Pres. De Roberto, est. Farina
Carroccio Biagio e Fratelli Martelli s.n.c. (Avv. A. Mirone) c. Comune di Bronte (Avv. A. Burtone)

spettano alla cognizione del giudice amministrativo le controversie sulle questioni risarcitorie conseguenti alla illegittimità di atti amministrativi già coperta da giudicato

1. Giurisdizione e competenza – Responsabilità e risarcimento – Controversie su risarcimento conseguente a provvedimento amministrativo illegittimo – Illegittimità già dichiarata con efficacia di giudicato – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Responsabilità e risarcimento – Impugnazione di provvedimento amministrativo ed azione risarcitoria – Proposizione contestuale – Non occorre – Ragioni

3. Giustizia amministrativa – Azione risarcitoria – Computo del periodo di prescrizione – Termine iniziale – Passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa dell’illegittimità dell’atto amministrativo

1. Le controversie afferenti a questioni risarcitorie ed altre questioni patrimoniali conseguenti alla illegittimità di atti amministrativi, riconosciuta con sentenza già passata in giudicato, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti il venir meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti soltanto come “comportamenti” gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione, ma determina la concentrazione della cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, che verifica il corretto esercizio del potere.
2. La scelta di un momento successivo, per prospettare la domanda consequenziale, non giustifica una diversa competenza giurisdizionale, giacché né l’art. 7 L.1034/1971, nè l’art. 34, co. 1, D. Lgs. 80/1998 introducono una prescrizione di contestualità fra sindacato di legittimità e cognizione degli effetti di ordine patrimoniale. Inoltre, sul piano logico-sistematico, è inaccettabile, in via di principio, una tesi che lasci al ricorrente la scelta del giudice competente, proponendo insieme o distintamente le due domande, senza che mutino i presupposti di fatto e di diritto sui quali si fondano.
3. Condizione necessaria per la domanda di risarcimento è la pronuncia che riconosce l’illegittimità di provvedimenti dalla cui esecuzione sorgono i danni lamentati ed è dal passaggio in giudicato della decisione del giudice amministrativo che può avere inizio il decorso del periodo di prescrizione.
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Contra vedi ordinanza Sez.Un.Cassazione n. 1207/06 con commento del Dott. Vincenzo Montanari.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2/2005, proposto dalla
Carroccio Biagio e Fratelli Martelli s.n.c. rappresentata e difesa dall’avv. Antonino Mirone con domicilio eletto in Palermo, via Evangelista Torricelli n. 3, presso Condorelli Giovanna;

contro

Comune di Bronte, in persona del Sindaco pro-tempore rappresentato e difeso dall’avv. Burtone Agata con domicilio eletto in Palermo, via Sanmartino n. 4, presso Tranchina Alba;

per l’annullamento
della sentenza del TAR Sicilia sede di Catania Sez. I, n. 511 del 9/3/2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bronte;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 20 giugno 2005 il consigliere Giuseppe Farina e uditi, altresì, l’avv. Mirone e l’avv. Burtone;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con sentenza n. 736 del 27 dicembre 1991, il T.A.R. di Catania ha pronunciato l’annullamento:
1.1. della deliberazione, n. 888 del 9 dicembre 1983, della Giunta municipale di Bronte, di approvazione del progetto per la costruzione di una scuola in un’area prevista da un piano per l’edilizia economica e popolare;
1.2. della deliberazione consiliare n. 10 del 3 maggio 1984 di riapprovazione del p.e.e.p., già annullato con precedente sentenza dal T.A.R. del 15 marzo 1984, n. 144;
1.3. della deliberazione consiliare n. 162 del 25 agosto 1987, di riapprovazione del progetto della scuola; e, infine,
1.4. per illegittimità derivata, dall’ordinanza sindacale n. 39 del 2 aprile 1990, per l’occupazione temporanea e d’urgenza del terreno dalla società ora appellante, insieme a “tutti gli atti della relativa procedura”. L’occupazione era stata eseguita il 26 giugno 1990.
2. Con decisione n. 200 del 21 giugno 1996, il Consiglio di Giustizia A.R.S. ha respinto l’appello del Comune, confermando gli annullamenti.
3. La società proprietaria della parte di fondo occupata, e sulla quale, nel frattempo, è stato costruito l’edificio scolastico, ha proposto ricorso, dinanzi al T.A.R. di Catania, depositato il 31 maggio 2000, per la condanna del Comune al risarcimento dei danni, derivanti dalla perdita della disponibilità di mq. 1510, su un’area più vasta (mq. 6078), ed insieme dalle conseguenze negative prodottesi per le attività industriali – produzione di manufatti di cemento e lavorazione del legno – condotte su quel fondo e che erano state pregiudicate.
4. Il T.A.R. adito ha, dapprima, in via istruttoria, disposto consulenza tecnica, per la precisa definizione dei danni lamentati.
Con la sentenza ora appellata ha, poi, respinto il ricorso dell’impresa. Ha accolto l’eccezione del Comune di maturata prescrizione del diritto risarcitorio, con l’affermazione che il termine quinquennale era decorso dal giorno in cui il diritto stesso poteva farsi valere, individuato nella data di pubblicazione – 27.12.91 – dalla sentenza di primo grado di annullamento dei provvedimenti ablatori (sub 1), perché decisione esecutiva e non sospesa in appello.
5. Contro questa sentenza la società ha proposto tempestivo appello. Ha sostenuto:
5.1. che non era maturata la prescrizione alla data della proposizione del ricorso per il risarcimento – maggio 2000 – rispetto alla data di pubblicazione della sentenza d’appello – giugno 1996;
5.2. che il risarcimento spetta ed in misura maggiore di quella indicata nella consulenza tecnica disposta dal primo giudice.

DIRITTO

1. L’ordinanza pronunziata dal CGARS, per rimettere l’affare all’esame dell’Adunanza plenaria, propone la verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo su una domanda di risarcimento dei danni dopo l’annullamento di provvedimenti amministrativi, che li hanno causati. Espone in sintesi:
1.1. che è controversia introdotta esclusivamente su una domanda risarcitoria, che assume a presupposto l’illegittima occupazione di una porzione del fondo dell’appellante. L’illegittimità è coperta da giudicato;
1.2. che la questione della giurisdizione va esaminata alla luce delle note decisioni della Corte costituzionale n. 204 e n. 281 del 2004. E che essa va riguardata sotto i due profili che seguono:
1.2.1. Il primo è quello dell’azione risarcitoria che ha per presupposto una decisione del giudice amministrativo passata in giudicato:
a) secondo la C. cost. 204/2004, la giurisdizione in tema di risarcimento costituisce uno strumento di tutela ulteriore del cittadino nei confronti dell’amministrazione, mediante concentrazione della cognizione delle questioni;
b) se però l’accento è posto sullo stretto legame esistente fra l’effetto conformativo o demolitorio della pronunzia giurisdizionale ed i suoi riflessi sul piano patrimoniale, l’esigenza di concentrazione viene meno, allorché l’illegittimità sia stata riconosciuta con decisione passata in giudicato. In questo caso non v’è possibilità di rivalutazione del presupposto da parte di qualsiasi altro giudice;
c) per altro verso, nell’azione risarcitoria vengono in rilievo anche altri elementi, quali la colpa, il nesso causale, il danno, sicché il giudizio potrebbe egualmente concentrarsi dinanzi al giudice che ha riconosciuto l’illegittimità dell’azione amministrativa;
d) se, poi, il risarcimento può disporsi anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, la possibile imposizione di un “facere” all’amministrazione si può attuare, in non poche evenienze, attraverso il giudizio di ottemperanza;
e) la cognizione di domande risarcitorie autonome, da parte del giudice amministrativo, sembra porsi in armonia con le precedenti decisioni dell’Adunanza plenaria n. 4/2003 e n. 10/2004.
1.2.2. Il secondo profilo della questione di giurisdizione è quello riguardante l’azione risarcitoria in fattispecie – come quella in esame – di irreversibile trasformazione del fondo, come conseguenza di una occupazione dichiarata illegittima. Si pone il problema se sussista la giurisdizione amministrativa in alcune controversie risarcitorie, riconducibili al concetto di occupazione “usurpativa”, se collegate con richieste di annullamento di atti posti in essere dall’amministrazione.
2. Gli elementi, sui quali si innesta la controversia in esame, sono:
2.1. l’annullamento di provvedimenti autoritativi della P.A.
2.2. gli effetti pregiudizievoli che i provvedimenti annullati hanno prodotto, in capo all’impresa incisa, sin dall’inizio della loro esecuzione (26 maggio 1990 – data dell’eseguita occupazione d’urgenza).
È palese che il Comune resistente ha emanato provvedimenti che si configurano come esercizio di attività discrezionali – quali l’approvazione di un progetto di opera pubblica, l’approvazione di un piano per l’edilizia economica e popolare, con i noti effetti dichiarativi di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere previste (art. 9 l. 18 aprile 1962, n. 167) e quale è l’adozione del provvedimento di occupazione d’urgenza.
È anche da porre in rilievo che i danni, dei quali si chiede il ristoro, non sono soltanto quelli consistenti nella perdita della porzione di fondo di mq. 1510, per avvenuta costruzione dell’edificio pubblico, ma anche quelli, in tempo anteriore prodotti, riguardanti l’attività dell’impresa, condotta sull’intero fondo di oltre 6.000 mq., e concernenti: a) il valore dell’azienda; b) la spesa per spostare, in parte o no, l’impianto produttivo; c) la spesa di adattamento dell’area comunale, concessa in via precaria alla società, di mq. 1524, contro i 1510 occupati d’autorità; d) il fermo degli investimenti progettati; e) gli ulteriori oneri per l’eventuale restituzione al Comune dell’area consegnata in via precaria (le domande sono poste col ricorso introduttivo).
Si tratta di conseguenze patrimoniali negative per l’impresa, sorte immediatamente per effetto dello spossessamento, ben prima perciò, in ordine di tempo, ed indipendentemente dall’effetto ulteriore dell’intervenuto compimento dell’opera, e senza richiesta (non importa se “ex lege” o per scelta del creditore) della restituzione del bene.
3. Sia con riguardo all’un tipo di danni, sia con riguardo all’altro, si può affermare che è stato correttamente adito il giudice amministrativo, perché fornito di giurisdizione.
3.1. Il sindacato sulla legittimità di provvedimenti autoritativi, quali sono quelli sopra indicati, appartiene alla giurisdizione amministrativa e sono state messe in discussione, col ricorso ora in esame, questioni risarcitorie ed altre questioni patrimoniali conseguenziali alla illegittimità di atti già riconosciuta.
L’art. 34, comma 1, del d. lgs 31 marzo 1998, n. 80 – quale va letto a seguito della pronunzia di parziale incostituzionalità (C. cost. 28 luglio 2004, n. 281) – ha esteso la cognizione del giudice amministrativo alle controversie, in materia di urbanistica ed edilizia, che hanno per oggetto diritti patrimoniali conseguenziali alle pronunzie di illegittimità, ivi comprese quelle di risarcimento dei danni. La domanda in esame è stata proposta sotto il vigore della disposizione menzionata, prima della sua sostituzione stabilita con l’art. 7 della l. 21 luglio 2000, n. 205. Ma anche questa norma tiene ferma l’estensione della giurisdizione amministrativa alle controversie in esame.
In breve, dei danni derivanti da provvedimenti autoritativi, riconosciuti illegittimi in sede di giurisdizione generale di illegittimità – nel caso specifico, misure emanate in esplicazione del potere espropriativo negli anni 1984/1990 – conosce, in via consequenziale, il giudice amministrativo.
3.2. Il venir meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti soltanto come “comportamenti” gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione. Ma ne fa concentrare la cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, che verifica il corretto esercizio del potere (in senso conforme, per il principio: Cass. SS. UU. 31 marzo 2005, n. 6745; 9 marzo 2005, n. 5078; 17 novembre 2004, n. 21710, in particolare, in tema di domanda di restituzione di suoli occupati, in forza di un provvedimento del 7 gennaio 1998, con contestazione della legittimità dell’atto e connessa domanda risarcitoria).
3.3 Né appare decisivo, a fini di giurisdizione, il fatto che la pretesa sia stata avanzata separatamente da quella che ha dato corso al sindacato di legittimità.
La scelta di un momento successivo, per prospettare la domanda consequenziale, non giustifica una diversa competenza giurisdizionale. Né sul piano testuale, giacché nessuna delle due norme in discorso – l’art. 7 novellato della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 – introduce una prescrizione di contestualità fra sindacato di legittimità e cognizione degli effetti di ordine patrimoniale. Né sul piano logico-sistematico, perché si mostra inaccettabile, in via di principio, una tesi che lasci al ricorrente la scelta del giudice competente, proponendo insieme o distintamente le due domande, senza che mutino i presupposti di fatto e di diritto sui quali si fondano. E, in definitiva, in contraddizione con lo “strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo”, riconosciuto dal giudice costituzionale (sentenza n. 204 del 2004) a giustificazione della concentrazione nel giudizio amministrativo della cognizione delle questioni conseguenziali di ordine patrimoniale.
3.4. Per altro verso, e con ciò si riprende un argomento già esposto da questa Adunanza plenaria (18 ottobre 2004, n. 10), la regola della concentrazione, davanti al giudice dell’impugnazione, anche della cognizione della pretesa riparatoria, non conduce ad una diversa soluzione, quando la controversia sul risarcimento sia prospettata con autonomo, e successivo, ricorso, ossia dopo che il giudizio sul provvedimento si sia concluso e la relativa decisione sia passata in giudicato. Ed, invero, il nesso fra illegittimità dell’atto e responsabilità dell’autorità amministrativa che lo ha posto in essere, non ha diversa natura, né è meno stretto o di diversa intensità se le due questioni dibattute – quella di non conformità a legge della misura autoritativa e quella di responsabilità per i danni che ne sono derivati – sono esaminate e risolte in unico o in separati giudizi.
Perciò, è stato sottolineato (cit. Ad. plen. n. 10 del 2004), che “l’atto dalla cui illegittimità si origina la domanda di riparazione, si manifesta come momento essenziale per la cognizione della ulteriore vicenda di ripristino della situazione del soggetto che ne è stato leso, perché è la causa diretta – o perché deve verificarsi se è stato la causa diretta – delle conseguenze negative lamentate”. Sicché, sia in sede di ottemperanza, sia in sede di esame della domanda risarcitoria-reintegrativa, può sorgere l’esigenza di verificare – in implicazioni ulteriori riguardanti la responsabilità, il nesso causale o la misura del danno derivatone – lo stesso provvedimento ed il procedimento dal quale è scaturito. Questa verifica spetta al giudice che già ne ha riconosciuto, o che è chiamato a conoscere, l’illegittimità dell’azione amministrativa.
4. Può ora essere esaminata la censura, avanzata nei riguardi della sentenza impugnata, per la statuizione di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento. Il primo giudice ha affermato che il termine, dal quale poteva farsi valere il diritto, era quello della pronuncia della sentenza di accoglimento del ricorso introduttivo – 27 dicembre 1991, n. 736 –, perché “non sospesa dal giudice d’appello e quindi immediatamente esecutiva a norma dell’art. 33 l. n. 1034/71”. Da questo momento, ha sottolineato il T.A.R., l’amministrazione era “tenuta ad adeguarsi pienamente a quanto disposto dalla sentenza”.
La parte privata sostiene che invece il momento iniziale del decorso della prescrizione va individuato nel passaggio in giudicato della decisione sull’appello, intervenuto il 14 novembre 1996. Il giudizio di risarcimento, proposto con ricorso notificato il 24 maggio 2000, è stato iniziato perciò prima della scadenza del termine quinquennale.
La censura merita adesione.
Le regole da applicare sono le seguenti:
a) la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere: art. 2935 c.c.;
b) se l’interruzione è avvenuta mediante un atto che dà inizio ad un giudizio o con una domanda proposta nel corso di un giudizio, il nuovo periodo di prescrizione non decorre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio:art. 2945, secondo comma, c.c..
Ne segue che condizione necessaria per la domanda di risarcimento è la pronuncia che riconosce l’illegittimità di provvedimenti dalla cui esecuzione sorgono i danni lamentati e che, in caso di atti autoritativi, è pronuncia che spetta al giudice amministrativo (cfr. Ad. pl. n. 4 del 2003, nella parte in cui si aderisce all’indirizzo secondo il quale è pregiudiziale, rispetto alla richiesta di risarcimento, la decisione di annullamento, sì che l’azione di risarcimento ben può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento, sia in via autonoma, ma che è ammissibile “solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento”). Ed è perciò dal passaggio in giudicato della decisione del giudice amministrativo che può avere inizio il decorso del periodo di prescrizione. Nello stesso senso è orientata la giurisprudenza dell’a.g.o., la quale, per i casi di domande risarcitorie proposte anteriormente all’entrata in vigore delle norme attributive della giurisdizione sul risarcimento al giudice amministrativo, ha stabilito che, “rispetto al diritto al risarcimento del danno derivato dall’esecuzione di provvedimenti illegittimi della pubblica amministrazione,” la domanda di annullamento di tali atti determina l’interruzione della prescrizione, fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce quel giudizio: cfr. Cass. 14 luglio 2004, n. 13065; n. 9987 del 2004; n. 17940 del 2003; n. 16032 del 2002 e n. 3726 del 2000, nelle quali si accoglie la premessa che, ai fini risarcitori, si esige il previo accertamento della illegittimità dei provvedimenti da parte del giudice competente.
Il riferimento fatto dal T.A.R. al solo carattere esecutivo della sentenza di primo grado – sancito nell’art. 33, co. 1, l. 1034 del 1971 – non può, di conseguenza, essere condiviso per ancorare a quel momento il decorso del quinquennio di prescrizione.
In riforma della sentenza impugnata, va, quindi, riconosciuto che, nella specie, il diritto al risarcimento non era prescritto nel maggio 2000, data di proposizione della domanda.
5. Può trovare ingresso, perciò, l’esame della domanda di risarcimento dei singoli danni lamentati.
5.1. In proposito, è da rammentare che, avuto riguardo alle contrapposte posizioni, il T.A.R. ha disposto consulenza tecnica d’ufficio, ex art. 44 T.U. 26 giugno 1924, n. 1064. Ai risultati di questa può ormai farsi riferimento, con esame delle eventuali motivate posizioni di dissenso espresse dalle parti.
La consulenza conclude nei termini che seguono.
a) Danni derivati all’azienda a seguito dell’occupazione temporanea e urgente dei mq. 1510 (pagg. 5.9 della perizia):
a.1. esclusione della tesi della riduzione della dimensione del cantiere in misura insufficiente, sì da potersi configurare una “soppressione” dell’azienda;
a.2. danno variabile fra lire 271.083.585 e lire 270.700.035 al 1990, nel caso di trasferimento, rispettivamente, della segheria o della produzione dei manufatti in cemento;
a.3. danno per lucro cessante relativamente al tempo (140 gg.) inter-
corrente fra data di immissione in possesso (26 giugno 1990) e data di comunicazione dell’autorizzazione ad occupare lo spazio limitrofo (12 novembre 1990): lire 24.573.693.
b) Maggiori spese: l’uso dell’area, convenzionalmente di mq. 1524, concessa in via precaria dal Comune, ha permesso alla ditta di evitare i danni descritti, avuto riguardo alla superficie utilizzata ed ai dati desunti dai bilanci per gli anni anteriori (dal 1985) e posteriori (sino al 1993) all’occupazione.
Tuttavia, le spese sostenute per la sistemazione della nuova area sono state calcolate in lire 24.750.000;
c) effetti del tardivo risarcimento per blocco o riduzione degli investimenti programmati: in assenza di documenti aziendali probatori, possono calcolarsi nella misura degli interessi sul risarcimento “in base al tasso normale di redditività dell’azienda”;
d) la tardiva realizzazione di un ammodernamento dell’impresa comporta maggiori costi,derivanti dai provvedimenti illegittimi.
5.2. Con l’appello, la società ha formulato osservazioni critiche alle predette conclusioni. Esse vengono esaminate qui di seguito.
5.2.1. Valore venale della parte di terreno occupata e ricompreso nelle somme, sopra riferite al punto a.2, per il trasferimento altrove.
L’impresa critica il calcolo del C.T.U., che conclude per lire 62.984 al mq. in valori del 1990. Essa fa rilevare che da un lodo arbitrale e da una c.t.u. resa in un giudizio – entrambi per terreni vicini a quello in discussione, ma riguardanti l’anno 1988 e l’anno 1995 – sono stati stabiliti valori molto maggiori.
La tesi non è persuasiva. Il C.T.U. ha impostato il calcolo su una base logica che va condivisa. In assenza di dati storici di confronto, ha provveduto ad una “stima analitica”. Partito dalla superficie dal lotto utilizzabile, ha calcolato, in base all’indice di edificabilità (di mc. per mq.=1,5) il volume complessivo edificabile ed i vani che ne derivano e, in base al prezzo di mercato dell’ipotetico fabbricato, ha stabilito il valore dell’area occupata. Al netto perciò degli oneri di concessione, del “costo tecnico di costruzione” e del profitto dell’imprenditore (puntualmente indicati).
I conteggi prodotti dall’appellante non appaiono suscettibili di mettere in dubbio la consulenza d’ufficio. Il lodo arbitrale si basa (pag. 23) su un indice più che triplo di edificabilità (mc./mq. 5,00). In proporzione, il valore per mq. di lire 175.000 non è superiore al triplo di lire 62.984.
A sua volta la consulenza tecnica, versata in atti, per altra area occupata dallo stesso Comune, “evidenzia la presenza di una edificazione intensiva” nella zona (pag. 5) e non dà conto del modo seguito per stabilire un “valore di mercato” di lire 140.000 per mq., se non con un’affermazione generica di rinvio ad intensità edificatoria ed a “tipologia degli edifici” nelle aree limitrofe. Sono ambedue elementi privi dell’analitico e puntuale elenco dei dati della C.T.U.
5.2.2. Tesi della non scindibilità delle due attività produttive e della “inutilizzabilità” della porzione residua dell’insediamento, con effetto di “soppressione” dell’azienda.
Secondo l’impresa, le due perizie di parte, che ha prodotto, dimostrerebbero che la separazione dei due rami d’azienda genererebbe un pesante aggravio dei costi di gestione e una consistente perdita di produttività, sino
ad una possibile cessazione.
Anche questo assunto non merita consenso. Sia perché segheria e manifattura di prodotti in cemento sono attività autonomamente svolte, non collegate, né facenti parte di una medesima linea produttiva. Sia perché le considerazioni esposte dal C.T.U. (pag. 8), sulla misura della “riduzione dell’area adibita a deposito e stagionatura dei manufatti in cls e in legno”, appaiono ragionevoli sulla diversa conclusione di non riduzione del cantiere in misura “insufficiente per lo svolgimento delle attività economiche della società”, ma solo sulla considerazione di una loro contrazione.
5.2.3. In ordine al trasferimento “coatto” parziale del cantiere, la società assume, in contrasto con la C.T.U., che il nuovo terreno da acquistare verrebbe a costare in misura superiore a quella valutata. Indica in lire 60.000 al mq. il maggior prezzo, quale è definito nelle osservazioni del perito di parte (pag. 2 del documento B.18 con data del 29 luglio 2002).
Non sembra giustificato aderire a questa valutazione. Invero, quella del consulente di parte è affermazione basata esclusivamente sulla sua conoscenza personale, giacché di essa non dà alcun riferimento concreto.
La stima del c.t.u. è invece sorretta, come riconosce la stessa parte appellante, da due atti di cessione volontaria di anni posteriori (1993 e 1994) e per prezzi inferiori (25 mila e 20 mila, rispettivamente). La misura di questi ultimi, rispetto a quello indicato nella relazione in lire 30 mila, dà conto dell’avere il c.t.u. considerato il fattore riduttivo, segnalato dalla difesa dell’appellante, consistente nei “valori inferiori a quello venale” accettati nelle cessioni volontarie stipulate in occasioni di procedure espropriative.
5.2.4. Altro elemento di danno, per il quale è criticata la valutazione
del c.t.u., è la determinazione della spesa per la sistemazione dell’area comunale data in disponibilità dell’azienda dall’amministrazione. La società appellante, contro una valutazione di lire 24.750.000 (v. allegato “I” della relazione del c.t.u.), richiama la diversa stima del suo perito, di lire 138 milioni.
Non appare da condividere neppure questa tesi. Nella perizia di parte si elencano operazioni di “scavi, rinterri, pavimentazioni e recinzioni con relativi muri in cemento armato”, senza alcuna altra concreta precisazione, e li si valutano in lire 80 mila per metro quadrato. Questa valutazione non offre elementi di manifesta ragionevolezza, ma è basata su una indimostrata osservazione. Invece, il c.t.u. ha risposto di avere misurato i lavori compiuti (scavi, rinterri, spianamenti, parziale pavimentazione per transito di automezzi) ed ha così stabilito la complessiva spesa sopportata.
5.2.5. Lamenta, ancora, la società che non è stato valutato il danno per il trasferimento in altra sede, da farsi, in futuro, giacché non è acquisita che in via precaria l’area comunale limitrofa e sostitutiva di quella occupata. Va però osservato che, nella determinazione del danno emergente per la ipotesi di trasferimento dell’impianto di segheria o di quello di produzione dei manufatti cementizi – v. allegati “D” e “E” -, si tiene conto delle opere necessarie per la sistemazione della possibile nuova area e per la recinzione, della realizzazione di strutture simili a quelle del vecchio impianto, dal costo di “smontaggio” e “rimontaggio” dell’impianto di segheria o di “betonaggio”, del costo delle macchine che non possono essere riutilizzate, del costo di progettazione e direzione dei lavori.
Non è perciò fondata la doglianza in esame.
5.2.6. Un’ultima critica o, meglio, richiesta di precisazione, è avanzata dalla società appellante, in ordine al danno liquidato per il lamentato blocco degli investimenti e maggior costo degli ammodernamenti.
Il c.t.u. – punto 2.4. della relazione e n. 4 delle conclusioni – ha riconosciuto un pregiudizio subito in misura pari all’ammontare degli “interessi maturati sull’importo del risarcimento del danno in base al tasso nominale di redditività dell’azienda”. Non ha però indicato la misura di questo tasso.
L’appellante rileva che esso oscilla fra il 10% e l’11,50% ed entro questa variabile chiede una puntuale pronuncia, anche in via equitativa.
È possibile ritenere l’applicabilità, nel caso in esame, in analogia con quanto ha più volte deciso il giudice amministrativo in tema di profitto ritraibile da un contratto, illegittimamente non aggiudicato da una pubblica amministrazione, di un tasso corrispondente al 10%. Gli interessi vanno commisurati perciò all’attitudine dell’impresa a produrre redditi futuri, corrispondenti ad un tasso di redditività del 10% degli investimenti e, dunque, anche di quelli che avrebbe potuto disporre in caso di prosecuzione immediata del risarcimento dovutole nel giugno 1990 e nel novembre 1990.
6. Si può riassumere e definire come segue l’obbligazione risarcitoria del Comune di Bronte:
6.1. per il trasferimento di uno dei due rami di azienda della società appellante, a seguito dell’occupazione poi dichiarata illegittima: 139.960. euro, stabiliti in via equitativa, quale valutazione intermedia fra i due conteggi della c.t.u., pari a lire 271.083.585 o lire 270.700.035;
6.2. per le spese di sistemazione dell’area comunale resa disponibile dal Comune dal 12 novembre 1990: 12.782,31 euro, corrispondenti a lire
24.750.000, indicate nella relazione c.t.u.;
6.3. per il lucro cessante, causato dalla limitazione dell’attività aziendale nel periodo fra l’eseguita occupazione – 26 giugno 1990 – e la messa a disposizione della pressoché corrispondente, area limitrofa comunale – 12 novembre 1990 – 12.691,25 euro, corrispondenti all’importo di lire 24.573.693, calcolato dal c.t.u.;
11.4. per mancata disponibilità della somma dovuta a titolo risarcitorio: tasso annuo del 10% sugli importi precisati avvenuti e sino al momento del pagamento.
Il riconoscimento di quest’ultimo meccanismo risarcitorio, corrispondente alla redditività degli investimenti che sarebbero stati possibili in caso di contestuale risarcimento, comporta la copertura della svalutazione monetaria, “medio tempore” prodottasi, come è reso palese dalla reintegrazione commisurata al reddito che si sarebbe tratto per l’attività produttiva incrementata per i maggiori investimenti in parola. Non va pertanto pronunciata alcuna ulteriore statuizione di adeguamento del valore delle obbligazioni in questione.
6.5. È opportuno però fare applicazione del criterio di definizione dell’obbligazione risarcitoria, enunciato nell’art. 35, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e che rimette al giudice amministrativo la fissazione della regola, alla quale la parte pubblica deve conformarsi per definire il pagamento di una somma, ed all’accordo delle parti la composizione della controversia.
Reputa, infatti, il collegio che l’oggetto del canone che può enunciarsi non sia soltanto quello del pagamento di una somma, come letteralmente è formulata la norma, ma ricomprenda ogni forma consentita di adempimento per equivalente di un’obbligazione della stessa natura. La “ratio” della norma sembra infatti ispirarsi all’opportunità di lasciare inizialmente alla parte pubblica, condannata al risarcimento, un sia pur limitato margine di definizione, col consenso della controparte, della prestazione. Ma di rimettere, poi, nel possibile disaccordo fra debitore e creditore, alla giurisdizione di merito del giudice amministrativo la determinazione puntuale dell’adempimento. Ne dà dimostrazione il richiamo – in caso di dissenso – al giudizio di ottemperanza, nel quale è esercitata giurisdizione anche nel merito per l’esecuzione del giudicato formatosi tanto su pronunzie dell’autorità giudiziaria ordinaria, quanto su decisioni del giudice amministrativo.
Orbene, si può fare applicazione della norma in parola, e sulla scorta della specifica osservazione del consulente tecnico d’ufficio, riassumibile nell’affermazione che l’uso, da parte dell’impresa, dell’area comunale precariamente resa disponibile, “ha permesso alla ditta di evitare i danni”, derivanti, altrimenti, dalla necessità di trasferire altrove uno dei due rami di azienda.
Ne segue che si può disporre che il Comune soccombente dia seguito, per non dare adempimento all’obbligazione risarcitoria – nei termini definiti al punto 11.1. e con l’ulteriore onere di cui al punto 11.4, decorrenti dal 26 giugno 1990 – al trasferimento, alla parte privata, della proprietà delle aree contraddistinte dalle particelle catastali elencate (alla pag. 10) nella relazione del consulente, per mq. 1728, e che sono quelle sulle quali l’impresa ha, per ora, sistemato, in via sostitutiva, le sue attrezzature, a causa della parziale occupazione intervenuta. Si può altresì disporre che il Comune provveda entro il termine di sei mesi dalla notificazione, in persona del sindaco e presso la sua sede, della presente decisione.
In tal caso, la prestazione provvisoria potrà essere circoscritta agli importi precisati ai precedenti punti 11.2. e 11.3., con la maggiorazione di cui al punto 11.4., decorrente dal 12 novembre 1990.
6.6. Alle statuizioni sopra rese, in riforma della sentenza appellata, può farsi seguire la compensazione delle spese del giudizio fra le parti, con la precisazione, tuttavia, che le spese per la consulenza tecnica d’ufficio, di cui è liquidazione in allegato “N” alla stessa, devono essere sopportate, con i relativi interessi dalla data di deposito nel giudizio di primo grado, dal soccombente Comune.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria) accoglie l’appello e compensa le spese, come da motivazione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammini¬strativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria nella camera di consiglio del 20 giugno 2005 con l’intervento dei signori Magistrati:
Alberto de Roberto Presidente

Mario Egidio Schinaia Presidente di sezione

Paolo Salvatore Presidente di sezione

Raffaele Iannotta Presidente di sezione

Riccardo Virgilio Presidente di sezione

Sabino Luce Consigliere

Pier Giorgio Trovato Consigliere

Costantino Salvatore Consigliere

Filippo Patroni Griffi Consigliere

Giuseppe Farina Consigliere rel. est.

Corrado Allegretta Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Pier Luigi Lodi Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 09/02/2006

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 9/2/2006 n.2 proviene da Giustamm.

Pres. P. JANN – Rel.P. JANN

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 85/74CEE – Responsabilità per danno da prodotti difettosi – Messa in circolazione del prodotto – Nozione.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 85/74CEE – Responsabilità per danno da prodotti difettosi – Azione intentata contro erroneo produttore -Normativa nazionale – Sostituzione – Possibilità – Condizioni – Valutazione del giudice nazionale.

Ai sensi dell’art.11 della direttiva 85/374/CEE un prodotto è messo in circolazione quando è uscito dal processo di fabbricazione messo in atto dal produttore ed è entrato nel processo di commercializzazione in cui si trova nello stato offerto al pubblico per essere utilizzato o consumato.

Quando viene intentata un’azione contro una società considerata il produttore di un prodotto, fabbricato invece da un’altra società, spetta al diritto nazionale stabilire le condizioni alle quali è possibile sostituire una parte ad un’altra nell’ambito di una tale azione. Il giudice nazionale nella valutazione delle condizioni cui è subordinata tale sostituzione, deve assicurare il rispetto dell’ambito di applicazione ratione personae della direttiva.

SENTENZA DELLA CORTE
(Prima Sezione)
9 febbraio 2006 (*)

Nel procedimento C 127/04,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta alla Corte ai sensi dell’art. 234 CE, dalla High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Regno Unito), con decisione 18 novembre 2003, pervenuta in cancelleria l’8 marzo 2004, nella causa tra

Declan O’Byrne

contro

Sanofi Pasteur MSD Ltd, ex Aventis Pasteur MSD Ltd,
Sanofi Pasteur SA, ex Aventis Pasteur SA,

LA CORTE (Prima Sezione),

composta dal sig. P. Jann (relatore), presidente di sezione, dai sigg. K. Schiemann, K. Lenaerts, E. Juhász e M. Ilešič, giudici,
avvocato generale: sig. L.A. Geelhoed,
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale,
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 7 aprile 2005,
considerate le osservazioni presentate:
– per il sig. O’Byrne, dai sigg. S. Maskrey, QC e H. Preston, barrister, su mandato della sig.ra K. Pickup, solicitor,
– per la Sanofi Pasteur MSD Ltd e la Sanofi Pasteur SA, dai sigg. G. Leggatt, QC, e P. Popat, barrister,
– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. P. Gentili, avvocato dello Stato,
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis e G. Valero Jordana, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 2 giugno 2005,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 11 della direttiva del Consiglio 25 luglio 1985, 85/374/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi (GU L 210, pag. 29, in prosieguo: la «direttiva»).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il sig. O’Byrne e la Sanofi Pasteur MSD Ltd, ex Aventis Pasteur MSD Ltd (in prosieguo: l’«APMSD»), e la Sanofi Pasteur SA, ex Aventis Pasteur SA (in prosieguo: l’«APSA»), a causa della messa in circolazione da parte di queste ultime di un vaccino ritenuto difettoso, la cui somministrazione gli avrebbe causato gravi lesioni.

Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 La direttiva prevede, al suo art. 1, che «[i]l produttore è responsabile del danno causato da un difetto del suo prodotto».
4 L’art. 3 della direttiva, che definisce la nozione di produttore, è così formulato:
«1. Il termine “produttore” designa il fabbricante di un prodotto finito, il produttore di una materia prima o il fabbricante di una parte componente, nonché ogni persona che, apponendo il proprio nome, marchio o altro segno distintivo sul prodotto, si presenta come produttore dello stesso.
2. Senza pregiudizio della responsabilità del produttore, chiunque importi un prodotto nella Comunità europea ai fini della vendita, della locazione, del “leasing” o di qualsiasi altra forma di distribuzione nell’ambito della sua attività commerciale, è considerato produttore del medesimo ai sensi della presente direttiva ed è responsabile allo stesso titolo del produttore.
3. Quando non può essere individuato il produttore del prodotto si considera tale ogni fornitore a meno che quest’ultimo comunichi al danneggiato, entro un termine ragionevole, l’identità del produttore o della persona che gli ha fornito il prodotto. Le stesse disposizioni si applicano ad un prodotto importato, qualora questo non rechi il nome dell’importatore di cui al paragrafo 2, anche se è indicato il nome del produttore».
5 L’art. 7 della direttiva dispone quanto segue:
«Il produttore non è responsabile ai sensi della presente direttiva se prova:
a) che non ha messo il prodotto in circolazione;
(…)».
6 Il decimo’considerando’ della direttiva precisa che «un termine di prescrizione uniforme dell’azione di risarcimento è nell’interesse sia del danneggiato sia del produttore». Al riguardo l’art. 11 della direttiva enuncia quanto segue:
«Gli stati membri prevedono nella loro legislazione che i diritti conferiti al danneggiato in applicazione della presente direttiva si estinguono alla scadenza di dieci anni dalla data in cui il produttore ha messo in circolazione il prodotto che ha causato il danno, a meno che il danneggiato non abbia avviato, durante tale periodo, un procedimento giudiziario contro il produttore».

La normativa nazionale
7 La direttiva è stata recepita nel Regno Unito dalla prima parte della legge del 1987 relativa alla tutela dei consumatori (Consumer Protection Act 1987, in prosieguo: la «legge del 1987»), che è entrata in vigore il 1° marzo 1988. La sezione 4 di tale legge è così formulata:
«1) In ogni azione civile intentata ai sensi della presente parte a causa di un prodotto difettoso, il convenuto potrà escludere la propria responsabilità se dimostra:
(…)
b) che la persona contro la quale si agisce non ha mai fornito il prodotto ad un altra; o
(…)
d) che il prodotto non era difettoso nel periodo rilevante;
(…)».
8 Peraltro, la legge del 1987 ha aggiunto alla legge del 1980 sulla prescrizione (Limitation Act 1980) una nuova sezione 11 A, il cui n. 3 prevede quanto segue:
«Un procedimento, al quale si applica il presente articolo, non può essere promosso dopo la scadenza del periodo di dieci anni decorrente dal momento rilevante (…); il presente comma ha l’effetto di estinguere il diritto d’azione al termine del suddetto periodo di dieci anni, a prescindere dal fatto che tale diritto d’azione sia maturato o meno, o dal momento in cui, in virtù delle seguenti disposizioni della presente legge, ha iniziato a decorrere».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali
9 Risulta dal testo stesso della decisione di rinvio che il piccolo O’Byrne è stato vaccinato il 3 novembre 1992 con una dose di vaccino antiemofilico presso uno studio medico stabilito nel Regno Unito.
10 In seguito a tale vaccinazione il bambino ha subito gravi lesioni. I suoi avvocati sostengono che il danno è stato causato dal fatto che il vaccino somministratogli era difettoso.
11 Il produttore del vaccino era la Pasteur Mérieux Sérums et Vaccins SA, la società francese che, avendo cambiato la sua denominazione sociale, è divenuta la APSA.
12 Il 18 settembre 1992 la APSA aveva inviato una fornitura di dosi di vaccino, tra cui quella somministrata al giovane O’Byrne, alla Mérieux UK Ltd, una società inglese che ha cambiato anch’essa la sua denominazione sociale diventando la APMSD. Quest’ultima società, che era una controllata al 100% della APSA e agiva in qualità di distributore dei suoi prodotti nel Regno Unito, il 22 settembre successivo riceveva i lotti in questione. Al momento della consegna la APSA aveva inviato alla APMSD una fattura, che quest’ultima aveva debitamente pagato.
13 A una data successiva che resta sconosciuta, una parte della fornitura delle dosi di vaccino era stata venduta dalla APMSD al Ministero della Salute del Regno Unito e consegnata da tale società direttamente ad un ospedale designato da tale Ministero. L’ospedale, a sua volta, l’aveva fornita allo studio medico presso cui è stato vaccinato il bambino, il 3 novembre 1992.
14 Il 2 novembre 2000 gli avvocati del ricorrente nella causa principale intentavano una prima azione risarcitoria contro l’APMSD, affermando che quest’ultima era il produttore del farmaco.
15 Il 7 ottobre 2002 venvia avviata una seconda azione contro la APSA. Gli avvocati facevano presente che solo nell’estate 2002 era apparso loro chiaro per la prima volta che il fabbricante del prodotto era in realtà l’APSA e non l’APMSD.
16 Nell’ambito di tale secondo procedimento, l’APSA fa valere che l’azione diretta nei suoi confronti è prescritta. Essa sostiene che, poiché il prodotto è stato messo in circolazione con la consegna del 18 settembre 1992 all’APMSD, che l’ha ricevuto il 22 settembre seguente, l’azione, essendo stata promossa soltanto il 7 ottobre 2002, è stata avviata dopo la scadenza del termine di prescrizione decennale previsto alla sezione 11 A, n. 3, della legge del 1987, che recepisce l’art. 11 della direttiva.
17 Secondo gli avvocati dell’attore nella causa principale, l’azione non si è prescritta. Infatti, il prodotto sarebbe stato messo in circolazione solo dal momento della consegna da parte della APMSD all’ospedale designato dal Ministero della Salute. Tale consegna sarebbe stata effettuata meno di dieci anni prima dell’avvio della seconda azione.
18 Il 10 marzo 2003 i detti avvocati tuttavia chiedevano al giudice del rinvio di disporre per ogni effetto di legge che, nell’ambito nel primo procedimento, cioè quello promosso il 2 novembre 2000, l’APSA fosse sostituita dall’APMSD.
19 È in queste circostanze che la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se, allorché un prodotto è fornito in base ad un contratto di vendita da un fabbricante francese alla sua filiale inglese completamente controllata, e successivamente dalla società inglese ad un altro organismo, l’art. 11 della direttiva (…) debba essere interpretato nel senso che il prodotto è messo in circolazione:
a) quando lascia la società francese; o
b) quando perviene alla società inglese; o
c) quando lascia la società inglese; o
d) quando perviene all’organismo che riceve il prodotto dalla società inglese.
2) Allorché un procedimento con cui si fanno valere diritti conferiti al ricorrente in base alla direttiva (…) relativamente ad un prodotto asseritamente difettoso viene avviato contro una società A ritenendo erroneamente che A fosse il fabbricante del prodotto, mentre in realtà il fabbricante del prodotto non era A, ma un’altra società B, se sia consentito ad uno Stato membro attribuire nella sua normativa nazionale un potere discrezionale ai suoi giudici al fine di trattare un tale procedimento come “un procedimento giudiziario contro il produttore” ai sensi dell’art. 11 della direttiva (…).
3) Se l’art. 11 della direttiva (…), correttamente interpretato, consenta ad uno Stato membro di conferire ad un giudice il potere discrezionale di autorizzare la sostituzione di A con B in qualità di convenuto in un procedimento del tipo indicato supra nella seconda questione (“il procedimento pertinente”) in circostanze in cui:
a) il periodo di dieci anni di cui all’art. 11 è scaduto;
b) il procedimento pertinente è stato avviato contro A prima della scadenza del periodo di dieci anni; e
c) nessun procedimento è stato avviato contro B prima della scadenza del periodo di dieci anni relativamente al prodotto che ha causato il danno lamentato dal ricorrente».

Sulla prima questione
20 Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se, nel caso in cui un prodotto è ceduto da una società produttrice ad una filiale di distribuzione e da questa venduto a un terzo, l’art. 11 della direttiva debba essere interpretato nel senso che la messa in circolazione del prodotto interviene al momento della cessione del prodotto della società produttrice alla filiale oppure allorché tale prodotto è ceduto da quest’ultima al detto terzo.
21 L’attore nella causa principale, il governo italiano e la Commissione delle Comunità europee ritengono che la messa in circolazione di un prodotto dipenda dalla perdita di controllo da parte del produttore su tale prodotto oppure che intervenga quando esso è stato ceduto a una persona sulla quale il produttore non esercita alcuna autorità. Ciò che conterrebbe è l’entrata del prodotto nella catena di distribuzione mediante la rimessa ad un terzo. Secondo loro, una filiale controllata al 100% dal produttore, del tipo di quella di cui trattasi nella causa principale, potrebbe non essere considerata come un terzo.
22 Le convenute nella causa principale considerano al contrario che il fatto che il prodotto lasci il vero luogo della sua produzione rileva ai fini della definizione della messa in circolazione, senza che la rimessa a una filiale possa avere un ruolo determinante al riguardo.
23 In via preliminare, si deve rilevare che la direttiva non fornisce alcuna definizione della nozione di «messa in circolazione» cui si riferiscono in particolare l’art. 7, lett. a), della direttiva, relativo alle possibilità, per il produttore, di esonerarsi dalla sua responsabilità, e l’art. 11, dedicato alla prescrizione dei diritti conferiti al danneggiato in applicazione della medesima direttiva.
24 Per quanto riguarda la nozione di messa in circolazione presa in considerazione nell’ambito dell’art. 7 della direttiva, la Corte ha dichiarato che l’esenzione dalla responsabilità a motivo della mancata messa in circolazione del prodotto riguarda anzitutto i casi in cui una persona diversa dal produttore abbia fatto uscire il prodotto dal procedimento di fabbricazione. Sono esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva anche i casi in cui il prodotto è stato utilizzato contro la volontà del produttore, per esempio quando il procedimento di fabbricazione non è ancora concluso, nonché i casi di utilizzo a scopi privati o in situazioni simili (sentenza 10 marzo 2001, causa C 203/99, Veedfald, Racc. pag. I 3569, punto 16).
25 Nel medesimo contesto, la Corte dichiarato, al punto 15 della citata sentenza Veedfald, che i casi tassativamente elencati all’art. 7 della direttiva, in cui il produttore può essere esonerato dalla sua responsabilità, devono essere oggetto di un’interpretazione restrittiva. Un’interpretazione del genere mira a salvaguardare gli interessi delle vittime di un danno causato da un prodotto difettoso.
26 L’art. 11 della direttiva, che ha lo scopo di limitare nel tempo l’esercizio dei diritti conferiti dalla direttiva al danneggiato, ha, invece, un carattere neutro. Infatti, come emerge dal decimo’considerando’ della direttiva, lo scopo di tale disposizione è quello di soddisfare le esigenze di certezza del diritto nell’interesse delle parti in causa. La determinazione dei limiti temporali entro cui l’azione del danneggiato deve essere proposta, deve dunque rispondere a criteri oggettivi.
27 Alla luce di tali considerazioni, si deve ritenere che un prodotto sia stato messo in circolazione, ai sensi dell’art. 11 della direttiva, quando è uscito dal processo di fabbricazione messo in atto dal produttore ed è entrato in un processo di commercializzazione in cui si trova nello stato offerto al pubblico per essere utilizzato o consumato.
28 A questo proposito resta irrilevante, in linea di principio, il fatto che il prodotto sia venduto direttamente dal produttore all’utilizzatore o al consumatore oppure che tale vendita sia effettuata nell’ambito di un processo di distribuzione che implica uno o più operatori, analogo a quello evocato all’art. 3, n. 3, della direttiva.
29 Orbene, quando una delle maglie della catena di distribuzione è strettamente legata al produttore, per esempio nel caso di una società controllata al 100% di quest’ultimo, occorre stabilire se tale legame fa sì che tale entità sia in realtà implicata nel processo di fabbricazione del prodotto interessato.
30 La valutazione di un siffatto stretto legame va effettuata a prescindere dal sapere se si tratti o no di persone giuridiche distinte. Invece, rileva sapere se si tratta di imprese che esercitano attività di produzione differenti oppure, al contrario, di imprese di cui una, la società controllata, agisce semplicemente come distributore o come depositario del prodotto fabbricato dalla società madre. Spetta ai giudici nazionali stabilire, alla luce delle circostanze di ciascuna fattispecie e della situazione di fatto della causa di cui sono investiti, se i legami tra il produttore ed un’altra entità sono così stretti che la nozione di produttore ai sensi degli artt. 7 e 11 della direttiva incorpora anche quest’ultima entità e che la cessione del prodotto dall’una all’altra di tali entità non comporta la messa in circolazione del prodotto ai sensi delle dette disposizioni.
31 Comunque, contrariamente a quanto sostengono le convenute nella causa principale, il fatto che i prodotti siano fatturati ad una società controllata e che quest’ultima ne paghi il prezzo come qualsiasi altro compratore non è determinante. Lo stesso dicasi per quanto riguarda il problema di sapere quale entità debba essere considerata titolare del diritto di proprietà sui prodotti.
32 Si deve dunque risolvere la prima questione dichiarando che l’art. 11 della direttiva deve essere interpretato nel senso che un prodotto è messo in circolazione allorché è uscito dal processo di fabbricazione messo in atto dal produttore ed è entrato nel processo di commercializzazione in cui si trova nello stato offerto al pubblico per essere utilizzato o consumato.

Sulla seconda e sulla terza questione
33 Con la seconda e terza questione, che occorre esaminare insieme, il giudice del rinvio chiede in sostanza se, quando un’azione è intentata contro una società erroneamente considerata il produttore di un prodotto mentre, in realtà, quest’ultimo era fabbricato da un’altra società, i giudici nazionali siano legittimati a considerare una siffatta azione come diretta contro tale società produttrice e di sostituirla, in qualità di convenuta, alla società inizialmente citata in giudizio.
34 A questo proposito occorre rilevare che la direttiva non si pronuncia sui meccanismi processuali da attuare quando un danneggiato propone un’azione risarcitoria per danno da prodotti difettosi e commette un errore relativo alla persona del produttore. Spetta dunque in linea di principio al diritto nazionale processuale stabilire le condizioni in base alle quali può intervenire la sostituzione di una parte con un’altra nell’ambito di una siffatta azione.
35 Tuttavia, occorre ricordare che la cerchia dei responsabili contro i quali il danneggiato ha il diritto di intentare un’azione in base al regime di responsabilità previsto dalla direttiva è definita agli artt. 1 e 3 di quest’ultima (sentenza 10 gennaio 2006, causa C 402/03, Skov e Bilka, Racc. pag. I 0000, punto 32). Poiché la direttiva persegue un’armonizzazione totale sui punti da essa disciplinati, la determinazione della cerchia dei responsabili operata da tali disposizioni dev’essere considerata tassativa (sentenza Skov e Bilka, cit., punto 33).
36 Gli artt. 1 e 3, n. 1, della direttiva imputano la responsabilità da essa istituita al produttore, il quale è definito, in particolare, il fabbricante di un prodotto finito.
37 Solo nei casi tassativamente elencati altre persone possono essere considerate un produttore, cioè chi, apponendo il proprio nome, marchio o altro segno distintivo sul prodotto, si presenta come produttore dello stesso (art. 3, n. 1, della direttiva), chiunque importi un prodotto nella Comunità (art. 3, n. 2, della direttiva) e il fornitore che, quando non può essere individuato il produttore, non comunichi al danneggiato, entro un termine ragionevole, l’identità di quest’ultimo o della persona che gli ha fornito il prodotto (art. 3, n. 3, della direttiva).
38 Un giudice nazionale, nel valutare le condizioni cui è subordinata la sostituzione di una parte ad un’altra in una controversia tra privati, deve controllare che l’ambito di applicazione ratione personae della direttiva, determinato dall’art. 3 della medesima, sia rispettato.
39 Occorre dunque rispondere alla seconda ed alla terza questione nel senso che, quando viene intentata un’azione contro una società erroneamente considerata il produttore di un prodotto mentre, in realtà, quest’ultimo era fabbricato da un’altra società, in linea di principio spetta al diritto nazionale stabilire le condizioni in base alle quali la sostituzione di una parte ad un’altra può intervenire nell’ambito di una siffatta azione. Un giudice nazionale che valuta le condizioni cui è subordinata tale sostituzione deve tuttavia assicurare che sia rispettato l’ambito di applicazione ratione personae della direttiva, determinato dagli artt. 1 e 3 della medesima.

Sulle spese
40 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Prima Sezione) dichiara:

1) L’art. 11 della direttiva del Consiglio 25 luglio 1985, 85/374/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi, deve essere interpretato nel senso che un prodotto è messo in circolazione allorché è uscito dal processo di fabbricazione messo in atto dal produttore ed è entrato nel processo di commercializzazione in cui si trova nello stato offerto al pubblico per essere utilizzato o consumato.
2) Quando viene intentata un’azione contro una società erroneamente considerata il produttore di un prodotto mentre, in realtà, quest’ultimo era fabbricato da un’altra società, in linea di principio spetta al diritto nazionale stabilire le condizioni in base alle quali la sostituzione di una parte ad un’altra può intervenire nell’ambito di una siffatta azione. Un giudice nazionale che valuta le condizioni cui è subordinata tale sostituzione deve tuttavia assicurare che sia rispettato l’ambito di applicazione ratione personae della direttiva, determinato dagli artt. 1 e 3 della medesima.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 9/2/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Avvocato Generale A. TIZZANO

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 del Trattato CE – Aiuti di Stato – Impugnazione di una sentenza del Tribunale di primo grado – Asserita tardività –Ricevibilità – Principio della res judicata – Rilevabilità d’ufficio – Sussistenza.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 del Trattato CE – Aiuti di Stato -Principio dell’investitore privato -Portata – Necessità dell’intervento dei pubblici poteri – Non sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 del Trattato CE – Aiuti di Stato -Impugnazione di una sentenza del Tribunale di primo grado – Principi comunitari -Legittimo affidamento – Art. 10 del Trattato CE e principio di buona amministrazione – Diritto di difesa – Violazione – Non sussiste.

Quando è concesso un termine al ricorrente questi ha il diritto di valersene a meno che non sussistano eccezioni a riguardo. La fissazione di termini di ricorso è funzione anche della tutela dei diritti di difesa. Non è precluso alla Corte, in sede di impugnazione, sollevare d’ufficio una eccezione giustificata da motivi di ordine pubblico nei confronti della sentenza di primo grado.

Il semplice fatto che uno Stato membro acquisti beni e servizi a condizioni di mercato non è sufficiente a dimostrare che tale operazione rappresenta una transazione commerciale effettuata a condizioni che sarebbero state accettate da un investitore privato, qualora risulti che lo Stato non aveva un’effettiva necessità di tali beni e servizi.

Le imprese beneficiarie di un aiuto possono fare legittimo affidamento sulla regolarità dell’aiuto solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura di cui all’art.88 CE. Pertanto fino a quando la Commissione non ha assunto una decisione di approvazione e, fino a quando il termine per il ricorso avverso tale decisione non sia scaduto, il beneficiario non ha alcuna certezza in ordine alla legittimità dell’aiuto. Quanto alla violazione dei diritti di difesa, se il Tribunale reputi inutile l’adozione di mezzi istruttori richiesti dalle parti, può rigettare tali richieste senza dover motivare in sentenza il suo rifiuto.

1. Le presenti cause hanno ad oggetto il ricorso in appello presentato dalla P&O European Ferries (Vizcaya) SA (in prosieguo: «P&O») e dalla Diputación Foral de Vizcaya (il consiglio provinciale di Biscaglia, in prosieguo: la «Diputación») contro la sentenza del Tribunale di primo grado del 5 agosto 2003 nelle cause riunite T 116/01 e T 118/01, P&O European Ferries (Vizcaya) SA e Diputación Foral de Vizcaya/Commissione (in prosieguo: la «sentenza impugnata») (2), con la quale è stata confermata nella sua interezza la decisione 2001/247/CE della Commissione, del 29 novembre 2000 (in prosieguo: la «decisione impugnata») (3), relativa al regime di aiuti concessi dalla Spagna a beneficio della compagnia marittima P&O, al tempo denominata «Ferries Golfo de Vizcaya».

I – Quadro normativo
2. Com’è noto, l’art. 87, n. 1, CE sancisce, fatte salve le deroghe contemplate dallo stesso Trattato, l’incompatibilità con il mercato comune degli aiuti concessi dagli Stati o mediante risorse statali che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza ed incidano sugli scambi tra Stati membri.
3. A sua volta, l’art. 88, n. 3, CE prevede che i progetti diretti a istituire o modificare aiuti debbano essere comunicati in tempo utile alla Commissione e che gli Stati membri non possano dare esecuzione alle misure progettate prima di una decisione di quest’ultima.
4. Inoltre, con regolamento del Consiglio n. 659/1999 (4) (in prosieguo: il «regolamento n. 659/1999») la Comunità europea si è dotata di un dettagliato sistema di regole procedurali per l’applicazione delle disposizioni comunitarie in materia di controllo degli aiuti di Stato.

II – Fatti e procedura
I fatti all’origine della controversia
5. Vista la complessità della vicenda oggetto delle presenti cause, che per giunta ha già dato luogo a due pronunce del Tribunale, nonché il suo svolgersi su un periodo di tempo relativamente esteso, mi limiterò qui a sintetizzare i principali fatti rilevanti ai fini del presente procedimento.
6. Tutto trae origine da un accordo (in prosieguo: l’«accordo iniziale») sottoscritto il 9 luglio 1992 dalla Diputación e dal Ministero del Commercio e del Turismo del governo basco, da un lato, e dalla compagnia di trasporto marittimo ora denominata P&O, dall’altro. Detto accordo riguardava l’istituzione di un servizio di traghetti tra Bilbao e Portsmouth e prevedeva l’acquisizione, nel periodo 1993-1996, di un certo numero di biglietti di viaggio da parte delle autorità firmatarie, dietro pagamento di un corrispettivo determinato nell’accordo stesso. Quest’ultimo non fu mai notificato alla Commissione.
7. Già il 21 settembre dello stesso anno, però, una società di trasporto marittimo concorrente, la Bretagne Angleterre Irlande (in prosieguo: la «BAI»), denunciava alla Commissione presunte sovvenzioni concesse dalla Diputación e dal governo basco alla P&O. Dopo aver raccolto le necessarie informazioni, la Commissione decideva, il 29 settembre 1993, di avviare il procedimento di cui all’art. 93, n. 2, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 2, CE) (5).
8. Essa era infatti giunta, al termine di un esame preliminare, alla conclusione che l’accordo iniziale non costituiva una normale operazione commerciale, ma piuttosto un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 92 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 87 CE), aiuto che non sembrava presentare i prescritti requisiti di compatibilità con il mercato comune.
9. Le considerazioni della Commissione si basavano, inter alia, sul fatto che il prezzo pattuito per l’acquisto dei titoli di viaggio da parte delle autorità firmatarie fosse superiore all’ordinaria tariffa commerciale e che l’accordo contenesse un impegno pubblico a ripianare tutte le perdite subite dalla P&O nel corso dei primi tre anni di esercizio del nuovo servizio. Ad avviso della Commissione, quindi, l’accordo finiva con l’eliminare ogni rischio commerciale in capo alla P&O.
10. In seguito alla notifica della decisione di apertura della procedura, il governo basco ha comunicato alla Commissione di aver sospeso l’esecuzione dell’accordo. Al tempo stesso, la P&O, nel corso della procedura amministrativa di esame della misura, ha intrattenuto una lunga corrispondenza con la Commissione per definire il tipo di accordo che poteva essere concluso, tra la compagnia di trasporto marittimo e le autorità pubbliche, senza violare le disposizioni comunitarie in materia di aiuti.
11. In tale contesto, la P&O ha dato comunicazione, con lettera 27 marzo 1995 (in prosieguo: la «lettera 27 marzo 1995»), indirizzata ad un funzionario della direzione generale (DG) «Trasporti» della Commissione (6), di un nuovo accordo (in prosieguo: il «nuovo accordo» o «la misura contestata»), stipulato il 7 marzo 1995 tra la Diputación e la P&O. Tale accordo, valido per il periodo dal 1995 al 1998, prevedeva un impegno di acquisto – da parte della Diputación – di un totale di 46 500 biglietti di viaggio da utilizzare sulla linea di navigazione marittima Bilbao-Portsmouth, gestita dalla P&O, e fissava il corrispettivo, nonché le altre condizioni e termini per tale acquisto.
12. Il 7 giugno 1995, la Commissione ha deciso la chiusura del procedimento avviato il 29 settembre 1993 (in prosieguo: la «decisione 7 giugno 1995») (7), dando atto che il nuovo accordo conteneva numerose modifiche rispetto alla precedente versione. In particolare, si prevedeva ora che il governo basco non era più parte dell’accordo; che il prezzo dei biglietti veniva determinato secondo nuovi parametri e risultava quindi meno elevato rispetto a quello pattuito nell’accordo iniziale; che numerosi altri punti di quest’ultimo – pure oggetto in precedenza di riserve da parte della Commissione – erano stati eliminati. Sulla base di queste considerazioni, la Commissione dichiarava quindi che il nuovo accordo non costituiva un aiuto di Stato.
13. Tale decisione, però, veniva subito impugnata davanti al Tribunale di primo grado dalla BAI, nella sua veste di società in concorrenza con la P&O e di denunciante dell’aiuto, mentre a sostegno della Commissione intervenivano nel successivo procedimento giurisdizionale il Regno di Spagna e la P&O.
14. Con sentenza 28 gennaio 1999, causa T-14/96, BAI/Commissione (8) (in prosieguo: la «sentenza BAI»), il Tribunale annullava la decisione 7 giugno 1995 ritenendo che il nuovo accordo non costituisse una normale operazione commerciale e che, quindi, la Commissione avesse compiuto un’errata valutazione di detto accordo ai sensi dell’art. 87, n. 1, del Trattato CE.
15. In particolare, il Tribunale osservava che le somme complessivamente pagate alla P&O dalla pubblica autorità sulla base del nuovo accordo, non solo non erano diminuite rispetto a quelle che erano previste dall’accordo iniziale, ma erano addirittura leggermente aumentate. Infatti, nonostante il prezzo unitario di riferimento dei biglietti fosse stato ridotto, il numero complessivo di titoli di viaggio acquistati era cresciuto in maniera significativa (46 500 biglietti contro i 26 000 titoli previsti in origine). E l’ammontare dei biglietti acquistati – rilevava il Tribunale – non era stato in alcun modo fissato in relazione al fabbisogno reale dell’acquirente. Inoltre, la P&O non avrebbe dovuto sopportare alcun costo supplementare a causa di tale aumento dei biglietti, poiché questi potevano essere utilizzati solo in bassa stagione. Pertanto, concludeva il giudice di primo grado, gli effetti del nuovo accordo sulla concorrenza erano in sostanza i medesimi di quelli riscontrati nell’accordo iniziale 9).
16. Alla luce di questa sentenza, la Commissione decideva di avviare, il 26 maggio 1999 (10), il procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE in relazione al nuovo accordo. Secondo la Commissione, infatti, le autorità basche avevano artificialmente aumentato il numero di biglietti da acquistare dalla P&O, al fine di bilanciare la riduzione del prezzo degli stessi e mantenere quindi il finanziamento pubblico alla compagnia marittima ai livelli previsti dall’accordo iniziale.
17. A conclusione di tale procedimento, con decisione 2001/247/CE, del 29 novembre 2000 (11), la Commissione ha dichiarato che il nuovo accordo costituiva un aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune (art. 1) ed ha quindi ordinato al Regno di Spagna di recuperare le somme già versate (art. 2).

Il procedimento dinanzi al Tribunale e la sentenza impugnata
18. Tale decisione veniva a sua volta impugnata davanti al Tribunale di primo grado sia dalla Diputación che dalla P&O, ma, mentre quest’ultima si limitava a chiedere l’annullamento dell’ordine di recupero degli aiuti già versati, la Diputación chiedeva l’annullamento dell’intera decisione.
19. A sostegno della legittimità dell’accordo bocciato dalla Commissione, entrambe le ricorrenti hanno preliminarmente sottolineato che l’aiuto controverso sarebbe stato debitamente notificato alla Commissione dal beneficiario, per mezzo della già menzionata lettera 27 marzo 1995.
20. Nel merito, poi, essi sollevavano una serie di censure relative sia a profili sostanziali della decisione, che a presunti vizi procedurali verificatisi durante il procedimento amministrativo svoltosi davanti ai servizi della Commissione. Essenzialmente, queste censure riguardavano: a) la qualificazione della misura de qua come aiuto di Stato; b) la violazione del diritto di proprietà e dell’art. 295 CE; c) la non applicazione dell’esenzione di cui all’art. 87, n. 2, lett. a), CE; d) la violazione delle regole procedurali imposte dal Trattato CE e dal regolamento n. 659/1999, in particolare per quanto riguarda la mancata richiesta di informazioni ulteriori alle autorità; e) la violazione dei principi del legittimo affidamento, della certezza del diritto e di buona amministrazione; f) la violazione dell’art. 88 CE in quanto l’aiuto avrebbe dovuto essere considerato come implicitamente autorizzato; g) l’insufficienza o la non pertinenza della motivazione ai sensi dell’art. 253 CE.
21. Dal canto suo, la Commissione, oltre a contestare la fondatezza di tutti questi motivi, ha eccepito l’irricevibilità del motivo di ricorso relativo alla qualificazione di aiuto di Stato data alla misura controversa, perché in contrasto con l’efficacia di res judicata acquisita dalla sentenza BAI.
22. Il Tribunale ha dichiarato ricevibili i ricorsi nella loro interezza ma ha rigettato tutti i motivi di ricorso introdotti dalla P&O e dalla Diputación, sulla base delle considerazioni che passo ora a riassumere brevemente, secondo l’ordine seguito dal Tribunale nella sentenza impugnata.
23. Preliminarmente, il Tribunale ha stabilito che il nuovo accordo non era stato concesso in conformità al procedimento previsto dall’art. 88, n. 3, CE e doveva quindi essere considerato illegittimo.
24. In proposito, esso ha respinto le argomentazioni delle ricorrenti secondo le quali, dovendo il nuovo accordo essere considerato come un nuovo aiuto, esso era stato debitamente notificato alla Commissione dalla società beneficiaria. Secondo il Tribunale, invero, la comunicazione alla Commissione di tale accordo da parte degli avvocati del beneficiario non poteva essere in alcun modo considerata una formale notifica di un nuovo aiuto ai sensi del Trattato CE (12).
25. In ogni caso, proseguiva il Tribunale, la nuova misura non costituiva un nuovo e diverso aiuto rispetto a quello accordato in origine (e mai notificato), perché le modifiche apportate a quest’ultimo non incidevano sulla sostanza dello stesso. In quanto dunque l’accordo iniziale ed il nuovo accordo dovevano considerarsi come un unico aiuto, istituito ed attuato nel 1992 e successivamente modificato, la mancata notifica del primo incideva anche sulla legittimità del secondo.
26. Quanto poi alla qualificazione della misura controversa come aiuto ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, il Tribunale ha in via preliminare respinto la ricordata eccezione di irricevibilità avanzata dalla Commissione, osservando che l’autorità di cosa giudicata di una precedente sentenza può essere invocata solo se il ricorso che ha dato origine a tale sentenza abbia opposto le stesse parti, abbia lo stesso oggetto e sia fondato sui medesimi motivi. Queste condizioni non erano tutte riunite nel caso di specie (13).
27. Nel merito però l’analisi della Commissione è stata confermata.
28. In primo luogo, infatti, il Tribunale ha ritenuto che numerosi elementi dimostrassero che la Diputación non aveva concluso il nuovo accordo al fine di far fronte a necessità effettive. A suo avviso, «il semplice fatto che uno Stato membro acquisti beni e servizi a condizioni di mercato non è sufficiente a dimostrare che tale operazione rappresenta una transazione commerciale effettuata a condizioni che sarebbero state accettate da un investitore privato (…) qualora risulti che lo Stato non [abbia] un’effettiva necessità di tali beni e servizi. (…) La necessità, per uno Stato membro, di dimostrare che l’acquisto di beni o servizi da esso effettuato rappresenta una normale operazione commerciale si impone ancor più quando, come nel caso di specie, la scelta dell’operatore non è stata preceduta da una gara d’appalto aperta che sia stata sufficientemente pubblicizzata (…)» (14). Nella specie, quindi, non essendo stata dimostrata tale necessità, la Commissione ha potuto a buon diritto concludere che il nuovo accordo era idoneo a conferire un vantaggio economico alla P&O (15).
29. Secondo il Tribunale, inoltre, la Commissione aveva correttamente rilevato il potenziale effetto distorsivo sulla concorrenza della misura de qua, e la sua possibile incidenza sul commercio tra Stati membri (16).
30. In relazione poi alla presunta violazione del diritto di proprietà, di cui all’art. 295 CE, la Diputación aveva sostenuto che la decisione impugnata rappresentava un’ingiusta limitazione della sua capacità di stipulare contratti e la privava del diritto di proprietà dei biglietti di viaggio legittimamente acquistati. Ma il Tribunale ha replicato che l’art. 295 CE non ha l’effetto di sottrarre i regimi di proprietà esistenti negli Stati membri ai principi fondamentali posti dal Trattato e, di conseguenza, non può limitare la portata della nozione di aiuto di Stato di cui all’art. 87, n. 1, CE (17).
31. Il giudice di primo grado ha ancora stabilito che la misura controversa non poteva essere dichiarata compatibile sulla base dell’art. 87, n. 2, lett. a), CE, perché l’aiuto non era accordato ai singoli consumatori e senza discriminazioni determinate dall’origine dei servizi, ma favoriva unicamente la P&O (18).
32. Quanto all’asserita violazione delle regole procedurali, il Tribunale non ha condiviso la censura della Diputación secondo cui la Commissione non aveva richiesto alle autorità spagnole tutte le spiegazioni o chiarimenti necessari ai fini della propria decisione. A suo avviso, infatti, la censura si basava su una lettura non corretta della decisione impugnata, nel senso che i passaggi della decisione contestati dalla Diputación non riguardavano una vera e propria mancanza di informazioni, ma piuttosto una diversa valutazione – da parte della Commissione – degli elementi di prova forniti dalle autorità spagnole durante il procedimento amministrativo (19).
33. Il Tribunale ha poi analizzato, e respinto, le tesi sostenute da entrambe le ricorrenti sulla presunta violazione dei principi del legittimo affidamento e di buona amministrazione, in ragione dell’ordine di ripetizione degli aiuti contenuto nella decisione impugnata.
34. Quanto alla supposta violazione del legittimo affidamento, il Tribunale ha rilevato anzitutto che non può escludersi a priori la possibilità per il beneficiario di un aiuto illegittimamente concesso di invocare circostanze eccezionali sulle quali esso abbia potuto fondare il proprio affidamento circa la regolarità dell’aiuto. Tuttavia, le autorità che hanno concesso detto aiuto violando l’obbligo di notifica non possono invocare il legittimo affidamento del beneficiario per sottrarsi all’obbligo di adottare i provvedimenti necessari ai fini dell’esecuzione di una decisione negativa della Commissione. Questo era invece quanto aveva illegittimamente fatto la Diputación (20).
35. D’altra parte, ha proseguito il giudice di prima istanza, a parte invocare il fatto che la Commissione aveva inizialmente adottato una decisione positiva, la P&O non aveva addotto alcuna circostanza eccezionale idonea a far sorgere in capo ad essa un legittimo affidamento. Ora, considerare che una previa decisione positiva della Commissione in materia di aiuti – impugnata nei termini di ricorso previsti dall’art. 230 CE, e annullata dal giudice comunitario – impedisca automaticamente il recupero di un aiuto illegittimo priverebbe di effetto utile il sindacato svolto dal giudice comunitario in ordine alla legittimità di tali decisioni. In particolare, ha osservato il Tribunale richiamando la sentenza della Corte del 14 gennaio 1997 nella causa Spagna/Commissione (21), i concorrenti del beneficiario verrebbero privati del diritto ad un ricorso effettivo contro le decisioni della Commissione per loro svantaggiose (22). Di conseguenza, anche gli argomenti sollevati dalla P&O a proposito del proprio legittimo affidamento sono stati respinti.
36. In merito alla presunta violazione del principio di buona amministrazione, il giudice di primo grado ha osservato che con tale censura la ricorrente criticava il comportamento della Commissione in sede di istruzione del fascicolo per mettere in realtà nuovamente in discussione l’illegittimità dell’aiuto. Esso ha quindi respinto la censura rinviando alla analisi svolta nella stessa sentenza su questo punto (23).
37. Esaminando poi la presunta violazione dell’art. 88 CE, il Tribunale non ha accolto l’argomentazione sottoposta dalla Diputación secondo la quale la non apertura, nei due mesi successivi alla pronuncia della sentenza BAI, del procedimento previsto dall’art. 88 CE riguardo alla misura de qua doveva far ritenere implicitamente autorizzato l’aiuto. Il Tribunale si è richiamato alla giurisprudenza Lorenz (24) per concludere che i presupposti della stessa non erano riuniti nel caso di specie (25).
38. Da ultimo, il giudice di prima istanza ha dichiarato manifestamente infondata la presunta insufficienza di motivazione invocata dalla P&O (26).

Il procedimento dinanzi alla Corte
39. Con ricorsi depositati rispettivamente il 17 ottobre 2003 ed il 10 novembre 2003, la P&O (causa C-442/03 P) e la Diputación (causa C 471/03 P) contestano le conclusioni a cui è giunto il Tribunale. La P&O chiede alla Corte di annullare la sentenza impugnata e rinviare la causa davanti al Tribunale perché questo statuisca nuovamente sull’art. 2 della decisione impugnata. La Diputación, per parte sua, chiede alla Corte di annullare la sentenza impugnata e, se lo stato della causa lo permette, statuire direttamente sul merito della causa annullando la decisione della Commissione (o, in via sussidiaria, annullando il solo art. 2 della stessa). Nel caso contrario, la Diputación chiede che, annullata la sentenza di primo grado, la causa venga rinviata dinanzi al Tribunale.
40. A tali richieste si è opposta la Commissione, che si è costituita in entrambi i giudizi, chiedendo alla Corte di respingere i ricorsi e di condannare le ricorrenti alle spese. E’ opportuno aggiungere, inoltre, che la Diputación si è costituita nel procedimento di impugnazione introdotto dalla P&O a sostegno delle conclusioni presentate da quest’ultima e – parallelamente – la P&O è intervenuta a sostegno della ricorrente nel procedimento di appello introdotto dalla Diputación.
41. Con ordinanza del presidente della Corte del 7 giugno 2005, le due cause sono state riunite ai fini della procedura orale e della sentenza. Le parti sono state successivamente ascoltate in udienza il 22 settembre 2005.

III – Analisi giuridica
Premessa
42. Le ricorrenti hanno sollevato diversi motivi di impugnazione contro la sentenza del Tribunale, sui quali mi soffermerò ampiamente più avanti. Prima devo prendere posizione sui dubbi espressi dalla Commissione a proposito della ricevibilità del ricorso introdotto dalla Diputación, dubbi che poi in udienza sono stati meglio precisati e qualificati come una formale eccezione di irricevibilità per tardivo deposito di quel ricorso.
Sull’asserita tardività dell’impugnazione proposta dalla Diputación
43. Premetto in proposito che all’atto dell’impugnazione la Diputación non ha eletto domicilio in Lussemburgo, ma presso la sede dei propri legali a Bilbao, Spagna, e ha acconsentito a ricevere notifiche tramite telefax. Ciò posto, ricordo che la sentenza del Tribunale è stata pronunciata il 5 agosto 2003 e che nello stesso giorno la Diputación ha emesso un comunicato stampa in cui dichiarava pubblicamente l’intenzione di impugnarla. Successivamente alla pronuncia, peraltro, ed in conformità alle ricordate disposizioni, la cancelleria del Tribunale ne inviava il testo in copia autentica alla Diputación tramite raccomandata con ricevuta di ritorno, che veniva consegnata presso gli uffici postali lussemburghesi il successivo 11 agosto. Al domicilio eletto dalla ricorrente il plico veniva invece notificato, secondo quanto risulta dalla ricevuta di ritorno, il 1º settembre. La Diputación ha quindi ritenuto di dover far decorrere da tale data il termine per la propria impugnazione, che è stata di conseguenza depositata il successivo 10 novembre. Le copie della sentenza notificate alla Commissione e alla P&O sono state invece da esse ricevute rispettivamente il 13 e il 14 agosto 2003 e quindi il ricorso di P&O, come si è visto, è stato depositato il 17 ottobre.
44. Ciò posto, la Commissione obietta che, alla luce dell’art. 100, n. 2, secondo comma, del regolamento di procedura del Tribunale (27), il ricorso della Diputación sarebbe tardivo.
45. A suo avviso, se ho ben capito, è bensì vero che l’ultima frase di quella disposizione enuncia al tempo stesso la presunzione di notifica dopo dieci giorni dal deposito dell’atto presso gli uffici postali del Lussemburgo ed una deroga alla stessa [«a meno che la ricevuta di ritorno non attesti (…), ecc.»]. Tale deroga potrebbe però operare solo se la data di ricezione effettiva dell’atto sia anteriore a quella risultante dalla predetta presunzione. Diversamente, si rischierebbe di creare una situazione di incertezza giuridica, dato che il destinatario della notifica potrebbe ritardare all’infinito il ritiro del plico, e quindi il momento di decorrenza del termine per l’impugnazione.
46. Ma soprattutto, obietta la Commissione, era del tutto evidente, nella specie, che la Diputación conosceva la sentenza del Tribunale ben prima del 1º settembre 2003. Lo dimostrerebbero del resto anche il comunicato stampa rilasciato dalla stessa Diputación il giorno stesso dell’adozione della sentenza, come pure il fatto che il testo di quest’ultima era stato reso disponibile su Internet. La ricorrente avrebbe quindi mancato ai doveri di diligenza cui sono tenute le parti di un procedimento giurisdizionale, ritardando intenzionalmente il ritiro del plico (e quindi la firma della ricevuta di ritorno) in modo da poter beneficiare di un più lungo termine di ricorso.
47. Da parte sua, la Diputación ribatte che il proprio ricorso sarebbe stato depositato nei termini, tenuto conto della data di ricezione effettiva della copia della sentenza e del termine ordinario di ricorso (due mesi), nonché dei giorni supplementari accordati in ragione della distanza del domicilio eletto dal ricorrente. All’uopo la ricorrente si richiama proprio al testo dell’art. 100, n. 2, secondo comma, ultima frase, del regolamento di procedura del Tribunale che, a suo modo di vedere, farebbe prevalere la ricezione effettiva dell’atto su quella presunta.
48. Per parte mia, ricordo preliminarmente che l’art. 100, n. 2, primo comma, regola unicamente le modalità di notifica degli atti che possono, in linea di principio, essere inviati tramite telefax o altri mezzi tecnici, escludendo però espressamente da queste modalità la notifica di sentenze ed ordinanze del Tribunale.
49. Come si visto, poi, il secondo comma della stessa disposizione (richiamato sia dalla ricorrente che dalla Commissione) stabilisce che nei casi in cui a causa – inter alia – «della natura (…) dell’atto» (sentenza o ordinanza) non si possa procedere alla trasmissione tramite telefax o altri mezzi tecnici, la notifica viene effettuata seguendo la procedura per così dire ordinaria di cui al n. 1 della disposizione, e cioè tramite raccomandata con ricevuta di ritorno, avvertendo al tempo stesso il destinatario mediante telefax o qualsiasi altro mezzo tecnico di comunicazione. Compiuto tale adempimento, si presume che la lettera raccomandata sia stata consegnata al destinatario il decimo giorno successivo al suo deposito presso l’ufficio postale del Lussemburgo (in mancanza ovviamente di elezione di domicilio in questo paese), a meno che la ricevuta di ritorno non attesti che la ricezione ha avuto luogo in una data diversa.
50. La presunzione di cui all’art. 100, n. 2, secondo comma, va quindi tenuta distinta da quella di cui all’art. 44, n. 2, terzo comma, sempre del regolamento di procedura del Tribunale, secondo cui la notifica si considera avvenuta regolarmente col deposito della lettera raccomandata presso l’ufficio postale del Lussemburgo (28).
51. La prima si applica infatti nel caso in cui, nonostante il consenso alla trasmissione degli atti processuali tramite telefax o altri mezzi tecnici, tale trasmissione non possa avere luogo a causa, inter alia, della natura dell’atto (sentenza o ordinanza) (29). La seconda opera invece nel caso in cui il ricorrente non abbia rispettato i requisiti formali di cui all’art. 44, n. 2, primo e secondo comma, e cioè non abbia eletto domicilio a Lussemburgo, né acconsentito alla trasmissione degli atti processuali tramite telefax o altri mezzi tecnici (30).
52. Nel caso in esame, come si è visto, la Diputación non ha eletto domicilio a Lussemburgo, ma ha acconsentito alla trasmissione degli atti processuali tramite telefax o altri mezzi tecnici. La norma applicabile è dunque l’art. 100, n. 2, secondo comma.
53. Ciò chiarito, resta allora da stabilire, alla luce di tale disposizione, a quali condizioni possa venir meno la presunzione dell’avvenuta consegna della lettera raccomandata il decimo giorno successivo al suo deposito presso l’ufficio postale del Lussemburgo. Se cioè essa venga meno ogniqualvolta la ricevuta di ritorno attesti che la ricezione ha avuto luogo in una data diversa (come sostiene la ricorrente) o solo quando tale data sia anteriore a quella risultante dalla predetta presunzione (come suggerisce la Commissione).
54. Tra queste due tesi ritengo senz’altro più convincente quella della Diputación. In primo luogo, infatti, essa appare più conforme alla lettera della disposizione, dalla quale le deduzioni della Commissione non risultano in alcun modo confermate. D’altra parte, ed in termini più generali, devo osservare che, se le pertinenti norme processuali concedono un termine al ricorrente, questi ha il diritto di valersene e di valersene per intero, a meno che non sussistano espresse eccezioni al riguardo. In effetti, la fissazione di termini di ricorso è funzione anche della tutela dei diritti di difesa; per proporre quindi soluzioni suscettibili di comprimere tali diritti occorrerebbe individuare una base giuridica ben più solida che una deduzione indiretta e per giunta forzata da una frase che ha tutt’altro tenore letterale.
55. In ogni caso, ritengo che, in base ai principi generali, se anche sul punto sussistesse obiettivamente ancora qualche incertezza interpretativa, essa non potrebbe riflettersi a danno del ricorrente e dei suoi diritti di difesa, e che quindi occorrerebbe far prevalere l’interpretazione che meglio tuteli tali diritti.
56. Ritengo quindi che il ricorso della Diputación debba essere considerato tempestivo e dunque ricevibile.

Sui motivi di ricorso
57. Ciò posto, e passando ora al merito dei ricorsi, premetto che la P&O ha introdotto sette motivi di ricorso e la Diputación nove, in parte coincidenti. Li considererò quindi, per quanto possibile, in maniera congiunta.
58. Inizierò l’analisi con i motivi concernenti la qualifica di aiuto della misura contestata (A), per poi passare a quelli incentrati sulla supposta errata interpretazione dell’art. 88, n. 3, CE (B), e infine a quelli riguardanti altri errori di diritto che il giudice di primo grado avrebbe commesso (C).

A – Motivi relativi alla natura di aiuto della misura
59. Con varie censure, la Diputación contesta innanzitutto le affermazioni del Tribunale che avallano le conclusioni della decisione impugnata circa la qualificazione del nuovo accordo come aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.
1) Sulla ricevibilità di tali motivi
60. Prima però di entrare nel merito di tali censure, occorre sciogliere alcuni dubbi relativi alla loro ricevibilità.
61. In particolare, occorre accertare se la qualifica di aiuto della misura in questione possa essere ancora oggetto di contestazione davanti al giudice comunitario. Nella sentenza BAI, infatti, il Tribunale si era in qualche modo già pronunciato su quella misura, annullando la decisione del 7 giugno 1995, che l’aveva approvata. Poiché successivamente le parti non l’avevano impugnata, tale sentenza è divenuta definitiva ed ha acquistato autorità di giudicato. Ci si può dunque chiedere se il ricorso della Diputación al Tribunale di primo grado avesse indirettamente rimesso in questione la sentenza BAI, violando il principio della cosa giudicata.
62. Per la verità, in quella sede la Commissione aveva formalmente sollevato proprio tale obiezione, ma senza successo, perché il Tribunale ha ritenuto che, secondo una giurisprudenza consolidata, «l’autorità della cosa giudicata insita in una sentenza può precludere la ricevibilità di un ricorso se quello che ha dato origine alla sentenza in questione abbia opposto le stesse parti, abbia lo stesso oggetto e sia fondato sui medesimi motivi» (31). Nella specie invece, sempre secondo il Tribunale, il ricorso introdotto dalla Diputación riguardava un atto diverso da quello che aveva dato origine alla sentenza BAI (rispettivamente, la decisione impugnata e la decisione 7 giugno 1995), e d’altra parte il giudizio non opponeva le stesse parti coinvolte nel procedimento BAI, poiché la Diputación non era stata presente in quel procedimento (32).
63. L’eccezione non è stata riproposta dalla Commissione nel presente giudizio di appello, anche se le parti sono state invitate a prendere posizione sulla questione, ed hanno in effetti svolto in udienza le loro (contrapposte) tesi al riguardo.
64. Malgrado tuttavia l’assenza di una formale eccezione di parte, ritengo che non sia precluso alla Corte verificare se effettivamente nella specie sia venuto meno il rispetto della res judicata. A mio avviso, infatti, pur nel silenzio dei testi (33), in sede di impugnazione la Corte può sollevare d’ufficio una eccezione giustificata da motivi di ordine pubblico nei confronti della sentenza di primo grado.
65. Segnalo del resto che tale potere è chiaramente confermato dalla stessa giurisprudenza della Corte ed ampiamente giustificato dall’avvocato generale Jacobs nelle conclusioni in Salzgitter, alle cui argomentazioni mi limito a far qui rinvio (34).
66. D’altra parte, neppure mi par dubbio che il rispetto del principio dell’autorità del giudicato debba essere configurato come una di quelle questioni di ordine pubblico che per l’appunto la Corte può rilevare d’ufficio in qualsiasi momento. In effetti, siamo qui in presenza di un principio fondamentale dell’ordinamento, comunitario e non solo comunitario, il cui rispetto va garantito nell’interesse non solo e non tanto delle parti, ma della generalità dei consociati (35).
67. Ciò chiarito, resta allora da chiedersi se nella specie l’indicata eccezione sia fondata e se quindi, ammettendo la ricevibilità del ricorso di primo grado e pronunciandosi nuovamente sulla natura di aiuto della misura controversa, il Tribunale abbia violato l’autorità del giudicato della sentenza BAI.
68. Al riguardo, comincio col ricordare che in primo grado il Tribunale ha respinto l’eccezione di parte ritenendo insussistenti le condizioni richieste dalla giurisprudenza della Corte perché si possa eccepire l’esistenza della res judicata. In particolare, esso ha escluso che le due cause opponessero le stesse parti e vertessero sul medesimo oggetto.
69. Ora, quanto al primo aspetto, osservo che effettivamente nella causa BAI la Diputación era assente e gli interessi pubblici in causa erano difesi dal governo spagnolo, come interveniente a sostegno della Commissione, allora parte convenuta. Si potrebbe quindi sottolineare che, se è vero che si tratta in entrambi i casi di autorità pubbliche del medesimo Stato che hanno difeso davanti al Tribunale la posizione dell’ente erogatore dell’aiuto, è anche vero che si è pur sempre in presenza di soggetti di diritto distinti. Confesso tuttavia che non sono sicuro che l’obiezione sia davvero decisiva, specie se la segnalata diversità fosse giustificata da eventuali restrizioni al locus standi della Diputación nel primo processo.
70. Decisiva mi sembra quindi la verifica dell’altra condizione. Per la verità, anche tale verifica si presenta all’apparenza scontata, visto che le decisioni impugnate nei due giudizi erano atti formalmente differenti. Credo però che la questione sia più complessa.
71. Devo infatti rilevare che la nozione di «medesimo oggetto» «non può essere ristretta all’identità formale delle due domande» (36) e segnatamente, in questo caso, dell’atto impugnato, perché essa non si ricollega tanto a tale identità, ma a quella della questione di diritto sottoposta al giudice. È su questa in effetti che farà stato la sentenza e si formerà l’autorità del giudicato.
72. Si spiega del resto anche in questa ottica perché, secondo la Corte, nel prendere, a norma dell’art. 233 CE, i provvedimenti necessari «per conformarsi [ad una sentenza di annullamento] e dare ad essa piena esecuzione, [la Commissione sia] tenuta a rispettare non solo il dispositivo della sentenza ma anche la motivazione da cui quest’ultima discende e che ne costituisce il sostegno necessario (…). È infatti questa motivazione che (…) evidenzia le ragioni esatte dell’illegittimità accertata nel dispositivo e che l’istituzione interessata deve prendere in considerazione nel sostituire l’atto annullato» (37).
73. Ora, in entrambi i giudizi qui rilevanti, la questione controversa si presentava all’apparenza sostanzialmente identica. Come in BAI, infatti, anche nel nuovo giudizio l’oggetto del ricorso era certo la validità dello specifico (e nei due casi diverso) atto sottoposto al vaglio del giudice, ma il vero e comune punto di diritto controverso, quello su cui ritengo si sia formato il giudicato, era la valutazione che la Commissione aveva fatto della misura controversa, alla luce del disposto dell’art. 87, n. 1, CE, per stabilire, in entrambi i casi, se l’accordo costituisse o meno un aiuto di Stato.
74. Ora, è proprio in ragione di tale valutazione che l’atto è stato annullato dalla sentenza BAI e le motivazioni giuridiche alla base di tale decisione avrebbero dovuto imporsi in principio al Tribunale anche nel successivo giudizio, quando è stato chiamato a giudicare una decisione che riprendeva esattamente le indicazioni della sentenza BAI.
75. Ciò posto, devo però rilevare che dopo la sentenza BAI la Commissione non si è limitata a riproporre tout court il medesimo atto con una nuova motivazione conforme a quella sentenza. Essa ha aperto la procedura di indagine formale di cui all’art. 88, n. 3, CE in relazione alla misura controversa, «per consentire agli interessati di esprimere le proprie osservazioni sulla posizione che la Commissione intende[va] adottare [per quanto riguarda l’accordo] alla luce della sentenza del Tribunale» (38). Ed in effetti, come risulta dal testo della decisione impugnata, nel corso di quella procedura la P&O, le autorità basche e la BAI hanno presentato ulteriori commenti ed informazioni in merito alla misura contestata (39).
76. Ora, quale che fosse l’ossequio che la Commissione doveva prestare alla sentenza BAI, essa non poteva evidentemente non vagliare eventuali fatti nuovi o aggiuntivi allegati dai soggetti partecipanti alla procedura (ad es., ulteriori modifiche della misura, mutamento del pertinente quadro economico e/o normativo e così via), fatti che per ovvi motivi quella sentenza non aveva potuto prendere in considerazione e che però potevano orientare diversamente le valutazioni finali della Commissione.
77. Ma, se elementi ulteriori sono stati effettivamente prodotti dalle parti (40) e presi in considerazione (41) dalla Commissione nel corso del ricordato procedimento di indagine formale, il Tribunale non poteva non tener conto di tali novità e non riesaminare la questione. E ciò, malgrado il precedente BAI, perché, come ha più volte ricordato la Corte, «l’autorità di cosa giudicata [di una sentenza del giudice comunitario] riguarda unicamente i punti di fatto e di diritto che sono stati effettivamente o necessariamente decisi dalla pronuncia» (42).
78. Credo quindi che a giusto titolo la sentenza impugnata si sia spinta a riesaminare la natura della misura controversa. Ciò tanto più che una diversa soluzione avrebbe significato per le parti del presente procedimento, e segnatamente per la Diputación, un diniego di tutela giurisdizionale, in quanto le valutazioni della Commissione sugli elementi ulteriori presentati dalle parti sarebbero state sottratte al vaglio del giudice comunitario.
79. Mi pare dunque che la decisione adottata dal Tribunale su questo punto sia stata corretta. Propongo quindi alla Corte di considerare ricevibili i motivi di appello presentati dalle ricorrenti.
2) Sul merito
80. Dato quanto precede, si impone di esaminare il merito dei motivi vertenti sull’interpretazione dell’art. 87, n. 1, CE.
81. Ricordo in proposito che, secondo la ricorrente, il Tribunale avrebbe commesso degli errori di diritto nell’interpretare tale disposizione, in quanto:
a) nell’esaminare se le autorità spagnole si fossero comportate al pari di un investitore privato che agisce in un’economia di mercato, ha dato rilievo ad un criterio, quello della necessità di un intervento dei pubblici poteri, che non avrebbe nulla a che vedere con il principio dell’investitore privato;
b) ha erroneamente ritenuto che la Diputación non avesse necessità di acquistare i titoli di viaggio;
c) ha omesso di censurare l’assenza nella decisione impugnata di un’analisi economica del vantaggio arrecato dalla misura per quanto riguardava le somme già versate a P&O;
d) ha dichiarato che non era necessario per la Commissione apprezzare la reale incidenza della misura statale sugli scambi intracomunitari e sulla concorrenza.
82. Procedo all’esame analitico di tali censure.
a) Sul criterio della necessità dell’intervento dei pubblici poteri
83. Come ho già ricordato, la Diputación sostiene anzitutto che il Tribunale sarebbe incorso in un’interpretazione errata dell’art. 87, n. 1, CE quando, per applicare il noto principio dell’investitore privato, ha ritenuto di dover verificare se nella specie l’autorità pubblica interessata avesse reale necessità dei beni o servizi da essa acquistati.
84. A suo avviso, infatti, per una corretta applicazione di quel principio occorrerebbe basarsi solo sul prezzo di detti beni e servizi e sulla corrispondenza dello stesso ai valori di mercato, che sono dati oggettivamente verificabili. Il criterio criticato, del quale peraltro non vi è traccia alcuna nella giurisprudenza della Corte, porterebbe invece ad un esame soggettivo delle ragioni e dei motivi degli interventi pubblici. Di più, esso comporterebbe che gli Stati membri sarebbero tenuti ad informare la Commissione di tutti i propri approvvigionamenti di beni e servizi e di provarne la reale necessità.
85. Dal canto suo, la Commissione considera invece che la constatazione dell’inutilità manifesta di un acquisto costituisce un criterio del tutto pertinente ai fini dell’applicazione del test dell’operatore privato. Un acquisto di beni o servizi palesemente inutili sarebbe, infatti, idoneo a conferire all’impresa fornitrice un vantaggio economico rilevante ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.
86. Per parte mia, comincio col ricordare che il ben noto principio dell’investitore privato permette di determinare se un intervento pubblico possa essere ascritto a pure logiche di mercato e non sia volto a favorire determinate imprese con effetti distorsivi sul mercato comune. Com’è noto, infatti, la costante giurisprudenza comunitaria ha chiarito che, per stabilire se un intervento pubblico costituisca un aiuto di Stato, si deve valutare se, in circostanze simili, un operatore privato avrebbe proceduto all’operazione economica in questione alle medesime condizioni alle quali ha agito l’autorità pubblica (43).
87. Ora, nulla prova che per svolgere in modo pieno ed appropriato tale analisi la Commissione debba concentrarsi esclusivamente sul prezzo «corretto» (o di mercato) di un bene o servizio pagato dall’acquirente pubblico, prescindendo completamente dai termini, dalle condizioni e dalle altre circostanze in cui si realizza l’acquisto. A me sembra, al contrario, che solo valutando l’insieme di questi elementi si possa stabilire se l’operazione economica in causa sia corretta o se miri a conferire al venditore un vantaggio economico vietato dall’art. 87, n. 1, CE. Quel che conta insomma per il principio dell’investitore privato è che risponda ad una logica di mercato non (solo) il prezzo, ma l’operazione nel suo complesso.
88. E’ ad esempio evidente che, anche se il prezzo fosse prima facie di mercato, contrasterebbe con il principio dell’operatore privato la decisione di un’autorità pubblica di effettuare acquisti di beni con termini (o altre condizioni) di pagamento molto più favorevoli per il venditore rispetto a quelli normalmente offerti sul mercato. Ma lo stesso vale anche, per venire al nostro caso, ove l’acquisto sia effettuato sempre a prezzo di mercato, ma in quantità molto più rilevanti del necessario, concedendo così all’impresa fornitrice uno sproporzionato aumento del proprio volume d’affari. Come ha sottolineato la Commissione, in effetti, nessun operatore privato acquisterebbe beni o servizi che non gli siano davvero necessari.
89. Bene dunque ha fatto il Tribunale, a mio avviso, a considerare che «il semplice fatto che uno Stato membro acquisti beni e servizi a condizioni di mercato non è sufficiente a dimostrare che tale operazione rappresenta una transazione commerciale effettuata a condizioni che sarebbero state accettate da un investitore privato, o, in altri termini, una normale operazione commerciale, qualora risulti che lo Stato non aveva un’effettiva necessità di tali beni e servizi» (44).
90. Certo, riconosco che non è sempre agevole verificare in maniera obiettiva la necessità delle pubbliche autorità di acquistare determinati beni o servizi; è anche vero però che, quando ciò è possibile, la mancanza di tale necessità è una chiara indicazione che l’acquisto in questione non costituisce una normale operazione commerciale.
91. Nel caso in esame, per esempio, gli elementi considerati dal Tribunale (scarsa percentuale di utilizzo dei biglietti, rinuncia da parte delle autorità ad acquistare titoli di viaggio per altre destinazioni geografiche potenzialmente di maggior richiamo in favore della sola rotta servita da P&O) (45) confermano che la Diputación non aveva una reale necessità di acquistare un quantitativo di titoli di viaggio così elevato da P&O.
92. Quanto poi al fatto, sottolineato dalla ricorrente, che il criterio in esame imporrebbe un onere eccessivo agli Stati membri perché li obbligherebbe a notificare alla Commissione tutti i loro approvvigionamenti di beni o servizi, obietto che in realtà la notifica si imporrebbe solo quando l’intervento, in ragione delle specifiche circostanze, può tradursi per le imprese contraenti in benefici economici che esse non avrebbero potuto ottenere da un contraente privato. In altri termini, le autorità pubbliche devono valutare caso per caso se il contratto sia basato o meno su condizioni di mercato. Ma questa valutazione non mi sembra diversa da quella che esse devono compiere, ad esempio, quando decidono di investire nel capitale di una società oppure di alienare a privati un bene di proprietà pubblica.
93. Per tali ragioni, ritengo che il motivo in esame debba essere respinto.
b) Sulla asserita necessità dell’accordo
94. Secondo la Diputación, il Tribunale avrebbe poi erroneamente ritenuto che nella specie il nuovo accordo non rispondesse ad una effettiva necessità di acquistare i titoli di viaggio.
95. La Commissione eccepisce però l’irricevibilità di tale censura in quanto essa sarebbe volta a contestare valutazioni di fatto operate dal Tribunale.
96. In effetti, ai sensi dell’art. 225 CE e dell’art. 51 dello Statuto della Corte, le sentenze del Tribunale possono essere impugnate «per i soli motivi di diritto», con la conseguenza, secondo una giurisprudenza costante, che «la Corte non è (…) competente ad accertare i fatti né, in linea di principio, ad esaminare le prove sulle quali il Tribunale ha basato il proprio accertamento dei fatti. Infatti, una volta che tali prove sono state acquisite regolarmente e che i principi generali del diritto e le norme di procedura in materia di onere e di produzione della prova sono stati rispettati, spetta unicamente al Tribunale pronunciarsi sul valore da attribuire agli elementi dinanzi ad esso prodotti (…). Questa valutazione non costituisce pertanto una questione di diritto, come tale soggetta al controllo della Corte, salvo il caso di snaturamento di questi elementi» (46).
97. Ora, mi sembra evidente che il motivo in esame vorrebbe indurre la Corte a svolgere una nuova valutazione dei fatti accertati dal Tribunale, e dei mezzi di prova dedotti dinanzi ad esso, in merito alla mancanza di necessità per la Diputación di acquistare un numero così elevato di biglietti.
98. Aggiungo che la ricorrente non ha nemmeno invocato uno snaturamento dei fatti, ed in ogni caso mi pare che l’analisi del Tribunale al riguardo sia frutto di un’attenta valutazione degli elementi allegati sia dalle ricorrenti che dalla Commissione (47).
99. Per tali ragioni il motivo è a mio avviso irricevibile.
c) Sulla mancanza di un’analisi economica a proposito delle somme già versate dalla Diputación
100. Con un ulteriore motivo di impugnazione la Diputación sostiene che il Tribunale avrebbe interpretato erroneamente l’art. 87, n. 1, CE, non sanzionando l’assenza, nella decisione della Commissione, di un’analisi economica volta ad accertare se le somme già versate alla P&O in esecuzione della misura, ed in particolare quelle relative a titoli di viaggio già utilizzati, fossero idonee a portare a questa un vantaggio economico. Tali somme sarebbero infatti la contropartita di un servizio di trasporto effettivamente prestato dalla P&O e non potrebbero dunque essere valutate come misure di sostegno.
101. Secondo la Commissione invece la decisione impugnata conterrebbe una dettagliata analisi economica degli effetti della misura.
102. Dico subito che non ritengo di poter condividere la censura sollevata dalla ricorrente. A ben vedere, in effetti, essa presuppone che la Commissione da un lato avrebbe dovuto compiere un esame ex post della valenza economica della misura attuata in violazione del Trattato (ovvero delle somme già versate); dall’altro, avrebbe dovuto procedere ad un’artificiale frammentazione nella valutazione delle diverse componenti dell’asserito aiuto (acquisto di biglietti già pagati ed acquisto di biglietti non ancora pagati), malgrado questo costituisca un’unica misura di sostegno, seppur articolata in diverse parti.
103. Ora, in merito al primo punto, rilevo che, secondo una consolidata giurisprudenza, una misura di aiuto va analizzata di regola nella prospettiva che si offriva all’ente erogatore dell’aiuto prima dell’esecuzione dello stesso. La Corte ha infatti chiarito che, «per stabilire se lo Stato abbia adottato o no il comportamento di un investitore avveduto in un’economia di mercato, occorre porsi nel contesto dell’epoca in cui sono state adottate le misure di sostegno finanziario al fine di valutare la razionalità economica del comportamento dello Stato e occorre quindi astenersi da qualsiasi valutazione fondata su una situazione successiva» (48).
104. Sul secondo punto, mi limito ad osservare che l’acquisto di biglietti da parte della pubblica autorità dalla P&O costituiva un’unica operazione commerciale. La valenza economica e la portata complessiva dell’operazione potevano dunque essere valutate solo esaminando la misura nella sua interezza. Non si poteva certo chiedere alla Commissione di operare una valutazione separata delle diverse componenti dell’aiuto per determinare se e quanto gli importi già versati, peraltro in violazione del Trattato, avessero in concreto giovato all’impresa destinataria.
105. Alla luce di tali considerazioni, occorre pertanto respingere il motivo relativo alla mancata valutazione del vantaggio economico conferito alla P&O dalle somme già versate.
d) Sul reale impatto della misura contestata sugli scambi intracomunitari e sulla concorrenza
106. La Diputación obietta infine che il Tribunale sarebbe incorso in una interpretazione erronea dell’art. 87, n. 1, CE per non aver censurato l’assenza, nella decisione impugnata, di una qualsiasi analisi della concreta incidenza della misura contestata sugli scambi intracomunitari e sulla concorrenza. Ad avviso della ricorrente, infatti, su questo punto la Commissione si sarebbe limitata a semplici presunzioni.
107. Credo però che la Commissione abbia ragione quando sostiene che la decisione conterrebbe una sufficiente dimostrazione dei contestati effetti della misura in causa.
108. In effetti, secondo la costante giurisprudenza comunitaria non è necessario che le decisioni in materia di aiuti non notificati esaminino in concreto le effettive conseguenze di tali aiuti sulla concorrenza e sugli scambi fra Stati membri. Ciò che viene invece richiesto è che la Commissione dimostri, alla luce delle circostanze del caso, che le misure minacciano di falsare la concorrenza e sono idonee a incidere sugli scambi tra gli Stati membri (49). Ora, come ha sottolineato la Commissione, alcuni passaggi della decisione impugnata (ed in particolare i punti 54 e 55) contengono effettivamente un’analisi di questo tipo.
109. D’altra parte, come ha giustamente rilevato il Tribunale richiamandosi ad una costante giurisprudenza, se la Commissione dovesse ogni volta dimostrare nella sua decisione le reali conseguenze di aiuti già concessi, ciò finirebbe col favorire gli Stati membri che versano aiuti in violazione dell’obbligo di notifica rispetto a quelli che notificano regolarmente un progetto di aiuti, perché l’onere probatorio sarebbe più gravoso nel primo che nel secondo caso (50).
110. Alla luce di quanto precede, mi sembra in definitiva che i motivi relativi all’interpretazione dell’art. 87, n. 1, CE da parte del Tribunale siano in parte irricevibili ed in parte infondati.

B – Motivi attinenti all’errata interpretazione dell’art. 88, n. 3, CE
111. Come accennato, entrambe le ricorrenti contestano al Tribunale anche un’errata interpretazione dell’art. 88, n. 3, CE per il fatto che esso:
a) ha qualificato come aiuto illegittimo il nuovo accordo;
b) ha concluso che l’accordo iniziale ed il nuovo accordo costituivano un unico aiuto, istaurato ed eseguito nel 1992.
112. Procedo quindi all’esame analitico di tali motivi.
a) Sulla legittimità della misura contestata
113. Con diverse argomentazioni, in larga parte analoghe, la P&O e la Diputación contestano al Tribunale di aver concluso che la lettera 27 marzo 1995 non rappresentava una valida notifica ai sensi del Trattato.
114. Nella impugnata sentenza, infatti, il Tribunale ha anzitutto qualificato il nuovo accordo come semplice modifica dell’accordo iniziale, concludendo che i due accordi costituivano una sola ed unica misura, istituita ed attuata nel 1992. Inoltre, esso ha individuato una serie di elementi dai quali emergerebbe che la lettera del 27 marzo 1995 non era stata intesa come regolare notifica del nuovo accordo. In particolare, rileverebbero al riguardo il fatto che la lettera non fosse stata inviata al Segretariato generale della Commissione ma ad un determinato funzionario; che essa non riportasse uno specifico richiamo all’art. 88, n. 3, CE; che essa portasse il riferimento «NN 40/93» utilizzato dalla Commissione nel fascicolo relativo all’accordo iniziale.
115. Come ho detto, le ricorrenti contestano tale conclusione. A loro avviso, non solo essa poggia su elementi privi di valore probatorio, ma addirittura trascurerebbe indicazioni di segno opposto. In particolare, non terrebbe conto di un fatto, sempre ad avviso delle ricorrenti, molto importante, e cioè del fatto che gli avvocati della P&O avevano inviato la lettera in questione con il consenso delle autorità spagnole.
116. Ora, secondo le ricorrenti, la notifica di misure di aiuto da parte di soggetti privati doveva ritenersi a quel tempo ammissibile. Ciò, da un lato, perché il Trattato nulla dice circa i soggetti abilitati ad avviare la procedura di cui all’art. 88, n. 3; dall’altro, perché la limitazione che l’art. 2 del regolamento n. 659/1999 opera al riguardo in favore dei soli Stati membri è successiva ai fatti in causa e quindi non rilevante nella fattispecie.
117. Ma se l’aiuto era stato legittimamente notificato, continua la P&O, la giurisprudenza Lorenz (51) avrebbe dovuto trovare piena applicazione al caso de quo. Di conseguenza, poiché dopo l’annullamento della decisione 7 giugno 1995 ad opera del Tribunale la Commissione non aveva preso posizione sulla misura contestata nei due mesi successivi alla sentenza stessa, l’aiuto avrebbe dovuto essere ritenuto implicitamente autorizzato.
118. Anche comunque a voler ammettere che non vi fosse stata una corretta notifica del nuovo accordo, prosegue la P&O, in applicazione del principio dell’estoppel la Commissione non avrebbe potuto più opporre l’irregolarità della notifica stessa. In effetti, dato che essa non l’aveva mai eccepita alle autorità spagnole durante il procedimento amministrativo, queste non si sono sentite indotte a sanare l’irregolarità, come pure avrebbero potuto agevolmente fare procedendo ad una regolare notifica.
119. La Commissione, concordando con l’analisi del Tribunale, replica che la natura stessa delle procedure di controllo degli aiuti di Stato così come implicitamente la giurisprudenza della Corte, ed in primis la citata sentenza Lorenz, confermerebbero la tesi secondo cui la notifica di progetti di aiuti possa essere fatta solo dagli Stati membri (52). Essa insiste inoltre sul fatto che gli elementi descritti dal Tribunale ai punti 64 68 della sentenza impugnata (menzionati supra al paragrafo 114) avallerebbero pienamente la conclusione secondo la quale la Commissione non avrebbe mai trattato la lettera 27 marzo 1995 come vera e propria notifica.
120. Per parte mia, devo dire che ancora una volta non posso condividere le argomentazioni delle ricorrenti.
121. Anzitutto, per quanto concerne la possibilità di ritenere valida ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE una notifica eseguita da soggetti diversi dalle autorità pubbliche, il problema è oggi risolto, come già accennato, dall’art. 2 del regolamento n. 659/1999, secondo il quale «qualsiasi progetto di concessione di un nuovo aiuto deve essere notificato tempestivamente alla Commissione dallo Stato membro interessato» (53). Ma quid prima dell’entrata in vigore di tale disposizione, visto che l’art. 88, n. 3, CE si limita a stabilire che «alla Commissione sono comunicati, in tempo utile perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti a istituire o modificare aiuti».
122. Orbene, se anche si volesse ritenere che lo scarno dettato di tale disposizione non risolvesse il problema, mi pare che invece una lettura complessiva e sistematica dell’art. 88 permettesse già all’epoca di escludere la notifica da parte di soggetti diversi dalle autorità pubbliche. In effetti, al pari delle altre disposizioni del Trattato in materia di aiuti di Stato, anche l’art. 88 è tutto incentrato sul rapporto Stato membro-Commissione.
123. Del resto, come ha sottolineato la Corte nella sentenza SFEI, emessa prima dell’approvazione del regolamento n. 659/1999, «l’obbligo di notifica e il divieto di attuazione immediata dei progetti di aiuto previsti dall’art. [88, n. 3,] hanno come destinatario lo Stato membro [ed] è sempre quest’ultimo cui è diretta la decisione con la quale la Commissione dichiara un aiuto incompatibile e invita a sopprimerlo entro un dato termine» (54).
124. Rilevo, d’altra parte, che nella giurisprudenza della Corte, ora largamente codificata nel regolamento n. 659/1999 (55), i potenziali beneficiari degli aiuti sono stati qualificati come semplici «parti interessate» al procedimento, in maniera non molto dissimile dalla situazione in cui versano altri terzi interessati (ad esempio, i concorrenti del beneficiario). Nel recente caso Acciaierie di Bolzano la Corte ha così avuto modo di affermare che «[n]el procedimento di controllo degli aiuti di Stato, gli interessati diversi dallo Stato membro considerato hanno soltanto il ruolo [di fornire osservazioni in seguito all’apertura di un procedimento di indagine formale] e, a tal riguardo, non possono pretendere direttamente un dibattito in contraddittorio con la Commissione, quale quello previsto in favore del detto Stato membro. (…) Nessuna disposizione del procedimento di controllo degli aiuti di Stato riserva, tra gli interessati, un ruolo particolare al beneficiario dell’aiuto. A tal riguardo, occorre precisare che il procedimento di controllo degli aiuti di Stato non è un procedimento avviato “contro” il beneficiario o i beneficiari degli aiuti che implicherebbe che quest’ultimo o questi ultimi possano far valere diritti di estensione pari a quella dei diritti della difesa in quanto tali» (56).
125. Mi pare dunque che sia la natura stessa delle procedure in materia di controllo degli aiuti ad escludere che questi possano essere notificati da soggetti privati.
126. Ne consegue, nel caso di specie, che il nuovo accordo non poteva essere considerato un aiuto legittimamente notificato ai sensi del Trattato. E tale conclusione non cambierebbe neppure se, come pretende la ricorrente, il nuovo accordo fosse stato comunicato alla Commissione con il consenso delle autorità nazionali. Tali autorità infatti non avrebbero potuto sottrarsi all’obbligo di notifica ad esse imposto dal Trattato lasciando che l’aiuto fosse comunicato alla Commissione da un soggetto privato attraverso canali non ufficiali.
127. Per questi motivi, mi sembra che il Tribunale non abbia errato nel confermare l’analisi della Commissione sul punto.
128. Quanto alle obiezioni delle ricorrenti sul valore probatorio degli elementi richiamati dal Tribunale per stabilire, che al tempo della comunicazione dell’aiuto alla Commissione, lo stesso fu considerato illegittimo, mi limito ad osservare che tali obiezioni attengono alla valutazione di elementi di fatto compiuta dal Tribunale. Ora, come ho già notato (supra, paragrafo 96), in sede di impugnazione siffatte valutazioni non possono essere sindacate dalla Corte, salvo che le ricorrenti denuncino e dimostrino uno snaturamento delle prove, il che non è accaduto nell’ambito del presente ricorso.
129. E’ appena il caso di rilevare, poi, che il fatto che l’aiuto non sia stato notificato esclude ogni eventuale applicazione della giurisprudenza Lorenz nel presente giudizio, atteso che notoriamente tale giurisprudenza si riferisce ad aiuti debitamente notificati dalle autorità nazionali.
130. Quanto infine all’argomento fondato sul principio c.d. dell’estoppel (57), ovvero all’asserita preclusione che incontrerebbe la Commissione nell’opporre alla P&O l’irregolarità della notifica per le ragioni esposte in precedenza (supra, paragrafo 118), ritengo che anch’esso vada respinto, e ciò per un duplice ordine di ragioni.
131. In primo luogo, non risulta che la Commissione abbia mai affermato che la lettera 27 marzo 1995 costituisse una regolare notifica della misura controversa. In secondo luogo, il fatto che la Commissione abbia tenuto debitamente conto delle informazioni contenute in quella lettera non significa che essa abbia considerato quest’ultima come una regolare notifica. E’ infatti prassi corrente che, nell’ambito dell’esame di un aiuto, la Commissione riceva ed utilizzi tutte le informazioni utili, quale che ne sia la provenienza (autorità statali, potenziali beneficiari dell’aiuto, concorrenti dei beneficiari etc.).
132. Aggiungo ancora che la ricorrente non ha indicato alcuna ragione per cui la Commissione avrebbe dovuto segnalare alle autorità spagnole che essa trattava il nuovo accordo come un aiuto non notificato. Per contro, il fatto che la lettera 27 marzo 1995 non costituisse regolare notifica doveva risultare evidente a quelle autorità alla luce di tutta una serie di elementi giustamente evidenziati dal Tribunale (v. supra, paragrafo 114) (58).
133. Si può quindi concludere nel senso che il Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto nel ritenere che il nuovo accordo costituisse un aiuto non notificato. Propongo pertanto alla Corte di respingere i relativi mezzi di ricorso vuoi in quanto irricevibili vuoi in quanto non fondati.
b) Sull’unicità della misura di aiuto
134. Con diverse censure, in gran parte coincidenti, le ricorrenti tendono in sostanza a dimostrare che il Tribunale sarebbe incorso in un errore di diritto nel considerare il nuovo accordo come parte integrante dell’accordo iniziale. Secondo il giudice di primo grado infatti «l’accordo iniziale ed il nuovo accordo costituiscono un unico aiuto, istituito ed attuato nel 1992» (59).
135. Più nel dettaglio, oltre a contestare la pertinenza della giurisprudenza evocata dal Tribunale a sostegno delle proprie conclusioni (60), le ricorrenti deducono dall’art. 88, n. 3, CE che i progetti destinati a modificare gli aiuti devono essere considerati “aiuti nuovi”. Ne consegue, a loro avviso, che l’obbligo di notifica di un aiuto modificato deve essere considerato in maniera autonoma dall’obbligo di notificare l’aiuto iniziale. Pertanto, il fatto che un aiuto non sia stato notificato non dovrebbe incidere in alcun modo sulla legalità di una modifica dello stesso, ove questa sia stata regolarmente notificata.
136. Le ricorrenti aggiungono che le considerevoli differenze esistenti tra i due accordi non permettevano di concludere – come ha invece fatto il Tribunale – che «le modifiche dell’accordo iniziale, come risultanti dal nuovo accordo, non incid[evano], nella sostanza, sull’aiuto come istituito dall’accordo iniziale» (61).
137. Infine, esse rimproverano al Tribunale di aver distorto la natura della decisione 7 giugno 1995 della Commissione, trascurando in particolare il fatto che tale decisione aveva una doppia portata: essa cioè, da una parte, chiudeva la procedura aperta nei confronti dell’accordo iniziale e, dall’altra, dichiarava che il nuovo accordo non costituiva aiuto di Stato. Una lettura corretta di tale decisione avrebbe pertanto rivelato che i due accordi erano stati trattati dalla Commissione come misure differenti.
138. Per parte mia, mi limito ad osservare che tali censure si basano sulla errata premessa che il nuovo accordo sia stato debitamente notificato. Avendo però confutato in precedenza tale premessa (supra, paragrafi 122-126), devo dedurre che i motivi in esame sono infondati. Anche se analizzato separatamente dal precedente aiuto non notificato, infatti, il nuovo accordo rimane pur sempre un aiuto illegittimo, in quanto anch’esso non notificato ai sensi del Trattato.
139. Alla luce di quanto precede, ritengo dunque che i motivi di impugnazione in esame vadano respinti.

C – Motivi attinenti ad altri presunti errori di diritto
140. Le ricorrenti hanno infine sostenuto che il Tribunale sarebbe incorso anche in altri errori di diritto. Ciò in particolare perché la decisione impugnata:
a) avrebbe respinto le richieste delle parti basate sul loro legittimo affidamento nella regolarità della misura;
b) avrebbe snaturato il motivo di ricorso sollevato dalla Diputación concernente la presunta violazione dell’art. 10 CE e del principio di buona amministrazione;
c) avrebbe escluso l’applicabilità all’aiuto de quo dell’esenzione prevista dall’art. 87, n. 2, lett. a), CE;
d) avrebbe omesso di prendere posizione sulla domanda del ricorrente di produzione dei documenti in possesso della Commissione, violando i diritti di difesa della Diputación e l’art. 66 del regolamento di procedura del Tribunale.
141. Nelle pagine che seguono procederò all’esame analitico di tali censure.
a) Sul legittimo affidamento
142. La Diputación sostiene che nella sentenza impugnata il Tribunale avrebbe snaturato il motivo da essa proposto in primo grado su questo punto. Secondo la ricorrente, invero, l’argomento da essa esposto innanzi al Tribunale riguardava la tutela del legittimo affidamento dell’autorità che ha concesso l’aiuto, e non di quello del beneficiario; il giudice di prima istanza si sarebbe invece esclusivamente concentrato su quest’ultimo.
143. A sua volta, la P&O afferma che l’ordine di ripetizione dell’aiuto contenuto nella decisione impugnata violerebbe il suo affidamento legittimo sulla liceità della misura de qua, e che, pertanto, il Tribunale avrebbe commesso un errore nel respingere il suo ricorso su tale punto. Essa ritiene infatti che la prima decisione della Commissione, che escludeva la natura di aiuto di Stato nella misura controversa, avrebbe fatto nascere in capo ad essa P&O una legittima aspettativa sulla possibilità di beneficiare di detta misura.
144. La Commissione contesta nel merito entrambe le censure. In più essa replica alla Diputación che la sua censura costituirebbe in realtà un nuovo motivo di ricorso contro la decisione impugnata in primo grado, ma non proposto in quella sede. Dinanzi al Tribunale, infatti, la ricorrente avrebbe invocato per l’appunto la tutela del legittimo affidamento del beneficiario e non del proprio. La censura non sarebbe quindi, secondo la Commissione, che un modo per aggirare il divieto, di cui all’art. 113, n. 2, del regolamento di procedura della Corte, di modificare in appello l’oggetto del giudizio di primo grado.
145. Dico subito però che tale eccezione non mi pare fondata. In effetti, il ricorso introdotto in prima istanza dalla ricorrente faceva riferimento al legittimo affidamento creatosi «en las partes en el Acuerdo de 1995» (62). Per quanto questo concetto di «parti» non sia stato sviluppato o ulteriormente argomentato in nessuna delle memorie depositate durante il procedimento di primo grado, mi pare corretto concludere che la Diputación, in quanto parte contraente dell’accordo, debba essere ricompresa nella definizione sopra indicata.
146. Quanto poi al merito delle censure in esame, mi sembra opportuno distinguere tra il richiamo al legittimo affidamento da parte delle autorità pubbliche che hanno concesso l’aiuto e da parte del beneficiario dello stesso. La giurisprudenza della Corte è chiara e consolidata in entrambi i casi.
147. Per quanto riguarda la prima ipotesi osservo che, se è vero che una parte del motivo invocato in prima istanza dalla Diputación (ovvero quella riguardante il proprio legittimo affidamento) non è stata esplicitamente respinta dal Tribunale, il suo rigetto mi pare tuttavia emergere implicitamente dal ragionamento complessivo svolto dal giudice di primo grado che – sulla base della consolidata giurisprudenza – ha correttamente escluso che, nel caso di specie, le autorità spagnole potessero invocare un qualsiasi affidamento circa la legittimità di un aiuto non notificato per opporsi al suo recupero (63).
148. Osservo inoltre che le argomentazioni concernenti il legittimo affidamento presentate in prima istanza dalla Diputación erano, a dir poco, stringate e generiche. Nelle memorie depositate dinanzi al Tribunale, infatti, non venivano specificate in alcun modo le ragioni per cui l’affidamento dell’ente erogatore dell’aiuto nella regolarità dello stesso avrebbe meritato tutela. Di fronte agli argomenti generici portati dalla ricorrente, non può – a mio parere – essere rimproverata alcuna mancanza al Tribunale per non aver affrontato tale aspetto in maniera espressa.
149. Passando ora alla censura della P&O fondata sulla tutela del legittimo affidamento del beneficiario dell’aiuto, ricordo subito che, secondo una giurisprudenza costante, «le imprese beneficiarie di un aiuto possono fare legittimo affidamento, in linea di principio, sulla regolarità dell’aiuto solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura prevista dal menzionato articolo. Un operatore economico diligente, infatti, deve normalmente essere in grado di accertarsi che tale procedura sia stata rispettata. (…)» (64).
150. Tuttavia, il giudice comunitario ha anche precisato che «non può certamente escludersi la possibilità, per il beneficiario di un aiuto illegittimamente concesso, di invocare circostanze eccezionali sulle quali egli abbia potuto fondare il proprio affidamento nella natura regolare dell’aiuto e di opporsi, conseguentemente, alla sua ripetizione» (65).
151. Poiché, come si è visto, l’aiuto in questione non è stato notificato, è necessario esaminare se l’annullamento della decisione favorevole della Commissione da parte del giudice comunitario sia da considerarsi «circostanza eccezionale» ai sensi della giurisprudenza appena richiamata.
152. Ovviamente, tale valutazione deve essere effettuata alla luce della finalità della tutela del legittimo affidamento. In proposito, la Corte ha avuto modo di chiarire che «il principio della tutela del legittimo affidamento costituisce il corollario del principio della certezza del diritto, (…) ed è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario» (66).
153. Orbene, mi pare evidente che il controllo giurisdizionale svolto dal giudice comunitario sulle decisioni in materia di aiuti di Stato non possa essere considerato come un evento eccezionale ed imprevedibile, essendo esso parte integrante ed essenziale del sistema istituito dal Trattato in materia. Un operatore economico diligente dovrebbe dunque essere ben avvertito del fatto che una decisione della Commissione che dichiara una misura statale non costituire aiuto di Stato è, entro il termine di due mesi previsto dall’art. 230 CE, suscettibile di essere impugnata davanti al giudice comunitario.
154. La stessa Corte ha del resto, e proprio di recente, affermato che «tenuto conto del carattere imperativo della vigilanza sugli aiuti statali operata dalla Commissione ai sensi dell’art. 88 CE, le imprese beneficiarie di un aiuto possono fare legittimo affidamento, in linea di principio, sulla regolarità dell’aiuto solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura prevista dal menzionato articolo (…). Ne consegue che, fino a quando la Commissione non abbia assunto una decisione di approvazione e, addirittura, fino a quando il termine per il ricorso avverso tale decisione non sia scaduto, il beneficiario non ha alcuna certezza in ordine alla legittimità dell’aiuto prospettato, unico elemento che può far sorgere in lui un legittimo affidamento» (67).
155. Nello stesso senso, poi, nella sentenza Spagna/Commissione, la Corte ha chiarito che «[n]on si può ritenere che la decisione inizialmente adottata dalla Commissione di non sollevare obiezioni nei confronti degli aiuti controversi abbia potuto creare un legittimo affidamento dell’impresa beneficiaria, perché tale decisione è stata contestata entro i termini di ricorso contenzioso e successivamente annullata dalla Corte. Per quanto ciò possa essere censurabile, l’errore così commesso dalla Commissione non può vanificare le conseguenze del comportamento illegittimo del Regno di Spagna» (68).
156. D’altra parte – come ha notato il Tribunale – la tesi delle ricorrenti priverebbe di effetto utile il sindacato svolto dal giudice comunitario in ordine alla legittimità di una decisione positiva della Commissione in materia di aiuti di Stato. Infatti, ove si dovesse concludere che una siffatta decisione faccia nascere automaticamente un legittimo affidamento dei beneficiari, verrebbe meno ogni interesse da parte dei concorrenti degli stessi, ovvero di altri soggetti terzi lesi dalla decisione, ad attaccare l’atto viziato. Ciò perché l’eventuale annullamento di una decisione positiva della Commissione in materia di aiuti finirebbe con l’essere un’autentica vittoria di Pirro, visto che gli effetti negativi della decisione non potrebbero mai essere rimossi.
157. Ritengo dunque che l’adozione di una decisione favorevole della Commissione in materia di aiuti non possa essere, di per sé, considerata come un evento che faccia sorgere, in capo ai potenziali beneficiari, un legittimo affidamento circa la regolarità degli stessi. A giusto titolo, quindi, il Tribunale ha respinto le censure delle ricorrenti relative ad una violazione del principio del legittimo affidamento.
158. Concludo di conseguenza che le censure in esame non possono essere accolte.
b) Violazione dell’art. 10 CE e del principio di buona amministrazione
159. La Diputación ritiene che il Tribunale avrebbe snaturato gli argomenti da essa presentati in prima istanza circa la violazione dell’art. 10 CE e del principio di buona amministrazione nella gestione del fascicolo da parte della Commissione.
160. Nella sentenza impugnata il Tribunale aveva respinto tali argomenti in quanto aveva ritenuto che essi mirassero in realtà a rimettere in discussione il carattere illegittimo dell’aiuto contestato. Senza entrare quindi nel merito degli stessi, il Tribunale si era limitato a rinviare alle considerazioni che esso aveva già svolto in relazione alla mancata notifica dell’aiuto.
161. La ricorrente obietta invece che essa aveva sollevato la censura non già al fine di contestare la natura illegittima dell’aiuto, ma per impedire il recupero dello stesso.
162. Ciò posto, devo osservare, con la Commissione, che nelle memorie presentate nel presente procedimento la ricorrente non ha spiegato in maniera chiara e precisa in che senso ed in che modo la Commissione avrebbe violato il principio di buona amministrazione o l’art. 10 CE. E’ vero per contro che, nelle memorie presentate in prima istanza, la ricorrente aveva basato la sua censura al riguardo sulle stesse argomentazioni utilizzate per dimostrare che l’aiuto era stato regolarmente notificato. A fronte di ciò, e considerato altresì che tali argomentazioni erano state da esso confutate, mi pare che a giusto titolo il Tribunale abbia rinviato alle proprie affermazioni in merito all’illegittimità dell’aiuto e quindi respinto la censura.
163. E questo è quanto a mia volta propongo.
c) Sulla non applicazione dell’esenzione di cui all’art. 87, n. 2, lett. a), CE
164. La Diputación contesta ancora il Tribunale perché questo ha ritenuto non applicabile alla misura contestata l’esenzione di cui all’art. 87, n. 2, lett. a), CE (69).
165. A me pare però che a giusto titolo il Tribunale abbia escluso la sussistenza delle condizioni richieste per tale esenzione. In effetti, la misura in questione da una parte avvantaggiava in maniera diretta un’unica impresa (e non i consumatori), e dall’altra era discriminatoria in quanto escludeva gli altri potenziali prestatari di servizi dal proprio ambito di applicazione.
166. Propongo dunque alla Corte di respingere anche questo motivo di ricorso.
d) Sulla mancata risposta in merito alla domanda di produzione documentale
167. La Diputación contesta infine al Tribunale di non aver risposto ad una domanda di produzione documentale da essa presentata, violando in tal modo i diritti di difesa della ricorrente nonché l’art. 66 del proprio regolamento di procedura (70). Questa domanda concerneva l’esibizione di taluni documenti del fascicolo amministrativo della Commissione relativo al caso C-32/93, dai quali sarebbe risultato, secondo la ricorrente, che in quella fase la Commissione aveva trattato l’accordo del 1995 come aiuto legittimo.
168. Ricordo però che una giurisprudenza consolidata stabilisce che «spetta al giudice comunitario decidere, in funzione delle circostanze della controversia, se sia necessario disporre la produzione di un documento, secondo le disposizioni del regolamento di procedura in materia di provvedimenti istruttori» (71). Una recentissima pronuncia della Corte ha poi chiarito che il Tribunale, quando reputi inutile l’adozione di mezzi istruttori richiesti dalle parti, può rigettare tali richieste implicitamente e senza dover motivare in sentenza il suo rifiuto (72).
169. Ritengo quindi che il presente motivo debba essere respinto.
170. In conclusione, nessuna delle censure formulate dalle ricorrenti mi pare fondata, con la conseguenza che i presenti ricorsi devono essere respinti.

IV – Sulle spese
171. Alla luce dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura e considerate le conclusioni cui sono giunto, ritengo che le ricorrenti debbano essere condannate alle spese

V – Conclusioni
172. Per le ragioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di dichiarare che:
«– I ricorsi sono respinti.
– P&O European Ferries (Vizcaya) SA e la Diputación Foral de Vizcaya sono condannate alle spese».

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Conclusioni dell’Avv. Generale – 9/2/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. P. JANN – Rel. E. JUHASZ

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/50/CEE – Appalti pubblici di servizi – Obblighi dei prestatori di servizi – Pagamento dei contributi di sicurezza sociale – Normativa nazionale – Scadenza del termine per la presentazione domanda di partecipazione alla gara – Prestatore di servizi non in regola con gli obblighi previdenziali – Regolarizzazione successiva – Modalità – Possibilità – Sussiste -Condizioni

L’art. 29 primo comma, lett. e) e f), della direttiva 92/50 CEE, relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti di pubblici servizi, non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionale in base alla quale un prestatore di servizi che, alla data di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara non ha adempiuto integralmente i suoi obblighi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare successivamente la sua situazione in forza di misure di sanatoria o di condono fiscale adottate dallo Stato, o di un concordato inteso ad una rateizzazione o ad una riduzione dei debiti, o mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale, a condizione che provi entro il termine stabilito dalla normativa o prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro detto termine.

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)
9 febbraio 2006 (*)

Nei procedimenti riuniti C 226/04 e C 228/04,
aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italia) con decisioni 22 aprile 2004, pervenute in cancelleria il 2 giugno 2004, nelle cause

La Cascina Soc. coop. a rl,
Zilch Srl (C 226/04)

contro

Ministero della Difesa,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Pedus Service,
Cooperativa Italiana di Ristorazione Soc. coop. a rl (CIR),
Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL)
e

Consorzio G. f. M. (C 228/04)

contro

Ministero della Difesa,
La Cascina Soc. coop. a rl,

LA CORTE (Prima Sezione),

composta dal sig. P. Jann, presidente di sezione, dal sig. K. Schiemann, dalla sig.ra N. Colneric, dai sigg. K. Lenaerts e E. Juhász (relatore), giudici,
avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale,
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 30 giugno 2005,
considerate le osservazioni presentate:
– per La Cascina Soc. coop. a rl e la Zilch Srl, dagli avv.ti D. Grossi, G. Romano Cesareo e D. Cusmano;
– per il governo italiano, dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. D. Del Gaizo, avvocato dello Stato;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. A. Aresu e K. Wiedner, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 settembre 2005,
ha pronunciato la seguente

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione dell’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva»).
2 Tali domande sono state presentate nell’ambito di controversie che oppongono le società La Cascina Soc. coop. a rl (in prosieguo: La «Cascina») e Zilch Srl (in prosieguo: la «Zilch») nonché il consorzio G. f. M. (in prosieguo: il «G. f. M.»), al Ministero della Difesa e al Ministero dell’Economia e delle Finanze italiani, nella loro qualità di amministrazione aggiudicatrice, relativamente, da un lato, all’esclusione di queste imprese dalla partecipazione ad una procedura di appalto pubblico di servizi e, dall’altro, alla conformità con l’art. 29 della direttiva della disposizione corrispondente della normativa italiana che assicura il recepimento di questa direttiva nel diritto nazionale.

Ambito normativo
La normativa comunitaria
3 Dal secondo e terzo ‘considerando’ della direttiva risulta che questa è stata adottata nell’ambito di misure «destinate all’instaurazione progressiva del mercato interno» e che, a tale titolo, essa mira al «coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi».
4 Il ventesimo ‘considerando’ della direttiva enuncia che «(…) per eliminare pratiche che restringono la concorrenza in generale e limitano, in particolare, la partecipazione di cittadini di altri Stati membri agli appalti, occorre migliorare l’accesso dei fornitori di servizi alle procedure di aggiudicazione».
5 Nello spirito di un’apertura degli appalti pubblici ad una concorrenza più ampia possibile, l’art. 13, n. 5, della direttiva prevede, in materia di organizzazione di concorsi, che, «comunque, per quanto riguarda il numero di candidati invitati a partecipare ai concorsi di progettazione, si deve tener conto della necessità di garantire un’effettiva concorrenza». Inoltre, per quanto riguarda le procedure ristrette, l’art. 27, n. 2, secondo comma, di questa direttiva stabilisce che, «in ogni caso, il numero di candidati invitati a presentare offerte dev’essere sufficiente a garantire una concorrenza effettiva».
6 L’art. 29, inserito nel capitolo 2 del titolo VI della direttiva, intitolato «Criteri di selezione qualitativa», prevede:
«Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell’attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;
b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;
c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;
d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione;
e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione;
f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell’amministrazione;
g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni.
Quando l’amministrazione chiede al prestatore di servizi la prova che egli non si trova in nessuna delle situazioni di cui alle lettere a), b), c), e) ovvero f), essa accetta come prova sufficiente:
– (…)
– [ne]i casi di cui alle lettere e) ovvero f) un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro interessato.
(…)
Gli Stati membri designano, nel termine di cui all’articolo 44, le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti e certificati in questione e ne informano immediatamente gli altri Stati membri e la Commissione».
La normativa nazionale
7 La direttiva è stata recepita nel diritto italiano con il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (GURI n. 104 del 6 maggio 1995; in prosieguo: il «decreto n. 157/1995»).
8 L’art. 12, lett. d) e e), di tale decreto, come sostituito dall’art. 10 del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65 (GURI n. 70 del 24 marzo 2000; in prosieguo: l’«art. 12 del decreto n. 157/1995»), recante attuazione nel diritto interno dell’art. 29 della direttiva, stabilisce:
«(…) sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti:
che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».

Le cause principali e le questioni pregiudiziali
9 Nel dicembre 2002, il Ministero della Difesa italiano, d’intesa con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nonché nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee un bando di licitazione privata ristretta accelerata per l’attribuzione dell’appalto dei servizi di ristorazione degli enti e dei dipartimenti del Ministero della Difesa dislocati nel territorio nazionale. Il termine ultimo per il ricevimento delle domande di partecipazione è stato fissato al 15 gennaio 2003 e quello per la ricezione delle offerte al 3 marzo 2003.
10 Questo bando di gara si divideva in sedici lotti, ciascuno dei quali prevedeva un corrispettivo annuo differente, una specifica area di esecuzione ed un complesso di prestazioni particolari da realizzare.
11 Hanno partecipato a questo bando di gara, tra le altre, La Cascina e la Zilch, nell’ambito di un’associazione temporanea di imprese, per la maggior parte dei sedici lotti previsti, nonché il G. f. M. unicamente per il lotto n. 7.
12 Il 4 dicembre 2003, l’amministrazione aggiudicatrice ha deciso di escludere dalla procedura La Cascina e il G. f. M., per il fatto che essi non erano in regola con gli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, nonché la Zilch, per il fatto che essa non era in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte.
13 I tre enti in questione hanno chiesto l’annullamento di questa decisione dinanzi al giudice del rinvio. In particolare, La Cascina e il G. f. M. hanno fatto valere che il mancato pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali era stato regolarizzato ex post. Da parte sua, la Zilch ha affermato che una parte dell’imposta reclamata aveva formato oggetto di sgravio e che, per quanto riguarda l’altra parte dell’imposta dovuta, essa aveva beneficiato di un «condono fiscale», in forza di una misura di regolarizzazione adottata dal legislatore nazionale nel 2002, in base alla quale essa era stata ammessa al pagamento rateale.
14 L’amministrazione aggiudicatrice, per contro, ha sostenuto che la regolarizzazione ex post non significava che le imprese ricorrenti, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto, ossia il 15 gennaio 2003, fossero in regola con i loro obblighi.
15 Il giudice del rinvio constata una differenza di formulazione tra l’art. 29 della direttiva e l’art. 12 del decreto n. 157/1995. In effetti, mentre la disposizione comunitaria prevede la facoltà di escludere dalla partecipazione ad un appalto un prestatore di servizi «il quale non abbia adempiuto» i suoi obblighi, la disposizione nazionale esclude colui «che [non è] in regola» con i suoi obblighi.
16 Tale giudice si domanda, di conseguenza, se la disposizione nazionale di cui trattasi nelle cause principali non sia più permissiva e non dia maggiore discrezionalità alle autorità nazionali e fa riferimento, a tale riguardo, ad alcune divergenze d’interpretazione emerse in decisioni adottate dai giudici italiani in questa materia. Infatti, alcuni di questi giudici accetterebbero una regolarizzazione successiva, vale a dire dopo il termine ultimo per il deposito della domanda di partecipazione alla gara, in due tipi di situazioni:
– quando gli interessati hanno contestato la fondatezza dei loro obblighi dinanzi alle autorità amministrative o giudiziarie nazionali competenti,
– quando gli interessati, che sono effettivamente venuti meno ai loro obblighi, hanno tuttavia beneficiato di misure di sanatoria da parte dello Stato, che ha offerto loro la possibilità di regolarizzare a posteriori la propria situazione in materia fiscale e previdenziale, o di misure di condono fiscale.
17 Considerando che una tale interpretazione potrebbe condurre ad una disparità di trattamento dei concorrenti nonché alla paralisi dello svolgimento della procedura di aggiudicazione di un appalto, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«Si chiede alla Corte:
1) Se la direttiva in discorso, limitatamente alle previsioni sopra indicate, debba interpretarsi nel senso che, laddove il legislatore comunitario impiega le locuzioni “non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione”, ovvero “non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell’amministrazione”, questi abbia inteso riferirsi – solo ed esclusivamente – alla circostanza che il soggetto stesso abbia – alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara [ovvero, in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione della gara (…)] – assolto, mediante integrale e tempestivo pagamento, gli obblighi stessi;
2) se, conseguentemente, la norma nazionale italiana attuativa [art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157] – laddove, diversamente dalla norma comunitaria precedentemente citata, consente l’esclusione dalle gare per i soggetti che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, ovvero che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” – debba necessariamente essere interpretata con esclusivo riferimento al mancato adempimento – verificabile alla data di cui sopra (scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione; ovvero, momento immediatamente precedente l’aggiudicazione, anche provvisoria, della gara) – degli oneri rivenienti da tali obblighi, con esclusa rilevanza di ogni successiva “regolarizzazione” della propria posizione;
3) ovvero se, diversamente [e, laddove, alla luce di quanto indicato al precedente punto 2), dovesse la norma nazionale essere ritenuta non aderente alla ratio ed alla funzione della norma comunitaria], possa ritenersi consentita al legislatore nazionale, alla luce dei vincoli al medesimo rivenienti in sede di attuazione della normativa comunitaria integrata dalla direttiva in discorso, l’introduzione di ipotesi di consentita ammissibilità alle gare anche di soggetti che, pur non essendo “in regola” al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, dimostrino tuttavia di poter mettere in regola la propria posizione (e di aver intrapreso positive azioni al riguardo) prima dell’aggiudicazione;
4) e, ancora, laddove dovesse ritenersi praticabile l’interpretazione di cui al precedente punto 3) – e, per l’effetto, consentita l’introduzione di ipotesi normative maggiormente flessibili rispetto ad una più rigorosa accezione della nozione di “adempimento” espressa dal legislatore comunitario – se tale disciplina normativa non si ponga in contrasto con fondamentali principi di carattere comunitario, quali quelli di trattamento paritario riservato a tutti i soggetti dell’Unione, ovvero – limitatamente alla materia delle pubbliche gare – di garanzia della par condicio in favore di tutti i soggetti che ad esse abbiano richiesto di essere ammessi».

Sulle questioni pregiudiziali
18 Occorre rilevare, in via preliminare, che, conformemente alle disposizioni del titolo II della direttiva, l’applicazione delle disposizioni di quest’ultima varia in funzione della categorizzazione dei servizi di cui trattasi. Tuttavia, tale categorizzazione, poiché richiede la valutazione dei fatti, rientra nella competenza del giudice del rinvio; pertanto, la Corte procederà all’interpretazione delle disposizioni della direttiva alle quali fa riferimento la domanda di pronuncia pregiudiziale. Da questa domanda risulta inoltre che essa riguarda una procedura ristretta ai sensi della direttiva.
19 Con le sue questioni, il giudice del rinvio intende accertare in sostanza, innanzi tutto, se l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva debba essere interpretato nel senso che si oppone ad una disposizione nazionale la quale fa riferimento alla situazione del prestatore di servizi che «non è in regola» con i suoi obblighi previdenziali o tributari. In secondo luogo, esso si chiede in quale momento il prestatore di servizi debba fornire la prova del rispetto dei detti obblighi. In terzo luogo, esso si chiede se un prestatore di servizi, il quale sia in ritardo nel pagamento dei suoi contributi previdenziali o delle sue imposte o abbia ottenuto dalle autorità competenti una rateizzazione del pagamento di questi contributi o imposte o abbia presentato un ricorso amministrativo o giurisdizionale inteso a contestare l’esistenza o l’importo dei suoi obblighi previdenziali o dei suoi obblighi tributari, debba o meno essere considerato nel senso che non ha adempiuto i suoi obblighi previdenziali o tributari ai sensi dell’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva.
20 Al fine di fornire una soluzione utile a tali questioni, occorre rilevare, in via preliminare, che le direttive comunitarie relative agli appalti pubblici hanno per oggetto il coordinamento delle procedure nazionali in materia. Per quanto riguarda più in particolare gli appalti pubblici di servizi, il terzo considerando della direttiva enuncia che gli obiettivi definiti al primo e secondo ‘considerando’ «(…) richiedono il coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi».
21 In tale contesto di coordinamento, l’art. 29 della direttiva prevede sette cause di esclusione dei candidati dalla partecipazione ad un appalto, che si riferiscono all’onestà professionale, alla solvibilità o all’affidabilità di questi ultimi. Questa disposizione lascia l’applicazione di tutti questi casi di esclusione alla valutazione degli Stati membri, come risulta dall’espressione «può venire escluso dalla partecipazione ad un appalto (…)», che figura all’inizio della detta disposizione, e rinvia, sub e) e f), esplicitamente alle disposizioni legislative nazionali.
22 Pertanto, come fa giustamente osservare la Commissione delle Comunità europee, la disposizione considerata fissa essa stessa i soli limiti della facoltà degli Stati membri, nel senso che questi non possono prevedere cause di esclusione diverse da quelle ivi indicate. Tale facoltà degli Stati membri è limitata anche dai principi generali di trasparenza e di parità di trattamento (v., in particolare, sentenze 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punti 91 e 92, nonché 16 ottobre 2003, causa C 421/01, Traunfellner, Racc. pag. I 11941, punto 29).
23 Di conseguenza, l’art. 29 della direttiva non prevede in materia una uniformità di applicazione delle cause di esclusione ivi indicate a livello comunitario, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione, optando per la partecipazione più ampia possibile alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri hanno il potere di alleviare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti dall’art. 29 della direttiva.
24 Per quanto riguarda, innanzi tutto, la questione se l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva, debba essere interpretato nel senso che si oppone ad una disposizione nazionale che fa riferimento alla situazione del prestatore di servizi che «non è in regola» con i suoi obblighi previdenziali o tributari, questa disposizione offre la facoltà agli Stati membri di escludere qualunque candidato «il quale non abbia adempiuto i suoi obblighi» relativi al pagamento dei contributi previdenziali e delle imposte e tasse, «conformemente alle disposizioni legislative» nazionali.
25 Questa disposizione non contiene una definizione della nozione «non aver adempiuto i suoi obblighi». Tenuto conto delle considerazioni svolte al punto 23 della presente sentenza, gli autori della direttiva non hanno inteso dare a questa nozione una qualifica comunitaria autonoma, ma a tal riguardo hanno fatto riferimento alle norme nazionali. Spetta pertanto a queste ultime precisare il contenuto e la portata degli obblighi di cui trattasi nonché le condizioni del loro adempimento.
26 Il legislatore italiano ha fatto uso della facoltà che gli conferisce l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva, introducendo le due cause di esclusione di cui trattasi nell’art. 12, lett. d) ed e), del decreto legislativo n. 157/1995. Il giudice del rinvio si chiede tuttavia, innanzi tutto, se, con l’impiego dell’espressione «che non sono in regola con gli obblighi (…)», tale disposizione non sia più permissiva e non conferisca un più ampio margine di manovra alle autorità nazionali rispetto alla formula utilizzata all’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva.
27 A tal riguardo, occorre rilevare che, come hanno fatto osservare giustamente gli interessati che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte, le espressioni «non aver adempiuto» i suoi obblighi o «non essere in regola» con i suoi obblighi sono utilizzate entrambe indistintamente nelle differenti direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. A titolo di esempio, è il caso dell’art. 24, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), quello dell’art. 20, n. 1, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), e, in ultimo luogo, il caso dell’art. 45, n. 2, lett. e) e f), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), che è entrata in vigore il 31 gennaio 2006. Non vi è quindi alcuna differenza di contenuto tra le due espressioni di cui trattasi.
28 Sulla base di queste considerazioni occorre esaminare le differenti situazioni alle quali fa riferimento il giudice del rinvio.
29 Il giudice nazionale si chiede in secondo luogo se il prestatore di servizi, affinché abbia adempiuto i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte o tasse, debba, «alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara ovvero in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione della gara», aver assolto, mediante «integrale e tempestivo» pagamento, gli obblighi stessi.
30 Al fine di determinare il momento in cui occorre collocarsi per valutare se il candidato abbia adempiuto i suoi obblighi, occorre constatare che, dato che l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva rinvia alle disposizioni legislative degli Stati membri al fine di stabilire il contenuto della nozione «aver adempiuto i suoi obblighi» e il legislatore comunitario non ha voluto procedere ad un’uniformazione dell’applicazione di tale articolo a livello comunitario, è coerente ritenere che lo stesso rinvio alle disposizioni nazionali venga operato per quanto riguarda la determinazione del momento di cui trattasi.
31 Spetta quindi alle norme nazionali determinare fino a che momento o entro quale termine gli interessati devono aver effettuato i pagamenti corrispondenti ai loro obblighi oppure, per quanto riguarda le altre situazioni considerate dal giudice del rinvio e che sono trattate ai punti 34-39 della presente sentenza, aver provato che le condizioni per una regolarizzazione a posteriori sono soddisfatte. Tale termine può essere, in particolare, la data limite per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la data di spedizione della lettera di invito a presentare un’offerta, la data limite della presentazione delle offerte dei candidati, la data di valutazione delle offerte da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o, ancora, il momento che precede immediatamente l’aggiudicazione dell’appalto.
32 Occorre precisare, tuttavia, che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, in base ai quali le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono essere chiaramente definite in anticipo, richiedono che questo termine sia determinato con una certezza assoluta e reso pubblico, affinché gli interessati possano conoscere esattamente gli obblighi procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi obblighi valgano per tutti i concorrenti. Tale termine può essere fissato dalla normativa nazionale, oppure questa può affidare tale compito alle amministrazioni aggiudicatrici.
33 Pertanto, si ritiene abbia adempiuto i suoi obblighi il candidato che, entro il termine di cui sopra al punto 31, abbia effettuato integralmente i pagamenti relativi ai suoi debiti in materia di previdenza sociale e di imposte o tasse, con riserva dei casi di regolarizzazione successiva e di presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale che sono trattati ai punti 34 39 della presente sentenza. Un semplice inizio di pagamento al momento considerato, o la prova dell’intenzione di pagamento, o ancora la prova della capacità finanziaria di regolarizzazione al di là di questo momento non possono essere sufficienti, poiché diversamente verrebbe violato il principio di parità di trattamento dei candidati.
34 In terzo luogo, la domanda del giudice del rinvio riguarda, in sostanza, la questione se possano essere considerate compatibili con l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva una normativa o una prassi amministrativa nazionali che conferiscono ai prestatori di servizi, al fine della loro ammissione a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, la possibilità di regolarizzare a posteriori la loro situazione in materia tributaria e previdenziale, in applicazione di misure di sanatoria o di condono fiscale adottate dallo Stato membro di cui trattasi o in forza di un concordato inteso ad una rateizzazione o a una riduzione dei debiti.
35 Occorre rilevare a tal riguardo che, come fa osservare giustamente l’avvocato generale al paragrafo 29 delle sue conclusioni, l’importo e la scadenza degli obblighi in materia tributaria e previdenziale sono definiti dal diritto nazionale. Inoltre, è stato sottolineato sopra, al punto 25, che spetta anche al diritto nazionale determinare il contenuto e la portata della nozione «aver adempiuto i suoi obblighi». Inoltre, il termine determinante a tal riguardo è quello stabilito dalla normativa nazionale, come chiarito al punto 31 della presente sentenza.
36 Pertanto, una normativa o una prassi amministrativa nazionali secondo cui, in caso di misure di sanatoria o di condono fiscale nonché in seguito ad un concordato, i candidati interessati sono considerati in regola con i loro obblighi al fine della loro ammissione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto, non è incompatibile con l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva, a condizione che, entro il termine indicato al punto 31 della presente sentenza, possano fornire la prova di aver beneficiato di misure di sanatoria o di condono fiscale o di un concordato relativamente ai loro debiti.
37 La domanda del giudice del rinvio riguarda, in ultimo luogo, gli effetti che occorre collegare alla presentazione, da parte di un candidato, di un ricorso amministrativo o giurisdizionale contro le constatazioni delle autorità competenti in materia tributaria o previdenziale, al fine di considerare se tale candidato sia in regola con i suoi obblighi in vista della sua ammissione a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico.
38 Occorre considerare che il rinvio al diritto nazionale effettuato dall’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva è valido anche per quanto riguarda tale questione. Tuttavia, gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sono strettamente collegati all’esercizio e alla salvaguardia dei diritti fondamentali relativi alla tutela giurisdizionale, il cui rispetto è anch’esso assicurato dall’ordinamento giuridico comunitario. Una normativa nazionale che ignorasse totalmente gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali degli interessati.
39 Tenuto conto di questo limite, spetta quindi all’ordinamento giuridico nazionale determinare se la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale comporti effetti che obbligano l’amministrazione aggiudicatrice a considerare che il candidato interessato è in regola con i suoi obblighi, finché non sia emessa una decisione definitiva, ai fini della sua ammissione alla procedura di aggiudicazione di appalto, a condizione che un tale ricorso sia presentato entro il termine indicato al punto 31 della presente sentenza.
40 Occorre quindi risolvere le questioni poste nel senso che l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o
– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o
– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,
a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine.

Sulle spese
41 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Prima Sezione) dichiara:
L’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o
– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o
– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,
a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine.

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Pres. BACCARINI; Rel. DE LEONI
Casa di Cura San Raffaele Pisana + altri (Avv. M. Damiani) c. Regione Lazio (Avv.ti G. Terracciano e P. Sanino)

sull’insussistenza di termini di decadenza per proporre reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta e sulla natura ordinatoria del termine assegnatogli per provvedere

1) Ricorsi amministrativi – Reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta – Termine di decadenza – Insussistenza.

2) Pubblica amministrazione – Commissario ad acta – Termine per provvedere assegnato dal giudice – Natura ordinatoria – Conseguenze – Intervento tardivo – Carenza di potere – Insussistenza.

1) La proposizione del reclamo avverso gli atti adottati dal Commissario ad acta non è soggetto a termini di decadenza.

2) Il termine assegnato dal giudice al commissario ad acta per provvedere ha natura ordinatoria, con la conseguenza che l’intervento tardivo dello stesso non è in carenza di potere.

— *** —

Cfr: Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 1998, n. 987; TAR Catania n. 2032 del 2004

Composto dai signori
Stefano BACCARINI PRESIDENTE

Maria Luisa DE LEONI COMPONENTE

Alessandro TOMASSETTI COMPONENTE
Ha pronunciato la seguente sentenza

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 9540 del 2003/Reg.gen., proposto dalle

Case di Cura San Raffaele Pisana, gestita dalla San Raffaele s.r.l.; Casa di Cura San Raffaele Velletri, gestita dalla Hospital Appia s.r.l.; Casa di Cura San Raffaele Cassino, gestita dalla Sipa s.r.l.; Casa di Cura San Raffaele Fomentano, gestita dalla Villa Patrizia s.r.l., tutte rappresentate e difese dall’avv. Michele Damiani, con domicilio eletto in Roma, via Mordini, n.14;

C O N T R O

La Regione Lazio, in persona del Presidente in Carica della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro Terracciano e Paolo Sanino, con domicilio eletto in Roma, Piazza di Spagna, n. 35;

del silenzio serbato sull’atto di diffida e messa in mora, notificato il 22 luglio 2003, al fine di indurre la Regione Lazio a concludere il procedimento amministrativo dichiarativo, avviato d’ufficio per accertare il rapporto giuridico corrente tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le precedenti sentenze di questo Tribunale n. 1698 del 2004 e n. 1516 del 2005;
Vista la delibera del Commissario ad acta n. 1 del 17 novembre 2005;
Visto l’incidente di esecuzione sollevato dalla Regione Lazio, notificato il 10 gennaio 2006 e depositato il successivo 17 gennaio 2006;
Viste le memorie presentate dalle ricorrenti Case di Cura;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita, alla Camera di Consiglio dell’8 febbraio 2006, la relazione del Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi, altresì, gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso per incidente di esecuzione, notificato il 10 gennaio 2006 e depositato il successivo 17 gennaio, la Regione Lazio lamenta la errata esecuzione, da parte del Commissario ad acta (nominato con sentenza n. 1516 del 2005), della sentenza di questo Tribunale n. 1698 del 2004, con cui è stata dichiarata la illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, ordinando alla stessa di concludere il procedimento, attivato d’ufficio, volto ad accertare la sussistenza dell’obbligo di dare esecuzione, con efficacia erga omnes, alle sentenze relative ai ricorsi con cui alcune Case di cura avevano chiesto ed ottenuto l’annullamento della D.G.R. di approvazione del Piano tariffario relativo al triennio 1996-1998 per la remunerazione delle prestazioni di ricovero rese dalle case di cura private.

Deduce, la ricorrente, la nullità della determinazione commissariale, poiché il Commissario ad acta avrebbe interpretato la sentenza nel senso di accoglimento delle pretese delle Case di cura, riconoscendo loro il diritto ad un regime tariffario diverso. Aggiunge che il Commissario ad acta avrebbe agito in assoluta carenza di potere, essendo scaduto il termine assegnato dal giudice per sostituirsi alla Regione inadempiente.
Osserva la ricorrente che il potere del Commissario ad acta doveva rimanere vincolato alle pronunce del Tar Lazio n. 5584 del 2001 e del Consiglio di Stato n. 3928/2003, le quali avevano accertato, in primo luogo, che la Delibera di G.R. n. 971/1998 è atto plurimo e non generale e che le Case di cura di cui trattasi, non avendo utilmente impugnato la delibera di G.R. n. 11310 del 1995, non avrebbero potuto beneficiare degli effetti dell’annullamento della suddetta delibera di G.R. n. 971 del 1998. Ne consegue che il provvedimento commissariale viola il giudicato nei suoi effetti costitutivi e preclusivi, anche se, al fine di una modifica dell’assetto delineato dal giudicato, si volesse percorrere la via amministrativa ed, infine, nei suoi effetti conformativi.
La Regione deduce, ancora, la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 d.l. 269/1994, conseguente al mancato accertamento, da parte del Commissario ad acta, della applicabilità del comma 10 dell’Allegato n. 2 della D.G.R. n. 13130/1995, che prevede una riduzione generalizzata del 40% sul tariffario nazionale di cui al D.M. 14 dicembre 1994.
Afferma, infine, la violazione delle statuizioni contenute nelle sentt. nn. 1698/04 e 1516/05 quanto alle spese, poiché non è dato comprendere a quale titolo il pagamento vada effettuato in favore della Società Tosinvest Italia s.a.s., che non appare tra le Società ricorrenti e per la cifra indicata di € 3337,50 in luogo di € 2500.
Conclude per l’accoglimento del reclamo.

Le Case di Cura interessate, con memoria depositata in data 11 gennaio 2006, eccepiscono la inammissibilità del reclamo, nonché la sua infondatezza.

Alla Camera di Consiglio dell’8 febbraio 2006 la causa è stata ritenuta in decisione.

1. Va, in via preliminare, respinta l’eccezione di inammissibilità del reclamo, dedotta dalle Case di cura interessate, poiché la proposizione del reclamo avverso gli atti adottati dal Commissario ad acta non è soggetto a termini di decadenza.
2. Nel merito, l’incidente di esecuzione è fondato.
E’ utile riassumere brevemente la vicenda processuale nella quale si innesta l’incidente di esecuzione.
Con ricorso n. 8020 del 1998 alcune Case di cura di lungodegenza impugnavano la D.G.R. n. 971/98 e la successiva D.G.R. n. 1487/98, relative al sistema di remunerazione dell’attività ospedaliera pubblica e privata per il 1998.

Con sentenza di questo Tribunale n. 5584 del 2001 veniva dichiarata la inammissibilità del ricorso, proposto dalle ricorrenti Case di cura, poiché “la mancata impugnativa della deliberazione m. 11310 del 1995 e di quelle ad essa succedute, determina, di fatto, l’acquiescenza delle stesse al permanere in una sorta di situazione provvisoria, costituita dalla proroga del precedente regime convenzionale”, con la conseguenza che “l’accettazione di tale status comporta l’impossibilità di sindacare nel merito un provvedimento che, proprio in base a tale presupposto, procede null’altro che ad aggiornare le vecchie rette di degenza”.

Pertanto, la delibera di G.R. n. 971 del 1998 veniva annullata con effetti per i soli destinatari della precedente sent. n. 708 del 1997. La sentenza n. 5584 del 2001 veniva confermata dal Giudice di appello con decisione n. 3928 del 30 giugno 2003.
Nel frattempo, la Regione Lazio attivava d’ufficio un procedimento volto alla verifica della sussistenza delle condizioni per poter estendere erga omnes la decisione favorevole alle Case di cura (sent. n. 708 del 1997).

Non avendo concluso detto procedimento, le ricorrenti sollecitavano l’adozione di un provvedimento conclusivo ed azionavano la procedura del silenzio, contro cui insorgevano con atto notificato il 23.9.2003.

Il TAR, con sent. n. 1698 del 2004, dichiarava la illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, ordinando alla Regione di concludere il procedimento.

Perdurando l’inerzia dell’Amministrazione – a seguito di richiesta delle Case di cura interessate – con sent. n. 1516 del 2005 veniva nominato il Commissario ad acta.

Il Commissario, con il contestato provvedimento n. 1 del 17 novembre 2005, ha disposto che alle Case di cura ricorrenti le prestazioni sanitarie rese nel triennio 1996-1998 venissero remunerate con le tariffe di cui ai DD.MM. 14 dicembre 1994 e 30 giugno 1997, sulla base dell’originario rapporto di convenzione ed accreditamento. Ha ritenuto, inoltre, l’applicabilità dell’art. 11, 2° cpv. del d.l. n. 269 del 1994 , con espresso richiamo alla determinazione delle tariffe nazionali in materia, in base ai criteri generali stabiliti dal Ministro della Sanità con i decreti ministeriali sopra menzionati, nonché ha addebitato alla Regione le spese legali in favore della Tosinvest Italia s.a.s. in misura superiore a quella indicata nelle sentenze.

3. Ciò premesso, e passando all’esame del primo motivo, il Collegio osserva che il termine, assegnato dal giudice al Commissario ad acta per provvedere, ha natura ordinatoria (Cfr: Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 1998, n. 987; TAR Catania n. 2032 del 2004), con la conseguenza che l’intervento tardivo dello stesso Commissario non avviene in carenza di potere.
4. In ordine alla pretesa sostanziale fatta valere dalle controinteressate Case di cura con il giudizio proposto avverso il silenzio, giova osservare che la decisione del Consiglio di Stato n. 3928 del 30 giugno 2003 aveva dichiarato inammissibile l’appello proposto dalle stesse Case di cura, e ciò sull’assunto che la delibera di Giunta regionale n. 11310 del 1995 avesse natura di atto plurimo “concettualmente scindibile in tanti distinti provvedimenti quanti sono i destinatari (…)”, con la conseguenza che il suo annullamento giurisdizionale aveva effetto solo inter partes.

Non rileva, dunque, che la cit. decisione n. 3928 del 2003 fosse una pronuncia in rito in quanto “il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato, ai fini del giudicato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle proposizioni della motivazione che, risolvendo questioni specificamente dibattute dalle parti, ne rappresentano il presupposto” (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2003, n. 854). Ciò che importa è, invece, la qualificazione giuridica, di atto plurimo e non invece generale, che il Consiglio di Stato ha dato alla delibera di G.R. n. 11310 del 1995; da cui consegue che il suo annullamento giurisdizionale ha effetto solo nei confronti degli originari ricorrenti tra i quali, come già detto, non figurano le controinteressate Case di cura. A questa conclusione la predetta decisione è pervenuta sulla base di un iter argomentativo che si è posto in dichiarato dissenso dal parere n. 578 dell’11 luglio 2001, reso dalla I Sezione dello stesso Consiglio di Stato, il quale, quindi, erroneamente è stato richiamato dal Commissario ad acta a supporto della propria statuizione.
Da questa premessa consegue, come logico corollario, che il procedimento, attivato d’ufficio dalla Regione Lazio e per essa concluso dal Commissario ad acta, non poteva che avere esito negativo, nel senso dell’impossibilità – data la natura di atto plurimo, della delibera di G.R. n. 11310 del 1995 – di estendere alle controinteressate Case di cura gli effetti di una sentenza (la sent. n. 708 del 1997) resa al termine di un giudizio al quale le stesse erano rimaste estranee.
La delibera del Commissario ad acta n. 1 del 17 novembre 2005. deve pertanto essere dichiarata nulla, ex art. 21 septies l. n. 241/1990 sub art. 14 l. n. 15/2005. Lo stesso Commissario ad acta dovrà provvedere – nel termine di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza – ad adottare un nuovo provvedimento alla luce dei principi su esposti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sull’incidente di esecuzione, lo accoglie e, per l’effetto dichiara la nullità della determinazione del Commissario ad acta n. 1 del 17 novembre 2005.
Ordina allo stesso Commissario di adottare, nei modi e nei termini di cui in motivazione, una nuova delibera in esecuzione della sentenza di questo Tribunale n. 1698 del 2004.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Pres. Giovannini, est. De Nictolis
Ricorsi riuniti:
– Banca d’Italia (Avv.ti S. Ceci e G. Agresti) c. Canon Italia s.p.a. (Avv.ti M. G. Lanero e A. Lirosi), N.R.G. Italia s.p.a.
– N.R.G. Italia s.p.a. (Avv.ti P. Trucillo, F. de Zigno e R. M. Izzo) c. Canon Italia s.p.a. (Avv.ti M. G. Lanero e A. Lirosi), Banca d’Italia (Avv. S. Ceci e G. Agresti)

sulla configurabilità del rapporto di franchising come subappalto qualora il concorrente intenda affidare alcune prestazioni oggetto di gara a franchisees e sulla inapplicabilità dell’art. 18 L. 55/1990 e dell’avvalimento nelle gare segretate

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi non soggetto al D. Lgs. 157/1995 – Art. 18 L. 55/1990 – Possibilità di subappaltare alcune prestazioni senza preventiva autorizzazione – Inapplicabilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Offerta – Contenuto – Affidamento di alcune prestazioni a franchisees – Ipotesi di subappalto – Sussiste

3. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi non soggetto al D. Lgs. 157/1995 – Operatività del c.d. avvalimento – Esclusione

4. Contratti della P.A. – Gara – Art. 10 L. 109/1994 – Collegamento tra imprese – Applicabilità negli appalti di servizi – Esclusione

1. L’art. 18 L. 55/1990, che ammette il subappalto senza obbligo di autorizzazione, non è applicabile agli appalti di servizi sottratti alla disciplina del D. Lgs 157/1995. Pertanto, negli appalti di servizi sottratti alla predetta disciplina il subappalto deve essere sempre autorizzato dalla stazione appaltante. In particolare, nel caso di appalti segretati o per la cui esecuzione sono necessarie speciali misure di sicurezza, la necessità di autorizzazione per i subappalti risponde alle specifiche esigenze della stazione appaltante di valutare se i subappaltatori sono idonei in relazione alle esigenze di segretezza e delle speciali misure di sicurezza occorrenti per l’appalto.

2. Il franchising, in cui vi è autonomia giuridica del franchisor e delle imprese affiliate (franchisees), costituisce subappalto ai sensi e per gli effetti del diritto dei contratti pubblici, nelle ipotesi in cui l’appaltatore – franchisor intenda non eseguire in proprio talune prestazioni, ma affidarle a franchisees che sono giuridicamente ed economicamente soggetti distinti dall’appaltatore.

3. Nelle gare d’appalto per l’affidamento di servizi che non siano soggette alla disciplina del D.Lgs 157/1995, non trova applicazione l’istituto del c.d. avvalimento.

4. Il divieto di partecipazione alla medesima gara per le imprese legate da un rapporto di controllo è dettato dall’art. 10, L. 109 del 1994, per gli appalti di lavori, mentre analoga regola non è prevista per gli appalti di servizi.

sulla configurabilità del rapporto di franchising come subappalto qualora il concorrente intenda affidare alcune prestazioni oggetto di gara a franchisees e sulla inapplicabilità dell’art. 18 L. 55/1990 e dell’avvalimento nelle gare segretate

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.518/2006
Reg.Dec.
N. 2692-2845Reg.Ric.
ANNO 2005
DISPOSITVO N. 544/05

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi in appello:

1) n. 2692/2005 proposto da

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Ceci e Giuseppe Agresti, ed elettivamente domiciliata presso l’avvocatura dell’Ente, in Roma, via Nazionale, n. 91;

contro

Canon Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Grazia Lanero e dall’avv. Antonio Lirosi, ed elettivamente domiciliata presso lo il loro studio (studio legale Gianni, Origoni, Grippo & partners), in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

e nei confronti di

N.R.G. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica;

2) n. 2845/2005, proposto da
N.R.G. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Trucillo, Flavia de Zigno e Roberto Maria Izzo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Angelico, n. 103;

contro

Canon Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Grazia Lanero e dall’avv. Antonio Lirosi, ed elettivamente domiciliata presso lo il loro studio (studio legale Gianni, Origoni, Grippo & partners), in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

e nei confronti di

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Ceci e Giuseppe Agresti, ed elettivamente domiciliata presso l’avvocatura dell’Ente, in Roma, via Nazionale, n. 91;

entrambi per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. I, 10 febbraio 2005, n. 1199, resa tra le parti.

Visti i ricorsi di appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata in entrambi gli appelli;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Banca di Italia nel ricorso n. 2845/2005;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
viste le ordinanze della sezione 19 aprile 2005, n. 1976 e n. 1978, con cui è stata sospesa la sentenza appellata;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 4 novembre 2005, il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi gli avvocati Ceci, Agresti e Izzo per le appellanti, e l’avv. Lirosi per l’appellata;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La Banca d’Italia indiceva una procedura selettiva avente ad oggetto il servizio di locazione, assistenza e manutenzione di macchine fotocopiatrici, sottratta all’applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, essendo richieste speciali misure di sicurezza (art. 5, comma 2, lett. i), d.lgs. n. 157/1995).
Dalla procedura veniva esclusa la Canon Italia s.p.a., perché la stessa non aveva chiesto l’autorizzazione per il subappalto di talune prestazioni di assistenza tecnica.

1.1. Avverso l’esclusione proponeva ricorso al T.a.r. del Lazio la Canon Italia s.p.a.
Il T.a.r., con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso, ritenendo fondato e assorbente il motivo con cui si lamentava che nella specie non sarebbe stato necessario chiedere autorizzazione per il subappalto, perché non di subappalto si tratterebbe, ma di franchising.

1.2. Hanno proposto appelli separati la Banca d’Italia e la società aggiudicataria dell’appalto.
In entrambi gli appelli si è costituita l’originaria ricorrente, che ha anche chiesto l’esame dei motivi del ricorso di primo grado che il T.a.r. ha assorbito.
La Sezione, con le due ordinanze indicate in epigrafe, ha disposto la sospensione della sentenza gravata.

1.3. Con gli atti di appello si osserva che:
– il ricorso di primo grado sarebbe inammissibile per tardività, non essendo stata tempestivamente impugnata la lettera invito, che prevede la necessità di autorizzazione per il subappalto;
– l’appalto per cui è processo sarebbe sottratto al d.lgs. n. 157/1995;
– sarebbe stata necessaria l’autorizzazione al subappalto e legittima la relativa previsione;
– il franchising rientrerebbe nel concetto di subappalto, in quanto le imprese affiliate (franchisees) sarebbero soggetti giuridicamente distinti dal franchisor, e non sue articolazioni territoriali.

2. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli, perché proposti avverso la medesima sentenza.

3. E’ anzitutto infondato il motivo dei due appelli con cui si lamenta che il ricorso di primo grado sarebbe tardivo.
Non occorreva una tempestiva impugnazione della clausola della lettera invito che prescrive la necessità di autorizzazione del subappalto, a pena di esclusione.
Tale clausola non era di per sé immediatamente lesiva, e preclusiva della partecipazione di Canon Italia s.p.a. alla gara, in quanto la lesione è derivata dalla circostanza concreta che Canon Italia s.p.a. non ha chiesto alcuna autorizzazione e che la Banca d’Italia ha interpretato la clausola nel senso che nel subappalto rientra anche il franchising.
Pertanto, l’interesse ad impugnare la clausola della lettera invito che prescrive l’autorizzazione al subappalto, è insorto in capo a Canon Italia s.p.a. solo dopo che la stessa è stata esclusa dalla gara, per non aver chiesto l’autorizzazione per i subaffidamenti mediante franchising.

4. Nel resto, gli appelli sono fondati.

4.1. Va infatti considerato che si è in presenza di un appalto di servizi sottratto all’applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, essendo richieste per la sua esecuzione speciali misure di sicurezza (art. 5, comma 2, lett. i), d.lgs. n. 157/1995).
Tale circostanza non è stata contestata in giudizio da Canon Italia s.p.a., che è stata invitata ed ha partecipato ad una procedura selettiva informale, in cui l’invito specifica che l’esecuzione del contratto richiede speciali misure di sicurezza.

4.2. Occorre ora chiedersi quale sia il regime del subappalto in un contratto di servizi sottratto al d.lgs. n. 157 del 1995.
L’art. 18, l. n. 55 del 1990, stabilisce che negli appalti di lavori, tutte le prestazioni sono subappaltabili, salvo specifici divieti previsti dall’ordinamento.
Tale norma è stata dettata per i lavori.
La previsione è stata estesa agli appalti di servizi soggetti al d.lgs. n. 157 del 1995, in virtù dell’art. 18 di tale decreto legislativo, che rinvia all’art. 18, l. n. 55 del 1990.
Ma l’appalto per cui è processo è sottratto al d.lgs. n. 157/1995, e pertanto in esso non è applicabile la previsione citata, secondo cui il subappalto è ammesso senza autorizzazione.
Viceversa, in difetto di una previsione che consente il subappalto senza autorizzazione, trova applicazione l’opposta regola, divisata dall’art. 1656 c.c., secondo cui il subappalto deve essere autorizzato dall’appaltante.
Nel caso, poi, di appalti segretati o per la cui esecuzione sono necessarie speciali misure di sicurezza, la necessità di autorizzazione per i subappalti risponde alle specifiche esigenze della stazione appaltante, di valutare se i subappaltatori sono idonei in relazione alle esigenze di segretezza e delle speciali misure di sicurezza occorrenti per l’appalto.
Da quanto esposto, consegue che legittimamente la Banca d’Italia ha prescritto, nell’invito, la necessità che per il subappalto di talune prestazioni i concorrenti chiedessero l’autorizzazione della stazione appaltante.

4.3. Occorra ora chiarire quale sia l’ambito del <>, e se nello stesso rientri o meno il c.d. franchising.
La nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici.
Con l’art. 18, l. n. 55 del 1990, dettato per i lavori e esteso anche a servizi e forniture (cfr. d.lgs. n. 157/1995, d.lgs. n. 358/1992, d.lgs. n. 158/1995), il legislatore ha dettato una serie di cautele in relazione al subappalto, sia al fine di garantire la qualità della prestazione del subappaltatore, sia al fine di prevenire fenomeni di infiltrazione delinquenziale nei contratti pubblici.
Allo stesso modo, nei contratti segretati o che esigono speciali misure di sicurezza, la prescrizione dell’autorizzazione per il subappalto assolve alle medesime finalità.
Se questo è lo scopo della disciplina pubblicistica del subappalto, è evidente che la disciplina riguarda una nozione sostanziale, e non meramente formale, di subappalto.
E’ subappalto qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo, in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con la c.d. disciplina antimafia.
Non sussiste subappalto solo se le prestazioni sono eseguite dall’appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione.
Quanto al contratto di franchising, secondo la l. 6 maggio 2004, n. 29, si tratta di una forma di collaborazione tra imprese, in cui taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del franchisor, utilizzandone marchio e know – how, ma mediante una distinta organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente distinti dal franchisor.
Ne consegue che se in una gara di appalto il concorrente – franchisor dichiara che talune prestazioni saranno eseguite dai franchisees, non fa riferimento alla propria organizzazione di impresa, ma a soggetti terzi, giuridicamente e economicamente distinti.
Sotto tale profilo, il franchising rientra nella nozione di subappalto ai sensi e per gli effetti dell’art. 18, l. n. 55 del 1990 e dei divieti di subappalto, ove consentiti dall’ordinamento.
In conclusione:
– la nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disc
– rientra pertanto nel subappalto ogni ipotesi in cui l’appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti;
– il franchising, in cui vi è autonomia giuridica del franchisor e delle imprese affiliate (franchisees), costituisce subappalto ai sensi e per gli effetti del diritto dei contratti pubblici, ove l’appaltatore – franchisor intenda non eseguire in proprio In fatto, la Canon Italia s.p.a. non ha dimostrato perché i propri franchisees andrebbero considerati proprie articolazioni organizzative, e non soggetti giuridici distinti.

4.5. Né la Canon può invocare il c.d. <>, allo scopo di utilizzare in proprio i requisiti posseduti dalle imprese affiliate tramite franchising, in quanto l’avvalimento opera per gli appalti di rilevanza comunitaria, per i quali è previsto dalla direttiva servizi (e ora, in generale, per tutti gli appalti pubblici di lavori, servizi, forniture, dalle direttive 2004/17 e 2004/18), in quanto nella specie si controverte di un appalto di servizi sottratto dall’ambito applicativo della direttiva servizi e del d.lgs. n. 157/1995 che la ha recepita.

5. Per quanto esposto, gli appelli meritano accoglimento.
Occorre di conseguenza passare all’esame dei motivi del ricorso di primo grado che il T.a.r. ha assorbito e che sono stati riproposti con memoria dalla società appellata.

5.1. Con il primo e secondo dei motivi riproposti in appello si invoca l’art. 18, d.lgs. n. 157 del 1995, per desumerne che la lettera invito non poteva prescrivere l’autorizzazione per il subappalto.
Per la confutazione di tale censura, da ritenere infondata, valgono le considerazioni già esposte in sede di esame degli appelli principali, in ordine alla legittimità della clausola che prescriveva, nella specie, l’autorizzazione al subappalto.

5.2. Con il terzo dei motivi riproposti in appello si lamenta che la mancanza di autorizzazione al subappalto non sarebbe causa di esclusione, ma solo di impossibilità di avvalersi del subappalto.
La censura va respinta alla luce del chiaro disposto della lex specialis della gara, secondo cui l’autorizzazione al subappalto occorreva a pena di esclusione.
D’altro canto la pena di esclusione costituisce una scelta discrezionale della stazione appaltante, che non appare irragionevole o illogica, e che pertanto non è sindacabile in questa sede.

5.3. Con il quarto motivo si lamenta la violazione del giusto procedimento amministrativo, per non avere la Banca d’Italia comunicato tempestivamente a Canon Italia s.p.a. la esclusione, che è stata comunicata solo ad aggiudicazione avvenuta.
La censura è infondata in fatto e in diritto.
Trattandosi di appalto non soggetto al d.lgs. n. 157 del 1995, nello stesso la stazione appaltante non era tenuta ad osservare tutte le regole di derivazione comunitaria, ma solo i principi del Trattato CE a tutela della concorrenza e, segnatamente, i principi di imparzialità e trasparenza.
Dall’esame dell’iter procedurale seguito, si evince che tali principi non sono stati violati.
Vi è quasi contestualità tra esclusione della Canon, avvenuta il 20 ottobre 2004, e aggiudicazione ad altra concorrente, avvenuta il 22 ottobre 2004.
La stazione appaltante non era tenuta a comunicare l’esclusione prima dell’aggiudicazione, perché le garanzie di trasparenza e imparzialità non possono comunque penalizzare l’esigenza di celere conclusione della procedura di affidamento.
In fatto, alla Canon è stato consentito l’accesso tempestivo a tutti gli atti di causa.

5.4. Con il quinto dei motivi riproposti, si lamenta la illegittimità derivata dell’atto di aggiudicazione, per tutti i motivi esposti.
La reiezione delle censure comporta anche la insussistenza del dedotto vizio di illegittimità derivata.

5.5. Con il sesto dei motivi riproposti in appello si lamenta la violazione dell’art. 10, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994, che vieta la partecipazione alla medesima gara di imprese in situazione di controllo.
L’appalto sarebbe stato aggiudicato a impresa che andava esclusa perché in rapporto di controllo con altra concorrente.
La censura è inammissibile e infondata.
E’ inammissibile per difetto di interesse, perché essendo la Canon stata legittimamente esclusa dalla gara, la stessa non può dolersi della aggiudicazione ad altra impresa, non potendo conseguire alcun vantaggio dall’annullamento di una aggiudicazione della quale comunque non potrebbe beneficiare essendo stata esclusa.
La censura è anche infondata:
– in diritto, perché il divieto di partecipazione alla medesima gara per le imprese legate da un rapporto di controllo, è dettato dall’art. 10, l. n. 109 del 1994, per gli appalti di lavori, mentre analoga regola non è prevista per gli appalti di servizi;
– in fatto, perché risulta dagli atti di causa che la Banca di Italia ha comunque svolto gli accertamenti del caso, pervenendo motivatamente a ritenere che l’aggiudicataria non fosse in rapporto di controllo con altre concorrenti.

5.6. Con il settimo dei motivi riproposti in appello si lamenta che l’impresa aggiudicataria doveva essere esclusa, perché non ha prodotto da subito la documentazione da cui risultavano i requisiti prescritti dalla lettera invito per i subappaltatori, e in particolare idonee referenze dei subappaltatori quanto a sicurezza e riservatezza.
La censura è infondata, perché risulta dalla lettera invito che sono prescritti a pena di esclusione, per i subappaltatori, i documenti volti ad attestare il possesso dei requisiti di regolarità ai fini della disciplina antimafia e della disciplina a tutela dei disabili.
Invece, le referenze per sicurezza e riservatezza, dovendo essere <>, andavano presentate solo se effettivamente necessarie in relazione al tipo di prestazioni svolte dal subappaltatore.
Nella specie, tali referenze non erano indispensabili, ove si consideri che l’aggiudicataria ha inteso subappaltare solo la prestazione di ritiro e smaltimento dei toners residuati dall’utilizzo delle fotocopiatrici.
Poiché si tratta di attività che si doveva svolgere in luoghi predeterminati, posti all’esterno dei locali dell’Istituto, non erano indispensabili requisiti particolari in ordine alla sicurezza e segretezza.
Pertanto correttamente la stazione appaltante ha accettato referenze presentate in un secondo momento e non già in sede di offerta.

6. In conclusione, vanno accolti gli appelli principali e va respinto il ricorso di primo grado.
In considerazione della novità e complessità delle questioni, le spese di lite possono essere compensate in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione, li accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 novembre 2005 con la partecipazione di:
Giorgio Giovannini – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Giuseppe Minicone – Consigliere

Rosanna De Nictolis #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….09/02/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)<

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/2/2006 n.518 proviene da Giustamm.

è contrario a buona fede e va annullato il provvedimento con il quale la p.a. irroga una sanzione pecuniaria per il ritardo nel pagamento dei ratei nell’ipotesi in cui, in quanto parte creditrice, avrebbe potuto richiedere il pagamento al debitore principale ovvero escutere il garante

Garanzie tipiche ed atipiche – Fideiussioni – Credito dell’amministrazione assistito da garanzia – Mancata escussione del garante e applicazione di sanzione pecuniaria – Comportamento contrario a buona fede

In presenza di un credito assistito da garanzia autonoma è scorretto e contrario a buona fede il comportamento dell’amministrazione creditrice che, in presenza di un ritardo nel pagamento da parte del debitore, invece di richiedere il pagamento al debitore principale ovvero di escutere il garante, applichi una sanzione pecuniaria prevista dalla normativa regionale per il caso del ritardo nel pagamento delle rate. Donde l’imputabilità al creditore, in applicazione dell’art. 1227, II° comma c.c., del danno conseguente al ritardo nel pagamento dei ratei.

costituito da:
Umberto Zuballi – Presidente

Elvio Antonelli #NOME?

Claudio Rovis – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3528/00 proposto da

STELVIO BOARETTO, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Pertile, con elezione di domicilio presso l’intestato Tribunale ai sensi dell’art. 35 del RD n. 1054/24;

COMUNE DI PONTELONGO, non costituito;

l’annullamento dell’ordinanza comunale 21.7.2000 n. 23;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito, nella pubblica udienza del 12.1.2006 – relatore il Consigliere Claudio Rovis -, il procuratore del ricorrente;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Il Comune di Pontelongo, al quale l’odierno ricorrente aveva chiesto concessione edilizia per ristrutturazione ed ampliamento di fabbricato ad uso residenziale e costruzione di annesso rustico, quantificava il contributo per oneri urbanistici in complessive £ 9.236.100, da corrispondersi quanto a £ 2.309.025 al momento del rilascio del titolo, e quanto al residuo in tre rate di identico importo garantite da fideiussione.

L’interessato, pertanto, stipulava col Banco Ambrosiano Veneto contratto fideiussorio per £ 6.927.075 (pari al residuo importo da versare) in favore del Comune di Pontelongo, con espressa previsione di garanzia dell’esatto e puntuale pagamento alla scadenza delle singole rate, di esazione “a semplice richiesta del creditore” e di rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.

In data 25.7.2000 il Comune, verificato che l’interessato aveva omesso di corrispondere i ratei alle scadenze previste, notificava a quest’ultimo ordinanza n. 23/00 per il pagamento dell’importo di £ 16.163.175, quale cumulo delle rate non pagate (£ 6.927.075) e delle sanzioni di cui all’art. 81 della LR n. 61/85 (£ 9.236.100).

Ciò stante, il ricorrente versava immediatamente al Comune di Pontelongo l’importo di £ 6.927.075 (pari ai ratei non onorati), ma, ritenendo l’ordinanza n. 23/00 illegittima nella parte in cui irrogava le sanzione di £ 9.236.100, la impugnava avanti all’intestato Tribunale per violazione dell’art. 1227 c.c.: secondo l’interessato, i maggiori importi conseguenti all’applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85 non sarebbero dovuti in quanto il Comune di Pontelongo nè ha richiesto al debitore principale il pagamento dei contributi ammessi a rateizzazione, né ha preteso dalla Banca l’adempimento della fideiussione (che, peraltro, era stata prestata con espressa rinuncia al beneficium excussionis), con conseguente violazione del dovere di comportarsi secondo le regole di correttezza che incombe (anche) al creditore.

La causa, ove il Comune, pur ritualmente notificato, non si costituiva in giudizio, è passata in decisione all’udienza del 12.1.2006.

DIRITTO

E’ fondata ed assorbente di ogni altra considerazione di merito la censura con cui il ricorrente ha dedotto la violazione da parte del Comune di Pontelongo dei basilari doveri di correttezza cui è tenuto il creditore per rendere meno gravosa la posizione del debitore nell’adempiere all’obbligazione.
Si controverte nel presente giudizio della applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/95 che prevede, in relazione al ritardato pagamento delle singole rate del contributo, un aumento percentuale di quanto dovuto (1/3, 2/3, 4/3 a seconda che il pagamento intervenga nei 120, 180 e 240 giorni successivi alla scadenza).
E’ necessario puntualizzare che fin dal momento del rilascio della concessione il ricorrente aveva consegnato al Comune di Pontelongo una fideiussione in cui era espressamente prevista la rinuncia al beneficium excussionis ed inoltre l’obbligo del fideiussore di versare al Comune quanto dovuto “a semplice richiesta”.
Si trattava, quindi, di una obbligazione di garanzia del tutto autonoma rispetto al rapporto creditore-debitore principale.
Sulla base di tali presupposti al Comune sarebbe stata sufficiente la semplice richiesta al fideiussore – iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta – per conseguire il pagamento di quanto dovuto.
Attivando tale iniziativa il Comune avrebbe evitato un consistente aggravamento della posizione debitoria del ricorrente ed avrebbe conseguito tempestivamente il credito.
Il creditore, pertanto, deve imputare alla sua inerzia ed al suo comportamento il danno conseguente al mancato, puntuale pagamento di quanto dovuto, non avendo escusso né l’obbligato principale né il fideiussore.
Ritenere di potersi avvalere del disposto dell’art. 81 della LR n. 61/85 a distanza di tempo non è, oggettivamente, corrispondente ad un comportamento corretto e diligente, così come imposto dall’art. 1175 c.c.: donde la non imputabilità al debitore, in applicazione dell’art. 1227, II comma c.c. (che pone a carico del creditore i danni che questi avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza) del danno conseguente al ritardo nel pagamento dei ratei di contributo.
Né potrebbe opporsi che al Comune di Pontelongo non incombeva alcun obbligo specifico in quanto, trattandosi di obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro, la stessa doveva essere adempiuta al domicilio del creditore (art. 1182, III comma, c.c.) e che per tali obbligazioni, ove sia stato pattuito un termine e questo sia scaduto, non è necessaria la costituzione in mora del debitore (art. 1219 c.c., II comma, punto “3”).
Il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non è assolto solo con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge, ma si realizza anche con comportamenti non individuati dal legislatore e che, in relazione alle singole situazioni, siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione del debitore (Cass. 5.11.1999 n. 12310).
Non vale, dunque, sostenere che alcun obbligo normativamente previsto era posto a carico del creditore nel caso di specie, ma si deve indagare se nell’esercizio dell’obbligo di cooperare con il debitore per il puntuale adempimento dell’obbligazione il creditore non abbia omesso atti e comportamenti che, senza essere particolarmente disagevoli, potevano tuttavia rendere meno gravosa la posizione del debitore.
Tale indagine porta inequivocabilmente a concludere che nel caso in esame il Comune di Pontelongo non ha fatto quanto era possibile e necessario per evitare al ricorrente il prodursi di danni ulteriori.
Non è necessario approfondire in questa sede la natura (sanzionatoria o risarcitoria) della obbligazione nascente dall’applicazione dell’art. 3 della legge 47/1985: è pacifico che si tratti di una obbligazione ex lege alla quale si rendono applicabili tutte le disposizioni di principio in materia di obbligazioni, e tanto basta per la definizione della controversia.
Nessun valore avrebbe, poi, il richiamo alla automaticità della applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85: una volta accertato che non vi è stato inadempimento imputabile all’obbligato, invero, l’art. 81 in questione non è semplicemente applicabile.
Nè, infine, avrebbe pregio sostenere che imponendo al creditore l’obbligo di escutere il fideiussore si eluderebbe l’obiettivo della legge e si vanificherebbe l’apparato sanzionatorio del citato art. 81 della LR n. 61/85. E’ evidente, infatti, che il pagamento da parte del fideiussore degli oneri dovuti se soddisfa il Comune creditore non libera il soggetto garantito nel rapporto interno con il garante e determina effetti contrattuali ben precisi voluti dalle parti secondo cui, di norma, il garantito deve poi rifondere il garante di quanto egli abbia versato in sua sostituzione. In ogni caso, non sussiste alcun apprezzabile interesse pubblico a limitare la autonomia delle parti del contratto di fideiussione a convenire un regolamento di interessi che consenta, secondo la causa tipica di tale contratto, una più sicura soddisfazione della posizione creditoria del Comune.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti fatti valere dal ricorrente, con conseguente annullamento dell’impugnato atto nella parte in cui impone la corresponsione dell’importo di £ 9.236.100 a titolo di sanzione ex art. 81 della LR n. 61/85.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, accerta la infondatezza della pretesa del Comune di Pontelongo al pagamento degli importi richiesti in applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 12.1.2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 9/2/2006 n.342 proviene da Giustamm.