2. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Risarcimento – Prova del danno – Assenza – Conseguenze – Lucro cessante – Liquidazione al 5% – Ragioni

3. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Risarcimento – Prova del danno – Assenza – Conseguenze – Danno Curriculare – Liquidazione al 5% – Condizioni

4. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Risarcimento – Danno emergente – Non va riconosciuto – Ragioni

1. Il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione va riconosciuto anche in caso di illegittimità dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara, qualora la collocazione virtuale del ricorrente al primo posto in graduatoria sia agevole e dipenda esclusivamente dalla mancata attribuzione di un punteggio non condizionato da valutazioni discrezionali, bensì dal solo riscontro (non operato invece dai commissari) della sussistenza di un dato numerico.

2. In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, in caso di omessa dimostrazione dell’utile ricavabile dall’aggiudicazione dell’appalto (non potendo considerarsi sufficiente ai fini della quantificazione del danno la mera allegazione di una schema di quantificazione), lo stesso deve essere liquidato nella misura del 5 per cento dell’offerta, in quanto è ragionevole ritenere che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità.

3. In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, va riconosciuto anche il danno curriculare, il quale, a prescindere dalla carenza di prove offerte dall’impresa in ordine alle perdite economiche da essa subite, fuoriesce dagli ambiti meramente probabilistici della valutazione delle chances e si pone in termini obiettivi per il fatto stesso dell’intervenuta esclusione della ricorrente dal mercato “pubblico”, ed è pertanto intrinsecamente d necessariamente valutabile dal Giudice in termini equitativi ai sensi dell’art. 1226 c.c.. In tale contesto risulta ammissibile anche una valutazione equitativa del danno curriculare pari al 5% dell’importo dell’intero appalto, giustificata sull’assunto che tale modalità risulta più coerente con l’interesse sostanziale oggetto di risarcimento, ovvero l’arricchimento del proprio curriculum professionale grazie all’esecuzione di un appalto di un determinato valore e di una particolarissima importanza mediatica e di visibilità della commessa.

4. In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, non può essere riconosciuto il danno emergente, relativo alle spese sostenute per la partecipazione alla gara. Infatti tale voce di danno non può essere risarcita all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, in quanto dalla mera partecipazione alle gare di appalto derivano per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono assumere rilevanza ai fini del riconoscimento del danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Nel caso, invece, in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore quello che deriverebbe dall’aggiudicazione posto che in tale caso i costi di partecipazione sarebbero rimasti a suo carico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4065 del 2014, proposto da:
Expo 2015 Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Greco, Manuela Muscardini, Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. A R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni N. 26/B; Gemmo Spa, Italpol Vigilanza Srl, Italservizi 2007 Srl;

Manutencoop Facility Management Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Mastragostino, Raffaella Turini, Cristiana Carpani, con domicilio eletto presso Raffaella Turini in Roma, via Giuseppe Avezzana Nr 3;
Consorzio Prodest Milano Srl, Mondiapol Milano Spa;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 00823/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizi pulizia alloggi in uso alle maestranze impegnate nei lavori per Expo 2015.

Visti il ricorso in appello e l’appello incidentale ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. A R.L. e di Manutencoop Facility Management Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Massimiliano Brugnoletti e Gianluca Calderara su delega dell’avvocato Raffaella Turini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Milano sez. III – ha delibato sul ricorso n. 1576/2014 proposto da Geco Consorzio Stabile Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI, Gemmo S.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l., Italservizi 2007 S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, volto ad avversare, chiedendone l’annullamento, il provvedimento comunicato ai ricorrenti il 17 maggio 2013, con cui Expo 2015 S.p.a. ha aggiudicato definitivamente al costituendo RTI formato da Manutencoop Facility Management S.p.a. (di seguito Manutencoop) la gara per l’affidamento dei servizi di gestione alloggi, pulizia, vigilanza armata e non armata, manutenzione e coordinamento generale nel campo base in uso alle maestranze impegnate nei lavori di costruzione del sito ExpoMilano 2015, nonché i verbali di valutazione delle offerte tecniche, il diniego tacito di Expo 2015 alla diffida ex art. 243 del D.lgs. n. 163 del 2006 inviata il 24 aprile 2013 e tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.
Col predetto ricorso, il Consorzio Stabile Geco Soc. Cons. a r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI, Gemmo S.p.A., Italpol Vigilanza S.r.l., Italservizi 2007 S.r.l., (d’ora innanzi per brevità Consorzio Geco o solamente Geco) ha adito il nominato TAR, chiedendo l’annullamento dei richiamati provvedimenti, sulla base dei seguenti motivi:
I) con il primo motivo di gravame il ricorrente assumeva la violazione dell’art. 12 del disciplinare di gara recante i criteri di aggiudicazione, censurando la valutazione operata dalla Commissione di gara in relazione alla propria offerta tecnica; in particolare il ricorrente lamentava differenti metri di giudizio, valutazione e conseguente diversa attribuzione di punteggio in relazioni ad alcuni “sub-criteri” che per espressa previsione nella lex specialis erano valutabili solo in riferimento al dato numerico delle unità proposte e pertanto a fronte di identiche offerte numeriche (delle prime due classificate) dovevano essere attribuite a queste voci di offerta tecnica, identiche valutazioni.
II) Con il secondo motivo di gravame il ricorrente lamentava la violazione degli artt. 34 e 37 D.lgs. 163/2006 nonché la violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara; in pratica asseriva Geco che la Manutencoop avrebbe partecipato alla gara in ATI orizzontale, avendo previsto che una prestazione secondaria fosse espletata sia dalla mandataria Manutencoop sia dal mandante Consorzio Prodest, pur tuttavia essendo quest’ultimo sprovvisto (unitamente all’altra mandante Mondialpol) del requisito del 10% del “contratto unico” ovvero aver eseguito prestazioni di gestione e pulizia alloggi con un contratto unico del valore (almeno per ciascuna mandante in quota pari o superiore al 10%) di un milione di euro.
III) Con il terzo motivo di gravame la Geco deduceva la violazione degli artt. 34 e 37 del D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo; assumeva infatti che una delle mandanti del gruppo aggiudicatario dell’appalto, ovvero il consorzio Prodest, essendo un consorzio ordinario, ai sensi dell’art. 34, comma 1, del Codice dei contratti non avrebbe potuto partecipare in raggruppamento.
Il ridetto consorzio sarebbe stato tenuto a rendere le dichiarazioni per tutte le imprese consorziate, a specificare le parti di servizio eseguite dalle singole imprese e a documentare il possesso dei requisiti economici.
IV) Con il quarto motivo di ricorso il Consorzio Geco deduce la violazione dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 e dell’art. 13 del disciplinare. In asserito spregio dell’allegato A del disciplinare, Manutencoop avrebbe dovuto rendere la dichiarazione sui requisiti di moralità con riferimento ai rappresentanti legali e agli altri soggetti con poteri di rappresentanza in carica; tuttavia a fronte di 71 procuratori speciali (in base alle visure prodotte) tali dichiarazioni risulterebbero espletate solo da 6 procuratori speciali.
Con la Sentenza impugnata il Tribunale amministrativo adìto, pur rigettando il secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, ossia le doglianze volte a censurare l’ammissione in gara dell’aggiudicataria, ha, tuttavia, accolto il ricorso presentato dal Consorzio Geco, limitatamente al primo motivo di gravame, ossia quello volto a contestare la valutazione dell’offerta tecnica del RTI ricorrente operata dalla Commissione.
Inoltre il TAR lombardo ha puntualmente e preliminarmente affrontato le doglianze incidentali mosse dal gruppo Manutencoop relative alla ammissione del Consorzio Geco (I e II motivo del ricorso incidentale) ritenendole non meritevoli di accoglimento; identica sorte è toccata al terzo motivo di ricorso incidentale dell’aggiudicataria Manutencoop relativo alla censura dell’offerta tecnica di Geco.
Il giudice di prime cure, da ultimo, preso atto che il contratto con Manutencoop era stato sottoscritto dalla stazione appaltante e trattandosi di affidamento ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. f, del D.L. n. 43/2013, non potendosi pronunciare sulla caducazione del contratto (ai sensi dell’art. 125 c.p.a.) e sul subentro, si è limitato all’accertamento dell’illegittimità della procedura ai fini esclusivamente risarcitori, ai sensi dell’art. 34 c.p.a.; il Tar, pertanto si è pronunciato, accogliendola parzialmente, sulla domanda risarcitoria della ricorrente, liquidando in € 152.646,89 il danno da mancato utile e pronunciandosi anche sulla liquidazione del c.d. danno curriculare, determinato nel 2% dell’offerta presentata in sede di gara, ammontante pertanto ad € 76.323,44, per un somma complessiva di € 228.970,33.
Di qui l’appello interposto innanzi a questo Consiglio da Expo 2015 S.p.A. (d’ora in avanti anche solo Expo per brevità) ed affidato ai motivi trattati nel prosieguo della presente pronunzia.
In seno a tale giudizio di appello, Geco si è costituito proponendo appello incidentale, volto a censurare alcuni aspetti del pronunciamento di primo grado che non sono stati giudicati meritevoli di accoglimento da parte del Tar lombardo.
Si è altresì costituita anche la Manutencoop aderendo alle tesi e alle domande proposte in sede di gravame da Expo.
Successivamente le parti hanno precisato le proprie conclusioni mediante memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 14 ottobre 2014, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello principale non è fondato e va rigettato; vanno al contempo accolte, solo parzialmente, le doglianze mosse dall’appellante incidentale.
Il Collegio deve preliminarmente precisare, così come correttamente hanno fatto i giudici di prime cure, che il presente pronunciamento si limiterà all’accertamento dell’illegittimità della procedura ai fini esclusivamente risarcitori, ai sensi dell’art. 34 c.p.a. in quanto, essendo intervenuto il contratto tra la stazione appaltante Expo e l’aggiudicataria Manutencoop in virtù del disposto dell’art. 5 comma 1, lett. f, del D.L. n. 43/2013, convertito nella L. L. 24 giugno 2013, n. 71, trovano applicazione le disposizioni processuali di cui all’art. 125 del decreto legislativo n. 104/2010, e, pertanto, questo Collegio non può statuire in merito alla caducazione/subentro nel contratto di appalto stipulato inter partes.
Tanto premesso, assume priorità logica l’esame dei primi due motivi di appello incidentale promosso dall’ATI Geco Consorzio Stabile soc. cons. a r.l. aventi entrambi ad oggetto profili formali della partecipazione alla gara della RTI Manutencoop.
Con il primo motivo di appello incidentale Geco si duole degli errores in judicando per violazione degli artt. 34 e 37 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 8 del disciplinare di gara.
Espone l’appellante incidentale che Manutencoop avrebbe partecipato alla gara de qua senza che il necessario requisito di unico contratto, in presenza di un raggruppamento orizzontale, fosse posseduto sia dalla capogruppo che dalle mandanti.
Il motivo è infondato.
Come correttamente sostenuto dalla sentenza di primo grado, la doglianza promossa da GECO si fonda sull’erroneo presupposto che il RTI guidato da Manutencoop fosse un raggruppamento orizzontale, mentre, a ben vedere, lo stesso deve qualificarsi come un’ATI verticale avendo la capogruppo assunto per intero lo svolgimento della prestazione principale.
Con il secondo motivo di ricorso incidentale vengono sollevati ulteriori errores in judicando per violazione degli artt. 34 e 37 del D. Lgs. 163 del 2006 e degli artt. 11 e 16 del disciplinare.
Con tale motivo GECO si duole della circostanza che il Consorzio Prodest dovesse essere considerato un consorzio ordinario in luogo di consorzio stabile, non potendo pertanto partecipare alla gara in esame.
Anche sotto questo profilo la sentenza è immune da censure avendo correttamente dichiarato che anche in questo caso le doglianze avanzate dalla ricorrente principale in primo grado si fondano su un errato presupposto di fatto, frutto di un approccio formalistico, superabile dalla lettura della documentazione versata agli atti del giudizio.
Difatti ai sensi dell’art. 34 D. Lgs. 163/2006 è ammessa la partecipazione a “i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36.” E il primo comma di tale ultimo articolo precisa che: “Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Ebbene come esattamente rilevato dal Tar Lombardia la caratteristiche del consorzio Prodest rispettano le condizioni previste dai citati articoli in quanto il medesimo è stato costituito il 29 settembre 1998 con la forma giuridica di società a responsabilità limitata a scopo consortile, ai sensi degli artt. 2615ter e 2462 c.c..
La durata del consorzio è prevista fino al 31 dicembre 2050 (e dunque per un periodo superiore ai cinque anni previsto dall’art. 36 codice appalti) ed è precisato che il consorzio provvede ad eseguire direttamente in proprio i servizi assunti ovvero ne assegni l’esecuzione, in tutto o in parte, ai propri soci.
In ogni caso alla presente gara il consorzio ha partecipato in proprio come soggetto giuridicamente autonomo, ovvero avvalendosi della propria organizzazione e dei requisiti di capacità economico-finanziaria posseduti dallo stesso.
Pertanto, il giudice di prime cure ha correttamente dichiarato come legittima la partecipazione alla gara del predetto Consorzio e rigettato la doglianza proposta dall’originaria ricorrente.
Anche il terzo motivo di appello incidentale assume priorità logica, in quanto è volto a rilevare ulteriori vizi formali della partecipazione alla gara della aggiudicataria ovvero errores in judicando della sentenza per la violazione dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 13 del disciplinare di gara.
In particolare con tale motivo GECO lamenta l’omissione da parte della mandataria Manutencoop dell’indicazione di “moltissimi” procuratori muniti di ampi poteri di rappresentanza, ancora in carica al momento della pubblicazione del bando.
Anche questo motivo deve essere respinto.
Nessuna censura, infatti, può essere mossa sul punto alla sentenza di primo grado che correttamente ha affermato che la doglianza in esame è del tutto generica non avendo precisato di quali ampi poteri di rappresentanza fossero muniti i procuratori speciali, ritenendo in ogni caso inapplicabile al caso di specie l’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 sulla scorta di costante giurisprudenza che ne individua l’applicazione ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali.
Va sottolineato che, riguardo all’ambito dei soggetti per i quali doveva essere prodotta la dichiarazione, la lex specialis (il disciplinare all’art. 13) non menziona testualmente tutti i soggetti autorizzati ad impegnare legalmente la ditta, ma riproduce sostanzialmente quella dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c), del d.lgs. n. 163/2006.
Tali dichiarazioni sono state rese conformemente da Manutencoop, e, inoltre, ad avviso del Collegio, occorre propendere in tali circostanze per un’interpretazione non estensiva del dettato normativo anzidetto, così come, del resto, conformemente fa l’orientamento che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e 513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l’applicabilità dell’esclusione stabilita dall’art. 38, nell’ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati (così, V, n. 513/2011, cit.), dovendosi ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (così, V, n. 3069/11, cit.), ed occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell’organizzazione societaria piuttosto che ad incerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, sez. III 6 maggio 2013 n. 2449).
Così del resto ha ritenuto la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 23 del 16 ottobre del 2013, laddove ha stabilito che “L’art. 38 del Codice dei contratti pubblici – per il quale l’accertamento dei requisiti di moralità per l’ammissione alla gara è svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico” se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall’impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo – va interpretato nel senso che il medesimo accertamento deve riguardare soltanto coloro per i quali vi sia la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza e non è suscettibile di interpretazione estensiva, sicché le dichiarazioni non sono dovute anche dal procuratore e dall’institore, che non sono amministratori. Il bando di gara può però prevedere – a pena di esclusione – che le dichiarazioni previste dall’art. 38 siano rese anche dai procuratori muniti di poteri decisionali la cui particolare ampiezza renda configurabile un vero e proprio amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma primo, cod. civ. Qualora neppure il bando preveda l’onere per il “procuratore-amministratore di fatto” di rendere le dichiarazioni, l’Amministrazione può disporre l’esclusione solo se risulti in concreto l’assenza dei requisiti di moralità, e non per il solo fatto che siano mancate le dichiarazioni”.
La questione va, dunque, risolta nel senso che, sotto detto profilo, l’offerta di Manutencoop non dovesse essere esclusa, in quanto correttamente formulata.
Confermata la sentenza di primo grado sugli analizzati profili formali si può ora passare all’analisi dell’appello principale attinente al merito della valutazione delle offerte presentate in sede di gara, omettendo per il momento di esaminare il quarto ed ultimo motivo di appello incidentale, riferito alla censura dell’erronea statuizione della pronuncia di primo grado in ordine ai profili risarcitori. Il Collegio, pertanto, ritiene di esaminare a questo punto le doglianze mosse nell’appello principale proposto da Expo; più in particolare il primo dei due motivi, anche alla luce del fatto che il secondo si basa anch’esso, ma in senso inverso rispetto all’incidentale, sulla confutazione della liquidazione risarcitoria contenuta nella sentenza del Tar impugnata in questa sede.
Con il primo motivo di appello Expo lamenta:
-Erroneità e travisamento dei criteri e dei sub criteri di aggiudicazione, nonché del contenuto delle offerte presentate dalla ditte in gara;
-Violazione degli artt. 83 e 84 D.lgs. 163/2006;
-Irragionevolezza.
L’appellante sostiene che il Tar lombardo, che ha accolto un solo motivo di ricorso della ricorrente Geco, ha inteso applicare “un tasso di formalismo a dir poco esasperato … e completamente avulso dalle caratteristiche della procedura di gara e delle relative regole, come puntualmente definite dalla lex specialis”; Expo sostiene, inoltre, che quanto ai 4 sub-criteri oggetto di contestazione (ed oggetto di esame in sede di accoglimento del ricorso di primo grado) l’applicazione del punteggio non poteva riferirsi ad una mera attribuzione di numero “asettica e meccanica”, ma tale dato numerico avrebbe potuto risentire della descrizione operata nella relazione tecnica nella quale venivano offerte ulteriori e più congrue parametrazioni atte ad attribuire punteggi differenti anche in virtù di identiche prospettazioni numeriche di risorse offerte.
In pratica, pur avendo i due raggruppamenti concorrenti offerto lo stesso “numero di risorse a disposizione”, si sono viste attribuire dai tre commissari, nominati da Expo per la valutazione delle offerte, dei punteggi differenti; ciò, ad avviso dell’appellante principale Expo, sarebbe plausibile e conforme alla lex specialis posto che il metro di valutazione delle offerte non avviene in forma strettamente matematica, ma concorre a formare il giudizio – in linea con le specifiche descritte nel disciplinare di gara – una valutazione descrittiva dell’offerta contenuta nella relazione tecnica a corredo della medesima.
Ad avviso del Collegio tale censura non è meritevole di accoglimento e va disattesa.
Così come correttamente ha argomentato il primo Giudice “in relazione ai sub criteri sopra indicati la formulazione del disciplinare non lascia spazio alla discrezionalità valutativa della Commissione di gara, se non nell’ambito del dato numerico”.
Come correttamente riferito da Geco nella propria memoria difensiva, che ripercorre correttamente l’iter di attribuzione punteggi, in aderenza alle disposizioni dettate per l’affidamento sia dal bando che dalla lex specialis, dei 60 punti tecnici previsti nella competizione, solamente 8 sono correlati da dati meramente quantitativi.
Questa esigua (ma lo vedremo poi fondamentale) attribuzione di punti interviene nell’ambito della prestazione secondaria; infatti, i ridetti 8 punti erano a loro volta ripartiti in due criteri di ripartizione (con conferimento di 4 punti per ciascun criterio):
1) il primo riferibile alle “esperienze e composizione dello staff di coordinamento del Campo e Coordinatore del Campo”, il quale a sua volta era ripartito in due sub-criteri:
a) al numero di risorse messe a disposizione (con attribuzione di punteggio massimo 2 punti);
b) al numero di risorse con conoscenza delle lingue (sempre con attribuzione di punteggio massimo 2 punti).
2) Il secondo riferibile a modalità con cui il concorrente intende organizzare i servizi” il quale a sua volta era ripartito in due sub-criteri:
c) numero di attestati del personale (con attribuzione di punteggio massimo 3 punti);
d) numero di addetti con conoscenza delle lingue (con attribuzione di punteggio massimo 1 punto).
Prima di addentrarci nello specifico nelle “distorsioni” delle valutazioni per ogni sub-criterio, operato dalla Commissione, si rende necessario fare una considerazione preliminare relativa ai punteggi delle prime due classificate, ovvero l’aggiudicataria Manutencoop e la seconda classificata Geco.
La commissione nella valutazione delle offerte economiche ha attribuito 27,27 punti a Geco a fronte di una offerta pari ad euro 3.816.172,44, mentre al raggruppamento Manutencoop sono stati attribuiti 26,23 punti, a fronte di una offerta pari ad euro 4.103.232,86.
Posto che relativamente alle offerte economiche non sono sorte contestazioni, la partita della contesa tra le migliori offerenti, pertanto, si è giocata esclusivamente sul campo delle offerte tecniche, che hanno visto quanto a Geco l’attribuzione di 49,45 punti, mentre per Manutencoop un punteggio pari a 50,57 punti.
La sommatoria tra i due punteggi, rispettivamente delle offerte tecniche e delle offerte economiche, ha visto una differenza complessiva pari a 0,08 in favore di Manutencoop che pertanto è risultata aggiudicataria, mentre Geco si è classificata al secondo posto.
Tale dettagliata specificazione sulla esigua differenza di punteggio, appare ancora più indicativa, in funzione della analitica confutazione dei 4 sub-criteri, che nel loro complesso vedevano una attribuzione di punteggio pari ad 8 punti; pertanto anche solo uno di questi si sarebbe reso idoneo ad invertire l’ordine di arrivo delle prime due classificate.
Rilevato che quanto ai 4 sub criteri (così come elencati in precedenza ovvero 1a-1b-2c-2d) il disciplinare di gara ha inteso attribuire una valenza prettamente numerica “…delle risorse messe a disposizione” (punti 1a e 1b) ovvero “…del numero di attestati o di addetti” (punti 2c e 2d), senza specificare la diversa calibratura all’interno degli stessi a parità di “quantità” offerte (pur essendo tale facoltà esercitabile ex ante dalla Stazione appaltante), non si comprende come a fronte di identiche formulazione di offerte (e in alcuni casi anche a fronte della stessa composizione e strutturazione delle risorse), si possa essere attribuito un punteggio differente alle due contendenti; posto che in tali casi, per espressa volontà del Committente, si è inteso lasciare alle parti in gara libertà di predisporre la propria offerta tecnica.
Sul punto non possono soccorre principi ulteriori non stabiliti dalle norme di gara né vi può essere un rimando a parametrazioni avulse e non prestabilite (come l’appellante ha tentato di suggerire arrivando a considerare che la descrizione dell’offerta, a differenza della mera compilazione numerica, è uno strumento idoneo a fornire elementi ulteriori sui quali i commissari potevano basare le proprie valutazioni).
Né allo stesso tempo si può obiettare sostenendo che l’apprezzamento della commissione doveva tener conto anche di altri elementi, non contenuti nel disciplinare, ma offerti dai raggruppamenti in gara, come per esempio la distribuzione delle risorse all’interno dei turni di lavoro (posto che al di là del numero di operatori impiegati andavano comunque rispettate contrattualmente le coperture di orario al fine di garantire i servizi richiesti) o la distribuzione delle competenze linguistiche tra gli operatori.
Quanto al punto 1a, punteggio attribuibile fino a 2 punti:
– nell’ambito del criterio “esperienze e composizione dello staff di coordinamento del campo e del Coordinatore del campo (responsabile della gestione)”, assumeva rilevanza il “numero delle risorse messe a disposizione”; ora sia Geco che Manutencoop hanno
Quanto al punto 1b, punteggio attribuibile fino a 2 punti:
– nell’ambito del criterio “esperienze e composizione dello staff di coordinamento del campo e del Coordinatore del campo (responsabile della gestione)” assumeva rilevanza il “numero delle risorse con conoscenza delle lingue”; a parità di risorse (5 relat
Quanto al punto 2c, punteggio attribuibile fino a 3 punti:
– nell’ambito del criterio “servizio di guardiania e vigilanza armata” assumeva rilevanza il “numero di attestati del personale (antincendio e primo soccorso)”. Entrambi i concorrenti hanno dichiarato il possesso di attestati di primo soccorso e antincend
Quanto al punto 2d, punteggio attribuibile fino a 1 punto:
– nell’ambito del criterio “servizio di guardiania e vigilanza armata” assumeva rilevanza il “numero di addetti con conoscenze lingue”. Entrambi i concorrenti hanno dichiarato la conoscenza delle lingue da parte di tutto il personale addetto; tuttavia a M
Il Collegio, pertanto, ritiene che a parità di servizi e di personale offerto andavano attribuiti alle due concorrenti identici punteggi senza adoperarsi in arbitrarie differenziazioni; del resto se nel capitolato di gara e nel disciplinare fossero state contenute delle prospettazioni più stringenti la differenziazione sarebbe stata più agevole nonché giustificata.
E’ evidente, pertanto, che se lo scopo fosse stato quello di preferire una concorrente (in virtù della migliore e più completa offerta presentata) era facoltà della Commissione attribuire punteggi diversi in altre voci delle offerte tecniche, lasciando identiche le attribuzione di punteggio (visto l’identico contenuto delle risorse e delle competenze offerte) nei 4 sub criteri più volti citati.
E’ bene inoltre precisare che il Collegio nel definire illegittima in parte qua l’attribuzione diversa dei punteggi, così come sopra evidenziati, non intende certo sostituirsi all’apprezzamento e alla discrezionalità dei commissari.
Verificata, dunque, l’illegittimità dell’operato di Expo, si po’ ora passare ad esaminare i profili risarcitori della decisione e verificare le rispettive doglianze presentate dalle parti nei propri atti.
Entrambe le parti propongono motivi di appello, sotto differenti profili, avverso il riconoscimento e l’ammontare del risarcimento del danno liquidato dai primi giudici.
EXPO 2015 con il secondo motivo di gravame deduce il difetto e il travisamento dei relativi presupposti. Violazione dell’art. 124, comma 1, c.p.a. Violazione del principio dispositivo e dei principi relativi all’onere della prova. Violazione dell’art. 2697 c.c. Violazione dell’art. 2043 c.c. Contraddittorietà della sentenza.
In primo luogo EXPO 2015 contesta l’operato dei giudici di primo grado che, invece di demandare ad altra Commissione la valutazione delle offerte presentate dai concorrenti, si è sostituito all’amministrazione e ha risarcito il danno subito da GECO, in assenza di una sua giuridica qualificazione.
La sentenza, inoltre, avrebbe errato sulla quantificazione dell’utile di impresa, violando i principi che presiedono all’onere probatorio.
Infatti, il TAR nonostante avesse dato riscontro della mancata allegazione sul quantum del danno, ha comunque riconosciuto un danno pari al 5% del prezzo offerto, che si configura in ogni caso come illegittimo.
In via subordinata, difatti, l’appellante contesta tale valutazione equitativa fornita dal giudice di prime cure che non ha parametrato il quantum riconosciuto ai fini del risarcimento del danno all’offerta presentata, che era estremamente competitiva, in quanto riduceva l’utile concretamente atteso.
Anche GECO impugna il capo della sentenza dedicato al riconoscimento del lucro cessante contestando la statuizione del giudice di primo grado nella parte in cui ha ritenuto non provato il danno subito, determinandosi per una liquidazione in via equitativa dello stesso.
Entrambi i motivi sono infondati e devono essere respinti.
In primo luogo deve essere disattesa la doglianza mossa da parte di EXPO 2015 in ordine all’illegittima sostituzione da parte del giudice all’operato dell’amministrazione.
Il TAR, infatti, ha dato pieno conto delle circostanze che lo hanno indotto a liquidare il danno, specificando che l’identità delle offerte sotto il profilo numerico, in relazione ai sub criteri sopra esaminati, avrebbe dovuto comportare l’attribuzione di un punteggio identico ad entrambe le concorrenti.
Da tale considerazione ha fatto discendere la collocazione “virtuale” della ricorrente principale al primo posto in graduatoria, tenuto conto della lieve differenza di punteggio con l’aggiudicataria e che l’attribuzione degli stessi punteggi, entrambe per le concorrenti determina, a favore della ricorrente, l’aumento di punti 2 per l’offerta tecnica.
Quanto deciso dal giudice di prime cure è immune da censure e deve essere confermato anche in questa sede.
Il disciplinare di gara, difatti, come si è detto, distingueva espressamente i criteri in relazione a quali era consentita una valutazione di tipo discrezionale, distinguendoli da quelli per i quali era richiesto il riscontro “automatico” del mero dato numerico.
Il TAR, quindi, non ha fatto altro che prendere atto dell’avvenuto mutamento della realtà fattuale relativa alla graduatoria finale di gara, riconoscendo che l’ATI guidata da GECO si sarebbe dovuta collocare in prima posizione, con conseguente aggiudicazione dell’appalto.
Da quanto argomentato il TAR ne ha giustamente ricavato l’ulteriore conseguenza che la domanda risarcitoria dovesse essere qualificata in termini di danno da mancata aggiudicazione.
Parimenti, non può essere accolto il gravame proposto da GECO sul punto poiché anche sotto questo profilo il TAR ha correttamente rilevato che la stessa non ha presentato alcuna allegazione idonea a dimostrare l’utile che avrebbe conseguito l’impresa dall’aggiudicazione dell’appalto.
Questo Collegio, infatti, ritiene di aderire alla statuizione del TAR, non potendo considerarsi sufficiente ai fini della quantificazione del danno la mera allegazione di una schema di quantificazione, che per stessa ammissione dell’appellante incidentale non è ufficiale, ma è di natura meramente interna.
Il TAR, inoltre, con la propria decisione si è attenuto ai parametri forniti dalla prevalente giurisprudenza di questo Consiglio, sulla scorta dei quali il danno da mancata aggiudicazione in assenza di allegazione probatoria debba essere liquidato nella misura del 5 per cento dell’offerta, in quanto è ragionevole ritenere che essa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità.
L’ultimo motivo di gravame è dedicato alla liquidazione del c.d. danno curriculare.
EXPO 2015 ne contesta la liquidazione in quanto avvenuta in via equitativa in assenza di sforzo probatorio di GECO.
Inoltre, l’aliquota del 2% da utilizzare a fini liquidatori è stata illegittimamente applicata non alla somma liquidata a titolo di lucro cessante, ma all’importo dell’intero appalto.
Il motivo è infondato.
Anche su questo punto la sentenza di primo grado ha fornito esauriente motivazione.
Da una parte, infatti, ha dato atto del fatto che anche tale voce di danno può essere liquidato in via equitativa.
Costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha infatti affermato che: “Il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, costituisce infatti fonte per l’impresa di un vantaggio non patrimoniale ma – comunque – economicamente valutabile, poiché di per sé accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.
In tale ottica deve pertanto ritenersi risarcibile il danno anzidetto, il quale segnatamente consiste nel pregiudizio subito dall’impresa in dipendenza del mancato arricchimento del proprio “curriculum” professionale, ossia per la circostanza di non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 09 giugno 2008 n. 2751).
Tale ben particolare pregiudizio, a prescindere dalla carenza di prove offerte dalla ricorrente in ordine alle perdite economiche da essa subite, fuoriesce – altresì – dagli ambiti meramente probabilistici della valutazione delle chances e si pone in termini obiettivi per il fatto stesso dell’intervenuta esclusione della ricorrente dal mercato “pubblico”, ed è pertanto intrinsecamente d necessariamente valutabile da questo giudice in termini equitativi ai sensi dell’art. 1226 c.c.” (cfr. Cons. St., Sez. IV, sent. 16 maggio 2011, n. 2955).
Il TAR ha, inoltre, dato conto delle ragioni che lo hanno spinto a parametrare la quantificazione del danno curriculare al valore dell’offerta proposta in sede di gara, basando tale convincimento sull’assunto che tale modalità risulti più coerente con l’interesse sostanziale oggetto di risarcimento, ovvero l’arricchimento del proprio curriculum professionale grazie all’esecuzione di un appalto di un determinato valore.
In tal modo il giudice di prime cure ha scelto di aderire a quella giurisprudenza che individua quale parametro di riferimento l’importo dell’appalto (come da offerta presentata in gara), dalla quale questo Collegio ritiene di non doversi discostare non avendo EXPO 2015 allegato sufficienti motivi idonei a tal fine.
Si può ora passare all’analisi del motivo avanzato da GECO, contro l’esigua liquidazione del danno a fronte della particolarissima importanza mediatica e di visibilità della commessa.
Il motivo è fondato e deve essere accolto.
Sul punto va, infatti, accolta la richiesta di Geco di vedersi riconosciuto (ed accresciuto rispetto al quantum di cui alla sentenza del Tar, pari al 2%, calcolato sull’ammontare dell’importo offerto) un danno curricolare del 5% posto che la mancata aggiudicazione dell’appalto e l’impossibilità di subentro in virtù della normativa vigente, impongono al Collegio di ristorare in capo a Geco in una misura più congrua il danno derivante dalla mancata esperienza lavorativa in un ambito ed in un contesto di rilevanza internazionale, quale appunto Expo 2015.
Va, quindi, accolta la richiesta di riconoscere nella misura 5% dell’importo offerto il danno alle potenzialità dell’impresa (c.d. “danno curriculare”), visto il considerevole ed oggettivo mancato incremento dell’esperienza dell’impresa e conseguentemente del miglioramento delle opportunità rispetto alle gare future.
Pertanto, così come calcolato, il danno curricolare ammonta ad euro 190.808,62 che vanno ad aggiungersi al quantum di ristoro a titolo di lucro cessante, rimasto invariato nel presente giudizio di appello.
La stazione appaltante deve, pertanto, essere condannata a corrispondere a titolo di risarcimento del danno la somma complessiva di euro 343.455,51, maggiorata di interessi e rivalutazione monetaria, a partire dalla data di deposito del ricorso di primo grado e fino all’effettivo soddisfo.
Infine, non può trovare accoglimento la domanda avanzata da GECO in ordine al riconoscimento del danno emergente, relativo alle spese sostenute dalla medesima per la partecipazione alla gara.
Tale voce di danno non può essere risarcita all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, in quanto dalla mera partecipazione alle gare di appalto derivano per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.
Detti costi di partecipazione, come la giurisprudenza ha avuto modo di precisare (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), possono assumere rilevanza ai fini del riconoscimento del danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili.
Nel caso, invece, in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751) posto che in tale caso i costi di partecipazione sarebbero rimasti a suo carico.
Le spese seguono la regola della (prevalente) soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato (Sezione Quarta) in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, così provvede:
respinge l’appello principale di Expo 2015;
accoglie parzialmente l’appello incidentale di Geco nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna in solido Expo 2015 S.p.A. e Manutencoop Facility Management S.p.A. al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in € 5.000,00, oltre IVA e CPA ed oltre al rimborso dei contributi unificati del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/02/2015

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