9/2/2004 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/9-2-2004/ Tue, 05 Oct 2021 15:59:18 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 9/2/2004 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/9-2-2004/ 32 32 T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 9/2/2004 n.659 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lombardia-milano-sezione-iii-sentenza-9-2-2004-n-659/ Sun, 08 Feb 2004 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lombardia-milano-sezione-iii-sentenza-9-2-2004-n-659/ T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 9/2/2004 n.659

Presidente Italo Raggio; Consigliere Estensore Domenico Giordano Romagnoli S.p.a. (Avv. Marco Napoli) contro MM (Avv. Prof. Guido Greco) e nei confronti di Tredil S.p.a.(Avv.ti Bruno Amadio e Stefano Bonatti) Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione – Rinnovazione a seguito della sospensione in sede cautelare del provvedimento di esclusione

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]]> T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 9/2/2004 n.659

Presidente Italo Raggio; Consigliere Estensore Domenico Giordano Romagnoli S.p.a. (Avv. Marco Napoli) contro MM (Avv. Prof. Guido Greco) e nei confronti di Tredil S.p.a.(Avv.ti Bruno Amadio e Stefano Bonatti)

Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione – Rinnovazione a seguito della sospensione in sede cautelare del provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta – Nuova richiesta di giustificazioni – Necessità – Esclusione

Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione – Rinnovazione a seguito della sospensione in sede cautelare del provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta – Nuova richiesta di giustificazioni – Violazione del principio della parità delle condizioni tra i concorrenti – Sussiste

Contratti della PA – Offerte anomale – Giudizio sulla anomalia dell’offerta – Sindacabilità in s. g. – Limiti

Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione – Possibilità della PA di avvalersi dei chiarimenti resi in relazione a voci di prezzo già oggetto di pertinente richiesta di giustificazioni per l’analisi di altre voci di prezzo non specificamente giustificate – Va ammessa se le voci di prezzo presentano identiche componenti di costo – Fondamento giuridico – Divieto di aggravio del procedimento

Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione in contraddittorio del 75% dell’importo dell’offerta – Obbligo – Non sussiste

In sede di rinnovazione della verifica di anomalia (disposta a seguito della sospensione in sede cautelare del provvedimento di esclusione), la stazione appaltante non deve richiedere nuove giustificazioni : la rinnovazione va infatti eseguita “ora per allora”, e cioè con riferimento allo stato di fatto e alle condizioni vigenti al momento dell’adozione del provvedimento di esclusione.

In sede di rinnovazione della verifica di anomalia, la stazione appaltante non deve richiedere nuove giustificazioni, violando, in difetto, il principio della parità di condizioni tra i concorrenti : la riapertura dei termini consentirebbe infatti alla ditta interessata di poter “giustificare” costi che altrimenti non sarebbe stata in grado di sostenere, o, al contrario, di non poter offrire giustificazioni che, in origine, avrebbe potuto validamente rappresentare.
In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta le valutazioni della stazione appaltante circa l’adeguatezza delle giustificazioni rese sono sindacabili solo sul piano della logicità e della coerenza dell’iter motivazionale.

Per valutare l’attendibilità di alcune voci di prezzo non specificamente giustificate, la stazione appaltante può trarre elementi di giudizio dai preventivi predisposti dai fornitori in relazione ad altre voci di prezzo oggetto di pertinente richiesta di chiarimenti, nel caso in cui le une e le altre voci di prezzo presentino identiche componenti di costo. Tale modus agendi è pienamente corretto, in quanto rispettoso del divieto di aggravio del procedimento.

La stazione appaltante non è tenuta ad esaminare in contraddittorio il 75% dell’offerta sospettata di anomalia, essendo la percentuale del 75% riferibile solo alle c.d. “giustificazioni preliminari”, che vanno tenute distinte dalle spiegazioni che l’impresa fornisce, ex post, a dimostrazione della attendibilità della propria offerta.
Con nota redazionale

La stazione appaltante non deve richiedere nuove giustificazioni nel caso di rinnovazione della verifica di anomalia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 659 /04 Reg.Sent.
N. 1610/03 Reg. Ric.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione III

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1610/03, proposto da
ROMAGNOLI s.p.a. con sede in Milano, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Napoli, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Milano, via Dante 16
contro

MM – METROPOLITANA MILANESE s.p.a. con sede legale in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Guido Greco con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Milano, piazzale Lavater 5
e nei confronti di
TREDIL s.p.a con sede legale in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Amadio e Stefano Bonatti con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via San Barnaba 32
per l’annullamento, previa sospensione
-del provvedimento del Consiglio di amministrazione di MM in data 27 marzo 2002, con il quale l’offerta presentata da Romagnoli è stata esclusa per anomalia dalla gara d’appalto per la realizzazione del parcheggio interrato di interscambio situato in Mila
-di ogni altro atto ad esso preordinato, presupposto, conseguenziale e connesso, compreso il verbale della commissione di gara in data 14 marzo 2003, la relazione del responsabile delle operazioni di verifica, nonché il contratto eventualmente stipulato t
nonché per la condanna
di MM al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per l’equivalente economico;
??e sui motivi aggiunti, proposti da ROMAGNOLI s.p.a., come sopra rappresentata e difesaper l’annullamento
-della nota del 3 ottobre 2003 con la quale MM ha comunicato alla ricorrente di aver proceduto al riesame delle giustificazioni fornite dalla ricorrente “secondo i criteri desunti dall’ordinanza TAR Lombardia n.1045 del 25 giugno 2003”;

-della deliberazione del CdA del 23 settembre 2003 recante conferma dell’esclusione dell’offerta di Romagnoli dalla graduatoria di gara e della contestuale aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata;

-del verbale del CTIA del 28 settembre 2003;

-della relazione in merito al riesame delle giustificazioni fornite da Romagnoli nel corso della procedura preordinata alla valutazione di anomalia;
visto il ricorso notificato in data 6 giugno 2003 e depositato in data 12 giugno 2003;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
visti i motivi aggiunti di impugnazione notificati in data 30 ottobre 2003 e depositati il 6 novembre 2003;
viste le memorie delle parti;
uditi alla pubblica udienza del 26 novembre 2003, relatore il cons. Domenico Giordano, l’avv. Maurizio Zoppolato, in delega, per la ricorrente, l’avv. Guido Greco per la MM, l’avv. Lorella Fumaroli, in delega, per la controinteressata;
visti gli atti tutti della causa;
ritenuto quanto segue in:
FATTO

1) Con bando inviato alla G.U.C.E. in data 1 agosto 2002 la Metropolitana Milanese s.p.a. (di seguito: MM), nell’esercizio dell’attività di gestione del sistema del trasporto metropolitano di Milano, ha indetto una gara di appalto, nella forma del pubblico incanto, per affidare i lavori di realizzazione di un parcheggio interrato di interscambio, per complessivi 399 posti auto, nel sottosuolo di viale Caterina da Forlì, in corrispondenza della stazione “Bande Nere” della linea 1 della Metropolitana di Milano.
Alla procedura, da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso sull’importo base di euro 8.501.797,71 IVA esclusa, hanno preso parte 21 imprese, tra cui Romagnoli s.p.a e Tredil s.p.a. Nella seduta del 10 ottobre 2002, dopo l’esclusione di due concorrenti, il Comitato Tecnico Interdisciplinare Appalti (di seguito, per acronimo: CTIA) ha proceduto all’apertura delle offerte economiche delle 19 imprese ammesse, individuando la soglia di anomalia nella percentuale di ribasso del 26,148% e disponendo la trasmissione delle prime sette offerte della graduatoria (tra cui quella di Romagnoli, che presentava un ribasso del 27,210% e quella di Tredil con 26,500%) al responsabile del procedimento per le operazioni di verifica sulle offerte anomale.

2) Nelle sedute del 17 e 24 ottobre 2002, il CTIA definiva, su proposta del responsabile dell’area, i criteri e il metodo per la valutazione delle offerte sospettate di anomalia; si stabiliva, in particolare:
di individuare il ribasso percentuale applicato dai singoli concorrenti su ogni elemento di WBE (componenti d’opera), in rapporto all’omologo importo dedotto dal computo metrico elaborato da MM;
di selezionare, per i singoli concorrenti, i) voci differenziate di WBE per le quali risultasse esposto un ribasso particolarmente significativo, ii) voci comuni da utilizzare come elemento di raffronto tra le sette offerte, nonché iii) voci meritevoli di particolare approfondimento per la loro incidenza rispetto alla composizione globale dell’opera, per le quali i concorrenti avrebbero dovuto fornire un’analisi completa circa componenti di fornitura dei materiali, mano d’opera, mezzi d’opera, spese generali e utili di impresa.
Le operazioni di verifica condotte sulle offerte anomale sono state riepilogate nella relazione del responsabile in data 13 marzo 2003. Dalla stessa risulta che, dopo aver proceduto, in una prima fase, alla valutazione dei WBE individuati (per Romagnoli 14 voci corrispondenti al 28% dell’importo dell’appalto) e alla rilevazione delle relative incongruità, si è ritenuto necessario acquisire il computo metrico estimativo elaborato dalle imprese, per adempiere alla completa ricostruzione delle offerte.
In questa seconda fase, ristretta alle sole quattro concorrenti che hanno esibito la documentazione richiesta, l’esame ha interessato i 36 articoli di prezzo più significativi, per un importo pari al 78,58% del totale a base d’asta. L’analisi è stata condotta con il criterio del “prezzo limite” di accettazione, individuato –in base ai dati disponibili- nel secondo prezzo più basso delle quattro offerte da verificare o nel terzo prezzo più basso di tutte le offerte (comprese le tre già escluse); in forza di detto criterio, i prezzi inferiori a quello limite sono stati considerati sottostimati e la somma dei valori di sottostima ha determinato, per ogni offerta, il “deficit rispetto all’importo offerto”, senza possibilità di operare compensazioni tra le voci sottostimate e le altre componenti dell’offerta.
L’applicazione di tale criterio ha evidenziato per l’offerta Romagnoli una sottostima di circa 77.000 euro, riferita alla quasi totalità delle opere civili, alla maggior parte delle finiture e a metà degli impianti, in relazione alle voci: malta di protezione, impermeabilizzazione, portoni Rei 120, impianti; è risultato altresì che l’offerta medesima presentava, per le restanti voci di spesa, “una disponibilità residua (947.407 euro) relativamente scarsa”.
Quanto all’offerta Tredil, la relazione precisa che la stessa, pur esponendo una sottostima di circa 52.000 euro, ha evidenziato tuttavia riduzioni di costi per la presenza di due cantieri aperti in prossimità dell’area di intervento; secondo il responsabile del procedimento, le economie di scala derivanti da detta condizione risultano superiori al deficit riscontrato e tali da compensare la predetta sottostima.
Nella seduta del 14 marzo 2003 il CTIA ha recepito, e fatto propri, i risultati dell’istruttoria, disponendo l’esclusione dell’offerta Romagnoli (e delle altre cinque offerte) e proponendo l’aggiudicazione dell’appalto alla Tredil. Le conclusioni del CTIA sono state approvate con delibera 27 marzo 2003 del CdA di MM; di seguito, con nota in data 2 aprile 2003, MM comunicava a Romagnoli l’esito delle operazioni di gara e, in data 3 giugno 2003, provvedeva alla stipulazione del contratto con la società aggiudicataria.

2) Con il ricorso in epigrafe, Romagnoli ha impugnato i suindicati provvedimenti, esponendo le censure seguenti:

-incompetenza, per il rilievo che le operazioni di verifica dell’anomalia devono essere condotte da un organo collegiale, stante l’inidoneità di un organo monocratico a ponderare adeguatamente tutte le questioni connesse alla valutazione di anomalia;

-violazione dei principi generali in tema di anomalia, violazione dell’art.21 l.n.109/94 e dell’art.30 dir. 93/37 CEE, difetto di istruttoria e di motivazione; in quanto l’offerta Romagnoli è stata considerata anomala per una sottostima relativa ad una serie di voci (cappa impermeabilizzazione, portoni Rei) non fatte oggetto di richiesta di giustificazioni e senza considerare le giustificazioni che erano state rese per le voci “impianti”;
-violazione dei principi generali in tema di anomalia, illogicità manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione; in quanto sono stati assunti a parametro di congruità i prezzi offerti dalle imprese sottoposte a verifica, che avrebb

-violazione dei principi generali in tema di anomalia, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta ; per l’esiguità della sottostima rispetto al valore dell’appalto, tanto più a fronte dei margini di utile (4%) e per spese generali (10%) esposti nell’offerta Romagnoli;

-travisamento dei presupposti; Romagnoli, in relazione alla voce 21.15.10.5.a, ha offerto un prezzo (16,02) superiore a quello (8,93) risultante dal computo metrico MM, in quanto -sulla base di proprie valutazioni tecniche- ha ritenuto insufficiente lo spessore della membrana bituminosa di mm.2 prevista nel progetto MM e necessario invece l’impiego di una doppia membrana di mm.4. Tale profilo è stato trascurato dal responsabile MM, che ha confrontato prezzi riferiti a lavorazioni non omogenee; invece, a fronte del maggiore prezzo offerto da Romagnoli, MM avrebbe dovuto considerare anomali i prezzi offerti dagli altri concorrenti qualora avesse condiviso l’impostazione seguita dalla ricorrente, altrimenti avrebbe dovuto compensare il maggiore importo esposto da Romagnoli per la lavorazione di cui trattasi, con conseguente riduzione del deficit.
MM si è costituita in giudizio, controdeducendo con argomentata memoria difensiva, nella quale conclude per l’infondatezza delle censure esposte nel ricorso.
Anche TREDIL resiste al gravame, adducendo con memoria l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure dedotte.

3) Nella camera di consiglio del 25 giugno 2003, la Sezione con ordinanza n.1045 ha accolto la domanda di sospensione cautelare osservando che: “la stazione appaltante è pervenuta al giudizio di anomalia senza aver adeguatamente valutato le documentate giustificazioni fornite dalla società ricorrente, circa la composizione dei prezzi offerti” e che “la procedura di verifica è stata condotta con metodo valutativo (criterio del prezzo limite) che esclude a priori la giustificabilità di costi inferiori e che sembra irragionevole rispetto al fine di accertare l’attendibilità dell’offerta in relazione al mercato virtuoso”.
In esecuzione dell’ordinanza, MM ha provveduto al riesame della congruità dell’offerta Romagnoli mediante l’analisi delle offerte dei fornitori e della documentazione presentata dall’interessata. In esito a tale verifica MM ha accertato una sottostima non giustificata di 380.674 euro pari al 6,6% dell’offerta complessiva Romagnoli (ovvero di 346.000 euro, pari al 6%, tenendo conto della riduzione del prezzo esposto per il diaframma di impermeabilizzazione). Sulla base di tali risultanze, il CdA, su proposta del CTIA, ha deliberato in data 23 settembre 2003 di confermare l’esclusione per anomalia dell’offerta Romagnoli e di confermare anche l’aggiudicazione della gara a Tredil.

4) Le nuove determinazioni MM sono state impugnate da Romagnoli con atto di motivi aggiunti, nel quale si espongono le censure seguenti:

-violazione e falsa applicazione dell’art.21, primo comma bis, l.n.109/94 e dell’art.30 dir. 93/37 CEE, irragionevolezza manifesta, contraddittorietà manifesta; si assume che:

a) MM ha analizzato una parte dei prezzi a distanza di oltre un anno dalla presentazione delle giustificazioni, mentre il principio della temporaneità e ragionevolezza avrebbero dovuto consigliare il rinnovo della richiesta di giustificazioni, per non incorrere nella violazione del contraddittorio;b) l’analisi della voce 10.30.5.b è stata condotta con parametri ignoti e apodittici;
c) la verifica si è concentrata su singole voci di costo, senza considerare le offerte di prezzo in aumento che ben avrebbero potuto bilanciare l’eventuale anomalia delle voci esaminate;
d) sono state sottoposte ad analisi nuove voci di prezzo in un primo tempo considerate congrue da MM e mai fatte oggetto di richiesta di chiarimenti, per di più estendendo a tali voci dati desunti da preventivi afferenti a lavorazioni non strettamente pertinenti;
e) MM ha limitato la verifica al 45% dell’importo a base d’asta, così disattendendo la regola secondo cui la verifica dell’anomalia deve interessare le voci di prezzo che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% dell’importo posto a base di gara.
Il ricorso e l’atto di motivi aggiunti contengono anche la richiesta di condanna di MM al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Le parti resistenti hanno replicato con memorie.
La ricorrente ha depositato una memoria conclusiva con la quale insiste per l’accoglimento del gravame.
All’udienza odierna, dopo la discussione delle parti, la controversia veniva affidata al Collegio, che la decideva come da dispositivo pubblicato.

DIRITTO

Il ricorso introduttivo del giudizio si dirige avverso gli atti con i quali il CdA di MM, dopo aver escluso per anomalia l’offerta presentata dalla società ricorrente, ha aggiudicato alla società controinteressata la gara di appalto per i lavori di realizzazione di un parcheggio interrato di interscambio.
In via preliminare, e in accoglimento dell’eccezione formulata sul punto dalla resistente MM, si deve dare atto che i provvedimenti impugnati con il ricorso sono stati sostituiti e superati dalla sopravvenuta deliberazione CdA 23 settembre 2003, e dagli atti istruttori ad essa presupposti. Le nuove determinazioni, benché assunte in esito alla fase cautelare innestata nell’attuale giudizio, rivestono autonoma valenza sostanziale, quale denotata dalla rinnovata istruttoria e dalle rinnovate valutazioni circa i presupposti di fatto e di diritto rilevanti nella vicenda.
Deve quindi ritenersi venuto meno ogni interesse della ricorrente all’annullamento dell’iniziale atto di esclusione 27 marzo 2003, posto che esso è stato rimosso e sostituito dal nuovo provvedimento con il quale, in esito al riesame delle analisi fornite da ROMAGNOLI s.p.a, è stata deliberata l’esclusione per anomalia dell’offerta ed è stata disposta la riaggiudicazione della gara in favore di TREDIL s.p.a.
Avverso la nuova deliberazione la ricorrente è insorta con il ricorso per motivi aggiunti, sui quali deve ora concentrarsi l’attenzione del Collegio, previa declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo, per sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento degli atti con esso impugnati.

I motivi aggiunti espongono, in unica rubrica, plurimi profili di censura che devono essere esaminati singolarmente.

Con il primo motivo, riferito alla valutazione delle voci di prezzo fatte oggetto di giustificazioni, la ricorrente censura il criterio seguito dalla stazione appaltante, che ha stabilito di utilizzare le giustificazioni rese dall’interessata in occasione della precedente verifica, senza rinnovare la richiesta. Si assume che tale metodo contrasta con il carattere di temporaneità della valutazione, non consentendo di tenere conto delle modifiche dei prezzi intervenute medio tempore.
La censura non è fondata.
La sospensione in sede cautelare dell’originario provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara ha riaperto il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, da condurre nel rispetto delle statuizioni contenute nella pronuncia cautelare.
Analogamente a quanto avviene in caso di annullamento conseguente al giudicato, la rinnovazione deve essere eseguita “ora per allora”, e cioè con riferimento allo stato di fatto e alle condizioni vigenti nel momento in cui era stato adottato l’atto originario fatto oggetto della sospensione in sede cautelare, e con effetto almeno in parte retroattivo.
Ciò anche per assicurare la funzione ripristinatoria della situazione giuridica del ricorrente che impone di cristallizzare alla data della pronuncia la situazione valutabile successivamente dall’amministrazione, che è tenuta a provvedere, mediante le opportune correzioni, con modalità conferenti alla situazione corrispondente a quella che si sarebbe verificata tenendo presenti le condizioni esistenti al momento nel quale l’atto sospeso venne adottato.
Diversamente, come osservano esattamente le difese resistenti, la riapertura dei termini consentirebbe all’impresa interessata di poter beneficiare del miglioramento delle condizioni del mercato, ponendola così in condizione di giustificare costi che altrimenti non sarebbe stata in grado di sostenere, o al contrario, in caso di sopravvenuti mutamenti sfavorevoli, quali ad esempio il decadere degli sconti già ottenuti dai fornitori o l’insorgenza di altre contingenze incidenti negativamente sul valore dell’offerta, esporrebbe l’impresa medesima a non poter offrire giustificazioni che, in origine, avrebbe potuto invece validamente rappresentare.
In entrambi i casi, con un’evidente violazione della regola che impone di assicurare la parità delle condizioni tra i concorrenti.
Se da un lato deve quindi escludersi la sussistenza dell’obbligo della stazione appaltante di rinnovare la richiesta di giustificazioni per tenere conto delle sopravvenute condizioni di mercato, dall’altro va comunque rilevata la genericità della censura formulata dalla ricorrente.
Questa, infatti, si è limitata ad osservare che il decorso del tempo avrebbe inficiato “la credibilità e la sostenibilità della verifica”, senza tuttavia farsi carico di precisare, mediante la segnalazione di dati anche solo indiziari, quali fossero le favorevoli condizioni sopravvenute che la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare.
In tale quadro, caratterizzato dalla mancata indicazione di elementi che consentissero raffronti significativi circa i risparmi realmente conseguibili pur a fronte della notoria incidenza del fenomeno inflattivo sul tenore dei costi, deve concludersi per l’infondatezza del motivo.

Con il secondo profilo di censura si assume che l’analisi della voce 10.30.5.b (diaframmi SP cm.60) sarebbe stata condotta con parametri del tutto ignoti e apodittici, nonché privi di attinenza con le giustificazioni rese dalla ricorrente e in contrasto con il criterio adottato dalla stessa amministrazione di considerare congrui i prezzi indicati dai fornitori di ROMAGNOLI.
La doglianza è infondata.
Giova premettere che, per giurisprudenza consolidata, le valutazioni della stazione appaltante circa l’adeguatezza delle giustificazioni sul piano tecnico – economico è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo sul piano della logicità e della coerenza dell’iter motivazionale, oltre che in relazione alla veridicità dei presupposti di fatto presi in considerazione.
Nel caso di specie non risultano configurabili detti sintomi estrinseci di un non corretto uso del potere discrezionale da parte dell’amministrazione.
Ed invero, come risulta dalla pagina 1 delle giustificazioni, la ricorrente ha indicato per la voce considerata il prezzo unitario di 80,70, suddiviso nelle componenti: materiali, mano d’opera e mezzi di sollevamento, oltre a spese generali e utile d’impresa. Per documentare il valore esposto, ha rinviato all’allegato n.1 costituito dal preventivo del fornitore del materiale di lavorazione (calcestruzzo), senza alcuna ulteriore precisazione.
Da detta documentazione risulta, quindi, che la ricorrente ha omesso di dimostrare la congruità del costo unitario (indicato in 10,58) della componente “mezzi di sollevamento”, che pure rappresentava uno degli elementi significativi ai fini dell’analisi della voce in questione, la cui rilevanza è denotata dall’incidenza della lavorazione (5,6%) sul valore complessivo dell’appalto.
A fronte di detta omissione, che già avrebbe potuto giustificare un giudizio di inattendibilità della corrispondente offerta per i margini di aleatorietà connessi a tale indeterminatezza, la stazione appaltante ha provveduto, in base a valutazioni tratte dalla propria esperienza, all’autonoma valorizzazione dell’elemento in questione, pervenendo alla determinazione del costo unitario (24,80) della lavorazione, che richiede, come precisato nelle note esplicative contenute nella scheda allegata alla relazione, lo “scavo e getto paratie” da parte di ditta specializzata.
L’analisi MM, che comprende anche il costo (4,41) dei “materiali per cordoli” non considerati nell’offerta ROMAGNOLI, ha condotto alla determinazione del costo unitario complessivo di 99,677 per la voce in questione, che evidenzia una differenza rilevante dal valore (80,70) indicato dalla ricorrente.
La ricostruzione del prezzo operata da MM, contrariamente all’assunto della ricorrente, risulta eseguita in applicazione di criteri valutativi che la stazione appaltante, in mancanza di indicazioni provenienti dall’impresa, ha autonomamente tratto dal mercato di riferimento, pervenendo al giudizio di inattendibilità del prezzo dichiarato.
In tale quadro, l’insufficienza, sotto il profilo considerato, dei chiarimenti dati circa la lavorazione in discussione, è ragione di legittimità del giudizio negativo espresso dalla stazione appaltante, le cui valutazioni tecnico-discrezionali non appaiono perciò inficiate da illogicità o difetto d’istruttoria (cfr. CdS, V 7 novembre 2003 n.7112).

Un successivo mezzo di censura denuncia che MM ha trascurato di valutare le altre voci oggetto di giustificazione che avrebbero potuto compensare l’eventuale anomalia delle voci di prezzo considerate.
Nemmeno questo motivo ha fondamento.
Dalla relazione MM (cfr. pag.6) risulta che la sottostima ritenuta non giustificata di 380.674 euro è stata ridotta a 346.000 euro per effetto del riconoscimento della sovrastima (pari a circa 34.000 euro) del costo esposto da ROMAGNOLI per la impermeabilizzazione (voce 21.15.10.5.a). Dal che si evince che la stazione appaltante ha praticato l’invocata compensazione con riguardo all’unica lavorazione che, risultando sovrastimata rispetto ai parametri di riferimento, poteva consentire siffatta operazione.
Quanto alle altre offerte di prezzo oggetto di giustificazione, la prospettazione di parte ricorrente non supera la soglia di una evidente genericità, non avendo la ricorrente puntualmente indicato, a confutazione dei dati risultanti dagli atti, quali voci della propria offerta risultassero sovrastimate e, come tali, idonee a compensare in termini economici il deficit rilevato dall’amministrazione.
In ogni caso, l’inattendibilità della censura emerge dal prospetto allegato alla relazione (doc.20 prod.MM), che riproduce l’esito del confronto delle voci analizzate; da esso si evince che tutti i prezzi unitari esposti da ROMAGNOLI sono risultati inferiori a quelli determinati dalle analisi MM (solo per la voce 11.45.5.c. ferro per paratie, il prezzo ROMAGNOLI -pari a 0,542- è stato confermato da MM). Tutte queste voci hanno quindi concorso alla formazione del giudizio di incongruità dell’offerta, il che esclude la possibilità di reperire in esse occasione per l’invocato bilanciamento.

Con altro profilo di censura la ricorrente sostiene l’illegittimità della procedura, per violazione del principio del contraddittorio, in quanto la verifica della congruità dell’offerta ha interessato anche alcune voci di prezzo mai fatte oggetto di specifica richiesta di chiarimenti e in relazione alle quali la stazione appaltante ha inammissibilmente ritenuto di poter trarre elementi di giudizio dai preventivi predisposti dai fornitori in relazione ad altre lavorazioni.
La doglianza non è condivisibile.
Al riguardo occorre considerare che il bando di gara stabiliva, al punto 8, che “la lettera di offerta dovrà essere corredata delle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative richieste dalla normativa vigente.” A tal fine ai concorrenti era richiesta la presentazione di una scheda giustificativa dell’importo offerto, da compilare in conformità al modello “E” allegato al bando di gara, con l’indicazione analitica dei prezzi relativi alle singole categorie di opere che compongono gli interventi oggetto dell’appalto, ma con facoltà di integrare i dati riportati sulla predetta scheda mediante l’apporto di analisi più dettagliate e di ogni altra documentazione che le imprese avessero ritenuto utile a giustificare il ribasso offerto.
In sede di gara, dopo la richiesta di analisi dei prezzi riferiti a voci specificamente individuate come particolarmente sospette, perché interessate da ribassi elevati rispetto ai parametri stimati da MM ovvero per la loro incidenza sul valore complessivo dell’opera, l’amministrazione ha convocato la ricorrente al fine di procedere “alla verifica in contraddittorio prevista dall’art.21 c.1 bis l.n.109/94” e per acquisire ulteriori elementi di giudizio circa la congruità delle offerte. Inoltre, con nota in data 11 febbraio 2003, ha richiesto alla stessa la presentazione del computo metrico estimativo completo, elaborato dall’impresa per la determinazione del ribasso proposto, precisando che detta documentazione integrativa si rendeva necessaria per ultimare l’analisi dell’offerta, che ha in definitiva interessato gli articoli più significativi, per quantità corrispondenti al 78,58% del totale a base d’asta.
Da ultimo, con nota 3 luglio 2003, MM ha informato la società che avrebbe proceduto alla riapertura del procedimento di verifica dell’anomalia, in tal modo ponendo l’interessata nelle condizioni di presentare eventuali e ulteriori giustificazioni integrative.
In tale quadro, non sembra proprio che possa imputarsi alla stazione appaltante di non aver considerato le esigenze del contraddittorio con l’impresa sottoposta al giudizio di anomalia, cui sono state offerte ripetute occasioni per indicare elementi a sostegno dell’attendibilità dell’offerta nel suo complesso e nei vari elementi di prezzo proposti, senza che mai le fosse precluso di esporre più ampie spiegazioni.
Neppure può fondatamente sostenersi che detto giudizio sia stato condotto con modalità arbitrarie, né che si sia formato su dati non congruenti con le voci analizzate.
Al riguardo il Collegio condivide le osservazioni che sul punto sono state esposte dalle parti resistenti. Ed invero, dalla documentazione in atti risulta che le voci per le quali non sono state richieste giustificazioni mirate presentano componenti identiche a quelle oggetto di pertinente richiesta, per cui MM, ai fini dell’analisi dei costi relativi alle voci non specificamente giustificate, ha potuto avvalersi dei dati risultanti dai preventivi dei fornitori dei materiali (fondamentalmente: calcestruzzo e ferro) utilizzati nelle lavorazioni oggetto di giustificazioni.
Al Collegio tale modus procedendi, che risulta ispirato al pieno utilizzo delle informazioni disponibili per evitare un’inutile duplicazione di dati già acquisiti, appare rispettoso del divieto di aggravio del procedimento e pienamente corretto, dovendosi escludere che il giudizio della stazione appaltante si sia formato senza il concorso partecipativo dell’impresa, avendo invece trovato radice negli elementi e nei dati da questa esibiti.

Con l’ultimo profilo di doglianza si assume che, in violazione della soglia del 75% prevista per legge, il giudizio di anomalia è scaturito da una verifica riferita a voci di prezzo che raggiungono solo il 45,2% dell’importo a base d’asta.
Anche questo motivo deve essere disatteso.
Come si precisato in occasione dell’esame della precedente censura, l’indagine condotta da MM si è sviluppata attraverso l’acquisizione di giustificazioni preliminari e di successive integrazioni documentali, che hanno garantito a MM l’analisi dettagliata della totalità delle voci di prezzo che compongono l’offerta ROMAGNOLI. Le successive verifiche eseguite in sede di riesame si sono poi concentrate sugli articoli più rilevanti (cls, casseri, ferro) che costituiscono il 45% del valore complessivo a base d’asta; ne è risultata una sottostima complessiva di € 346.000, misura che supera ampiamente l’utile di impresa, indicato dalla stessa ROMAGNOLI in € 201.773.
Tali modalità procedurali devono ritenersi legittime, in quanto, come recentemente affermato, “l’esigenza di globalità del giudizio di affidabilità della proposta contrattuale resta assicurata proprio dall’esame preliminare ed analitico della composizione economica dell’offerta, nella misura prescritta dalla legge, senza che il relativo interesse ad una cognizione complessiva della stessa riceva alcun pregiudizio dalla limitazione della successiva verifica in contraddittorio ad una percentuale delle voci inferiore al 75%” (cfr. CdS V 18 febbraio 2003 n.863).
Da qui la conclusione che è conforme al dettato legislativo la riduzione dell’ambito oggettivo della verifica istruttoria alle sole voci di prezzo che, in esito al primo esame della proposta complessiva, si siano rivelate dubbie e suscettibili di particolare attenzione.

Infine non è ravvisabile un interesse della ricorrente ai profili di censura in merito all’illegittimità della valutazione positiva delle giustificazioni offerte dalla società aggiudicataria, posto che, assodata nei termini esposti la legittimità dell’esclusione della società ROMAGNOLI., nessuna utilità deriverebbe a questa dall’esclusione del concorrente risultato aggiudicatario.
E’ infatti evidente che l’eventuale accoglimento di tale motivo non le consentirebbe di conseguire l’aggiudicazione invocata.

In conclusione il ricorso principale deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti, con l’unita domanda risarcitoria deve essere respinto, per l’infondatezza delle censure dedotte.
Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1610/2003, così dispone:
-dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe;
-respinge il ricorso per motivi aggiunti;
-respinge la domanda di condanna al risarcimento danni con esso proposta;
-compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano il 26 novembre 2003 in camera di consiglio con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio – presidente
Domenico Giordano – cons.est.
Daniele Dongiovanni – primo ref.

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/2/2004 n.1212 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-roma-sezione-ii-sentenza-9-2-2004-n-1212/ Sun, 08 Feb 2004 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-roma-sezione-ii-sentenza-9-2-2004-n-1212/ T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/2/2004 n.1212

Pres. La Medica, Est. Calvari; Fallimento della Alpi 85 s.p.a. (Avv. Massimo Gizzi) c. Comune di Cori (LT) (Avv. Adriano Cesellato) 1. Servizi pubblici – Giurisdizione e Competenza – Pagamento canoni per noleggio dei cassonetti – Giurisdizione amministrativa – Esclusione – motivi. 2. Servizi pubblici – Giurisdizione e Competenza –

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/2/2004 n.1212

Pres. La Medica, Est. Calvari; Fallimento della Alpi 85 s.p.a. (Avv. Massimo Gizzi) c. Comune di Cori (LT) (Avv. Adriano Cesellato)

1. Servizi pubblici – Giurisdizione e Competenza – Pagamento canoni per noleggio dei cassonetti – Giurisdizione amministrativa – Esclusione – motivi.

2. Servizi pubblici – Giurisdizione e Competenza – Servizio smaltimento rifiuti – Giurisdizione amministrativa in materia di servizi pubblici – Controversie relative ad attività istituzionalmente e direttamente finalizzate a soddisfare i bisogni della collettività – Giurisdizione – Sussiste – attività strumentali a detti bisogni – giurisdizione – E’ esclusa.

1. I canoni corrisposti per il noleggio dei cassonetti dei rifiuti non costituiscono prestazioni monetarie per lo svolgimento di un servizio pubblico, bensì il compenso per la fornitura di beni che, rispetto al servizio pubblico di smaltimento dei rifiuti, si pongono in rapporto soltanto strumentale. Sulle relativa controversie, pertanto, il giudice amministrativo è privo di giurisdizione.

2. Con l’avvento della legge n. 205 del 21 luglio 2000 (e prima ancora in base al d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998), il giudice amministrativo conosce in sede esclusiva di tutte le controversie in materia di pubblici servizi. Deve trattarsi però di controversie relative ad attività istituzionalmente e direttamente finalizzate a soddisfare i bisogni della collettività e non anche ad attività strumentali a detti bisogni. Tali ultime attività, infatti, in quanto estranee alla diretta finalizzazione ai bisogni sociali, fuoriescono dalla categoria dei servizi pubblici.

— *** —

Con nota dell’avv. Stefano Tarullo “La giurisdizione amministrativa esclusiva sui servizi pubblici si arresta davanti … al cassonetto”

esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa al pagamento di canoni per il noleggio dei cassonetti da parte di un Comune

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione seconda)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12502 del 2000, proposto da

Fallimento della Alpi 85 s.p.a., in persona del suo curatore rag. Aldo Scateni, rappresentato difeso dall’avv. Massimo Gizzi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, alla via Anapo n. 29;

contro

Comune di Cori, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Adriano Cesellato ed elettivamente domiciliato preso il suo studio in Roma, al viale Regina Margherita, n. 290;

per l’accertamento dei crediti asseritamene vantati dalla Società ricorrente per il mancato pagamento di canoni relativi a servizi dalla medesima disimpegnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cori;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 26 novembre 2003 il consigliere Massimo L. Calveri e udito l’avv. Gizzi per la ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Premette il Fallimento in epigrafe di essere creditore del Comune di Cori della complessiva somma di L. 659.008.241, pari ad € 340.349,35.
Il credito nascerebbe dal mancato pagamento di fatture risalenti al periodo 1990-1994, concernenti canoni, e relativo adeguamento ISTAT, per il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, nonché canoni per il noleggio di cassonetti.
Sull’indicata e documentata premessa, il Fallimento ricorrente ha chiesto l’accertamento in via dichiarativa dei crediti vantati e la conseguente condanna del Comune di Cori al pagamento delle somme dovute, ivi comprese gli accessori monetari dovuti per legge (interessi e rivalutazione).
Resistendo al ricorso il Comune intimato ha eccepito, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso per avvenuta prescrizione estintiva dei crediti vantati dal ricorrente e per difetto di giurisdizione limitatamente al pagamento dei canoni di noleggio dei cassonetti; nel merito ha opposto l’infondatezza delle pretese azionate con l’impugnativa.
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2003 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Le due eccezioni di inammissibilità del ricorso sono fondate.

2.- Quanto a quella che oppone il difetto di giurisdizione, non può che convenirsi sul fatto che il pagamento di canoni per il noleggio dei cassonetti per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani esula dalla sfera di cognizione del giudice amministrativo.
Non è dubbio infatti che, con l’avvento della legge n. 205 del 21 luglio 2000 (e prima ancora con il d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998), il giudice amministrativo conosce in via esclusiva di tutte le controversie in materia di pubblici servizi. Deve trattarsi però, come ben puntualizza la giurisprudenza invocata ex adverso dal resistente (Cds, V, 13 giugno 2003, n. 3346), di controversie relative ad attività istituzionalmente e direttamente finalizzate a soddisfare i bisogni della collettività e non anche ad attività strumentali a detti bisogni. Tali ultime attività, infatti, in quanto estranee alla diretta finalizzazione ai bisogni sociali fuoriescono dalla categoria dei servizi pubblici.
Nel caso all’esame, i canoni per i cassonetti non costituiscono prestazioni monetarie per lo svolgimento di un servizio pubblico, ma il compenso per la fornitura di beni che, rispetto al servizio pubblico (servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani), si pongono in rapporto soltanto strumentale.
Dall’esposto ordine di considerazioni consegue che il ricorso, in parte qua, va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, la quale appartiene al giudice ordinario.

3.- Quanto poi all’eccezione per intervenuta prescrizione presuntiva dei crediti vantati e pretesi dal Fallimento ricorrente non può del pari dubitarsi che essi, inerendo a pagamenti da disporsi periodicamente per la fornitura del servizio, erano soggetti a prescrizione quinquennale, ai sensi dell’art. 2948, n. 4, cod. civ..
Orbene, il Comune resistente, invocando tale norma, oppone la prescrizione dei crediti in questione in ragion del fatto che essi sono sorti nel periodo 1990-1994, come dimostrerebbe la data di emissione delle relative fatture.
Osserva in proposito la Sezione come l’eccezione non sia stata in alcun modo contraddetta dal Fallimento ricorrente a mezzo della produzione di una qualche prova dimostrativa dell’esercizio del diritto di credito nel periodo utile per farlo valere.
Nella così desumibile inerzia del creditore deve concludersi nel senso che il diritto di credito qui reclamato si sia prescritto.

4.- Alla stregua di quanto precede il ricorso va dichiarato inammissibile per le ragioni distintamente enunciate.
Giusti motivi spingono a compensare tra le parti spese di lite e onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile, in parte, per difetto di giurisdizione e, in parte, per intervenuta prescrizione dei diritti patrimoniali azionati.Compensa tra le parti le spese di lite.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 26 novembre 2003 e del 28 gennaio 2004.
Domenico La Medica presidente
Roberto Capuzzi consigliere
Massimo L. Calveri consigliere est.
Il presidente Il consigliere est.

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]]> Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 9/2/2004 n.2424 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-di-cassazione-sezione-iii-civile-sentenza-9-2-2004-n-2424/ Sun, 08 Feb 2004 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-di-cassazione-sezione-iii-civile-sentenza-9-2-2004-n-2424/ Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 9/2/2004 n.2424

Pres. Preden, Est. Segreto MAC 2 s.p.a. (Avv. Monzini) c. Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia (Avv.ti Marzi e Fusco) P.M. Scardaccione (concl.conf.) la P.A. paga i danni se fornisce informazioni inesatte ma il privato deve sollecitare il Comune inadempiente 1. Responsabilità della P.A. – nel caso di informazioni inesatte fornite

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]]> Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 9/2/2004 n.2424

Pres. Preden, Est. Segreto
MAC 2 s.p.a. (Avv. Monzini) c. Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia (Avv.ti Marzi e Fusco) P.M. Scardaccione (concl.conf.)

la P.A. paga i danni se fornisce informazioni inesatte ma il privato deve sollecitare il Comune inadempiente

1. Responsabilità della P.A. – nel caso di informazioni inesatte fornite al privato –lesione della posizione di affidamento del soggetto in contatto con la p.a. azione davanti al giudice ordinario – esperibilita’.

2. Responsabilità della P.A. – attività provvedimentale – presupposti per l’imputabilità alla P.A. – illegittimità dell’atto – insufficienza – indagine sulla sussistenza del dolo o della colpa – necessità.

3. Responsabilità della P.A. – attività provvedimentale – indagine sulla sussistenza del dolo o della colpa – riferimento non al singolo funzionario agente ma alla P.A. come apparato.

4. Responsabilità della P.A. – attività provvedimentale – rilevanza dell’errore scusabile.

5. Responsabilità della P.A. – attività provvedimentale – scusabilità dell’errore – nel caso in cui l’amministrazione si sia adeguata all’interpretazione in quel momento dominante in sede giurisprudenziale – fattispecie.

1. La diffusione di informazioni inesatte puo’ generare responsabilità della p.a. per illecito extracontrattuale, sindacabile dal giudice ordinario, qualora si leda la posizione di affidamento del soggetto in contatto con la p.a. (nel caso esaminato, un’impresa chiedeva i danni per aver dovuto affrontare spese sulla base di informazioni inesatte fornite da una regione sul concetto di rifiuto).

2. E’ necessario, perché sussista una responsabilità extracontrattuale della p.a., che la stessa abbia agito con dolo o colpa. Perchè un evento dannoso sia imputabile a responsabilità della p.a., tale imputazione non potrà avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, richiedendosi, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unicamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana.

3. La sussistenza della colpa va riferita non al funzionario agente, ma alla p.a. come apparato ed e’ configurabile qualora l’atto amministrativo sia stato adottato in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l’esercizio della funzione amministrativa e che il giudice ordinario ha il potere di valutare, in quanto limiti esterni alla discrezionalità amministrativa.
4. Nel giudizio sulla rilevanza dell’errore scusabile commesso dalla p.a., l’inesatta interpretazione della legge puo’ essere considerata scusabile solo se riconducibile ad un’ oggettiva oscurità della norma violata (attestata, eventualmente, da persistenti contrasti interpretativi) operando, in ogni altro caso, la regola della inescusabilità dell’error iuris.

5. Non sussiste alcuna violazione dei principi di buon andamento (art. 97 Cost.), se l’amministrazione si sia adeguata all’interpretazione giurisprudenziale corrente e dominante sulla normativa in questione alla data del fatto, in luogo di prospettarne altra che solo in seguito sarebbe stata ritenuta esatta dalla giurisprudenza.
— *** —
V. Cassazione, sentenza 9 febbraio 2004 n. 2424 e TAR Parma, sentenza 26 febbraio 2004

Con nota di G.Saporito e M.Pagliarulo

La P.A. paga i danni se fornisce informazioni inesatte ma il privato deve sollecitare il Comune inadempiente.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 14.10.1998 la s.p.a. Mac 2 impugnava davanti alla corte di appello di Trieste, la sentenza del tribunale di Trieste, depositata il 9.7.1998 all’esito di un procedimento per il ristoro dei danni da errate informazioni, instaurato da essa società contro la Regione Friuli Venezia Giulia, poichè nel 1985 l’Ufficio regionale competente, a seguito di richiesta della Mac se per svolgere attività di riciclo di cascami lignei della lavorazione di mobilifici necessitasse l’autorizzazione prevista dal d.p.r. 915/82, ebbe a dare risposta negativa, reiterando la risposta nel 1985, salvo mutare opinione nel 1988.
La Mac assumeva che, per non interrompere l’attività produttiva dovette richiedere l’autorizzazione al presidente della provincia di Pordenone, nelle more divenuto competente, autorizzazione che poi le fu revocata dopo sei mesi; che, per effetto delle informazioni inesatte, aveva effettuato ingenti investimenti; che conseguenzialmente, a seguito del diniego di autorizzazione, essa aveva subiti ingenti danni.
La corte di appello di Trieste, con sentenza depositata il 14.3.2000, rigettava l’appello.
Riteneva la corte di merito che l’errata informazione della regione sulla necessità dell’autorizzazione era frutto di errore scusabile della stessa, tenuto conto che all’epoca era prevalente l’orientamento giurisprudenziale secondo cui era necessaria l’autorizzazione per lo smaltimento dei rifiuti solo se si trattava di rifiuti tossici o nocivi e che era necessario, altresì, l’abbandono di detti rifiuti e non il riutilizzo degli stessi; che era stato comprensibile il comportamento della regione che si era adeguata a detta interpretazione corrente all’epoca ed anche nel successivo anno; che in ogni caso l’unica comunicazione effettuata dalla regione alla Mac era del 1985, mentre la nota del 1985 era diretta all’associazione industriali di Pordenone; che conseguentemente andava esclusa la responsabilità della regione.
Riteneva, in ogni caso, la corte di appello che, anche a seguito del mutamento di interpretazione, mai era stata interrotta l’attività di produzione della Mac di bricchetti da ardere, per cui, nonostante che la domanda di autorizzazione fosse stata presentata nel 1988, la produzione durò fino al 1991, allorchè l’autorizzazione fu concessa dalla Provincia; che questa autorizzazione fu revocata dopo sei mesi per mancanza dell’autorizzazione paesaggistica (da ottenersi per ogni insediamento produttivo) e non per motivi propri alla normativa sullo smaltimento dei rifiuti; che l’appellante non aveva richiesto detta autorizzazione nè aveva indicato i motivi di tale omissione; che quindi la mancata produzione, successivamente alla revoca dell’autorizzazione, era conseguente ad una scelta propria della Mac; che pertanto mancava il nesso di causalità tra le inesatte informazioni e l’arresto della produzione a seguito della revoca della concessa autorizzazione.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione la s.p.a. Mac 2, che ha presentato anche memoria.
Resiste la regione convenuta con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di legge: art. 97 cost. e 2043 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3, in ordine alla scusabilità dell’errore.
Ritiene la ricorrente che, poichè il rilascio di informazioni inesatte da parte della p.a. è da considerarsi come illecito, è errato ritenere che nella fattispecie sussistesse un’ipotesi di errore scusabile. Secondo la ricorrente la p.a., preposta allo specifico settore, costituiva un soggetto qualificato, a cui era richiesto un grado di diligenza, più alto rispetto a quella del pater familias, per cui, essendo l’ente dotato di una struttura tecnico-legale, non poteva effettuare un’interpretazione errata della normativa in tema di autorizzazione al trattamento dei rifiuti, trincerandosi dietro orientamenti pretori.
Secondo la ricorrente, sotto questo profilo la colpa si substanzia non solo in mancanza di diligenza da parte dell’organo qualificato, ma anche di perizia ed inoltre, giusta la giurisprudenza di questa Corte, ai fini della responsabilità della p.a., mentre in relazione ad attività materiale si richiede l’elemento soggettivo della colpa, in relazione ad attività provvedimentale, sfociata nell’emanazione di atti illegittimi, la colpa dell’amministrazione è dI per sè ravvisabile nella violazione della norma.Ritiene, poi, la ricorrente che nella fattispecie non sussisteva oscurità interpretativa degli artt. 1, 2 e 6 d.p.r. 915/1982; che, se la regione si fosse attenuta all’interpretazione letterale delle predette norme, avrebbe dovuto concludere che la definizione di rifiuto riguardava anche lo scarto della lavorazione industriale del legno e dell’arredamento, per cui anche lo smaltimento di tali rifiuti, attraverso la trasformazione necessaria per il riutilizzo o per il recupero, necessitava di autorizzazione.
Tanto emergeva anche dalla sentenza della Cass. civ. sez. III, 19.11.1985, che, se, era posteriore alla prima comunicazione della Regione, era tuttavia anteriore a quella del 1986, con cui essa ribadiva il proprio orientamento.Ritiene quindi la ricorrente che la sentenza impugnata avrebbe dovuto tenere un comportamento meno rischioso, fornendo un’interpretazione letterale della norma, agendo nel rispetto dei principi di cui all’art. 97 Cost..
2.1. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che lo stesso vada rigettato.
Va preliminarmente osservato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la responsabilità della p.a. per illecito extracontrattuale – che può essere fatta valere dal privato con azione di risarcimento del danno davanti al giudice ordinario – è astrattamente configurabile anche nella diffusione di informazioni inesatte (Cass. 22 novembre 1999, n. 12941).
Ciò è tanto più vero a seguito della mutata concezione della “ingiustizia del danno” di cui all’art. 2043 c.c., per cui non è solo la lesione di un diritto soggettivo, ma anche di una posizione considerata meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, che obbliga l’autore dell’atto illecito al risarcimento del danno, in presenza degli altri elementi costitutivi della responsabilità aquiliana (cfr. Cass. N. 500/1999).
Ne consegue che il rilascio di informazioni inesatte da parte della p.a. è da considerarsi come fonte di responsabilità aquiliana perchè lede la posizione (meritevole di tutela) di affidamento che il soggetto in contatto con la p.a. ha nella stessa, tenuto conto che questa deve ispirare la propria azione a regole di correttezza, imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.).
2.2. E’ necessario, però, perchè sussista una responsabilità extracontrattuale della p.a. che la stessa abbia agito con dolo o colpa.
E’ noto che sulla questione relativa alla necessità o meno della colpa per potersi affermare la responsabilità del P.A. in ordine ai danni prodotti da un atto amministrativo illegittimo vi sono stati dissensi sia in dottrina che in giurisprudenza.
Si è infatti, affermato che, ai fini della sussistenza della responsabilità della p.a., mentre in relazione all’attività materiale si richiede l’elemento soggettivo dell’imputabilità per dolo o colpa, in relazione all’attività provvedimentale, sfociata nell’emanazione di atti illegittimi, la colpa dell’amministrazione è di per sè ravvisabile nella violazione della norma, senza che l’amministrazione possa giovarsi dell’errore scusabile dei propri funzionari (Cass. n. 3293/1994; Cass. n. 5883/91).
Altro orientamento, in senso esattamente contrario, ha ritenuto che l’errore scusabile dei funzionari giovi anche alla p.a. (Cass. n. 12839/1992 e Cass. n. 3719/1975).
2.3. Deve ammettersi, ad avviso di questo Collegio, che non esiste nel sistema alcun aggancio normativo idoneo a giustificare nella materia una differenziazione tra la posizione della P.A. e quella di altri soggetti dell’ordinamento.
Anche relativamente alla prima non è dato, pertanto, prescindere dal requisito soggettivo della responsabilità. Come questa Corte ha infatti statuito (S.U. n. 540/1999), perchè un evento dannoso sia imputabile a responsabilità della p.a., tale imputazione non potrà avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, richiedendo, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unicamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana.
La sussistenza di tale elemento sarà riferita non al funzionario agente, ma alla p.a. come apparato, e sarà configurabile qualora l’atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l’esercizio della funzione amministrativa, e che il giudice ordinario ha il potere di valutare, in quanto limiti esterni alla discrezionalità amministrativa.
Sia pure con riferimento non al singolo funzionario, ma alla p.a. come apparato, e quindi come unità (quanto meno nei singoli settori), va valutata la colpa, nei termini sopradetti.
3.1. Non si può, dunque, in linea di principio, escludere la rilevanza dell’errore scusabile commesso dalla p.a..
L’accento deve essere spostato sulla scusabilità dell’errore nei casi singoli.E su questo versante non pare dubbio che l’errore nell’interpretazione della legge possa essere considerato,eccezionalmente, scusabile solo se riconducibile ad una oggettiva oscurità (attestata, eventualmente, da persistenti contrasti interpretativi) della norma violata (Cass. n. 5361/1984) o altrimenti inevitabile a stregua delle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale (Sent. n. 364/1988 e altre), operando, in ogni altro caso, la regola della inescusabilità dell’error iuris (Cass. n. 12839 del 1992; Cass. n. 2762/1978).
3.2. Elemento essenziale per la sussistenza dell’errore scusabile è, quindi, l’inevitabilità dello stesso, determinata da cause oggettive, estranee all’agente, che finisce per escludere la colpevolezza, intesa quale forma di qualificazione dell’azione soggettiva nelle fattispecie di responsabilità.L’errore scusabile rende, pertanto, inesigibile una diversa condotta, dando rilievo sia pure nell’ambito del solo elemento psicologico, alla cosiddetta inesigibilità, che pur avendo una natura oggettiva e non essendo prevista nel nostro ordinamento, ma in quello tedesco, trova, nell’ambito della rilevanza dell’elemento psicologico, un primo riconoscimento nella sentenza n. 364 del 1988 della Corte costituzionale in tema di errore inevitabile su legge penale.
3.3. Trattandosi di valutazione della scusabilità dell’errore, essa non puó che essere effettuata ex ante, cioè ponendosi nella stessa posizione in cui si trovava il soggetto agente, allorchè incorse in errore.
L’accertamento dell’esistenza dell’errore scusabile, costituendo un accertamento fattuale, rientra nella competenza esclusiva del giudice di merito ed è incensurabile in Cassazione, se adeguatamente motivato.
4.1. Nella fattispecie il giudice di appello ha fatto corretta applicazione dei suddetti principi.
Infatti egli ha accertato che l’unica nota trasmessa dalla regione convenuta all’attrice fu quella del 24.5.1985, mentre la nota del 1986 fu diretta dalla regione all’associazione industriali di Pordenone; che effettivamente l’interpretazione, data dalla regione agli artt. 1, 2 e 6 d.p.r. 915/1982 di non considerare rifiuti i sottoprodotti nè nocivi nè tossici di lavorazioni industriali del legno e quindi non necessitanti di autorizzazione regionale, era un’interpretazione ben possibile, dovendosi il discrimine porsi nel concetto di “abbandono” di detti rifiuti.
Rileva altresì il giudice di appello che era comprensibile che l’Ente pubblico abbia fatto riferimento all’interpretazione che andava formandosi in sede giudiziaria, individuando tre sentenze di pretori ed una di tribunale.Il giudice di appello ha poi osservato che la sentenza della cassazione civ. 19.11.1985, (unica citata da controparte, oltre ad una sentenza di un T.A.R.) a parte il rilievo che era successiva alla nota del 24.5.1985, riguardava l’attività di sfasciacarrozze, del tutto diversa dal riciclo di legno privo di componenti nocivi o tossici.
4.2. Ritiene, quindi, questa Corte che non sussista alcuna violazione o falsa applicazione dei principi di cui all’art. 97 Cost., non potendosi ritenere che il giudice di appello avrebbe dovuto rilevare la violazione delle regole di imparzialità, corretta e buon andamento dell’amministrazione, nel fatto che la regione si sia adeguata all’interpretazione giurisprudenziale corrente e dominante (secondo l’accertamento del giudice di merito) sulla normativa in questione alla data del fatto, in luogo di prospettarne quell’altra (necessità dell’autorizzazione amministrativa nella fattispecie de qua), che solo in seguito sarebbe stata ritenuta esatta dalla giurisprudenza.
4.3. Nè può farsi questione, come sostenuto dalla ricorrente, che la diligenza che avrebbe dovuto tenere l’amministrazione, essendo relativa ad un soggetto qualificato, avrebbe dovuta indurla ad un’interpretazione letterale della norma diversa da quella dominante in sede giudiziaria nel momento in cui forniva le informazioni sul contenuto della normativa, successivamente rilevatesi inesatte.
Infatti, ed ovviamente, poichè il nostro ordinamento assegna in ultima istanza – sia pure con riferimento allo specifico caso concreto – proprio ai giudici l’interpretazione e l’applicazione della legge, non può ritenersi che la p.a. che si adegui all’interpretazione della norma, in quel momento dominante in sede giurisprudenziale, violi uno dei principi di cui all’art. 97 cost..
Da ciò consegue che correttamente nella fattispecie il giudice di appello ha ritenuto scusabile l’errore e, quindi, poichè ciò comporta l’esclusione della colpevolezza della convenuta, abbia rigettato l’appello.
Il motivo va, pertanto rigettato.
5.1. Il rigetto del primo motivo di ricorso comporta l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo, che sono relativi alla autonoma seconda ratio decidendi (ritenuta interruzione del nesso di causalità, perchè la revoca della successiva autorizzazione venne disposta per mancanza della necessaria autorizzazione paesaggistica). Poichè la censura avverso la prima ratio decidendi, su cui si fonda autonomamente l’impugnata sentenza per escludere la responsabilità extracontrattuale della convenuta appellata, è infondata, le censure avverse la seconda autonoma ratio decidendi sono inammissibili per carenza di interesse.
5.2. Infatti, quando la statuizione impugnata sia fondata su più ragioni, distinte ed autonome, ciascuna delle quali sia giuridicamente e logicamente idonea a sorreggere la pronuncia, l’infondatezza della censura avverso una di tali ragioni rende inammissibile, per difetto d’interesse, il motivo di ricorso per cassazione relativo alle altre, in quanto la loro eventuale fondatezza non potrebbe mai condurre all’annullamento della sentenza, essendo divenuta definitiva la motivazione autonoma (cfr. Cass. 9 dicembre 1994, n. 10555; Cass. 18.7.2000, n. 9449; Cass. 16.4.1998, n. 3951).
6. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente lamenta la contraddittorietà ed illogicità della motivazione circa un punto decisivo della controversia, ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c..
Assume la ricorrente che “è del tutto falso” che successivamente al 1985 unica referente della regione non fu la MAC 2 ma l’associazione industriali. Assume la ricorrente che sarebbe bastata un’attenta lettura della documentazione allegata nei precedenti gradi del giudizio per fare chiarezza sulla circostanza e per rendersi conto che già nella comunicazione del 4.9.1986 dell’associazione industriale alla Mac si faceva espresso riferimento ad un quadro di rapporti in corso tra i predetti soggetti (in particolare tra la regione e l’associazione).
7.1. Ritiene questa corte che il motivo sia inammissibile. Anzitutto la censura, così come proposta, si risolve in un travisamento del fatto da parte del giudice di merito, che non può costituire motivo di ricorso per cassazione, poichè, costituendo un’inesatta percezione da parte del giudice di circostanze presupposte come sicura base del suo ragionamento, in contrasto con quanto risulta dagli atti del processo, costituisce un errore denunciabile con il mezzo della revocazione ex art. 395, n. 4, c.p.c. (Cass. 15.5.1997, n. 4310; Cass. 2.5.1996, n. 4018).
7.2. In ogni caso va osservato che il motivo è anche inammissibile per mancanza di autosufficienza.
Infatti, qualora con il ricorso per Cassazione venga dedotta l’omessa od insufficiente motivazione della sentenza impugnata per l’asserita mancata valutazione di risultanze processuali (un documento, deposizioni testimoniali, dichiarazioni di parti, accertamenti del c.t., ecc.), è necessario, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività della risultanza non valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi – ove occorra, mediante integrale trascrizione della medesima nel ricorso – la risultanza che egli asserisce decisiva e non valutata o insufficientemente valutata, data che, per il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, il controllo deve essere consentito alla corte di cassazione sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative (Cass. 1 febbraio 1995, n. 1161).
Nella fattispecie non risulta riportata nel ricorso la comunicazione del 4.9.1986 dell’associazione industriali, mentre la sentenza impugnata (p. 16) ha rilevato che in ogni caso anche nell’anno 1985 l’indirizzo giurisprudenziale, cui si era adeguato la regione nelle informazioni fornite, non risultava sovvertito.
Il ricorso va pertanto rigettato e la ricorrente va condannata al pagamento delle spese del giudizio di cassazione sostenute dalla resistente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione sostenute dalla resistente, liquidate in Euro duemilacento, di cui Euro 100 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, lì 24 ottobre 2003.
Depositata in cancelleria il 9 febbraio 2004.

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1. Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – Convenzioni di lottizzazione – Inadempimento del privato lottizzante in ordine agli obblighi di cessione gratuita di aree destinate a standards del Comune – Sussiste – Ex art. 11, V comma, L. n. 241/1990. 2. Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica

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]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 9/2/2004 n.1971

1. Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – Convenzioni di lottizzazione – Inadempimento del privato lottizzante in ordine agli obblighi di cessione gratuita di aree destinate a standards del Comune – Sussiste – Ex art. 11, V comma, L. n. 241/1990.

2. Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – Convenzioni di lottizzazione – Convenzione precedente alla L. n. 241/1990 – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in base all’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, la controversia riguardante l’inadempimento del privato agli obblighi derivanti da convenzioni edilizie connesse a lottizzazioni

2. L’art.11, comma 5 della legge 7 agosto 1990, n. 241 si applica anche per gli accordi di lottizzazione stipulati prima della sua entrata in vigore, poiché la norma riserva al G.A. le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di accordi che assolvano la funzione di individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento da emettersi dalla pubblica amministrazione

Le controversie relative alle convenzioni di lottizzazione rientrano nella giurisdizione del G.A

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA – NAPOLI
SEZIONE IV

composto dai signori magistrati: Nicolò Monteleone Presidente – Dante D’Alessio Consigliere est. – Carlo Polidori Referendario ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 113 del 2002 R.G., proposto dal
COMUNE di CASAGIOVE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Romano, con domicilio eletto in Napoli, Piazza Trieste e Trento n. 48,

contro

i signori Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi, quali eredi della signora D’Errico Immacolata, rappresentati e difesi dagli avvocati Bruno Mantovani ed Adolfo Russo, con domicilio eletto in Napoli,
per l’accertamento
del diritto del Comune di Casagiove ad ottenere il trasferimento del lotto di terreno di mq. 3820, distinto in catasto al foglio 4 particella 65/a, e quindi dell’obbligo dei signori Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi di trasferire tale terreno in virtù della convenzione di lottizzazione stipulata il 16.10.1984,
nonché per il risarcimento dei danni subiti.
Visto il ricorso notificato il 7 e 10 dicembre 2001 e depositato il successivo 5 gennaio 2002;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore nella Pubblica Udienza del 14 gennaio 2004 il Consigliere Dante D’Alessio;
Udito l’avvocato Antonio Romano, per il Comune ricorrente e l’avvocato Fabio Sarro, per delega, per i resistenti.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO

Il Comune di Casagiove, con atto di citazione notificato il 10.10.1994, aveva convenuto davanti al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere la signora Immacolata D’Errico per ottenere il trasferimento del lotto di terreno di mq. 3820, distinto in catasto al foglio 4 particella 65/a, in virtù della convenzione di lottizzazione stipulata il 16.10.1984. Deceduta la signora D’Errico il giudizio è proseguito nei confronti degli eredi Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi.
Con sentenza del 25.9.2001 il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha dichiarato il difetto di giurisdizione sulla questione sottoposta al suo esame, affermando che la cognizione spetta al giudice amministrativo, ed ha assegnato sessanta giorni dalla comunicazione del dispositivo della sentenza per la riassunzione della causa.
Il Comune di Casagiove, pur impugnando la decisione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, si è quindi rivolto a questo TAR per vedersi riconosciuto il suo diritto al trasferimento del lotto di terreno in questione.
Nelle more la Corte di Appello di Napoli, con sentenza n. 2089 del 20 giugno 2003, ha confermato la decisione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere affermando la giurisdizione di questo TAR sulla questione.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso i signori Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi.
Alla Pubblica Udienza del 14 gennaio 2004 il ricorso è quindi passato in decisione.

DIRITTO

1.- Il Comune di Casagiove si è rivolto a questo TAR per vedersi riconosciuto il suo diritto ad ottenere il trasferimento di un residuo lotto di terreno di mq. 3820, distinto in catasto al foglio 4 particella 65/a, in virtù della convenzione di lottizzazione stipulata il 16.10.1094 con la signora D’Errico Immacolata ed altri, nonché per il risarcimento dei danni subiti.
Dopo aver ricordato che la convenzione prevedeva la cessione gratuita in favore del Comune di mq. 7776, dei quali mq. 2451 sotto forma di monetizzazione, e che un’area di mq. 1506, compresa fra quelle da cedere al Comune, era stata poi espropriata dalla Società Ital-Poste, con l’assegnazione alla sig.ra D’Errico di una indennità di esproprio di £.185.464.330, il Comune di Casagiove ha chiesto ora il trasferimento dei residui mq. 3820 oggetto della convenzione di lottizzazione. Il Comune ha anche chiesto il risarcimento dei danni subiti che, nella memoria depositata il 30.12.2003, ha quantificato in 95.784,33 Euro (pari alla soma di £.185.464.330, ricevuta dalla D’Errico per l’espropriazione di parte del suolo in questione), oltre rivalutazione ed interessi a decorrere dal 10.4.1985 o quanto meno dal 30.1.1990, data dell’accertato inadempimento.
2.- In primo luogo questa Sezione deve confermare che la giurisdizione sulla questione, così come affermato dal giudice civile, spetta al Tribunale Amministrativo Regionale.
Si deve infatti ritenere che, anche prima dell’entrata in vigore dell’art. 7, comma 3, della legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la materia urbanistica, le controversie riguardanti gli adempimenti degli obblighi derivanti da convenzioni edilizie connesse a lottizzazioni spettassero alla giurisdizione del giudice amministrativo in base all’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo, che, con una norma immediatamente applicabile anche in relazione ad accordi presi prima della sua entrata in vigore, riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di accordi che assolvano la funzione di individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento da emettersi dalla pubblica amministrazione (Cassazione civile Sezioni Unite, n. 7452 dell’11 agosto 1997, TAR Lombardia Brescia, n. 1126 del 28 novembre 2001, TAR Puglia Bari, sez. II^, n. 839 del 29 marzo 2001).
3.- Passando al merito della questione sottoposta all’esame di questo giudice si deve rilevare che, come risulta dagli atti:
– in data 16.10.1984 veniva stipulata una convenzione, connessa ad un piano di lottizzazione da realizzare nella zona Treviccio del Comune di Casagiove, fra lo stesso Comune e la signora D’Errico Immacolata ed altre 26 persone aventi causa dalla predetta
– la convenzione veniva poi registrata presso l’Ufficio del Registro di Caserta in data 5.11.1984 (n. 11539);
– la convenzione prevedeva, fra l’altro, la cessione gratuita in favore del Comune di mq. 7776 (recte mq. 7775), dei quali mq. 2451 sotto forma di monetizzazione, e quindi di effettivi mq. 5326, con le destinazioni previste nella stessa convenzione;

– un’area di mq. 1506, compresa fra quelle da cedere al Comune, era poi espropriata dalla Società Ital-Poste, con decreto prefettizio n. 85/IV del 10.4.1985, con l’assegnazione alla sig.ra D’Errico di una indennità di esproprio di £ 185.464.330;

– in esecuzione della convenzione e nei termini di durata della stessa il Comune di Casagiove rilasciava le concessioni edilizie previste;
– la signora D’Errico non provvedeva invece al trasferimento in favore del Comune dei suoli da cedere gratuitamente;

– il Comune di Casagiove, si era rivolto al giudice civile per ottenere la somma assegnata alla signora D’Errico a seguito dell’avvenuta espropriazione in favore della Società Ital-Poste di parte del suolo in questione;
– il giudice adito, con sentenza n. 1899 del 29.11.1990, aveva respinto il ricorso ritenendo che il Comune non poteva vantare alcun diritto alla riscossione della detta indennità in quanto dalla convenzione stipulata dalle parti, non seguita da un atto di

– il Comune di Casagiove si è allora poi rivolto, sempre al giudice civile, per ottenere l’adempimento dell’obbligo di trasferimento del suolo spettante per effetto della predetta convenzione;

– il giudice civile ha ritenuto la questione spettante alla giurisdizione di questo TAR e non si è quindi pronunciato sul merito della questione;
– il Comune ha ora chiesto a questo giudice il trasferimento dei residui mq. 3820 nonché il risarcimento per l’area oggetto del a procedura espropriativa.
4.- Tutto ciò premesso il ricorso si rileva fondato.
Risulta infatti pacifico ed incontestato l’inadempimento da parte della signora D’Errico, e poi dei suoi aventi causa, dell’obbligo derivante dalla citata convenzione, sottoscritta in data 16.10.1984, di trasferire gratuitamente in proprietà al Comune di Casagiove il terreno di complessivi 5.325 mq., poi diventati mq. 3820 per effetto della su indicata vicenda espropriativa che ha interessato parte del suolo in questione.
Deve essere pertanto disposto, con sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 del codice civile, il trasferimento al Comune del predetto suolo di mq. 3820, sopra individuato, a carico dei convenuti aventi causa della signora D’Errico.
Per quanto riguarda poi il suolo oggetto dell’avvenuta espropriazione in favore della Ital Poste per mq. 1506, considerato che anche tale suolo doveva essere ceduto gratuitamente al Comune e che la signora D’Errico ha incassato l’indennità di espropriazione, si deve ritenere che, come richiesto dal Comune ricorrente, allo stesso Comune possa essere attribuita, a titolo di risarcimento per il mancato trasferimento in suo favore di tale porzione di terreno, della somma incassata a suo tempo dalla signora D’Errico per l’espropriazione ammontante a £. 185.464.330 (pari alla soma di 95.784,33 Euro), con interessi e rivalutazione decorrenti dalla data della domanda del Comune volta ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione e, quindi, dal 30.1.1990.
9.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli sez. IV^, accoglie il ricorso in epigrafe n. 113 del 2002 R.G., proposto dal Comune di Casagiove.
Per l’effetto, accertato l’inadempimento da parte dei signori Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi, aventi causa della signora D’Errico Immacolata, dell’obbligo derivante dalla convenzione di lottizzazione stipulata il 16.10.1984, dispone, ai sensi dell’art. 2932 del c.c., il trasferimento al Comune di Casagiove del diritto di proprietà del lotto di terreno di mq. 3820, distinto in catasto al foglio 4 particella 65/a.
Condanna i predetti signori Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi, aventi causa della signora D’Errico Immacolata, al pagamento in favore del ricorrente Comune della somma di euro 95.784,33 (novantacinquemilasettecentottantaquattro,33), pari alla soma di £. 185.464.330, ricevuta dalla signora D’Errico per l’espropriazione di parte del suolo da trasferire al Comune, oltre rivalutazione ed interessi a decorrere dal 30.1.1990.
Condanna i signori Tammaro Felice, Tammaro Salvatore e Maria Gaetana Lendi al pagamento di euro 2.500,00 (duemilacinquecento) in favore del Comune di Casagiove, per spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 14 gennaio 2004.
La presente decisione è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

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]]> T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 9/2/2004 n.119 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-sardegna-cagliari-sentenza-9-2-2004-n-119/ Sun, 08 Feb 2004 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-sardegna-cagliari-sentenza-9-2-2004-n-119/ T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 9/2/2004 n.119

– Paolo Turco, Presidente – Tito Aru, Primo Referendario, estensore. società I.M.A.P. s.r.l.(avv. Giovanni Pittaluga e Salvatore Paolo Satta) contro Consorzio di Bonifica dell’Oristanese (avv. Costantino Murgia) e nei confronti società Intercantieri Vittadello S.p.a.(avv.ti Marcello Vignolo, Massimo Massa e Ovidio Marras) errato conteggio del costo della manodopera ed esclusione dalla

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]]> T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 9/2/2004 n.119

– Paolo Turco, Presidente – Tito Aru, Primo Referendario, estensore.
società I.M.A.P. s.r.l.(avv. Giovanni Pittaluga e Salvatore Paolo Satta) contro Consorzio di Bonifica dell’Oristanese (avv. Costantino Murgia) e nei confronti società Intercantieri Vittadello S.p.a.(avv.ti Marcello Vignolo, Massimo Massa e Ovidio Marras)

errato conteggio del costo della manodopera ed esclusione dalla gara

Contratti della P.A. – contratti ad evidenza pubblica – esclusione dell’offerta – per errato conteggio del costo complessivo della manodopera – è legittima.

Nei contratti ad evidenza pubblica può essere dichiarata inammissibile l’offerta dell’impresa che non dia adeguata dimostrazione del costo complessivo della manodopera.

Errato conteggio del costo della manodopera ed esclusione dalla gara.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 119/2004
Ric. n. 1281/2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1281/2003 proposto dalla
società I.M.A.P. s.r.l., in persona del legale rappresentante sig.ra Emilia Valentino, rappresentata e difesa per procura speciale dagli avv.ti Giovanni Pittaluga e Salvatore Paolo Satta ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via dei Passeri n. 3, presso lo studio dei medesimi legali,

contro

– il Consorzio di Bonifica dell’Oristanese, in persona del legale rappresentante pro-tempore sig. Mario Matta, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Costantino Murgia ed elettivamente domiciliato in Caglia

– la “Commissione per la verifica delle anomalie in merito all’accettabilità dei giustificativi” per l’aggiudicazione dei lavori “Schema 31 Tirso del N.P.R.G.A. – I fase – Condotta di adduzione dalla diga sul tirso Cantoniera all’impianto di potab

e nei confronti

della società Intercantieri Vittadello S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore Geom. Piergiorgio Lazzaro, rappresentata dagli avv.ti Marcello Vignolo, Massimo Massa e Ovidio Marras ed elettivamente domiciliata in Cagliari, viale Merello n. 41, presso lo studio dei primi due,

per l’annullamento
– del verbale della commissione tecnica per la valutazione delle anomalie del 9 luglio 2003, con il quale l’offerta della ricorrente è stata dichiarata inammissibile ai fini dell’aggiudicazione;

– dell’aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’opera “Schema 31 Tirso del N.P.R.G.A. – I fase – Condotta di adduzione dalla diga sul tirso Cantoniera all’impianto di potabilizzazione di Silì”a favore della controinteressata;

– di tutti gli atti ad essi presupposti, conseguenti o comunque connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla società Intercantieri Vittadello S.p.a.;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003 l’avv. Salvatore Paolo Satta per la ricorrente, l’avv. Costantino Murgia per il Consorzio di Bonifica dell’Oristanese e l’avv. Marcello Vignolo per la società controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 26 settembre 2003 e depositato il successivo 1° ottobre, la società ricorrente espone di aver partecipato alla gara d’appalto precisata in epigrafe presentando un’offerta che al termine delle operazioni concorsuali, unitamente ad altre, veniva assoggettata alla verifica d’anomalia.

In particolare le venivano chiesti chiarimenti sui profili dell’offerta precisati nella nota del consorzio resistente n. 6331 del 16 giugno 2003.

Le giustificazioni offerte, tuttavia, venivano ritenute non accoglibili da parte della commissione tecnica per la verifica delle anomalie (vedi parere n. 1866 del 9 luglio 2003).

Successivamente, le predette conclusioni d’inammissibilità dell’offerta IMAP S.r.l. venivano recepite dal Presidente del consorzio nel verbale a rogito notaio Carlo Passino del 18 luglio 2003, Rep. 191367, Racc. 48921, col quale la gara veniva aggiudicata alla controinteressata Intercantieri Vittadello S.p.a.

Avverso tali provvedimenti è insorta la società ricorrente che ha affidato il ricorso ai seguenti motivi:

Erroneità ed incongruità delle valutazioni operate dalla Commissione tecnica – travisamento dei fatti – insufficiente ponderazione motivazione – irragionevolezza, pretestuosità, perplessità e contraddittorietà della motivazione – Violazione di legge: art. 3 legge n. 241/90, art. 21 bis legge n. 109/94, DPR n. 554/99, art. 8 legge n. 407/90, Direttiva del Consiglio CEE 14 giugno 1993 n. 93/37, art. 30 n. 4 – Violazione della lex specialis di gara: la disposta inammissibilità dell’offerta non sarebbe congruamente motivata in relazione alle ampie ed articolate controdeduzioni prodotte su tutti i punti delle giustificazioni richieste.
Concludeva quindi l’IMAP s.r.l. chiedendo, previa sospensione, l’annullamento degli atti impugnati con condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni ai sensi degli articoli 33 e 35 del D.Lgvo n. 80/98 e vittorie delle spese.

Per resistere al ricorso si sono costituiti sia il Consorzio di bonifica dell’Oristanese che la società aggiudicataria che, con articolate memorie difensive, hanno replicato a tutte le argomentazioni della ricorrente chiedendo, infine, la reiezione del gravame con favore delle spese.
La società Intercantieri Vittadello S.p.a. ha altresì depositato in data 28 ottobre 2003, previa rituale notifica, ricorso incidentale col quale ha evidenziato numerosi profili di illegittimità dell’offerta presentata dalla ricorrente; profili che, a suo avviso, avrebbero dovuto comunque indurre il Consorzio a ritenerla illegittima.

Con ordinanza n. 497/03 del 9 ottobre 2003 il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato la data del 17 dicembre 2003 per la trattazione del merito del ricorso.

In vista dell’udienza di discussione le controparti hanno integrato con memorie le rispettive difese.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Il punto n. 1 della menzionata richiesta di giustificazioni concerneva il costo della manodopera ed invitava l’impresa a fornire chiarimenti in ordine sia agli invocati sgravi contributivi che al rispetto dei costi riportati nel prezziario regionale per la provincia di Oristano.
Orbene, premesso che il Tribunale condivide il principio affermatosi nella giurisprudenza amministrativa per il quale la giustificazione della riduzione del costo orario della manodopera ben può fondarsi, ove ciò non comporti alcuna riduzione salariale e contributiva per i dipendenti, sul minor carico contributivo e fiscale di cui, in base a disposizioni di legge, beneficia l’impresa concorrente (in termini: TAR Calabria, Catanzaro, 4 dicembre 2002 n. 3180; T.A.R. Puglia, Bari, I Sez., 17 febbraio 1999 n. 182), sulla questione in esame si rivelano comunque fondati i rilievi del Consorzio resistente.
Nella formulazione della sua offerta l’IMAP ha dichiarato che per l’esecuzione dei lavori sarebbe stata sufficiente una forza complessiva di 17 unità lavorative, 13 delle quali gia assunte con la legge 407/90 ed usufruenti, quindi, degli sgravi contributivi (pag. 2 delle giustificazioni dei prezzi offerti).
La Commissione tecnica per la verifica delle anomalie ha evidenziato che “…non risulta…assolutamente giustificato che siano necessari e sufficienti il numero di operai ai quali possa essere applicato lo sgravio, anche se in via presuntiva è teoricamente proponibile che l’intero lavoro possa essere svolto da un’unica squadra composta dagli stessi”.
Orbene, la documentazione prodotta dal Consorzio (All. B della memoria depositata l’11 dicembre 2003 ) evidenzia che per realizzare una quota lavori pari all’88,64 % del totale, tenuto conto dei giorni lavorativi contrattuali e del termine di esecuzione dei lavori fissato dal disciplinare in 480 giorni naturali e consecutivi, si richiede la presenza contemporanea in cantiere mediamente di 29,87 lavoratori, salvo incrementi nel periodo di massima produzione.
Resta evidente, quindi, che per le unità lavorative eccedenti le 13 beneficianti degli sgravi il costo delle maestranze non risulta adeguatamente calcolato dalla IMAP, con esattezza delle conclusioni di non giustificazione adottate dalla commissione tecnica.
Non valgono a convincere del contrario le argomentazioni della ricorrente.
Ed invero, da un lato, il rilievo secondo il quale l’inammissibilità dell’offerta sarebbe conseguita ad un elemento su cui l’IMAP non sarebbe stata chiamata a giustificare l’offerta, con violazione del principio del contraddittorio affermatosi nella giurisprudenza comunitaria, non coglie l’essenza della richiesta di chiarimenti formulata della Commissione tecnica per la valutazione delle anomalie che, evidentemente, al di là della questione sulla applicabilità o meno degli sgravi, intendeva acquisire documentate conoscenze in ordine al costo complessivo della manodopera, con e senza sgravi, da impiegare per l’esecuzione dei lavori.
Dall’altro lato, la disattesa esigenza di dimostrare in concreto, con riferimento ai lavori oggetto dell’appalto, il costo complessivo della manodopera rende priva di significato l’affermazione della medesima commissione circa “l’astratta” possibilità che l’intero lavoro possa essere svolto da una squadra composta da lavoratori che beneficino tutti degli sgravi.
Tale motivo d’inammissibilità dell’offerta dell’IMAP, stante l’entità della quota non giustificata, da solo è sufficiente a fondare la legittimità del provvedimento impugnato potendosi quindi prescindere dall’esame delle contestazioni riferite alle restanti motivazioni di esclusione addotte dalla Commissione tecnica.
L’infondatezza del ricorso principale esime inoltre il Collegio dall’esame del ricorso incidentale.
In conclusione, quindi, il ricorso siccome infondato va respinto.
Tenuto conto della complessità della materia sulla quale solo in sede processuale si sono delineati i necessari chiarimenti, appare giusto compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
Respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 17 dicembre 2003 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Paolo Turco, Presidente,
– Rosa Panunzio, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 9/2/2004 n.119 proviene da Giustamm.

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Pres. Turco, Rel. Silvestri Edilizia ed urbanistica – sanatoria ex art. 32 D.L 269/2003 – diniego di sanatoria – sospensiva – va concessa – sospensione del giudizio ex art..44 l. 47/85 – va disposta. Quando la controversia si riferisce a abusi edilizi riconducibili fra quelli astrattamente suscettibili di sanatoria ai

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Ordinanza – 9/2/2004 n.70 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Sardegna – Cagliari – Ordinanza – 9/2/2004 n.70

Pres. Turco, Rel. Silvestri

Edilizia ed urbanistica – sanatoria ex art. 32 D.L 269/2003 – diniego di sanatoria – sospensiva – va concessa – sospensione del giudizio ex art..44 l. 47/85 – va disposta.

Quando la controversia si riferisce a abusi edilizi riconducibili fra quelli astrattamente suscettibili di sanatoria ai sensi dell’articolo 32 D.L. 269/2003, l’applicabilità in Sardegna di tali disposizioni comporta, ai sensi dell’art. 44, comma 1° della legge 28 febbraio 1985, n. 47, la sospensione del giudizio; decorso il termine del 31 marzo 2003, o quello successivo previsto da eventuali leggi di proroga, senza che sia stata presentata domanda di sanatoria, la sospensione perde efficacia.

— *** —

Con commento di Francesco Clementi, “Il condono edilizio: Giano bifronte tra “finanza pubblica statale” e competenza esclusiva regionale”

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Ordinanze: 70/2004
Registro Generale: 1557/2003

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – CAGLIARI
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 17 Dicembre 2003
Visto il ricorso 1557/2003 proposto da:
PISANI PASQUALE rappresentato e difeso da: CORDA PIERO
GIAGHEDDU SAITTA ANTONIO con domicilio eletto in CAGLIARI VIA G. DELEDDA N.39 presso CORDA PIERO

contro

COMMISSARIO STRAORDINARIO DEL COMUNE DI PULA rappresentato e difeso da:
CROCE’ PAOLO con domicilio eletto in CAGLIARI VIA DANTE N.19 presso CANNAS ANDREA PASQUALE
RESPONSABILE AREA TECNICA COMUNE DI PULA, non costituito;
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dell’ordinanza di sospensione dei lavori, prot. 15893 del 27 ottobre 2003, n. 129 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pula;
del provvedimento di demolizione prot. n. 16753 del 8 novembre 2003 del medesimo Responsabile;
della determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica prot. n. 17868 del 1.12.2003, con la quale è stato comunicato il rinvio della demolizione al 5.12.2003;
di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente

Visto il ricorso, con i relativi allegati, e la contestuale domanda cautelare;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: COMMISSARIO STRAORDINARIO DEL COMUNE DI PULA
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore Cons. SILVIO IGNAZIO SILVESTRI e uditi gli avvocati Piero Corda Silvia Maria Caboni, su delega, per il ricorrente e l’avvocato Paolo Crocè per l’amministrazione resistente;

FATTO E DIRITTO

Il ricorso è volto avverso un provvedimento sanzionatorio di un abuso edilizio pertanto occorre verificare se nel caso di specie trovino applicazione le norme in materia di condono edilizio introdotte dall’articolo 32 del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito con la legge 24 novembre 2003 n. 326, che estende alle opere edilizie abusive, ultimate entro il 31 marzo 2003, le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985 n. 47.
E’ stata negata l’applicabilità di questa normativa nel territorio dell’Isola con atti formali provenienti dalla Regione Autonoma della Sardegna: con circolare n. 2315/D.G.del 27 ottobre 2003 il direttore generale dell’Assessorato per l’urbanistica sostiene infatti che tale articolo 32 (erroneamente indicato come “comma 32”) “non trova immediata applicazione in Sardegna in ragione della specialità del suo statuto”; tanto che nella stessa norma è contenuta l’espressione “sono in ogni caso fatte salve le competenze delle regioni a statuto speciale” (articolo 32 citato, comma 4).
La tesi dell’Assessorato e del Comune resistente non è condivisa da questo Tribunale, per una serie di argomenti che si espongono:

A) sul valore dell’argomento letterale
già l’articolo 1, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985 n. 47 conteneva identica espressione, del resto comune a molti interventi legislativi che interferiscono con materie attribuite alle competenze delle Regioni a statuto speciale.
L’articolo 39 comma 21 della legge 23 dicembre 1994 n. 724, che riapriva i termini del condono, prevedeva l’inapplicabilità dei precedenti commi (e quindi, in sostanza, del nuovo condono) alle regioni con autonomia speciale, “se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti delle stesse….ad esclusione di quelle relative alla misura dell’oblazione ed ai termini per il versamento di questa”.
Eppure, essendo intervenute con ritardo le leggi regionali di recepimento, non è stato mai sollevato il problema della immediata applicazione della normativa statale.
Di per sé, far salve le competenze non esprime affatto inequivoca volontà di limitare l’ambito di applicazione della legge. Un significato diverso, e più coerente sul piano sistematico, anche per gli argomenti che di seguito saranno indicati, è senz’altro consentito: il legislatore statale riconosce alla Regione Autonoma il proprio potere legislativo nell’ambito della disciplina introdotta; con la conseguenza che questa potrà prevedere una disciplina differente, integrativa o modificativa, per il proprio territorio.
Questa lettura consente tra l’altro di inquadrare meglio nell’ambito dei rapporti tra legislazione statale e regionale l’esclusione prevista dal comma 21, dell’art. 39 riportato tre capoversi più sopra.
Sul piano sistematico, poi, risulta evidente che nell’ambito di una manovra finanziaria anche le regioni autonome non potranno modificare la entità della oblazione, perché ciò influirebbe sul risultato di bilancio; e neppure spostare i termini per il versamento, considerando che le previsioni di bilancio devono essere temporalmente definite nel programma finanziario.

B) La “materia” del condono.
L’art 3, lett. f), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna) assegna alla Regione potestà legislativa per la materia edilizia ed urbanistica.
Lo stesso articolo prevede, al primo comma, che tale potestà venga esercitata nel rispetto degli interessi nazionali e dei principi fondamentali delle riforme economico sociali della Repubblica.
La potestà viene detta “esclusiva” perché non trova l’ulteriore limite dei “principi stabiliti con le leggi dello Stato”, limite invece riguardante le materie indicate nel successivo articolo 4.
Il problema in esame richiede anzitutto una definizione della materia interessata dalle norme sul condono.
È facile dimostrare che esse non possono venire tutte incluse nell’ambito di una sola materia.
Sia gli effetti, sia soprattutto le finalità perseguite dal legislatore statale, dimostrano che la disciplina del condono attiene anche ad una materia che può essere definita come “finanza pubblica statale”, e che nel nuovo testo dell’articolo 117 Cost., come sostituito dall’articolo 3 comma 1 della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, viene indicata con la espressione “armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”, e collocata tra le ipotesi di legislazione concorrente dal terzo comma del citato articolo 117.
Per altro verso, il secondo comma lettera e), assegna alla legislazione esclusiva il sistema tributario e contabile dello Stato, e la perequazione delle risorse finanziarie.
Non convince la tesi secondo cui tutte le materie hanno un riflesso finanziario, ma restano comunque definite dagli specifici interessi pubblici del settore relativo; in questo caso il significato finanziario della legge non è soltanto una conseguenza, ma la ragione ispiratrice.
Il Governo prima, e il Parlamento in sede di ratifica, hanno chiaramente inteso includere i proventi del condono nel bilancio dello Stato, proventi che sono necessariamente connessi alla sanatoria delle opere abusive, e che giustificano la sanatoria stessa nell’economia degli interessi pubblici complessivi.
La scelta non è quella di sanare gli abusi, accettando le conseguenze finanziarie, ma quella di procurarsi le risorse finanziarie subendo gli effetti del condono.
Inoltre, la sanatoria influisce in modo diretto, e specificamente regolato dalla norma in discussione, sulla fattispecie penale e sulla tutela dell’ambiente, materie entrambe appartenenti alla legislazione esclusiva dello Stato.
La natura interdisciplinare dell’intervento legislativo è d’ostacolo a una soluzione interpretativa che ne limiti l’efficacia ad una parte, seppur consistente, del territorio nazionale. La sua inapplicabilità alle Regioni a statuto speciale ridurrebbe di tal misura la manovra finanziaria da renderla probabilmente inefficace, e comunque difforme dai dati revisionali indicati dal Governo.

C) Il regolamento delle materie miste.
La Costituzione non prevede nulla sul riparto delle competenze in questi casi.
Non sempre è possibile, ed il caso in esame lo dimostra, scindere le norme in relazione ai loro singoli effetti, sì da ottenere un riparto delle competenze in ragione delle materie.
Limitare gli effetti “edilizi” del condono preclude il risultato finanziario, perché il cittadino non versa il contributo previsto, se non per la regolarizzazione dell’abuso.
Anche l’effetto estintivo del reato diviene una realtà virtuale; nessuno infatti si autodenuncerebbe, al solo fine di sottrarsi alla (invero mite) sanzione penale, con la certezza di subire gli effetti, spesso più gravi, della sanzione amministrativa.
La dimostrata inscindibilità impedisce di attribuire “a ciascuno il suo”, ma postula una soluzione unitaria.
Questa necessità logica trova una implicita trama normativa nelle seguenti regole:

C1) articolo 127, secondo comma, della Costituzione.
Se una legge dello Stato viene considerata lesiva della sua sfera di competenza, la Regione interessata può promuovere questione di legittimità dinanzi alla Corte Costituzionale.
Il sistema indica quindi, come risultato dell’atto invasivo, non la conseguenza della sua inapplicabilità, bensì un sistema di tutela davanti alla Autorità arbitro dei conflitti.
Il breve termine previsto (60 giorni) è indicativo dell’esigenza che la legge sia comunque applicabile: per perseguire la certezza del diritto e per tutelare gli affidamenti che i cittadini ripongono sulla volontà del Parlamento, non è consentito un prolungarsi di situazioni potenzialmente confliggenti tra Stato e Regione.

C2) Principio di leale collaborazione. Richiamato dall’articolo 120 capoverso della Costituzione, ha valenza di regola generale; e sarebbe disatteso se una regione, anche nell’ambito di una sua potestà esclusiva, impedisse risultati di carattere economico finanziario che lo Stato intende perseguire in un più generale quadro il risanamento delle finanze pubbliche.

C3) Disvalore del silenzio. Chi detiene pubblici poteri ha l’obbligo di esercitarli con atti espressi, in ossequio ai principi di trasparenza ed efficienza. Se la Regione Sarda vuole impedire gli effetti della legge statale con il silenzio del suo Consiglio, non solo non esprime collaborazione, ma si sottrae a un dovere di lealtà.

C4) Principio di sussidiarietà. Come quello di leale collaborazione, esso si è sviluppato in sede comunitaria ed è oggi recepito nella nostra Carta, che lo prevede nella medesima norma (articolo 120). È mirato a soddisfare l’esigenza che una autorità provveda, ove quella competente resti inerte; letto al contrario, dovrebbe condurci a valorizzare l’efficacia di un atto della autorità di livello più generale, fino a che altre non provvedano sulla questione.

D) I precedenti della Corte Costituzionale.
Con la sentenza 256 del 10 luglio 1996, giudicando sul precedente condono la Corte ha disatteso l’opinione secondo cui sarebbe impedito agli enti competenti (Regioni, Province e Comuni) qualsiasi intervento di governo del territorio; richiamando due precedenti sue decisioni in termini, n. 416 e n. 427 del 1995. Ed ha anche rilevato la responsabilità di tali Enti nell’azione di controllo del territorio; con il condono lo Stato fissa dunque le linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale.
Sebbene non riferita alla particolare problematica delle autonomie speciali, la decisione acquista significato alla luce della successiva 536 del 27 dicembre 2002 che invece riguarda proprio la nostra Regione, e una materia – la caccia – dove pure è investita di competenza legislativa esclusiva (art 3, lett. i, dello Statuto).
Una prima affermazione riguarda il permanere dei limiti statutari imposti alla competenza primaria dal citato articolo 3, riportati sotto il capo B), anche dopo la legge costituzionale n. 3 del 2002, il cui articolo 10 estende la riforma alle Regioni a statuto speciale per la parte più favorevole all’autonomia. Resta ferma quindi la necessità che siano rispettate le norme fondamentali delle riforme economico sociali.
Ma vi è di più: considerando il calendario venatorio come regola incidente sui valori dell’ambiente e dell’ecosistema, le relative norme riportano la competenza in via esclusiva alla potestà legislativa statale.
In questa decisione si afferma una sorta di assorbimento delle competenze regionali in quelle statali, proprio nel caso di materie “miste”.
La sentenza infatti ha dichiarato illegittima la legge regionale n. 5/2002, in quanto lesiva del principio espresso dalla normativa statale che limitava l’esercizio della caccia al 31 gennaio di ogni anno.
Queste citazioni sono, ad avviso del Tribunale, sufficienti a dimostrare una lettura del sistema di riparto delle competenze legislative che impedisca un frazionamento delle scelte fondamentali, e una sostanziale impossibilità di raggiungere risultati i quali, soprattutto nella materia finanziaria, giovano insieme allo Stato come alle Regioni e agli altri enti territoriali, ancora privi di sufficienti risorse proprie, e che devono quindi attingere dal sistema finanziario centrale.
Non si dimentichi che l’articolo 5 esprime, nella parte della Costituzione intitolata ai principi fondamentali, la ferma volontà che la Repubblica, pur riconoscendo e promuovendo le autonomie locali, resti una e indivisibile.

E) Conclusioni.
Accertata l’applicabilità in Sardegna dell’articolo 32 del D.L. 269/2003, va richiamato l’art. 44, comma 1° della legge 28 febbraio 1985, n. 47, secondo cui, sino alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di sanatoria, sono sospesi i procedimenti amministrativi e la loro esecuzione; pertanto, l’ordinanza di demolizione impugnata, riconducibile tra quelle astrattamente suscettibili di sanatoria, è allo stato ineseguibile e, conseguentemente, la domanda di sospensione deve essere dichiarata inammissibile.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

dichiara inammissibile la domanda di sospensione.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così decisio in Cagliari, nelle camere di consiglio del 17 dicembre 2003 e del 14 gennaio 2004, con l’intervento dei Signori:
Paolo Turco, Presidente;
Rosa Panunzio, Consigliere;
Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 09/02/2004
Il Direttore di sezione

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/2/2004 n.1218 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-roma-sezione-ii-sentenza-9-2-2004-n-1218/ Sun, 08 Feb 2004 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-roma-sezione-ii-sentenza-9-2-2004-n-1218/ T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/2/2004 n.1218

Pres. La Medica, Est. Riccio; Soc. Ega a.r.l. (Avv.ti Prof. Stella Richter e Di Rienzo) c. Comune di Roma (Avv. Graziosi) e Soc. Musica per Roma (Avv. Prof. Clarizia) e nei confronti soc. Jumbo Grandi Eventi s.r.l. (Avv. Brugnoletti) e Soc. Alfa internetional e Soc. Triumph s.r.l. 1. Contratti della

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/2/2004 n.1218

Pres. La Medica, Est. Riccio; Soc. Ega a.r.l. (Avv.ti Prof. Stella Richter e Di Rienzo) c. Comune di Roma (Avv. Graziosi) e Soc. Musica per Roma (Avv. Prof. Clarizia) e nei confronti soc. Jumbo Grandi Eventi s.r.l. (Avv. Brugnoletti) e Soc. Alfa internetional e Soc. Triumph s.r.l.

1. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Legittimazione passiva della P.A. – in caso di procedura ad evidenza pubblica svolta dal concessionario – Esclusione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Accesso agli atti esercitato successivamente alla conclusione della procedura – Proposizione dei motivi aggiunti – Necessità di attivare la richiesta di accesso nel momento della conclusione dei lavori della commissione o del procedimento di gara – Esclusione.

1. In tema di contratti ad evidenza pubblica, non sussiste la legittimazione passiva della P.A., qualora la medesima abbia dato in concessione ad altro soggetto la relativa procedura, il quale a sua volta abbia predisposto il bando di gara, nominato la commissione esaminatrice, stilato la graduatoria finale ed individuato il soggetto aggiudicatario (Nel caso di specie la procedura ad evidenza pubblica è stata posta in essere dalla Società Musica per Roma che ha predisposto il bando di gara, nominato la commissione esaminatrice, stilato la graduatoria finale ed individuato il soggetto aggiudicatario del servizio di personale di accoglienza nel complesso immobiliare denominato “Parco della Musica”).
2. Non sussiste alcuna violazione del generico criterio di correttezza nei comportamenti processuali delle parti, qualora l’interessato attivi la richiesta di accesso ai verbali della commissione giudicatrice a distanza di tempo dalla conclusione dei lavori della commissione o del procedimento di gara, poiché, in caso contrario, l’effetto decadenziale relativo alla proposizione dei motivi aggiunti sarebbe collegato non ad un fatto positivo (quale la legale conoscenza di un atto), bensì ad un comportamento omissivo della parte istante (mancata acquisizione dei verbali della commissione giudicatrice).

sulla legittimazione passiva della P.A. in tema di contratti ad evidenza pubblica aggiudicati dal concessionario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 351/2003 proposto dalla Società Studio Ega a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, Viale Mazzini n. 11;

CONTRO

il Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi ed elettivamente domiciliato presso la sede legale dell’Ente in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21, e la Società Musica per Roma S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Roma Via Principessa Clotilde n. 2;
e nei confronti
della Società Jumbo Grandi Eventi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Antonio Bertoloni n. 26B, e delle Società Alfa International S.r.l. e Triumph Congressi S.r.l., non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della nota del 1.12.2002 con la quale la Società concessionaria del servizio pubblico Musica per Roma ha comunicato il risultato della gara per l’affidamento del servizio di personale per l’accoglienza in relazione al complesso immobiliare denominato “P
– della nota del 12.11.2002 con cui la società ricorrente è stata invitata a fornire la documentazione idonea a dimostrare l’applicazione della normativa vigente in materia di compensi orari al personale utilizzato per il servizio;
– del provvedimento con cui la società ricorrente è stata esclusa dalla gara;
– dei verbali della Commissione esaminatrice dell’8.11.2002, del 12.11.2002 e del 20.11.2002,;
– del provvedimento di ammissione della R.T.I. aggiudicatario con cui le giustificazioni addotte per la congruità della propria offerta sono state giudicate sufficienti;
e per la condanna
della Società concessionaria al risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dell’illegittima condotta della predetta società concessionaria;
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, rispettivamente, del Comune di Roma, della società concessionaria e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21.1.2004 il consigliere Francesco RICCIO;
Uditi, altresì, gli avvocati P. Di Rienzo, P. Stella Richter, Perrettini per delega Clarizia, Onofri per delega Graziosi ed M. Brugnoletti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso, notificato l’8 gennaio 2003 e depositato il successivo 15 gennaio, la società interessata, avendo partecipato ad un avviso di gara per l’affidamento del servizio di personale per l’accoglienza in relazione al complesso immobiliare denominato “Parco della Musica”, ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del proprio interesse connesso all’affidamento del predetto servizio.
Al riguardo, la medesima società ha prospettato come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.
Con successivo atto, notificato il 17 marzo 2003 e depositato il successivo 21 marzo, la ricorrente ha proposto ulteriori motivi di impugnazione con cui vengono evidenziati vari aspetti relativi alla violazione delle prescrizioni di gara.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Roma, la Società Musica per Roma S.p.a., quale soggetto concessionario, e la Società Jumbo Grandi Eventi S.r.l., quale soggetto aggiudicatario della gara in contestazione.
Il primo ha eccepito, in rito, il difetto della propria legittimazione passiva e, nel merito, l’infondatezza delle doglianze prospettate.
Delle altre società costituite, la Jumbo Grandi Eventi S.r.l. ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, mentre la Società Musica per Roma ha dedotto l’infondatezza dei motivi di gravame.

DIRITTO

L’eccezione in rito sollevata dal comune resistente – circa la mancanza di una propria legittimazione passiva nel giudizio in esame – va accolta poiché la sua posizione nello svolgersi della gara per l’affidamento del servizio in contestazione è del tutto irrilevante, atteso che la procedura ad evidenza pubblica è stata posta in essere dalla Società Musica per Roma che ha predisposto il bando di gara, nominato la commissione esaminatrice, stilato la graduatoria finale ed individuato il soggetto aggiudicatario del servizio di personale di accoglienza nel complesso immobiliare denominato “Parco della Musica”.
Infondate sono, invece, le eccezioni pregiudiziali relative all’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
La prima eccezione si basa essenzialmente su una presunta mancanza di interesse ad agire della ricorrente, fondando la medesima sulla incompatibilità dell’offerta della società Studio Ega con le norme del bando e del capitolato di gara che espressamente vieterebbero il ricorso all’impiego degli stagisti.
Tale presupposto, espressamente contestato dalla parte istante, non è idoneo a dimostrare l’inammissibilità del gravame poiché l’affermazione di principio è oggetto delle censure prospettate con il ricorso in esame.
Infatti, la questione connessa alla posizione degli stagisti viene utilizzata sia dalla parte istante che dalla società appaltante come valido motivo, rispettivamente, per giustificare o denegare l’ammissibilità dell’offerta economica proposta dalla società ricorrente in relazione al carattere anomalo o meno della stessa.
Allo stesso modo non è condivisibile la tesi della controinteressata, secondo cui sarebbe tardiva la proposizione dei motivi aggiunti in relazione all’ipotetico momento in cui doveva – secondo un generico criterio di correttezza nei comportamenti processuali delle parti interessate – essere attivata la richiesta di accesso ai verbali della commissione giudicatrice, che la ricorrente avrebbe dovuto proporre sin dal momento della conclusione dei lavori della commissione o del procedimento di gara.
In questo modo l’effetto decadenziale sarebbe collegato non ad un fatto positivo (quale la legale conoscenza di un atto), bensì ad un comportamento omissivo della parte istante (mancata acquisizione dei verbali della commissione giudicatrice).
Nel merito il ricorso si appalesa fondato.
Con nota del 12 novembre 2002 la Stazione Appaltante, ribadito quanto disposto dalla lex specialis in ordine alla non ribassabilità dei minimi tabellari, ha invitato la ricorrente a documentare la congruità dell’offerta, anche in relazione al contratto collettivo di lavoro applicato.
Lo Studio Ega ha specificato che applica al proprio personale dipendente il Contratto Collettivo Nazionale delle Aziende del Terziario, che contempla un costo orario minimo di Euro 10,48.
Tuttavia, per giustificare l’offerta di Euro 8,79 ora/uomo, ha dedotto che avendo previsto di utilizzare nello svolgimento del servizio “de quo” anche gli stagisti laureati o laureandi in Economia nell’Università di Roma, sarebbe in grado di abbattere il costo dei lavoratori del 20%.
La Commissione di gara ha contestato la congruità dell’offerta rilevando da un lato, l’inammissibilità del ricorso agli stagisti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di gara, con riferimento sia alla lex specialis ed alle esigenze della Stazione Appaltante esternate nel capitolato e nello schema di contratto, sia alla normativa vigente in tema di occupazione; dall’altro ha sottolineato che – anche a voler ipotizzare l’ammissibilità del ricorso agli stagisti – non vi sarebbe comunque congruenza, né in rapporto al servizio richiesto dal contratto, né circa l’entità del ribasso offerto, riferito agli aspetti economici relativi. Il minor costo del personale, individuato per ribassare il minimo compenso orario stabilito dal CCNL, posto in raffronto al numero degli stagisti, non corrisponde al ribasso totale applicato, rappresentando quindi una incongruenza insanabile.
Inoltre, tenuto conto dell’elevato numero di addetti da impiegare per lo svolgimento del servizio di accoglienza, peraltro non individuabile a priori, perché variabile in ragione della complessità e specificità degli eventi che vengono organizzati nell’Auditorium Parco della Musica – non sarebbe neppure astrattamente ipotizzabile, uno sconto fisso ed invariabile del 20% per il costo orario di tutti i lavoratori dipendenti, in ragione dell’impiego di stagisti. Questi ultimi, poi, proprio perché “da formare”, sarebbero privi della necessaria esperienza e professionalità richiesta dalla Stazione Appaltante e, pertanto, potrebbero assumere un ruolo molto marginale nell’organizzazione del gruppo di lavoro.
La società ricorrente ha contestato nello specifico la delineata motivazione, facendo rilevare che gli argomenti addotti per giudicare anomala l’offerta presentata sarebbero incongruenti perché viziati da un errore di fondo – ed insufficienti, atteso che non è affatto dimostrata l’impossibilità oggettiva del ricorso agli stagisti.
Le doglianze sopra esposte sono fondate, oltre che prevalenti ed assorbenti rispetto agli altri motivi di doglianza.
Infatti, per dirimere la controversia nel senso predetto è sufficiente constatare che le argomentazioni addotte dalla società ricorrente per giustificare l’offerta economica proposta si basano su di un dato di fatto erroneamente interpretato dalla commissione di gara.
Lo Studio Ega, nell’illustrare le caratteristiche dell’offerta, ha rappresentato che il servizio messo a disposizione della società committente sarà espletato da un gruppo misto di lavoratori, in cui il ricorso agli stagisti avrà una consistenza limitata al solo 20%, nel pieno rispetto della convenzione stipulata con l’Università degli Studi di Roma ai sensi dell’art. 18 della legge n. 196 del 1997 e del D.M. 25.3.1998 n. 142 di attuazione.
La suddetta circostanza è dunque idonea a determinare una presuntiva riduzione del costo ora/uomo della stessa consistenza in termini percentuali.
Ebbene, dato che il costo previsto dal C.C.N.L. di settore non contestato affatto dalla società appaltante è pari a euro 10,48, il suo abbattimento del 20% avrebbe comportato un costo ora/uomo pari a euro 8,39.
Invece, l’offerta dello Studio Ega ha previsto un costo ora/uomo pari ad euro 8,79 di per sé superiore all’abbattimento presuntivamente calcolato secondo i presupposti predetti.
Va da sé che le argomentazioni della ricorrente si basano essenzialmente su due presupposti essenziali: la possibilità di ricorrere agli stagisti e la relativa consistenza che non inficia la qualità dell’offerta di servizio proposta.
La commissione di gara, nel ritenere che nel caso di cui si tratta non possa essere consentito l’utilizzo degli stagisti senza violare le clausole del bando e del capitolato di appalto, ha ritenuto che la società avrebbe impiegato almeno 8 stagisti rispetto ai 15 dipendenti della ditta in questione.
Tale circostanza dimostra inequivocabilmente che la stessa Commissione abbia erroneamente rappresentato lo svolgimento del servizio da parte della società ricorrente, la quale, tra l’altro, ha espressamente affermato che l’impiego degli stagisti è limitato invece ad un contingente non superiore in ogni caso al 20% delle unità complessivamente operanti nello svolgimento del servizio.
Risulta evidente il peso che può avere la diversità del presupposto di fatto che qualifica lo svolgimento del servizio offerto.
Quantificare in otto il numero degli stagisti utilizzati avrebbe potuto indurre effettivamente la commissione a ritenere esorbitante il loro impiego, anche in ragione del fatto che non sarebbe possibile prevedere in astratto l’utilizzo ottimale del personale dipendente senza compromettere la qualità dell’offerta.
Invece, gli argomenti posti a base delle giustificazioni in merito al presunto carattere anomalo dell’offerta della ricorrente fanno riferimento ad una semplice percentuale che è cosa diversa da un numero predeterminato la cui consistenza è stata giudicata inadeguata per ritenere rispettata la qualità del servizio di assistenza.
Per ciò che riguarda l’utilizzo in generale degli stagisti nello svolgimento del servizio oggetto di gara, le argomentazioni della commissione giudicatrice sono generiche e poco pertinenti.
Come giustamente rilevato dalla parte istante, non sono chiare le ragioni per cui il ricorso agli stagisti, previsto dalla legge n. 167 del 1997, possa essere in contrasto con le norme del bando o del capitolato di gara.
Le norme allo scopo richiamate dalla parte controinteressata impongono unicamente il rispetto della normativa vigente in materia previdenziale ed assistenziale.
Né è possibile constatare che la prestazione descritta dal bando è oggettivamente incompatibile con lo status di stagista.
Oggetto dell’appalto in questione è il servizio antincendio e gestione delle emergenze presso il complesso immobiliare del Comune di Roma “Parco della Musica”, gestito autonomamente dalla società concessionaria Musica per Roma S.p.a..
In particolare, secondo le indicazioni del bando, l’appaltatrice dovrà garantire: il controllo e segnalazione delle aree a rischio, la gestione delle comunicazioni di emergenza al Corpo dei vigili del fuoco, la gestione delle uscite di sicurezza e vie di esodo in caso di emergenze, l’intervento di coordinamento della evacuazione in caso di fumo e black aut di corpi illuminati, intervento di emergenza incendio con sopralluoghi e valutazioni dei problemi, primo intervento di spegnimento e supporto alla gestione dell’eventuale evacuazione controllo periodico funzionamento estintori.
Per l’adempimento di tale servizio il numero delle persone addette non è affatto predeterminato, per cui, in linea teorica, l’utilizzazione di almeno 15 dipendenti con in più un 20% di personale con lo status di stagista non è una causa oggettiva ostativa al corretto adempimento della prestazione ipotizzata dall’appaltatore.
Allo stesso modo, la descrizione delle prestazioni richieste in particolare non richiedono sempre e comunque il possesso di un’esperienza professionale altamente qualificata, tale da essere incompatibile con il suddetto status di stagista.
In ordine alla mancata previsione delle spese generali e di consumo, la Commissione avrebbe potuto facilmente constatare che si è trattato, nel caso di specie, di un mero errore materiale del tutto rimediabile attraverso la semplice constatazione che il costo ora/uomo è inferiore di 0,40 euro al prezzo offerto. E’ evidente che nella suddetta differenza può essere sicuramente compresa l’incidenza del 2% delle spese generali e di gestione dichiarata espressamente dalla società ricorrente nella propria offerta, bastando al riguardo un semplice calcolo matematico.
Ciò comporta che la commissione di gara ha compiuto una valutazione delle giustificazioni addotte dalla società ricorrente, in sede di esame delle offerte anomale, viziata da eccesso di potere per travisamento dei fatti.
Dovendo reiterare la predetta commissione la valutazione dell’offerta della società Studio Ega, ai fini della determinazione della graduatoria finale delle offerte delle ditte partecipanti alla gara, la domanda di risarcimento non può allo stato trovare accoglimento, non essendo certo l’esito di del giudizio in merito alla presunta anomalia dell’offerta in contestazione.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse della ricorrente, perché viziati da eccesso di potere per travisamento dei fatti, facendo pertanto salvi gli ulteriori provvedimenti della p.a., e respinge la domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente, mancando il presupposto dell’attualità del danno.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, proposto dalla Società Studio Ega a r.l., lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti e nei termini di cui in motivazione, e respinge la domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nelle Camere di Consiglio del 21 e 28 gennaio 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente
Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.
Giuseppe SAPONE Consigliere
Il Presidente Il Consigliere est.

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Antonino Savo Amodio PRESIDENTE Nicola Gaviano CONSIGLIERE Carlo Modica De Mohac CONSIGLIERE, RELATORE con nota di commento della Prof. Ginevra Cerrina Feroni “L’organo di autogoverno dei magistrati amministrativi: non previsto dalla Costituzione o non coerente con la Costituzione?” REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/2/2004 n.1206

Antonino Savo Amodio PRESIDENTE Nicola Gaviano CONSIGLIERE Carlo Modica De Mohac CONSIGLIERE, RELATORE

con nota di commento della Prof. Ginevra Cerrina Feroni “L’organo di autogoverno dei magistrati amministrativi: non previsto dalla Costituzione o non coerente con la Costituzione?”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE I –

composto dai Magistrati:
ANTONINO SAVO AMODIO PRESIDENTE
NICOLA GAVIANO CONSIGLIERE
CARLO MODICA DE MOHAC CONSIGLIERE, RELATORE

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. reg. gen. 1481-2003, proposto dal
Prof. Cons. Claudio Varrone, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, rappresentato e difeso dall’Avv. Ennio Magrì, presso il cui studio, in Roma, Via Guido D’Arezzo n.18, è elettivamente domiciliato;

contro

– il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del presidente p.t., come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

e nei confronti dei

Signori Consiglieri Dott.ri Linda Sandulli, Saverio Corasaniti, Enrico D’Arpe, Giuseppe Caruso, Maurizio Nicolosi, Sergio Conti, Riccardo Savoia, Massimo Luciano Calveri;

nonchè nei confronti
dell’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi, in persona del suo Vice Presidente e legale rappresentante p.t. Cons. Raffaele Prosperi, elettivamente domiciliata in Roma, P.le Clodio n. 12 presso lo studio dell’Avv. Giammarioli – interveniente ad opponendum –

per l’annullamento,
previa sospensione

per quanto di ragione: della delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa adottata nella seduta pubblica del 20.12.2002 e della nota del Presidente del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa del 15.1.2003, comunicata il 16.1.2003;
nonché per quanto occorra: di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi la indizione delle elezioni, la proclamazione degli eletti, i decreti di nomina dei componenti del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa).

Visti gli atti depositati dal ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria dell’Amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
uditi, alla pubblica udienza del 29.10.2003, l’Avv. Ennio Magrì per il ricorrente, e l’Avvocato dello Stato Favara per l’Amministrazione resistente;ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato l’8.2.2003 e depositato il 14.2.2003, il Cons. Claudio Varrone, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, esponendo quanto segue.
In data 27.2.2002 il Ministro dell’Economia e della Finanza inviava al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa la nota prot. 19864, del seguente contenuto: “Signor Presidente, in data 20.11.2002 il Prof. Claudio Varrone, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato è stato nominato presidente dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato e del relativo organo di gestione. Tanto si comunica per il seguito di competenza”.
In pari data, anche il ricorrente si rivolgeva al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa comunicando di essere stato nominato Presidente dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato e chiedendo – ad abundantiam – di essere autorizzato allo svolgimento delle funzioni connesse alla carica ricevuta.
Successivamente, in data 10.12.2002, il ricorrente presentava al predetto Organo di autogoverno alcune considerazioni a corredo della istanza a suo tempo inoltrata, individuando nell’art. 9 del D.P.R. 6.10.1993 n.418 la norma applicabile.
In data 15.1.2003 il Presidente del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa inviava al ricorrente la seguente nota: “ … comunico che il Consiglio di Presidenza nella seduta del 20.12.2002, ha ritenuto di non potere disporre il Suo collocamento fuori ruolo per assumere l’incarico di Presidente dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A., in quanto l’incarico non è riconducibile nella previsione dell’articolo 3, comma 3, lettera b) del D.P.R. 418/1993. Il Consiglio di Presidenza, peraltro, ha ritenuto autorizzabile il Suo collocamento in aspettativa senza assegni, subordinatamente ad una Sua esplicita domanda, ai sensi dell’articolo 23 bis del D.L. n.1665/2001 introdotto dall’articolo 7 della L. 145/2002”.
Conseguentemente, il 6.2.2003 il ricorrente chiedeva al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa di essere collocato in aspettativa senza assegni, specificando – però – che tale richiesta veniva inoltrata “al solo fine di consentire il completamento della procedura autorizzativa” e con riserva degli esiti del ricorso che si accingeva a notificare.
Impugnato, quindi, il provvedimento di diniego del chiesto collocamento fuori ruolo, il ricorrente ne chiede l’annullamento lamentando:

illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 7 della L. 27.4.1982 n.186, come sostituito dall’art.18, comma I, della L. 21.7.2000 n.205 (nella parte in cui prevede la composizione del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa), per contrasto con gli artt.3, 100, comma I, 103 comma I, 113 e 125 della Costituzione;
violazione dell’art.9, comma II, del D.P.R. 6.10.1993 n.418, nonché eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione ed illogicità manifesta;
violazione dell’art.3, comma 3 lett. b, del D.P.R. n.418/1993; violazione del D.L. 12.6.2001 n.217 convertito in L. 3.8.2001 n.317, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento di potere;
violazione dell’art.7 del D.lgs. n.145/2002 ed eccesso di potere per sviamento e carenza di potere;
eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione sotto altro profilo.Successivamente, ma sempre entro il termine decadenziale di sessanta giorni dalla conoscenza del provvedimento impugnato, il ricorrente ha integrato le sue doglianze mediante ricorso per motivi aggiunti (notificato il 5.3.2003) con cui lamenta violazione, per erronea interpretazione ed applicazione, dell’art.23 bis della L. n.145/2002 nonché eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione.
Ritualmente costituitasi, con memorie depositate il 14.2.2003 ed il 18.10.2003 l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
Con ordinanza n.875 del 19.2.2003 questo T.A.R. ha respinto l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente, e con ordinanza n.1646 del 29.4.2003, il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione del giudice di primo grado.
Con atto di intervento volontario (“ad opponendum”) ritualmente notificato, l’Associazione Nazionale dei Magistrati Amministrativi (A.N.M.A.) si è costituita in giudizio chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile o comunque respinto perché infondato.
Con memorie del 14.2.2003 e del 29.10.2003 il ricorrente ha insistito nelle richieste e deduzioni di cui al ricorso introduttivo; e con memoria del 18.2.2003 anche l’Amministrazione ha insistito nelle eccezioni e controdeduzioni di cui ai precedenti atti difensivi.
Infine, all’udienza del 29.10.2003, uditi i Difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

1. Il ricorso è infondato.

1.1. Con il primo motivo i gravame il ricorrente lamenta la illegittimità derivata del provvedimento a causa della asserita illegittimità costituzionale dell’art. 7 della L. 27.4.1982 n.186, come sostituito dall’art.18, comma I, della L. 21.7.2000 n.205, nella parte in cui disciplina la composizione del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, per contrasto con gli artt.3, 100, comma I, 103 comma I, 113 e 125 della Costituzione.
Lamenta, in particolare:
a) che nel Consiglio di Presidenza i Consiglieri di Stato “sono privi di una propria rappresentanza autosufficiente”, ed assoggettati alle decisioni di un organo “in prevalenza composto da componenti che essi non hanno in alcun modo concorso ad eleggere”; e che “la presenza di componenti non eletti dai magistrati del Consiglio di Stato in seno all’organo che dovrebbe essere di autogoverno priva costoro di una delle garanzie fondamentali per la loro indipendenza e la loro autonomia”;
b) che, in definitiva, è inammissibile il fatto che – si riporta testualmente – “un magistrato TAR possa essere investito delle responsabilità delle scelte di magistrati appartenenti ad un diverso ruolo e con ben altre esperienze di professionalità e di sapere giuridico, già peraltro sottoposti al vaglio di cui alla richiamata normativa che disciplina, per ciascuna categoria, l’accesso al Consiglio di Stato …”.
La doglianza non merita accoglimento, essendo manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale su cui si fonda e non condivisibili neanche le altre valutazioni di fatto e deduzioni giuridiche di diritto.

1.1.1. La Difesa del ricorrente sostiene che all’interno della Giustizia Amministrativa i Magistrati del Consiglio di Stato costituirebbero un corpus autonomo di magistrati, che perciostesso dovrebbero avere un proprio autonomo organo di autogoverno nel quale i loro interessi – diversi o tendenzialmente diversi (in tesi) da quelli degli altri magistrati amministrativi (e con essi spesso confliggenti) – possano trovare adeguata tutela.
Tale tesi non può essere condivisa.
Dalla correlazione esistente tra l’art. 103, co. I e l’art.125, ultimo comma, della Costituzione, appare ben chiaro che tali norme accordano pari dignità costituzionale sia al Consiglio di Stato che ai Tribunali Amministrativi Regionali.
E del resto se differenza v’è fra i due tipi di organo, essa non concerne l’esercizio della funzione giurisdizionale, la quale è unitaria; e non può concernere i Magistrati che esercitano funzioni giurisdizionali, i quali non possono che avere il medesimo status.
La riprova di ciò si ricava dall’ordinamento della giurisdizione contenuto negli artt.101 e seguenti della Costituzione, dal quale risulta:
a) che a pari titolo – in qualità di organi giudicanti – il Consiglio di Stato e gli altri Organi di giustizia amministrativa esercitano la medesima funzione giurisdizionale “per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”;
b) che i magistrati – siano essi “ordinari” o amministrativi – si distinguono fra loro soltanto per la diversità delle funzioni giurisdizionali, e che dunque non sono ammissibili differenze interne di status che determinino situazioni di privilegio o di vantaggio in favore dei magistrati che svolgano funzioni d’appello o cassatorie (le quali sia ontologicamente che qualitativamente non possono essere considerate funzioni sopraordinate, o comunque implicanti una posizione di supremazia, più o meno gerarchica, in chi le esercita);
c) e che, pertanto, l’autogoverno non mira alla salvaguardia di interessi corporativi specifici connessi al “grado” rivestito (rectius: alla posizione di carriera), ma alla tutela della indipendenza del potere giurisdizionale (e dei corpi giurisdizionali nei quali esso è suddiviso dalla stessa Costituzione) da eventuali ingerenze di altri poteri dello Stato.
La conferma di quanto sopra affermato la si trova – del resto – nel sistema costituzionale previsto per la Magistratura ordinaria, il cui organo di autogoverno è “unitario”; e non certo suddiviso per “plessi” in relazione alle funzioni o ai gradi dei vari magistrati. Non ostando a tale assetto il fatto che la differenziazione fra le specifiche funzioni giurisdizionali esercitate dai Magistrati ordinari è molto maggiore di quanto non lo è per i Magistrati amministrativi; né la circostanza che i Consiglieri di Cassazione (così come i Consiglieri di Stato nell’ambito della Magistratura amministrativa) costituiscono una “minoranza” rispetto ai colleghi preposti agli altri gradi di giudizio.
1.1.2. Il ricorrente sembra, inoltre, sostenere (cfr. supra: sub b) che la supposta appartenenza dei Consiglieri di Stato ad un plesso separato ed autonomo della Magistratura (che ne farebbe un “corpo” soggetto ad una propria disciplina di status, talmente differenziata da necessitare la istituzione di un organo specifico, o di una speciale sezione dell’organo di autogoverno, che ne tuteli gli interessi corporativi), deriverebbe dal più rigoroso e selettivo regime di accesso nel relativo ruolo.
Anche tale tesi non appare, però, condivisibile.

1.1.2.1. Essa presuppone, per un verso, che la nomina governativa o il “transito per anzianità” conferiscano (o quantomeno evidenzino) qualità o caratteristiche professionali (“ben altre esperienze di professionalità e di sapere giuridico” rispetto a quelle comuni, per usare l’espressione del ricorrente) non riscontrabili nei magistrati di carriera che non abbiano beneficiato della predetta nomina politica, o (non riscontrabili) nei curricula di coloro, fra questi ultimi, che abbiano liberamente optato di restare nel ruolo dei Tribunali Amministrativi Regionali anzicchè “transitare” (pur avendone i titoli) nel Consiglio di Stato.
Il che costituisce, all’evidenza, una palese assurdità.

1.1.2.2. La tesi propugnata dalla Difesa del ricorrente presuppone altresì, per altro verso, che il concorso al Consiglio di Stato assicuri maggiore selezione qualitativa rispetto agli altri concorsi di secondo grado per l’accesso alle carriere magistratuali (e implica che ciò abbia un rilievo costituzionale specificamente caratterizzante, questione che verrà trattata nel successivo capo).
Tesi, questa, che andrebbe provata con argomenti logico-razionali che nel ricorso non sono in alcun modo sviluppati; e che appare comunque – almeno fino a prova contraria – difficilmente sostenibile posto che l’indice di selettività ed il tasso di difficoltà di un concorso non dipendono (unicamente) dal numero delle prove che i candidati sono chiamati a svolgere, ma (anche) dal rapporto fra il numero dei candidati e dei posti messi a concorso nonchè dalle garanzie offerte dal sistema di scelta dei componenti delle Commissioni giudicatrici (oltrecchè, s’intende, dal rigore utilizzato in sede di correzione e di valutazione degli elaborati).
Elementi, questi, dai quali non può certamente desumersi – alla luce di valutazioni razionali ed obiettive – che il concorso per l’accesso ai Tribunali Amministrativi Regionali offra (o abbia in concreto offerto, ciò che andrebbe comunque accertato mediante valutazioni statistico-comparative) minori garanzie di selettività e di rigore, rispetto a quello – parimenti “di secondo grado” – per l’accesso al Consiglio di Stato.
Del resto, se così non fosse dovrebbe desumersi – sia consentita una brevissima digressione parossistico-esemplificativa – che per la copertura di soli due posti sarebbe più selettivo (a parità di rigore valutativo, che nella costruzione di un modello teorico deve presumersi) un concorso con dieci prove al quale partecipassero tre soli candidati rispetto ad un concorso con una sola prova al quale partecipassero mille candidati.
Il che costituisce, sul piano della logica (razionale e probabilistica), un’altra palese assurdità.

1.1.2.3. Quand’anche, poi, la tesi del ricorrente in ordine alla necessità di tutelare autonomamente e mediante un apposito organo di autogoverno la posizione dei Magistrati del Consiglio di Stato (in ragione della loro eminente ed autorevole posizione di carriera) fosse supportata da condivisibili argomenti d’ordine logico, da ciò non ne deriverebbe comunque la lamentata illegittimità costituzionale delle norme di legge che, allo stato, regolano unitariamente la funzione di autogoverno.
Nessuna norma della Costituzione attribuisce, infatti, ai Magistrati del Consiglio di Stato una diversa posizione di status in considerazione del sistema di accesso alla relativa carriera (o nel relativo ruolo).
Dal che non può che concludersi che anche sotto lo specifico profilo di doglianza in esame – e fermo restando quanto già rilevato nei precedenti capi – l’accusa di illegittimità costituzionale delle norme di legge che non contemplano per essi uno speciale e differenziato organo di autogoverno (o una sezione speciale dell’organo di autogoverno, formata esclusivamente da Consiglieri di Stato, per gli affari che li concernono), si appalesa manifestamente infondata.

1.1.3. Va infine rilevato che la questione è stata già affrontata da questo T.A.R., il quale in un precedente analogo ha già affermato – esprimendo un orientamento dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi – che “la magistratura amministrativa costituisce un unico complesso giurisdizionale e il Consiglio di Presidenza amministra tutto tale complesso, con la presenza di tre componenti: una (elettiva) dei magistrati del Consiglio di Stato; un’altra (sempre elettiva) dei magistrati dei Tribunali Amministrativi Regionali, e un’altra ancora (non elettiva) di soggetti estranei al corpo magistratuale, di nomina parlamentare, per cui l’amministrazione è di tutto il complesso e non soltanto del Consiglio di Stato, al quale peraltro le norme costituzionali invocate non garantiscono alcuna autodichìa di carattere amministrativo” (TAR Lazio, I^, n.10098/2002).

1.2. Con il secondo motivo di gravame il ricorrente lamenta violazione dell’art.9, comma II, del D.P.R. 6.10.1993 n.418, nonché eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione ed illogicità manifesta, deducendo che ai sensi della citata normativa il collocamento fuori ruolo era “automatico” e costituiva un atto dovuto; e che pertanto il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa doveva limitarsi a prenderne atto.
La doglianza non merita accoglimento in quanto è stato lo stesso ricorrente ad aver chiesto di essere collocato fuori ruolo, sicchè il Consiglio di Presidenza non ha fatto altro che provvedere su una sua specifica istanza in tal senso.
Quanto poi al merito della decisione (di diniego), è evidente che il Consiglio di Presidenza ha ritenuto applicabile non già l’art.9, ma l’art.3 del D.P.R. 6.10.1993 n.418.
Con il che la questione si sposta sulla corretta applicazione delle predette norme, questione dedotta con il successivo motivo di gravame.

1.3. Con il terzo motivo di gravame il ricorrente lamenta violazione degli artt.3, comma 3 lett. b, e 9 del D.P.R. n.418/1993, violazione del D.L. 12.6.2001 n.217 convertito in L. 3.8.2001 n.317, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento di potere, deducendo:
• che pur se formalmente strutturato in forma di S.P.A., l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (che è una “società di interesse nazionale” ai sensi dell’art.2461 c.c.) va annoverato – in relazione alle funzioni di carattere pubblicistico che è chiamato a svolgere – fra gli Enti con compiti di alta amministrazione e garanzia;
• che l’art.3, comma 3, del D.P.R. n.418/1993 stabilisce che i Magistrati amministrativi possono ricoprire cariche e/o svolgere incarichi presso autorità amministrative indipendenti ovvero presso enti o istituzioni con compiti di alta amministrazione e garanzia; e che il successivo art.9 del citato decreto prevede, per gli incarichi di tal genere, il c.d. “collocamento fuori ruolo automatico”;
• che pertanto il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto della avvenuta nomina adottando in conseguenza, siccome “atti dovuti”, i provvedimenti strumentali al suo materiale collocamento fuori ruolo;
• e che per tale somma di ragioni il provvedimento con cui gli è stato negato il collocamento fuori ruolo è macroscopicamente illegittimo.
La doglianza non merita accoglimento.
Essa sarebbe fondata se fosse esatto il presupposto da cui prende le mosse l’intero sillogismo; presupposto secondo cui l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato sarebbe qualificabile – in ragione delle funzioni che è chiamato a svolgere – come “ente di alta amministrazione e garanzia”.
Secondo la tesi propugnata dal ricorrente il predetto Istituto va annoverato fra gli enti di tal genere, in quanto Esso:
– per un verso, soddisfa alla esigenza pubblicistica di “garantire” un interesse primario del cittadino, “quale è quello di avere certezza legale delle leggi e degli ulteriori atti normativi che egli è chiamato a rispettare”; cura la “fabbricazione dei si
– e, per altro verso, svolge le funzioni pubblicistiche che gli sono devolute senza scopo di lucro ed al solo fine di realizzare l’interesse pubblico (come qualsiasi organismo di diritto pubblico), agendo in posizione servente del Ministero del Tesoro, de
Ma tale tesi non appare condivisibile.
Nella teoria generale del diritto amministrativo la funzione di “alta amministrazione” costituisce il raccordo fra l’indirizzo politico e l’attività amministrativa e si colloca in una posizione intermedia fra l’attività politica volta alla scelta dei fini da perseguire e l’attività provvedimentale diretta all’attuazione concreta delle scelte effettuate a livello governativo.
Più in particolare – e come evidenziato dalla dottrina – la funzione di alta amministrazione si concreta soprattutto nella scelta (ampiamente discrezionale) dei dirigenti di più elevato grado (di nomina non politica), e nella scelta (parimenti ampiamente discrezionale) delle strategie generali (id est: individuazione della metodologia d’azione e dei criteri di organizzazione) più idonee alla realizzazione degli obiettivi di politica amministrativa individuati dai competenti organi politico-governativi.
Funzioni di garanzia, poi, sono quelle svolte dalle Autorità preposte alla tutela di interessi collettivi o diffusi, al fine di assicurare a determinate categorie di soggetti uno standard minimo di protezione (che li preservi da abusi perpetrabili da soggetti che si trovano, nei confronti dei primi, in posizione dominante) o di controllare che la qualità e l’efficienza di un servizio non scenda sotto una determinata soglia minima.
Le funzioni di alta amministrazione e di garanzia implicano – dunque – un alto grado di autonomia decisionale e di discrezionalità e comportano esercizio di potestà regolamentare e/o quantomeno provvedimentale.
Le funzioni di garanzia, in particolare, implicano l’esercizio di potestà provvedimentali volte – di regola – a prevenire, a regolare (e cioè ad introdurre regole volte a disciplinare casi concreti, man mano che se ne presenta la opportunità o la necessità), ad ispezionare, a diffidare, ad inibire, a contestare e, infine, a reprimere abusi (mediante comminatoria di sanzioni).
Orbene, il Poligrafico cura l’attività di produzione e di fornitura della carta, delle carte-valori, di stampati e di pubblicazioni anche su supporti informatici, nonché dei prodotti cartotecnici per il fabbisogno delle Amministrazioni dello Stato; cura la stampa e la gestione, anche con strumenti telematici, della Gazzetta Ufficiale e della Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica; cura la stampa di pubblicazioni di carattere legislativo, nonché la pubblicazione e la vendita di opere di rilevante carattere artistico, letterario, scientifico e culturale; e cura altresì il conio delle monete di Stato ed estere e la fabbricazione di timbri, targhe, contrassegni, sigilli di Stato etc.
E poiché l’espletamento di tali compiti non implica di certo esercizio di potestà regolamentare o provvedimentale, e non appare comunque volto alla individuazione di strategie generali strumentali alla realizzazione di obiettivi politici, né alla salvaguardia – mediante uso di poteri di regolamentazione, di inibizione e di repressione – di specifici interessi collettivi o di settore al mantenimento di standards minimi di servizi o di protezione sociale, non appare revocabile in dubbio che l’attività svolta dall’Istituto in questione non può essere considerata “funzione di alta amministrazione” né “funzione di garanzia”.
Considerato, poi, che per ottenere il c.d. “collocamento fuori ruolo automatico” occorre che l’ente o l’istituzione che conferisce l’incarico svolga sia compiti di alta amministrazione sia compiti di garanzia (come si desume dalla lettura della norma in esame che, al riguardo, fa uso della particella congiuntiva e non di quella disgiuntivo-avversativa), mentre nella fattispecie emerge che l’Istituto Poligrafico non svolge nè gli uni né gli altri, appare evidente che il provvedimento impugnato resiste sotto ogni profilo alla dedotta censura.
Sicchè, in conclusione, pur essendo pienamente condivisibile la considerazione che anche un organismo costituito in forma di soggetto privato (nella specie: S.P.A.) possa essere chiamato a svolgere funzioni pubbliche e possa assumere, da un punto di vista sostanziale, la natura di ente o organismo pubblico, non può non rilevarsi che nel caso di specie tale fattispecie non si è realizzata.

1.4. Con il quarto motivo di gravame e con il ricorso per motivi aggiunti il ricorrente lamenta violazione dell’art.23 bis del D. Lgs. 30.3.2001 n.163 (introdotto dall’art.7 del D.lgs. n.145/2002) ed eccesso di potere per sviamento e carenza di potere, deducendo:
• che la predetta norma consentiva di procedere al collocamento fuori ruolo anche in soprannumero (ragion per cui il fatto che i venti posti disponibili per il collocamento fuori ruolo fossero saturi non costituiva elemento ostativo); e che pertanto illegittimamente ed immotivatamente il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa glielo ha negato;
• che conseguentemente è illegittima anche la condizione alla quale il predetto Organo di autogoverno ha subordinato il rilascio dell’autorizzazione ad assumere l’incarico.
La doglianza non merita accoglimento.

1.4.1. L’art.23 bis del decreto legislativo 30.3.2001 n.165 consente ai magistrati – per un verso – di fruire dell’istituto del “collocamento in aspettativa senza assegni” per l’espletamento di incarichi extragiudiziali, ma – per altro verso – fa anche “salva la disciplina vigente in materia di collocamento fuori ruolo nei casi consentiti”.
Il che significa – con specifico riferimento alla questione dedotta in giudizio (impregiudicata, pertanto, ogni questione interpretativa in merito alla incidenza, più o meno derogatoria, della norma sull’attuale regime di autorizzabilità degli incarichi) – che il collocamento in aspettativa senza assegni può essere utilizzato:
– tanto nei casi in cui il collocamento fuori ruolo non sia (in astratto) previsto per il tipo di incarico per cui si chiede l’autorizzazione;
– quanto in quelli in cui non sia (in concreto) possibile concederlo a cagione della indisponibilità, per esaurimento, di posti fuori ruolo.
In tali casi, dunque, il magistrato – semprecchè ne faccia richiesta e si tratti di incarico autorizzabile – può essere collocato (anzicchè fuori ruolo ed in alternativa a ciò) in aspettativa senza assegni.
Nei predetti termini la norma in esame ha certamente esteso la possibilità di assumere incarichi.
Ma né l’interpretazione letterale né quella logico-sistematica conducono ad affermare che la norma abbia anche inteso estendere la possibilità di collocamento fuori ruolo sforando indefinitamente il limite (id est: il “tetto massimo” di disponibilità) stabilito dalla specifica normativa di settore.
Il che – lo si ribadisce – appare escluso proprio dalla già citata (ed esaminata) clausola normativa di salvaguardia della disciplina vigente in materia di collocamento fuori ruolo.
E poiché nella fattispecie dedotta in giudizio i posti “fuori ruolo” erano stati già tutti assegnati ed erano pertanto esauriti, il provvedimento di diniego adottato dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa – che ha ritenuto di dover applicare la specifica disciplina vigente in materia di collocamento fuori ruolo, proprio perché fatta salva dall’art.7 della L. n.145/2002 – resiste alla dedotta censura.

1.4.2. Dal che deriva la infondatezza anche del secondo profilo di doglianza.
Correttamente e coerentemente, infatti, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha “avvertito” il ricorrente – questo, infatti, è il senso da attribuire alla condizione alla quale è stata subordinata l’autorizzazione ad assumere l’incarico – della possibilità di fruire, in alternativa al collocamento fuori ruolo (non concedibile per indisponibilità di posti), quantomeno del collocamento in aspettativa senza assegni ai sensi dell’art.23 bis del D.Lgs. n.165/2001 come introdotto dall’art.7 della L. n145/2002.
E poichè il ricorrente era libero di utilizzare (o meno) la “chance” che gli veniva offerta, ancora una volta il comportamento amministrativo dell’Organo di autogoverno non appare censurabile sotto alcun profilo giuridico; mentre sembra dettato da spirito di opportunità e di solidarietà.

1.5. Con il quinto motivo di gravame il ricorrente lamenta eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione, deducendo che dal provvedimento non emergono le ragioni per le quali l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato non è stato considerato un “ente di alta amministrazione e garanzia” (ciò che avrebbe consentito di utilizzare la dotazione di posti fuori ruolo prevista per i cc.dd. “incarichi di collaborazione governativa” di cui all’art.9 del DPR n.418/1993).
La doglianza non merita accoglimento.
Nel provvedimento impugnato si legge che l’autorizzazione al collocamento fuori ruolo è stata negata – si riporta testualmente – “in quanto l’incarico non è riconducibile nella previsione dell’art.3, comma 3, lett.b del D.P.R. 418/93, che consente ai magistrati di assumere e svolgere incarichi «presso autorità amministrative indipendenti, ovvero presso soggetti, enti e istituzioni che svolgono compiti di alta amministrazione e garanzia »”.
Quanto alle più specifiche ragioni per le quali l’Istituti Poligrafico e Zecca dello Stato non è stato ritenuto un ente che svolge compiti di alta amministrazione e garanzia, deve farsi riferimento alle considerazioni espresse nelle sedute in cui si è discusso della questione; ed è evidente che hanno prevalso – siccome votate dalla maggioranza – argomentazioni diametralmente opposte e contrarie a quelle avanzate dai fautori della tesi della autorizzabilità del collocamento fuori ruolo; e che possono riassumersi nella considerazione che le attività svolte dall’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato non sono equiparabili a quelle svolte da Autorità garanti in quanto non appaiono dirette alla tutela di interessi collettivi, diffusi o di settore; né finalizzate ad assicurare a determinate categorie di soggetti uno standard minimo di protezione o a garantire che la qualità e l’efficienza di un servizio non scenda sotto una determinata soglia minima.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va respinto.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I^, respinge il ricorso in epigrafe .
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 29.10.2003
ANTONINO SAVO AMODIO, Presidente;
CARLO MODICA DE MOHAC, Consigliere – estensore.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/2/2004 n.1206 proviene da Giustamm.

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Pres. La Medica, Est. Bottiglieri; Soc. Agri a.r.l. (Avv.ti Greco, Ferrazza e Campagnola) c. Ministero dei Beni Ambientali e Culturali – Contr. Comune di Fiumicino 1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Vincoli paesaggistici – Rilascio concessione in sanatoria ex art.32, 1º comma, L. 47/85 per opere

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/2/2004 n.1224

Pres. La Medica, Est. Bottiglieri; Soc. Agri a.r.l. (Avv.ti Greco, Ferrazza e Campagnola) c. Ministero dei Beni Ambientali e Culturali – Contr. Comune di Fiumicino

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Vincoli paesaggistici – Rilascio concessione in sanatoria ex art.32, 1º comma, L. 47/85 per opere abusive ricadenti su aree sottoposte a vincolo – Acquisizione del parere favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo – Obbligo del Sindaco – Sussiste

2. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Realizzazione di opere interne dell’edificio che aumentino il numero delle unità abitative per il quale esso è stato originariamente progettato – Insuscettibilità delle opere al procedimento autorizzatorio ex art.32 L.47/85 – Esclusione

3. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Vincoli paesaggistici – Acquisizione del parere favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo – Parere espresso con particolare riferimento alla qualità archeologica, storica e naturalistica– Insufficienza- Mancanza di elementi circostanziati che diano chiara contezza della concreta incompatibilità rilevata tra opere e tutela – Difetto di motivazione – E’ tale

In tema di abusi su area vincolata, il sindaco – prima di determinarsi sulla domanda di sanatoria – deve richiedere, ai sensi dell’art. 32, l. 28 febbraio 1985, n. 47, il parere obbligatorio e vincolante dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo, la quale si limita a valutare la compatibilità delle opere abusive realizzate con l’ambiente su cui insistono e, in definitiva, la loro sanabilità o meno.

La realizzazione di opere interne che si sostanzino in una totale ristrutturazione, comportante massicci interventi, soprattutto sotto il profilo igienico-sanitario, anche interessanti la rete dei servizi ed il sottosuolo, facenti parte di una tipologia edilizia pacificamente assoggettata al rilascio di titolo abilitativo, non possono considerarsi irrilevanti sotto il profilo urbanistico-edilizio, e, conseguentemente, insuscettibili al procedimento autorizzatorio delineato dall’art. 32, l. 47/85.

Deve considerarsi illegittimo il parere espresso dalla P.A. preposta alla tutela del vincolo quando esso, seppur contenente un’accurata descrizione dello stato di diritto delle aree e degli immobili, volta, nella dinamica espositiva, a porre l’accento sulla qualità archeologica, storica e naturalistica degli immobili, sia tuttavia carente di circostanziati elementi che diano chiara contezza della concreta incompatibilità rilevata tra opere e tutela.

in tema di abusi edilizi su area vincolata ove il Sindaco ha l’obbligo di acquisire – prima di determinarsi sulla domanda di sanatoria – il parere dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

SENTENZA

sul ricorso n. 6668/01, proposto dalla
società Sagri a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Greco, Francesco Ferrazza e Antonio Campagnola, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Lutezia, n. 8;

C O N T R O

il Ministero per i beni culturali ed ambientali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

la Soprintendenza Archeologica di Ostia, in persona del Soprintendente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

E NEI CONFONTI
del Comune di Fiumicino, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe L. Motti Barsini, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, via Oslavia, n. 30;

PER L’ANNULLAMENTO

a) del parere n. 568, del 23 gennaio 2001, espresso dalla Soprintendenza Archeologica di Ostia, ai sensi dell’art. 33 della l. n. 47 del 1985, sulla istanza di condono edilizio n. 200293/86 presentata dalla società Sagri, ai sensi dell’art. 31 della l. n. 47 del 1985; della nota n. 776, del 6 marzo 2001, dell’Ufficio condono edilizio del Comune di Fiumicino, di trasmissione alla società ricorrente dell’anzidetto parere;
b) del parere n. 557, del 23 gennaio 2001, espresso dalla Soprintendenza Archeologica di Ostia, ai sensi dell’art. 33 della l. n. 47 del 1985, sulle istanze di condono edilizio nn. 13539/95, 13540/95, 13601/95 e 13602/95, presentate dalla società Sagri, ai sensi dell’art. 39 della l. n. 724 del 1994; della nota n. 777, del 6 marzo 2001, dell’Ufficio condono edilizio del Comune di Fiumicino, di trasmissione dell’anzidetto parere;
c) della nota del Comune di Fiumicino n. 3238, del 27 novembre 2000, con la quale sono state trasmesse alla Soprintendenza le domande di condono della società Sagri (atto non conosciuto, ma menzionato nelle premesse dei provvedimenti impugnati);
d) per quanto occorre, dei dd. mm. del 23 maggio 1957, con i quali le aree sono state gravate da vincolo ex lege n. 1089 del 1939, nonché di ogni atto comunque presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non cognito dalla ricorrente.

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni culturali ed ambientali e della Soprintendenza Archeologica di Ostia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 14 gennaio 2004, il referendario Anna Bottiglieri; uditi l’avv. Rosi, in delega per la ricorrente, l’avv. dello Stato Sabelli e l’avv. Motti Barsini.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 10 maggio 2001, depositato il successivo 6 giugno, l’istante società, deducendo la proprietà di aree ed edifici siti in località “Porto di Traiano”, già ricompresi nella Circoscrizione XIII del Comune di Roma, ora costituenti parte del territorio del Comune di Fiumicino, vincolati ai sensi dei dd. mm. pubblica istruzione 23 maggio 1957, nn. 96514 e 96510, espone di aver impresso agli immobili in questione, realizzati alla fine degli anni ’20, con destinazione rurale (misto di abitazioni ed uffici per l’amministrazione della tenuta), la diversa destinazione mista residenziale con uffici, quest’ultima a servizio dell’utilizzazione turistica.
Espone, ancora, la ricorrente di aver conseguentemente proposto domanda di condono edilizio, ai sensi dell’art. 31 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (n. 200293, del 30 settembre 1986), per il cambio di destinazione d’uso senza opere esterne.
Narra, poi, di aver completato in epoca successiva, sempre mediante la realizzazione di sole opere interne, non comportanti aumenti di superficie e di volume o mutamenti di aspetto esterno, l’adattamento complessivo degli edifici in questione all’uso residenziale per attività turistico-ricettiva, per le quali ha proposto tre relative ulteriori domande di condono, ai sensi dell’art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (nn. 13601-2-3/95).
In relazione alle suddette domande il Comune di Fiumicino, in data 9 marzo 1998, rilasciava un certificato attestante la non necessarietà del parere ex art. 32, l. n. 47 del 1985.
Ciò premesso, l’istante società impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali la Soprintendenza Archeologica di Ostia ha espresso parere negativo sulle istanze di condono.
A riguardo, vengono formulate le seguenti censure: 1) violazione e falsa applicazione della l. 241/90 e del d. m. beni culturali 13 giugno 1994, n. 495, in tema di avvio e partecipazione al procedimento, non avendo il Ministero mai comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento conclusosi con gli impugnati provvedimenti; 2) violazione e falsa applicazione delle ll. 47/85 e 1089/39 ed eccesso di potere, essendo il vincolo del tutto estraneo agli edifici oggetto degli interventi condonati, ed, in ogni caso, non potendosi esso ritenere operativo in difetto di condizioni, prescrizioni e limiti indicativi delle cautele di trasformazione e di modifica; 3) violazione e falsa applicazione della l. 47/85, del d. m. 1444/68, della l. 10/77 e della l. 724/94, eccesso di potere, in quanto le opere realizzate non necessitavano né di concessione edilizia né del parere della Soprintendenza, la cui richiesta si pone in contrasto con il divieto di aggravio del procedimento; anche alla luce dell’attestato rilasciato dall’amministrazione comunale, poi, in relazione alle opere si era già formato il silenzio-assenso; 4) violazione della l. 241/90 per difetto di motivazione, eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto dei presupposti e travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà, sviamento, per la carenza di una congrua ed idonea motivazione del diniego e per aver il Ministero travisato la natura e la valenza del vincolo archeologico, applicandolo anche a manufatti privi di qualsiasi pregio.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero per i beni e le attività culturali e la Soprintendenza Archeologica di Ostia.
Si è costituito in giudizio, altresì, il Comune di Fiumicino, eccependo la carenza di interesse all’impugnazione degli atti comunali, avendo l’amministrazione medesima attestato, in data 9 marzo 1998, che il condono richiesto dalla ricorrente non necessitava del parere ex art. 32, l. 47/85.

DIRITTO

1. Ai sensi dell’art. 32, 1º comma, l. 28 febbraio 1985 n. 47, il rilascio della concessione in sanatoria per le opere edilizie abusive ricadenti su aree sottoposte a vincolo è subordinato a previo rilascio del parere favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso, che vincola le determinazioni del comune (C. Stato, sez. VI, 24-09-1996, n. 1248).
Ai sensi della medesima norma, spetta al sindaco di richiedere il parere favorevole alle amministrazioni preposte alla tutela di vincoli su aree sulle quali sia stata eretta l’opera oggetto dell’istanza di sanatoria (C. Stato, sez. V, 25-06-2002, n. 3441).
Pertanto, in tema di abusi su area vincolata, il sindaco – prima di determinarsi sulla domanda di sanatoria – deve richiedere, ai sensi dell’art. 32, l. 28 febbraio 1985, n. 47, il parere obbligatorio e vincolante dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo, la quale si limita a valutare la compatibilità delle opere abusive realizzate con l’ambiente su cui insistono e, in definitiva, la loro sanabilità o meno (C. Stato, sez. II, 30-04-1996, n. 398/95).
.Per le opere edilizie abusivamente realizzate su zone sottoposte a vincolo archeologico, spetta alla soprintendenza archeologica esprimere il parere di cui all’art. 32, l. 28 febbraio 1985, n. 47, sul rilascio della concessione di costruzione in sanatoria (C. Stato, sez. VI, 22-04-1997, n. 632).
Ciò è quanto il Collegio rileva essere avvenuto, sotto il profilo procedimentale, nella fattispecie in esame, nella quale, prescindendo dalle diverse valutazioni o manifestazioni di volontà di parte pubblica provvisoriamente formulate in relazione alla individuazione dell’esatto iter conseguente all’istanza di sanatoria (e a nulla rilevando la loro eventuale attestazione al privato, quando le stesse risultino poi manifestamente superate dall’adozione di nuovi atti), il Comune di Fiumicino si determinava, all’esito del sopralluogo del 22 novembre 2000 sulla proprietà della ricorrente, come risulta dalla nota 16 dicembre 2003 dell’ Assessorato alle politiche per l’edilizia pubblica e privata e la mobilità, in atti di causa, a richiedere il parere propedeutico dell’amministrazione preposta al vincolo, poi effettivamente richiesto in data 27 novembre 2000, come si evince altresì dagli stessi pareri rilasciati dalla Soprintendenza.
La eccezione preliminare formulata dall’amministrazione comunale non può, conseguentemente, trovare accoglimento.
2. L’argomento sopra trattato, unitamente alle considerazioni espresse, risulta propizio per chiarire che entrambe le tesi di parte ricorrente, di cui al terzo motivo di ricorso, in ordine alla non necessità dell’intervento decisorio dell’amministrazione preposta al vincolo, non sono fondate.
La prima di esse fa leva sulla unitarietà del rapporto esistente tra titolo abilitativo e tipologia di intervento edilizio, indipendentemente dal momento, precedente o successivo, nel quale il pronunciamento autoritativo si colloca, che impedirebbe, trattandosi nella fattispecie di opere interne, di ravvisare, ancora più a monte della fase di acquisizione del parere contestato, la causa fondante di qualsiasi assenso (e verifica di conformità) da parte amministrativa.
Pur concordando sulla specularità delle due ipotesi, il Collegio non ravvisa la possibilità di applicare il principio ai fini invocati in ricorso.
A ciò osta, in primo luogo, il comportamento della stessa ricorrente, la quale ha ritenuto, spontaneamente e volontariamente, di doversi munire di idoneo titolo abilitativo a sanatoria per l’intervento realizzato sull’area e sugli immobili di proprietà, invocando a proprio favore le favorevoli disposizioni recate sia dalla più volte citata legge n. 47 del 1985, sia dalla successiva legge 23 dicembre 1994, n. 724.
Avviato, quindi, ad istanza di parte privata il procedimento per conseguire la regolarizzazione delle opere effettuate; potendosi, senza dubbio, apprezzare, per ammissione della stessa ricorrente, che il complessivo intervento, a prescindere dalla suddivisione, quantomeno, in due segmenti, corrispondenti alle due diverse tranches di domande di condono, è finalizzato complessivamente alla trasformazione di risalenti fabbricati rurali in manufatti idonei, allo stato, a consentire l’effettuazione di ricezione turistica, attività che non risulta, all’evidenza, sotto alcun profilo, ivi compreso quello edilizio, di poco momento; considerato, ulteriormente, che non viene fornito alcun principio di prova idoneo a contrastare l’affermazione della difesa erariale che le semplici opere interne tali dichiarate dalla ricorrente costituiscono, in realtà, una totale ristrutturazione, comportante massicci interventi, soprattutto sotto il profilo igienico-sanitario, anche interessanti la rete dei servizi ed il sottosuolo, e cioè una tipologia edilizia pacificamente assoggettata al rilascio di titolo abilitativo, non sembra al Collegio di poter concordare la irrilevanza dell’intervento abusivo sotto il profilo urbanistico-edilizio, e, conseguentemente, la sua insuscettibilità al procedimento autorizzatorio delineato, in particolare, dall’art. 32, l. 47/85.
Del resto, l’art. 26, l. 47/1985, esclude l’autorizzazione o la concessione edilizia per le opere interne che non comportino aggravio del carico urbanistico, inteso come la potenziale incidenza di un insediamento abitativo sulla distribuzione degli impianti urbanistici e dei servizi pubblici; diversamente, deve considerarsi soggetto a concessione edilizia ogni intervento derivante da modifiche strutturali interne dell’edificio che aumentino il numero delle unità abitative per il quale esso è stato originariamente progettato (C. Stato, sez. V, 05-03-2001, n. 1244).
Richiamate, poi, le considerazioni già espresse al punto 1 in ordine alla impossibilità di conferire all’attestato comunale del 9 marzo 1998 una valenza che possa opporsi, ai fini perseguiti dalla ricorrente, al regolare dipanamento del procedimento amministrativo, e rilevato che esula dalla fattispecie normativa del comma 3 dell’art. 32, l. 47/85 qualsiasi previsione di silenzio-assenso, essendo ivi prevista la diversa figura del silenzio-rifiuto, il Collegio conclude nel senso di ritenere immune dalle dedotte censure sia la richiesta di parere inoltrata alla Soprintendenza dall’amministrazione comunale sia la conseguente trasmissione dei pareri medesimi alla società ricorrente.
Non appare, inoltre, superfluo ricordare che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo, l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, previsto dall’art. 32, l. 28 febbraio 1985, n. 47 sussiste in relazione all’esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione e quindi anche per le opere eseguite anteriormente all’apposizione del vincolo stesso.
(C. Stato, sez. VI, 04-06-2002, n. 3143).
3. Altrettanto, invece, il Collegio non può concludere in ordine alle censure rivolte nella prima parte del quarto motivo di ricorso avverso la struttura argomentativa dei provvedimenti rilasciati dalla Soprintendenza.
Invero, sia il parere n. 557 che il parere n. 568, entrambi del 23 gennaio 2001, risultano scarsamente motivati e non esplicativi né esaustivi delle ragioni rilevate in ordine al non componibile contrasto tra intervento effettuato e vincolo.
A prescindere, invero, dalla consistente descrizione dello stato di diritto delle aree e degli immobili, volta, nella dinamica espositiva, a porre l’accento sulla qualità archeologica, storica e naturalistica degli immobili, ma che di per sé, in assenza di circostanziati elementi che diano chiara contezza della concreta incompatibilità rilevata tra opere e tutela, non dà ragione delle negative conclusioni cui i provvedimenti giungono, essi, nella parte volitiva, risultano motivati esclusivamente con la generica inidoneità del luogo all’accoglimento della prefigurata destinazione d’uso turistica, limitandosi, quanto al resto, il solo provvedimento n. 557 ad un riferimento, non corredato di alcuna concreta indicazione, alla alterazione degli immobili preesistenti, soprattutto con riferimento agli impianti ed ai servizi.
Laddove, invece, da un lato, il parere dell’autorità preposta al vincolo ha natura tecnico-discrezionale e, pertanto, deve essere necessariamente preceduto da un’idonea istruttoria e sorretto da un’adeguata motivazione, che permetta di individuare gli elementi specifici dell’intervento abusivo ritenuti incompatibili con l’interesse tutelato.
Dall’altro, non potendo essere confusa l’ordinaria legittimazione previa di interventi edilizi con la straordinaria fattispecie di legittimazione postuma propria del c.d. condono edilizio, e considerato che il parere dell’art. 32, l. 28 febbraio 1985, n. 47 è dato a sanatoria e non in vista di successive costruzioni, esso parere deve limitarsi a considerare l’opera tale e quale risulta dalla attività abusiva compiuta; detto parere non può pertanto contenere prescrizioni, o modalità condizionanti, che si riferiscono per loro natura ad una attività non passata, ma futura (C. Stato, sez. II, 17-06-1998, n. 853).
4. Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso va parzialmente accolto, assorbiti gli ulteriori motivi, disponendo, per l’effetto, l’annullamento dei pareri nn. 557 e 568, del 23 gennaio 2001, espressi dalla Soprintendenza Archeologica di Ostia.
Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio, Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie parzialmente, disponendo, per l’effetto, l’annullamento degli atti nn. 557 e 568, del 23 gennaio 2001, della Soprintendenza Archeologica di Ostia.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella Camera di Consiglio del 14 gennaio 2004, con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente
Francesco GIORDANO Consigliere
Anna BOTTIGLIERI Ref., estensore.
Il Presidente Il Consigliere est.

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