Pres. DE SIERVO – FRIGO

l’esclusione della competenza regionale in materia di Pubblica Sicurezza risulta dalla competenza esclusiva dello Stato in materia di giurisdizione penale disposta dalla lettera l) del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione

Polizia amministrativa – Sicurezza pubblica – Norme della Regione Basilicata – Compiti e funzioni della Polizia Locale – Appartenenti alla polizia locale dei comuni e delle province – Attribuzione di funzioni di polizia giudiziaria e delle relative qualifiche di Ufficiale di Polizia Giudiziaria riferite ai Comandanti, Ufficiali e Ispettori di polizia locale, e di Agente di Polizia Giudiziaria, riferita agli Assistenti-Istruttori e agli Agenti di polizia locale; Previsione di intese di collaborazione nell’attività di pubblica sicurezza tra le amministrazioni locali, anche al di fuori dei rispettivi territori di appartenenza, con comunicazione al Prefetto solo nel caso in cui riguardino personale avente la qualità di agente in servizio armato – Contrasto con la legge-quadro sull’ordinamento della polizia municipale; Requisiti per l’ammissione ai concorsi per posti di Polizia Locale e per l’esercizio delle relative funzioni – Necessità dello specifico requisito di “non essere in possesso dello status di obiettore di coscienza” – Contrasto con la legge-quadro sull’ordinamento della polizia municipale, incoerenza con la normativa statale che ha sospeso dal 2005 le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva; Uniformi della Polizia Locale – Previsione di colori, forme, mostreggiature e gradi somiglianti a quelli in uso alla polizia di Stato – Contrasto con la legge-quadro sull’ordinamento della polizia municipale che stabilisce che le uniformi devono essere tali da escludere la stretta somiglianza con le uniformi delle forze di polizia e delle forze armate dello Stato; Numero telefonico unico regionale per la Polizia Locale – Contrasto con la normativa comunitaria relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, che prevede il numero di emergenza unico europeo “112” e attribuisce all’autorità nazionale la regolamentazione dei numeri di emergenza nazionali – illegittimità costituzionale – illegittimità costituzionale parziale – non fondatezza – inammissibilità.

La Corte dichiara:

l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, lettera c), della legge della Regione Basilicata 29 dicembre 2009, n. 41 (Polizia locale e politiche di sicurezza urbana);

l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 2, lettera q), e 4, della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, nella parte in cui prevede che possano essere raggiunte intese di collaborazione nell’attività di pubblica sicurezza tra le amministrazioni locali, anche al di fuori dei rispettivi territori di appartenenza, inviandone comunicazione al prefetto solo nel caso in cui riguardino personale avente la qualità di agente in servizio armato;

inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 11, comma 1, lettera d), 19, con l’allegato A, 20, 21, con l’allegato E, e 22, con l’allegato D, della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;
non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 26 della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

SENTENZA N. 35

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Ugo DE SIERVO;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 4, commi 2, lettere c) e q), e 4; 11, comma 1, lettera d); 19, con l’allegato A; 20; 21, con l’allegato E; 22, con l’allegato D, e 26 della legge della Regione Basilicata 29 dicembre 2009, n. 41 (Polizia locale e politiche di sicurezza urbana), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 1°-4 marzo 2010, depositato in cancelleria il 10 marzo 2010 ed iscritto al n. 41 del registro ricorsi 2010.

Udito nell’udienza pubblica del 14 dicembre 2010 il Giudice relatore Giuseppe Frigo;

udito l’avvocato dello Stato Wally Ferrante per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 1° marzo 2010, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, in riferimento all’art. 117, primo e secondo comma, lettere h) ed l), della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale in via principale degli artt. 4, commi 2, lettere c) e q), e 4; 11, comma 1, lettera d); 19, con l’allegato A; 20; 21, con l’allegato E; 22, con l’allegato D, e 26 della legge della Regione Basilicata 29 dicembre 2009, n. 41 (Polizia locale e politiche di sicurezza urbana).

Il ricorrente premette che la citata legge lucana detta norme in materia di polizia locale e politiche di sicurezza urbana, dando attuazione ai principi contenuti nella legge 7 marzo 1986, n. 65 (Legge quadro sull’ordinamento della polizia locale).

Ad avviso del Governo, con le norme denunciate la Regione avrebbe esorbitato dai limiti delle proprie competenze legislative, invadendo quelle statali.

La prima censura investe l’art. 4, comma 2, lettera c), della legge regionale, il quale prevede che gli appartenenti alla polizia locale dei Comuni e delle Province esercitano «funzioni di polizia giudiziaria secondo le disposizioni della vigente legislazione statale, rivestendo, a tal fine, la qualifica di Ufficiale di Polizia Giudiziaria riferita ai Comandanti, Ufficiali e Ispettori di Polizia Locale, a seguito di nomina da parte dell’Amministrazione di appartenenza in riferimento al disposto dell’art. 55 del codice di procedura penale, e di Agente di Polizia Giudiziaria, riferita agli Assistenti-Istruttori e agli Agenti di Polizia Locale».

Tale disposizione, sebbene richiami la legislazione statale vigente, violerebbe la competenza esclusiva dello Stato in tema di giurisdizione penale, attribuita dall’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che riserva alla legge statale la materia «giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale». Come chiarito, infatti, da questa Corte costituzionale con la sentenza n. 313 del 2003, la polizia giudiziaria – la quale opera, di propria iniziativa o per disposizione o delega dell’autorità giudiziaria, ai fini dell’applicazione della legge penale – rientra nell’ambito della materia dianzi indicata: con la conseguenza che la legge regionale non sarebbe competente a disporre il riconoscimento della qualifica di ufficiale o agente di polizia giudiziaria, a prescindere dalla conformità o dalla difformità alla legge dello Stato, trattandosi di disciplina demandata esclusivamente a questa legge.

2. – La seconda censura concerne l’art. 4, commi 2, lettera q), e 4, della legge regionale, nella parte in cui prevede che possano essere raggiunte intese di collaborazione nell’attività di pubblica sicurezza tra le amministrazioni locali, anche al di fuori dei rispettivi territori di appartenenza, inviandone comunicazione al prefetto solo nel caso in cui riguardino personale avente la qualità di agente in servizio armato.

Secondo il ricorrente, detta norma violerebbe la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza, prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., e si porrebbe, altresì, in contrasto con la legge statale n. 65 del 1986, che, all’art. 5, comma 1, lettera c), definisce «ausiliarie» le funzioni di pubblica sicurezza della polizia locale ai sensi dell’art. 3 della medesima legge, secondo il quale gli addetti al servizio di polizia municipale collaborano, «nell’ambito delle proprie attribuzioni, con le Forze di polizia dello Stato, previa disposizione del sindaco, quando ne venga fatta, per specifiche operazioni, motivata richiesta dalle competenti autorità».

Al riguardo, è richiamata la distinzione tra la «polizia di sicurezza», la cui disciplina legislativa forma oggetto di riserva a favore dello Stato in base al citato precetto costituzionale, e la «polizia amministrativa locale», esplicitamente sottratta alla predetta competenza esclusiva. Alla luce della definizione fornita dal comma 2 dell’art. 159 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), la polizia di sicurezza concerne, in particolare, «le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale, nonché alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni».

Per converso, i compiti di polizia amministrativa locale attengono – come puntualizzato dalla giurisprudenza costituzionale – alle «attività di prevenzione o di repressione dirette a evitare danni o pregiudizi che possono essere arrecati alle persone o alle cose nello svolgimento delle materie sulle quali si esercitano le competenze regionali […], senza che ne risultino lesi o messi in pericolo i beni o gli interessi tutelati in nome dell’ordine pubblico». In altri termini, la rilevanza dei compiti di polizia amministrativa dovrebbe necessariamente esaurirsi all’interno delle attribuzioni regionali, senza poter toccare quegli interessi di fondamentale importanza per l’ordinamento complessivo, che è compito dello Stato curare.

Se i criteri distintivi appena enunciati valgono per la delimitazione «per attribuzioni» della competenza legislativa regionale, ad analoga conclusione dovrebbe pervenirsi – a parere del ricorrente – «anche in relazione alla delimitazione “territoriale” della competenza legislativa regionale, in quanto la possibilità di raggiungere intese con altri enti locali, per tutelare la sicurezza pubblica anche al di fuori del territorio regionale, si tradurrebbe in una indebita invasione della competenza legislativa statale che, per definizione, riguarda l’intero territorio nazionale».

3. – Forma, altresì, oggetto di impugnazione l’art. 11, comma 1, lettera d), della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, il quale prevede – quale requisito ulteriore, rispetto a quelli stabiliti dalla vigente legislazione statale, ai fini dell’ammissione ai concorsi per posti di polizia locale – che il candidato non debba «essere in possesso dello status di obiettore di coscienza».

Ad avviso del ricorrente, tale previsione si porrebbe in contrasto con l’art. 1 della legge 23 agosto 2004, n. 226 (Sospensione anticipata del servizio obbligatorio di leva e disciplina dei volontari di truppa in ferma prefissata, nonché delega al Governo per il conseguente coordinamento con la normativa di settore), che sospende, a decorrere dal 1° gennaio 2005, le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva, ledendo nuovamente, con ciò, la competenza esclusiva statale in materia di ordine pubblico e sicurezza (art. 117, secondo comma, lettera h, Cost.).

La disposizione censurata sarebbe, in effetti, incoerente con la sospensione del servizio di leva, giacché lo «status di obiettore di coscienza» assumerebbe rilevanza solo in presenza di una chiamata alle armi obbligatoria.

Osserva, inoltre, l’Avvocatura dello Stato che l’art. 11, comma 1, della legge regionale introduce il censurato requisito negativo per l’ammissione ai concorsi per posti di polizia locale insieme ad «altri specifici requisiti», i quali non sarebbero, in realtà, affatto «specifici», corrispondendo a quelli, di ordine generale, previsti dall’art. 5, comma 2, della legge n. 65 del 1986; laddove, al contrario, il solo requisito di cui alla lettera d) esula totalmente dalle previsioni della legge statale.

4. – Parimenti lesivi dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost. risulterebbero gli artt. 19, con l’allegato A, 20, 21, con l’allegato E, e 22, con l’allegato D, della legge regionale censurata.

Nel definire le caratteristiche delle uniformi degli addetti alla polizia locale, le richiamate disposizioni prevedrebbero, infatti, colori, forme, mostreggiature e gradi somiglianti a quelli delle uniformi in uso alla polizia di Stato: ciò, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 6 della legge n. 65 del 1986, secondo cui le divise della polizia municipale devono essere tali da escludere la «stretta somiglianza» con quelle delle Forze di polizia e delle Forze armate dello Stato.

5. – Infine, secondo la Presidenza del Consiglio dei ministri, l’art. 26 della legge regionale violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., che impone alle Regioni l’osservanza dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.

La norma impugnata, infatti, prevedendo l’istituzione di un numero telefonico unico regionale (a tre o quattro cifre) per la polizia locale, si porrebbe in contrasto con la direttiva 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale), che ha imposto agli Stati membri di istituire il numero unico di emergenza «112», al fine di garantire ai cittadini adeguata risposta alle chiamate di emergenza attraverso un sistema di gestione unificato delle telefonate.

Nel recepire la direttiva, il d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche a livello statale) ha stabilito, all’art. 76, che il Ministero provvede affinché, oltre ad altri eventuali numeri di emergenza nazionali, indicati nel piano nazionale di numerazione, gli utenti finali di servizi telefonici accessibili al pubblico possano chiamare gratuitamente i servizi di soccorso, digitando, per l’appunto, il numero di emergenza unico europeo «112». Ai sensi del medesimo art. 76, inoltre, i numeri di emergenza nazionali sono, innanzitutto, stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sentita, in merito alla disponibilità dei numeri, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – quale «autorità nazionale di regolamentazione» cui si riferisce la direttiva comunitaria – e sono, quindi, recepiti dall’Autorità nel piano nazionale di numerazione.

Tutto ciò, allo scopo di garantire la certezza circa il numero o i numeri di emergenza cui fare riferimento ed evitare il rischio di sovrapposizioni.

6. – Il 23 novembre 2010, l’Avvocatura generale dello Stato ha depositato, nell’interesse del Presidente del Consiglio dei ministri, una memoria illustrativa, insistendo per la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate.

In particolare, ha richiamato la sentenza n. 167 del 2010, intervenuta nelle more del giudizio, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di alcune disposizioni della legge della Regione Friuli Venezia Giulia 29 aprile 2009, n. 9 (Disposizioni in materia di politiche di sicurezza e ordinamento della polizia locale): il cui contenuto risulterebbe – secondo il ricorrente – in larga misura sovrapponibile a quello delle norme oggetto dell’odierno scrutinio.

Il rilievo varrebbe, in specie, per l’art. 15, comma 1, della citata legge friulana, il quale – in modo analogo all’art. 4, comma 2, lettera c), della legge reg. Basilicata n. 41 del 2009 – attribuisce agli addetti alla polizia locale la qualifica di agenti e ufficiali di polizia giudiziaria. Nel dichiarare l’incostituzionalità della norma in riferimento al medesimo parametro oggi invocato (l’art. 117, secondo comma, lettera l, Cost.), la citata sentenza n. 167 del 2010 ha affermato che tale attribuzione deve ritenersi invasiva della sfera di competenza esclusiva statale in materia di giurisdizione penale, senza che rilevi, in senso contrario, l’esistenza di norme statali (quale, in particolare, l’art. 5 della legge n. 65 del 1986) che già riconoscono la qualifica di ufficiale o agente di polizia giudiziaria al personale della polizia locale.

La medesima sentenza ha dichiarato, inoltre, l’incostituzionalità – per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost. – dell’art. 8, comma 6, della legge friulana, recante una previsione assai simile, secondo l’Avvocatura dello Stato, a quella dell’impugnato art. 4, comma 2, lettera q), della legge reg. Basilicata n. 41 del 2009 («nell’esercizio delle funzioni di pubblica sicurezza previste dalla normativa statale, la polizia locale assume il presidio del territorio tra i suoi compiti primari, al fine di garantire, in concorso con le forze di polizia dello Stato, la sicurezza urbana negli ambiti territoriali di riferimento»).

Nell’occasione, la Corte – dopo avere ribadito i propri orientamenti in ordine alle nozione di ordine pubblico e sicurezza – ha rilevato che, «quanto alla necessità di una collaborazione fra forze di polizia municipale e forze di polizia di Stato, l’art. 118, terzo comma, Cost. ha provveduto espressamente a demandare alla legge statale il compito di disciplinare eventuali forme di coordinamento nella materia dell’ordine pubblico e della sicurezza»; concludendo, quindi, che la norma regionale in questione, «disciplinando non solo modalità di esercizio delle funzioni di pubblica sicurezza da parte della polizia locale, ma anche le forme della collaborazione con le forze della polizia dello Stato», violava la competenza legislativa esclusiva dello Stato prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.

Ad avviso del ricorrente, tale iter argomentativo sarebbe estensibile anche alla questione avente ad oggetto la norma della Regione Basilicata che qui interessa, concernente le intese di collaborazione nelle attività di pubblica sicurezza tra reparti di polizia locale di diversi comuni. Ciò troverebbe, del resto, conferma, «a contrario», in quanto affermato, nell’ambito della medesima citata sentenza, in relazione allo «sviluppo di politiche di sicurezza transfrontaliere», essendo stato al riguardo ulteriormente ribadito che solo «nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e nelle forme disciplinati da leggi dello Stato (sentenza n. 238 del 2004)».

Nel caso di specie, sarebbe quindi evidente che l’art. 4, comma 2, lettera q), della legge regionale in esame, stabilendo che le amministrazioni locali possono raggiungere intese di collaborazione nell’attività di pubblica sicurezza, anche al di fuori dei rispettivi territori di appartenenza, esorbiti dal limite delle competenze regionali fissato dal parametro costituzionale invocato.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questioni di legittimità costituzionale in via principale di plurime disposizioni della legge della Regione Basilicata 29 dicembre 2009, n. 41 (Polizia locale e politiche di sicurezza urbana) – recante norme in materia di polizia locale e politiche di sicurezza urbana «in armonia con i principi stabiliti dalla legge 7 marzo 1986, n. 65» (Legge quadro sull’ordinamento della polizia locale) – deducendo la violazione dell’art. 117, primo e secondo comma, lettere h) ed l), della Costituzione.

2. – Il ricorrente censura, in primo luogo, l’art. 4, comma 2, lettera c), della citata legge lucana, ove si prevede che gli appartenenti alla polizia locale dei Comuni e delle Province esercitano «funzioni di polizia giudiziaria secondo le disposizioni della vigente legislazione statale, rivestendo, a tal fine, la qualifica di Ufficiale di Polizia Giudiziaria riferita ai Comandanti, Ufficiali e Ispettori di Polizia Locale, a seguito di nomina da parte dell’Amministrazione di appartenenza in riferimento al disposto dell’art. 55 del codice di procedura penale, e di Agente di Polizia Giudiziaria, riferita agli Assistenti-Istruttori e agli Agenti di Polizia Locale».

Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, la norma esorbiterebbe dall’ambito delle competenze legislative regionali, disponendo nella materia «giurisdizione penale», demandata alla competenza legislativa esclusiva statale dall’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.

La questione è fondata.

Questa Corte ha già affermato in più occasioni che, «quanto alla polizia giudiziaria che, a norma dell’art. 55 del codice di procedura penale, opera, di propria iniziativa e per disposizione o delega dell’Autorità giudiziaria, ai fini dell’applicazione della legge penale, l’esclusione della competenza regionale risulta dalla competenza esclusiva dello Stato in materia di giurisdizione penale disposta dalla lettera l) del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione» (sentenza n. 313 del 2003; nello stesso senso, sentenza n. 167 del 2010).

D’altro canto, il vigente codice di procedura penale ha configurato la polizia giudiziaria come soggetto ausiliario di uno dei soggetti del rapporto triadico in cui si esprime la funzione giurisdizionale (il pubblico ministero).

Ne consegue che va ritenuta costituzionalmente illegittima una norma regionale che – al pari di quella oggi impugnata – provveda ad attribuire al personale della polizia locale la qualifica di ufficiale o agente di polizia giudiziaria, trattandosi di compito riservato in via esclusiva alla legislazione statale (sentenze n. 167 del 2010 e n. 313 del 2003 cit.).

Né il richiamo, contenuto nella legge regionale, alla legge statale (e, comunque, la conformità della prima alla seconda) vale ad emendare il vizio denunciato. Il problema qui in discussione, infatti, «non è di stabilire se la legislazione regionale sia o non sia conforme a quella statale, ma, ancor prima, se sia competente o meno a disporre il riconoscimento» delle qualifiche di cui si tratta, «indipendentemente dalla conformità o dalla difformità rispetto alla legge dello Stato» (sentenza n. 313 del 2003; in senso analogo, sentenza n. 167 del 2010). La giurisprudenza di questa Corte è, del resto, costante nell’affermare che «la novazione della fonte con intrusione negli ambiti di competenza esclusiva statale costituisce causa di illegittimità della norma» regionale (ex plurimis, sentenze n. 167 del 2010 e n. 26 del 2005).

3. – Il ricorrente impugna, in secondo luogo, l’art. 4, commi 2, lettera q), e 4, della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, nella parte in cui prevede che possano essere raggiunte intese di collaborazione nell’attività di pubblica sicurezza tra le amministrazioni locali, anche al di fuori dei rispettivi territori di appartenenza, inviandone comunicazione al prefetto solo nel caso in cui riguardino personale avente la qualità di agente in servizio armato.

La previsione normativa censurata violerebbe la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza, prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., ponendosi, altresì, in contrasto con la legge statale n. 65 del 1986: legge che – dopo aver stabilito che gli addetti al servizio di polizia municipale collaborano, «nell’ambito delle proprie attribuzioni, con le Forze di polizia dello Stato, previa disposizione del sindaco, quando ne venga fatta, per specifiche operazioni, motivata richiesta dalle competenti autorità» (art. 3) – qualifica come «ausiliarie» le funzioni di pubblica sicurezza esercitate dal suddetto personale (art. 5, comma 1, lettera c).

Anche tale questione è fondata.

L’art. 4, comma 1, lettera q), della legge regionale, nella parte oggetto di censura, consente agli appartenenti alla polizia locale dei Comuni e delle Province di esercitare «attività di concorso alla tutela della sicurezza pubblica», anche al di fuori del «rispettivo territorio di competenza», sulla base di intese tra le amministrazioni interessate; con la precisazione che le «intese di collaborazione tra reparti di diversi Comuni» possono essere raggiunte «solamente previo parere favorevole del Comandante del Corpo o Servizio, inviando comunicazione al Prefetto allorquando riguardino personale avente qualità di agente di pubblica sicurezza in servizio armato».

La descrizione dell’attività oggetto delle intese è fornita dal successivo comma 4 del medesimo art. 4 – cui la citata lettera q) del comma 2 rinvia – ai sensi del quale la polizia locale è chiamata a esercitare, «nei limiti previsti dalle deliberazioni dei comitati provinciali per l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica, funzioni di tutela della sicurezza urbana, intesa come necessario presupposto dello sviluppo economico e sociale e della salvaguardia della vita delle persone residenti nel territorio, perseguita attraverso la coniugazione delle attività di prevenzione, mediazione dei conflitti, controllo e repressione».

In questa prospettiva – come attestano, da un lato, la stessa qualificazione dell’attività come di «concorso alla tutela della sicurezza pubblica» e, dall’altro, i riferimenti alla «salvaguardia della vita delle persone» tramite interventi di prevenzione e repressione – la regolamentazione delle «intese di collaborazione» oggetto di censura viene a collocarsi nell’ambito della materia «ordine pubblico e sicurezza», di competenza legislativa esclusiva statale: materia che, per consolidata giurisprudenza di questa Corte, attiene «alla prevenzione dei reati e al mantenimento dell’ordine pubblico», inteso quest’ultimo quale «complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale» (ex plurimis, sentenza n. 129 del 2009 e – in rapporto a fattispecie nelle quali veniva specificamente in rilievo il concetto di «sicurezza urbana» – sentenze n. 274 e n. 226 del 2010, n. 196 del 2009). Donde la sussistenza della violazione denunciata.

Va, quindi, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 2, lettera q), e 4, della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, nella parte in cui prevede che possano essere raggiunte intese di collaborazione nell’attività di pubblica sicurezza tra le amministrazioni locali, anche al di fuori dei rispettivi territori di appartenenza, inviandone comunicazione al prefetto solo nel caso in cui riguardino personale avente la qualità di agente in servizio armato.

4. – Secondo il ricorrente, anche l’art. 11, comma 1, lettera d), della legge regionale censurata invaderebbe l’ambito della potestà legislativa statale esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza, definito dall’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.

Nel prevedere – quale requisito ulteriore, rispetto a quelli stabiliti dalla vigente legislazione statale, ai fini dell’ammissione ai concorsi per posti di polizia locale – che il candidato non debba «essere in possesso dello status di obiettore di coscienza», la menzionata disposizione si porrebbe, difatti, in contrasto con l’art. 1 della legge 23 agosto 2004, n. 226 (Sospensione anticipata del servizio obbligatorio di leva e disciplina dei volontari di truppa in ferma prefissata, nonché delega al Governo per il conseguente coordinamento con la normativa di settore), che sospende le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva a decorrere dal 1° gennaio 2005. Ciò, in quanto lo «status» di obiettore di coscienza potrebbe assumere rilevanza solo in presenza di una chiamata alle armi obbligatoria.

La questione è inammissibile.

Il Presidente del Consiglio dei ministri, infatti, pur deducendo la violazione di una competenza legislativa statale esclusiva – e, dunque, l’inesistenza di qualsiasi competenza regionale nella materia considerata – ravvisa contraddittoriamente la violazione della riserva statale solo nell’asserita incompatibilità della norma denunciata con la disciplina dettata dalla legge n. 226 del 2004 (ciò, a differenza di quanto avviene in rapporto alla questione precedentemente esaminata, rispetto alla quale la normativa statale risulta evocata, nella sostanza, solo al fine di dare conto del modo in cui la rivendicata potestà esclusiva è stata esercitata). Ne discende l’inammissibilità della questione, «non potendo coesistere – se non in un rapporto di subordinazione, non dedotto nel ricorso – una censura attinente sia all’an, sia al quomodo dell’esercizio della potestà regionale» (sentenza n. 391 del 2006).

A ciò va aggiunto che il parametro evocato è palesemente inconferente, giacché il requisito dell’assenza dello «status» di obiettore di coscienza, considerato nel contesto della disciplina in esame, incide sull’accesso a un pubblico concorso volto al reclutamento di personale che svolge funzioni di polizia amministrativa locale: dunque, su un ambito certamente estraneo alla materia «ordine pubblico e sicurezza», quale intesa dalla giurisprudenza costituzionale dianzi richiamata.

5. – Una ulteriore censura investe gli artt. 19, con l’allegato A, 20, 21, con l’allegato E, e 22, con l’allegato D, della legge regionale.

Ad avviso del ricorrente, le norme impugnate – nel definire le caratteristiche delle uniformi degli addetti alla polizia locale – avrebbero adottato colori, forme, mostreggiature e gradi somiglianti a quelli in uso alla polizia di Stato: ciò, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 6 della legge statale n. 65 del 1986, ai sensi del quale le uniformi della polizia locale devono essere tali da escludere la «stretta somiglianza» con quelle delle Forze di polizia e delle Forze armate dello Stato. Per questo verso, le disposizioni regionali tornerebbero a invadere la sfera della potestà legislativa esclusiva statale prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.

Anche tale questione è inammissibile, per la contraddittorietà della sua prospettazione.

Il ricorrente abbina, difatti, nuovamente l’allegazione dell’inesistenza della potestà legislativa regionale – insita nella denunciata violazione di un titolo di competenza statale esclusiva – con una censura che attiene, per converso, unicamente alle modalità con le quali detta potestà è stata concretamente esercitata, tali da porre le disposizioni impugnate in asserito contrasto con un precetto posto dalla legge statale.

6. – Da ultimo, la Presidenza del Consiglio dei ministri impugna l’art. 26 della legge regionale, il quale prevede che la polizia locale «disporrà di un numero telefonico unico (a 3 o 4 cifre) per il pronto intervento».

Secondo il ricorrente, la norma violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., ponendosi in contrasto con la direttiva 2002/22/CE, recepita con d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche a livello statale), che ha imposto agli Stati membri di istituire il numero unico di emergenza «112». La disposizione regionale vanificherebbe, difatti, la finalità della direttiva comunitaria e, conseguentemente, della normativa statale di recepimento: finalità che consisterebbe nel «garantire la certezza per la cittadinanza in ordine al numero o ai numeri di emergenza cui fare riferimento onde evitare il rischio di sovrapposizioni».

La questione è infondata.

L’intento della richiamata direttiva è quello di fornire ai cittadini il medesimo codice di accesso («112») ai servizi di emergenza su tutto il territorio dell’Unione, eliminando le differenze preesistenti relative ai numeri per le chiamate di emergenza. Detta uniformità non implica, tuttavia, l’esclusione di ulteriori numeri di emergenza nazionali o anche locali. Al contrario – analogamente a quanto già stabilito dalla decisione 91/396/CEE del Consiglio, la quale aveva introdotto il numero unico europeo «parallelamente a ogni altro numero nazionale esistente per tali chiamate» (art. 1) – la citata direttiva 2002/22/CE consente espressamente agli Stati membri di prevedere ulteriori numeri di emergenza nazionali (art. 26).

A conferma di ciò, nel recepire la direttiva, il d.lgs. n. 259 del 2003, all’art. 76, ha ribadito la possibilità che siano previsti numeri di emergenza nazionali e ha stabilito le modalità per la loro determinazione.

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, lettera c), della legge della Regione Basilicata 29 dicembre 2009, n. 41 (Polizia locale e politiche di sicurezza urbana);

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 2, lettera q), e 4, della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, nella parte in cui prevede che possano essere raggiunte intese di collaborazione nell’attività di pubblica sicurezza tra le amministrazioni locali, anche al di fuori dei rispettivi territori di appartenenza, inviandone comunicazione al prefetto solo nel caso in cui riguardino personale avente la qualità di agente in servizio armato;

3) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 11, comma 1, lettera d), 19, con l’allegato A, 20, 21, con l’allegato E, e 22, con l’allegato D, della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

4) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 26 della legge della Regione Basilicata n. 41 del 2009, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Giuseppe FRIGO, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 febbraio 2011.

Il Cancelliere

F.to: FRUSCELLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/2/2011 n.35 proviene da Giustamm.

Pres. DE SIERVO – NAPOLITANO

l”adempimento con cui si “sentono” le popolazioni interessate costituisce una fase obbligatoria che «deve in ogni caso avere autonoma evidenza nel procedimento» la cui mancanza costituisce un’evidente violazione del precetto imposto dall’art. 133, secondo comma, della Costituzione, che determina la illegittimità costituzionale della norma che dispone la ricordata variazione territoriale

Comuni, Province, città metropolitane – Referendum – Norme della Regione Puglia – Variazioni territoriali – Modifica delle circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano – Aggregazione di territori del Comune di Lecce ai Comuni di Squinzano e Trepuzzi in conformità della planimetria allegata alla legge – Possibilità di prescindere dalla consultazione popolare in caso di accordo tra i comuni interessati – Contrasto con la procedura costituzionale che attribuisce alla Regione la possibilità di istituire con proprie leggi e nel proprio territorio nuovi Comuni e modificare le loro circoscrizioni e denominazioni, a condizione che siano “sentite le popolazioni interessate” – illegittimità costituzionale – inammissibilità.

La Corte dichiara:

la illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2 e 3 della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 6, recante «Marina di Casalabate: modifica delle circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano e integrazione alla legge regionale 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali)»;

inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 della medesima legge della Regione Puglia n. 6 del 2010, sollevata, in riferimento all’art. 133, secondo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe.

SENTENZA N. 36

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Ugo DE SIERVO;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale, degli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 6, recante «Marina di Casalabate: modifica delle circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano e integrazione alla legge regionale 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali)», promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 30 aprile – 7 maggio 2010, depositato in cancelleria il 6 maggio 2010 ed iscritto al n. 72 del registro ricorsi 2010.

Udito nell’udienza pubblica dell’11 gennaio 2011 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;

udito l’avvocato dello Stato Paola Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale in data 30 aprile 2010, il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato, in riferimento all’art. 133, secondo comma, della Costituzione, giusta conforme deliberazione governativa del 23 aprile 2010, questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 6, recante «Marina di Casalabate: modifica delle circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano e integrazione alla legge regionale 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali)».

1.1. – Riferisce il ricorrente che la legge impugnata prevede, all’art. 1, che «le circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano sono modificate mediante l’aggregazione dei territori del Comune di Lecce ai Comuni di Squinzano e Trepuzzi» in conformità alla planimetria ad essa allegata. Al successivo art. 2 è previsto che i rapporti patrimoniali ed economici conseguenti alle intervenute modificazioni territoriali siano regolati «di comune accordo» fra i predetti tre enti territoriali e, all’art. 3, è, a sua volta, stabilito che «i Comuni interessati alla modifica provvedono ad adeguare la pianificazione prevista dagli strumenti urbanistici vigenti alla nuova dimensione del territorio».

1.2. – Aggiunge il ricorrente che l’art. 4, con quale si conclude la legge censurata, interviene, modificandolo, sul secondo comma dell’art. 5 della legge della Regione Puglia 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali), inserendo in esso, dopo il secondo periodo, un ulteriore periodo dal seguente tenore: «In caso di accordo tra i comuni interessati si prescinde dalla consultazione popolare».

2. – Così descritto il contenuto della legge impugnata, il Presidente del Consiglio dei ministri ne rileva l’evidente contrasto con l’art. 133, secondo comma, della Costituzione, in base al quale è consentito alle Regioni di istituire nel proprio territorio nuovi Comuni e di modificare le loro circoscrizioni e denominazioni, a condizione che siano «sentite le popolazioni interessate».

L’art. 1 della legge regionale censurata ed i correlati artt. 2 e 3 prevedono, infatti, l’aggregazione del territorio di un Comune a quello di altri Comuni in assenza di referendum popolare fra le popolazioni interessate o di altre forme di consultazione delle medesime.

L’art. 133 della Costituzione, viceversa, nell’attribuire al legislatore regionale la definizione del procedimento legislativo volto a realizzare variazioni territoriale nei Comuni facenti parte della singola Regione, impone a questo il vincolo della consultazione popolare che, come affermato nella giurisprudenza della Corte, «è da ritenersi in ogni caso obbligatoria».

Il legislatore regionale, prosegue il ricorrente, ben potrà individuare, nelle varie ipotesi, le popolazioni da consultare ma non potrà mai escludere la consultazione di quanti non possono essere ragionevolmente ritenuti disinteressati alla variazione territoriale né potrà non attribuire alla consultazione medesima una autonoma rilevanza nel procedimento, dovendo, anzi, tenere conto dei suoi esiti nell’adottare la propria determinazione.

Ricorda, ancora, il ricorrente che, in base alla consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale, devono considerarsi, in linea di principio, interessate alla variazione anche le popolazioni insistenti sulla parte di territorio comunale non riguardato dalla modifica, sicché l’eventuale esclusione della consultazione di queste dovrà fondarsi su idonei elementi che, caso per caso, portino ragionevolmente a ritenere la insussistenza di un loro qualificato interesse alla variazione territoriale.

2.1. – Nel caso ora in esame, invece, il legislatore regionale ha omesso del tutto ogni forma di consultazione, sia, in generale, delle popolazioni dei Comuni il cui territorio è oggetto di variazione, sia, in particolare, delle stesse popolazioni residenti nei territori interessati da questa.

Osserva, ancora, la parte ricorrente che l’art. 1 della legge regionale in questione «contrasta con quanto stabilito dallo Statuto della Regione Puglia», cioè la legge della Regione Puglia 12 maggio 2004, n. 7 (Statuto della Regione Puglia), che, all’art. 19, comma 2, prevede la consultazione delle popolazioni interessate alle variazioni territoriali dei comuni.

2.2. – La censura governativa si estende anche all’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2010, il quale modifica l’art. 5, comma 2, della legge regionale 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali), prevedendo, a regime, il non espletamento della consultazione popolare ove la variazione territoriale consegua ad un accordo tra i comuni interessati.

Infatti, pur essendo riconosciuto, come detto, alla Regione un margine di discrezionalità nella conformazione delle modalità di espletamento della consultazione popolare, tuttavia i criteri adottati non potranno mai comportare a priori l’esclusione automatica delle popolazioni residenti nei Comuni coinvolti nella variazione, né la esistenza di «accordi» fra i questi ultimi può surrogare l’effettivo svolgimento della consultazione popolare.

3. – La Regione Puglia, sebbene ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 133, secondo comma della Costituzione, degli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 6, recante «Marina di Casalabate: modifica delle circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano e integrazione alla legge regionale 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali)».

2. – Conformemente al contenuto della legge censurata, il ricorso proposto dal Governo, pur nell’unicità del parametro costituzionale evocato, ha sostanzialmente due distinti oggetti. Esso, infatti, per un verso, concerne gli artt. 1, 2 e 3 della citata legge regionale n. 6 del 2010, tramite i quali si é realizzata la variazione delle circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano e si sono dettate le regole per la gestione di taluni conseguenti problemi amministrativi, e, per altro verso, riguarda il solo art. 4 della medesima legge regionale, per effetto del quale è stato modificato, introducendo in esso un ulteriore periodo, il preesistente art. 5, comma 2, della legge della Regione Puglia 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali).

Come detto, comune ai due oggetti è la dedotta violazione dell’art. 133, secondo comma, della Costituzione. Questa si sarebbe realizzata, nel primo caso, in quanto è stata operata la indicata variazione territoriale senza il preventivo espletamento della consultazione popolare prevista dalla disposizione costituzionale evocata, mentre, nel secondo caso, essa deriverebbe dalla previsione di carattere generale, introdotta nel ricordato art. 5, comma 2, della legge regionale n. 26 del 1973, dall’ultima disposizione impugnata, secondo la quale potrebbe prescindersi dall’espletamento della consultazione popolare là dove la variazione territoriale sia stata preceduta da un accordo fra i Comuni interessati.

3. – Alla duplicità delle questioni corrisponde una duplicità di soluzioni.

3.1. – Osserva, infatti, questa Corte in via preliminare che, con sentenza n. 214 del 2010, essa, avendone riscontrato il contrasto con il medesimo parametro costituzionale ora evocato, già ha provveduto a dichiarare la illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 2, della legge regionale n. 26 del 1973, limitatamente alle parole «In caso di accordo tra i comuni interessati si prescinde dalla consultazione popolare», aggiunte dal già rammentato art. 4 della legge regionale n. 6 del 2010. Essendo stata tale sentenza pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, prima serie speciale, n. 25 del 23 giugno 2010, a decorrere da tale data la disposizione censurata è stata espunta dall’ordinamento legislativo regionale, di talché la attuale questione, divenuta priva di oggetto, deve ritenersi inammissibile.

3.2. – Riguardo alle residue disposizioni censurate la questione di legittimità costituzionale è fondata.

Questa Corte già in passato (sentenza n. 47 del 2003) ebbe a precisare che le leggi regionali attraverso le quali si realizza la variazione della circoscrizione territoriale dei Comuni, ovvero se ne dispone la variazione della denominazione, sono tipiche leggi provvedimento, caratterizzate da un aggravamento procedurale, imposto da fonte costituzionale – l’art. 133, secondo comma, della Costituzione – e regolato, quanto al suo ambito applicativo e alle sue modalità attuative, da fonte regionale, costituita, nel caso che ora interessa, dalla legge della Regione Puglia 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali), nonché dalla successiva legge regionale 20 dicembre 1973, n. 27 (Norme sul referendum abrogativo e consultivo).

Quanto alla Regione Puglia è, sulla materia, intervenuto anche lo stesso statuto regionale – cioè la legge regionale 12 maggio 2004, n. 7 (Statuto della Regione Puglia) – il quale, all’art. 19, prevede che sono sottoposte a referendum consultivo delle popolazioni interessate le proposte di legge concernenti, fra l’altro, i mutamenti delle circoscrizioni comunali.

3.3. – In siffatto contesto normativo è, invece, stata approvata la legge regionale n. 6 del 2010, attraverso la quale si è provveduto, in assenza dell’espletamento di qualsivoglia preventiva consultazione popolare, nel senso di modificare, all’art. 1, le circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano.

La predetta incompletezza procedimentale non viene ad essere solo una mera irregolarità formale (da sanzionare in quanto la fase mancante costituisce un preciso vincolo per il modus operandi del legislatore regionale: sentenza n. 94 del 2000), ma, principalmente, ha determinato una grave omissione, che ha impedito la valutazione della volontà delle popolazioni interessate alla variazione territoriale, cui non è stato permesso di esprimersi. Nella giurisprudenza di questa Corte si è costantemente affermato che l’adempimento con cui si “sentono” le popolazioni interessate costituisce una fase obbligatoria che «deve in ogni caso avere autonoma evidenza nel procedimento» (ex multis: sentenze n. 237 del 2004 e n.47 del 2003). La diversa procedura sopra indicata costituisce un’evidente violazione del precetto imposto dall’art. 133, secondo comma, della Costituzione, che determina la illegittimità costituzionale della norma che dispone la ricordata variazione territoriale.

A ciò fa seguito, stante il chiaro rapporto di subordinazione che le lega al ricordato art. 1, la illegittimità costituzionale anche dei successivi artt. 2 e 3 della medesima legge regionale n. 6 del 2010.

dichiara la illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2 e 3 della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 6, recante «Marina di Casalabate: modifica delle circoscrizioni territoriali dei Comuni di Lecce, Trepuzzi e Squinzano e integrazione alla legge regionale 20 dicembre 1973, n. 26 (Norme in materia di circoscrizioni comunali)»;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 della medesima legge della Regione Puglia n. 6 del 2010, sollevata, in riferimento all’art. 133, secondo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Paolo Maria NAPOLITANO, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 febbraio 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/2/2011 n.36 proviene da Giustamm.

Pres. DE SIERVO – SAULLE

l’art. 4 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 31 marzo 2006, n. 6 introduce inequivocabilmente una preclusione destinata a discriminare tra i fruitori del sistema integrato dei servizi concernenti provvidenze sociali fornite dalla Regione i cittadini extracomunitari in quanto tali, nonché i cittadini europei non residenti da almeno trentasei mesi

Assistenza e solidarietà sociale – Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia – Modifica dell’art. 4 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 6 del 2006 – Sistema integrato di interventi e servizi per la promozione e la tutela dei diritti di cittadinanza sociale – Diritto all’accesso per tutti i cittadini comunitari residenti nella Regione da almeno trentasei mesi, nonché riconoscimento a tutte le persone comunque presenti sul territorio regionale del diritto agli interventi di assistenza previsti dalla normativa statale e comunitaria vigente – Lamentata discriminazione in danno degli extracomunitari e in danno dei comunitari, inclusi gli italiani, non residenti da almeno trentasei mesi – illegittimità costituzionale – inammissibilità.

La Corte dichiara:

l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 31 marzo 2006, n. 6 (Sistema integrato di interventi e servizi per la promozione e la tutela dei diritti di cittadinanza sociale), così come modificato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale 30 dicembre 2009, n. 24 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale e annuale della Regione – Legge finanziaria 2010);

l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006, così come modificato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa, in riferimento all’art. 97 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe.

SENTENZA N. 40

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Ugo DE SIERVO;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 30 dicembre 2009, n. 24 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale e annuale della Regione – Legge finanziaria 2010), modificativi dell’art. 4 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 31 marzo 2006, n. 6 (Sistema integrato di interventi e servizi per la promozione e la tutela dei diritti di cittadinanza sociale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato in data 8-11 marzo 2010, depositato in cancelleria il 16 marzo 2010 ed iscritto al n. 46 del registro ricorsi 2010.

Visto l’atto di costituzione della Regione Friuli-Venezia Giulia;

udito nell’udienza pubblica del 30 novembre 2010 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;

uditi l’avvocato dello Stato Paola Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giandomenico Falcon per la Regione Friuli-Venezia Giulia.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato in data 8-11 marzo 2010 e depositato il successivo 16 marzo, il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato l’art. 4 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 31 marzo 2006, n. 6 (Sistema integrato di interventi e servizi per la promozione e la tutela dei diritti di cittadinanza sociale), così come modificato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale 30 dicembre 2009, n. 24 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale e annuale della Regione – Legge finanziaria 2010), per violazione degli articoli 2, 3, 38 e 97 della Costituzione.

1.1. – Il ricorrente premette che, nel testo antecedente la modifica citata, l’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 disponeva, al primo comma, che il diritto ad accedere al sistema regionale integrato di interventi e servizi per la promozione e la tutela dei diritti di cittadinanza sociale spettava a «tutte le persone residenti nella Regione», e, al comma successivo, che detti servizi dovevano essere garantiti anche ad alcune categorie di persone comunque presenti nel territorio della Regione, quali i cittadini italiani temporaneamente presenti, gli stranieri legalmente soggiornanti ai sensi del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), i richiedenti asilo, rifugiati e apolidi, nonché i minori e le donne straniere in stato di gravidanza e nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono.

Ebbene, il ricorrente evidenzia, da un lato, che l’art. 4, comma 1, della legge regionale n. 6 del 2006, così come modificato dall’art. 9, comma 51, della legge regionale n. 24 del 2009, prevede invece che il «diritto ad accedere agli interventi e ai servizi del sistema integrato» sia riconosciuto soltanto a «tutti i cittadini comunitari residenti in Regione da almeno trentasei mesi»; dall’altro, che l’originario secondo comma del medesimo art. 4 – il quale riconosceva ad alcune categorie di persone, a diverso titolo presenti sul territorio regionale, l’accesso agli interventi ed ai servizi del sistema integrato – risulta abrogato dall’art. 9, comma 52, della medesima legge regionale n. 24 del 2009. Secondo il ricorrente, la disposizione regionale, «nella nuova complessiva formulazione risultante dalle modifiche» citate, sarebbe «ingiustificatamente discriminatoria», in primo luogo, «nei confronti degli extracomunitari residenti o non», posto che l’accesso agli interventi e servizi è espressamente limitato ai soli cittadini dell’Unione europea; in secondo luogo, nei confronti dei cittadini europei, inclusi gli stessi cittadini italiani, i quali non siano comunque residenti da almeno trentasei mesi. Secondo il ricorrente, infatti, un tale lasso temporale risulterebbe, in ragione della sua ampiezza, «eccessivamente limitativo» del godimento di prestazioni e servizi che, «in quanto strettamente inerenti alla tutela del nucleo irrinunciabile della dignità della persona umana» e dunque al soddisfacimento di diritti fondamentali, dovrebbero invece essere garantiti, con carattere di generalità e uniformità sul territorio nazionale, «a tutti gli aventi diritto» (così come sarebbe stato affermato da questa Corte nelle sentenze n. 10 del 2010, n. 166 del 2008 e n. 94 del 2007).

1.2. – Del resto, osserva sempre il ricorrente, l’evidenziata irragionevolezza delle «limitazioni nell’accesso al sistema integrato di interventi e servizi presenti nella Regione» non potrebbe ritenersi superata dalla norma di salvaguardia introdotta dall’art. 9, comma 53, della legge regionale n. 24 del 2009 che, modificando il terzo comma dell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006, riconosce a «tutte le persone comunque presenti sul territorio regionale il diritto agli interventi di assistenza previsti dalla normativa statale e comunitaria vigente». Osserva al riguardo il ricorrente che, in forza di tale disposizione, rimarrebbero di fatto ingiustificatamente escluse dall’accesso all’intero complesso di interventi e di servizi facenti parte del sistema integrato regionale – di cui beneficiano, invece, tutti i cittadini europei residenti da almeno trentasei mesi – «intere categorie di persone», alle quali spetterebbe il diritto «ai soli interventi di assistenza previsti dalla normativa statale e comunitaria».

In particolare, la tipologia degli interventi regionali preclusi si ricaverebbe, secondo il ricorrente, in primo luogo dall’art. 1, comma 1, della legge 8 novembre 2000, n. 328 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali), il quale dispone che «la Repubblica assicura alle persone e alle famiglie un sistema integrato di interventi e servizi sociali, promuove interventi per garantire la qualità della vita, pari opportunità, non discriminazione e diritti di cittadinanza, previene, elimina o riduce le condizioni di disabilità, di bisogno e di disagio individuale e familiare, derivanti da inadeguatezza di reddito, difficoltà sociali e condizioni di non autonomia, in coerenza con gli articoli 2, 3 e 38 della Costituzione». In secondo luogo, essa si desumerebbe dal successivo art. 2, comma 1, in base al quale «hanno diritto ad usufruire delle prestazioni e dei servizi del sistema integrato di interventi e servizi sociali i cittadini italiani e, nel rispetto degli accordi internazionali, con le modalità e nei limiti definiti dalle leggi regionali, anche i cittadini di Stati appartenenti all’Unione europea ed i loro familiari, nonché gli stranieri, individuati ai sensi dell’articolo 41 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. Ai profughi, agli stranieri ed agli apolidi sono garantite le misure di prima assistenza, di cui all’articolo 129, comma 1, lettera h), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59)».

Tali prestazioni, precisa ancora il ricorrente, sarebbero «quelle individuate dall’art. 128 del d.lgs. n. 112 del 1998» che, con la locuzione «interventi e servizi sociali», intenderebbe riferirsi a «tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia».

1.3. – Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, l’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 – come modificato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53 della legge regionale n. 24 del 2009 – si porrebbe in contrasto, ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, sia con gli artt. 2, 3 e 38 Cost., sia con la citata «normativa di delega statale», «traducendosi in una ingiustificata ed indiscriminata esclusione di intere categorie di persone» – extracomunitarie ovvero europee ma non residenti ovvero non residenti da almeno trentasei mesi – «dal godimento di quelle rilevanti prestazioni sociali che, in quanto volte a rimuovere situazioni di bisogno, di precarietà economica, di disagio individuale o sociale», rientrerebbero «nella categoria dei diritti inviolabili dell’uomo». Infatti, secondo il ricorrente, la evidenziata discriminazione violerebbe, in primo luogo, l’art. 2 Cost., «che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica economica e sociale – richiesti anche al legislatore regionale –»; in secondo luogo, l’art. 38 Cost. «che assicura ad ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere il diritto al mantenimento e all’assistenza sociale […]».

Il legislatore regionale, infatti, «abrogando, con il comma 52 dell’art. 9, il secondo comma dell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 e sostituendo con la più limitata formulazione il terzo comma del medesimo art. 4», non avrebbe salvaguardato nemmeno «specifiche situazioni di particolare bisogno, necessità, o urgenza, come invece specificato dal secondo e terzo comma dell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 nella sua precedente formulazione (con riferimento, ad esempio, al particolare status, età, condizioni del cittadino extracomunitario – art. 4, secondo comma – ovvero ai caratteri di urgenza dell’intervento assistenziale richiesto – art. 4, terzo comma)».

1.4. – In terzo luogo, la norma censurata lederebbe anche «l’art. 3 Cost. sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza», posto che le modifiche introdotte all’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 con la legge n. 24 del 2009 introdurrebbero «discriminazioni per intere categorie di persone – quali i cittadini extracomunitari ovvero gli stessi cittadini comunitari se non residenti da trentasei mesi – non giustificate da specifiche esigenze o situazioni di fatto tali da rendere ragionevole la richiesta, da parte del legislatore regionale, del particolare requisito della cittadinanza comunitaria ovvero della residenza per almeno trentasei mesi».

1.5. – La disposizione impugnata, inoltre, assume ancora il ricorrente, si porrebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto detta «esclusione dall’accesso» al citato sistema integrato di interventi e servizi sociali «di intere categorie di persone» non assicurerebbe «il buon andamento e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione».

2. – Con atto depositato in data 19 aprile 2010, si è costituita in giudizio la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, comunque, infondato.

2.1. – La Regione Friuli-Venezia Giulia premette di essere dotata di potestà legislativa primaria nella materia dei «servizi sociali, ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost., applicabile alla Regione» in forza dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) – che attribuirebbe «ad essa maggiore autonomia» rispetto a quella garantita dallo Statuto speciale – e di aver adottato proprio nell’esercizio di tale potestà sia la legge regionale n. 6 del 2006 sia le modifiche ad essa apportate con la legge regionale n. 24 del 2009 censurate con l’odierno ricorso.

2.2. – Secondo la resistente, la disciplina della fruizione delle prestazioni di assistenza sociale risulterebbe regolata, a seguito della novella di cui alla citata legge regionale n. 24 del 2009, in primo luogo dalla norma contenuta al comma 3 dell’art. 4, secondo la quale «tutte le persone comunque presenti sul territorio regionale hanno diritto agli interventi di assistenza previsti dalla normativa statale e comunitaria vigente».

Tale norma, ad avviso della difesa regionale, assicurerebbe che «i livelli essenziali di prestazioni» previsti dalla normativa statale e da quella dell’Unione europea siano assicurati «a tutti», senza alcuna discriminazione.

2.3. – In secondo luogo, verrebbe in considerazione la disposizione in base alla quale «hanno diritto ad accedere agli interventi e ai servizi del sistema integrato tutti i cittadini comunitari residenti in Regione da almeno trentasei mesi», di cui al comma 1 dell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006, così come novellata dall’art. 9, comma 51, della legge regionale n. 24 del 2009.

Ad avviso della resistente, una lettura di tale ultima disposizione «in armonia» con quella di cui al terzo comma sopra citata, in ossequio al «principio dell’interpretazione conforme sia alla Costituzione che al diritto dell’Unione», metterebbe in risalto che si tratterebbe di una limitazione delle prestazioni che la Regione non sarebbe tenuta «ad erogare a tutti in base alla precedente regola». In altre parole, spiega la difesa regionale, si tratterebbe «di prestazioni al di sopra dei livelli minimi essenziali, finanziati in modo specifico dalla Regione per propria libera scelta e con i propri mezzi». Pertanto, «la riserva di tali prestazioni a coloro che abbiano con la Regione un legame stabile», desumibile dal fatto di risiedervi da almeno trentasei mesi, non determinerebbe, sempre secondo la resistente, alcuna discriminazione ingiustificata in violazione dell’art. 3 Cost.

A sostegno di tale assunto, la Regione cita l’ordinanza n. 32 del 2008 con la quale questa Corte ha dichiarato la manifesta inammissibilità «di una questione di legittimità costituzionale riguardante una norma legislativa della Regione Lombardia, nella parte in cui prevedeva, tra i requisiti per la presentazione delle domande di assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, la residenza o lo svolgimento di un’attività lavorativa nella Regione Lombardia da almeno cinque anni».

In tale occasione, evidenzia la Regione, la Corte ha tra l’altro precisato che «il requisito della residenza continuativa, ai fini dell’assegnazione, risulta non irragionevole (sentenza n. 432 del 2005) quando si pone in coerenza con le finalità che il legislatore intende perseguire (sentenza n. 493 del 1990), specie là dove le stesse realizzino un equilibrato bilanciamento tra i valori costituzionali in gioco (ordinanza n. 393 del 2007)».

La Regione esclude, dunque, la fondatezza della dedotta violazione dell’art. 2 Cost., dal momento che i diritti inviolabili dell’uomo sarebbero «direttamente protetti dalle prestazioni obbligatorie previste in favore di tutti dalla normativa statale e comunitaria», di cui la legge regionale stabilisce espressamente «l’erogazione a favore di chiunque».

2.4. – La resistente, inoltre, sostiene che la definizione di «prestazioni essenziali» non coincide con quella di «servizi sociali» operata dalla legge, ma deve invece ricavarsi «dall’art. 22 della legge n. 328 del 2000, e dagli ulteriori atti assunti in sua attuazione, nonché, per quanto riguarda i servizi sociali connessi a quelli sanitari, dal DPCM 29 novembre 2001».

2.5. – Ad avviso della Regione, risulterebbe altresì infondata la censura di violazione dell’art. 38 Cost., posto che i livelli essenziali delle prestazioni sarebbero garantiti a tutti.

2.6. – Infine, la difesa regionale eccepisce l’inammissibilità della censura sollevata in riferimento all’art. 97 Cost., «per genericità e difetto di argomentazione, non essendo illustrato […] in quale modo “l’esclusione dall’accesso al sistema integrato di intere categorie di persone” non assicurerebbe “il buon andamento e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione”». In subordine, la resistente deduce in ogni caso l’infondatezza anche di questa censura per le medesime ragioni indicate per gli altri motivi di ricorso.

3. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, la difesa regionale, integrando le argomentazioni già svolte con l’atto di costituzione, ha evidenziato che, successivamente alla proposizione del ricorso, l’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 è stato ulteriormente modificato dall’art. 9, comma 5, della legge regionale 16 luglio 2010, n. 12 (Assestamento del bilancio 2010 e del bilancio pluriennale per gli anni 2010-2012 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007).

3.1. – A seguito di tale intervento normativo, prosegue la resistente, dal testo dell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 sarebbe scomparso il requisito di permanenza nella Regione, fissato in trentasei mesi di residenza, con conseguente estensione dell’accesso al sistema integrato di servizi sociali ad alcune categorie di persone non residenti. Pertanto, secondo la difesa regionale, in considerazione della natura non solo formale ma anche sostanziale di una siffatta modifica, risulterebbe impedito il trasferimento dell’odierno giudizio sul testo dell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 così come novellato dall’art. 9, comma 5, della legge regionale n. 12 del 2010.

3.2. – Peraltro, in relazione alla prima censura contenuta nel ricorso («discriminazione degli extracomunitari»), la Regione sottolinea che la nuova disposizione avrebbe «eliminato la diversità di trattamento, dato che il nuovo comma 1 del medesimo art. 4 riconosce il diritto di accedere ai servizi sociali ai cittadini comunitari “regolarmente soggiornanti” e agli extracomunitari titolari della carta di soggiorno o di permesso di soggiorno […]».

3.3. – Quanto al secondo motivo di ricorso – «discriminazione di tutti coloro che non risiedano in Regione da trentasei mesi» –, il requisito di durata sarebbe stato del pari eliminato. Infine, con riguardo alla individuazione dei servizi accessibili ai non residenti nella Regione da almeno trentasei mesi, la difesa regionale ribadisce l’erroneità dell’interpretazione del ricorrente, in quanto i servizi sociali essenziali sarebbero stati comunque garantiti a tutti.

3.4. – In considerazione delle modifiche apportate con la legge regionale n. 12 del 2010, ad avviso della difesa regionale, la nuova disposizione avrebbe senz’altro «carattere satisfattivo delle censure avanzate», risultando altresì pienamente coerente con le norme statali vigenti in materia ed in particolare con «la legge n. 328 del 2000». Né, sempre ad avviso della difesa regionale, potrebbe ritenersi che la nuova previsione contenuta nell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 (così come novellata dall’art. 9, comma 5, della legge regionale n. 12 del 2010) si ponga «in contrasto con il d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30 (Attuazione della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri), o con il d.lgs. n. 286 del 1998, in relazione al regime, rispettivamente, dei cittadini comunitari o extracomunitari».

3.5. – Tuttavia, «una volta preso atto che il legislatore regionale ha ritenuto di ridisciplinare la materia, riconoscendo anche alle persone diverse dai cittadini europei diritti in modo più esplicito e più ampio», la Regione ribadisce che non potrebbe comunque essere «considerata illegittima una limitazione di tali diritti – nel quadro di un ragionevole uso di risorse limitate – sin dove si tratti di prestazioni che superano lo standard minimo fissato dalla legislazione statale».

Considerato in diritto

1. – Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato – in riferimento agli artt. 2, 3, 38 e 97 della Costituzione – l’art. 4 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 31 marzo 2006, n. 6 (Sistema integrato di interventi e servizi per la promozione e la tutela dei diritti di cittadinanza sociale), così come modificato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale 30 dicembre 2009, n. 24 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale e annuale della Regione – Legge finanziaria 2010).

1.1. – Secondo il ricorrente la riformulazione della disposizione regionale citata ad opera dell’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale n. 24 del 2009, nel senso di rendere accessibile il sistema integrato di interventi e servizi sociali della Regione soltanto ai «cittadini comunitari» ivi residenti «da almeno trentasei mesi» – anziché «a tutte le persone residenti nella Regione» come previsto invece nella formulazione originaria della norma in questione –, si porrebbe, in primo luogo, in contrasto con l’art. 2 Cost. posto che un tale lasso temporale risulterebbe, in ragione della sua ampiezza, «eccessivamente limitativo» del godimento di prestazioni e servizi che, in quanto strettamente inerenti al soddisfacimento di diritti fondamentali, dovrebbero invece essere garantiti, con carattere di generalità ed uniformità sul territorio nazionale, «a tutti gli aventi diritto».

1.2. – In secondo luogo, la medesima disposizione regionale lederebbe l’art. 3 Cost., «sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza», dal momento che la citata previsione opererebbe «discriminazioni per intere categorie di persone – quali i cittadini extracomunitari ovvero» gli stessi cittadini europei «se non residenti da trentasei mesi – non giustificate da specifiche esigenze o situazioni di fatto tali da rendere ragionevole la richiesta, da parte del legislatore regionale, del particolare requisito della cittadinanza comunitaria ovvero della residenza per almeno trentasei mesi».

1.3. – In terzo luogo, il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 38 Cost., posto che il legislatore regionale non avrebbe salvaguardato nemmeno «specifiche situazioni di particolare bisogno, necessità, o urgenza, come invece specificato dal secondo e terzo comma dell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 nella sua precedente formulazione […]».

1.4. – In quarto luogo, la disposizione regionale in questione si porrebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto detta «esclusione dall’accesso» al sistema integrato regionale di interventi e servizi sociali «di intere categorie di persone» non assicurerebbe «il buon andamento e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione».

2. – Secondo il ricorrente, in particolare, i dubbi di legittimità costituzionale sollevati non risulterebbero in alcun modo superabili in forza della clausola di salvaguardia contenuta nel comma 3 dell’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006 (così come sostituto dal comma 53 della legge regionale n. 24 del 2009), secondo la quale «tutte le persone comunque presenti sul territorio regionale hanno diritto agli interventi di assistenza previsti dalla normativa statale e comunitaria vigente».

Tale previsione, infatti, ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, non eliminerebbe l’evidenziata esclusione dall’accesso al complesso di interventi e servizi sociali afferenti al sistema regionale integrato per alcune categorie di persone, limitandosi ad assicurare, a tutti coloro che si trovino a qualunque titolo presenti sul territorio della Regione, la somministrazione delle sole prestazioni assistenziali considerate essenziali a livello statale e comunitario.

3. – Preliminarmente deve essere affrontata la questione relativa agli effetti sull’odierno giudizio dello ius superveniens concernente la disposizione impugnata, poiché, successivamente alla proposizione del ricorso, la norma censurata è stata integralmente modificata ad opera dell’art. 9, comma 5, della legge regionale 16 luglio 2010 n. 12 (Assestamento del bilancio del 2010 e del bilancio pluriennale per gli anni 2010-2012 ai sensi dell’art. 34 della legge regionale n. 21 del 2007).

Nella formulazione della disposizione impugnata risultante a seguito di tale novella, il requisito della «residenza da almeno trentasei mesi» nella Regione è stato sostituto con quello della semplice residenza per una serie determinata di categorie di soggetti: i cittadini italiani; i cittadini di Stati appartenenti all’Unione europea regolarmente soggiornanti in Italia; gli stranieri individuati ai sensi dell’articolo 41 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero); «i titolari dello status di rifugiato e dello status di protezione sussidiaria di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251» (art. 4, comma 1, lettere a, b, c e d, della legge regionale n. 6 del 2006, così come sostituito dall’art. 9 della legge regionale n. 12 del 2010). La medesima disposizione oggi prevede, al comma 3, che anche a prescindere dal requisito della residenza sia assicurato il diritto alle prestazioni de quibus a talune categorie di soggetti («i minori stranieri nonché le donne straniere in stato di gravidanza e le donne nei sei mesi successivi alla nascita del figlio»). Inoltre, il successivo comma 4 ammette all’accesso al sistema integrato regionale di interventi e servizi anche coloro che «comunque si trovino presenti sul territorio regionale», allorché versino «in situazioni tali da esigere interventi non differibili e non sia possibile indirizzarli ai corrispondenti servizi della Regione o dello Stato di appartenenza».

3.1. – Le modifiche appena evidenziate risultano aver inciso in maniera sostanziale su tutti i requisiti precedentemente previsti per l’accesso al citato sistema integrato regionale, in senso peraltro pienamente satisfattivo rispetto alle censure proposte con l’odierno ricorso.

Tale circostanza, come correttamente osservato dalla difesa regionale, impedisce, innanzitutto, che le questioni prospettate in relazione alla formulazione antecedente della norma impugnata possano essere trasferite su quella intervenuta successivamente alla proposizione del ricorso, con la conseguenza che il giudizio di questa Corte deve riferirsi unicamente all’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006, così come riformulato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale n. 24 del 2009, per il periodo della sua seppur limitata vigenza.

Inoltre, deve al riguardo osservarsi che la disposizione censurata, contenendo un’esclusione immediatamente produttiva di effetti per intere categorie di soggetti dal diritto a determinate prestazioni, non richiede per la sua efficacia alcuno specifico provvedimento attuativo, con la conseguenza che non può escludersi che essa abbia avuto medio tempore applicazione. Pertanto, non possono ritenersi sussistenti i presupposti di un’eventuale declaratoria di cessazione della materia del contendere (ex plurimis: sentenze n. 251 e n. 249 del 2009).

3.2. – Sempre in via preliminare, deve rilevarsi, in accoglimento della espressa eccezione formulata in tal senso dalla difesa regionale, la inammissibilità della censura elevata in riferimento all’art. 97 Cost., in quanto risulta sprovvista di una sufficiente ed autonoma motivazione in ordine alla dedotta lesione del parametro costituzionale invocato.

4. – Nel merito, la questione di legittimità costituzionale concernente la violazione dell’art. 3 Cost. è fondata.

4.1. – L’art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006, così come modificato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale n. 24 del 2009, disciplina i requisiti soggettivi dei destinatari del sistema integrato dei servizi regionali, concernente «la predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario», in quanto tale rientrante nel più generale ambito dei servizi sociali attribuito alla competenza legislativa residuale delle Regioni (ex plurimis: sentenza n. 50 del 2008).

La circostanza, più volte evidenziata dalla difesa regionale, secondo la quale la Regione avrebbe nella specie disciplinato un regime eccedente i limiti dell’essenziale, non esclude affatto, come già affermato da questa Corte, «che le scelte connesse alla individuazione dei beneficiari – necessariamente da circoscrivere in ragione della limitatezza delle risorse finanziarie – debbano essere operate sempre e comunque in ossequio al principio di ragionevolezza» (sentenza n. 432 del 2005).

La disposizione in discussione introduce inequivocabilmente una preclusione destinata a discriminare tra i fruitori del sistema integrato dei servizi concernenti provvidenze sociali fornite dalla Regione i cittadini extracomunitari in quanto tali, nonché i cittadini europei non residenti da almeno trentasei mesi.

Detta esclusione assoluta di intere categorie di persone fondata o sul difetto del possesso della cittadinanza europea, ovvero su quello della mancanza di una residenza temporalmente protratta per almeno trentasei mesi, non risulta rispettosa del principio di uguaglianza, in quanto introduce nel tessuto normativo elementi di distinzione arbitrari, non essendovi alcuna ragionevole correlabilità tra quelle condizioni positive di ammissibilità al beneficio (la cittadinanza europea congiunta alla residenza protratta da almeno trentasei mesi, appunto) e gli altri peculiari requisiti (integrati da situazioni di bisogno e di disagio riferibili direttamente alla persona in quanto tale) che costituiscono il presupposto di fruibilità di provvidenze che, per la loro stessa natura, non tollerano distinzioni basate né sulla cittadinanza, né su particolari tipologie di residenza volte ad escludere proprio coloro che risultano i soggetti più esposti alle condizioni di bisogno e di disagio che un siffatto sistema di prestazioni e servizi si propone di superare perseguendo una finalità eminentemente sociale.

Tali discriminazioni, dunque, contrastano con la funzione e la ratio normativa stessa delle misure che compongono il complesso e articolato sistema di prestazioni individuato dal legislatore regionale nell’esercizio della propria competenza in materia di servizi sociali, in violazione del limite di ragionevolezza imposto dal rispetto del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.).

5. – Rimangono assorbite tutte le ulteriori censure.

 

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 31 marzo 2006, n. 6 (Sistema integrato di interventi e servizi per la promozione e la tutela dei diritti di cittadinanza sociale), così come modificato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale 30 dicembre 2009, n. 24 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale e annuale della Regione – Legge finanziaria 2010);

dichiara l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 4 della legge regionale n. 6 del 2006, così come modificato dall’art. 9, commi 51, 52 e 53, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa, in riferimento all’art. 97 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Maria Rita SAULLE, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 febbraio 2011

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/2/2011 n.40 proviene da Giustamm.

Pres. DE SIERVO – SAULLE

l’art. 1, comma 4-ter, del d.l. n. 134 del 2009 utilizzando il mero dato formale della maggiore anzianità di iscrizione nella singola graduatoria provinciale per attribuire al suo interno la relativa posizione, introduce una disciplina irragionevole che comporta il totale sacrificio del principio del merito posto a fondamento della procedura di reclutamento dei docenti e con la correlata esigenza di assicurare la migliore formazione scolastica

Istruzione pubblica – Docenti già iscritti nella graduatoria a esaurimento, di cui all’art. 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, utilizzabili per le assunzioni in ruolo sul 50% dei posti autorizzati e per il conferimento delle supplenze annuali – Aggiornamento e integrazione delle graduatorie – Previsione, con norma autoqualificata di interpretazione autentica della possibilità per i docenti inseriti nelle predette graduatorie per il biennio scolastico 2007-2008 e 2008-2009 di essere inseriti, a domanda, anche nelle graduatorie di altre province dopo l’ultima posizione di III fascia nelle graduatorie medesime – illegittimità costituzionale.

La Corte dichiara:

la illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4-ter, del decreto legge 25 settembre 2009, n. 134 (Disposizioni urgenti per garantire la continuità del servizio scolastico ed educativo per l’anno 2009-2010), aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009, n. 167.

SENTENZA N. 41

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Ugo DE SIERVO;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4-ter, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 134 (Disposizioni urgenti per garantire la continuità del servizio scolastico ed educativo per l’anno 2009-2010), aggiunto dalla legge 24 novembre 2009, n. 167, promosso dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio nel procedimento vertente tra F. G. A. ed altri e il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ed altri con ordinanza del 5 febbraio 2010, iscritta al n. 186 del registro ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima serie speciale, dell’anno 2010.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 26 gennaio 2011 il Giudice relatore Maria Rita Saulle.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con ordinanza emessa il 5 febbraio 2010, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4-ter, del decreto legge 25 settembre 2009, n. 134 (Disposizioni urgenti per garantire la continuità del servizio scolastico ed educativo per l’anno 2009-2010), aggiunto dalla legge di conversione del 24 novembre 2009, n. 167, per contrasto con gli artt. 3, 24, primo e secondo comma, 51, primo comma, 97, 113, e 117, primo comma, della Costituzione.

Il remittente è investito del ricorso proposto da alcuni docenti precari volto ad ottenere l’esecuzione da parte del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca della sentenza n. 10809 del 2008, emessa dal medesimo tribunale, con la quale venivano annullati il decreto del 16 marzo 2007 e la relativa nota esplicativa del 19 marzo 2007 n. 5485.

In punto di fatto il giudice a quo riferisce che gli indicati provvedimenti sono stati impugnati dai ricorrenti – docenti precari iscritti nelle ex graduatorie permanenti, ora ad esaurimento per effetto dell’art. 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007) – nella parte in cui stabilivano, per il biennio 2009-2011, che i docenti che chiedevano il trasferimento ad altra provincia sarebbero stati collocati in coda alla relativa graduatoria.

I ricorrenti nel giudizio principale ritenevano, infatti, tale previsione contraria al principio secondo il quale i suddetti trasferimenti devono avvenire con il riconoscimento del punteggio e della posizione occupata dal docente nella graduatoria di provenienza e, pertanto, ottenuto l’annullamento dei provvedimenti impugnati diffidavano gli Uffici Scolastici delle province d’interesse a dare esecuzione alla indicata sentenza e, per l’effetto, a provvedere al loro trasferimento nelle graduatorie provinciali richieste secondo il sistema a “pettine” e non in “coda”.

Non avendo ottenuto l’esecuzione richiesta, i ricorrenti davano avvio al giudizio principale in pendenza del quale, però, interveniva la norma impugnata, che, nell’interpretare l’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 2006, stabilisce: da un lato, che in occasione dell’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il biennio scolastico 2009-2011, rilevante nel giudizio principale, i docenti che chiedono di cambiare provincia saranno inseriti nella relativa graduatoria in ultima posizione; e dall’altro, che per il biennio successivo tale eventuale mutamento comporta, al contrario, il riconoscimento del punteggio e della conseguente posizione attribuita al docente nella graduatoria di provenienza.

Così ricostruita la fattispecie sottoposta al suo esame, il remittente, in punto di non manifesta infondatezza, premette di dubitare del carattere interpretativo dell’art. 1, comma 4-ter, del decreto legge n. 134 del 2009.

A sostegno di tale convincimento, il TAR rileva che la norma interpretata si limita a trasformare le graduatorie provinciali del personale docente da permanenti ad esaurimento e ciò al fine di non alimentare ulteriormente il precariato scolastico e di non consentire, a decorrere dal 2007, l’inserimento di nuovi aspiranti prima dell’immissione in ruolo dei docenti già iscritti in dette graduatorie.

Rispetto ad essa risulterebbe del tutto estranea la disciplina introdotta dalla norma impugnata, relativa al trasferimento dei docenti nell’ambito delle diverse graduatorie provinciali che, peraltro, non troverebbe alcun appiglio testuale o logico nella norma interpretata che ne giustifichi l’adozione.

Osserva, altresì, il remittente che la norma impugnata è intervenuta successivamente a numerose sentenze di condanna emesse dal giudice amministrativo nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca aventi ad oggetto il decreto 8 aprile 2009, n. 42 con il quale sono stati confermati i principi, in tema di trasferimento, indicati dagli atti amministrativi impugnati dai ricorrenti nel giudizio a quo, e per effetto delle quali si era provveduto alla nomina di un commissario ad acta con il compito di disporre il trasferimento a “pettine” di un elevato numero di docenti da una graduatoria ad un’altra.

Sulla base di tali premesse, il remittente ritiene che la norma censurata abbia carattere innovativo in quanto si colloca nell’ambito di un preesistente tessuto legislativo la cui chiarezza lessicale escludeva la necessità di una legge interpretativa, con la conseguenza che l’unico intento perseguito dal legislatore con l’art. 4 impugnato sarebbe quello di tentare di incidere su fattispecie ancora sub iudice così venendo meno al rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario.

In particolare, l’art. 1 comma 4-ter del d.l. n. 134 del 2009, a parere del giudice a quo, violerebbe l’art. 3 Cost. perché, in modo irragionevole e in violazione del principio di uguaglianza, prevede una diversa disciplina a seconda del momento in cui il docente chiede il trasferimento da una graduatoria provinciale ad un’altra.

Se, infatti, il docente manifesta la propria volontà di trasferirsi in occasione dell’aggiornamento delle suddette graduatorie per l’anno scolastico 2009-2010, vale la regola del collocamento in coda alla nuova graduatoria prescelta; mentre per i trasferimenti afferenti il biennio 2011-2012 e 2012-2013, vale la regola del collocamento a “pettine” secondo il quale si tiene conto del pregresso punteggio posseduto dal docente.

La norma censurata violerebbe, altresì, gli artt. 24 e 113 Cost., in quanto dietro la parvenza di una norma avente carattere interpretativo, per le ragioni sopra indicate, si celerebbe una disposizione con portata precettiva retroattiva non ragionevole che limiterebbe il diritto di difesa dei ricorrenti ai quali sarebbe preclusa, per effetto dello jus superveniens, la possibilità di proseguire nell’invocata tutela giurisdizionale inizialmente loro accordata.

L’art. 1, comma 4-ter, del d.l. n. 134 del 2009 contrasterebbe, poi, con l’art. 51 Cost., poiché, in modo irragionevole, introduce una disciplina sui trasferimenti nelle diverse graduatorie provinciali dei docenti che penalizza i ricorrenti nel giudizio a quo, con ciò violando il principio secondo il quale tutti i cittadini possono accedere ai pubblici uffici in condizioni di uguaglianza.

Risulterebbero in tal modo lesi anche i principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, i quali «non possono essere assicurati da una norma che presenta profili arbitrari e manifestamente irragionevoli».

Infine, il remittente ritiene che la norma censurata violi, altresì, l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e, in particolare, il diritto riconosciuto a tutti ad un giusto processo dinnanzi ad un giudice indipendente e imparziale che impone al potere legislativo di non interferire nell’amministrazione della giustizia allo scopo di influire su determinate controversie.

In punto di rilevanza, il TAR remittente rileva che, stante la natura interpretativa della suddetta norma, sarebbe obbligato a dichiarare l’improcedibilità del ricorso in executivis, salvo l’eventuale accoglimento della sollevata questione di legittimità.

2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la Corte dichiari la questione inammissibile o infondata.

2.1. – In via preliminare, l’Avvocatura solleva tre eccezioni.

In primo luogo, a parere del Presidente del Consiglio dei ministri, la questione difetterebbe del requisito della rilevanza, in quanto il remittente non avrebbe tenuto conto del fatto che la sentenza di cui è chiamato a dare esecuzione non ha ad oggetto l’impugnativa delle graduatorie ad esaurimento in cui i ricorrenti hanno chiesto il trasferimento, nonché dell’ulteriore circostanza che essa è intervenuta nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e non anche degli Uffici Scolastici provinciali e regionali, competenti ad adottare i provvedimenti di integrazione e aggiornamento delle suddette graduatorie.

Conseguirebbe da ciò che l’eventuale accoglimento del ricorso oggetto del giudizio principale è precluso, prima ancora che dalla soluzione del sollevato dubbio di costituzionalità, dalle suddette ragioni di ordine processuale, difettando in tal modo la questione del requisito della rilevanza.

In secondo luogo, l’Avvocatura rileva che le Sezioni Unite della Corte di cassazione (tra le altre con la sentenza n. 3399 del 2008) hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario in materia di controversie relative alle operazioni di formazione delle graduatorie ad esaurimento dei docenti, con la conseguenza che il remittente non sarebbe competente a proporre la indicata questione di legittimità costituzionale.

In terzo luogo, sempre a parere dell’Avvocatura, l’ordinanza di remissione muove da un errato presupposto di fatto, in quanto il remittente ritiene che le graduatorie che è chiamato a modificare sono quelle predisposte per il biennio 2009-2011, laddove la sentenza di cui si è chiesta l’esecuzione ha annullato un decreto dirigenziale concernente l’aggiornamento delle graduatorie relative al biennio 2007-2009 e, pertanto, diverse.

2.2. – Nel merito, l’Avvocatura osserva che l’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 2006, oggetto di interpretazione da parte dell’art. 1 comma 4-ter del d.l. n. 134 del 2009, nel trasformare le graduatorie permanenti dei docenti in graduatorie ad esaurimento, non ha previsto i criteri per la gestione di queste ultime e, in particolare, non ha preso in considerazione la possibilità per i docenti di spostarsi sul territorio nazionale.

La norma censurata sarebbe, dunque, intervenuta a colmare questo vuoto di disciplina e nel fare ciò, tenuto conto che le dotazioni organiche nel periodo temporale del biennio 2009-2011 hanno subito la più alta percentuale di riduzione al fine del contenimento della spesa pubblica, ha contemperato l’esigenza di ampliare le opportunità lavorative (mediante l’opzione concessa di inserimento in ulteriori graduatorie provinciali con la permanenza in quella di provenienza), con quella di non pregiudicare la posizione dei docenti già iscritti nella graduatoria in cui entrano a far parte i colleghi che ne hanno chiesto l’inserimento.

Sulla base di tali premesse, l’Avvocatura ritiene che la norma censurata, quanto all’art. 3 Cost., non pone in essere alcuna disparità di trattamento tra docenti che chiedono il trasferimento di graduatoria provinciale nel biennio 2009-2011 e quelli che lo chiedono nel biennio 2011-2013. Sul punto assumerebbe, infatti, rilevanza la circostanza che le situazioni giuridiche poste a raffronto sono tra loro differenti, poiché, per il primo biennio, all’inserimento anche in graduatorie di altre province si accompagna la conservazione della posizione nella graduatoria della provincia di appartenenza; per il secondo biennio è solo previsto il trasferimento da una graduatoria provinciale all’altra. In sostanza la norma impugnata sarebbe il risultato dell’esercizio legittimo della discrezionalità del legislatore il quale ha voluto contemperare gli interessi sopra indicati.

Quanto agli artt. 24 e 113 Cost., l’Avvocatura ritiene che il legislatore non è intervenuto su procedimenti conclusi con sentenze passate in giudicato, ma si è limitato ad attribuire ad una norma il suo corretto significato, risultando pertanto improprio il richiamo agli indicati parametri costituzionali che si riferiscono alla tutela processuale e non alla disciplina sostanziale dei rapporti.

Per gli stessi motivi non vi sarebbe alcuna violazione dei principi dell’equo processo e della parità delle parti, in quanto la norma impugnata non è frutto di un’ingerenza illecita del potere legislativo nella sfera di operatività del potere giudiziario.

Infine, quanto agli artt. 51 e 97 Cost., le relative censure sarebbero inammissibili in quanto sfornite di qualsiasi motivazione.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio dubita, in riferimento agli artt. 3, 24, primo e secondo comma, 51, primo comma, 97, 113, e 117, primo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4-ter, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 134 (Disposizioni urgenti per garantire la continuità del servizio scolastico ed educativo per l’anno 2009-2010), aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009, n. 167.

Il remittente ritiene che la norma censurata si ponga in contrasto con gli indicati parametri costituzionali nella parte in cui prevede che, in sede di aggiornamento per il biennio 2009-2011 delle graduatorie ad esaurimento, i docenti che chiedono il trasferimento in una diversa provincia rispetto a quella in cui risultano iscritti, sono collocati in coda alla relativa graduatoria senza, dunque, il riconoscimento del punteggio e della posizione occupata in quella della provincia di originaria iscrizione.

Il dubbio di costituzionalità oggetto di scrutinio da parte della Corte è sollevato nel corso di un giudizio di ottemperanza promosso da alcuni docenti precari iscritti nelle graduatorie ad esaurimento – ex art. 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007) – volto ad ottenere l’esecuzione di una sentenza (n. 10809 del 5 novembre 2008) con la quale il TAR del Lazio aveva annullato il decreto del 16 marzo 2007 e la relativa nota esplicativa del 19 marzo 2007, n. 5485, emessi dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, nella parte in cui disponevano che, a partire dall’anno scolastico 2009-2010, i docenti che chiedevano di essere trasferiti da una provincia ad un’altra erano posti in coda nella relativa graduatoria.

Nel corso del giudizio principale il suddetto principio veniva ribadito, dapprima, dal D.M. n. 42 del 2009, avente ad oggetto i criteri per l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo relativo agli anni scolastici 2009-2010 e 2010-2011 e, successivamente, dalla disposizione censurata che, qualificandosi quale norma di interpretazione autentica dell’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 269 del 2006, impediva al remittente di dare esecuzione alla sentenza oggetto dell’ottemperanza.

In ragione di quanto sopra, il TAR solleva la questione di legittimità sul presupposto che l’art. 1, comma 4-ter, del d.l. n. 134 del 2009 è, in realtà, una norma innovativa con effetto retroattivo che si pone in contrasto con i principi di uguaglianza e ragionevolezza, in quanto prevede una diversa disciplina a seconda del momento in cui il docente chiede il trasferimento da una graduatoria provinciale ad un’altra.

Ed invero, se tale mutamento avviene in occasione dell’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento relativo al biennio 2009-2010, vale la regola del collocamento in coda alla nuova graduatoria prescelta, mentre se avviene in occasione dell’aggiornamento per il biennio 2011-2012 e 2012-2013, vale la regola del collocamento a “pettine” e cioè con il riconoscimento del pregresso punteggio e della relativa posizione posseduti dal docente.

Il fatto che la norma censurata introduca una disciplina irragionevole con effetto retroattivo sarebbe, poi, in contrasto con gli artt. 24 e 113 della Costituzione, in quanto essa avrebbe l’unico scopo di limitare il diritto di difesa dei ricorrenti, ai quali sarebbe preclusa, per effetto dello jus superveniens, la possibilità di conseguire l’esecuzione della sentenza di primo grado già pronunciata in loro favore dal TAR.

Il remittente ritiene, poi, che l’art. 1, comma 4-ter, del d.l. n. 134 del 2009, nell’introdurre una diversa disciplina sui trasferimenti dei docenti, viola il principio secondo il quale tutti i cittadini possono accedere ai pubblici uffici in condizioni di uguaglianza e, di conseguenza, anche quelli di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

Infine, la norma censurata si porrebbe in contrasto con l’art. 117, primo comma, della Cost., in relazione all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, il quale, nel prescrivere il diritto ad un giusto processo dinnanzi ad un giudice indipendente e imparziale, impone al potere legislativo di non interferire nell’amministrazione della giustizia allo scopo di influire sulla soluzione di determinate controversie.

2. – In via preliminare, devono essere esaminati i profili di inammissibilità prospettati dall’Avvocatura generale dello Stato.

2.1. – Una prima eccezione attiene al difetto di rilevanza della questione, sul presupposto che la giurisdizione sulla controversia in esame non spetterebbe al giudice amministrativo, ma a quello ordinario.

L’eccezione non è fondata.

La difesa dello Stato rileva che con due ordinanze (Cass. SS.UU. n. 3398 e n. 3399 del 2008) la Cassazione ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere delle controversie relative all’impugnativa delle graduatorie permanenti del personale docente.

A fronte di tale orientamento va osservato anzitutto che il remittente giudica della legittimità degli atti amministrativi che fissano i criteri di formazione delle graduatorie e che, comunque, lo stesso ha ritenuto sussistere nei casi in questione la giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che le vicende inerenti la formazione delle graduatorie degli insegnanti sono fasi di una procedura selettiva finalizzata all’instaurarsi del rapporto di lavoro, con conseguente applicabilità dell’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze della amministrazioni pubbliche) (C. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2009 n. 7617, e C. Stato ad. Plen. 24 maggio 2007, n. 8).

Tale contrasto di giurisprudenza preclude una pronuncia di inammissibilità della questione perché sollevata da un giudice privo di giurisdizione, avendo questa Corte affermato che il relativo difetto per essere rilevabile deve emergere in modo macroscopico e manifesto, cioè ictu oculi (sentenze n. 81 del 2010 e n. 34 del 2010).

2.2. – L’Avvocatura generale dello Stato ritiene, poi, che la questione sarebbe priva del requisito della rilevanza, in quanto il remittente non avrebbe tenuto conto, da un lato, che la sentenza di cui è chiamato a dare esecuzione non ha ad oggetto l’impugnativa delle graduatorie ad esaurimento in cui i ricorrenti hanno chiesto il trasferimento; dall’altro, che essa è intervenuta nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e non anche degli Uffici Scolastici provinciali e regionali competenti ad adottare i provvedimenti di integrazione e aggiornamento delle suddette graduatorie.

Tali fatti precluderebbero al remittente di accogliere il ricorso, quand’anche la questione di costituzionalità fosse ritenuta fondata, incidendo, perciò, sulla rilevanza di quest’ultima.

Anche tale eccezione non è fondata.

Sul punto è sufficiente osservare che, per come definita dalla stessa difesa dello Stato, la questione preliminare sopra indicata attiene ad aspetti meramente processuali del giudizio principale, la cui soluzione è rimessa al giudice a quo, salvo il limite estremo della manifesta implausibilità della motivazione offerta da quest’ultimo sui punti controversi.

Nel giudizio di costituzionalità, infatti, ai fini dell’apprezzamento della rilevanza, ciò che conta è la valutazione che il remittente deve fare in ordine alla possibilità che il procedimento pendente possa o meno essere definito indipendentemente dalla soluzione della questione sollevata, potendo la Corte interferire su tale valutazione solo se essa, a prima vista, appare assolutamente priva di fondamento, presupposto che non si verifica nel caso di specie.

2.3. – L’Avvocatura generale dello Stato solleva un’ulteriore eccezione di inammissibilità sul presupposto che la questione si fonderebbe su di un errato presupposto di fatto, in quanto il remittente ritiene di dover modificare le graduatorie relative al biennio scolastico 2009-2011; mentre la sentenza di cui viene chiesta l’esecuzione avrebbe ad oggetto dei provvedimenti afferenti i criteri per l’aggiornamento e l’integrazione delle suddette graduatorie per il biennio 2007-2009 e, dunque, diverse da quelle indicate dal giudice a quo.

L’eccezione non è fondata, anzitutto in fatto.

Sul punto rileva la circostanza che, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa dello Stato, la sentenza sopra indicata ha disposto l’annullamento del decreto del 16 marzo 2007 e della relativa nota esplicativa del 19 marzo 2007, n. 5485 emessi dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, proprio nella parte in cui stabilivano, per il biennio 2009-2011, che i docenti che chiedevano il trasferimento ad altra provincia sarebbero stati collocati in coda alla relativa graduatoria.

3. – Nel merito, la questione è fondata.

3.1. – Occorre premettere che questa Corte, nell’esaminare norme analoghe a quella oggetto del presente scrutinio, ha affermato che in tali casi ciò che rileva non è, in quanto fattore fondante di distinzione, il carattere interpretativo della norma impugnata, ovvero quello innovativo con efficacia retroattiva, non sussistendo a livello costituzionale, salvo che ai sensi dell’art. 25, secondo comma, Cost. in materia penale, un divieto assoluto di retroattività della legge. Il legislatore può, dunque, approvare sia disposizioni di interpretazione autentica, che chiariscono la portata precettiva della norma interpretata fissandola in un contenuto plausibilmente già espresso dalla stessa, sia norme innovative con efficacia retroattiva.

Quello che rileva è, in entrambi i casi, che la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza, in una prospettiva di stretto controllo, da parte della Corte, di tale requisito, e non contrasti con valori ed interessi costituzionalmente protetti.

In particolare, per quanto attiene alle norme che pretendono di avere natura meramente interpretativa, la palese erroneità di tale auto-qualificazione (ove queste non si limitino ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto e riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario), potrà costituire un indice di manifesta irragionevolezza (ex plurimis, sentenze n. 234 del 2007, n. 274 del 2006).

3.2. – Nel caso in esame l’art. 1, comma 4-ter, del d.l. n. 134 del 2009 si espone, anzitutto, a questo rilievo.

L’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 2006, oggetto di interpretazione da parte della disposizione impugnata, prevede «la definizione di un piano triennale per l’assunzione a tempo indeterminato di personale docente per gli anni 2007-2009, […], per complessive 150.000 unità, al fine di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione, di stabilizzare e rendere più funzionali gli assetti scolastici, di attivare azioni tese ad abbassare l’età media del personale docente. […]. Con effetto dalla data di entrata in vigore della presente legge le graduatorie permanenti di cui all’articolo 1 del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento».

La stessa norma prevede, poi, in presenza di determinati requisiti, l’inserimento dei docenti nelle suddette graduatorie per il biennio 2007-2008.

A fronte di ciò l’art. 1, comma 4-ter, del d.l. n. 134 del 2009 stabilisce che «la lett. c) del comma 605 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che nelle operazioni di integrazione e di aggiornamento delle graduatorie permanenti di cui all’articolo 1 del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, è consentito ai docenti che ne fanno esplicita richiesta, oltre che la permanenza nella provincia prescelta in occasione dell’aggiornamento delle suddette graduatorie per il biennio scolastico 2007-2008 e 2008-2009, di essere inseriti anche nelle graduatorie di altre province dopo l’ultima posizione di III fascia nelle graduatorie medesime. Il decreto con il quale il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca dispone l’integrazione e l’aggiornamento delle predette graduatorie per il biennio scolastico 2011-2012 e 2012-2013, in ottemperanza a quanto previsto dall’articolo 1, comma 4, del citato decreto-legge n. 97 del 2004, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 143 del 2004, è improntato al principio del riconoscimento del diritto di ciascun candidato al trasferimento dalla provincia prescelta in occasione dell’integrazione e dell’aggiornamento per il biennio scolastico 2007-2008 e 2008-2009 ad un’altra provincia di sua scelta, con il riconoscimento del punteggio e della conseguente posizione nella graduatoria».

Dal raffronto dei due testi normativi deve escludersi il carattere interpretativo dell’art. 1, comma 4-ter, del d.l. n. 134 del 2009, in quanto esso non individua alcuno dei contenuti normativi plausibilmente ricavabili dalla disposizione oggetto dell’asserita interpretazione.

L’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 2006, infatti, in un’ottica di contenimento della spesa pubblica e di assorbimento del precariato dei docenti, prevede la trasformazione delle graduatorie permanenti in altre ad esaurimento e a tale fine non permette, a partire dal 2007, l’inserimento in esse di nuovi aspiranti candidati prima dell’immissione in ruolo dei docenti che già vi fanno parte.

Rispetto a tale finalità risulta del tutto estranea la disciplina introdotta dalla norma censurata, avente ad oggetto i movimenti interni alle graduatorie che per loro natura non incidono sull’obiettivo dell’assorbimento dei docenti che ne fanno parte, per il quale assumono rilevanza solo i possibili nuovi ingressi.

La norma impugnata ha, dunque, una portata innovativa con carattere retroattivo, benché si proponga quale strumento di interpretazione autentica.

Essa introduce, con effetto temporale rigidamente circoscritto ad un biennio, una disciplina eccentrica, rispetto alla regola dell’inserimento “a pettine” dei docenti nelle graduatorie, vigente non solo nel periodo anteriore, ma persino in quello posteriore all’esaurimento del biennio in questione. Tale ultimo assetto normativo costituisce, dunque, la regola ordinamentale prescelta dal legislatore, anche nella prospettiva di non ostacolare indirettamente la libera circolazione delle persone sul territorio nazionale (art. 120, primo comma, Cost.), rispetto alla quale la norma impugnata ha veste derogatoria.

In tale prospettiva, una siffatta deroga, per la quale non emerge alcuna obiettiva ragione giustificatrice valevole per il solo biennio in questione, e per di più imposta con efficacia retroattiva, non può superare il vaglio di costituzionalità che spetta a questa Corte, con riguardo al carattere non irragionevole che le disposizioni primarie debbono rivestire.

L’art. 1, comma 4-ter, infatti, prevede che, se il docente chiede, in occasione dell’aggiornamento per il biennio scolastico 2011-2013 l’iscrizione in una graduatoria provinciale diversa rispetto a quella in cui era inserito nel biennio 2007-2009, vedrà riconosciuto il punteggio e la conseguente posizione occupata nella graduatoria di provenienza.

Diversamente, se il docente chiede il suddetto trasferimento in occasione delle operazioni di integrazione e di aggiornamento per il biennio 2009-2011 viene inserito nelle graduatorie delle provincie scelte dopo l’ultima posizione di III fascia.

L’effetto di tale previsione è, quindi, quello della sospensione per il biennio 2009-2011 della regola secondo la quale i suddetti mutamenti di graduatoria devono avvenire nel rispetto del principio del merito e, quindi, con il riconoscimento del punteggio e della posizione attribuiti al singolo docente nella graduatoria di provenienza.

In proposito, per quanto attiene alla disciplina relativa al reclutamento del personale docente, il decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado), agli artt. 399, 400 e 401 stabiliva che l’accesso ai ruoli del personale docente dovesse avvenire mediante concorsi per titoli ed esami e mediante concorsi per soli titoli, riservando ad ognuno di essi annualmente il 50 per cento dei posti destinati alle procedure concorsuali.

Successivamente, con l’art. 1 della legge 3 maggio 1999, n. 124 (Disposizioni urgenti in materia di personale scolastico), il legislatore ha modificato il suddetto reclutamento mediante la soppressione del concorso per soli titoli (art. 399) e la trasformazione delle relative graduatorie in permanenti, periodicamente integrabili (art. 401).

Per effetto della intervenuta modifica l’accesso ai ruoli oggi avviene per il 50 per cento dei posti mediante concorsi per titoli ed esami (ex art. 399) e, per il restante 50 per cento, attingendo dalle graduatorie permanenti (ex art. 401).

A tali fini l’amministrazione, dopo aver determinato per ogni triennio la effettiva disponibilità di cattedre, indice i relativi concorsi su base regionale per un numero pari alla metà di esse (art. 400).

Gli idonei non vincitori di tali concorsi vengono fatti confluire nelle graduatorie provinciali permanenti che vengono utilizzate dall’amministrazione scolastica per l’attribuzione, da un lato, dell’ulteriore metà delle cattedre individuate nel senso sopra indicato e, dall’altro, per conferire supplenze annuali e temporanee per mezzo delle quali i docenti acquisiscono ulteriore professionalità.

Le graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, sono, poi, periodicamente integrate mediante l’inserimento dei docenti che hanno superato le prove dell’ultimo concorso regionale per titoli ed esami e di quelli che hanno chiesto il trasferimento da una provincia ad un’altra. Contemporaneamente all’integrazione, ossia all’introduzione di nuovi candidati, viene naturalmente aggiornata la posizione di coloro i quali sono già presenti in graduatoria e che, nelle more, hanno maturato ulteriori titoli (art. 401).

Dal quadro normativo sopra riportato si evince che la scelta operata dal legislatore con la legge n. 124 del 1999, istitutiva delle graduatorie permanenti, è quella di individuare i docenti cui attribuire le cattedre e le supplenze secondo il criterio del merito.

Ed invero, l’aggiornamento, per mezzo dell’integrazione, delle suddette graduatorie con cadenza biennale, ex art. 1, comma 4, del decreto legge 7 aprile 2004, n. 97 (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, è finalizzato a consentire ai docenti in esse iscritti di far valere gli eventuali titoli precedentemente non valutati, ovvero quelli conseguiti successivamente all’ultimo aggiornamento, così da migliorare la loro posizione ai fini di un possibile futuro conferimento di un incarico.

La disposizione impugnata deroga a tali principi e, utilizzando il mero dato formale della maggiore anzianità di iscrizione nella singola graduatoria provinciale per attribuire al suo interno la relativa posizione, introduce una disciplina irragionevole che – limitata all’aggiornamento delle graduatorie per il biennio 2009-2011 – comporta il totale sacrificio del principio del merito posto a fondamento della procedura di reclutamento dei docenti e con la correlata esigenza di assicurare, per quanto più possibile, la migliore formazione scolastica.

4. – L’art. 1, comma 4-ter, del d.l. n. 134 del 2009 si pone, quindi, in contrasto con l’art. 3 della Cost., risultando di conseguenza assorbite le ulteriori censure.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4-ter, del decreto legge 25 settembre 2009, n. 134 (Disposizioni urgenti per garantire la continuità del servizio scolastico ed educativo per l’anno 2009-2010), aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009, n. 167.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Maria Rita SAULLE, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 febbraio 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/2/2011 n.41 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
Azzolini Costruzioni Generali Spa (Avv. ti A. Tita, P. Costantini) c/ Provincia di Trento (Avv.ti N. Pedrazzoli, G. Fozzer, V. Biasetti)

sulla illegittimità della segnalazione all’AVCP per falsa dichiarazione su di uno dei requisiti in presenza della buona fede del concorrente

1. Giustizia amministrativa –– Fusione per incorporazione – Società incorporante – Legittimazione attiva – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – SOA – Decadenza – Annotazione casellario informatico – Effetti– Pubblicità notizia.

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Fusione per incorporazione – SOA – Acquisizione automatica da parte della società incorporante – Esclusione – Nuova verifica dei requisiti – Necessità –

4. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Falsa dichiarazione – Buona fede del concorrente– Segnalazione all’AVCP – Illegittimità – Sussiste.

1. Posto che la fusione per incorporazione non comporta l’estinzione del soggetto giuridico incorporato e l’insorgenza di un soggetto giuridico nuovo e distinto dal primo, la società incorporante, in quanto espressione di un’unica vicenda meramente evolutiva-modificativa di un medesimo soggetto giuridico, è portatrice di un concreto interesse alla tutela delle situazioni pregresse della società che nella prima si è fusa.

2. L’annotazione nel casellario informatico delle notizie e dei dati relative alle imprese qualificate, rilevanti al fine delle ammissioni alle gare e concernenti lo status delle imprese, (quali la ragione sociale, la rappresentanza legale e gli organi con potere di rappresentanza, ma anche la categoria e gli importi delle qualificazioni possedute, la denominazione delle S.O.A. che hanno rilasciato le attestazioni e la data di cessazione dell’efficacia delle stesse) non ha valore costitutivo bensì valore di mera pubblicità notizia con effetti erga omnes. Al contrario, è riconosciuta valenza costitutiva solamente alle iscrizioni delle violazioni registrate nel casellario informatico da cui discendono effetti sanzionatori, con il corollario che detti effetti si producono a partire dalla pubblicazione dell’annotazione stessa.

3. Le operazioni di fusione societaria non determinano automaticamente l’acquisto in capo alla società incorporante delle eventuali attestazioni SOA possedute dalle imprese che si sono fuse in essa, occorrendo a tal fine che un organismo di attestazione verifichi gli effetti di quelle operazioni e, all’esito, rilasci un nuovo certificato SOA alla nuova società. Ne consegue che, in assenza di un nuovo esame da parte di una società SOA autorizzata, nè le precedenti società, nè quella risultante dalla fusione possono valersi delle attestazioni di qualificazione già possedute dalle imprese che hanno partecipato a detta fusione.

4. E’ illegittima l’escussione della cauzione provvisoria e/o la segnalazione all’AVCP per falsa dichiarazione, qualora l’impresa, in buona fede, abbia errato nel valutare sufficiente il requisito che riteneva di possedere. In tali casi, infatti, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara.

N. 00034/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00160/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Azzolini Costruzioni Generali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Trento, via Lunelli, n. 48

– Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolo’ Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15;

– Agenzia per i servizi della Provincia autonoma di Trento, non costituta in giudizio;

– Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Largo Po

– C.Q.O.P. (Costruttori Qualificati Opere Pubbliche) SOA S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Claudio De Portu e Mario Maccaferri e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Gr

per l’annullamento

– quanto al ricorso principale:

1) della nota prot. n. 7899, di data 4.6.2010, con la quale la stazione appaltante ha comunicato all’impresa Costruzioni Altogarda l’esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori di rifacimento del ponte sul fiume Brenta in località Casoni;

2) della nota prot. n. 8528, di data 14.6.2010, con la quale la stazione appaltante ha inviato la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

3) della nota, di estremi ignoti, con la quale la stazione appaltante ha inviato la segnalazione all’Autorità Giudiziaria;

4) della nota prot. n. 5425, di data 26.4.2010, di comunicazione dell’avvio del procedimento di esclusione, della nota prot. n. 15, di data 11.1.2010, inviata alla SOA C.Q.O.P. all’Autorità per la vigilanza, della conseguente annotazione iscritta dall’Autorità nel Casellario informatico in data 2 marzo 2010, del bando di gara prot. n. 12804 di data 21.12.2009;

– quanto al ricorso per motivi aggiunti:

5) della nota prot. n. 10174/52/09, di data 12.7.2010, con la quale la Stazione appaltante ha comunicato il diniego di autotutela ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006;

6) di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente nonché di eventuali atti ulteriori non noti, quali il provvedimento con il quale l’Autorità per la vigilanza abbia eventualmente disposto l’annotazione della segnalazione nel Casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000 e l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di C.Q.O.P. (Costruttori Qualificati Opere Pubbliche) SOA S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 31.12.2009 le società Costruzioni Altogarda S.r.l., Nord Restauri S.r.l., Azzolini Costruzioni S.r.l. e il consorzio stabile Consorzio Costruttori Altogarda hanno stipulato il contratto di fusione per incorporazione nella nuova impresa denominata Costruzioni F.lli Azzolini S.r.l. che, contestualmente, ha modificato la ragione sociale in Azzolini Costruzioni Generali S.r.l. e, successivamente, in Azzolini Costruzioni Generali S.p.a.

Il 2 gennaio successivo la nuova società Azzolini Costruzioni Generali ha stipulato il contratto con l’organismo di attestazione SOA C.Q.O.P. S.p.a. la quale, in data 11.1.2010, ha inviato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture la comunicazione dell’avvenuta decadenza, a far data 1.1.2010, dell’attestazione S.O.A. già rilasciata a Costruzioni Altogarda S.r.l., oltre che alle altre imprese incorporate.

La fusione ha avuto effetto dal 22.1.2010, data dell’ultima iscrizione nel registro delle imprese.

La nominata Autorità per la vigilanza il giorno 2.3.2010 ha inserito nel Casellario informatico l’annotazione dell’avvenuta decadenza, a far data 1.1.2010, dell’attestazione S.O.A. già rilasciata a Costruzioni Altogarda S.r.l.

2. Medio tempore, in data 14 – 18 gennaio 2010, l’impresa Costruzioni Altogarda S.r.l. ha chiesto di partecipare alla gara, mediate licitazione, che era stata indetta dalla Provincia autonoma di Trento per l’affidamento dei lavori di rifacimento del ponte sul Fiume Brenta in loc. Casoni nel Comune di Ospedaletto.

Tra i requisiti di partecipazione, e a pena di esclusione, il bando aveva prescritto il possesso dell’attestazione di qualificazione, rilasciata da una S.O.A. autorizzata, in corso di validità alla data di scadenza del termine per la presentazione delle richieste di partecipazione, ossia alla data del 18.1.2010, per le categorie e le classifiche adeguate ai lavori dell’appalto. La Società Costruzioni Altogarda, nell’istanza di partecipazione, ha dichiarato di possedere detta attestazione per la categoria OG3 classifica V.

L’interessata, in allegato alla domanda di partecipazione, ha altresì prodotto una dichiarazione con la quale informava l’Amministrazione procedente dell’avvenuta fusione per incorporazione e che la società incorporante Azzolini Costruzioni Generali S.p.a. avrebbe assunto tutti i diritti e gli obblighi, anteriori alla fusione, delle società e del consorzio incorporati.

3. Dai controlli effettuati presso il casellario informatico sulla veridicità delle dichiarazioni ricevute, l’Amministrazione appaltante ha riscontrato l’annotazione registrata il 2.3.2010 dalla quale risultava che, alla data del 18 gennaio 2010, l’impresa Costruzioni Altogarda S.r.l. non risultava in possesso di un’attestazione S.O.A. in corso di validità.

Con nota del 26 aprile 2010 ha quindi comunicato all’interessata l’avvio del procedimento volto alla sua esclusione dalla procedura concorrenziale per il mancato possesso di un’attestazione di qualificazione alla data di scadenza del termine per la presentazione delle richieste di partecipazione. La società istante ha controdedotto con una nota giunta il 13 maggio 2010 all’Amministrazione la quale, tuttavia, il 4 giugno successivo ha adottato il provvedimento di esclusione dalla gara citato al n. 1) in epigrafe.

4. Con ricorso notificato in data 8 luglio 2010 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 13, la società Azzolini Costruzioni generali ha impugnato il provvedimento di esclusione, oltre agli altri atti indicati in epigrafe dal n. 2) al n. 4), deducendo le seguenti censure in diritto:

I – “violazione di legge; mancata e/o erronea applicazione della lex specialis, dell’art. 2504 bis c.c., degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, degli artt. 35 e 41 della l.p. 10.9.1993, n. 26, dell’art. 27 del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, nonché delle determinazioni n. 1 del 2.3.2005 e n. 1 del 10.1.2008 dell’Autorità per la vigilanza; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia manifeste; violazione del principio del favor partecipationis; violazione del principio di proporzionalità”. L’istante rileva che l’iscrizione nel Casellario sarebbe stata annotata solo in data 2.3.2010, quindi successivamente alla data di scadenza del termine per la presentazione delle richiesta di invito: da ciò deduce che essa, avendo efficacia costitutiva, non avrebbe potuto incidere sul procedimento di gara; assume, inoltre, che il venir meno della precedente attestazione S.O.A. avrebbe dovuto decorrere non dal 1° gennaio 2010 bensì dal 22 gennaio, ossia al momento del perfezionamento del processo di fusione, il quale non estinguerebbe le società incorporate perché esse si integrerebbero reciprocamente con le altre società partecipanti alla fusione con sostanziale continuità dei rapporti giuridici con la società incorporante;

II – “violazione di legge; mancata e/o erronea applicazione dell’art. 2504 bis c.c., degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, degli artt. 35 e 41 della l.p. 10.9.1993, n. 26, dell’art. 27 del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, nonché della determinazione n. 10 del 6.3.2003 dell’Autorità per la vigilanza; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia manifeste; violazione del principio di proporzionalità”, in quanto sarebbe illegittima la segnalazione all’Autorità per la vigilanza disposta dalla Stazione appaltante a seguito dell’esclusione dalla fase di preselezione dei concorrenti ma anche perché non sarebbe stato commesso alcun mendacio.

5. Con il ricorso è stata presentata istanza di risarcimento del danno, sia in forma specifica con l’annullamento del provvedimento di esclusione che, in alternativa, per equivalente.

È stata altresì presentata l’istanza di sospensione, in via cautelare, dei provvedimenti impugnati.

6. La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio, sollevando eccezioni in rito e argomentatamente chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

7. Nei termini di rito si è costituita in giudizio anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, eccependo la tardività dell’impugnazione contro l’annotazione concernente la decadenza dell’attestazione e, comunque, chiedendo la reiezione del ricorso.

8. E’ intervenuta nel giudizio anche la società C.Q.O.P. (Costruttori Qualificati Opere Pubbliche) S.O.A.

9. Con ordinanza n. 90, adottata nella camera di consiglio del 29 luglio 2010, la domanda incidentale di misura cautelare è stata accolta solo con riferimento alla disposta segnalazione del fatto alla nominata Autorità per la vigilanza.

10. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 26 – 27 luglio 2010, e depositato presso la Segreteria del Tribunale il giorno 3 agosto, la ricorrente ha impugnato il diniego di procedere in autotutela comunicato dalla Provincia con la nota del 12 luglio e menzionato al n. 5) in epigrafe, del quale ha chiesto l’annullamento assumendo che sarebbe affetto da illegittimità derivata atteso che su di esso inciderebbero i vizi denunciati con l’atto introduttivo.

11. Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, sentiti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive posizioni, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio evidenzia, innanzitutto, che il difensore della società ricorrente, appositamente interpellato nel corso del dibattito in pubblica udienza, non si è opposto a che siano acquisiti agli atti del processo l’ultima memoria difensiva e i documenti (comprensivi della nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture datata 20.10.2010) depositati dall’Amministrazione provinciale non rispettando il termine prescritto dall’art. 73 del nuovo codice del processo amministrativo.

2a. Preliminarmente occorre poi rilevare che l’eccezione di rito opposta dalla difesa dell’Amministrazione provinciale – volta a sostenere che la ricorrente sarebbe priva sia dell’interesse a ricorrere che della legittimazione attiva non essendo essa in possesso del titolo sostanziale di partecipante alla gara e risultando dunque estranea al procedimento concorrenziale contestato – non è fondata e deve conseguentemente essere respinta.

In termini generali occorre ricordare che per la giurisprudenza amministrativa costituisce un principio consolidato che un’impresa esclusa da una gara detiene comunque un interesse processualmente rilevante a conseguire l’annullamento dell’esclusione, posto che da questo “ritrae, quantomeno, il significativo vantaggio, sufficiente a sostenere la procedibilità del ricorso, di poter chiedere, in presenza di tutti gli altri presupposti, il risarcimento del pregiudizio patrimoniale sofferto in conseguenza della determinazione giudicata illegittima” (cfr., C.d.S., sez. VI, 13.6.2005, n. 3089).

In secondo luogo, occorre rammentare che il primo comma dell’art. 2504 bis del c.c. sancisce che “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”. Sul punto, peraltro, la stessa Amministrazione resistente riconosce che costituisce un dato giuridico indiscusso che l’incorporazione per fusione di una società in un’altra non comporta l’estinzione del soggetto giuridico incorporato e l’insorgenza di un soggetto giuridico nuovo e distinto dal primo (cfr., da ultimo, Cass. Civ., SS. UU., 14.9.2010, n. 19509).

Da ciò, deve concludersi che la nuova società Azzolini Costruzioni Generali – in quanto espressione di un’unica “vicenda meramente evolutivo – modificativa” di un medesimo soggetto giuridico – è portatrice di un concreto interesse alla tutela delle situazioni pregresse della società Costruzioni Altogarda, che nella prima si è fusa.

2b. Può invece prescindersi dall’esame delle ulteriori eccezioni sollevate dalla difesa della resistente Autorità per la vigilanza (circa la tardività dell’impugnativa dell’annotazione datata 2.3.2010) in quanto il ricorso, con riguardo al primo mezzo che affronta il punto nodale dell’esclusione dalla gara, non merita di essere accolto.

3a. Occorre ora esaminare la prima parte del primo mezzo, ove si afferma che il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo in quanto adottato sulla base di un’annotazione inserita successivamente alla data di scadenza dei termini per la presentazione delle richiesta di invito alla procedura di gara: posto che l’annotazione avrebbe carattere costitutivo, essa, secondo la tesi della ricorrente, produrrebbe effetti soltanto successivamente al suo inserimento nel casellario.

3b. L’assunto è infondato sul rilievo che le notizie e i dati inseriti nel casellario informatico delle imprese qualificate, e rilevanti al fine delle ammissioni alle gare, concernenti lo status delle imprese quali la ragione sociale, la rappresentanza legale e gli organi con potere di rappresentanza, ma anche la categoria e gli importi delle qualificazioni possedute, la denominazione delle S.O.A. che hanno rilasciato le attestazioni e la data di cessazione dell’efficacia delle stesse, assumono valore di mera pubblicità notizia con effetti erga omnes. Da ciò consegue che, sulla base delle dichiarazioni presentate dai concorrenti, delle certificazioni dagli stessi prodotte e dei riscontri rilevabili dai dati presenti nel casellario, le stazioni appaltanti debbono procedere ad una immediata verifica, al fine dell’ammissione alla gara, circa il possesso dei requisiti di ordine generale richiesti ai concorrenti.

All’opposto, è riconosciuta valenza costitutiva solamente alle iscrizioni delle violazioni registrate nel casellario informatico da cui discendono effetti sanzionatori, con il corollario che detti effetti si producono a partire dalla pubblicazione dell’annotazione stessa (cfr., T.R.G.A. Trento, 16.11.2010, n. 216; 13.5.2010, n. 133 e n. 134; 25.2.2010, n. 68; C.d.S., sez. IV, 17.5.2010, n. 3125; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 29.4.2009, n. 813).

Parte del primo motivo deve essere pertanto disattesa.

4a. Con la seconda parte del primo motivo la ricorrente evidenzia che nei processi societari di fusione per incorporazione si realizza una vicenda evolutiva delle realtà interessate, il che comporta che le imprese incorporate non si estinguano bensì si trasformino e quindi proseguano la propria attività in un’altra forma giuridica. Rammenta poi come la giurisprudenza amministrativa abbia ammesso la possibilità del subentro di un altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad un confronto concorrenziale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società. Deduce, infine, per un verso che la decadenza del precedente certificato S.O.A. si sarebbe dovuta far risalire al 22.1.2010, data di perfezionamento delle operazioni di fusione societaria e, per un altro verso, che la Stazione appaltante avrebbe dovuto valorizzare le ragioni per le quali era stata disposta la decadenza della precedente attestazione S.O.A.

4b. Dette argomentazioni sono:

– in parte non pertinenti, perché con l’impugnato provvedimento di esclusione non sono stati contestati gli effetti del procedimento di fusione (in Azzolini Costruzioni generali) in corso al momento della presentazione della domanda di Costruzioni Altogar
– in parte prive di pregio giuridico.

4c. In merito a ciò, osserva il Collegio che il secondo comma dell’art. 2504 bis del c.c. dispone che “la fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504”. Peraltro, l’atto pubblico di fusione è stato redatto tra le partecipanti in data 31.12.2009: a quella data, dunque, la società Costruzioni Altogarda ha ceduto i beni e i mezzi alla nuova impresa Azzolini Costruzioni generali e, conseguentemente, sono venuti meno in capo alla prima di esse i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari necessari per conservare l’attestazione S.O.A.

In senso conforme si è espressa l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n. 5 del 21.4.2004 con la quale, in aggiunta a quanto era stato già precisato con le determinazioni n. 11 del 5.6.2002 e n. 5 del 26.2.2003, ha individuato le regole operative per il rilascio delle attestazioni in tutti i casi di cessione di azienda. In particolare, la nominata Autorità ha precisato che “le imprese cedenti (o conferenti), a partire dalla data di stipula dell’atto con l’impresa cessionaria (o conferitaria), non possono partecipare, nel caso di cessione di azienda (conferimento, fusione, ecc.), agli appalti ed alle concessioni di lavori pubblici di qualsiasi importo e categoria e, nel caso di cessione di ramo di azienda, agli appalti e concessione di lavori pubblici che prevedano la categoria o le categorie cui si riferisce il ramo di azienda ceduto”. Per quanto concerne i compiti della S.O.A. che ha rilasciato l’attestazione alla impresa conferente, è stato precisato che, entro dieci giorni, essa deve provvedere, “con decorrenza dalla data di stipula del contratto tra impresa cedente e impresa cessionaria, alla revoca dell’attestazione” e a trasmettere “l’atto relativo all’Autorità che inserirà l’annotazione nell’apposito elenco di imprese per le quali le S.O.A hanno comunicato il ritiro dell’attestazione”.

4d. Sul punto si deve inoltre rammentare che il comma 9 dell’art. 15 del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, recante il regolamento di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, stabilisce che “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine”.

Ciò significa che la decadenza dell’attestazione consegue automaticamente alla stipula del contratto di fusione societaria, perché i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari posseduti dalle imprese che partecipano alla fusione non si trasferiscono automaticamente al nuovo soggetto che da esse prende origine, al quale è così riconosciuta la possibilità di avvalersi o anche, se del caso, di non avvalersi, dei requisiti già spettanti alle cedenti. Per un diverso profilo, ciò comporta che sia necessaria un’operazione di verifica dei requisiti che compete unicamente al prescelto organismo di attestazione.

Sulla questione l’Autorità per la vigilanza ha puntualmente sottolineato che “la titolarità dei requisiti non è, quindi, un fatto automatico in quanto si trasmette al cessionario soltanto se questo sia a ciò interessato. Occorre, però, domandarsi se è sufficiente, affinché la trasmissione abbia luogo, la sola manifestazione di volontà del cessionario di avvalersi dei requisiti del cedente. La risposta non può essere positiva in quanto le viste disposizioni stabiliscono che la disamina della documentazione volta a verificare la sussistenza dei requisiti degli esecutori dei lavori pubblici spetta … esclusivamente agli organismi di attestazione autorizzati a svolgere tale attività dall’Autorità” (cfr., determinazione 5.6.2002, n. 11). La riportata posizione trova conferma nel comma 3 dell’art. 40 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, ove è stabilito che “prima del rilascio delle attestazioni, le S.O.A. verificano tutti i requisiti dell’impresa richiedente”.

4e. Del resto, dagli atti depositati in giudizio emerge che la ricorrente Azzolini Costruzioni Generali S.p.a. ancora in data 2 gennaio 2010 ha stipulato il contratto con C.Q.O.P. (Costruttori Qualificati Opere Pubbliche) S.O.A. al fine di ottenere la nuova attestazione di qualificazione ad eseguire lavori pubblici anche contando sui requisiti trasferiti dalle società incorporate (cfr., documento n. 1 in atti dell’Autorità).

La segnalazione che successivamente, in data 11.1.2010, l’individuata società S.O.A. ha inviato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici si configura quindi come un atto dovuto e consequenziale alle ricordate prescrizioni impartite dalla stessa Autorità, mentre il denunciato mancato invio di copia di quella segnalazione alla Società ricorrente è una questione estranea al presente giudizio, atteso che il rapporto tra impresa e S.O.A. è di natura privatistica in quanto deriva dalla sottoscrizione di un apposito contratto sul quale ha cognizione il G.O. competente a valutare i comportamenti adempitivi delle due parti (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 16.10.2002, n. 8722).

4f. In definitiva, le operazioni di fusione societaria non determinano l’acquisto in capo alla società incorporante delle eventuali attestazione S.O.A. possedute dalle imprese che si sono fuse in essa, occorrendo che un organismo di attestazione verifichi gli effetti di quelle operazioni e, all’esito, rilasci un nuovo certificato S.O.A. alla novella società. A ciò consegue, necessariamente, che, in assenza di un nuovo esame da parte di una società S.O.A. autorizzata, né le precedenti società né quella risultante dalla fusione possono valersi delle attestazioni di qualificazione già possedute dalle imprese che hanno partecipato alla detta fusione.

Pertanto, posto che non è controversa l’essenzialità del possesso dell’attestazione S.O.A. alla data del 18 gennaio 2010, data di scadenza del termini per la presentazione delle richieste di partecipazione alla gara, sulla base delle sopra riportate argomentazione il provvedimento di esclusione impugnato resiste alle censure di illegittimità introdotte della ricorrente.

Il primo motivo di ricorso deve essere quindi respinto, congiuntamente all’accessoria domanda di risarcimento del danno.

5a. Con il secondo mezzo la Società ricorrente impugna sotto diversi profili la segnalazione del provvedimento di esclusione che la Stazione appaltante ha inviato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In proposito, anche ove il Tribunale dovesse ritenere legittima l’esclusione, l’impresa denuncia l’illegittimità dell’inflizione della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, la quale prelude ad un’iscrizione nel casellario con effetti sanzionatori, invocando da un lato che trattavasi dell’esclusione da una fase della gara volta alla preselezione dei concorrenti e, per altro verso, che la concorrente aveva ritenuto di possedere il requisito rivelatosi poi carente; che alla data della domanda di partecipazione non aveva ricevuto alcuna segnalazione da parte della propria S.O.A., ovvero da parte dell’Autorità per la vigilanza, della disposta revoca della precedente attestazione; che con la domanda di partecipazione aveva segnalato alla Provincia le operazioni di fusioni societaria in corso di perfezionamento.

5b. Le doglianze persuadono il Collegio che deve conseguentemente accoglierle.

Deve primariamente osservarsi che la contesta segnalazione è funzionale proprio all’esercizio del successivo (eventuale) potere sanzionatorio di competenza dell’Autorità per la vigilanza, e che risulta pertanto coerente applicare ai due momenti dello stesso procedimento i medesimi principi.

In proposito, in adesione ad un orientamento giurisprudenziale che si sta ormai radicando, il Collegio fa proprio quanto recentemente affermato in ordine a vicende nelle quali è stata ritenuta legittima l’esclusione dalla gara ma non l’escussione della cauzione provvisoria e/o la segnalazione del fatto espulsivo all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. In tali casi, pertanto, caratterizzati dalla palmare “buona fede” dell’impresa che aveva “errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato; in tali evenienze, nelle quali l’impresa ha errato nel valutare sufficiente il requisito che riteneva di possedere, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara” (cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6.3.2009, n. 2341; T.A.R. Piemonte, sez. I, 23.5.2009, n. 1482).

5c. Nella vicenda all’esame, come già rilevato in punto di fatto, la società Costruzioni Altogarda aveva allegato all’istanza di partecipazione alla gara una specifica nota datata 8.1.2010 diretta ad informare la Stazione appaltante delle operazioni di fusione per incorporazione in corso di perfezionamento, specificando altresì che tutti i diritti e gli obblighi sarebbero stati assunti dalla società incorporante Azzolini Costruzioni generali. Inoltre, corrisponde al vero che la ricorrente, sebbene si sia attivata tempestivamente a richiedere la nuova attestazione S.O.A., non sia stata formalmente notiziata dalla stessa Società che quella precedente non era più utilizzabile.

Tanto induce il Collegio a reputare che l’impresa ricorrente non possa considerarsi versare in mala fede. Segnatamente, la nota allegata alla domanda di partecipazione non può non spiegare effetti in bonam partem, escludendo così in radice che si possa affermare di essere al cospetto di una dichiarazione intenzionalmente non veritiera, sul possesso del requisito dell’attestazione di qualificazione, resa in quel particolare e complesso momento storico della vita dell’impresa partecipante alla vista unificazione.

Pertanto, posto che la successivamente disposta segnalazione all’Autorità presenta un’evidente natura accessoria alla sanzione dell’esclusione dalla gara e, come tale, è munita anch’essa “di un’intrinseca afflittività”, la stessa “mal si concilia con la rilevata buona fede dell’impresa” (cfr., T.A.R. Piemonte, sez. I, 8.6.2010, n. 2721), che aveva spontaneamente dichiarato la particolare situazione in cui versava al momento della presentazione della richiesta di partecipazione alla gara.

In conclusione, sulla base delle svolte considerazioni, il secondo motivo di scrutinio risulta fondato e va accolto.

6. Il ricorso, in conclusione, viene accolto in parte, con conseguente annullamento della segnalazione del provvedimento di esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della parziale soccombenza delle parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica),

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 160 del 2010, lo accoglie limitatamente al secondo motivo di ricorso, concernente l’atto di segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.ù

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 9/2/2011 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Scanderberg
Puteoli Mare Consorzio Nautico (Avv. G. Basile) c/ Comune di Pozzuoli (Avv. A. Storace), Auto Moto Nautica Day Dream Srl (Avv. E. Soprano)

sulla legittimità dell’esclusione nella ipotesi di modificazione soggettiva additiva del consorzio in corso di gara

1. Contratti della P.A. – Aree demaniali – Concessione – Gara – Consorzio – Partecipazione – Modifiche soggettive – Divieto ex art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Applicabilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara –Partecipazione – RTI o Consorzi – Modifiche soggettive additive – Divieto ex art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Applicabilità.

3. Contratti della P.A. – Gara –Partecipazione – RTI o Consorzi – Modifiche soggettive – Divieto ex
art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze – Annullamento aggiudicazione – Nullità del contratto – Esclusione dei concorrenti.

1. L’art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006, attesa la sua portata generale, trova applicazione anche alla procedura volta all’individuazione di soggetti che, quali concessionari del demanio marittimo, devono dare affidamento di perseguire l’interesse pubblico sotto il profilo della più proficua utilizzazione del bene demaniale oggetto di concessione.

2. Il principio di intangibilità della compagine consortile dopo la presentazione dell’offerta, di cui all’art. 37 co. 9 D.lgs. 163/2006, si applica in presenza di una modificazione soggettiva di tipo additivo per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti.

3. L’inosservanza del divieto di mutazione soggettiva della composizione soggettiva dei consorziati, comporta, per legge, l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratti, nonchè l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorziati, concomitanti o successivi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8486 del 2009, proposto da:

Puteoli Mare Consorzio Nautico, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Basile, con domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Comune di Pozzuoli, in persona del sindaco e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Storace, con domicilio eletto presso la signora Claudia De Curtis in Roma, via Marianna Dionigi, 57;
Auto Moto Nautica Day Dream Srl, in persona del legale rappresentante,rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il signor Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 4227/2009, resa tra le parti, concernente RILASCIO CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli e di Auto Moto Nautica Day Dream Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Basile, Storace e Soprano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. E’ impugnata la sentenza del Tar Campania n. 4227 del 21 luglio 2009, che ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado ed ha respinto i motivi aggiunti, proposti dal Consorzio Nautico Puteoli Mare avverso la esclusione (dapprima a carattere interinale e poi definitiva) dalla procedura ad evidenza pubblica avviata dal Comune di Pozzuoli per il rilascio di concessioni demaniali marittime su sette distinti specchi d’acqua del demanio marittimo comunale.

A base della esclusione (disposta in data 20 maggio 2009, in sede di esecuzione della misura cautelare disposta dal TAR a seguito della proposizione del ricorso principale), il Comune ha rilevato che vi è stata una inammissibile mutazione soggettiva dei componenti il Consorzio, il quale, all’epoca della domanda di partecipazione alla procedura selettiva, era composto da dieci soggetti, laddove nel corso dell’istruttoria procedimentale (in particolare nella fase volta alla acquisizione delle certificazioni dei partecipanti) la sua composizione si era ridotta a sei componenti (di cui quattro quali soggetti già consorziati e due nuovi soci): il tutto in spregio ai principi generali in tema di gare ad evidenza pubblica, nonché ai contenuti dell’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui vieta che i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti possano modificare la loro composizione soggettiva rispetto a quella risultante in sede di offerta.

Il Tar ha ritenuto effettivamente sussistente la ragione posta a base della esclusione, rilevando che il medesimo divieto opererebbe anche con riguardo ai consorzi ordinari costituiti, e non soltanto in relazione ai consorzi costituendi, e che, in ogni caso, nella compagine del consorzio sarebbero inammissibilmente subentrati due nuovi soggetti, non facenti parte dell’elenco nominativo prodotto in sede di presentazione della istanza di concessione.

2. Con l’appello in esame, il Consorzio Puteoli Mare ha chiesto che, in riforma della sentenza di primo grado, siano accolte le censure originarie, poiché non avrebbe influenza causale la rilevata mutazione soggettiva dell’offerente, essendosi la stessa verificata soltanto in direzione diminutiva e non accrescitiva della compagine consortile.

A conforto dell’assunto difensivo, l’appellante ha richiamato gli orientamenti giurisprudenzali in materia che, facendo leva sulla ratio del ricordato istituto normativo, concluderebbe nello stesso senso della ininfluenza delle modifiche soggettive non additive.

Di qui la richiesta di accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado con consequenziale annullamento, in riforma della gravata sentenza, degli atti in quella sede impugnati.

Si sono costituite le parti appellate per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 14 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. L’appello è infondato e va respinto.

La questione centrale da dirimere attiene alla legittimità della esclusione del consorzio appellante, a seguito della rilevata sua modifica soggettiva rispetto alla composizione che lo stesso ente aveva all’epoca di proposizione della domanda partecipativa alla procedura comparativa indetta dal Comune di Pozzuoli.

La questione non è nuova ed attiene alla corretta delimitazione della portata del divieto di cui all’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163del 2006, il quale prevede che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.

3.1. Ritiene la Sezione che tale disposizione, attesa la sua portata generale, debba trovare indistinta applicazione nelle procedure comparative funzionali ad individuare il miglior contraente della amministrazione; deve quindi trovare applicazione anche nel caso di specie, in cui si verte nell’ambito di una procedura volta alla individuazione di soggetti che, quali concessionari del demanio marittimo, devono dare affidamento di perseguire l’interesse pubblico sotto il profilo della più proficua utilizzazione del bene demaniale oggetto di concessione.

Tale disposizione non distingue tra consorzi costituiti e consorzi costituendi, di tal che già la sua interpretazione letterale non corrobora la tesi dell’appellante, secondo cui la portata del divieto dovrebbe riguardare soltanto i soggetti non ancora formalmente costituiti in sede di partecipazione alla gara.

D’altra parte, la tesi dell’appellante contrasta anche con la ratio della disposizione, che consiste nell’esigenza per la stazione appaltante di esercitare, prima della stipula del contratto, ogni possibile controllo su ciascuno dei componenti l’ente plurisoggettivo, vuoi in vista dell’applicazione del divieto di partecipazione previsto dal comma 7 del medesimo art. 37 per i soggetti in conflitto di interessi, vuoi per la verifica della sussistenza dei requisiti di moralità in capo ai singoli consorziati.

3.3. Quanto alla effettiva portata del divieto, osserva la Sezione che secondo una più risalente interpretazione restrittiva, il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione è stato considerato indistintamente applicabile a qualsiasi tipo di modifica soggettiva, e cioè sia quando subentra un nuovo soggetto, sia quando un componente viene sostituito ad un altro, sia quando un componente recede senza essere sostituito.

Ciò in quanto, con la sottoscrizione del mandato da parte di tutte le componenti dell’a.t.i. o del consorzio, la stazione appaltante è posta in grado di conoscere ex ante i soggetti con cui andrà a contrattare; inoltre, consentire una modifica della compagine sarebbe lesivo della par condicio competitorum nella misura in cui si consente ai partecipanti di tarare la composizione soggettiva in vista del perseguimento del miglior risultato di gara.

In tal senso, si assume che il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081).

3.4. Tale conclusione interpretativa è stata però rimessa in discussione da più recenti pronunce, con riferimento a situazioni diverse da quelle emerse nel corso del presente giudizio.

Infatti, per un diverso orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101), il divieto in questione andrebbe inteso in senso restrittivo, perché sarebbe applicabile solo nel caso di aggiunta o sostituzione di componenti, e non anche nel caso di recesso di una o più imprese dell’a.t.i., dopo l’aggiudicazione

Si è al riguardo anche osservato che il divieto di modificazione soggettiva non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, perché la sua ratio è quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara (con la conseguente preclusione di modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di vanificare le suddette verifiche preliminari): il divieto non è stato dunque considerato applicabile nel caso di recesso successivo alla verifica di capacità e di moralità (sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964).

3.5. Proprio tale orientamento ha peraltro indotto questa Sezione ha rilevare che il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, n. 842 del 16 febbraio 2010): il principio di intangibilità della compagine consortile nel corso del procedimento di gara riguarda le modifiche di tipo additivo, atteso che in tal caso alla stazione appaltante non residuerebbe alcun margine di controllo sulla verifica della sussistenza dei requisiti partecipativi in capo al subentrato.

E’ dunque assolutamente costante l’orientamento di questo Consiglio sulla applicabilità del divieto ai casi in cui la modificazione soggettiva non si caratterizzi per un recesso, ma per una ‘modifica di tipo additivo’, come è avvenuto nel caso di specie.

Dalla documentazione prodotta in sede amministrativa e acquisita in questa sede, infatti, risulta che vi è stata una non consentita modificazione soggettiva di tipo additivo, poiché:

– nella dichiarazione sostitutiva di certificazione prodotta dall’odierno consorzio appellante, allegata all’offerta di gara, non facevano parte della compagine consortile, alla data del 28 novembre 2007, sia la ditta Di Bernardo sia la Di Bernardo srl, d
– nessuna comunicazione in ordine alla esatta consistenza soggettiva dell’ente è stata effettuata alla Amministrazione concedente anche dopo la presentazione della offerta da parte del consorzio Puteoli.

Risulta pertanto legittima la determinazione di esclusione del consorzio, adottata dal Comune di Pozzuoli: l’inosservanza del divieto di mutazione soggettiva, nei sensi anzidetti, della composizione soggettiva dei consorziati comporta, per legge, l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorziati, concomitanti o successivi.

Non potrebbe, da ultimo, condurre a diverse conclusioni, a fronte della rilevata violazione da parte del consorzio Puteoli della suddetta regola procedimentale, autonomamente sanzionata dall’ordinamento, il rilievo in ordine alla irrilevanza causale dei requisiti posseduti dai due consorziati ovvero dai consorziati receduti ai fini della determinazione del punteggio finale e della graduazione dei partecipanti.

Infatti, anche ove superata una tale , il consorzio appellante non sarebbe potuto restare affidatario della concessione, essendo incorso nella violazione della ricordata disposizione normativa posta a presidio del principio di trasparenza e di leale partecipazione alle procedure comparative pubbliche.

4. In conclusione, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.

Le spese di lite del secondo grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando, respinge l ‘appello n. 8486 del 2009.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite di questo grado d’appello, che liquida in Euro 3.000,00 (tremila) per ciascuna parte appellata costituita, oltre IVA e CAP come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/2/2011 n.888 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Taormina
AEEG (Avv. Stato) c/ Edison s.p.a. (Avv.ti M. Clarich, T. Salonico, M. Falcione), Dalmine Energie s.p.a. (Avv.ti A. Capria, L. Torchia), Eni s.p.a. (Avv.ti G. Caia, M. Sanino, M. Sica), Energia s.p.a. (Avv.ti E. Mocci, O. Torrani, P. Torrani) e Energas s.r.l. (n.c.)

sui poteri regolatori delle Autorità nei settori oggetto di liberalizzazione

1. Giustizia amministrativa – Processo – Sentenze diverse – Pluralità di appelli – Riunione – Ammissibilità – Limiti – Identiche questioni

2. Servizi pubblici – Settori liberalizzati – Autorità – Potere regolazione – Sussiste – Ragioni – Tutela concorrenza

3. Servizi pubblici – Autorità – Delibera – Informazioni su esercizio attività – Ammissibilità – Limiti – Rispetto diritto riservatezza

4. Servizi pubblici – Autorità – Richiesta documentazione – Rifiuto – Tutela rapporti con terzi – Inammissibilità

1. In materia di giustizia amministrativa possono essere riuniti e definiti con un’unica decisione anche gli appelli rivolti avverso sentenze diverse, ove comportanti la soluzione di identiche questioni sollevate nei riguardi dei medesimi provvedimenti impugnati in primo grado.

2. In materia di servizi pubblici, le Autorità sono titolari di poteri di regolazione anche nei settori liberalizzati, affinché siano salvaguardate le dinamiche concorrenziali poste a tutela dell’utenza. Infatti, la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità, fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi di una reale competizione.

3. In tema di potere regolatorio dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas, è vietato all’Autorità di escludere da qualsiasi protezione i dati relativi all’esercizio dell’attività imprenditoriale delle aziende del settore, stante la previsione dell’art. 1, D.lgs. n. 196/2003 per il quale chiunque può essere titolare del diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardando, con ciò non distinguendo [..] con riguardo al settore di esercizio della propria attività.

4. In tema di poteri regolatori nell’ambito delle attività commerciali e d’impresa, una parte non può rifiutarsi né di garantire l’accesso agli atti, né di fornire la richiesta documentazione ad un’Autorità regolatoria invocando lo schermo rappresentato dai propri rapporti negoziali con terzi, che costituiscono res inter alios, insuscettibili a precludere detta ostensione. Infatti, la soluzione contraria, consentirebbe ad ogni destinatario della richiesta di sottrarvisi semplicemente facendo riferimento alla provenienza dei dati da soggetti terzi, non vincolati dalla disciplina nazionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10415 del 2005, proposto dalla

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

contro

La s.p.a. Edison., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati. Marcello Clarich, Tommaso Salonico e Matteo Falcione, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Clarich in Roma, piazza di Montecitorio, 115;

sul ricorso numero di registro generale 10416 del 2005, proposto dalla

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge,;

contro

La s.p.a. Dalmine Energie, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Capria e Luisa Torchia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luisa Torchia in Roma, via Sannio 65;

sul ricorso numero di registro generale 10417 del 2005, proposto dalla

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge,

contro

La s.p.a. Eni, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caia, Mario Sanino e Marco Sica, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

sul ricorso numero di registro generale 83 del 2006, proposto dalla

s.p.a. Energia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Nadia Restivo e Giuseppe Torrani, con domicilio eletto presso il signor Ernesto Mocci in Roma, via Germanico, 123;

contro

L’Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

il Garante per la protezione dei dati personali, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 95 del 2006, proposto dalla

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

contro

La s.p.a. Energia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Mocci, Orsola Torrani e Piergiuseppe Torrani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ernesto Mocci in Roma, via Germanico, 146;

nei confronti di

Il Garante per la protezione dei dati personali, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 982 del 2006, proposto dalla

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

contro

La s.r.l. Energas, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 10415 del 2005:

della sentenza del T.a.r. della Lombardia – Sede di Milano- n. 03275/2005, resa tra le parti, concernente MODALITA’ AGGIORNAMENTO COSTO MATERIA PRIMA TARIFFE FORNITURA GAS NATURALE

quanto al ricorso n. 10416 del 2005:

della sentenza del T.a.r. della Lombardia – Sede di Milano- n. 03274/2005, resa tra le parti, concernente MODALITA’ AGGIORNAMENTO COSTO MATERIA PRIMA TARIFFE FORNITURA GAS NATURALE

quanto al ricorso n. 10417 del 2005:

della sentenza del T.a.r. della Lombardia – Sede di Milano- n. 03273/2005, resa tra le parti, concernente MODALITA’ AGGIORNAMENTO COSTO MATERIA PRIMA TARIFFE FORNITURA GAS NATURALE

quanto al ricorso n. 83 del 2006:

della sentenza del T.a.r. della Lombardia – Sede di Milano- n. 03276/2005, resa tra le parti, concernente OBBLIGO DI TRASMETTERE INFORMAZIONI SUI PREZZI MEDI MENSILI

quanto al ricorso n. 95 del 2006:

della sentenza del T.a.r. della Lombardia – Sede di Milano- n. 03276/2005, resa tra le parti, concernente OBBLIGO DI TRASMETTERE INFORMAZIONI SUI PREZZI MEDI MENSILI GAS NATURALE

quanto al ricorso n. 982 del 2006:

della sentenza del T.a.r. della Lombardia – Sede di Milano- n. 04830/2005, resa tra le parti, concernente RICHIESTA INFORMAZIONI A IMPORTATORI DI GAS NATURALE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati ed i ricorsi incidentali proposti dalla s.p.a. Eni e dalla s.p.a. Dalmine Energie;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e della s.p.a. Energia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Tortora, l’avvocato Clarich, l’avvocato Crisafulli, per delega dell’avvocato Capria, l’avvocato Salvatore, per delega dell’avvocato Sanino, l’avvocato Mocci in proprio e per delega dell’avvocato Torrani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con le (identiche nel tessuto motivazionale) sentenze gravate, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, – Sede di Milano – ha preso in esame i singoli ricorsi proposti dalle imprese odierne appellate avverso la deliberazione n. 188 del 2004, con la quale l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas aveva ad esse richiesto informazioni e documenti, come da allegato “A” alla deliberazione suddetta.

Le medesime imprese avevano impugnato la delibera, prospettando numerose censure (violazione degli artt. 3, 23, 97 della Costituzione; dell’art. 2, comma 20, lett. a) e c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, dell’art. 13 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196, e dell’art. 3, comma IV, ed 8, comma II, della legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere sotto vari profili, per la brevità del termine assegnato dall’Autorità per fornire le informazioni, l’eccessiva ampiezza delle informazioni richieste, la disparità di trattamento in relazione ad analoghe iniziative intraprese in passato).

Il primo giudice ha innanzitutto dichiarato i gravami inammissibili con riguardo alle impugnative proposte contro le note di trasmissione della deliberazione del 29 ottobre 2004 (trattandosi di comunicazioni, prive del requisito della lesività) ed avverso la delibera n. 178 del 2004 (non contenente prescrizioni lesive per alcuna impresa – ed in ogni caso, nei cui confronti non erano state avanzate specifiche doglianze).

Esclusa la ravvisabilità del dedotto vizio di carenza di motivazione della delibera 188 del 2004 (in quanto la sua intitolazione, il considerando e altri elementi rendevano palese quale fosse l’obiettivo che l’Autorità si era prefissa di raggiungere), il Tribunale amministrativo regionale ha esaminato le censure proposte avverso la deliberazione n. 188 del 2004 ed ha in parte accolto le impugnazioni.

La delibera è infatti in parte stata annullata, con esclusivo riferimento alle richieste di informazioni di cui al punto 1, lettere a) e b), del suo allegato “A”, relative ai fornitori esteri ed alle connotazioni dei contratti in corso, oltre che ai prezzi base di acquisto fob (free on board).

Secondo il Tribunale amministrativo regionale, infatti, pur dovendosi riconoscere che i dati sopraindicati non assurgevano al rango di dati “sensibili” ai sensi dell’art. 4 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196, doveva al contempo rilevarsi che i medesimi attenevano prevalentemente alla sfera commerciale delle imprese originarie ricorrenti.

Ne doveva conseguire che tali dati non potevano reputarsi necessari all’esercizio, da parte dell’Autorità, del potere regolatorio attribuitole dall’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481: la richiesta di ostensione dei medesimi, pertanto, non appariva rispettosa delle prescrizioni di cui agli artt. 11 e 18 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196.

Quanto invece alle ulteriori informazioni richieste nella deliberazione impugnata, esse avevano per oggetto dati non strettamente inerenti alle imprese ed apparivano altresì funzionali allo svolgimento dei compiti istituzionali dell’AEEG: i ricorsi , sul punto, sono stati respinti.

Le sentenze suindicate sono state appellate dalla originaria resistente Autorità, che ne ha contestato la fondatezza proponendo identici articolati motivi di impugnazione ed evidenziando che la delibera si era resa necessaria, dovendo essa procedere alla revisione delle modalità di aggiornamento della componente materia prima delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale (in connessione con la delibera n. 178 del 2004).

Dovevano conseguentemente verificarsi le condizioni di approvvigionamento del gas naturale sui mercati internazionali: era stata quindi emessa la delibera n. 188/2004 e la richiesta di informazioni ivi contenuta

Ad avviso della Autorità, anche le informazioni di cui alle lett. a) e b) della citata delibera erano finalizzate all’espletamento dei compiti connessi al potere di regolazione (non “tariffario”) che pure il primo giudice – nella premessa maggiore delle appellate sentenze – aveva reputato sussistente ex art. 2, commi 12, lett. g), e 20, lett. a), della legge 14 novembre 1995, n. 481.

Gli artt. 11, lett. a) e b), e 18 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196 (espressivi del c.d. “principio di continenza e proporzionalità), pertanto non potevano essere invocati a tutela della “sfera più prettamente commerciale” delle imprese: il primo giudice, secondo le deduzioni della Autorità, non avrebbe tenuto conto del fatto che ci si trovava a cospetto di un mercato con una pluralità di operatori e che tali dati erano necessari per portare a compimento il procedimento avviato con la deliberazione n. 178 del 2004.

La conoscenza dei dati era dunque continente all’oggetto della richiesta e compatibile con le invocate esigenza di privacy (esigenza, quest’ultima, comunque non invocabile con riferimento all’attività commerciale).

La distinzione introdotta dal primo giudice con l’avverbio “più prettamente” non metterebbe al riparo le sentenze appellate dalla censura di contraddittorietà: l’esigenza di acquisire informazioni dettagliate sulle condizioni dei singoli contratti era conseguente alla necessità di effettuare l’analisi di un mercato con una pluralità di operatori (ne discendeva la necessità di conoscere la “durata” dei contratti, funzionale alla scelta del momento in cui effettuare l’intervento regolatorio, ed il nominativo dei fornitori, funzionale alla comprensione ed analisi dei flussi di gas importati).

I dati relativi al prezzo erano funzionali a trarre indicazioni sul costo medio della materia prima.

Le appellate sentenze non avrebbero tenuto conto di tali considerazioni, sicché i ricorsi di primo grado andrebbero respinti.

Nell’ambito dell’appello principale n. 10416 del 2005 (proposto il 30 dicembre 2005 e notificatole il 12 dicembre 2005), la s.p.a. Dalmine Energie (cui è succeduta la s.p.a. Eon Energy Trading) ha proposto il 21 dicembre 2005 un appello incidentale (contenente valutazioni speculari ed opposte a quelle prospettate dall’Autorità), chiedendo l’annullamento anche delle restanti parti della delibera n. 188 del 2004 e censurando la sentenza n. 3274 del 2005 laddove essa non si era pronunciata con riferimento al punto 2 dell’Allegato A.

Ad avviso della appellante incidentale, il dato più delicato delle informazioni richieste (il prezzo base Fob) non sarebbe sufficientemente “protetto” dalla sentenza del TAR.

Dalle indicazioni di cui alle lett. c-f) della delibera, e da quelle di cui al punto 2 dell’Allegato A relativo ai prezzi medi Fob del periodo ottobre 2002/settembre 2004, in base ad una equazione matematica si potrebbe risalire all’accertamento di tale dato (il prezzo base Fob) che, invece, doveva ritenersi insuscettibile di ostensione.

A seguito della sentenza impugnata, l’appellante incidentale ha comunicato le informazioni relative ai prezzi medi, con modalità tali da non rivelare i prezzi-base, e l’Autorità ha avviato nei suoi confronti un procedimento sanzionatorio (di cui la società lamenta la contrarietà al principio di buona fede).

Essa ha poi riproposto i motivi di censura del ricorso di primo grado, accolti soltanto parzialmente ovvero (quarto motivo) respinti, con cui è stata impugnata nella sua interezza la delibera n. 188 del 2004, in quanto carente di motivazione e illogica allorchè richiedeva condotte inesigibili, ed errata nei presupposti in quanto irrispettosa dei principi di proporzionalità e minore aggravio, anche perché in passato l’Autorità (delibera n. 52/1999) era ricorsa a fonti di informazione alternative) .

Anche la s.p.a. ENI ha proposto il 16 dicembre 2005 un controricorso contenente anche un appello incidentale, avverso la sentenza n.3273 del 2005, appellata in via principale dall’Autorità con il ricorso n. 10417 del 2005.

Essa ha infatti chiesto respingersi il ricorso in appello della Autorità, in quanto infondato e, in via incidentale, ha riproposto le censure volte all’integrale annullamento della delibera n. 188 del 2004, in quanto l’appellata sentenza si era riferita – sia in dispositivo che in motivazione – unicamente al punto 1 dell’allegato A.

Ad avviso dell’appellante incidentale, le medesime ragioni poste a base dell’annullamento parziale dovrebbero riguardare anche il punto 2 dell’allegato A (laddove si richiedevano informazioni sui prezzi medi mensili di acquisto su base fob) e dovrebbe esservi una “estensione” in via interpretativa del disposto della decisione anche alla parte non contemplata dell’allegato A.

Del pari, sarebbe illogico e contraddittorio che le informazioni richieste alle lett. c) e d) dell’allegato A fossero state tenute indenni dal giudizio demolitorio del Tribunale amministrativo regionale, in quanto anche i dati medesimi attenevano “prevalentemente alla sfera commerciale delle imprese”.

La sentenza, infine, non avrebbe esaminato il dedotto profilo di censura fondato sull’omesso rispetto da parte dell’Autorità delle disposizioni (art. 23, comma 3, e 7, comma 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n.196) che disciplinano l’attività di raccolta dei dati: erroneamente si sarebbe ritenuto che esso concernesse una futura condotta dell’Autorità.

Al contrario, nella censurata delibera non era stata indicata né la” modalità di trattamento” né era stato richiesto il consenso della controparte contrattuale (fornitore estero) ex art. 23 del d.lgs. 30 giugno 2003, n.196.

Quanto al ricorso n. 83/2006, la s.p.a., Energia (cui è succeduta la s.p.a. Sorgenia) ha proposto l’appello principale avverso la sentenza n. 3276 del 2005 (gravata anche dall’Autorità con il ricorso n.95/2006 di cui si è prima riferito), muovendo dalla premessa che il proprio ricorso di primo grado presentava una differente impostazione rispetto a quelli proposti dalle altre imprese, e che tale differenziazione non sarebbe stata valutata dal TAR.

La decisione impugnata sarebbe anche incorsa nel vizio di extrapetizione (in quanto non era stato da essa devoluto il tema della valutabilità della delibera alla stregua del c.d “codice della privacy” di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196) e nel vizio di contraddittorietà tra i due capi del dispositivo e tra essi e la motivazione.

Inoltre, la s.p.a. Energia aveva censurato in primo grado anche la violazione del principio di proporzionalità tra l’esercizio del potere (doveva tenersi conto che Energia era un importatore che operava in un mercato oligopolistico) e le informazioni richieste.

Queste ultime avrebbero finito per disvelare ai (pochi) concorrenti le strategie d’impresa dell’azienda, esponendo quest’ultima ad una concorrenza predatoria.

A seguito della sentenza impugnata, l’appellante ha comunicato le informazioni relative ai prezzi medi, con modalità tali da non rivelare i prezzi-base, e l’Autorità ha avviato nei suoi confronti un procedimento sanzionatorio.

L’appellante incidentale ha riproposto tutte le doglianze contenute nel ricorso di primo grado e disattese dal TAR, postulanti l’indebita ingerenza dell’Autorità in un profilo di attività (quella commerciale) protetto, ed il difetto di proporzionalità tra e informazioni (individuali) richieste e il provvedimento regolatorio (a carattere generale) alla cui adozione le informazioni predette erano finalizzate.

L’Autorità non si sarebbe conformata all’art. 13 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196: la s.p.a. Energia – ove le avesse comunicato i dati richiesti – avrebbe a propria volta perpetrato l’illecito di cui all’art. 161 del predetto decreto (peraltro essa neppure conosceva se i propri fornitori esteri, non vincolati al contenuto della delibera n. 188 del 2004, avrebbero prestato il consenso alla ostensione di dati ad essi afferenti).

In vista della pubblica udienza di trattazione, le parti hanno puntualizzato e ribadito le proprie argomentazioni, depositando scritti difensivi.

Con una memoria unica relativa agli appelli n. 10417/2005, 10416/2005 e 83/2006, l’Autorità ha chiesto in primo luogo che venga dichiarata l’improcedibilità degli appelli incidentali proposti dalla s.p.a. Eni e dalla s.p.a. Dalmine (cui è succeduta la s.p.a. EON Energy Trading) e dell’appello principale proposto dalla s.p.a. Energia SPA (cui è succeduta la s.p.a. Sorgenia), poiché la sopravvenuta delibera n. 89 del 2010 ha richiesto alle imprese informazioni assai più approfondite di quelle oggetto della impugnata delibera n. 188 del 2004: l’intervenuta acquiescenza alla delibera del 2010 priverebbe di interesse a coltivare le originarie impugnazioni delle imprese avverso la meno “invasiva” delibera del 2004.

Nel merito, l’Autorità ha ribadito che gli appelli incidentali sarebbero infondati, non potendosi escludere il potere di intervento dell’Autorità in un segmento di mercato liberalizzato.

Dalle informazione richieste, infatti, l’Autorità non sarebbe potuta risalire ai prezzi medi fob ed al prezzo base di acquisto fob, potendo, al più elaborare delle semplici stime. Inoltre, sarebbe infondata la censura relativa alla asserita violazione del principio di proporzionalità e quella relativa alla carenza di motivazione della delibera n. 188 del 2004.

La s.p.a. Eni ha depositato una memoria di replica, facendo presente che permane il proprio interesse alla decisione dell’appello incidentale.

Essa è stata infatti sanzionata (con la deliberazione della Autorità n. 226 del 2006) per avere soltanto parzialmente ottemperato alla delibera, nella parte ancora efficace a seguito della impugnata sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia.

Sotto altro profilo, la società ha osservato che non si pu ravvisare la sopravvenuta improcedibilità della propria impugnazione a cagione della pretesa acquiescenza della impresa alla delibera superveniens n. 89/2010, poiché anche questa è stata tempestivamente impugnata.

Nel merito, essa ha ribadito l’infondatezza dell’appello principale proposto dall’Autorità e la fondatezza del proprio gravame.

La s.p.a. Sorgenia (succeduta alla s.p.a. Energia) ha depositato due articolate memorie, puntualizzando le censure di cui al proprio ricorso in appello, chiedendo che venga dichiarata la infondatezza di quello proposto dall’Autorità e ribadendo il proprio interesse alla decisione della causa.

La s.p.a. Edison ha depositato una articolata memoria, chiedendo che venga dichiarata la infondatezza del gravame proposto dall’Autorità e facendo presente che successivamente alla delibera per cui è causa era stata emessa la delibera n. 248 del 2004, il che dimostra che le informazioni di cui ai punti A e B dell’Allegato alla delibera n. 188 del 2004 impugnata non erano né necessarie né indispensabili.

La EON Energy Trading (succeduta alla s.p.a. Dalmine Energie) ha depositato una articolata memoria, chiedendo che venga dichiarata la infondatezza del gravame proposto dall’Autorità ribadendo e puntualizzando le censure di cui al proprio ricorso in appello incidentale.

DIRITTO

1. La connessione oggettiva e soggettiva impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi appelli (per Consiglio di Stato, sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3415, possono essere riuniti e definiti con un’unica decisione anche gli appelli rivolti avverso sentenze diverse, ove comportanti la soluzione di identiche questioni sollevate nei riguardi dei medesimi provvedimenti impugnati in primo grado).

Il principio è ora espressamente codificato dall’art. 96 del codice del processo amministrativo e pertanto le cause devono essere riunite,

2. Tutti gli appelli principali e quelli incidentali sono infondati e devono essere respinti, nei termini di cui alla motivazione che segue, con conseguente conferma delle appellate sentenze.

2.1 Preliminarmente rispetto all’esame del merito, deve essere esaminata l’eccezione di sopravvenuta improcedibilità delle impugnazioni incidentali, proposte dalla s.p.a. Eni e dalla s.p.a. Dalmine (cui è succeduta la s.p.a. Eon Energy Trading) e dell’appello principale proposto dalla s.p.a. Energia (cui è succeduta la s.p.a. Sorgenia) formulata dalla Autorità per le energia elettrica e per il gas.

L’eccezione (diretta a sollecitare un giudizio di sopravvenuta integrale improcedibilità dei ricorsi di primo grado proposti dalle imprese) non è fondata per più ordini di considerazioni.

E’ rimasto incontestato, in primo luogo, che la sopravvenuta delibera della Autorità n. 89 del 2010 è stata a sua volta impugnata innanzi al TAR.

Secondariamente, risulta dagli atti di causa che è stato avviato un procedimento sanzionatorio a carico delle imprese a cagione della omessa integrale ottemperanza alla delibera impugnata in primo grado, per la parte rimasta efficace a seguito delle sentenze di annullamento parziale, emesse dal TAR per la Lombardia e appellate in questa sede.

Permane quindi l’interesse in capo alle imprese alla decisione dei gravami da essi proposti diretti ad ottenere la integrale caducazione della delibera impugnata in primo grado n. 188 del 2004..

3. Ciò premesso, stante la intima connessione delle contrapposte censure prospettate, il Collegio procede all’esame delle medesime seguendo un ordine improntato al concetto di pregiudizialità logica: pertanto, verranno esaminate prioritariamente quelle volte a più radicalmente contestare l’azione amministrativa intrapresa dall’Autorità e contenute negli appelli incidentali (impropri) proposti dalle imprese.

Per comodità espositiva, appare utile riportare di seguito il contenuto dell’allegato alla impugnata delibera sul quale si sono incentrate le doglianze –parzialmente accolte in primo grado – mosse dalle imprese produttrici.

“Informazioni e documenti da trasmettere all’Autorità per l’energia elettrica e il gas

1. Per ciascun contratto di approvvigionamento le seguenti informazioni (da fornire in

formato word):

a) fornitore, data di attivazione, durata del contratto (annuale o pluriennale) e punto

di consegna della fornitura;

b) prezzo base di acquisto fob con indicazione della data di riferimento;

c) formula/e di aggiornamento del prezzo di acquisto fob, con indicazione delle

quote di tale prezzo che sono soggette alle diverse tipologie di aggiornamento;

d) formula utilizzata per indicizzare il prezzo di acquisto in funzione

dell’andamento delle quotazioni delle materie prime energetiche e del loro peso,

con indicazione della frequenza di ricalcolo e del periodo di riferimento

adottato;

e) eventuali ulteriori variabili economiche che concorrono alla determinazione del

prezzo di acquisto;

f) termini e modalità di revisione dei contratti di approvvigionamento.

2. Per ciascun contratto di approvvigionamento i quantitativi acquistati e i prezzi medi

mensili di acquisto su base fob relativamente al periodo ottobre 2002 – settembre

2004, come da tabella 1. I dati devono essere forniti in formato excel.

3. Per ciascun punto di entrata della rete nazionale di gasdotti i volumi importati, la

percentuale di gas sul volume importato per consumi tecnici e perdite di rete e il

costo medio annuo di trasporto internazionale, al netto dei costi per consumi e

perdite, per il trasferimento del gas dal punto o dai punti di consegna della fornitura

al punto di entrata della rete nazionale di gasdotti riferiti al periodo ottobre 2002 –

settembre 2004, come da tabella 2. I dati devono essere forniti in formato excel.

I dati relativi al gas acquistato e importato devono essere forniti con riferimento a

quantitativi misurati alle condizioni standard (15°C, 1,01325 bar) ed espressi in

gigajoule utilizzando il potere calorifico superiore.

I prezzi e i costi sono espressi con riferimento alla valuta di fatturazione e all’energia

misurata in condizioni standard (15°C, 1,01325 bar) espressa in gigajoule.”

Le gravate sentenze del TAR della Lombardia hanno investito i punti a) e b) dell’elenco suindicato in quanto ritenuti afferenti ”prevalentemente” alla sfera commerciale delle imprese che effettuano la vendita di gas naturale e non necessari all’esercizio, da parte dell’Autorità, del potere regolatorio attribuitole dall’art. 2 della legge n. 481 del 1995.

3.1.Il Collegio concorda con la ricostruzione del TAR in ordine alla infondatezza delle censure delle società circa la riconducibilità del potere esercitato dall’Autorità alla funzione regolatoria assegnatale ex art. 2 della legge n. 481 del 4 novembre1995.

Il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, infatti, nell’incipit dell’art. 1 ha previsto una clausola di riserva secondo cui “le attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato, sono libere”, ma “nei limiti delle disposizioni del presente decreto”.

E poiché sia’art. 23, comma primo, che l’art. 28 del medesimo testo normativo fanno salvi i poteri dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas in materia, va respinta la tesi secondo cui sarebbe ravvisabile una ’carenza di potere in astratto’ dell’Autorità in subiecta materia.

Come ha rilevato la Sezione nelle sentenze n. 5681 e 5684 del 2001, l’Autorità ha infatti il potere di determinare i criteri per la negoziazione dei prezzi di cessione del gas naturale sottoposti al regime di sorveglianza.

I richiami al permanere del potere dell’Autorità, contenuti nel citato decreto legislativo, risulterebbero del tutto incomprensibili laddove si dovesse ritenere fondata la tesi secondo cui, a seguito dell’avvenuta liberalizzazione del mercato del gas naturale, essa avrebbe perduto la potestà regolatoria.

Ancora di recente, questa Sezione ha precisato che l’Autorità è titolare di poteri di regolazione anche nei settori liberalizzati, affinché siano salvaguardate le dinamiche concorrenziali, a tutela dell’utenza. Infatti, la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità, fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi in una reale competizione (Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3352).

Il Collegio condivide e fa proprie tali considetazioni: devono pertanto essere disattese le censure delle imprese postulanti l’assenza in capo all’Autorità del potere regolatorio in materia.

3.2.Quanto al quomodo di tale attività di regolazione, richiamato l’art. 2, comma 20, lett. a), della legge 14 novembre 1995, n. 481, va esaminata la censura dedotta dalla Autorità, secondo cui essa potrebbe ordinare l’ostensione di informazioni commerciali, senza il limite della tutela della riservatezza di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196.

Anche tale censura alle sentenze rese dal Tribunale amministrativo regionale non risulta fondata.

La Sezione ha già osservato, in relazione alla conoscibilità delle offerte presentate dalle imprese, che in via di principio si deve tenere conto del diritto alla riservatezza degli operatori commerciali (Sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14).

La tesi dell’Autorità collide con l’incipit del comma 1 dell’art. 1 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196 ( per il quale “chiunque” può essere titolare del diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano, con ciò non distinguendo tra persona fisica e giuridica, neppure con riguardo al settore di esercizio della propria attività), e non può essere condivisa la sua pretesa di escludere da qualsiasi protezione i dati relativi all’esercizio dell’attività imprenditoriale, smentita testualmente dall’art. 13 del D.P.R 30 aprile 1998, n. 217, che, al comma 2 limita l’accesso a “informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario” .

La pronuncia del primo giudice appare al Collegio equilibrata, laddove ha ritenuto che la ostensione dei dati relativi ai punti a) e b) della delibera impugnata non soltanto non fosse indispensabile all’Autorità per l’esercizio del potere regolatorio (in coerenza con il principio di proporzionalità e minimo sacrificio), ma, soprattutto, rientrasse nella sfera dell’attività commerciale e d’impresa.

D’altro canto, tutte le società che hanno impugnato in primo grado la delibera hanno motivatamente illustrato le conseguenze relative alla possibile esposizione alla altrui politica commerciale “predatoria”, in ipotesi di ostensione dei medesimi dati, con specifici argomenti contro i quali non sono stati forniti dall’Autorità elementi contrari.

Gli appelli principali dell’Autorità, sul punto, devono essere disattesi.

3.3. Vanno ugualmente esaminati gli appelli incidentali delle società, in quanto sorretti da un interesse autonomo, nonché il riunito appello principale proposto dalla s.p.a.Energia.

Il rigetto delle censure della Autorità, invece, comporta la improcedibilità della doglianza dedotta dalla s.p.a. Edison, relativa alla sopravvenuta emanazione della delibera n. 248 del 2004 (che dimostrerebbe, secondo la sua tesi, che le informazioni di cui ai punti A e B dell’Allegato alla delibera n. 188 del 2004 non erano né necessarie né indispensabili, e che pertanto era stato violato il principio di proporzionalità).

Tale doglianza, se riferita unicamente al capo demolitorio della decisione, è improcedibile per la reiezione dell’appello dell’Autorità sul punto, ma neppure laddove si intendesse riferita all’intero ventaglio delle informazioni richieste alle lettere c-f del punto 1 dell’Allegato essa sarebbe positivamente scrutinabile, atteso che la circostanza che sia stato comunque portato a compimento il procedimento di aggiornamento avviato con la delibera n. 178 del 2004, ovvero che l’Autorità già disponesse di un quadro conoscitivo sufficiente, non dimostra ex post che le informazioni richieste non fossero necessarie ed utili .

4. Quanto all’appello proposto dalla s.p.a. Energia, quest’ultimo contiene (reiterando così il petitum di primo grado) profili di doglianza diversi rispetto a quelli sollevati dalle altre imprese (ma connessi, in alcuni passaggi, alle doglianze proposte dalla s.p.a. Eni), che possono essere esaminati immediatamente.

4.1. In primo luogo il Collegio non reputa fondata la censura rivolta contro la sentenza di primo grado, secondo cui sarebbe stato violato l’art. 112 del codice di procedura civile.

Premesso che per valutare una tale censura si deve tenere conto della motivazione della sentenza del TAR nel suo complesso (senza privilegiare gli aspetti formali e dovendo verificarsi se sia stato esaminato il punto controverso: Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2009), ritiene il Collegio che nella specie il TAR – nel respingere le corrispondenti censure di primo grado – ha ricostruito e ritenuto parzialmente ragionevole l’impianto sostanziale del provvedimento impugnato, nella parte in cui esso ha richiesto informazioni alle imprese; ha ridotto la portata dell’ordine riguardante i dati esigibili dalle medesime ed ha sostanzialmente ritenuto che i precetti di dettaglio contenuti nel decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196, non influissero sulla legittimità dell’ordine di fornire le informazioni richieste.

Appare evidente pertanto che, sia pure non fornendo analitica confutazione delle censure dedotte nei corrispondenti motivi del ricorso di primo grado, il TAR si è pronunciato su di essi, respingendoli, avendo riscontrato la legittimità degli atti impugnati in primo grado sotto profili assorbenti rispetto alla portata logicamente accessoria delle censure medesime.

Ritiene la Sezione di potere condividere il modus procedendi delle sentenze gravate e che nel caso di specie non sia ravvisabile alcuna lesione del principio di cui all’art. 112 c.p.c.

Si deve pertanto passare alla disamina delle censure contenute nel ricorso in appello proposto dalla s.p.a. Energia, respinte dal TAR e riproposte in questa sede.

Esse non sono condivise dal Collegio.

4.2.Quanto alla dedotta perplessità relativa al “coinvolgimento” nella richiesta di una documentazione di dati riferibili ai fornitori esteri (come tali non tenuti al rispetto ed all’ottemperanza alla delibera n. 188 del 2004 ed il cui consenso non era stato acquisito), ritiene il Collegio di dovere affermare il principio per cui una parte non può rifiutarsi né di garantire l’accesso agli atti, né di fornire la richiesta documentazione ad una Autorità regolatoria invocando lo “schermo” rappresentato dai propri rapporti negoziali con terzi, che costituiscono “res inter alios”, insuscettibili a precludere detta ostensione.

La soluzione contraria – in contrasto con il testo e la ratio delle disposizioni del settore – consentirebbe ad ogni destinatario della richiesta di sottrarvisi semplicemente facendo riferimento alla provenienza dei dati da soggetti terzi, non vincolati dalla disciplina nazionale.

4.3. Sotto altro profilo, il principio di proporzionalità è stato ben tenuto presente dal TAR in sede di accoglimento parziale delle censure in primo grado, poiché esso ha annullato in parte qua la delibera, richiamando l’avverbio “prevalentemente” (su cui si sono diffusamente soffermate le parti nelle loro memorie difensive e che evidenzia una specifica valutazione sui dati richiesti, sul contemperamento degli interessi in conflitto e sul ‘sacrificio’ imposto alle imprese.

4.4. Ad avviso del Collegio, la sopra rilevata violazione dell’art. 13 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196, non ha precluso l’esercizio del potere della Autorità di chiedere le informazioni finalizzate all’esercizio del potere regolatorio.

L’impostazione complessiva del ricorso in appello della società – del tutto speculare rispetto alle deduzioni dell’Autorità – postula infatti una inaccoglibile nozione di “attività commerciale e d’impresa”, del tutto sottratta a qualsivoglia potere regolatorio (negando il presupposto essenziale perché quest’ultimo possa dispegarsi, e riposante nella conoscenza, in capo all’organismo regolatorio del mercato oggetto di regolazione).

4.5. Sotto altro profilo, non risulta fondato il motivo di censura basato sulla critica della valutazione posta a base della delibera della Autorità, secondo cui in un mercato oligopolistico (quale è quello oggetto di disamina) le informazioni “personali” possono essere richieste in vista dell’adozione di un atto “generale”, così come il motivo di censura secondo cui sarebbe decisivo il fatto che, in passato, l’Autorità avrebbe operato diversamente richiedendo informazioni meno “invasive”.

Infatti, tali elementi evidenziano che l’Autorità ha esercitato diversamente dal passato i propri poteri discrezionali, ad avviso del Collegio pur sempre rispettando il principio per cui i dati relativi alla condotta commerciale di singole imprese possono essere da essa acquisiti per valutare se emettere un provvedimento regolatorio ad effeffi generali.

5. Del pari vanno respinte le doglianze attingenti l’intero impianto della delibera n. 188 del 2004, ed in particolare quelle tendenti a ricomprendere – nella sfera “prevalentemente” commerciale individuata dal TAR con riferimento alle informazioni di cui alle lett. a) e b) del punto 1 dell’Allegato alla delibera – anche quelle di cui alle lett. c-f (si veda in particolare l’appello incidentale della s.p.a.Eni).

Tali informazioni, infatti, da un canto concernono formule di calcolo, dall’altro fanno riferimento a dati generali tenuti presenti dalle imprese, allorché esse concludono i contratti di approvvigionamento che non pare possano in alcun modo condurre al disvelamento di strategie di impresa o di dati riservati delle medesime (né tampoco di tale evenienza è risultata l’effettiva sussistenza).

6. In ultimo deve essere esaminata la questione (sottoposta all’attenzione del Collegio da tutte le imprese, in forma di impugnazione ovvero quale richiesta di attività interpretativa del decisum di primo grado) volta a ricomprendere anche il punto 2 nella statuizione demolitoria attingente il punto 1, lettere a) e b), dell’allegato “A” della indicata delibera.

Il ragionamento sotteso alla statuizione parzialmente demolitoria e seguito dal TAR (che sebbene fosse stata impugnata l’intera delibera, non si è espressamente soffermato sui punti 2 e 3 dell’Allegato A) ad avviso delle società dovrebbe altresì valere anche per il punto 2 (con cui sono state chieste informazioni sui prezzi medi mensili di acquisto su base fob), in quanto, l’ostensione di tali dati avrebbe consentito, in base ad una equazione matematica, di individuare il prezzo base Fob che, invece, ad avviso dello stesso TAR, doveva ritenersi insuscettibile di ostensione.

L’autorità ha contestato tale ricostruzione ed ha fatto presente che in base ai predetti dati sarebbe stato unicamente possibile elaborare stime del tutto approssimative sui prezzi-base (poiché i contratti di approvvigionamento contengono clausole di salvaguardia volte a stemperare la oscillazione dei prezzi dei prodotti petroliferi cui è indicizzato il valore del gas).

Ritiene il Collegio che quest’ultima circostanza (desumibile anche dagli atti depositati nel giudizio) comporta l’infondatezza delle censure delle societò, anche perché non sono risultati elementi univoci da cui possa emergere un rapporto di stretta connessione causale tra l’ostensione delle informazioni sui prezzi medi mensili di acquisto su base Fob (combinata con l’ordine di fornire le informazioni di cui alle restanti lettere del punto 1 dell’Allegato A, non annullato dal TAR) e la certa ed esatta deducibilità del prezzo base Fob.

Anche l’analitica ricostruzione di cui alle pagg. 15 e 16 di cui alla memoria depositata dalla s.p.a. Eon Energy Trading non consente di giungere ad una soluzione opposta, perché le clausole di salvaguardia menzionate dall’Autorità impediscono di ritenere effettivamente la ‘dimostrazione matematica’ prospettata dall’impresa.

La reiezione delle censure della società rende irrilevante l’ulteriore tesi difensiva della Autorità, basata sulla tradizionale affidabilità dei suoi uffici e sulla inaccessibilità all’esterno dei dati acquisiti.

7. Per le ragioni che precedono, previa loro riunione, vanno respinti tutti gli appelli principali e incidentali, con integrale conferma delle appellate sentenze.

In considerazione della parziale novità delle questioni e della reciproca soccombenza, le spese del secondo grado del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi in appello in epigrafe nn. 10415 del 2005, 10416 del 2005, 10417 del 2005, 95 del 2006, 982 del 2006, 83 del 2006 respinge gli appelli principali e gli appelli incidentali e per l’effetto conferma le appellate sentenze.

Compensa le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/2/2011 n.876 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda di provvedimento cautelare monocratico chiesta da un’Azienda servizi avverso una delibera regionale che revoca una delibera dell’Azienda ed avverso il rilascio di una la procura ad litem conferita a due legali, con successivi atti dell’Azienda servizi di rinuncia al ricorso: il consistente lasso di tempo (tre mesi) trascorso dall’adozione e pubblicizzazione dei provvedimenti sindacali di nomina di tre componenti (su cinque) del CdA dell’Azienda, rende dubbia la sussistenza di un valido mandato e di un interesse dell’Azienda alla proposizione di detta domanda cautelare. (G.S.)

N. 00133/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00074/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 74 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Asp Casa di Riposo San Giuseppe, rappresentata e difesa dagli avv. Nadia Cora’ e Guido Paratico, con domicilio eletto presso l’avv. Luigistelio Becheri in Brescia, via Solferino, 28 (Fax=030/3751578);

contro

– Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall’avv. Valentina Mameli, con domicilio eletto presso l’avv. Donatella Mento in Brescia, via Cipro, 30;

– Comune di Isola Dovarese, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Elena Pagani in Brescia, via Gramsci, 30;

nei confronti di

Gianpaolo Gansi, n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia (quanto ai motivi aggiunti depositati il 9 febbraio 2011)

della deliberazione ASP 26 gennaio 2011, n. 6 di revoca della deliberazione n. 1/2011 e della procura ad litem conferita agli avv. ti Corà e Paratico, nonché dei successivi atti ASP di rinuncia al ricorso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che:

a) già nel precedente decreto monocratico 21 gennaio 2011, n. 60 si evidenziava il consistente lasso di tempo (tre mesi) trascorso dall’adozione e pubblicizzazione dei provvedimenti sindacali di nomina di tre componenti (su cinque) del CdA dell’ASP;

b) nella sua memoria 7 febbraio 2011, il Comune di Isola Dovarese ha ora eccepito la tardività dell’impugnazione dei suddetti decreti sindacali, con conseguente non decadenza dell’organo deliberativo dell’ASP, per intervenuta intangibilità della nomina della maggioranza dei suoi componenti;

c) tale eccezione – la cui compiuta valutazione resta demandata al complessivo esame cautelare che il Collegio effettuerà nella Camera di Consiglio già fissata per domani 10 febbraio 2010 – vale, comunque, sin d’ora a depotenziare obiettivamente anche la presente domanda di emissione di misure cautelari monocratiche di sospensione dei successivi provvedimenti in epigrafe (con cui il nuovo CdA ha revocato la procura ad litem conferita agli attuali difensori e formalizzato dichiarazione di rinuncia agli atti);

d) invero, risulta, allo stato, dubbia la sussistenza di un valido mandato e di un interesse dell’Ente alla proposizione di detta domanda;

Ritenuto, altresì, di fare espressa avvertenza che – pur dovendo la Camera di Consiglio per la trattazione collegiale del presente incidente cautelare essere formalmente fissata, nel rispetto dei termini di legge a difesa, per il 16 marzo 2011 – la peculiarità della presente fattispecie nonché il già dispiegato contraddittorio delle parti costituite anche sui presenti motivi aggiunti fanno sì che, in caso di rinuncia ai termini a difesa da parte di queste ultime, sia possibile e processualmente opportuno che alla già fissata Camera di Consiglio di domani 10 febbraio 2011 il Collegio estenda il proprio dictum anche alle domande cautelari introdotte con i motivi aggiunti depositati in data odierna;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata istanza di misure cautelari monocratiche.

Fissa per la trattazione collegiale del presente incidente cautelare la camera di consiglio del 16 marzo 2011, fatta salva l’eventualità di cui in motivazione.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia il giorno 9 febbraio 2011.

Il Presidente

Giorgio Calderoni

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Decreto – 9/2/2011 n.133 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Forlenza
Soc. L’Oreal Italia Spa (Avv. G. Berruti, E. Carpani, D. Gullo, L. Toffoletti) c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust (Avv. Stato) e Associazione Avvocati dei Consumatori (Avv.ti D. Romito, M. Sapio, G. Carrubba)

1. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Potenzialità lesiva – Sufficienza – Conseguenze.

2. Concorrenza e mercato – Messaggi pubblicitari – Comitato di controllo dello IAP – Esame – Effetti sulla quantificazione sanzione –Rilevanza – Influenza sulla valutazione dell’AGCM – Esclusione.

3. Giustizia amministrativa – Eccesso di potere – Contraddittorietà della motivazione – Prova – Comparazione con casi simili – Inammissibilità – Ragioni

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, ai fini della valutazione dell’idoneità del messaggio a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori, non occorre verificare la concreta esistenza di un pregiudizio per il consumatore, quanto la potenzialità lesiva del messaggio pubblicitario sulla libera determinazione delle sue scelte. Pertanto, è ingannevole il messaggio che impedisce al pubblico di percepire correttamente la reale portata dei benefici prospettati dal prodotto (cfr. in termini TAR Lazio, sez. I, 8 settembre 2009 n. 8399).

2. Il positivo esame dei messaggi pubblicitari da parte del comitato di controllo dell’Istituto dell’autodisciplina pubblicitaria, seppure può assurgere ad elemento valutabile sul piano dell’elemento soggettivo della responsabilità da illecito, e quindi spiegare effetti sulla quantificazione della sanzione, non può svolgere alcuna influenza sull’autonomia dell’esercizio del potere di accertamento e valutazione dell’Autorità.

3. Il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione deve essere verificato con riferimento al contesto, di fatto e di diritto, in cui il potere amministrativo è concretamente esercitato e postula una verifica di coerenza del giudizio in relazione ai suoi specifici presupposti, escludendosi – per la stessa natura del vizio – che esso possa emergere in via comparativa dal raffronto con altri casi, che, laddove effettivamente identici, postulerebbero una verifica della diversa figura di eccesso di potere per disparità di trattamento.

N. 01263/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04916/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4916 del 2010, proposto da:

Soc L’Oreal Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliano Berruti, Elena Carpani, Domenico Gullo, Luca Toffoletti, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, via Bissolati, 76;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.le dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Associazione Avvocati dei Consumatori, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Romito, Maurizio Sapio, Gabriella Carrubba, con domicilio eletto presso Gabriella Carrubba in Roma, via Tuscolana, 1400;

per l’annullamento

– del provvedimento n. 20862 adottato nell’adunanza del 3 marzo 2010, con il quale, a conclusione del procedimento PS/4030, ha accertato la sussistenza di pratiche commerciali scorrette ed ha di conseguenza irrogato nei confronti della società ricorrente sanzioni amministrative pecuniarie;

– di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e consequenziale, ed in particolare, ove ritenuta direttamente lesiva, della comunicazione di avvio del procedimento PS/4030 di cui alla nota del 21 luglio 2009, prot. n. 0045479.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e di Associazione Avvocati dei Consumatori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il dott. Oberdan Forlenza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 18-19 maggio 2010, depositato il successivo 1 giugno, la società ricorrente impugna il provvedimento 3 marzo 2010 n. 20862, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto tre pratiche commerciali da essa poste in essere “scorrette”, ai sensi degli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del Consumo, vietandone l’ulteriore diffusione, ed ha, inoltre, correlativamente irrogato tre sanzioni amministrative pecuniarie dell’importo di Euro 100.000, 70.000 e 100.000.

La società precisa che, avviato un procedimento per la verifica della correttezza di cinque messaggi pubblicitari relativi a cinque diversi prodotti cosmetici – per i quali, ricevuta la comunicazione di avvio del detto procedimento, la diffusione veniva immediatamente sospesa – lo stesso si concludeva con l’adozione dell’atto impugnato, con il quale si è ravvisata la pratica commerciale scorretta in relazione a tre dei cinque messaggi, e precisamente quelli relativi ai prodotti “Liftactiv Retinol HA” a marchio Vichy; “Cellu-metric” a marchio Vichy; “Ultralift”, a marchio Garnier.

Vengono proposti i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b), d. lgs. 6 settembre 2005 n. 206; errore nei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione; poichè l’atto “assume, quale proprio fondamento, elementi istruttori (documentazione L’Oreal e parere IFO) che in realtà condurrebbero a conclusioni esattamente opposte”, ed infatti: per il prodotto Liftactiv l’IFO “ha confermato la correttezza della classificazione delle rughe eseguita da L’Oreal e il fondamento, sulla base delle sostanze contenute nel prodotto, della rivendicazione dell’efficacia del prodotto sulle rughe” ed ha altresì “affermato in maniera esplicita che gli studi prodotti . . . sono stati ben condotti”; per il prodotto Cellu-metric, l’IFO ha giudicato “interessante” lo studio prodotto da L’Oreal relativo allo spostamento dei fluidi e non ha contestato la validità dello studio cosmetoclinico. Quanto all’ “efficacia distensiva della pelle a buccia d’arancia”, posto che per i consumatori esso è un “inestetismo della cellulite” e che il prodotto è idoneo a incidere su tali inestetismi “va da sé che il consumatore non sia in alcun modo fuorviato nella sua capacità di scelta”;

b) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; errore nei presupposti di fatto; eccesso di potere per difetto di motivazione; ciò in quanto: con riferimento al prodotto Cellu-metric, “la pubblicità non rivendica affatto capacità antigravitazionali del trattamento”; per il prodotto Ultralift, poiché la pubblicità “non rivendica affatto la capacità del prodotto di appianare totalmente la rugosità dopo un’ora o dopo 14 giorni”, ma si afferma diversamente che esso “distende la pelle in un’ora e riduce visibilmente le rughe anche marcate in 15 giorni”; né la vitamina A è tra gli ingredienti funzionali di Ultralift;

c) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; errore nei presupposti; eccesso di potere per difetto di motivazione; poiché “le valutazioni tecniche che hanno determinato l’applicazione delle sanzioni . . . risultano in contrasto con il rilevante e autorevole materiale scientifico presentato da L’Oreal nel corso dell’istruttoria”; in particolare le procedure cd. “a doppio cieco”, ritenute mancanti, non sono necessarie “quando ad essere valutata è l’efficacia dei prodotti cosmetici”; né l’Autorità ha congruamente motivato, alla luce degli studi condotti dalla ricorrente ed alle risultanze dello stesso parere IFO (v. in part. pagg. 22-35), pure, peraltro, in presenza, in un caso, del giudizio di correttezza del messaggio espresso dal Comitato di controllo dello IAP;

d) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; eccesso di potere per difetto dei presupposti e della motivazione; contraddittorietà della motivazione; ciò in quanto, con riferimento al prodotto Liftactiv, per un verso è “improprio qualificare “pseudoscientifica” la ricerca sulle rughe effettuata da L’Oreal; per altro verso, l’Autorità non ha considerato il principio dell’art. 22, co. 3, del Codice del consumo; per altro verso ancora, avendo nella pubblicità utilizzato l’avverbio “visibili” (riferito alle rughe) “rimanda chiaramente alla percezione soggettiva, propria dei test di autovalutazione che sono abitualmente impiegati nella valutazione dell’efficacia dei prodotti cosmetici”, di modo che non è possibile indurre in errore circa la presenza di un “riscontro oggettivo”; inoltre, l’Autorità ha valutato diversamente un analogo messaggio riferito ad altro prodotto, non sollevando contestazioni. Con riferimento al prodotto Ultralift, “le modalità espressive impiegate non travalicavano in alcun modo i confini di un’enfasi lecita, propria del mondo della comunicazione dei cosmetici”, poiché “è stata solo rappresentata la riduzione delle rughe marcate”, né la “voce fuori campo”, che ha un impatto superiore a quello delle immagini, “effettua alcun riferimento alla scomparsa o all’appianamento totale delle rughe”; ed anche in questo caso vi è stata una diversa (e quindi contraddittoria) valutazione di messaggi analoghi;

e) violazione art. 27, co. 9 e 13, d. lgs. n. 206/2005; art. 11 l. n. 689/1981, nonchè dei principi generali in tema di sanzioni amministrative; illogicità e irragionevolezza manifesta; errore sui presupposti di fatto e di diritto; contraddittorietà e perplessità della motivazione; carenza di motivazione; ciò in quanto l’Autorità non ha effettuato una “corretta valutazione della gravità e della durata dei comportamenti asseritamente illeciti”; inoltre, la gravità della violazione, con riferimento alla diffusione dei messaggi, appare viziata da contraddittorietà, posto che sono state valutate diversamente durate e mezzi di diffusione.

Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che, in particolare con la memoria depositata il 25 ottobre 2010, ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

Si è altresì costituita in giudizio l’Associazione Avvocatideiconsumatori, che ha anch’essa concluso per il rigetto del ricorso.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

Occorre innanzi tutto osservare che con il provvedimento impugnato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto “pratica commerciale scorretta”, ai sensi degli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del consumo, tre pratiche poste in essere dalla società L’Oreal Italia, e relative ai prodotti “Liftactiv Retinol Ha Vichy”, “Cellu-metric Vichy” e “Ultralift Garnier” (mentre per due altre pratiche vi è stato accertamento negativo).

Più in particolare:

a) con riferimento al prodotto Liftactiv, l’Autorità ha contestato che lo stesso è stato presentato “inducendo un affidamento su caratteristiche, efficacia e risultati ottenibili attraverso il suo impiego nel trattamento delle rughe che non possono essergli attribuiti nei termini vantati”. Si afferma che “diversamente da quanto lasciato intendere dai messaggi attraverso la descrizione dei risultati ottenibili con l’uso del prodotto e ancor più dalle suggestive immagini utilizzate nel filmato, il cosmetico non consente, tuttavia, una scomparsa totale delle rughe, potendo solo renderle meno evidenti”. Né è ascrivibile al prodotto “la proprietà di prevenire in toto . . .la formazione di nuove rughe, potendo lo stesso solo espletare un’azione protettiva rispetto ad una delle cause di insorgenza delle rughe ovvero le radiazioni solari”. Infine, “anche l’indicazione di “risultati visibili in quattro giorni . . . appare suscettibile di censura, in quanto sembra riferirsi ad un riscontro oggettivo laddove in realtà si tratta soltanto di un test di autovalutazione”;

b) con riferimento al prodotto Cellu-metric, l’Autorità ha contestato che “l’indicazione secondo la quale il prodotto sarebbe modulato sul ciclo metabolico non trova adeguato supporto scientifico”, ed anzi il riferimento al detto ciclo “lascia intendere, contrariamente al vero, che il trattamento possa intervenire sulle cause metaboliche che concorrono all’insorgere della patologia o al suo aggravarsi”. Né vi è “adeguato sostegno ai vanti di efficacia espressi nei messaggi, anche attraverso una quantificazione in percentuale e centimetrica degli effetti conseguibili in due settimane, lasciando intendere che si tratti di risultati emersi da una sperimentazione clinica”;

c) con riferimento al prodotto Ultralift, l’Autorità contesta che “l’efficacia cd. antirughe che può essere legittimamente ascritta al prodotto non corrisponde a quella di un totale appianamento della rugosità dopo un’ora o dopo 14 giorni, come il messaggio indurrebbe a ritenere attraverso la sequenza di immagini che, correlate ai claim di efficacia, ne esemplificano il significato”. A tal fine, “gli stessi valori percentuali che accompagnano i claim –“in un’ora distende la pelle 83%” o “in 15 giorni riduce le rughe 78%” – si prestano ad essere interpretati nei termini di una oggettiva quantificazione della riduzione delle rughe vantata, laddove, invece, le stesse rappresentano percentuali di gradimento soggettivo manifestate nel corso di test autovalutativi”.

Tali pratiche commerciali sono state giudicate “scorrette” dall’Autorità, con riferimento agli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del Consumo, e quindi, come tali, contrarie alla diligenza professionale e false o idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento,economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge. Più in particolare, come è noto, la pratica è ingannevole allorchè “contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea a indurre in errore il consumatore medio” riguardo a taluni elementi, quali tra gli altri (art. 21, co. 1, lett. b), le caratteristiche principali del prodotto, come i vantaggi, i rischi, la composizione, l’idoneità allo scopo o i risultati che si possono attendere dal suo uso ovvero i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto.

Quanto alla idoneità del messaggio a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori, questo Tribunale (TAR Lazio, sez. I, 8 settembre 2009 n. 8399), ha già affermato che non occorre verificare la concreta esistenza di un pregiudizio per il consumatore, quanto la potenzialità lesiva del messaggio pubblicitario sulla libera determinazione delle sue scelte.

Più in particolare, con riferimento ad una analoga controversia, questo Tribunale ha avuto modo di osservare che è ingannevole il messaggio pubblicitario che attribuisce alle componenti di un prodotto cosmetico (nella specie, antirughe) caratteristiche e proprietà non ancora sperimentalmente accertate e non fondate su evidenze scientifiche ampiamente condivise ovvero riconducibili alla ripetibilità, statisticamente significativa, delle osservazioni dei ricercatori e, quindi, alla pluralità dei dati sperimentali a sostegno di una determinata ipotesi, che sono proprie del metodo scientifico. In tal modo, la promessa di effetti mirabolanti o, comunque, l’enfatizzazione di risultati assai più ampi rispetto a quelli desumibili dalle sperimentazioni effettuate configura, infatti, un messaggio decettivo per omessa informativa, che impedisce al pubblico di percepire correttamente la reale portata dei benefici prospettati (TAR Lazio, sez. I, 16 dicembre 2009 n. 13023). Ed infatti, laddove si faccia riferimento a effetti clinicamente testati o comunque presentati come oggettivamente accertati, occorre il supporto di una validazione di efficacia particolare, affidata a metodiche scientificamente rigorose ed attendibili anche in termini statistici.

3. Nel caso in esame, il Tribunale osserva, in via generale, che l’Autorità ha condotto una istruttoria ampia ed accurata, con coinvolgimento di soggetti scientificamente autorevoli (IFO), garantendo la partecipazione ed il contraddittorio della società ricorrente, che ha potuto ampiamente esporre le proprie ragioni, anche attraverso la messa a disposizione di accertamenti, consulenze e/o pareri scientifici, volti ad avvalorare l’aderenza del messaggio alla realtà clinicamente accertata del prodotto.

Quanto alle singole censure, il Collegio ritiene opportuno procedere all’esame dei motivi con riferimento a ciascuna delle singole pratiche.

Tanto premesso, il Tribunale osserva che, con riferimento al prodotto LIftactiv, il messaggio stampa afferma “Vichy inventa il trattamento – intervento globale rughe per correggere tutti i tipi di rughe, permanenti, reversibili, embrionali” con “risultati visibili in 4 giorni”, mentre nello spot televisivo si afferma che il prodotto “neutralizza le rughe embrionali, attenua le reversibili, riempie le rughe permanenti”. Inoltre (v. pag. 3 provv. impugnato) “tali indicazioni sono accompagnate, nel corso del filmato, da una rappresentazione dinamica che simula lo stato del derma al microscopio nelle situazioni descritte e risanate completamente a seguito dell’utilizzo del prodotto. In conclusione si enuncia e contemporaneamente si visualizza in una scritta l’indicazione “risultati visibili in 4 giorni”.

Tale essendo il messaggio, appare del tutto evidente come – al di là di ogni valutazione della autorevolezza ed efficacia dei test utilizzati dalla L’Oreal, ovvero dalla necessità (o meno) di disporne di ulteriori (come anche indicato dall’IFO) – occorre verificare se il prodotto effettivamente consente di raggiungere i risultati promessi (“correggere tutti i tipi di rughe”) e se ciò effettivamente possa avvenire nell’arco temporale prospettato (4 giorni).

Il messaggio, in altre parole, supera la normale ed accettabile enfasi che normalmente si accompagna (ed in tal senso si intende tollerabile) al veicolo pubblicitario, sottolineando esso contemporaneamente la assoluta novità del metodo (“Vichy inventa il trattamento intervento globale rughe”), la globalità dell’efficacia, la assoluta tempestività dei (primi) risultati conseguiti.

Ne consegue che, indipendentemente dalla analisi completa dei risultati offerti dall’IFO all’Autorità, non assumono rilievo determinante le considerazioni, ritenute dalla ricorrente positive, da tale Istituto svolte in ordine alla accettabilità della classificazione delle rughe, alla idoneità delle sostanze contenute nel prodotto ad agire sulle rughe medesime, ed infine alla accettabilità degli studi condotti; né rileva se siano da ritenere necessari, o meno, con riferimento ad un prodotto cosmetico, ulteriori studi (definiti “a doppio cieco”).

Si intende affermare che l’ampiezza e perentorietà del messaggio afferente alla pratica commerciale – cui si accompagna una evidente induzione a ritenere il prodotto come di assoluta novità nel settore – postula inevitabilmente, sia la dimostrazione della suscettività del prodotto stesso a raggiungere i risultati prospettati, sia il fondamento scientifico delle affermazioni rese.

In tal senso, ed anche con riferimento al caso in esame, ciò che rileva, quindi, non è tanto il presupposto scientifico in ordine al quale l’Autorità afferma l’ingannevolezza dell’azione commerciale, quanto la oggettiva incoerenza tra prodotto e risultati con esso (attraverso di esso) assicurati e/o prospettati, non revocata in dubbio per il tramite delle considerazioni e giustificazioni fornite dal professionista.

E tanto non risulta né dalla documentazione allegata dalla ricorrente, né dalla pur attenta prospettazione offerta, in relazione alla pratica commerciale scorretta relativa al Liftactiv, con i motivi di ricorso sub a), c) e d) dell’esposizione in fatto; motivi che, per le ragioni esposte, devono essere ritenuti infondati.

In particolare, è appena il caso di osservare che l’aggettivo “visibile” riferito al risultato, utilizzato nel messaggio pubblicitario (ed oggetto di un profilo del motivo di ricorso sub d) dell’esposizione in fatto), lungi dal rinviare ad una percezione soggettiva (visibile, cioè, nel senso “da parte di chi vede” e quindi del soggetto), comunica un contenuto “oggettivo” (ciò che si vede e quindi ciò che è), e come tale sicuramente percepibile dall’osservatore (da qualunque osservatore).

In definitiva, non risulta revocato in dubbio quanto costituisce l’osservazione centrale espressa dall’Autorità (e che fonda il suo giudizio in relazione all’art. 21, co. 1, lett. b Codice consumo) circa “ i risultati ottenibili attraverso il suo impiego nel trattamento delle rughe che non possono essergli attribuiti nei termini vantati”.

4. Considerazioni non dissimili il Tribunale deve effettuare, con riferimento alla pratica commerciale ritenuta scorretta e relativa al prodotto Cellu-metric, così pervenendo ad un giudizio di infondatezza dei motivi di ricorso indicati sub lett. a), b) e c) dell’esposizione in fatto.

In questo caso, l’Autorità, sulla scorta della ampia istruttoria svolta (ed anche considerate le osservazioni del professionista) contesta l’indicazione secondo la quale il prodotto sarebbe modulato sul ciclo metabolico, lasciando così intendere che esso possa intervenire sulle cause metaboliche, ed inoltre che non vi è “adeguato sostegno ai vanti di efficacia espressi nei messaggi, anche attraverso una quantificazione in percentuale e centimetrica degli effetti conseguibili in due settimane, lasciando intendere che si tratti di risultati emersi da una sperimentazione clinica” (e cioè “-20% degli inestetismi visibili della cellulite” e “-1 cm. del giro coscia alto e medio”.

Con riferimento a tale contestazione, non assumono particolare rilievo né le considerazioni svolte dall’IFO sull’attendibilità degli studi svolti per conto dell’Oreal, né le considerazioni circa la necessità di ulteriori accertamenti scientifici, posto che è il risultato prospettato come ottenibile per il tramite del prodotto a non essere dimostrato.

In particolare, l’IFO ha attestato, con affermazione che non risulta superata dalle contrarie deduzioni difensive, che lo studio effettuato riguarda lo spostamento dei fluidi che per motivi gravitazionali aumentano alla sera a livello degli arti inferiori, ma che non si tratta di ciclo metabolico, bensì di semplici variazioni fisiologiche dei fluidi dermici, di modo che non è corretto parlare di prodotto anticellulite modulato sul ciclo metabolico.

Anche con riferimento alla pratica commerciale riferita al prodotto Ultralift, il Tribunale deve ritenere infondati i motivi di ricorso ad essa riferiti (motivi sub b), c) e d) dell’esposizione in fatto).

Nel caso ora considerato, il prodotto, evocato come la “migliore crema antirughe”, è dichiarato avere l’efficacia di distendere la pelle in 1 ora (83%), e di ridurre le rughe, anche marcate, in 15 giorni (78%), con riferimento ad un test di autovalutazione su 40 donne; il tutto accompagnato da “una sequenza di una simulazione al microscopio che simula le rughe profonde e l’effetto di distensione conseguente all’uso del prodotto, che (dalle immagini) sembra consentire la totale sparizione delle stesse” (v. pag. 6 provv. impugnato).

In questo caso, e contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’Autorità non ha riferito di un messaggio che comunica espressamente il totale appianamento (o scomparsa) delle rughe, ma di immagini che., sotto la parvenza di scientificità (simulazione al microscopio) tendono a convincere della loro totale scomparsa, accompagnate da percentuali di raggiungimento del risultato che, nei termini esposti nel messaggio, e pur riferite ad un test di autovalutazione, inducono il consumatore a ritenere raggiunto (sia pure nei termini percentuali espressi) un risultato scientificamente testato e non un giudizio soggettivo di gradimento.

Quanto, infine, alla dedotta circostanza del positivo esame dei messaggi pubblicitari da parte del Comitato di controllo dello IAP, il Tribunale osserva che tale differente valutazione, se pure può assurgere ad elemento valutabile sul piano dell’elemento soggettivo della responsabilità da illecito, e quindi spiegare effetti sulla quantificazione della sanzione, non può svolgere alcun influenza sull’autonomia dell’esercizio del potere di accertamento e valutazione dell’Autorità.

Né risultano conferenti le osservazioni proposte, tali da fondare il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione, laddove si assume una valutazione diversa dell’Autorità in casi analoghi.

Ciò in quanto, per un verso, il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione deve essere verificato con riferimento al contesto, di fatto e di diritto, in cui il potere amministrativo è concretamente esercitato e postula una verifica di coerenza del giudizio in relazione ai suoi specifici presupposti, escludendosi – per la stessa natura del vizio – che esso possa emergere, per così dire, “in via comparativa” dal raffronto con altri casi (che, laddove effettivamente identici – profilo non dimostrato nella presente sede – postulerebbero una verifica della diversa figura di eccesso di potere per disparità di trattamento).

5. E’, da ultimo, infondato anche il motivo d ricorso, riferito alla determinazione della sanzione, di cui al punto e) dell’esposizione in fatto.

Nel determinare l’entità di ciascuna delle sanzioni amministrative irrogate, l’Autorità, con valutazione congruamente e non irragionevolmente motivata, ha tenuto conto, innanzi tutto, della “importanza e dimensione economica del professionista” (v. pag. 36 provv. imp.), ed inoltre della gravità della pratica “in ragione della reiterata e vasta diffusione dei messaggi pubblicitari”, nonché la loro durata.

A tali fini, occorre osservare che i comportamenti posti in essere dalla ricorrente (con riferimento alla “riconosciuta validità dal punto di vista tecnico-scientifico degli studi e delle sperimentazioni”), lungi dal non essere considerati (come dedotto, v. pag. 46 ric.), rientrano proprio nella valutazione della importanza e dimensione del professionista e, quindi, nella valutazione in concreto della sua condotta sul piano della diligenza.

Né, infine, l’entità delle sanzioni in concreto, considerati gli elementi sopra richiamati e i limiti edittali previsti, si presenta come irragionevole.

Per tutte le ragioni sin qui esposte il ricorso deve essere rigettato. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da L’Oreal Italia s.p.a. (n. 4916/2010 r.g.), lo rigetta.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/2/2011 n.1263 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Lamberti
Grisoli (avv.ti Cavallaro, Duchi e Paoletti) c. Regione Lombardia (avv.ti Gallonetto, Tedeschini e Vivone) e Comune di Roccafranca (avv.ti Allocca e Fontana)

Seconda sede farmaceutica – Istituzione – Revisione pianta organica – Ai sensi dell’art. 104, r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 – Limite distanza minima da farmacia esistente – Criterio popolazione – Deroga – In relazione all’art. 49 TFUE (ex art. 43 TCE) – Legittimità

Spetta all’Amministrazione determinare, con propri provvedimenti soggetti al vaglio giurisdizionale, le ipotesi in cui il contingentamento delle farmacie nei comuni minori e in quelli con popolazione fino a 12.500 abitanti non consenta di conseguire una razionale e soddisfacente distribuzione territoriale degli esercizi contemperando i vincoli con la salvaguardia della sicurezza e degli interessi dei consumatori anche attraverso la tutela della loro salute, evitando il prodursi di ingiustificate posizioni di rendita monopolistica perché finalizzati a garantire i livelli di reddito degli esercenti.

L’Amministrazione deve esercitare tale potere discrezionale nell’ottica di un bilanciamento degli interessi, evidenziato anche dalla Corte comunitaria laddove esclude la rigida applicazione della regola sulla distanza minima qualora le condizioni ambientali non consentano di assicurare un servizio farmaceutico adeguato. Ciò implica la considerazione dello stato dei luoghi nel suo insieme e non in ragione di elementi singolari e di incerta valutazione, quali sono le dedotte possibilità di collegamento con il centro cittadino o la conformazione orografica del territorio.

FATTO

1. Nella qualità di titolare dell’unica sede farmaceutica del capoluogo del Comune di Roccafranca, il dott. Angelo Grisoli ha impugnato, con ricorso innanzi al Tar della Lombardia – Brescia, la deliberazione in epigrafe della Giunta Regionale della Lombardia che, in sede di revisione della pianta organica delle Farmacie del Comune di Roccafranca, ha disposto l’istituzione della nuova sede in frazione di Ludriano;

1.1. Al Giudice di primo grado il ricorrente ha esposto:

– nel comune di Roccafranca risiedono 4.476 abitanti secondo il censimento del 2001, dei quali circa 2.900 nel Capoluogo e circa 850 nella frazione di Ludriano;

– l’istituzione di una seconda sede farmaceutica non era possibile nel comune di Roccafranca sino al raggiungimento della soglia di 7.501 abitanti, in forza dell’art. 1, della legge 8 novembre 1991 n. 362, che, per i comuni con popolazione sino a 12.500 a
– la regione si è avvalsa della deroga al criterio della popolazione stabilito dall’art. 104, r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 (Tuls), che, per i comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con un limite di una farmacia per comune, prevede la possibilità d
– il Comune di Roccafranca, con delibera n. 39 del 25 ottobre 2001, aveva richiesto alla regione Lombardia, l’istituzione di una seconda sede farmaceutica per la frazione di Ludriano, dove abitano 900 persone di cui 124 ultrasessantacinquenni, considerato
– la Regione, con la deliberazione impugnata, n. VII/12532 del 28 marzo 2003, ha accolto le richieste del Comune ed ha istituito la nuova sede farmaceutica, motivando in relazione all’eventuale aumento del traffico nella frazione e alla sua recente espans
2. Nei distinti quattro motivi di violazione dell’art. 104, r.d. n. 1265/1934 (Tuls) e dell’art. 2, l.r. Lombardia 25 maggio 1983 n. 46, il dott. Angelo Grisoli ha censurato l’istituzione della seconda sede farmaceutica come segue:

– la sede della seconda farmacia dista meno di tre chilometri dal proprio esercizio, come dimostra la planimetria asseverata;

– la deroga al criterio della presenza dell’unica sede farmaceutica non è giustificata dalla distanza fra il capoluogo e la frazione, considerato il carattere pianeggiante del territorio che consente di coprire agevolmente lo spazio di tre chilometri;

– l’istruttoria è stata affidata direttamente al Comune;

– i presupposti sono fuorvianti quanto alla popolazione residente (gli anziani erano 804 anziché 900 con una percentuale inferiore alla media nazionale e la presenza di 124 ultrasessantacinquenni è irrilevante, agli ambulatori medici (1 anziché 3), alle d
2.1. In primo grado si sono costituiti La Regione Lombardia e il Comune di Roccafranca contestando puntualmente i motivi del ricorso;

2.2. Il ricorso è stato respinto dal Tar Lombardia – Brescia.

3. La sentenza è appellata dal dott. Grisoli che ne deduce l’erroneità;

3.1. Nel giudizio si sono costituiti la regione Lombardia e il Comune;

4. Con separata istanza cautelare depositata il 22 maggio 2007, il dott. Grisoli ha rappresentato l’imminenza del danno, sia per l’intervenuta ristrutturazione del Poliambulatorio della frazione di Ludriano con delibera consiliare n. 17 del 22 dicembre 2006, onde poter accogliere la farmacia comunale, sia per l’aggiudicazione delle relative opere edilizie con determina n. 113 del 22 dicembre 2006;

4.1. Nel corso della discussione dell’istanza cautelare nella Camera di Consiglio del 10 luglio 2007, è stato rappresentato il possibile contrasto fra le disposizioni nazionali in tema di distanze fra sedi farmaceutiche e quelle comunitarie in tema di diritto alla salute e di accesso ai farmaci nonché di libera concorrenza fra operatori del settore.

4.2. In relazione agli artt. 1 e 2, l. n. 362/1991 e all’art. 2, l. n. 475/1968, la Sezione, con ordinanza n. 1664 del 14 aprile 2008, ha rimesso, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee le seguenti questioni pregiudiziali: “Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea la presenza di un’unica sede farmaceutica nei comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti”. “Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea l’assoggettamento dell’istituzione della seconda sede farmaceutica, nei comuni con popolazione superiore ai quattromila abitanti, a condizioni quali l’eccedenza di popolazione di almeno il cinquanta per cento dei parametri, la distanza di almeno tremila metri dall’esercizio esistente, e la presenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, da valutare a cura sia delle unità sanitarie sia dell’ordine professionale locale o comunque delle amministrazioni competenti in tema di organizzazione e controllo del servizio di assistenza farmaceutica”.

4.3. La causa pregiudiziale è stata iscritta alla Corte di Giustizia con il n. C-315/08

5. Con nota n. 844845/IT del 24 settembre 2008 è stata comunicata la sospensione della procedura ai sensi dell’art. 82-bis, par. 1 b) del Regolamento di procedura della Corte di giustizia 19-06-1991, sino alla pronunzia della sentenza nella causa C-570/07.

5.1. Con successiva nota n. 847693/IT del 2 giugno 2010, la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha inviato alla Segreteria della Sezione copia della sentenza iscritta nei procedimenti riuniti C-570/07 e C-571/07 in data 1° giugno 2010.

5.2. La causa viene in decisione all’udienza del 22 ottobre 2010, prima della quale le parti costituite hanno presentato memoria e documenti.

DIRITTO

1. Nel provvedimento del 28 marzo 2003 n. VII/12532 della Regione Lombardia, di revisione della pianta organica delle farmacie, per il Comune di Roccafranca è stata disposta l’istituzione della seconda sede farmaceutica in frazione di Ludriano.

1.1. In adesione alla corrispondente richiesta del Comune, la regione Lombardia nell’istituire la seconda sede farmaceutica per la frazione di Ludriano, si è avvalsa della deroga al criterio della popolazione stabilito dall’art. 104, r.d. n. 1265/1934 (Tuls) , nella modifica introdotta dall’art. 2 della legge n. 362/1991, ravvisando l’esistenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica, rappresentata dal comune stesso con la delibera n. 39 del 25 ottobre 2001.

1.2. Nel ricorso introduttivo il dott. Angelo Grisoli, titolare dell’unica farmacia nel comune di Roccafranca, ha contestato il malgoverno dell’art. 104, r.d. n. 1265/1934 per l’inesistenza dei presupposti della deroga al criterio della popolazione, sia sotto il profilo delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica che giustificherebbero l’apertura del nuovo esercizio, sia sotto l’aspetto della distanza dalla sua farmacia, largamente inferiore ai 3000 metri.

2. Nel respingere il ricorso del dott. Grisoli, il Tar Lombardia – Brescia ha affermato che il vincolo dei tre chilometri di distanza previsto dall’art. 104 r.d. n. 1265/1934 (Tuls) deve essere considerato anche in relazione alle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica che vanno valutate in concreto sia per le condizioni topografiche e di viabilità sia per le situazioni abitative e della popolazione residente in loco.

2.1. Sempre secondo i primi giudici, l’istruttoria demandata al comune si era svolta correttamente, con l’acquisizione dei pareri dell’Azienda sanitaria e dell’ordine dei farmacisti e una richiesta di chiarimenti e integrazioni al Comune nella qualità di ente esponenziale degli interessi della comunità locale.

2.2. La sentenza ha ritenuto irrilevanti talune discrepanze fra i dati acquisiti in istruttoria e quelli documentati e comprovati dal ricorrente, a fronte della discrezionalità dell’amministrazione che, nella specie, era rivolta ad offrire un più adeguato livello di servizi in una zona significativa del territorio comunale.

3. In conformità all’art. 1, co. 2 della legge n. 475/1968 come sostituito dall’art. 1, della legge n. 362/1991, il numero delle autorizzazioni per ogni comune è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti, nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni. La popolazione eccedente è computata, ai fini dell’apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi.

3.1. Nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune è ammessa l’istituzione di una nuova farmacia ad un limite di distanza di almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi, in presenza di particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, secondo la modifica apportata all’art. 104 r.d. n. 1265/1934 – testo unico delle leggi sanitarie, dall’art. 2 della legge n. 362/1991.

3.2. Per il trasferimento degli esercizi farmaceutici nell’ambito della stessa sede il locale indicato deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. Sempre a norma dell’art. 13 commi 2 e 3 del DPR n. 1275/1971, la distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie.

4. Le questioni pregiudiziali rimesse dalla Sezione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee con l’ordinanza n. 1664 del 14 aprile 2008, involgevano la compatibilità con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea della presenza di un’unica sede farmaceutica nei comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti e l’assoggettamento dell’istituzione di una seconda sede farmaceutica, nei comuni con popolazione superiore ai quattromila abitanti, a specifiche condizioni da valutare ad opera delle unità sanitarie, dell’ordine professionale locale e delle amministrazioni competenti in tema di organizzazione e controllo del servizio di assistenza farmaceutica.

4.1. Nella sentenza n. 570 del 1° giugno 2010, resa nella causa C-570/07, in relazione alla quale la Corte giustizia CE, ha sospeso l’esame della pregiudiziale relativa alla presente causa ai sensi dell’art. 82-bis, par. 1 b) del Regolamento di procedura della Corte di giustizia 19-06-1991, è stato affermato che non contrastano con la libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 del Trattato, i limiti al rilascio delle licenze per l’apertura di nuove farmacie previsti da una normativa nazionale (nella specie: in ciascuna zona farmaceutica l’apertura di una sola farmacia ogni 2800 abitanti; l’apertura di un’ulteriore farmacia solo quando tale soglia è superata e comunque per moduli superiori a 2000 abitanti: il rispetto per ogni farmacia di una distanza minima per regola generale, è di 250 metri dalle farmacie già esistenti).

4.2. Sempre secondo la Corte di Giustizia, i limiti all’apertura di nuove farmacie e la previsione di condizioni legate al numero di abitanti e alla densità geografica sono compatibili con le norme del trattato Ue relative alla libertà di stabilimento se servono a tutelare la salute pubblica e se tali condizioni sono applicate senza andare al di là del risultato perseguito. La garanzia della libertà di stabilimento di cui all’art. 49 del Trattato osta, infatti, ad una normativa nazionale siffatta, se le regole di base (nella specie: di 2.800 abitanti o di 250 metri) impediscono, nelle zone geografiche con caratteristiche demografiche particolari, l’apertura di un numero di farmacie sufficiente per assicurare un servizio farmaceutico adeguato, cosa che spetta al giudice nazionale verificare.

4.3. Anche se con riferimento alla diversa problematica della libertà di stabilimento, nella decisione in esame n. 570 del 1° giugno 2010 si afferma che: (98) la normativa nazionale prevede taluni meccanismi di adeguamento che permettono di attenuare le conseguenze dell’applicazione della regola di base (dei 2.800 abitanti); (99) la stretta applicazione della distanza minima tra le farmacie, può non essere sufficiente ad assicurare un accesso adeguato al servizio farmaceutico in talune zone geografiche densamente popolate, sì da non poter escludere che gli abitanti delle zone con queste caratteristiche possano trovare difficoltà, in conseguenza della rigida applicazione della regola sulla distanza minima, ad accedere ad una farmacia in condizioni che permettano di assicurare un servizio farmaceutico adeguato; (101) al fine di raggiungere in modo coerente e sistematico l’obiettivo di assicurare un servizio farmaceutico adeguato, le autorità competenti potrebbero perfino essere indotte ad interpretare la regola generale nel senso che è possibile autorizzare l’apertura di una farmacia a distanza inferiore alla distanza minima non solo in casi del tutto eccezionali, ma ogni volta che la rigida applicazione della regola generale rischi di non garantire un accesso adeguato al servizio farmaceutico in talune zone geografiche densamente popolate. ; (102) in tali circostanze spetta al giudice nazionale verificare se le autorità competenti facciano uso, nel senso descritto … della presente sentenza, della facoltà concessa da disposizioni siffatte in ogni zona geografica con particolari caratteristiche demografiche nella quale l’applicazione rigida delle regole di base (nella specie: 2.800 abitanti e 250 metri) rischierebbe di impedire l’apertura di un numero di farmacie sufficiente ad assicurare un servizio farmaceutico adeguato.

5. Nonostante la sentenza n. 570 del 1° giugno 2010, della Corte giustizia abbia risolto la pregiudiziale comunitaria della limitazione all’apertura degli esercizi farmaceutici con riguardo alla libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 del Trattato, e non con riferimento agli artt. 152 e 135 del Trattato concernenti rispettivamente la garanzia di un livello elevato di protezione della salute umana la tutela della salute, della sicurezza e degli interessi economici dei consumatori, il Collegio ritiene che i principi ivi affermati siano sufficienti ad assicurare un’interpretazione degli artt. 1 e 2, l. n. 362/1991 e dell’art. 2, l. n. 475/1968, conforme ai principi dell’Unione Europea.

5.1. L’attribuzione al giudice di merito, da parte della Corte di Giustizia della potestà di verificare la compatibilità delle regole di base e l’adeguatezza del servizio alla zona geografica con particolare riferimento alle caratteristiche demografiche e territoriali rappresenta una garanzia sufficiente a contemperare le riserve stabilite dal legislatore nazionale a favore dei farmacisti con la tutela della salute pubblica.

5.2. Nell’ordinamento nazionale spetta, infatti, all’amministrazione determinare, con propri provvedimenti soggetti al vaglio giurisdizionale, le ipotesi in cui il contingentamento delle farmacie nei comuni minori e in quelli con popolazione fino a 12.500 abitanti non consenta di conseguire una razionale e soddisfacente distribuzione territoriale degli esercizi contemperando i vincoli con la salvaguardia della sicurezza e degli interessi dei consumatori anche attraverso la tutela della loro salute, evitando il prodursi di ingiustificate posizioni di rendita monopolistica perché finalizzati a garantire i livelli di reddito degli esercenti.

6. Ciò premesso, la sentenza impugnata non appare censurabile, neanche alla luce della perizia tecnica asseverata prodotta dal dott. Grisoli in data 14 settembre 2010, laddove ha respinto il primo e il quarto motivo introduttivo di violazione dell’art. 104 r.d. n. 1265/1934 (Tuls), nella modifica dell’art. 2 della legge n. 362/1991 che, per la farmacia di nuova istituzione, consente di derogare al criterio della popolazione con il rispetto del limite di distanza di 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi.

6.1. Nella relazione tecnica asseverata a firma dell’ing. Adriano Ferrari “la distanza della soglia della nuova sede della farmacia comunale in via Montello 13 e la soglia della farmacia del dott. Grisoli in via Kennedy 4, effettuando il percorso di un utente che deve raggiungere a piedi la seconda, partendo dalla prima è di ml. 2981,10.

6.2. Il divario di appena 18,90 metri rispetto al limite minimo di distanza stabilito per le farmacie di nuova istituzione dall’art. 104 r.d. n. 1265/1934 (Tuls), calcolati secondo i criteri dell’art. 13 d.P.R. n. n. 1275 del 21 agosto 1971, conferma la sostanziale correttezza del provvedimento regionale laddove ritiene l’esistenza dei presupposti giuridici e di fatto per istituire la nuova farmacia.

6.2.1. Secondo la giurisprudenza amministrativa, la misurazione della via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie deve essere effettuata in base al percorso ordinariamente più breve mediante una normale deambulazione, senza particolari ostacoli naturali e senza considerare la semplice osservanza delle disposizioni amministrative relative ai passaggi pedonali (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 2 febbraio 1999, n. 3).

6.2.2. Una minima approssimazione in più o in meno non può essere esclusa dal calcolo effettuato dal tecnico di parte, sicchè la perizia, più che escludere sembra nel suo complesso affermare il rispetto della distanza minima fra i due esercizi.

6.3. Con riferimento agli ulteriori presupposti, inerenti le condizioni topografiche e di viabilità cui è subordinata l’apertura della nuova farmacia in deroga al criterio della popolazione, la sentenza appare immune dalle censure appuntate nel secondo e terzo motivo.

6.3.1. Non è sintomo d’illegittimità del provvedimento impugnato che la regione Lombardia non abbia effettuato alcuna autonoma istruttoria ma abbia proceduto alla revisione della pianta organica delle Farmacie del Comune di Roccafranca con l’istituzione della nuova sede in frazione di Ludriano sulla base delle risultanze offerte dal Comune.

6.3.2. Dall’impianto motivazionale del provvedimento in esame, risulta che l’Azienda sanitaria della Provincia di Brescia aveva espresso parere favorevole e che il parere contrario dell’ordine dei farmacisti è stato disatteso dalla Regione con autonome considerazioni, sebbene basate sui dati contenuti nella relazione tecnica trasmessa dal Sindaco di Roccafranca.

6.3.3. Al proposito, la regione aveva chiesto al Comune ulteriori elementi sull’effettivo disagio della Frazione di Ludriano ancora con nota del 9 ottobre 2002. In precedenza, la stessa Regione aveva denegato al comune l’apertura di un dispensario farmaceutico per la stessa frazione, non essendo prevista una sede farmaceutica in pianta organica, giusta la comunicazione del 7 febbraio 2001.

6.3.4. Lo stato di disagio della popolazione e l’esistenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica, rappresentata dal comune stesso con la delibera n. 39 del 25 ottobre 2001 erano pertanto già note alla Regione: e ciò basta ad esimerne l’operato dalle più approfondite indagini istruttoria richieste con la censura in esame.

6.4. L’ampia discrezionalità con la quale la regione può apprezzare le condizioni topografiche e di viabilità per la deroga al criterio della popolazione ai sensi dell’art. 194 t.u.l.s. n. 1265/1934 comporta il rigetto della terza censura di erronea valutazione dei presupposti con riferimento al numero delle persone anziane residenti nella frazione ed alle concrete condizioni di viabilità.

6.4.1. L’ottica del bilanciamento degli interessi evidenziato anche dalla Corte comunitaria laddove esclude la rigida applicazione della regola sulla distanza minima qualora le condizioni ambientali non consentano di assicurare un servizio farmaceutico adeguato implica la considerazione dello stato dei luoghi nel suo insieme e non in regione di elementi singolari e di incerta valutazione, quali sono le dedotte possibilità di collegamento con il centro cittadino o la conformazione orografica del territorio.

7. L’appello deve essere conclusivamente respinto, anche se le spese del giudizio vanno interamente compensate fra le parti per l’evidente delicatezza delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in premesse, lo respinge, confermando la sentenza impugnata.

Spese integralmente compensate fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

massime a cura di

Marcella De Crescenzo

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