Va conservata la sospensione disposta con decreto monocratico verso il provvedimento adottato con verbale della Commissione di gara di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, recupero e/o smaltimento di scorie e polveri prodotti dal termovalorizzatore di Acerra, se che la ricorrente ha chiesto di integrare la propria produzione documentale, a seguito delle difese presentate dall’Amministrazione resistente e dalle controinteressate. (G.S.)

N. 00527/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00440/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nel giudizio introdotto con il ricorso 440/12, proposto da De Vizia Transfer S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Clarizia e Macri, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via principessa Clotilde 2;

contro

la Presidenza del consiglio dei ministri – Dipartimento protezione civile, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge;

nei confronti di

R.M.B. S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Ve.Ca. Sud S.r.l. e Systema Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. C. Sarro, con domicilio eletto nel suo studio in via della Scrofa 14;

VE.CA. Sud Autotrasporti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. A. Presutti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Salvatore in Lauro 10;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento, adottato con verbale della Commissione di gara del 20.12.2011, successivamente comunicato, di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, recupero ovvero smaltimento di scorie e polveri prodotti dal te
– di ogni altro atto premesso, connesso e conseguente e in particolare della nota di comunicazione dell’esclusione del 23.12.2011, prot. n. U0006546;

– di tutti i verbali della Commissione;

– del diniego espresso con nota del 12.1.2012, prot. n. U0000185, di adozione di provvedimenti di autotutela, a seguito della diffida inoltrata dalla ricorrente in data 27.12.2011 ex art. 243- bis del D. Lgs. 163/2006;

– nonché della lettera di invito eventualmente inviata all’unico concorrente ammesso e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione;

– e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, o, in subordine, per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno in misura non inferiore al 10% dell’importo contrattuale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché di R.M.B. S.p.A. e di Ve.Ca. Sud S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visto il decreto monocratico 283/12, con il quale è stata sospesa la procedura di gara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 il cons. avv. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

considerato:

che la ricorrente ha chiesto di integrare la propria produzione documentale, a seguito delle difese presentate dall’Amministrazione resistente e dalle controinteressate;

che pare opportuno rinviare, a tal fine, la discussione sull’istanza cautelare all’udienza camerale del 22 febbraio 2012, confermando, ex art. 120, VIII comma, c.p.a., fino all’esito di tale udienza, le statuizioni cautelari di cui al decreto monocratico 283/12, con cui è stata sospesa la procedura di gara;

che va riservato al successivo provvedimento la pronuncia sulle spese di lite per la presente fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), rinvia la discussione dell’incidente cautelare all’udienza camerale del 22 febbraio 2012, conservando sino all’esito di quella gli effetti del decreto monocratico sospensivo 283/12.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio addì 8 febbraio 2012 con l’intervento dei signori magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Elena Stanizzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 9/2/2012 n.527 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza del Comune di Montesano sulla Marcellana sospensione dei lavori di realizzazione di una Stazione Elettrica, autorizzata dalla Regione Campania; Considerato che, in ragione della natura delle opere controverse, pur preso atto dell’impegno del Comune a non adottare atti esecutivi, dal provvedimenti impugnato deriva con ogni evidenza un danno grave e immediato; Considerato altresì che sussistono anche apprezzabili elementi di “fumus” in considerazione del fatto che le opere edilizie controverse, per quanto allo stato è possibile arguire dalla documentazione in atti, hanno formato oggetto di assenso in seno al procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003. (G.S.)

N. 00519/2012 REG.PROV.CAU.

N. 08582/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8582 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Terna Rete Elettrica Nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Filomena Passeggio, Giancarlo Bruno, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;

contro

Comune di Montesano sulla Marcellana, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Ministero Per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici Provincie di Salerno e Avellino – in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, alla via Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Essebiesse Power s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Maria D’ Angiolella, con domicilio eletto presso Studio Legale Luponio & Associati in Roma, via Michele Mercati, 51;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza del Comune di Montesano sulla Marcellana n. 9333/2011 in data 03.10.2011, di sospensione dei lavori di realizzazione della Stazione Elettrica in località Tempa San Pietro, autorizzata dalla Regione Campania con decreto n. 377 in data 14.0
– del provvedimento del Comune di Montesano sulla Marcellana n. 9123 in data 27.09.2011;

– del provvedimento della Polizia Locale n. 9238 in data 30.09.2011;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente;

nonché dei seguenti atti impugnati con motivi aggiunti:

ordinanza di demolizione emessa dal Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Montesano sulla Marcellana. N. 70/2011 del 17.11.2011;

della nota di trasmissione n. 10927 del 17.11.2011;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montesano sulla Marcellana e Essebiesse Power Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 il dott. Silvia Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, in ragione della natura delle opera controverse, pur preso atto dell’impegno del Comune a non adottare atti esecutivi, dal provvedimenti impugnato deriva con ogni evidenza un danno grave e immediato;

Considerato altresì che sussistono anche apprezzabili elementi di “fumus” in considerazione del fatto che le opere edilizie controverse, per quanto allo stato è possibile arguire dalla documentazione in atti, hanno formato oggetto di assenso in seno al procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003;

Ritenuto, allo stato, di compensare le spese;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, accoglie l’istanza cautelare, e, per l’effetto, sospende l’esecuzione dell’ordinanza di demolizione impugnata con i motivi aggiunti.

Fissa, per la delibazione del merito, la pubblica udienza del 20 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 9/2/2012 n.519 proviene da Giustamm.

Presidente : Subiotto Arbitri: Haas, Nater
UNION CYCLISTE INTERNATONAL (UCI) (Avv. J.P. Morand) c/ Jan Ullrich (Avv.ti E. Ibig, M. Viret)

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Tribunale Arbitrale dello Sport – Lodo arbitrale – 9/2/2012 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Fratamico – Rel. Masaracchia
Roche Diagnostic spa (avv. Bazzani) c. ASL di Asti e Menarini Diagnostic srl (avv. Iaria)

sul dovere del giudice di pronunciarsi prima sulla domanda comportante l’annullamento dell’intera procedura di gara e solo dopo su quella comportante l’aggiudicazione per il ricorrente

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Potere del giudice di decidere l’ordine di trattazione delle censure dedotte.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Appalto – Vizio che ove accolto consentirebbe l’aggiudicazione della ricorrente e vizio che ove accolto comporterebbe l’annullamento dell’intera gara – Ordine di esame – Precedenza all’annullamento della gara.

3. Contratti p.a. – Appalto – Gara – Apertura buste contenenti offerta tecnica in seduta riservata – Illegittimità procedura.

1. #NOME?

2. Nel caso di impugnazione di una procedura di gara pubblica il giudice deve far procedere la domanda di annullamento dell’intera gara a quella che conduca al conseguimento dell’aggiudicazione a favore della ricorrente.

3. Le buste contenenti le offerte tecniche devono essere aperte in seduta pubblica, pena l’illegittimità della gara.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 9/2/2012 n.195 proviene da Giustamm.

Pres. E Est. V. Salamone
S.E.M. snc (Avv.ti R. Bonatti, L. Fumarola) c Comune Sauze Cesana (n.c.) e altri (nn.cc.)

Rifiuti – Art. 192, d.lgs. 152/2006 – Illegittimità dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente

E viziato di eccesso di potere per sviamento e per perplessità dell’agire amministrativo ed è pertanto illegittimo, il provvedimento amministrativo con il quale il Sindaco con ordinanza contingibile ed urgente ex artt. 50- 54 d. lgs. n. 267/00, miri ad ottenere gli effetti di cui all’art. 192 del D. lgs. 152/2006, a mente del quale “chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 (abbandono e deposito incontrollato di rifiuti) è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1334 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Servizi Ecologici Minessi S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Rinaldo Bonatti, Lorella Fumarola, con domicilio eletto presso Filippo Andrea Giordanengo in Torino, corso Galileo Ferraris, 43;

Comune di Sauze di Cesana;

A.R.P.A.-Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale del Piemonte;

Petrol Clima S.r.l.;

Condominio “Nucleo Residenziale Grangesises”;

Raffaele Nocerino;Servizi Ecologici Valsusa S.n.c.;

– dell’ordinanza n. 22 del 12 luglio 2007 con la quale il Sindaco del Comune di Sauze di Cesana ha ordinato alla ditta ricorrente di provvedere: 1) con effetto immediato e comunque non oltre trenta giorni dalla notifica della medesima ordinanza, alla rimozione e allo smaltimento dei depositi di rifiuti melmosi riconducibili a combustibile BTZ (combustibile liquido a basso tenore di zolfo) su tutta la zona interessata dal Rio Comba Cassen; 2) con effetto immediato e comunque non oltre venti giorni dalla notifica della medesima ordinanza, alla rimozione e allo smaltimento dei depositi di rifiuti melmosi riconducibili a combustibile BTZ (combustibile liquido a basso tenore di zolfo) in tutti i pozzetti e lungo tutte le condotte di scarico delle acque bianche (dal passo carraio degli edifici R5 e R6 sino al manufatto in cemento che precede l’immissione delle acque nel rio Comba Casse; 3) con effetto immediato a monitorare le tre vasche realizzate a circa 150 metri dalla sponda destra orografica del Torrente Ripa ed alla rimozione degli eventuali depositi galleggianti di rifiuti melmosi riconducibili a combustibile BTZ ecoden;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, ove occorrer possa: i) del verbale di sopralluogo effettuato in modo congiunto dalla Polizia Municipale del Comune di Sauze di Cesana e il personale ARPA – Sede operativa di Grugliasco in da
nonchè per la condanna del Comune di Sauze di Cesana al risarcimento dei danni da quantificarsi e provarsi in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Vincenzo Salamone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, la ditta Servizi Ecologici Minessi ha impugnato:

a) l’ordinanza n 22 del 12 luglio 2007 con la quale il Sindaco del Comune di Sauze di Cesana ha ordinato alla ditta medesima diprovvedere: 1) con effetto immediato e comunque non oltre trenta giorni dalla notifica della medesima ordinanza, alla rimozione e allo smaltimento dei depositi di rifiuti melmosi riconducibili a combustile BTZ (combustibile liquido a basso tenore di zolfo) su tutta la zona interessata del Rio Comba Cassen; 2) con effetto immediato e comunque non oltre venti giorni dalla notifica della medesima ordinanza, alla rimozione e allo smaltimento dei depositi di rifiuti melmosi riconducibili a combustile BTZ (combustibile liquido a basso tenore di zolfo) in tutti i pozzetti e lungo tutte le condotte di scarico delle acque bianche (dal passo carraio degli edifici R5 e R6 sino al manufatto in cemento che precede l’immissione delle acque nel rio Comba Casse; 3) con effetto immediato a monitorare le tre vasche realizzate a circa 150 metri dalla sponda destra orografica del Torrente Ripa ed alla rimozione degli eventuali depositi galleggianti di rifiuti melmosi riconducili a combustile BTZ ecoden; b) ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale e segnatamente, pur se non conosciuti: i) il verbale di sopralluogo effettuato in modo congiunto dalla Polizia Municipale del Comune di Sauze di Cesana e il personale ARPA — Sede operativa di Grugliasco in data 26 gennaio 2007, prot. n. VS7/07/G.R.; ii) le ordinanze sindacali del 1 febbraio 2007, n. 1, 15 marzo 2007, n. 10, 4 aprile 2007, n. 15, 11 aprile 2007, n. 16, richiamate nell’ordinanza del 12 luglio 2007 di cui sopra, mai notificate alla ditta ricorrente.

Unitamente al ricorso la ricorrente ha altresì proposto istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati, prospettando per un verso, il consistente pregiudizio economico derivante dalle spese occorrenti per l’esecuzione degli interventi ordinati con l’ordinanza gravata, e per un altro le sanzioni amministrative e penali a cui la stessa ricorrente si esporrebbe — ai sensi degli articoli 255 e 256 d. lgs. n. 152/2006 – nell’ipotesi in cui la stessa non ottemperasse all’ordine impartito con gli atti impugnati.

Con ordinanza interlocutoria, resa nella Camera di Consiglio del 28 novembre 2007, questo Tribunale ha “ritenuto che, ai fini della decisione dell’istanza cautelare, sia necessario procedere all’integrazione degli elementi di giudizio, con particolare riferimento all’acquisizione dei documenti citati nell’ordinanza impugnata”. Pertanto ha ordinato al Comune il deposito dei menzionati documenti, ovvero del verbale di sopralluogo effettuato in modo congiunto dalla Polizia Municipale del Comune di Sauze di Cesana e il personale ARPA — Sede operativa di Grugliasco in data 26 gennaio 2007, prot. n. VS7/07/G.R. e delle ordinanze sindacali del 1 febbraio 2007, n. 1, 15 marzo 2007, n. 10, 4 aprile 2007, n. 15, 11 aprile 2007, n. 16, rinviando per l’ulteriore corso alla Camera di Consiglio del 10 gennaio p.v..

L’Amministrazione ha ottemperato all’ordinanza, provvedendo al deposito dei provvedimenti sopra menzionati in data 17 dicembre 2007.

Atti che la ricorrente ha già impugnato con il ricorso principale, pur senza averne preso visione, deducendo una pluralità di censure desumibili dagli atti e documenti allora conoscibili ed con motivi aggiunti si è chiesto l’annullamento, previa sospensione delle ordinanze sindacali del 1 febbraio 2007, n. 1, 15 marzo 2007, n. 10, 4 aprile 2007, n. 15, 11 aprile 2007, n. 16, richiamate nell’ordinanza del 12 luglio 2007 impugnata con il ricorso introduttivo, nonché del verbale di sopralluogo effettuato in modo congiunto dalla Polizia Municipale del Comune di Sauze di Cesana e il personale ARPA — Sede operativa di Grugliasco in data 26 gennaio 2007, prot. n. VS7/07/G.R., provvedimenti tutti depositati dal Comune di Sauze di Cesana in ottemperanza all’ordinanza istruttoria adottata da questo Tribunale nella Camera di Consiglio del 28 novembre 2007.

Si deducono le seguenti censure:

1. Eccesso di potere sotto il profilo dell’errore sui presupposti, contraddittorietà, perplessità e sviamento – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 50 d. lgs. 267/2000 — Eccesso di potere per difetto di motivazione.

2. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 50 d. lgs. 267/2000 — Eccesso di potere per difetto dei presupposti cui il legislatore subordina l’adozione di un’ordinanza extra ordinem — Eccesso di potere per difetto di motivazione.

3. Incompetenza – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 107 d. lgs. n. 267/2000 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 192 d. lgs. n. 163/2006 sotto il profilo dell’insussistenza dei presupposti di fatto in presenza dei quali può essere adottato un provvedimento di ripristino – Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di adeguata istruttoria — Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità delle ragioni addotte.

Le Amministrazioni convenute non si sono costituite in giudizio ed alla pubblica udienza del 25 gennaio 2012 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Merita accoglimento la prima censura che ha carattere assorbente di eccesso di potere sotto il profilo dell’errore sui presupposti, contraddittorietà, perplessità e sviamento e violazione e/o falsa applicazione dell’art. 50 d. lgs. 267/2000, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione.

Il Sindaco del Comune di Sauze di Cesana ha notificato alla ditta Minessi 1′ «ordinanza con tingibile ed urgente » n. 22 del 12 luglio 2007, richiamando, quale fondamento normativo del potere esercitato:

– sia le disposizioni di cui al terzo comma del art. 192 del D. lgs. n. 152/2006 (Codice ambientale), a mente del quale “chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 (abbandono e deposito incontrollato di rifiuti) è tenuto a procedere alla rimozione, al
– sia le previsioni dell’art. 50 d. lgs. 267/2000, il quale prevede che il Sindaco adotti provvedimenti contingibili ed urgenti in materia, tra l’altro, di sanità ed igiene.

Da ciò consegue la fondatezza della censura con la quale si lamenta che non si sarebbe un profilo di eccesso di potere per perplessità del potere amministrativo esercitato, essendo censurabile la scelta di far concorrere due poteri sanzionatori/ripristinatori ontologicamente diversi.

In relazione alla presenza di rifiuti sul suolo ed ai conseguenti poteri di intervento delle Amministrazioni competenti- possono prospettarsi due diverse situazioni.

La prima ipotesi è quella in cui viene accertata la responsabilità di quanti abbiano abbandonato i suddetti rifiuti. In tale eventualità le PP.AA. competenti hanno il potere di ordinare ai responsabili – a titolo di sanzione – le attività ripristinatorie volte ad eliminare gli inconvenienti, secondo i procedimenti previsti dalle normative di settore (ora d. lgs. n. 152/2006, Codice Ambiente).

La seconda ipotesi è, invece, quella in cui non risulti accertata alcuna specifica responsabilità. In questo caso spetta di regola all’Amministrazione il compito di avviare le idonee procedure di ripristino della situazione ambientale, a meno che non emerga, con sufficiente chiarezza, l’indifferibilità di un’apposita attività, volta ad eliminare il pericolo per la tutela della salute pubblica, che renda necessaria l’adozione di un’ordinanza extra ordinem prevista dagli articoli 50 e art. 54 d.lgs. n. 267/2000.

Tale ordinanza non ha tuttavia natura sanzionatoria, non essendo diretta a punire i soggetti cui è addebitabile la responsabilità della situazione inquinante, ma solo una finalità ripristinatoria, poiché diretta ad ottenere l’eliminazione della situazione di degrado ambientale ed a rimuovere la riscontrata situazione di pericolo; infatti il Sindaco del Comune intimato ha ritenuto di porre a fondamento normativo del proprio provvedimento sia l’art. 192, comma 3, del d. l.vo n. 152/2006 che 1′ art. 50 d. lgs. 267/2000.

Ne discende l’illegittimità del provvedimento impugnato (e degli atti ivi richiamati, gravati con motivi aggiunti) per perplessità dell’agire amministrativo, oltre che per eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dell’azione amministrativa, giacché l’alternativa normativa è imprescindibile: o sussistono i presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente ex artt. 50- 54 d. lgs. n. 267/00, dei quali l’Amministrazione deve fornire congrua motivazione tecnico-scientifica; oppure sussistono i presupposti di cui all’art. 192 Codice ambientale ed, in particolare, l’elemento soggettivo del dolo e della colpa.

Merita accoglimento anche il secondo motivo di censura con il quale si lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 50 d. lgs. 267/2000 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti cui il legislatore subordina l’adozione di un’ordinanza extra ordinem, nonché per difetto di motivazione.

Nella fattispecie non ricorrono né i presupposti cui il legislatore subordina l’emanazione di un provvedimento extra ordinem di cui all’art. 50 D. Lgs. n. 267/00, né quelli richiesti per l’adozione dell’ordinanza di rimozione di cui all’art. 192 Codice dell’Ambiente.

Quanto all’ordinanza contingibile ed urgente, non viene evidenziata dell’atto impugnato una situazione di grave pericolo per l’incolumità dei cittadini che non sia fronteggiabile con gli strumenti giuridici ordinari previsti dall’ordinamento.

Nell’ ordinanza impugnata con il ricorso introduttivo il Sindaco si limita ad affermare apoditticamente che vi sarebbe “l’urgente necessità di assumere provvedimenti atti a porre termine allo stato di pericolo per la pubblica incolumità ed a garantire e tutelare il prevalente interesse alla sicurezza pubblica della collettività”, ma nulla dice circa le ipotetiche ragioni che non avrebbero consentito, nella specie, di fronteggiare l’evento con l’esercizio dei poteri ordinari di intervento previsti e disciplinati dal nuovo Codice ambientale (nello specifico, trattandosi di abbandono di rifiuti, con l’emanazione della sola ordinanza di rimozione di cui all’art. 192 del medesimo Codice).

Osserva a tal proposito il collegio che l’esercizio del potere di ordinanza contingibile ed urgente attribuito al sindaco dall’art. 38, L. 8 giugno 1990 n. 142 (ora: d. lgs. 267/2000, artt. 50 e 54) presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale e imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte con ricorso agili strumenti ordinari a. prestati

dall’ordinamento.

La ricorrente ditta Minessi ha documentato la circostanza che non ha alcuna relazione giuridicamente qualificata con il bene interessato dallo stato di contaminazione, non essendo né proprietario, né possessore, né detentore degli immobili presso i quali si è verificato lo sversamento di combustibile, essendo la ricorrente intervenuta solo dietro specifichi incarichi contrattuali della Petrol Clima.

L’ordinanza contingibile ed urgente adottata al fine dello smaltimento di rifiuti illegittimamente depositati sul suolo o nel suolo ha, in via principale, una funzione ripristinatoria dello status quo ante, in quanto volta alla eliminazione di una situazione non confacente allo stato dei luoghi, anche attraverso la rimozione di una situazione di pericolo per la salubrità dell’ambiente e dunque per la salute pubblica.

Da quanto sopra deriva che il soggetto obbligato degli oneri di rimozione e smaltimento deve essere necessariamente individuato nel soggetto che, avendo la disponibilità giuridica e concreta del bene oggetto di ordinanza, deve e può eseguire gli interventi necessari alla rimozione della situazione individuata come contra legem.

In sostanza, naturale destinatario della misura ripristinatoria in esame, è solo colui che si trova nella relazione giuridica e di fatto con la cosa, anche se non materialmente produttore dell’inquinamento.

Nel caso in esame non ricorrono, infatti, i presupposti che attribuiscono all’amministrazione l’esercizio del potere ripristinatorio di cui al citato art. 192 Cod. ambiente, in quanto la ditta Minessi non può in alcun modo essere annoverata tra i soggetti destinatari del provvedimento di ripristino qui contestato o, comunque, tra quei soggetti onerati ex lege dell’obbligo di rimuovere i rifiuti.

Ed invero la ricorrente ha dimostrato che non solo non ha la disponibilità giuridica e concreta del bene oggetto di ordinanza (non essendo proprietario, né titolare di alcun diritto reale o persona di godimento sull’area interessata dall’abbandono di rifiuti), ma è altresì estranea ai fatti ed alle cause che hanno comportato lo sversamento del BTZ, essendo intervenuta presso il Condominio interessato dalla perdita di combustibile solo successivamente al verificarsi della perdita medesima, ed unicamente a fronte di precisi incarichi conferitigli della ditta Petrol Clima.

L’ordinanza impugnata con il ricorso introduttivo e i provvedimenti ivi richiamati impugnati con motivi aggiunti sono quindi illegittimi laddove considerano la Minessi corresponsabile (unitamente alla ditta Petrol Clima, all’Amministratore dello stabile e al terzo responsabile della centrale termica) della contaminazione dei suoli e delle acque del Rio Comba Cassen, non essendo dimostrata la riconducibilità sia dello sversamento di BTZ, sia del conseguente imbrattamento del Rio agli interventi dalla stessa eseguiti.

Su questo specifico aspetto, l’ordinanza impugnata, come gli ulteriori provvedimenti ivi richiamati, depositati dall’Amministrazione in ottemperanza all’ordinanza istruttoria di questo Tribunale, nulla dicono (è carente, infatti, l’accertamento ed il riferimento a qualsivoglia comportamento doloso o colposo della ricorrente), né risultano richiamate relazioni tecniche o altri documenti che provino l’esistenza di un nesso di causalità tra la condotta della Minessi e lo stato di contaminazione riscontrato.

L’Amministrazione procedente avrebbe dovuto effettuare sul punto una doverosa verifica, poiché il provvedimento ripristinatorio impugnato rientra pur sempre tra quelle sanzioni amministrative punitive strettamente correlate all’accertamento di responsabilità per fatti di inquinamento ambientale.

Di conseguenza trova applicazione la regola generale – valida per tutti gli accertamenti in materia di sanzioni – secondo la quale nessun illecito (sia penale ma anche amministrativo) può configurarsi se non sussistono l’elemento oggettivo, e cioè l’azione materiale e dinamica del fatto, e una responsabilità soggettiva valutabile a titolo di dolo o di colpa.

Ad avviso del Collegio, infatti, l’art. 192 d. lgs. n. 152/2006 presuppone l’imputabilità – a solo titolo di dolo o di colpa – della responsabilità conseguente all’azione del deposito incontrollato di rifiuti.

Detta disposizione infatti va interpretata in combinato disposto con gli artt. 255 e 256 del medesimo decreto, che correla le conseguenze sanzionatorie dell’abbandono e del deposito incontrollato dei rifiuti al mancato rispetto dei principi sopra indicati.

La carenza di istruttoria comporta, pertanto, l’illegittimità dell’ordinanza impugnata (e degli ulteriori provvedimenti depositati dall’Amministrazione) sotto il duplice profilo dell’omissione doverosa di un approfondimento oggettivo e soggettivo sull’illecito contestato alla ricorrente, e della motivazione, avendo l’ente locale del pari omesso di indicare le ragioni per le quali (anche) la ricorrente deve ritenersi destinataria dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi.

Il ricorso ed i motivi aggiunti vanno, pertanto, accolti e gli atti inviati vanno, conseguentemente, annullati.

Sussistono comunque i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Compensa interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 9/2/2012 n.172 proviene da Giustamm.

Pres. U. Zuballi Est. M .Eliantonio
Italia Nostra Onlus (Avv. R. Carinci) c. Comune di Lanciano (Avv. B. Graziosi) e altri (n.c.)

V.A.S. – P.R.G. – Principio di sussidiarietà – L. R. Abruzzo n. 11 del 1999 – Competenza comunale sull’intera procedura

La valutazione ambientale strategica (VAS) non costituisce un sub-procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma un semplice passaggio endoprocedimentale che si concreta nell’espressione di un parere di verifica della sostenibilità ambientale della pianificazione, con la conseguenza che, in applicazione del principio di sussidiarietà tra regioni ed enti locali ed al fine di snellire le procedure di approvazione dei piani comunali, l’esplicita devoluzione delle competenze in ordine al procedimento di approvazione del piano regolatore dalla Regione al Comune implica necessariamente il trasferimento anche delle competenze in ordine alla procedura V.A.S.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2009, proposto da:

Italia Nostra Onlus, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaello Carinci, con domicilio eletto presso Massimo Biscardi in Pescara, viale Pindaro, 19;

– Comune di Lanciano, rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Graziosi, con domicilio eletto presso Fabio De Massis in Pescara, via Pizzoferrato, 31/1;
– Provincia di Chieti e Regione Abruzzo, non costituite in giudizio;

della deliberazione del Consiglio comunale di Lanciano 22 dicembre 2008, n. 76, di adozione del nuovo P.R.G. del Comune; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui la Valutazione ambientale ed il protocollo di copianificazione del 27 maggio 2008 stipulato con la Provincia di Chieti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lanciano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’associazione di protezione ambientale “Italia Nostra” con il ricorso in esame è insorta dinanzi questo Tribunale avverso la deliberazione del Consiglio comunale di Lanciano 22 dicembre 2008, n. 76, di adozione del nuovo P.R.G. del Comune. Ha impugnato, altresì, tutti gli atti presupposti e connessi.

Dopo aver precisato di aver interesse all’impugnativa proposta, in quanto gli atti impugnati hanno valenza ambientale e sono lesivi del bene ambiente di cui la ricorrente è un ente esponenziale, ha dedotto le seguenti censure:

1) che la normativa vigente impone che gli atti di pianificazione siano sottoposti alla procedura di valutazione ambientale strategica (V.A.S.) e che la “autorità competente” in ordine a tale procedimento sia la Pubblica amministrazione con compiti di tutela ambientale (cioè la Regione); nella specie, la procedura in parola è stata posta in essere dal Comune e dalla Provincia di Chieti senza la partecipazione della Regione Abruzzo;

2) che tale V.A.S. ed il relativo rapporto ambientale sono privi di adeguata motivazione;

3) che nel P.R.G. è stata prevista la c.d. “perequazione urbanistica”, cioè la possibilità per il proprietario di un lotto di acquisire diritti edificatori dietro cessione della titolarità di aree da destinarsi ad attrezzature o a finalità pubbliche; tale previsione non è disciplinata da alcuna legge nazionale e regionale ed è contraria alla tecnica di pianificazione dello zoning; inoltre, non essendo state individuate delle aree specifiche, tale perequazione non è destinata a reperire delle aree specifiche da destinare a pubblici servizi, ma unicamente ad incrementare il carico urbanistico.

Il Comune di Lanciano si è costituito in giudizio e, dopo aver eccepito il difetto di interesse e di legittimazione all’impugnazione, ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame – come sopra esposto – l’associazione di protezione ambientale “Italia Nostra” è insorta dinanzi questo Tribunale avverso la deliberazione del Consiglio comunale di Lanciano 22 dicembre 2008, n. 76, di adozione del nuovo P.R.G. del Comune.

Va premesso che non può negarsi la legittimazione e l’interesse all’impugnativa della ricorrente specie in relazione a quanto oggi previsto dall’art. 310, comma 1, del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, recante «Norme in materia ambientale»; per cui, dovendo la legittimazione ad agire essere valutata secondo i principi generali, non possono non possono non essere ritenute ammissibili tutte le censure proposte, perché funzionali al soddisfacimento di uno specifico interesse ambientale.

Ciò detto, va tuttavia subito precisato che il ricorso è privo di pregio.

Con i primi due motivi di ricorso – che possono esaminarsi congiuntamente – è stata contestata la legittimità della procedura di valutazione ambientale strategica (V.A.S.) in concreto esperita, in quanto per verso tale valutazione ed il relativo rapporto ambientale sarebbero privi di motivazione e per altro verso, in violazione del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, n. 152, dell’art. 11 della L.R. Abruzzo 9 aprile 2006, n. 27, e dell’art. 43 della L.R. Abruzzo 3 marzo 1999, n. 11, tale valutazione ambientale strategica era stata effettata dal Comune, mentre la “autorità competente” ad effettuare tale valutazione avrebbe dovuto essere diversa dalla “autorità procedente”.

Va al riguardo evidenziato che questa stessa Sezione ha di recente già avuto modo di occuparsi di una analoga questione con la sentenza 5 settembre 2011, n. 509.

In tale occasione, si era ricordato da un lato che la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 133) aveva già chiarito che la valutazione ambientale strategica (VAS) non costituisce un sub-procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma un semplice passaggio endoprocedimentale che si concreta nell’espressione di un parere di verifica della sostenibilità ambientale della pianificazione, e dall’altro che il principio di sussidiarietà (tra Stato e livelli territoriali inferiori) opera anche nei rapporti tra regioni ed enti locali e che nella specie “l’autorità procedente” e “l’autorità competente” andavano perfettamente a coincidere nello stesso Ente, cioè nel Comune di Lanciano, in quanto la L. R. Abruzzo n. 11 del 1999, snellendo le procedure di approvazione dei piani comunali, ha conferito ai Comuni, con rinvio di indubbia natura dinamica, attribuzioni riferite anche alla procedura di Valutazione Ambientale Strategica, secondo quanto previsto dall’art. 11 del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Conclusivamente si è, pertanto, affermato che il trasferimento delle competenze in ordine al procedimento di approvazione del piano implica necessariamente il trasferimento anche delle competenze in ordine alla procedura VAS. D’altronde la stessa Regione, con circolare n. 19565 del 31 luglio 2008 trasmessa a tutti i Comuni ed alle Province aveva declinato la propria competenza al riguardo, individuando nell’Amministrazione comunale l’ente a cui fa capo sia l’autorità procedente che l’autorità competente.

Da tali conclusioni il Collegio non rinviene motivi per discostarsi, specie ove si consideri che la Regione Abruzzo con circolare del 19 gennaio 2011 ha nuovamente confermato che “l’autorità competente” in materia va individuata nel soggetto istituzionale al quale spetta, in base alla normativa vigente, l’adozione del piano o del programma.

Inoltre, dall’esame degli atti versati in giudizio dalle parti si rileva che la valutazione effettuata al riguardo è adeguatamente motivata (cfr. documento n. 4, depositato in giudizio dall’Amministrazione comunale l’8 febbraio 2010); né la generica censura prospettata relativamente alla carenza di adeguata motivazione indica degli aspetti specifici che non sarebbero stato in concreto esaminati.

Con il terzo motivo di ricorso l’istante contesta, infine, la legittimità della c.d. “perequazione urbanistica”, prevista dal piano, in base alla quale i proprietari dei lotti possono acquisire diritti edificatori dietro cessione della titolarità di aree da destinarsi ad attrezzature o a finalità pubbliche; tale previsione, secondo la ricorrente, non sarebbe disciplinata da alcuna legge nazionale e regionale e sarebbe contraria alla tecnica di pianificazione dello zoning; inoltre, non essendo state individuate delle aree ben precisate, tale perequazione non sarebbe in concreto destinata a reperire delle aree specifiche da destinare a pubblici servizi, ma unicamente ad incrementare il carico urbanistico.

Anche tale doglianza non è fondata.

Va al riguardo ricordato che la scelta di non procedere secondo lo schema tradizionale dell’espropriazione è frutto di un’attività di pianificazione senza dubbio nuova, che si propone di raggiungere gli obiettivi di riqualificazione urbanistica di ampie zone del territorio comunale senza ricorrere alla procedura espropriativa, previa imposizione dei vincoli di destinazione, e che quindi trova la sua ragione e convenienza nell’evitare le lungaggini ed il peso economico del procedimento espropriativo ordinario: l’impiego di tale tecnica consente, infatti, di addivenire al conseguimento degli obbiettivi di pubblico interesse senza un’eccessiva penalizzazione degli interessi privati, coinvolgendo i proprietari dei terreni in precisi obiettivi di sviluppo, evitando il ricorso alla imposizione dei vincoli preordinati alla futura espropriazione, generatrice di contenziosi, senza implicare oneri per la finanza pubblica.

Ora, esaminando tale istituto, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di chiarire che previsioni come quelle contenute nelle N.T.A. del Comune di Lanciano, che prevedono una quota di edificabilità aggiuntiva in cambio della cessione al Comune di terreni da destinarsi ad attrezzature o a finalità pubbliche, non violano il principio di legalità e trovano il loro fondamento nel potere pianificatorio e di governo del territorio e nella possibilità di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti (Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545). E la copertura normativa di tale previsione, volta al perseguimento di finalità perequative, è stato individuato per un verso nel combinato disposto degli artt. 1, comma 1 bis, ed 11 della L. n. 241 del 1990 e per altro verso nell’art. 1, comma 259, della L. 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria 2008) che facultizza i Comuni a consentire un aumento di volumetria premiale. Inoltre, un’ulteriore conferma della possibilità per gli istrumenti urbanistici di prevedere aumenti di volumetria è stata individuata anche nel fatto che l’art. 2643 del codice civile include al punto 2-bis) tra gli atti soggetti a trascrizione anche i contratti “che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale”, con ciò implicitamente riconoscendo che anche gli strumenti urbanistici possano autonomamente riconoscere dei diritti edificatori.

Conseguentemente, la natura facoltativa degli istituti perequativi de quibus (nel senso che la loro applicazione è rimessa a una libera scelta degli interessati), per un verso porta ad escludere che negli stessi possa ravvisarsi una forzosa ablazione della proprietà (Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4542) e per altro verso la concreta rilevanza e praticabilità di tali istituti non è di certo idonea a stravolgere l’impianto complessivo del Piano, sia perché la loro utilizzazione è subordinata all’acquisizione dell’assenso preventivo del Comune (art. 21 N.T.A.), e sia perché tali istituti di perequazione sono utilizzabili solo per la realizzazione di specifiche opere pubbliche – quali le strade (art. 43) o le aree da sottoporre ad esproprio (art. 48) – in specifiche aree del territorio comunale (artt. 58, 60, 61, 62, 65, 66, 68 e 69), che necessitano di interventi di qualificazione che possono così essere realizzati ad un costo più contenuto.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto per essere prive di pregio le predette doglianze dedotte.

Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 9/2/2012 n.51 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta, Pres.; Giuseppina Adamo, Est.
A.N.A.S. S.p.A. (Avv. Marcello Vernola) c. Comune di Monte Sant’Angelo (Avv. Corrado Mastropierro)

Rifiuti – Abbandono – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006 – Dolo o colpa – Applicazione in concreto – Dovere di vigilanza e custodia – Ente gestore delle strade – Dovere di manutenzione, custodia e vigilanza – Lastre di eternit abbandonate su strade pubbliche – Riconducibilità ai rifiuti urbani ex art. 184, c. 1, lett. d) d.lgs. n. 152/2006 – Esclusione

Per costante giurisprudenza, l’A.N.A.S. ha un dovere di manutenzione, di custodia e di vigilanza sui tratti stradali di cui è proprietaria, risultando peraltro superato l’orientamento per cui la responsabilità da cose in custodia per l’ente proprietario della strada si configura solo quando le dimensioni dell’infrastruttura sono ridotte al punto da consentire una vigilanza costante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1184 del 2009, proposto dall’A.N.A.S. S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Vernola, con domicilio eletto in Bari, via Dante, 97;

contro

Comune di Monte Sant’Angelo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mastropierro, con domicilio eletto presso l’avv. Ettore Gorini in Bari, via Calefati, 402;

– dell’ordinanza sindacale n. 19, datata 5 maggio 2009 e notificata irritualmente in data 27 maggio 2009, alla Sede compartimentale di Bari, a firma del Sindaco del Comune di Monte Sant’Angelo (Fg), con cui si ordina al Direttore Responsabile A.N.A.S. per la sede di Bari, in qualità di proprietario di un’area di 25 mq circa, ai margini della strada statale 89, all’altezza del km 155+670 lato dx, la rimozione e l’avvio a recupero o smaltimento dei rifiuti pericolosi (ETERNIT) e il ripristino dello stato dei luoghi entro sessanta giorni;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monte Sant’Angelo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Cinzia Panarese, per delega dell’avv. Marcello Vergola, e Giuseppe Macchione, per delega dell’avv. Corrado Mastropierro;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 14 luglio 2009 e depositato il successivo 15 luglio, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

eccesso di potere per carenza d’istruttoria e difetto dei presupposti; nullità assoluta per mancanza degli elementi essenziali;

violazione dell’articolo 12 delle preleggi; violazione dell’articolo 14 del decreto legislativo 5 febbraio 1997 n. 22 e dell’art. 192, terzo comma, del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152; violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di motivazione, sviamento, carenza o insufficienza d’istruttoria ed errato esercizio dell’azione amministrativa; eccesso di potere per contraddittorietà; violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in relazione all’articolo 192, terzo comma, del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento; difetto d’istruttoria, carenza dei presupposti.

Il Comune di Monte Sant’Angelo si è costituito in giudizio, chiedendo che il ricorso sia rigettato.

Con ordinanza n. 521/2009 (confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5942/2009) è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione alla pubblica udienza del 6 dicembre 2011.

Con il ricorso in esame è stato impugnato il provvedimento del Comune di Monte Sant’Angelo che ha ingiunto al Direttore Responsabile A.N.A.S. per la sede di Bari, in qualità di proprietario di un’area di 25 mq circa, ai margini della strada statale 89, la rimozione e l’avvio a recupero o smaltimento dei rifiuti pericolosi (ETERNIT) e il ripristino dello stato dei luoghi entro sessanta giorni.

Contesta la società innanzitutto che l’ordinanza sindacale indirizzata all’A.N.A.S. potesse essere indirizzata alla Sede compartimentale di Bari, anziché alla sede legale in Roma.

Il rilievo non ha pregio: il Compartimento è una struttura operativa, dotata di autonomia organizzativa e gestionale su base territoriale, per cui la diffida appare correttamente indirizzata all’ufficio cui (territorialmente) competono in concreto i compiti di sorveglianza e di manutenzione delle strade e comunque tenuta alla trasmissione dell’atto alla Sede centrale, ove ritenuto necessario. Né risulta che tale modalità di notificazione abbia comportato intralci o ritardi anche solo per quanto riguarda la conoscenza dell’ordinanza.

Le altre censure proposte con il ricorso muovono dall’inimputabilità dell’abbandono dei rifiuti al proprietario dell’area e dalla mancata dimostrazione di una sua forma di corresponsabilità nella causazione di detto evento: condizioni ritenute dalla giurisprudenza dominante necessarie perché possa ingiungersi la rimozione dei rifiuti medesimi al proprietario.

L’istante lamenta, in particolare, la violazione dell’articolo 192, comma terzo, del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, sotto il segnalato profilo della assenza dei presupposti.

Il Collegio non ignora detto indirizzo giurisprudenziale. Tuttavia, il medesimo orientamento è stato assoggettato a revisione critica proprio in una fattispecie riguardante un’area nella disponibilità dell’A.N.A.S., come tale sottoposta – anche in ragione della specifica destinazione funzionale della stessa – alla custodia e vigilanza della società.

È stato infatti osservato che “Il principio giurisprudenziale invocato dalla difesa ricorrente si è formato in relazione a fattispecie in cui effettivamente a carico del proprietario dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti non poteva essere rilevato alcun profilo di cooperazione colposa nella causazione dell’evento.

L’applicazione della disposizione invocata, che richiama il parametro soggettivo del dolo o della colpa (e dunque anche della colposa inosservanza del dovere di vigilanza e custodia), va però effettuata in concreto, distinguendo la situazione del proprietario che adottando le normali cautele non ha potuto impedire l’altrui attività illecita, da quella di un ente avente per oggetto sociale, e per dovere istituzionale, la custodia e la cura di una rete viaria sulla quale si verificano gli episodi che qui vengono in considerazione.

Per costante giurisprudenza, l’A.N.A.S. ha un dovere di manutenzione, di custodia e di vigilanza sui tratti stradali di cui è proprietaria, risultando peraltro superato l’orientamento per cui la responsabilità da cose in custodia per l’ente proprietario della strada si configura solo quando le dimensioni dell’infrastruttura sono ridotte al punto da consentire una vigilanza costante (salva solo la prova del caso fortuito: Corte di Cassazione, sez. III civile, 28 settembre 2009 , n. 20754).

La presenza di un chiaro criterio di imputazione civilistico del dovere di custodia e sorveglianza determina, nel caso di specie, l’atteggiarsi del profilo della colpa come deviazione da quel parametro (non esclusa dalle dimensioni dall’infrastruttura)” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I,14 febbraio 2011 n. 262).

Peraltro anche il T.A.R. Umbria (sentenza 1° giugno 2010 n. 352), in materia di rifiuti, ha specificamente ravvisato un “dovere di prevenzione attiva che si concretizza nella vigilanza sull’utilizzazione del bene” allorché al mero diritto dominicale si affianchi una specifica destinazione funzionale ed un connesso titolo giuridico.

Il ricorso va dunque per questa parte respinto.

Del pari infondata, per tabulas, risulta anche la censura relativa alla pretesa mancanza di contraddittorio dell’adozione del provvedimento impugnato.

Risulta da tale ordinanza che in data 30 marzo 2009 l’A.N.A.S. aveva inviato al Comune una compiuta segnalazione sui rifiuti abbandonati, in cui vengono specificate tutte le circostanze del fatto. In quella sede la società si era espressa nel senso che ogni responsabilità in ordine alla rimozione ricadesse sull’Amministrazione municipale, a norma del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.

Di conseguenza, il Comune non era tenuto ad acquisire alcun altro apporto, essendo indiscussa la condizione dei luoghi ed essendo chiaro l’inquadramento normativo dato alla fattispecie dall’A.N.A.S.; un superfluo sviluppo dialettico avrebbe d’altronde comportato un ritardo dell’azione amministrativa incompatibile con l’urgenza di liberare la piazzola di sosta dai rifiuti contenenti amianto.

A ciò si deve aggiungere che, pur comprendendo l’articolo 184, primo comma, lettera d), del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 tra i rifiuti urbani “i rifiuti di qualunque natura o provenienza, giacenti sulle strade ed aree pubbliche o sulle strade ed aree private comunque soggette ad uso pubblico o sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua”, è da escludere che le lastre di eternit abbandonate, in quanto rifiuto pericoloso, ex articolo 183, primo comma, lettera b), e articolo 184, quarto comma, possano rientrare nella gestione dei rifiuti urbani o assimilati assoggettati a semplice recupero o smaltimento.

Il ricorso dev’essere dunque rigettato, mentre la presenza di diversi orientamenti giurisprudenziali relativi alle questioni dedotte giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/2/2012 n.299 proviene da Giustamm.

Pres. Salamone, est. Masaracchia
FASTWEB S.P.A. (Avv. R. Ludogoroff, P. Stella Richter) c. AZIENDA SANITARIA LOCALE DI ALESSANDRIA (Avv. E. Garibaldi, M. D. Cogo, C. Castelletti), TELECOM ITALIA S.P.A.(Avv. A. Lirosi, M. Martinelli, L. Mastromatteo) e altri

rimette alla Corte di Giustizia la verifica di compatibilità con i principi comunitari delle statuizioni dell’Adunanza Plenaria n. 4./2011 sull’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale e sull’interesse strumentale al rinnovo della gara

Processo amministrativo – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame e conseguenze – Adunanza Plenaria n. 4/2011 – Principi comunitari di parità delle parti, non discriminazione e tutela della concorrenza – Violazione – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia

Va rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE, la questione pregiudiziale se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario- ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1232 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

FASTWEB S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Ludogoroff, Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso Riccardo Ludogoroff in Torino, corso Montevecchio, 50;

AZIENDA SANITARIA LOCALE DI ALESSANDRIA, rappresentata e difesa dagli avv. Elio Garibaldi, Maria Daniela Cogo, Carlo Castellotti, domiciliata per legge in Torino, piazza Castello, 165;

TELECOM ITALIA S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Luca Mastromatteo, con domicilio eletto presso Partners Gianni, Origoni, Grippo & in Torino, c.so Vittorio Emanuele II, 83;

PATH-NET S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv. Luca Mastromatteo, Marco Martinelli, Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Partners Gianni, Origoni, Grippo & in Torino, c.so Vittorio Emanuele II, 83;

della deliberazione del Direttore Generale n. 2010/1105 del 15.09.2010, con la quale, nell’ambito del Sistema pubblico di connettività-convenzione CNIPA SPC – Periodo 2010-2013, è stato deciso di stipulare un contratto con la Società Path-Net Gruppo Telecom Italia s.p.a. con individuazione delle linee dati/fonia così come risulta dall’elenco dei fabbisogni Asl, nonchè di ogni altro atto comunque connesso e conseguente;

nonchè, con i motivi aggiunti depositati in data 3.12.2010, per l’annullamento, previa sospensione,

della comunicazione dell’ASL AL, prot. 114074 del 3 novembre 2010, con la quale l’ASL, ai sensi dell’art. 243-bis, comma 6, del d.lgs. 163/2006, ha informato Fastweb di non intendere annullare in autotutela il provvedimento impugnato con il ricorso principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Al e di Telecom Italia S.p.A. e di Path-Net S.p.A.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Telecom Italia Spa -Path.Net Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Luca Mastromatteo, con domicilio eletto presso Partners Gianni, Origoni, Grippo & in Torino, c.so Vittorio Emanuele II, 83;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO E DIRITTO

1. Con deliberazione del Direttore Generale n. 2010/1105, del 15 settembre 2010, l’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (d’ora innanzi: ASL AL) ha deciso di stipulare un contratto con la società Path-Net, del Gruppo Telecom Italia s.p.a., per la fornitura di servizi di connettività (servizi di telefonia voce e dati) occorrenti alla medesima ASL. L’individuazione della società Path-Net è avvenuta a seguito di una procedura comparativa (che è oggetto del presente giudizio) alla quale hanno partecipato la società Fastweb – odierna ricorrente e fornitrice, fino a quel momento, dei servizi di connettività alla ASL AL – ed il Gruppo Telecom Italia s.p.a.

Si tratta di due operatori economici (Fastweb e Telecom) già in precedenza individuati, mediante stipula di apposito contratto-quadro, dal CNIPA (“Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione”) nell’ambito del “sistema pubblico di connettività” di cui all’art. 73 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (c.d. codice dell’amministrazione digitale, in Gazz. Uff. 16 maggio 2005, n. 112, suppl. ord.). In base a tale normativa nazionale (art. 83 del citato d.lgs.) le amministrazioni non statali (quali, ad esempio, le ASL) hanno facoltà di stipulare gli atti esecutivi dei contratti quadro conclusi dal CNIPA (ora “DigitPA”) con uno o più dei fornitori individuati dal CNIPA, sulla base delle proprie esigenze di servizio.

La procedura comparativa per cui è causa è iniziata allorché l’ASL AL ha indirizzato, alle due società già individuate dal CNIPA, una richiesta di progetto per i propri fabbisogni “linee dati/fonia” datata 18 giugno 2010 (c.d. “piano di fabbisogni”), al fine di selezionare il miglior offerente (doc. n. 7 della ricorrente). A seguito dei progetti presentati sia da Fastweb sia da Telecom l’ASL AL ha scelto il progetto presentato da quest’ultima, così comunicando al precedente gestore Fastweb, con nota del 5 ottobre 2010 (doc. n. 9 della ricorrente), di aver “individuato tra gli assegnatari della Convenzione CNIPA SPC il fornitore Telecom Italia s.p.a.”. Il relativo contratto con la società Path-Net (del gruppo Telecom Italia) è stato, quindi, stipulato in data 27 settembre 2010.

2. Con il ricorso in esame (integrato da successivi atti per motivi aggiunti) la società Fastweb ha impugnato tutti gli atti della descritta procedura comparativa, deducendo una pluralità di motivi di gravame.

Tra questi, in particolare, la ricorrente ha dedotto l’“inammissibilità” della proposta Telecom Italia per “mancato rispetto del piano di fabbisogni presentato dalla ASL AL” sotto diversi aspetti: a) come risulta dal parere tecnico emesso dal responsabile del Sistema Informativo della ASL in data 23 luglio 2010 (doc. n. 21 dell’amministrazione) Telecom ha offerto una connessione unica, laddove la ASL aveva chiesto tante connessioni quanti sono i servizi; b) tale diversità rispetto a quanto l’amministrazione aveva chiesto nel proprio “piano di fabbisogni” avrebbe determinato un notevole svantaggio per l’amministrazione, peraltro evidenziato nella già citata nota del responsabile del Sistema Informativo (“… la connessione unica proposta da Telecom ha lo svantaggio che al verificarsi di un guasto bloccante verrebbe compromessa tutta l’attività…”); c) il minor canone chiesto da Telecom (rispetto a quello offerto da Fastweb) sarebbe, quindi, derivato, “dalla arbitraria unificazione delle connessioni”; d) in ogni caso, anche dal punto di vista economico, il responsabile del Sistema Informativo aveva segnalato che l’offerta avanzata dalla Telecom avrebbe comportato alcuni aggravi di costo, poi non considerati dall’amministrazione all’atto della scelta.

3. Si sono costituite in giudizio sia l’ASL AL, in persona del proprio Direttore generale e legale rappresentante pro tempore, sia la Telecom Italia s.p.a.

Quest’ultima ha anche depositato, in data 5 gennaio 2011, un ricorso incidentale ai sensi dell’art. 42 cod. proc. amm. (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, all. A, in Gazz. Uff. 7 luglio 2010, n. 156, suppl. ord.), notificato a Fastweb in data 22 dicembre 2010, mediante il quale ha – a sua volta – contestato che l’offerta di Fastweb avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispondente ad un requisito minimo che l’amministrazione aveva indicato nel piano di fabbisogni del 18 giugno 2010. Tale requisito attiene all’ampiezza della “banda totale” per la sede n. 1 di “Alessandria Patria”: a fronte degli 8 Mbps chiesti dalla stazione appaltante, Fastweb ne ha offerti solo 4.

4. Questo TAR, con ordinanza n. 177 del 2011, ha disposto una verificazione, ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., al fine di accertare l’idoneità delle offerte sia di Telecom sia di Fastweb alla luce del piano di fabbisogno che la ASL aveva loro comunicato il 18 giugno 2010. L’incombente istruttorio è stato affidato alla “Facoltà di Ingegneria- Ingegneria dell’Informazione” del Politecnico di Torino.

L’esito istruttorio è stato tracciato nella relazione dell’organismo verificatore (prof. E. Casetti del Dipartimento di Elettronica del Politecnico di Torino) e nella sua nota di “valutazioni” alle osservazioni sollevate dalle parti (documenti entrambi depositati in giudizio il 26 maggio 2011). Ciò che è emerso, in sintesi, è la non idoneità di entrambe le offerte, sia pure sotto differenti profili.

Per quanto riguarda l’offerta di Telecom, sono risultate confermate le doglianze tecniche sollevate dall’odierna ricorrente principale. La connessione offerta dalla società Telecom per le sedi ASL di Tortona e di Casale Monferrato non è risultata in linea con quanto la ASL aveva chiesto nel piano di fabbisogno del 18 giugno 2010: Telecom Italia non ha incluso nell’offerta “i servizi di trasporto per ambito Intranet opportunamente suddivisi nelle bande ripartite richieste dall’amministrazione” (ciò, per la sede di Tortona) ed ha offerto “una singola TdR [Terminazione di Rete, n.d.r.] a più porte, anziché più TdR distinte come richiesto dall’amministrazione” (ciò, per le sedi di Tortona e di Casale Monferrato).

Per quanto riguarda l’offerta di Fastweb, è emersa una “macroscopica incongruenza” con riferimento all’ampiezza della banda totale per la sede di “Alessandria Patria”: infatti, come si esprime il verificatore, “la banda totale (4Mb/s) non è pari alla somma (6.4Mb/s + 1.6 Mb/s = 8 Mb/s) delle bande ripartite che, pure, Fastweb si impegna correttamente ad offrire per tale sede. Tale discrepanza non trova giustificazione tecnica: ad esempio, non è possibile garantire una banda di 6.4 Mb/s (6400 kb/s) su una linea di soli 4Mb/s, e non esistono soluzioni applicative, o anche solo teoriche, che rendano tali garanzie applicabili”.

5. Una corretta disamina, nel merito, dei motivi di gravame sollevati in via principale da Fastweb ed in via incidentale da Telecom, pertanto, dovrebbe condurre all’accoglimento sia del ricorso principale (perché l’offerta di Telecom è risultata, in effetti, non idonea rispetto a quanto era stato richiesto dalla ASL AL) sia del ricorso incidentale (perché anche l’offerta di Fastweb si è mostrata non in linea con le richieste dell’amministrazione essendo carente di un requisito minimo).

L’esito sostanziale sarebbe, pertanto, quello di annullare tutta la gara, in quanto entrambe le partecipanti (le uniche due partecipanti) non hanno avanzato offerte degne di trovare aggiudicazione. Una tale situazione, come è evidente, sarebbe comunque soddisfacente per il c.d. interesse strumentale di cui è portatrice la ricorrente principale Fastweb: non potendo quest’ultima aggiudicarsi la gara (perché anche la sua offerta, al pari di quella della rivale, non è risultata idonea) essa otterrebbe almeno la non aggiudicazione in capo a Telecom e la conseguente ripetizione delle operazioni di gara, così mantenendo una chance di aggiudicazione futura a seguito della rinnovazione della procedura.

Un esito del genere, tuttavia, non è attualmente ammesso nell’ordinamento giuridico italiano, quale risultante dal diritto vivente nell’elaborazione giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Con la decisione n. 4 del 7 aprile 2011 (in Foro it. 2011, III, 306 ss.; in www.giustizia-amministrativa.it) il massimo consesso giurisdizionale amministrativo italiano ha infatti chiarito, enunciando un apposito principio di diritto, che l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente sia dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, sia dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e sia dalle richieste dell’amministrazione resistente. Secondo l’Adunanza Plenaria, in particolare, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva: l’eventuale accertamento dell’illegittimità dell’ammissione alla gara ha portata pienamente retroattiva, sicché la definitiva esclusione del ricorrente principale dalla gara impedirebbe di assegnargli la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. L’eventuale “interesse pratico” alla rinnovazione della gara, allegato dal ricorrente principale, non dimostra da solo la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso: tale aspettativa non si distingue – secondo l’Adunanza Plenaria – da quella di qualsiasi altro operatore del settore che aspiri a partecipare ad una futura selezione. La conseguenza è che il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, deve sempre essere esaminato prioritariamente e con portata pregiudiziale, a prescindere dal numero dei concorrenti che hanno preso parte alla gara: quindi anche quando – come nel caso qui in esame – i concorrenti siano stati solo due, ossia il ricorrente principale ed il ricorrente incidentale.

Siffatto esito, nel comportare l’inammissibilità dell’impugnazione principale allorché risulti fondata l’impugnazione incidentale, anche allorché i concorrenti rimasti in gara siano unicamente due (coincidenti con il ricorrente principale e con quello incidentale, l’uno mirante all’esclusione dell’altro), non appare tuttavia al Collegio in linea con i principi di parità delle parti, di non discriminazione e – in definitiva – con il principio di libera concorrenza che sono sottesi alla Direttiva 21 dicembre 1989, n. 1989/665/CEE (Direttiva del Consiglio che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), come recentemente modificata dalla Direttiva n. 2007/66/CE. Tale direttiva, come è noto, si preoccupa di garantire mezzi di ricorso efficaci e rapidi al fine di rendere effettiva l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria (art. 1, par. n. 1), prescrivendo a tutti gli Stati membri di dotarsi di “procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime”, così da evitare effetti distorsivi della concorrenza cagionati, all’interno di un singolo Stato, da un’eventuale maggiore difficoltà di accesso alla tutela giurisdizionale da parte delle imprese. Le procedure di ricorso, in particolare, devono poter mirare “ad annullare o a far annullare le decisioni illegittime” (art. 2, par. n. 1, lett. b), in un’ottica di effettività della tutela, dunque, che sembra inconciliabile con l’affermata incondizionata prevalenza dell’effetto pregiudiziale del ricorso incidentale su quello principale.

Nel caso in cui residui al ricorrente principale – nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale – l’ulteriore interesse alla rinnovazione della gara, reso evidente dalla fondatezza dei motivi mediante i quali si è contestata la legittimità della partecipazione alla procedura selettiva da parte dell’impresa aggiudicataria (anche nell’ipotesi in cui, come accade nella presente fattispecie, l’offerta dell’impresa aggiudicataria si sia rivelata non idonea rispetto ai fabbisogni della stazione appaltante), quell’interesse – a giudizio di questo Collegio – deve poter trovare ingresso nella disamina giurisdizionale, pena altrimenti l’attribuzione di una ingiustificata posizione di vantaggio (sia processuale sia sostanziale) all’impresa che è, sì, aggiudicataria ma che lo è diventata (così come dimostrato dalla fondatezza del ricorso principale) in modo non corretto o non legittimo. Diversamente ragionando, si addiverrebbe a conclusioni contrastanti con i principi di parità delle parti nel processo e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di procedure ad evidenza pubblica perché si attribuirebbe al ricorrente incidentale, di fatto, una ingiustificata posizione di vantaggio rispetto alle prospettive di tutela giurisdizionale riconosciuta a tutti gli operatori economici che abbiano partecipato alla gara (cfr. TAR Lazio, sez. I-ter, sent. 10 gennaio 2012, n. 197, in www.giustizia-amministrativa.it).

6. Ai fini della risoluzione del presente gravame, pertanto, il Collegio giudica rilevante ed opportuno sollevare la seguente questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE:

“Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario- ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta”.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda,

Rimette

alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione pregiudiziale indicata in motivazione.

Sospende il processo fino alla definizione della questione pregiudiziale.

Fissa la successiva discussione del merito alla prima udienza successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia del fascicolo della causa, sia trasmesso alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Ofelia Fratamico, Referendario

Antonino Masaracchia, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza – 9/2/2012 n.208 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore

sull’inesistenza dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca di una gara d’appalto ancora in corso di svolgimento

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Gara ancora in corso di svolgimento – Revoca – Avvio del procedimento – Comunicazione – Obbligo – Non sussiste.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Fase anteriore alla scelta del contraente – Responsabilità precontrattuale – Non è configurabile.

1. Non sussiste alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di comunicare l’avvio del procedimento di revoca di una gara d’appalto ancora in corso di svolgimento.

2. In caso di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, non è configurabile alcuna responsabilità precontrattuale della p.a. ex art. 1337 cod. civ. quando la controversia attiene ad una fase anteriore alla scelta del contraente, una fase, cioè, in cui la ricorrente non ha ancora la qualità di futuro contraente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 404 del 2011, proposto da

Avvenire s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio eletto presso lo studio legale Panizzolo in Bari, via Celentano, 27;

Comune di Bisceglie, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 63;
A.T.O. BA/1;

Lombardi Ecologia s.r.l.;

– della determinazione dirigenziale n. 120 del 30.12.2010, di revoca della gara d’appalto del servizio di igiene urbana, precedentemente bandita con atto dirigenziale n. 7 del 12.2.2010;

– della nota prot. n. 2305 del 19.1.2011, con la quale l’Amministrazione resistente ha comunicato alla Avvenire s.r.l. l’adozione della determina dirigenziale n. 120 del 30.12.2010;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresa, ove occorra, la determinazione dirigenziale n. 123 del 31.12.2010 di avvio delle procedure per l’indizione di una nuova gara per l’appalto del serv
nonché per il risarcimento di tutti i danni cagionati alla ricorrente dagli atti gravati e dal comportamento tenuto dall’Amministrazione resistente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 per le parti i difensori avv.ti Angelo Giuseppe Orofino e Massimo F. Ingravalle;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Bisceglie, dopo aver risolto un rapporto contrattuale in itinere con il Consorzio Vigiliae (precedente gestore del servizio di igiene urbana), aveva disposto, nelle more dell’indizione di una nuova gara, una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c) dlgs 12 aprile 2006, n. 163.

Quindi si procedeva all’aggiudicazione di tale appalto in favore della Lombardi Ecologia s.r.l. (odierna controinteressata) per la durata di otto mesi a partire dal 1° maggio 2008.

La Lombardi Ecologia ha continuato a gestire il servizio fino al giugno 2011 ed ha fruito di numerose proroghe.

Alla Lombardi Ecologia è stato affidato sempre a trattativa privata anche il servizio di pulizia delle spiagge.

Con determinazione n. 7/2010 (revocata con la gravata determinazione dirigenziale n. 120/2010) il Comune di Bisceglie indiceva una procedura concorsuale per l’affidamento del servizio di igiene urbana con importo a base d’asta di €. 3.832.857,47, oltre €. 24.386,46 per gli oneri di sicurezza non soggetti al ribasso.

Detto bando prevedeva l’aggiudicazione in presenza anche di una sola o di due offerte valide.

Con nota del 24 marzo 2010 la società Avvenire s.r.l. chiedeva all’Amministrazione alcuni chiarimenti sulle modalità di redazione dell’offerta tecnica.

A tale nota è stato dato riscontro dal responsabile del procedimento con atto del 29 marzo 2010.

La società Avvenire s.r.l. presentava la domanda di partecipazione.

Da quel momento in poi la gara rimaneva di fatto sospesa.

Con nota prot. n. 34871 del 10 agosto 2010 per la prima volta l’Amministrazione manifestava perplessità in ordine alla prosecuzione della gara di cui alla determinazione n. 7/2010, in considerazione della sopravvenienza normativa rappresentata dalla legge n. 42/2010 (di conversione del decreto legge n. 2/2010) che ha previsto la soppressione degli A.T.O. (ambiti territoriali ottimali), e del fatto che nel caso di specie l’A.T.O. competente ha delegato il Comune di Bisceglie alla indizione della gara.

Il responsabile del procedimento con nota prot. n. 42818 dell’11.10.2010 riscontrava la diffida della società Avvenire del 14.9.2010, limitandosi a ribadire quanto era stato comunicato con la nota prot. n. 34871 del 10 agosto 2010.

Successivamente, con la gravata determina n. 120/2010 il Comune di Bisceglie decideva di revocare la gara di cui all’atto dirigenziale n. 7/2010.

La ricorrente Avvenire s.r.l. impugna in questa sede la menzionata determinazione dirigenziale n. 120/2010 e la determinazione dirigenziale n. 123/2010 di avvio delle procedure per l’indizione di una nuova gara per l’appalto del servizio di igiene urbana e di concessione di ulteriore proroga alla controinteressata Lombardi Ecologia s.r.l.

Chiede altresì il risarcimento del danno sia extracontrattuale che precontrattuale.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente contesta la carenza di adeguata motivazione nella gravata determinazione n. 120/2010, evidenziando che il Comune di Bisceglie ha gestito autonomamente e senza alcuna ingerenza dell’A.T.O. il servizio di igiene urbana ed una serie di attività e acquisti ad esso collegati; che in passato l’Amministrazione comunale ha effettuato una serie di affidamenti diretti senza le garanzie dell’evidenza pubblica, anche “smembrando” alcune prestazioni, così da ripartirle in più tranche e non superare le soglie previste dall’art. 125 dlgs n. 163/2006 per l’affidamento in economia degli appalti; che le proroghe in favore della Lombardi Ecologia erano finalizzate ad una gestione in totale autonomia del servizio; che dall’espletamento della gara sarebbero derivate economie di gestione.

Con il secondo motivo di ricorso l’Avvenire s.r.l. censura il provvedimento di revoca n. 120/2010 nella parte in cui fa riferimento alla sopravvenienza rappresentata dalla legge n. 42/2010 di soppressione degli A.T.O.

Rileva, al riguardo, che la legge n. 42/2010 è entrata in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e quindi in data 28 marzo 2010; che tuttavia il responsabile del procedimento in data 29 marzo 2010, rispondendo ad una richiesta di chiarimenti, incoraggiava la partecipazione alla gara di essa ricorrente, senza fare alcun cenno alla normativa entrata in vigore il giorno prima; che la soppressione degli A.T.O. prevista dall’art. 2, comma 186-bis legge n. 191/2009 (come novellato dall’art. 1, comma 1-quinquies decreto legge 25 gennaio 2010, n. 2 convertito con modificazioni dalla legge n. 42/2010) avviene decorso un anno dalla data di entrata in vigore; che il suddetto termine è stato prorogato al 31 marzo 2011 dall’art. 1, comma 1 decreto legge 29 dicembre 2010, n. 225 convertito nella legge 26 febbraio 2011, n. 10; che, avendo l’appalto bandito con la determina n. 7/2010 durata annuale, laddove si fosse celebrata tempestivamente la gara, il contratto sarebbe stato stipulato nella primavera del 2010, con l’effetto che il periodo contrattuale di un anno sarebbe già decorso al momento della prevista soppressione degli A.T.O. (marzo 2011) e comunque sicuramente entro il giugno 2011 (data entro la quale la stazione appaltante non avrebbe certamente perduto la titolarità di funzioni in materia di igiene urbana); che ai sensi dell’art. 2, comma 186-bis legge n. 191/2009, fino al momento della abolizione, gli A.T.O. sono operativi e soltanto successivamente alla soppressione ogni atto da essi compiuto dovrà considerarsi nullo.

Ed ancora evidenzia parte ricorrente che la normativa attualmente vigente non priva i Comuni del potere-dovere di provvedere relativamente allo smaltimento dei rifiuti prodotti sul proprio territorio (cfr. artt. 198 e ss. dlgs n. 152/2006); che non sono convincenti le ragioni poste a fondamento dalla determina n. 120/2010 in ordine alla presunta economicità dell’appalto a bandirsi e sulla conseguente maggiore concorrenzialità che ne potrà derivare a seguito dei maggiori utili ritraibili dalle imprese allettate dal nuovo appalto; che non risponde al vero quanto affermato nella motivazione della impugnata determina n. 120/2010 (e cioè la circostanza della conoscenza, da parte delle imprese partecipanti alla gara, della volontà dell’Ente di non dare ulteriore corso alla gara in forza della nota prot. n. 34871 del 10.8.2010 e della non opposizione delle stesse); che in realtà contestazioni vi sono state e sono pervenute all’Amministrazione in data 29.12.2010 (cioè in un momento precedente alla adozione della determinazione n. 120 del 30.12.2010).

Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente contesta la violazione delle garanzie partecipative, non essendo stata l’adozione della delibera di revoca n. 120/2010 preceduta dalla doverosa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 legge 7 agosto 1990, n. 241, rilevando altresì che le ragioni di celerità indicate nella motivazione del provvedimento gravato non sono idonee a derogare l’obbligo di previa comunicazione dell’avvio di procedimento.

Infine, la società Avvenire con il quarto motivo di ricorso sostiene che l’invalidità della determina n. 120/2010 di revoca della gara colpisce in via derivata (con efficacia caducante) l’impugnato provvedimento n. 123/2010 con cui si è deciso di bandire una nuova gara di appalto e di prorogare ulteriormente il contratto con la controinteressata Lombardi Ecologia s.r.l.; che, peraltro, tale ultimo provvedimento si pone in contrasto con le regole comunitarie sul divieto di proroga.

Quanto alla domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale per violazione delle regole di correttezza di cui all’art. 1337 cod. civ., la ricorrente Avvenire evidenzia che il Comune di Bisceglie con la nota del 29 marzo 2010 (rispondendo ai chiarimenti richiesti dalla stessa società in data 24 marzo 2010 ed incoraggiandola a presentare la domanda di partecipazione alla gara, pur essendo l’Amministrazione comunale consapevole della vigenza da poco tempo della normativa di soppressione degli A.T.O.) ha carpito la propria buonafede.

Si è costituita l’Amministrazione comunale, resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse per quanto concerne la domanda impugnatoria ed infondato relativamente alla domanda risarcitoria, potendosi conseguentemente prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari di rito formulate dall’Amministrazione comunale.

Invero, con atto del 26.7.2011 è stata indetta dall’Amministrazione comunale una nuova gara (che la stessa ricorrente con memoria depositata in data 28 ottobre 2011 afferma essere immune da vizi di legittimità), con ciò determinandosi il sopravvenuto difetto di interesse di parte ricorrente in ordine alla decisione della domanda impugnatoria.

Residua un interesse a fini risarcitori della società Avvenire in ordine all’accertamento – ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm. – della eventuale illegittimità degli atti gravati.

Tuttavia, avendo tale accertamento esito negativo, la domanda risarcitoria finalizzata a far valere la responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione deve essere disattesa.

Invero, l’impugnato provvedimento di revoca della determina dirigenziale n. 7 del 12.2.2010 risulta essere adeguatamente motivato in ordine ai presupposti che ai sensi dell’art. 21 quinquies, comma 1 legge n. 241/1990 legittimano la sua adozione (nel caso di specie la sopravvenienza normativa costituita dalla soppressione degli A.T.O. ad opera della legge 26 marzo n. 2010, n. 42).

Secondo quanto statuito da Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997 “In materia di evidenza pubblica, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nella potestà discrezionale della p.a. disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara. Le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le modalità di presenziamento, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza.”.

Nella presente fattispecie non si ravvisano palesi e manifesti indici di irragionevolezza nell’esercizio del potere di revoca da parte dell’Amministrazione comunale di Bisceglie.

Peraltro, la contestata omissione della valutazione comparativa, da parte dell’Amministrazione comunale, dell’alternativa costituita dal regolare e sollecito svolgimento della gara rispetto alla proroga di una già risalente gestione a trattativa privata non incide sulla legittimità del gravato provvedimento di revoca, posto che l’Amministrazione ha il potere – legittimamente esercitano nel caso di specie – di attribuire maggiore rilevanza, ai fini della revoca ex art. 21 quinquies legge n. 241/1990, alla circostanza rappresentata dalla sopravvenienza normativa della soppressione degli A.T.O.

Quanto alla censura relativa alla omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca, la stessa va disattesa.

Non sussiste, infatti alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di comunicare l’avvio del procedimento di revoca di una gara d’appalto (quale quella oggetto del presente giudizio) ancora in corso di svolgimento.

In questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del procedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II quater, 16 marzo 2010, n. 4175).

Peraltro, secondo Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5591, solo la revoca dell’aggiudicazione – che nel caso di specie non vi è stata – necessita di comunicazione ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990.

Infine, l’accertata legittimità della determina n. 120/2010 di revoca della gara esclude che possa trovare accoglimento il quarto motivo di ricorso (formulato in termini di censura di illegittimità derivata) proposto avverso il provvedimento n. 123/2010 con cui si è deciso di bandire una nuova gara di appalto e di prorogare ulteriormente il contratto con la controinteressata Lombardi Ecologia s.r.l.

Quanto alla censura relativa alla asserita violazione delle regole comunitarie sul divieto di proroga, va rilevato che la società Avvenire s.r.l., una volta accertata la legittimità della revoca della gara cui la stessa aveva partecipato, si pone quale soggetto estraneo e quisque de populo privo di interesse alla contestazione della proroga in favore della società Lombardi Ecologia.

In ogni caso si tratta di una proroga temporanea nelle more dell’espletamento della nuova gara cui anche la società Avvenire avrebbe potuto partecipare.

La nuova gara è stata successivamente bandita con atto del 26.7.2011.

Ne consegue che la gravata determinazione dirigenziale n. 123/2010 non ha pregiudicato in alcun modo la sfera giuridica dell’odierna ricorrente.

Pertanto, la domanda di parte ricorrente volta a far valere la responsabilità aquiliana dell’Amministrazione per attività amministrativa illegittima deve essere disattesa, stante l’accertata legittimità della stessa.

Né è configurabile una responsabilità “precontrattuale” ex art. 1337 cod. civ. della P.A.

La nota del 29 marzo 2010, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non può essere definita di “incoraggiamento” alla partecipazione alla gara; né risulta dimostrata l’asserita consapevolezza, da parte della P.A., della imminente revoca della stessa gara.

Tale nota è, infatti, successiva di un solo giorno rispetto alla data (28 marzo 2010) di entrata in vigore della norma (i.e. art. 1, comma 1-quinquies decreto legge 25 gennaio 2010, n. 2 convertito con modificazioni nella legge 26 marzo 2010, n. 42) che prevedeva la soppressione degli A.T.O. (soppressione che, peraltro, sarebbe stata operativa dopo un anno dalla sua entrata in vigore e non in via immediata).

Non ricorre, conseguentemente, la “scorrettezza” contestata dalla società Avvenire s.r.l. con riferimento alla nota comunale del 29 marzo 2010.

Questa costituisce una mera risposta ad un quesito posto dalla stessa società, non già un “incoraggiamento” alla partecipazione alla gara poi revocata.

Non si può, pertanto, affermare che l’Amministrazione comunale abbia in tal modo carpito la buonafede dell’odierna ricorrente.

In ogni caso non è configurabile alcuna responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione ex art. 1337 cod. civ. poiché la presente controversia è relativa ad una fase anteriore alla scelta del contraente, una fase, cioè, in cui la ricorrente non ha ancora la qualità di futuro contraente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6489).

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse della domanda impugnatoria e la reiezione della domanda risarcitoria.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse la domanda impugnatoria;

2) respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

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