Pubblicato il 09/12/2020
N. 07773/2020REG.PROV.COLL.
N. 07967/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7967 del 2014, proposto dal Comune di Fonzaso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Gattamelata e Enrico Gaz, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via di Monte Fiore, n. 22,
contro
la Società  S. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Maria Curato, Guido Francesco Romanelli e Massimo Moretti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Cosseria, n. 5,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 707/2014, resa tra le parti, concernente il diniego di un permesso di costruire in variante.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società  S. Costruzioni S.r.l.;
Vista l’ordinanza cautelare del 29 ottobre 2014, n. 4967;
Vista l’ordinanza presidenziale del 27 febbraio 2020, n. 621;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 30 ottobre 2020 il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato Stefano Gattamelata e l’avvocato Massimo Moretti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Il Comune di Fonzaso ha impugnato la sentenza del T.A.R. per il Veneto n. 707 del 2014 con la quale è stato accolto il ricorso della Società  S. s.r.l. (d’ora in avanti solo la Società ) per l’annullamento del diniego del permesso di costruire per una variante in corso d’opera con ampliamento, riferita ad un edificio a destinazione mista, funzionale alla realizzazione, tra l’altro, di sale riunioni e di un luogo di preghiera. Nello specifico, il primo giudice ha ritenuto applicabile alla fattispecie la legge regionale invocata n. 14 dell’ 8 luglio 2009, c.d. “Piano casa”, che concede facoltà  costruttive aggiuntive e derogatorie nella percentuale del 30% dell’esistente, purchè venga rispettata la compatibilità  urbanistica con la zona; ciò in quanto la destinazione dell’ampliamento richiesto sarebbe da ritenere conforme a ridetta disciplina urbanistica, o in ragione della compatibilità  dell’utilizzo a sale riunioni per convegni e preghiere con la funzione “direzionale” espressamente ammessa nelle zone “D2” dalle norme di attuazione del vigente P.R.G., ovvero per l’omogeneità  degli standard urbanistici della stessa rispetto ad un’area qualificata come “zona di artigianato di servizio e servizi alla viabilità “. Infine, il paventato utilizzo per un’attività  non strettamente riconducibile alla destinazione d’uso assentita attiene alla successiva fase di vigilanza e controllo sul territorio, comunque non pregiudicata dal rilascio del titolo in questione.
2. La difesa civica ha in primo luogo riproposto l’eccezione di irritualità  del ricorso di primo grado per omessa notifica alla Comunità  Montana Feltrina, in quanto titolare esclusiva della funzione dello sportello unico delle attività  produttive (S.U.A.P.) per conto di molteplici enti territoriali della zona, giusta apposita convenzione siglata allo scopo. Nel merito, dopo aver ribadito gli elementi oggettivi sulla base dei quali l’ufficio ha ritenuto che la plausibile effettiva destinazione dell’immobile fosse a moschea, ha insistito per l’incompatibilità  della destinazione d’uso richiesta con la disciplina urbanistica della zona, richiamandone anche il potenziale impatto sulla generalità  del territorio comunale.
3. Con atto depositato il 24 ottobre 2014 la Società  ha resistito e chiesto che l’appello sia respinto. Con riferimento alla riproposta eccezione di rito, ha evidenziato come il provvedimento impugnato rechi l’intestazione del Comune di Fonzaso, cui pertanto esso doveva essere ascritto in esclusiva, tanto pìù che il SUAP costituisce una “funzione comunale”, cui l’Ente non può sottrarsi. Non sussisterebbe, invece, alcuna incompatibilità  dell’intervento edilizio con la disciplina di zona, come correttamente argomentato dal T.A.R.
4. Con ordinanza cautelare n. 4967 del 29 ottobre 2014 veniva accolta l’istanza cautelare e sospesa l’esecutività  della sentenza impugnata, sulla ritenuta sussistenza di elementi di fondatezza del proposto gravame.
5. Con ordinanza presidenziale n. 621 del 27 febbraio 2020 sono stati disposti incombenti istruttori anche allo scopo di acquisire la dichiarazione della permanenza di interesse alla decisione, attualizzando il contesto fattuale alle eventuali sopravvenienze ed indicando la sussistenza di connessioni (di ordine oggettivo o soggettivo) con altri giudizi pendenti in sede di giustizia amministrativa.
In adempimento della stessa, il Comune ha prodotto una sintetica memoria al principale scopo di confermare l’attualità  dell’interesse all’accoglimento dell’appello.
In vista dell’odierna udienza, la Società  a sua volta ha depositato memoria per ribadire la propria prospettazione, insistendo in particolare sulla infondatezza della eccezione concernente l’omessa integrazione del contraddittorio alla Comunità  Montana Feltrina, benchè incaricata, ex art. 7 del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 160, del rilascio dei provvedimenti finali.
6. Alla pubblica udienza del 30 ottobre 2020, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. Il collegio ritiene l’appello fondato e come tale da accogliere con riferimento al secondo motivo dello stesso, relativo all’eccepito contrasto dell’intervento proposto con la vigente disciplina urbanistica. Preliminarmente si rende necessario perimetrare i confini dell’odierna vicenda epurandola dalle suggestioni, reciprocamente introdotte mediante produzioni documentali riferite alla risonanza mediatica della ipotizzata progettualità  in controversia. La preoccupazione che il complesso nella sua interezza si trasformi in un centro islamico e in moschea, che il giudice di prime cure esclude, avuto riguardo al contenuto vincolato di ciascun titolo edilizio, infatti, appare tutt’altro che infondata, stante che la variante nel suo complesso ha la dichiarata finalità  di addivenire a tale risultato. Essa tuttavia deve essere scrutinata esclusivamente alla luce della normativa di riferimento e, nello specifico, della disciplina urbanistica vigente ratione temporis nel Comune di Fonzaso. A prescindere, infatti, dalle sfumature e dai distinguo terminologici utilizzati dalle parti, è incontestabile che nella progettualità  presentata dalla Società  si parli di una “sala per preghiere”, pur senza attingere al ben pìù ampio respiro della vera e propria “moschea”, paventata dall’Amministrazione alla luce della documentazione intercorsa tra la proprietà  e un’Associazione culturale interessata ad acquisire la disponibilità  dell’immobile. Punto essenziale della controversia è pertanto la compatibilità  o meno della stessa, pur nella sua configurazione minimale, con la vigente disciplina urbanistica della zona.
8. Nel caso di specie, dunque, la Società  ha presentato una variante che è andata ad incidere su tre preesistenti titoli edilizi (permesso edilizio n. 79/2004, n. 46/2008 e n. 2/2012). Il progetto de quo era articolato in due fasi, delle quali la prima riferita a cambiamenti della destinazione e dell’assetto dei piani scantinato, terreno e primo dell’edificio già esistente; la seconda pìù specificamente alla edificazione ex novo e in ampliamento di un corpo aggiunto, collegato al manufatto originario, “sfruttando” le cubature aggiuntive consentite dalla legislazione regionale sul c.d. “piano casa”. La destinazione d’uso di tale locale è espressamente indicata nella relazione allegata all’istanza come “sala riunione, con meno di 99 persone”, per una zona e “sala specifica per luogo di preghiera o convegni”, per un’altra, distinta e separata. Nelle “considerazioni finali” la scelta viene esplicitata in ragione della volontà  di armonizzare il nuovo manufatto alla destinazione finale dell’intero edificio a “centro di servizi e culturale islamico”, con ciò attestando, almeno nelle intenzioni, una funzionalità  complessiva dello stesso ben diversa dall’attuale.
Rileva ancora il Collegio come la peculiarità  del procedimento seguito, per nulla evidenziata dal giudice di prime cure, risieda nella triplice finalità  dell’intervento: da un lato, infatti, si intende realizzare un ampliamento dell’edificio preesistente utilizzando i premi di cubatura riconosciuti dalla legislazione regionale; dall’altro se ne vuole da subito mutare la destinazione d’uso, così¬ da rendere il cambiamento tale sia nei confronti dell’edificio preesistente, che dell’intera zona; il tutto, infine, con un approccio teleologicamente orientato ad una conversione della funzionalità  dell’intero edificio, da destinare a “centro di servizi e culturale islamico”. E’ evidente, pertanto, che la funzione “di servizio” o “direzionale” del locale aggiunto, seppure esaminata in maniera parziaria ed astratta dal contesto dichiarativo e descrittivo nel quale si colloca, non può essere dequotata a sala riunioni o preghiere, genericamente indicata, mutuando la strumentale analoga genericità  riveniente dall’istanza di variante.
9. La destinazione d’uso della zona ove insiste l’edificio, connotata come “D2”, è riservata esclusivamente a “artigianato di servizio e servizi alla viabilità “. Le N.T.A. al P.R.G. esplicitano la relativa dizione evocando la possibilità  di inserirvi “insediamenti artigianali di servizio, commerciali, direzionali, mense e servizi della ristorazione, esercizi pubblici e di svago, oltre all’eventuale residenza del titolare o custode“. Nessuna di tali diciture appare compatibile con una “sala preghiera”, seppur alternativamente utilizzata quale “sala convegni”. Ove, infatti, non se ne fosse voluta obiettivare la caratteristica strutturale d’uso, non ne sarebbe stata necessaria la esplicita declinazione nella richiesta variante. La riconducibilità  della stessa alla dicitura “insediamenti direzionali”, affermata dal primo giudice, non è in alcun modo condivisibile, individuandosi con essa di regola nel linguaggio urbanistico le zone da destinare a sedi di enti e società  pubblici e privati, attività  di servizio alle imprese ed alle persone (studi professionali) e strutture specializzate per servizi privati (cliniche, scuole e centri di formazione), in maniera peraltro mutevole e fungibile al tipo di zona cui accedono, nel caso di specie, come pìù volte ricordato, artigianale di servizi o di servizi alla viabilità . Ne sono per contro esclusi i luoghi di culto, comunque configurati. E’ pertanto innegabile che l’ampliamento richiesto, individuando da subito l’uso del futuro locale aggiuntivo, non era compatibile nè con la destinazione dell’edificio cui doveva accedere, nè con quella della zona ove lo stesso insiste. Tale è pertanto il senso da attribuire al punto 1 del provvedimento di diniego impugnato, laddove si evidenzia come la l.r. n. 14 del 2009 «presuppone la preesistenza di un volume ampliabile avente destinazione conforme all’incremento costruttivo che si intende realizzare facendo ricorso alle particolari facoltà  edilizie consentite dalla legislazione regionale».
10. Ma anche ad ammettere che la Società  potesse realizzare un ampliamento annettendo al preesistente un locale con diversa destinazione d’uso, quest’ultima, se non identica, avrebbe dovuto essere compatibile con quella di zona. Ciò che ad avviso del T.A.R. sarebbe da riconoscere alla richiesta destinazione, seppure nemmeno esattamente catalogata, ritenendo che «non sussistano differenze, dal punto di vista degli standards urbanistici, tra gli utilizzi commerciali o per riunioni così¬ come prospettai nell’istanza di cui si tratta». Il che, al contrario, non solo non tiene conto della effettiva destinazione del locale in ampliamento (in vista, peraltro, di quello futuro e dichiarato dell’intero edificio), comprensivo sia di una sala riunione, che di una sala per preghiera o, in alternativa, senza meglio esplicitarne il senso, per convegni; ma neppure dell’effettivo carico urbanistico che ne potrebbe conseguire, qualificandolo come omogeneo a quello di un’attività  commerciale, in assenza di qualsivoglia riscontro e, soprattutto, pianificazione programmatoria a monte.
D’altro canto, la eterogeneità  della destinazione d’uso richiesta in modifica rispetto a quella dell’edificio preesistente e alla zona è indirettamente confermata anche dalla esistenza nella regolamentazione urbanistica del Comune di zone espressamente dedicate ai luoghi di culto, calibrate sull’analisi dell’impatto urbanistico che la loro comprensibile attrattività  sulla comunità  dei fedeli è destinata a produrre (zona “F”).
11. Quanto sopra detto consente di ritenere fondato il secondo motivo di appello, determinandone l’accoglimento e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per il Veneto n. 707 del 2014, il rigetto del ricorso di primo grado n.r.g. 522 del 2014. Il Comune di Fonzaso, infatti, ha legittimamente respinto la richiesta di variante presentata dalla Società  in quanto l’intervento richiesto, seppur analizzato nella sua singola consistenza e a prescindere dal dichiarato intento di armonizzazione futura alla sua destinazione dell’intero edificio, non appare compatibile con la destinazione urbanistica nè della zona, nè dell’edificio che si va ad ampliare in deroga ai limiti di cubatura disponibili.
12. Le valutazioni effettuate consentono di assorbire la riproposta eccezione di irritualità  della notifica, secondo cui non sarebbe stato coinvolto, quale contraddittore necessario, il SUAP comprensoriale allocato presso la Comunità  Montana Feltrina.
13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per il Veneto n. 707 del 2014, respinge il ricorso di primo grado n.r.g. 522/2014.
Condanna la Società  S. Costruzioni S.r.l. al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in euro 6.000 (seimila/00) a favore del Comune di Fonzaso, oltre oneri accessori, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere

 
Pubblicato il 09/12/2020
N. 07811/2020REG.PROV.COLL.
N. 06946/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6946 del 2020, proposto da E. Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cannizzaro, Luciana Caroli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Usl Toscana Nord Ovest, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiano Morescalchi, Dorino Tamagnini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Consorzio B. Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Giuseppe Vallania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00995/2020.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Toscana Nord Ovest e del Consorzio B. Società  Cooperativa Sociale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 svolta in modalità  da remoto, il Cons. Umberto Maiello e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. L’appellante, con il mezzo qui in rilievo, impugna la sentenza n. 995, pubblicata il 3 agosto 2020, con cui il TAR per la Toscana, Sez. III, ha respinto il ricorso proposto avverso gli esiti della procedura di gara indetta dalla ASL Toscana Nord Ovest, con base d’asta di Euro 14.080.874,82, per l’affidamento in concessione, per la durata di sei anni, della Residenza Sanitaria Assistenziale per anziani non autosufficienti ubicata nel Comune di Seravezza (LU).
1.1. La graduatoria finale vedeva classificato al primo posto l’operatore controinteressato, Consorzio Blu, con complessivi punti 95,75, e al secondo posto la cooperativa E., con complessivi punti 95,09, con uno scarto di 0,66 punti.
1.2. Vale premettere che, in base alla legge di gara, l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo (max 25 punti) sarebbe stato assegnato con l’applicazione della formula indicata nel capitolato e rapportata all’incremento del canone di concessione fissato a base di gara mediante rialzo percentuale e previo vaglio di ammissibilità  del Piano Economico Finanziario (anche solo “PEF”). Segnatamente, l’art. 6 del Capitolato Speciale di Appalto (CSA) precisava che l’offerta economica avrebbe dovuto essere parametrata al valore economico della concessione, calcolato dall’Amministrazione concedente sulla base del flusso di ricavi annui attesi a favore del concessionario e moltiplicato per la durata del contratto. L’art. 6 precisava, altresì¬, che il valore del flusso di ricavi attesi è stato ottenuto attraverso la moltiplicazione fra le rette di soggiorno predeterminate dall’amministrazione e il tasso di riempimento medio della struttura.
1.3. All’esito del giudizio di prime cure, con la sentenza qui appellata, il TAR respingeva le censure di parte ricorrente che miravano sia all’esclusione del Consorzio B. per indeterminatezza del PEF sia alla revisione dei punteggi assegnati a quest’ultimo previa rideterminazione del coefficiente relativo al tasso di riempimento medio della struttura sia infine all’annullamento degli atti di gara.
2. Avverso la decisione di primo grado, con il mezzo qui in rilievo, l’appellante ha articolato i seguenti motivi di gravame:
a) il TAR non avrebbe correttamente valutato le gravi carenze che inficiavano il PEF allegato dall’aggiudicatario, il quale non avrebbe utilizzato il modello di relazione previsionale economico finanziaria predisposto dalla stazione appaltante nè riprodotto il suo contenuto essenziale, rivelandosi, pertanto, del tutto carente;
b) il giudice di primo grado non avrebbe, inoltre, adeguatamente considerato che, dopo aver indicato nella legge di gara il dato percentuale relativo alla occupazione della struttura nella misura del 98%, l’Amministrazione aveva modificato tale dato in corso di gara a mezzo di due “Comunicati” pubblicati l’11 e 16 maggio 2018, indicandolo nella misura dell’85,78% quale media dell’ultimo triennio. Di contro, mentre l’appellante si è subito adeguato a tali nuovi valori, l’aggiudicatario ha posto a base del suo rilancio i valori originari (98 %) di talchè avrebbe dovuto essere escluso. In subordine, la misura del rilancio offerto avrebbe dovuto essere ricalcolata su valori omogenei tenendo conto per tutti gli operatori dei medesimi valori (siano essi quelli iniziali ovvero quelli corretti). Non sarebbe, dunque, condivisibile la decisione di primo grado nella parte in cui ha opposto che le comunicazioni di chiarimento dell’11 e del 16 maggio non hanno modificato la previsione del capitolato che rapporta il valore della concessione al tasso di occupazione del 98%, dato al quale si sono attenuti l’aggiudicataria e tutti gli altri concorrenti, ad eccezione di E.. Di contro, secondo l’appellante, le parti erano vincolate all’applicazione dei nuovi valori.
Diversamente opinando, risulterebbe violato l’affidamento maturato dall’appellante, che in via subordinata chiede l’annullamento degli atti di gara;
c) sarebbe, altresì¬, erronea la decisione di primo grado nella parte in cui oppone che la scorretta determinazione del valore della concessione, ove abbia impedito al concorrente, aspirante concessionario, di valutare il rischio operativo della concessione sulla base delle normali condizioni di mercato, avrebbe dovuto condurre all’immediata impugnazione del capitolato di gara, siccome di per sì¨ pregiudizievole perchè incidente sulla stessa possibilità  di ponderare l’offerta in maniera adeguata. Il TAR non avrebbe colto la portata della censura che non era quella di affermare l’impedimento a valutare il rischio operativo, ma diversamente si risolveva nell’affermazione secondo cui il rischio poteva essere valutato solo muovendo dal dato corretto espresso nei chiarimenti del maggio 2018, non usato dagli altri concorrenti;
d) il giudice di prime cure non avrebbe adeguatamente considerato l’insostenibilità  dell’offerta dell’aggiudicatario, anche mantenendo fermo il canone al rialzo del 200% e il PEF come redatto e integrato dal Consorzio Blu, oltretutto ritenendo non necessaria la verifica di anomalia dell’offerta. Tanto in ragione del fatto che:
– nel PEF del Consorzio B. la voce “imposte” ha un valore annuo complessivo di euro 1.499,55, a fronte di un ricavo annuo di euro 2.235.038,37 e di un utile annuo dichiarato pari a euro 48.820,87 e nonostante nella relazione economico finanziaria redatta dalla ASL e allegata alla legge di gara, la voce “imposte” fosse quotata in euro 37.836,54. Nè rileverebbe l’azzeramento IRAP quanto al costo del personale (valevole solo per i dipendenti con rapporto di lavoro a tempo indeterminato), tanto pìù che l’aliquota del 2,98% del risultato ante imposte sarebbe relativa alla sola imposta Irap e non già, come erroneamente e grossolanamente affermato dal TAR, a tutte le imposte applicabili al Consorzio;
– i lavori di manutenzione straordinaria e gli interventi migliorativi sulla struttura del RSA Villa San Lorenzo sarebbero stati erroneamente quotati in euro 185.400,60, laddove la reale stima di tali costi, anche con prezzi sotto la media, ammonterebbe a euro 454.500,000.
2.1. Resistono in giudizio l’Asl e la controinteressata, Consorzio B. Società  Cooperativa Sociale, che hanno concluso per il rigetto dell’appello.
2.2. All’esito dell’udienza camerale del 24.9.2020, con ordinanza n. 5750 del 25.9.2020, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività  della sentenza appellata.
2.3. All’udienza del 3.12.2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
3. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
4. Con una prima doglianza, l’appellante lamenta che il TAR non avrebbe correttamente valutato le gravi carenze che caratterizzavano il PEF allegato dall’aggiudicatario, il quale non avrebbe utilizzato il modello di relazione previsionale economico finanziaria predisposto dalla stazione appaltante nè riprodotto il suo contenuto essenziale: segnatamente, il PEF dell’aggiudicataria non presenterebbe i prescritti caratteri di esaustività  e dettaglio richiesti dalla legge di gara per consentire alla commissione di valutare la congruità , coerenza, sostenibilità  dell’offerta. Tanto verrebbe fatto palese dalla richiesta di integrazioni avanzata dall’organo di valutazione non essendo stato allegato nemmeno il VAN (valore attuale netto) di cui all’art. 165 del d. lg 50/2016. Non sarebbe, pertanto, condivisibile l’approdo decisorio del TAR nella parte in cui rileva che le suddette mancanze non sarebbero sanzionabili con la qui rivendicata esclusione a fronte della libertà  di redazione del PEF riconosciuta ai concorrenti dalla legge di gara ovvero nella parte in cui conclude nel senso che la convenienza economica e la sostenibilità  finanziaria dell’operazione, nel senso fatto proprio dal capitolato, sarebbero ugualmente apprezzabili in virt๠di tutti gli elementi contenuti nel PEF della controinteressata. Di contro, il primo passaggio della sentenza non distinguerebbe fra “forma” e “sostanza”; per il resto tale decisum sarebbe, comunque, erroneo in quanto ammetterebbe che l’amministrazione possa sostituirsi al concorrente e trarre direttamente dagli elementi del PEF “la convenienza economica e la sostenibilità  finanziaria dell’operazione”, convalidando tale percorso pur in assenza di elementi istruttori. In definitiva, il TAR avrebbe avuto un approccio alla tematica qui in rilievo non corretto scorporando il PEF dall’offerta economica e dequotandolo nonostante la legge di gara stabilisse che la valutazione positiva del piano economico finanziario rappresentava il presupposto per l’ammissibilità  dell’offerta economica.
4.1. Vale premettere che l’articolo 40.3 del capitolato speciale d’appalto prescrive che:
– l’offerta economica è rappresentata dal valore del canone di concessione su base annuale;
– saranno ritenute ammissibili solo offerte in aumento, mediante rialzo percentuale, rispetto al valore del canone iva esclusa a base di gara indicato nella tabella di cui all’art.6 e pari ad un importo di € 73.770,49;
– a corredo dell’offerta economica dovrà  essere presentato un piano economico- finanziario (PEF) attestante l’equilibrio economico-finanziario, con l’indicazione esaustiva e un livello di dettaglio minimo delle singole voci come evidenziato nella relazione economico finanziaria previsionale, allegata al capitolato, fornendo inoltre evidenza dei costi della manodopera e dei costi della sicurezza da rischi specifici propri.
A corredo delle richiamate prescrizioni capitolari, la lex specialis precisava che “..l’ammissibilità  dell’offerta economica è subordinata all’accertamento da parte della Commissione della congruità , coerenza e sostenibilità  del PEF” soggiungendo che “&sarà  anche oggetto di verifica che il PEF sia stato formulato con valori di costo del capitale allineati al mercato. Pertanto la valutazione positiva del piano economico finanziario rappresenta il presupposto per l’ammissibilità  dell’offerta economica.
La valutazione positiva del PEF avverrà  in presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità  finanziaria.”
Quanto agli ulteriori contenuti minimi il capitolato ulteriormente precisava:
– “Il PEF deve assicurare adeguati livelli di bancabilità ..“
– “contenere la matrice dei rischi&”
– “ed essere corredato dalla Dichiarazione sottoscritta da uno o pìù istituti finanziari di manifestazione di interesse a finanziare l’operazione secondo i contenuti previsti dal piano economico- finanziario“
– “eventuale allegato relativo alla quotazione dei servizi aggiuntivi“.
4.2. Tanto premesso, rileva, in apice, il Collegio che, contrariamente a quanto dedotto, il giudice di prime cure ha correttamente inquadrato la natura del documento in questione (id est PEF), evidenziandone correttamente, sotto il profilo concettuale, il rapporto di ontologica alterità  rispetto all’offerta in senso stretto – come d’altro canto evincibile dalla stessa piana lettura della richiamata disciplina di gara – e soffermandosi sulla sua valenza complementare (dell’offerta economica in senso stretto) siccome funzionalmente volto a veicolare dati utili per ricostruire la dinamica economico-finanziaria generata dalla gestione nel suo complesso, tramite la predisposizione di un modello in grado di quantificare, sulla base dello studio di fattibilità , i costi di gestione, di manutenzione e di individuare l’equilibrio complessivo dell’offerta economica presentata.
In tal senso, il decisum appello non si discosta dalle pìù recenti pronunce di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2020 n. 3348) secondo cui per la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6015; 13 aprile 2018, n. 2214) la funzione del PEF è quella di dimostrare la concreta capacità  del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonchè il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità  dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità  dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità , per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività  (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicchè il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perchè dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità  della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (così¬ Cons. Stato, V, n. 2214/2018, cit.).
4.3. Il suddetto approdo, condiviso dal Collegio, svincola le successive precisazioni dai limiti di operatività  del soccorso istruttorio di cui all’articolo 83 comma 9 del codice dei contratti e rende coerenti gli sforzi di chiarificazione perseguiti dalla commissione di approfondire la valutazione dell’intrinseca congruità  del piano economico attraverso l’acquisizione di elementi di dettaglio delle voci economico/finanziarie già contenute nel PEF dell’aggiudicatario – e di cui nemmeno risulta dedotta l’alterazione ovvero la modifica – in aderenza alle prescrizioni capitolari sopra richiamate.
Ed, invero, come già efficacemente evidenziato dal giudice di prime cure, va qui rimarcato che la relazione economico finanziaria previsionale cui fa rinvio il capitolato costituisce un modello affatto cogente essendo esplicitamente previsto che “i partecipanti alla procedura saranno liberi di configurare il piano Economico Finanziario in modo differente da quanto di seguito descritto" di guisa che, fermi gli elementi essenziali di valutazione, ciascun operatore avrebbe potuto seguire una tecnica espositiva propria.
4.4. D’altro canto, nemmeno può essere obliato che lo stesso capitolato, pur predicando l’indicazione esaustiva e un livello di dettaglio minimo delle singole voci del PEF, prevede una diretta incidenza della valutazione positiva di siffatto documento sull’ammissibilità  dell’offerta ma solo per i profili della congruità , coerenza e sostenibilità  del PEF, valorizzando, in definitiva, quali possibili cause espulsive, solo deficienze strutturali del PEF in un’ottica sostanziale di guisa che, in presenza di un PEF idoneo a rappresentare minimi valori economico/finanziari idonei ad accreditare la sostenibilità  economico-finanziaria del progetto, non vi è spazio per l’adozione di una sanzione di tipo espulsivo.
E ciò in aderenza al principio consolidato in giurisprudenza secondo cui le cause di esclusione, in quanto limitano la libertà  di concorrenza e in quanto di natura latu sensu sanzionatoria, sono di stretta interpretazione e non possono essere oggetto di interpretazione analogica ed estensiva (tra tante, Cons. Stato, V, 23 maggio 2015, n. 1565; 5 dicembre 2014, n. 6028; 22 maggio 2001, n. 2830).
All’interno della descritta cornice il giudice di prime cure ha, dunque, correttamente rilevato l’esposizione dei dati essenziali corrispondenti a tutte le voci di entrate e di costo previsti nella relazione unitamente alla proiezione dei relativi risultati di gestione distinti per singolo anno per la complessiva durata della gestione.
4.5. I rilievi della Commissione svolti nel corso della seduta dell’11.10.2019 si dispiegano, invero, solo nella necessità  di acquisire i dati in forma disaggregata di talune voci di costi (es: personale) ovvero le fonti che reggono gli elementi forniti (es: quanto alle fonti di finanziamento ed al regime fiscale). Rispetto alla stessa analisi finanziaria previsionale è la stessa Commissione a dare atto che nel PEF sono esposti i flussi di entrata ed uscita, limitandosi a richiedere l’indicazione degli indici VAN (valore attuale netto ) e TIR (tasso interno di rendimento), che comunque costituiscono il mero sviluppo dei valori economici già forniti, richieste di integrazione (quanto ad es al dettaglio dei costi del personale ovvero all’indice TIR) in parte replicate anche per l’odierna appellante.
E’, infatti, un dato che può ritenersi acquisito – siccome non contestato – che nessuna modifica e/o integrazione sostanziale è stata apportata ai dati sui menzionati flussi contenuti nel PEF.
5. Il costrutto giuridico dell’appellante non si rivela persuasivo nemmeno nella parte in cui avversa le statuizioni della decisione di primo grado secondo cui le comunicazioni di chiarimento dell’11 e del 16 maggio non avevano modificato la previsione del capitolato che rapportava il valore della concessione al tasso di occupazione del 98%, dato al quale si sono attenuti l’aggiudicataria e tutti gli altri concorrenti, ad eccezione di E.. Di contro, secondo l’appellante, le parti erano vincolate al recepimento di tali modifiche ed alla loro applicazione, non essendo stati i suddetti atti revocati in autotutela ovvero annullati e privati di efficacia ad opera del giudice amministrativo.
Diversamente opinando, sostiene ancora l’appellante, risulterebbe violato l’affidamento maturato dall’appellante, che in via subordinata chiede l’annullamento degli atti di gara.
5.1. Come sopra già anticipato, il valore della concessione è stato calcolato sulla base del fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto ed è stato stimato in € 14.080.874,82 sulla scorta del flusso di ricavi attesi annuali, derivanti dalla misura della retta distinta in parte sanitaria e parte sociale per il numero massimo degli ospiti autorizzato nel modulo base, con abbattimento del 2% derivante da un’ipotetica previsione di non piena occupazione come riportato nella relazione economico-finanziaria previsionale.
Tale relazione “per completezza di informazione” riporta i tassi di occupazione nella allegata scheda tecnica “A”.
5.2. Orbene, deve anzitutto convenirsi con il primo giudice, nel senso che alcun mutamento vi è stato nella disciplina di gara rispetto al valore della concessione ed alle previsioni di stima ad essa sottese sulla scorta dei quali è stato organizzato il confronto competitivo: è pur vero che per effetto dei comunicati menzionati dall’appellante sono stati progressivamente aggiornati i dati relativi alle degenze ma senza che questi, perà², abbiano inciso sulle prescrizioni di gara e, dunque, sulle condizioni organizzative della selezione.
5.3. Ed, invero, nel primo comunicato, datato 11.5.2018, a seguito della sostituzione della tabella relativa alle giornate di degenze, si precisava che “La modifica non ha carattere sostanziale in quanto non influisce sui costi di produzione. La modifica relativa alle giornate di degenza non rappresenta elemento significativo, al contrario del tasso di occupazione della struttura. Relativamente a quest’ultimo dato le modifiche percentuali non appaiono particolarmente rilevanti“.
5.4. Nel secondo comunicato, parimenti, si precisa che il tasso di occupazione resta “vicino alla piena occupazione” considerata una percentuale pari al 10% della dotazione lasciata a disposizione per libera scelta dell’utente.
5.5. In definitiva, le modifiche suindicate – che assolvevano ad una finalità  essenzialmente informativa – non accreditavano affatto la tesi qui sviluppata dall’appellante di una modifica diretta ed automatica delle originarie condizioni di gara che avrebbero evidentemente dovuto comportare la revisione del valore della concessione, rimasto viceversa immutato nella sua proiezione verso il futuro, quale unico parametro di riferimento per strutturare l’offerta economica.
Ed, invero, il dato storico relativo alle degenze, nella stessa economia dei comunicati suindicati, non implicava, con la pretesa automaticità , una ricaduta sul parametro finale esponendosi negli stessi comunicati in argomento le ragioni per cui la sua incidenza nell’ambito della previsione svolta dovesse ritenersi, di fatto, neutralizzata.
E ciò anche in considerazione del fatto che la previsione dell’Amministrazione sulla potenzialità  ricettiva si fonda su una pluralità  di fattori quali desumibili anche dalla relazione di contesto, prodotta in atti, e che concorrono alla definizione dello specifico fabbisogno.
In quest’ottica, calzante si rileva l’aggiuntiva obiezione dell’Amministrazione che, ad ulteriore riprova della inettitudine del dato storico (tasso di occupazione degli anni precedenti) a generare, con inaccettabile pretesa di automaticità , un effetto di trascinamento sulle previsioni sottese alla nuova disciplina di gara, evidenzia che il precedente rapporto ricompreso nella fattispecie dell’appalto non considerava la recente novità  normativa della Regione Toscana rappresentato dal sistema della libera scelta (con un fabbisogno, dunque, destinato ad allargarsi oltre i naturali confini di competenza territoriale).
D’altro canto, nemmeno può essere trascurato che l’effettivo conseguimento dell’obiettivo rientra nel rischio sotteso al rapporto concessorio e dipende, in parte, anche dalla qualità  dell’offerta dell’operatore.
5.6. Nè può ritenersi che tutto ciò refluisse sulla chiara ed univoca percezione delle regole che reggevano la selezione in argomento, come peraltro può empiricamente desumersi dallo stesso fatto che tutti i ricorrenti hanno confezionato le proprie offerte muovendo dal dato di occupazione stimato dal capitolato nella misura 98%.
In ragione di ciò, nessuna alterazione si è verificata nel confronto concorrenziale nè può ritenersi maturata una lesione di affidamento legittimo e ragionevole in capo all’appellante di guisa che anche i motivi di gravame che involgono direttamente la legge di gara vanno respinti.
Opinando diversamente, residuerebbe un contrasto insanabile della disciplina di gara siccome, da un lato, ancorata, nel capitolato, a valori rimasti dichiaratamente immutati e, dall’altro, al contempo, integrata con la previsione di nuovi valori con essi contrastanti e, in siffatte evenienze, il presunto disorientamento dell’operatore interessato, come correttamente rilevato dal TAR, avrebbe dovuto tradursi, nell’impossibilità  di effettuare una scelta avveduta sulle modalità  di strutturare l’offerta e di stimarne la relativa convenienza, in una reazione immediata avverso la legge di gara in ossequio ad un consolidato orientamento giurisprudenziale da ultimo ribadito da questo Consiglio di Stato in composizione plenaria (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4).
6. Nemmeno hanno pregio le residue doglianze secondo cui il giudice di prime cure non avrebbe adeguatamente considerato l’insostenibilità  dell’offerta dell’aggiudicatario, che di per sè non sarebbe in equilibrio.
Occorre, infatti, qui ribadire che le valutazioni svolte dal seggio di gara sono espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità  o irragionevolezza, evenienze qui non in rilievo.
Nella suddetta prospettiva non emergono, infatti, rispetto all’istruttoria condotta ovvero alla intrinseca coerenza delle conclusioni raggiunte, sintomi di grave distonia suscettivi di apprezzamento in questa sede siccome idonei ad accreditare, non già la mera non condivisibilità , ma la palese inattendibilità  e l’evidente insostenibilità  del giudizio operato.
6.1. Tanto è a dirsi quanto, anzitutto, alle deduzioni dell’appellante riferite al valore dichiarato nel PEF dal Consorzio B. sotto la voce “imposte“, pari all’importo di euro 1.499,55, a fronte di un ricavo annuo di euro 2.235.038,37 e di un utile annuo dichiarato pari a euro 48.820,87, valore ritenuto incongruo.
Innanzitutto, la stima contenuta nella relazione economico finanziaria confezionata dalla stazione appaltante è meramente presuntiva prevedendosi espressamente che il valore di riferimento potesse variare in base alla natura giuridica del soggetto economico.
Il Consorzio B. ha dichiarato nel documento integrativo del PEF presentato il 21.10.2019, per come riportato nello stesso mezzo qui in rilievo, che:
– l’Irap “è stata azzerata in quanto la Legge 28 dicembre 2015, n. 208 (cd. legge di stabilità  del 2016) prevede l’esonero da tale contributo per il personale a tempo indeterminato” e
– per altre imposte che “il Consorzio usufruisce del regime fiscale agevolato previsto per i Consorzi e le Cooperative Sociali in base all’art. 1, co. 463, L. 311 del 30/12/2004 ed all’art. 11 del D.P.R. n. 601/1973″.
Sul punto, l’appellante oppone che l’aliquota del 2,98% del risultato ante imposte sarebbe relativa alla sola imposta Irap e non già, come erroneamente affermato dal TAR, a tutte le imposte applicabili al Consorzio.
Di contro, osserva il Collegio che, a differenza di quanto dedotto, il TAR non ha operato alcuna indebita sovrapposizione tra le imposte in astratto esigibili (IRAP ed IRES) .
Ed, invero, il giudice di prime cure, riscontrando una specifica censura dell’odierna appellante, ha evidenziato come “ l’azzeramento dell’IRAP riguarda la sola componente del costo del lavoro come si ricava dalla nota indirizzata dal Consorzio B. il 21 ottobre 2019 in risposta alla richiesta di chiarimenti della commissione di gara“.
Ha, inoltre, soggiunto – dimostrando in tal modo di distinguere la tipologia delle imposte astrattamente esigibili – che “Nella medesima nota, il Consorzio attesta di usufruire del regime fiscale agevolato previsto per i consorzi e le cooperative sociali dall’art. 1 co. 463 della legge n. 311/2004 e dall’art. 11 del d.P.R. n. 601/1973, e l’affermazione non è contestata da E.“.
Va, dunque, qui ribadito che il Consorzio B. – secondo quanto chiarito nei giustificativi integrativi (cfr. allegato 15 della produzione dell’odierna appellante lettera G) – fruisce del regime fiscale agevolato previsto per i Consorzi e le Cooperative Sociali, ai sensi all’art. 1, co. 463, L. 311 del 30/12/2004 ed all’art. 11 del D.P.R. n. 601/1973, ed, in ragione di ciò, operando l’esenzione dall’Ires, le imposte dovute (id est IRAP) sono state determinate in € 1.499,55.
Tale tema, quanto all’operatività  delle agevolazioni Ires, è rimasto inesplorato nel ricorso di primo grado e, parimenti, nemmeno nel ricorso di appello risultano contestati i presupposti e le condizioni di ammissibilità  dell’aggiudicataria al suddetto regime che vengono, viceversa, irritualmente sviluppati solo nelle memorie difensive attraverso un progressivo e non consentito ampliamento dell’originario ambito delle contestazioni.
Sotto diverso profilo, il valore dell’Irap dichiarato corrisponde all’aliquota IRAP agevolata per le Cooperative Sociali nella Regione Toscana, pari al 2,98% del risultato ante imposte e depurato dal costo del personale siccome in regime a tempo indeterminato, evenienze queste non adeguatamente smentite dall’appellante.
6.2. Nè possono essere ritenute convincenti le residue argomentazioni che impingono in una presunta sottostima dei costi dei lavori di manutenzione straordinaria e degli interventi migliorativi sulla struttura del RSA Villa San Lorenzo, quotati in euro 185.400,60 a fronte di una stima di tali costi che, secondo l’appellante, dovrebbe realisticamente attestarsi ad un importo di euro 454.500,000.
Sul punto, ed in disparte l’opinabilità  dell’alternativa ricostruzione offerta dall’appellante, dirimente si rileva la circostanza ben evidenziata dal giudice di prime cure secondo cui, anche a voler dar credito alle maggiori voci di costo prospettate dall’appellante, l’offerta economica aggiudicata manterrebbe, comunque, nella stessa prospettazione di parte, una quota di utile che rende di immediata evidenza la sua obiettiva sostenibilità  vieppìù in considerazione della vocazione mutualistica dell’aggiudicataria.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.
Le spese del presente grado di giudizio in ragione della complessità  ed obiettiva controvertibilità  delle questioni scrutinate possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020, svolta in modalità  da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Stefania Santoleri, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 09/12/2020
N. 13200/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02701/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2701 del 2014, proposto da
Cristina Checchino, Latella Carmelo Livio, Libertella Angela, Luciano Oriana, Sammarco Maria Tindara, Tarnani Liliana, rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Petillo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via F. Ozanam, n. 69;
contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per l’annullamento
– del bando del concorso pubblico per il reclutamento di 179 unità  di personale della terza area, fascia retributiva F1 per il Ministero dell’Economia e delle Finanze di cui 90 con profilo giuridico e 89 con profilo economico, limitatamente all’art. 1, comma 2, nella parte in cui non è stata prevista una riserva dei posti per il personale del MEF, e all’art. 2, comma 1, lettera b), nella parte in cui è stato previsto il voto di laurea non inferiore a 105/110 e nella parte in cui non è stata prevista la laurea c.d. triennale;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per il Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 30 ottobre 2020 il dott. Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. I ricorrenti impugnano il bando del concorso indetto dalla Scuola superiore dell’economia e delle finanze per il reclutamento di 179 unità  di personale della terza area, fascia retributiva F1, del Ministero dell’economia, chiedendo la concessione della tutela cautelare.
2. L’Avvocatura dello Stato si è costituita per il MEF e per la Scuola superiore, resistendo all’impugnativa.
3. Con ordinanza n. 1506 del 2014, questo TAR ha respinto l’istanza cautelare.
4. I ricorrenti hanno proposto appello cautelare.
5. Con ordinanza n. 2609 del 2014, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame.
6. All’udienza pubblica del 30.10.2020, la causa è stata trattenuta in decisione, dopo aver dato avviso di una possibile inammissibilità  del ricorso, ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm..
DIRITTO
7. Deve innanzitutto essere esaminata l’eccezione dell’Avvocatura, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per omessa notifica ad almeno un controinteressato.
L’eccezione è infondata, perchè a fronte dell’impugnazione di un bando di concorso non sono individuabili soggetti che possano essere qualificati come controinteressati, atteso che tale qualifica presuppone la titolarità  di un interesse giuridicamente rilevante alla conservazione dell’atto impugnato, che non si configura in capo al mero partecipante laddove la procedura sia ancora in corso (Cons. St., sez. V, sentt. n. 5926 del 2019 e n. 1745 del 2018).
8. Il ricorso, tuttavia, è inammissibile per un’altra ragione, come da avviso dato all’udienza di discussione ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm..
L’impugnativa è stata proposta da pìù soggetti e, come ha messo in luce la giurisprudenza, nell’ambito del processo amministrativo la proposizione di un ricorso “collettivo” o “cumulativo” è ammissibile alla duplice condizione che non sia ravvisabile un conflitto d’interessi tra i ricorrenti e che le posizioni sostanziali e processuali di questi siano omogenee, con riferimento al petitum azionato e alle doglianze oggetto di deduzione (tra le pìù recenti, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 682 del 2020 e sez. III, sent. n. 5728 del 2019).
9. Nel caso di specie, i ricorrenti censurano il bando del concorso in quanto:
– richiede come titolo di accesso la laurea specialistica, il diploma di laurea del c.d. “vecchio ordinamento” di cui all’art. 1 della legge n. 341 del 1990, oppure la laurea magistrale, ma non la laurea “triennale” di cui al d.m. n. 270 del 2004;
– esige il voto minimo di laurea di 105/110;
– non prevede una riserva di posti a favore del personale interno.
Tuttavia, tra i ricorrenti vi è chi, pur essendo in possesso della laurea “triennale”, ha ottenuto un voto superiore a 105/110 (Tarnani); chi ha conseguito il diploma di laurea del “vecchio ordinamento”, ma con voto inferiore a 105/110 (Latella, Libertella, Luciano, Sammarco); chi ha ottenuto la laurea “triennale” e con voto inferiore a 105/110 (Checchino).
Pertanto, le loro posizioni sostanziali e processuali non sono omogenee, perchè alcuni sono interessati a ottenere l’annullamento del bando unicamente nella parte in cui non consente l’accesso ai candidati in possesso della laurea “triennale”; altri sono interessati a censurare il requisito del voto minimo di laurea; solo uno trarrebbe utilità  dall’accoglimento di entrambe le censure.
La mancanza di omogeneità  delle posizioni dei ricorrenti rende dunque l’impugnativa “collettiva” inammissibile.
10. Il ricorso è inammissibile anche nella parte in cui censura il bando per l’omessa previsione di una riserva di posti a favore del personale interno.
Rispetto a tale censura, tutti i ricorrenti sono privi d’interesse ad agire, come già rilevato con l’ordinanza cautelare.
Occorre infatti ricordare che in un concorso con posti riservati «i concorrenti esterni ed interni partecipano in condizioni di parità  di fronte alle prove previste dal bando di concorso, e della riserva potrà  tenersi conto al momento della redazione della graduatoria finale dei vincitori» (Cons. St., sez. V, sent. n. 808 del 2014).
Ne deriva quindi che l’interesse a censurare la mancata previsione della riserva può sorgere solo in capo a coloro che, oltre a essere dipendenti dell’Amministrazione che ha bandito la procedura, abbiano partecipato al concorso e superato le varie prove, presupposto che, stando agli atti e ai documenti di causa, nel caso di specie non sussiste.
11. La particolare complessità  delle questioni sollevate con il ricorso giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile;
compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Francavilla, Presidente
Rita Luce, Consigliere
Alessandro Enrico Basilico, Referendario, Estensore

Pubblicato il 09/12/2020
N. 13188/2020 REG.PROV.COLL.
N. 06574/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6574 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto dal sig. Alessio Coramusi, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Graziani, con domicilio eletto in Roma, Piazza Buenos Aires 14;
contro
Comune di Castel Sant’Elia, in persona del Sindaco Arch. Vincenzo Girolami, costituitosi personalmente ex art. 23 c.p.a.
nei confronti
società  Ceramica Globo S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Cesare Costa, con domicilio eletto in Roma, Via Nizza n. 22;
società  Recuperi Materie Prime S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Tomassetti, con domicilio eletto in Roma, Via Calabria, 56;
per quanto riguarda il ricorso introduttivo
per l’accertamento:
dell’illegittimità  del silenzio-rigetto formatosi sulla istanza di accesso documentale presentata il 30 giugno 2020 e acquisita al prot. 4876;
ed in ogni caso per l’annullamento:
– della nota prot. n. 5386 del 20.07.2020 con cui il Comune di Castel Sant’Elia ha invitato il ricorrente a riformulare la richiesta ostensiva;
e, quindi, per l’accertamento:
– del proprio diritto ad avere accesso agli atti e documenti indicati nell’istanza ostensiva prot. n. 4876 del 30.06.2020;
per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 2.11.2020:
per l’annullamento:
– delle nota del Responsabile dell’Area tecnica del di Castel Sant’Elia del 20 luglio 2020 prot. n. 538 e del 18 settembre 2020, prot. n. 6858.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castel Sant’Elia, di Ceramica Globo S.p.A. e di Recuperi Materie Prime S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020, tenutasi ex art. 25, d.l. n. 137/2020, la dott.ssa Roberta Mazzulla;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato in data 3.08.2020 e depositato in data 14.08.2020, il ricorrente, quale proprietario di un immobile ad uso residenziale ubicato nel territorio comunale Civita Castellana, in prossimità  di attività  produttive insistenti nel contermine Comune di Castel Sant’Elia, esercitate dalla Ceramica Globo S.p.A. e dalla Recuperi Materie Prime S.r.l., ha sostanzialmente impugnato il diniego opposto dal Comune di Civita Castellana all’istanza di accesso del 30 giugno 2020 (prot. n. 4876), dallo stesso presentata, avente ad oggetto i seguenti atti e documenti:
“a) titoli abilitativi edilizi sotto qualsiasi forma ed in qualsiasi forma conseguiti, anche per silentium in base a dichiarazione, comunicazione o segnalazione, per la realizzazione o comunque l’ampliamento o la trasformazione, in tutto in parte, delle costruzioni facenti parte degli stabilimenti ubicati in Comune di Castel Sant’Elia, Località  “La Chiusa” di proprietà  o comunque, a qualsiasi titolo, in godimento a:
– Ceramica Globo s.p.a., c.f. 80024880561, con sede in Roma, Viale Mazzini 6, censiti in catasto al f. 3, p. 2, sub 13 e p. 4;
– Recuperi Materie Prime s.r.l., c.f. 01993850567, con sede in Castel Sant’Elia, Località  “La Chiusa” snc, censiti in catasto fabbricati al f. 3, p. 459;
nonchè, in ogni caso per l’esecuzione, nei siti innanzi indicati, di interventi di qualunque natura non classificabili quale attività  edilizia libera in virt๠delle disposizioni di legge tempo per tempo vigenti;
b) pareri, nulla-osta o assentimenti resi dall’Amministrazione in indirizzo ovvero resi da altre Amministrazioni e acquisiti o, comunque, a qualsiasi titolo detenuti da quella in indirizzo, ai fini della tutela di vincoli paesaggistici e idrogeologici imposti sulle aree di insistenza degli stabilimenti di cui innanzi;
c) provvedimenti di autorizzazione o, comunque, recanti altra specie di assentimento amministrativo a qualsiasi titolo rilasciati in favore di Ceramica Globo s.p.a. e Recuperi Materie Prime s.r.l. o da esse conseguiti per silentium, ai sensi del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 ovvero di ogni altra disposizione di legge o di regolamento a tutela dell’ambiente nonchè atti e provvedimenti della medesima natura nella cui titolarità  o nei cui effetti le medesime Ceramica Globo s.p.a. o Recuperi Materie Prime s.r.l. risultino sotto qualsiasi forma, a domanda o di diritto, e in ogni tempo subentrate;
d) ogni altro atte e provvedimento, emesso o stabilmente detenuto da parte dell’Amministrazione in indirizzo, in virt๠dei quali la realizzazione e l’esercizio degli insediamenti produttivi di cui innanzi e delle relative attività , ivi comprese quelle inerenti alla gestione dei rifiuti, sono risultati assentiti;
e) comunque: ogni atto e documento richiamati dai precedenti o comunque appartenenti ai medesimi procedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 7, comma 2, d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184, compresi, a titolo esemplificativo e non esaustivo domande, istanze, dichiarazioni, comunicazioni e segnalazioni di privati e relativi allegati, anche grafici o fotografici, atti e documenti istruttori, atti di conferenze di servizi esperite, pareri, nulla-osta, atti e provvedimenti di Amministrazioni terze resi o acquisiti in corso di procedimento”.
2. L’istante ha motivato la propria richiesta ostensiva in ragione dell’interesse ad avere conoscenza di ogni profilo concernente la trasformazione del territorio, dell’ambiente, del paesaggio e dell’assetto idrogeologico conseguente alla localizzazione ed all’esercizio delle suddette attività  produttive summenzionate. Ciò al fine di tutelare la propria salute e quella dei propri familiari nonchè vigilare sul corretto sviluppo urbanistico/edilizio/ambientale dell’area di insistenza degli impianti produttivi in parola.
2.1 Il Comune, con nota del 20.07.2020 (prot. n. 5386), ha sostanzialmente negato l’accesso invitando l’istante a riformulare la richiesta in quanto “generica o riferita ad atti non specificatamente individuati”, precisando che “così¬ come formulata” non avrebbe potuto essere “accolta, trattandosi di mera richiesta esplorativa che sottoporrebbe l’amministrazione a ricerche incompatibili sia con la funzionalità , sia con l’economicità  e la tempestività  dell’azione amministrativa stessa”. L’amministrazione, nel contempo, ha invitato il richiedente “a voler individuare con maggiore precisione i documenti per il quali si richiede l’accesso, o quantomeno renderli pìù facilmente individuabili al responsabile del procedimento“.
3. Il ricorrente ha contestato la legittimità  di siffatta determinazione di rigetto della propria istanza ostensiva, evidenziando come la stessa, contrariamente a quanto riferito dall’amministrazione, avrebbe avuto riguardo non già a tutti i titoli riferiti alla zona degli insediamenti produttivi, bensì¬ esclusivamente a quelli inerenti le attività  produttive svolte dalle società  controinteressate presso gli immobili catastalmente indicati in sede di richiesta.
Tale circostanza consentirebbe di risalire agevolmente, mediante la consultazione della “rubrica alfabetica dei titoli rilasciati“, ai documenti ed agli atti che, in quanto contenuti nei fascicoli edilizi/ambientali intestati alle società  controinteressate, dovrebbero essere ostesi al richiedente, il quale non potrebbe essere pregiudicato da eventuali inefficienze organizzative interne all’amministrazione.
La mancata indicazione della data e del numero di protocollo dei singoli atti da ostendere non avrebbe, quindi, potuto essere addotta dall’amministrazione a giustificazione del gravato diniego.
4. L’amministrazione comunale, costituitasi in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso, per carenza di interesse. Ad avviso dell’ente, la nota prot. n. 5386 del 20.07.2020, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica, avrebbe natura endo-procedimentale, trattandosi di un preavviso di rigetto, ex art. 10 bis l. n. 241/90, privo di effetti lesivi della sfera giuridica dell’istante e, nel contempo, idoneo ad interrompere i termini per la conclusione del procedimento di accesso, avviato con l’istanza ostensiva del 30.06.2020 ed ancora pendente al momento dell’introduzione del presente giudizio.
In ogni caso, la richiesta ostensiva non sarebbe assentibile in quanto avente ad oggetto una pluralità  indeterminata ed indeterminabile di documenti amministrativi. Ciò soprattutto in considerazione della mancata indicazione di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una specifica situazione giuridicamente tutelata ricollegabile ai documenti da ostendere, essendosi il ricorrente limitato ad addurre, a giustificazione dell’istanza, la sola vicinitas, senza null’altro aggiungere quanto alle esigenze di tutela della salute propria e dei propri familiari nonchè dell’assetto urbanistico-edilizio-ambientale eventualmente esposti a pericolo ovvero pregiudicati dalle attività  produttive esercitate dalle società  controinteressate.
5. La Ceramica Globo s.p.a. ha contestato la fondatezza della domanda di accesso, in quanto generica ed avanzata da un soggetto privo di un effettivo attuale e concreto interesse ostensivo, anche in considerazione della distanza (almeno 500 metri in linea d’aria) esistente tra l’abitazione di quest’ultimo, risalente al 1984, e la sede dell’attività  produttiva, radicata da oltre quarant’anni sul territorio. Si tratterebbe, invero, di una richiesta meramente esplorativa dell’agere pubblico, mossa da intenti non soltanto emulativi ma anche cognitivi di dati che, attenendo anche all’organizzazione aziendale della controinteressata, dovrebbero rimanere segreti in quanto parte integrante del know how societario.
Il ricorrente, infatti, lungi dall’essere un anonimo vicino, sarebbe mosso da un interesse imprenditoriale, non meritevole di tutela secondo i principi dell’ordinamento, a conoscere l’organizzazione aziendale della concorrenza. Ciò nella sua celata qualità  di Amministratore Delegato ed azionista di minoranza della “Ceramica Cielo spa”, avente quale oggetto sociale, al pari della controinteressata, la fabbricazione di articoli sanitari in ceramica.
6. Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 02/11/2020, il ricorrente ha impugnato la nota prot. n. 6858 del 18.09.2020 con cui il Comune di Castel Sant’Elia, a conclusione del procedimento ostensivo ritenuto ancora pendente, ha confermato le ragioni del diniego all’accesso già opposte con la precedente nota del 20.07.2020. Contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione, l’interesse ostensivo del ricorrente deriverebbe, in via immediata e diretta, dalla vicinitas della sua abitazione rispetto alla sede degli stabilimenti produttivi in contestazione. Siffatta vicinanza metterebbe in gioco la salute dell’istante e della sua famiglia, esposta a pericolo dalle emissioni acustiche generate dall’attività  produttiva esercitata delle controinteressate, oltre a palesare l’interesse qualificato ad una verifica circa la legittimità  dell’impatto urbanistico-edilizio-ambientale derivante dall’allocazione dei rispettivi insediamenti industriali. Del resto, le inefficienze ovvero i deficit organizzativi del Comune non potrebbero essere legittimamente addotti a sostegno dell’opposto diniego.
7. Si è costituita in giudizio anche la società  Recuperi Materie Prime S.r.l. la quale ha contestato la richiesta ostensiva, diffusamente argomentandone l’infondatezza sotto il profilo sia della genericità  del contenuto che del difetto di interesse, qualificato e giuridicamente rilevante, all’ostensione dei documenti.
8. In occasione della camera di consiglio del 24 novembre 2020, tenutasi ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
9. Il ricorso principale ed il successivo ricorso per motivi aggiunti sono infondati.
10. Preliminarmente il Collegio ritiene di potere soprassedere dalla valutazione circa la natura provvedimentale ovvero endo-procedimentale (preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. n. 241/90) della nota prot. n. 5386 del 20.07.2020, tempestivamente impugnata con il ricorso principale, in rapporto alla successiva nota prot. n. 6858 del 18.09.2020, altrettanto tempestivamente gravata con motivi aggiunti e, quindi, dallo scrutinio dell’eccezione preliminare avanzata dalla difesa dell’ente, secondo cui il primo gravame sarebbe inammissibile per carenza di interesse.
Ciò in quanto in materia di accesso, il ricorso veicola l’accertamento giurisdizionale del diritto dell’istante all’ostensione dei documenti amministrativi richiesti e ciò indipendentemente dai motivi opposti dalla p.a. a sostegno del diniego.
Ed invero, per come recentemente ribadito dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, “il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un "giudizio sul rapporto", come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, "ordina l’esibizione dei documenti richiesti" (v., per la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio sul punto anche ante codicem, Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542 e, pìù di recente, Cons. St., sez. V, 19 giugno 2018, n. 3956″ (così¬ Consiglio di Stato ad. plen., 02/04/2020, n. 10).
10.1 Ne consegue, quale immediata e diretta conseguenza che, a prescindere dalla natura provvedimentale o meno della nota oggetto del ricorso principale e, quindi, dal rapporto tra la stessa e la successiva nota oggetto del ricorso per motivi aggiunti, il Collegio è, comunque, chiamato a valutare, nel complesso, la fondatezza della pretesa ostensiva avanzata dal ricorrente.
Quanto sopra trova riscontro in quel consolidato orientamento, anche di questo Tribunale, secondo cui “il giudizio di cui all’art. 116 c.p.a., ancorchè configurato come impugnatorio, è sostanzialmente volto ad accertare la sussistenza o meno del diritto di accesso del ricorrente ai documenti amministrativi di cui ha chiesto l’ostensione, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’Amministrazione per giustificarne il diniego ovvero dal silenzio da questa mantenuto sull’istanza” (così¬ in tal senso T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 20/07/2020, n. 8369).
11. Il ricorso principale, per come integrato dai successivi motivi aggiunti, è infondato.
12. L’apprezzamento dell’infondatezza della domanda ostensiva, nei termini in cui è stata formulata dal ricorrente, passa dalla preliminare ricostruzione di quali siano i presupposti per l’esercizio del cd. diritto di accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. l. n. 241/90, la cui applicazione – essendo queste le uniche norme espressamente indicate dal ricorrente a sostegno della richiesta ostensiva, in uno al d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184, cd. “Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi” – risulta vincolante sia per l’amministrazione interpellata che per l’autorità  giudiziaria adita ex art. 116 c.p.a.
Quanto al carattere vincolante dei riferimenti normativi posti a base della richiesta di accesso, ai fini della valutazione circa la fondatezza della pretesa ostensiva, si è recentemente espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui: “Al riguardo, deve ritenersi che, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità  di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990, non può esaminare la richiesta di accesso civico generalizzato, a meno che non sia accertato che l’interessato abbia inteso richiedere, al di là del mero riferimento alla l. n. 241 del 1990, anche l’accesso civico generalizzato e non abbia inteso limitare il proprio interesse ostensivo al solo accesso documentale, uti singulus.
Diversamente, infatti, la pubblica amministrazione si pronuncerebbe, con una sorta di diniego difensivo "in prevenzione", su una istanza, quella di accesso civico generalizzato, mai proposta, nemmeno in forma, per così¬ dire, implicita e/o congiunta o, comunque, ancipite dall’interessato, che si è limitato a richiedere l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990.
Ne discende che al giudice amministrativo, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, è precluso di accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i pìù ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità  di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente rappresentato all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo.
Deve trovare in questo senso conferma l’orientamento, già espresso da questo Consiglio di Stato, secondo cui è preclusa la possibilità  di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di ius novorum (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1406; Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).
In altri termini, electa una via in sede procedimentale, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere nè imposta alla pubblica amministrazione nè ammessa – ancorchè su impulso del privato – in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale, ferma restando perà², come si è già rilevato, la possibilità  di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale.
Nemmeno ad opera o a favore del privato può realizzarsi, insomma, quell’inversione tra procedimento e processo che si verifica quando nel processo vengono introdotte pretese o ragioni mai prima esposte, come era doveroso, in sede procedimentale.
Se è vero che il rapporto tra le diverse forme di accesso, generali e anche speciali, deve essere letto secondo un criterio di integrazione e non secondo una logica di irriducibile separazione, per la miglior soddisfazione dell’interesse conoscitivo, è d’altro lato innegabile che questo interesse conoscitivo nella sua integralità  e multiformità  deve essere stato fatto valere e rappresentato, anzitutto, in sede procedimentale dal diretto interessato e valutato dalla pubblica amministrazione nell’esercizio del suo potere, non potendo il giudice pronunciarsi su un potere non ancora esercitato, stante il divieto dell’art. 34, comma 2, c.p.a., per non essere stato nemmeno sollecitato dall’istante” (così¬ Consiglio di Stato ad. plen., 02/04/2020, n. 10).
13. Chiarito quanto sopra in punto di identificazione della normativa applicabile nel caso in esame – coincidente, esclusivamente, con quella di cui agli artt. 22 e ss. L. n. 241/90 – ritiene il Collegio che la domanda di accesso, tento conto dei termini in cui è stata formulata, sia priva di fondamento e ciò avuto riguardo sia alla posizione legittimante del richiedente che all’oggetto dell’istanza ostensiva.
13.1 Ed invero, il diritto “di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi” è esercitabile soltanto dai cd. "interessati", ossia non già dal quisque de populo bensì¬, esclusivamente, da chi vanti un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso“, reso palese dalla motivazione che, necessariamente, deve corredare l’istanza ostensiva (così¬ art. 22 e 25 comma 2 L. n. 241/90).
Sul punto, l’Adunanza plenaria ha chiarito che essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è una condizione sufficiente perchè l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto e attuale", poichè è anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia ricollegabile a quella specifica posizione sostanziale, impedendone ovvero ostacolandone il soddisfacimento (così¬ Cons. St., Ad. plen., 24 aprile 2012, n. 7).
Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità , espressamente vietata dalla legge, perchè preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività , pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 4, della l. n. 241 del 1990).
Si legittimerebbe, in altri termini, una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti dell’amministrazione, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira (art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990).
Se, dunque, l’accesso documentale soddisfa, per come chiarito dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016, un bisogno di conoscenza (c.d. need to know) strumentale alla difesa di una situazione giuridica, che peraltro non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso (essendo la situazione legittimante all’accesso autonoma e distinta da quella legittimante all’impugnativa giudiziale e dall’esito stesso di questa impugnativa: v. Cons. St., sez. V, 27 giugno 2018, n. 3956, già citata), questa situazione giuridica deve necessariamente precedere e, per di pìù, motivare l’accesso stesso.
In altri e diversi termini, la posizione sostanziale legittimante l’istanza ex art. 22 e ss. l. n. 241/90, in quanto correlata al documento oggetto di richiesta ostensiva, costituisce la causa ed il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza e la sua esistenza non può, dunque, essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso medesimo.
14. Orbene, nel caso di specie, l’istanza ostensiva presentata il 30 giugno 2020, e acquisita al n. prot. 4876, è stata motivata facendo esclusivo riferimento alla posizione del ricorrente quale titolare del diritto di proprietà  di un bene immobile, ad uso abitativo, che, in quanto limitrofo agli stabilimenti produttivi delle società  controinteressate, metterebbe in gioco – senza specificare sotto quale profilo ed in che ordine di grandezza – tanto la salute del ricorrente e della sua famiglia quanto l’interesse di quest’ultimo ad un corretto utilizzo, dal punto di vista urbanistico-edilizio-ambientale, di quella porzione di territorio comunale ove risultano localizzati gli impianti produttivi delle società  controinteressate.
Siffatta posizione sostanziale di “proprietario” di un immobile limitrofo agli stabilimenti in parola non è idonea, rebus sic stantibus, a legittimare l’accesso in quanto l’istanza difetta dell’allegazione di ulteriori e pìù precise circostanze di fatto che consentano di ricollegarla, in termini di cd. strumentalità  necessaria, a documenti amministrativi che l’espongano a pericolo, ovvero ne impediscano ovvero ne ostacolino il soddisfacimento.
14.1 Il ricorrente ha, infatti, motivato la richiesta facendo riferimento, sic et simpliciter, alla “prossimità  geografica” della sua abitazione, asseritamente idonea a determinare “un effettivo, concreto e attuale radicamento territoriale, in ragione del quale si configura interesse specifico del medesimo ad avvalersi”, a vantaggio della propria salute nonchè dell’assetto urbanistico-edilizio-ambientale del contermine territorio comunale, “degli strumenti di tutela giudiziale e stragiudiziale pertinenti in riferimento agli atti e provvedimenti in ragione dei quali la realizzazione e l’esercizio degli insediamenti produttivi di cui innanzi sono risultati assentiti”.
La vicinitas è stata, dunque, dedotta come asserita posizione legittimante senza tuttavia chiarire in che termini siffatta posizione possa essere vulnerata, ovvero anche soltanto esposta a pericolo, dalla documentazione amministrativa a cui ha chiesto di accedere, traducendosi la sua richiesta in una pretesa di inammissibile controllo generalizzato dell’agere pubblico avuto riguardo alle attività  produttive in contestazione.
L’istanza ostensiva è, dunque, priva dell’allegazione di puntuali circostanze di fatto da cui desumere l’esistenza di un cd. rapporto di necessaria strumentalità  tra la posizione di “proprietario” dell’immobile viciniore e la documentazione di cui si chiede l’ostensione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 21/05/2020, n. 3212)
L’assenza di un interesse diretto, concreto e, soprattutto, attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata ed immediatamente ricollegata ai documenti oggetto della richiesta ostensiva risulta ancor pìù evidente se solo si consideri che, per come allegato dalla controinteressata Ceramica Globo s.p.a. e non contestato dal ricorrente, l’unità  abitativa di quest’ultimo è stata costruita negli anni ottanta (1984) mentre la localizzazione degli impianti produttivi “antagonisti” è ancor pìù risalente nel tempo, essendo radicata sul territorio da oltre quarant’anni.
Quale sia, a distanza di 36 anni dall’edificazione dell’immobile di proprietà  del ricorrente, l’interesse immediato, diretto e, soprattutto, “attuale” alla presa visione ed estrazione di copia di documenti incidenti sulla posizione dell’istante non è dato evincersi dalla richiesta di accesso da quest’ultimo formulata.
Quanto fin qui esposto disvela la natura meramente esplorativa della richiesta ostensiva del ricorrente il quale ha, peraltro, taciuto all’amministrazione – ed al Collegio – la sua contestuale ed incontestata veste di Amministratore Delegato ed azionista di minoranza della “Ceramica Cielo spa“. Trattasi di una società  che, operando nello stesso settore delle odierne controinteressate, potrebbe essere effettivamente animata da un interesse anticoncorrenziale, immeritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, volto a carpire notizie ed informazioni in ordine all’assetto organizzativo ed alla localizzazione dell’attività  di queste ultime sul territorio.
Le superiori considerazioni trovano conferma in quel consolidato orientamento della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, secondo cui, in materia di accesso “il concetto di interesse giuridicamente tutelato, sebbene pìù ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi; il diritto di accesso ai documenti non si atteggia, infatti, in sè, come una sorta di azione popolare diretta a consentire un controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacchè, da un lato, l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile” (così¬ T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22/07/2020, n. 8580; cfr. anche Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398).
15. La richiesta ostensiva avanzata dal ricorrente è, inoltre, priva di fondamento anche in considerazione, per come correttamente dedotto dalla p.a., dell’estrema genericità  dell’indicazione degli atti e documenti amministrativi a cui questi ha chiesto di avere accesso.
Ciò tanto pìù se si considera la mole, in termini qualitativi e quantitativi, dell’attività  provvedimentale posta in essere dal Comune di Castel Sant’Elia a far data dalla localizzazione dell’attività  produttiva delle società  controinteressate, risalente ad oltre quarant’anni or sono.
Sul punto, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che se, in linea di principio, non può pretendersi che l’istante in sede di accesso agli atti indichi specifici dati (quali il numero di protocollo e la data di formazione di un atto) non in suo possesso, è tuttavia necessario che siano fornite all’amministrazione – specie a fronte, come nel caso in esame, di una attività  provvedimentale assai risalente nel tempo – indicazioni precise e circostanziate che consentano di individuare, con certezza, gli atti richiesti a prescindere dal compimento di defaticanti attività  di ricerca ed elaborazione degli stessi.
Ciò proprio allo scopo di “di coniugare il diritto alla trasparenza con l’esigenza di non pregiudicare, attraverso un improprio esercizio del diritto di accesso, il buon andamento dell’Amministrazione, riversando sulla stessa l’onere di reperire documentazione inerente un determinato segmento di attività .
Richieste generiche, infatti, sottoporrebbero l’Amministrazione a ricerche incompatibili sia con la funzionalità  dei plessi, sia con l’economicità  e la tempestività  dell’azione amministrativa.
In altri termini, a prescindere dalla specifica indicazione della data e del numero di protocollo attribuito agli atti richiesti, non v’è dubbio come l’accesso non possa costringere l’Amministrazione ad attività  di ricerca ed elaborazione dati, di guisa che la relativa istanza non può essere generica, eccessivamente estesa o riferita ad atti non specificamente individuati” (così¬ Consiglio di Stato sez. IV, 12/01/2016, n. 68; cfr. anche T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 10/03/2020, n. 3100).
16. Ritiene, quindi, il Collegio che, nel caso in esame, la domanda ostensiva del ricorrente non meriti accoglimento in ragione della genericità  dell’istanza sia sotto il profilo dell’interesse all’ostensione che sia sotto il profilo dei documenti richiesti, atteggiandosi l’indeterminatezza della domanda in un sostanziale controllo generalizzato sull’attività  amministrativa.
17. In conclusione, il ricorso, per come integrato da motivi aggiunti, è infondato e, come tale, deve essere rigettato.
18. Le spese, avuto riguardo alla posizione delle società  controinteressate, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Non vi è luogo a liquidazione nei confronti del Comune di Castel Sant’Elia che si è avvalso della difesa personale ex art. 23 c.p.a.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato con motivi aggiunti, lo rigetta.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della Ceramica Globo s.p.a., e della Recuperi Materie Prime s.r.l., della somma di € 2.000,00 ciascuno, oltre rimborso forfettario, IVA e CPA come per legge. Nulla per le spese nei confronti del Comune di Castel Sant’Elia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente
Silvia Coppari, Consigliere
Roberta Mazzulla, Referendario, Estensore

 
Pubblicato il 09/12/2020
N. 07823/2020REG.PROV.COLL.
N. 08553/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8553 del 2010, proposto dal sig. S. Francesco Gaetano, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30,
contro
il Comune di Locorotondo, non costituito in giudizio,
nei confronti
della signora S. Grazia, rappresentata e difesa dall’avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 1639 del 26 giugno 2009, resa tra le parti sul ricorso n.r.g. 1920/1996, proposto per l’annullamento della concessione in sanatoria n. 836 del 22 marzo 1996 rilasciata dal Sindaco del Comune di Locorotondo alla controinteressata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della sig.ra Grazia S.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2020, il Cons. Francesco Guarracino e uditi l’avv. Amina L’Abbate, su delega dell’avv. Luigi Paccione, per la parte appellante e l’avv. Bice Annalisa Pasqualone per la controinteressata appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia il sig. Giorgio S. impugnava la concessione edilizia in sanatoria n. 836 del 1996 rilasciata, ex art. 13 della legge n. 47/85, dal Comune di Locorotondo per la ristrutturazione di una parte del fabbricato di proprietà  della sig.ra Grazia S., ubicato in contrada Mancinella a diretto confine con la proprietà  del ricorrente, realizzata in difformità  dal nulla osta edilizio del 21 giugno 1980 (p.e. n. 37/1980).
Con un unico motivo di impugnazione il ricorrente sosteneva che il provvedimento fosse illegittimo perchè basato sul falso presupposto che per la restante parte il fabbricato fosse assistito da regolari atti di assenso.
Nell’immobile, oggetto nel tempo di diverse richieste di concessioni in sanatoria, vi sarebbero stati, infatti, vani che avrebbero dovuto essere demoliti sin dall’anno 1975, come da prescrizione di cui ad un primo nulla osta del 28 maggio 1975, n. 539, col quale il Comune aveva autorizzato la controinteressata alla costruzione di un fabbricato per civile abitazione previa demolizione dei vecchi vani preesistenti.
Quei locali, tuttavia, non sarebbero stati mai demoliti; ciò nonostante, il Comune avrebbe assentito ulteriori lavori sul fabbricato in data 21 giugno 1980; con ordinanza sindacale n. 67 del 27 luglio 1995 aveva adottato un’ingiunzione di demolizione, che, perà², era rimasta ineseguita.
Con sentenza del 26 giugno 2009, n. 1639, il T.A.R. respingeva il ricorso, disconoscendo che vi fosse identità  tra gli interventi oggetto dell’ordinanza di demolizione del 27 luglio 2005 e quelli oggetto del provvedimento di sanatoria impugnato in primo grado.
Il giudice di primo grado motivava la decisione osservando che dalla documentazione agli atti (in particolare dai verbali dell’UTC e dalle tavole tecniche) risultava che i fabbricati oggetto del provvedimento di sanatoria impugnato non erano da identificarsi col fabbricato assentito con nulla osta n. 539 del 1975, ma con diverso fabbricato, adibito ad uso falegnameria e stalla, oggetto dell’autorizzazione n. 2698 del 1980 (pratica edilizia n. 37/1980); giudicava inoltre inammissibili, per tardività  e genericità , le censure di supposta difformità  tra il provvedimento di sanatoria e la strumentazione urbanistica, dedotte in giudizio con la memoria depositata il 18 maggio 2009.
Il sig. S. ha interposto appello avverso la decisione di primo grado, cui ha resistito la sig.ra S..
In vista della discussione le parti hanno prodotto rispettive memorie e repliche ed alla pubblica udienza del 15 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  dell’appello proposta dalla controinteressata, giacchè l’appello è infondato nel merito.
2. Con un primo motivo l’appellante denuncia che la produzione della documentazione sulla quale la sentenza appellata si fonda era tardiva rispetto all’originaria udienza di trattazione del ricorso, fissata il 16 aprile 2009, e, perciò, inammissibile.
Irrilevante sarebbe stato il rinvio disposto in quella data all’udienza pubblica del 28 maggio 2009, perchè non accompagnato dalla riapertura dei termini per nuove produzioni documentali delle parti, sicchè il deposito dei documenti effettuato il 7 maggio 2009, in difetto del consenso della controparte, sarebbe stato lesivo del contraddittorio e del diritto di difesa di quest’ultima.
Il motivo è infondato.
Il deposito di documenti dopo il rinvio di una prima udienza fissata per la trattazione del merito e nel rispetto dei termini di legge rispetto alla nuova udienza è da ritenersi ammissibile, dovendosi ritenere tempestivo rispetto alla nuova udienza, atteso che sia le parti che il giudice sono poste in condizione di conoscerne il contenuto con sufficiente anticipo (C.d.S., sez. V, 24 giugno 2011, n. 3814, con riferimento al termine previsto dall’art. 23 della legge n. 1034/1971, applicabile ratione temporis anche al caso qui in esame; con riferimento all’art. 73 c.p.a., T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 19 agosto 2016, n. 1829; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 20 aprile 2016, n. 245).
2. Con un secondo motivo, l’appellante sostiene che la costruzione della controinteressata non consisterebbe di fabbricati distinti, bensì¬ di un fabbricato unico, ancorchè frutto di successivi ampliamenti, all’interno del quale permarrebbero dei vani che avrebbero dovuto essere demoliti in forza delle prescrizioni del nulla osta edilizio n. 539/1975, e che ciò connoterebbe di abusività  l’intera costruzione, sebbene le sue parti abbiano destinazioni diverse.
Di tanto fornirebbe prova la stessa documentazione apprezzata dal giudice di primo grado, segnatamente la relazione di sopralluogo del 9 giugno 1995, prot. n. 8949, redatta dal tecnico incaricato del Comune (doc. n. 4 della produzione della controinteressata del 7 maggio 2009), nonchè la relazione tecnica allegata all’istanza di sanatoria del 29 settembre 1995 (doc. n. 7 prod. cit.), che avrebbe valenza confessoria circa l’unicità  della costruzione laddove vi si afferma in premessa che il fabbricato è stato oggetto di diverse istanze di sanatoria, «tra cui una parte con concessione in sanatoria n. 162 del 24/04/95 P.E. 537/94, una parte edificato con N.O. n. 539 del 28/05/1975 P.E. 162/74 e condonato ai sensi della L. 47/85 P.C. 337».
Il motivo è infondato.
Non vi è dimostrazione che i vecchi vani non siano stati demoliti. La richiamata relazione di sopralluogo non lo afferma, nè crede possibile identificarli con certezza alla luce della documentazione disponibile (ivi, pag. 7), mentre l’appellante si limita suggerire (pag. 2 dell’appello, ai nn. 4-6) che l’ordinanza di demolizione n. 67/1995 abbia avuto ad oggetto proprio quelle opere, senza fornire un principio di prova di tale asserita circostanza, nonostante questa fosse stata espressamente contestata nel corso del primo grado del giudizio (pag. 7 s. memoria della controinteressata del 15 maggio 2009) e, dunque, non possa darsi per riconosciuta come, invece, l’appellante pretenderebbe.
Inoltre, i grafici allegati alla relazione tecnica annessa alla domanda di sanatoria del 29 settembre 1995 (doc. n. 7 cit.), che ne integrano la descrizione dello stato dei luoghi, non mostrano l’esistenza di porte di accesso tra il corpo di fabbrica edificato con il nulla osta n. 539/1975 e quelli contigui destinati a falegnameria e stalla, oggetto del provvedimento di accertamento di conformità  impugnato in primo grado (l’uno descritto a pag. 5 della relazione di sopralluogo del 9 giugno 1995 alla lettera D, gli altri alle lettere B e C), avvalorando la tesi della discontinuità  materiale e funzionale tra le costruzioni.
A quest’ultimo riguardo, non può neanche fondatamente sostenersi che la relazione di sopralluogo attesti l’unitarietà  del complesso, chè essa, al contrario, in pìù luoghi discorre in termini di unità  immobiliari singole (ad esempio, pag. 4, ultimo paragrafo; pag. 5, terz’ultimo e penultimo paragrafo).
In definitiva, la documentazione in atti conferma quanto ritenuto dal primo giudice, e cioè che non si trattava di un unico fabbricato interessato nel corso del tempo da plurimi interventi, bensì¬ di pìù fabbricati adiacenti su una medesima particella o, comunque, di pìù unità  immobiliari autonome.
Così¬ stando le cose, poichè l’appellante non ha offerto alcun principio di prova della non veridicità  di quanto risultante dalla documentazione predetta, non può esservi neppure spazio per l’espletamento di una C.T.U. o di una verificazione, come chiesto nell’appello.
3. L’infondatezza dei primi due motivi di appello determina il rigetto anche del terzo ed ultimo motivo, con il quale l’appellante chiede, in ragione della supposta fondatezza del ricorso di primo grado, la riforma del capo della sentenza impugnata recante la sua condanna al pagamento delle spese di quel grado del giudizio.
4. Per queste ragioni, in conclusione, l’appello dev’essere respinto.
5. Le spese del presente grado del giudizio possono essere compensate, ai sensi dell’art. 92, co. 2, c.p.c. nel testo applicabile ratione temporis, ricorrendone giusti motivi, data la peculiarità  della vicenda esaminata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Italo Volpe, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore
 

Pubblicato il 09/12/2020
N. 05934/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00539/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 539 del 2017, proposto da
Ferdinando Gatto, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele La Gatta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Casoria, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonietta Rubino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’esecuzione
della sentenza n. 1931/2004 emessa dal Giudice di Pace di Marigliano;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Casoria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2020 la dott.ssa Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in esame, il ricorrente agisce per l’esecuzione della sentenza del Giudice di Pace di Marigliano indicata in epigrafe recante condanna del Comune di Casoria al pagamento in suo favore della somma di euro 800,00.
In particolare, lamenta che pur avendo ritualmente notificato la sentenza in questione al Comune questo non avrebbe provveduto al pagamento delle somme liquidate.
Chiede, pertanto, la nomina di un Commissario ad acta, per il caso di ulteriore inadempimento domandando anche la condanna del Comune intimato al pagamento del danno da ritardo.
Si è costituito per resistere il Comune di Casoria facendo presente che con delibera del Consiglio Comunale n. 22 del 5 agosto 2020 è stato dichiarato lo stato di dissesto finanziario.
Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso va dichiarato improcedibile, alla stregua delle considerazioni che seguono.
Ai sensi dell’art. 248 T.U.E.L. “dalla data della dichiarazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’articolo 256 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell’ente per i debiti che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione”, precisando, altresì¬, che “le procedure esecutive pendenti alla data della dichiarazione di dissesto, nelle quali sono scaduti i termini per l’opposizione giudiziale da parte dell’ente, o la stessa benchè proposta è stata rigettata, sono dichiarate estinte d’ufficio dal giudice con inserimento nella massa passiva dell’importo dovuto a titolo di capitale, accessori e spese”; il successivo art. 252 co. 4 chiarisce che “L’organo straordinario di liquidazione ha competenza relativamente a fatti ed atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio”.
La ratio della disposizione di cui all’art. 248 ("Conseguenze della dichiarazione di dissesto") è quella di paralizzare, sia pure temporaneamente e fino a quando non sia maturato il presupposto di legge (ovvero l’approvazione del rendiconto), iniziative esecutive che, singolarmente intraprese, sono in grado di determinare un’alterazione della par condicio creditorum.
Peraltro, il giudizio di ottemperanza che abbia ad oggetto provvedimenti giurisdizionali recanti condanna della p.a. al pagamento di somme di danaro è equiparabile al giudizio di esecuzione e pertanto rientra nell’ambito di applicazione della richiamata disposizione normativa dell’art. 248 comma 2, D. Lgs. n. 267 del 2000, atteso che la procedura di liquidazione dei debiti è essenzialmente dominata dal principio della par condicio dei creditori, in relazione alla molteplicità  dei debiti contratti da un ente pubblico poi dichiarato dissestato, sicchè la tutela della concorsualità  comporta, in linea generale, l’inibitoria anche del ricorso di ottemperanza, in quanto misura coattiva di soddisfacimento individuale del creditore (cfr. Cons. di Stato sez. VI, 26 novembre 2007 n. 6035; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 luglio 2018, n. 4458; T.A.R. Sicilia, Catania, 9 luglio 2012, n. 1768)” – così¬, questo Tribunale, sez. V, sent. 17/5/19 n. 2618.
In applicazione della normativa sopra richiamata il ricorso va, quindi, dichiarato improcedibile.
L’esito in rito giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2020 mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 37/2020 e D.P. n. 31/2020 sede con l’intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente
Paola Palmarini, Consigliere, Estensore
Rosalba Giansante, Consigliere

1.- Pubblica Amministrazione – Carriera prefettizia – Viceprefetto – o il Vice Prefetto Aggiunto – compiti.

 
 
 
Pubblicato il 09/12/2020
N. 01129/2020REG.PROV.COLL.
N. 00561/2016 REG.RIC.
 
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 561 del 2016, proposto dalla società  -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Buscaglia, Leonardo Cucchiara e Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Girolamo Rubino in Palermo, via Oberdan, n. 5;
contro
Prefettura di Agrigento, Ufficio Territoriale del Governo, Anac – Autorità  di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso la cui sede distrettuale sono domiciliati ex lege in Palermo, via Villareale, n. 6;
Comune di Favara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Ribaudo, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via M. Stabile, n. 241;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura di Agrigento, Ufficio Territoriale del Governo, del Comune di Favara e di Anac – Autorità  di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Elisa Maria Antonia Nuara nell’udienza di smaltimento del giorno 22 settembre 2020; udito per l’appellante l’avv. Massimiliano Valenza su delega dell’avv. Girolamo Rubino; vista l’istanza, per le Amministrazioni statali appellate, di passaggio della causa in decisione senza discussione, come da nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale di Palermo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La società  -OMISSIS- (d’ora innanzi società  S.) impugna la sentenza di cui in epigrafe che ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti per l’annullamento dei seguenti atti:
con il ricorso introduttivo:
– nota prot. n. 10137 del 14.03.2014, della Prefettura di Agrigento, Ufficio territoriale del Governo, Area 1 Ordine e Sicurezza Pubblica, recante Informativa antimafia ex art. 91 d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159;
– provvedimenti consequenziali, tra i quali la nota prot. n. 42681, del 07.04.2014 dell’Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed allegata annotazione nel casellario informatico a carico dell’appellante;
con i motivi aggiunti:
– nota prot. n. 10137 del 14.03.2014, della Prefettura di Agrigento, Ufficio territoriale del Governo, Area 1 Ordine e Sicurezza Pubblica, recante “Informativa antimafia ex art. 91 d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 e s.m.i., relativa alla società  S. con sede in Agrigento“; nella sua integrale stesura priva di omissis, versata agli atti del giudizio di primo grado in data 01.07.2014;
– verbale del 20.12.2014 del Gruppo ispettivo misto istituito presso la Prefettura di Agrigento nella sua parte riferita all’odierna appellante, versato agli atti del giudizio di primo grado in data 01.07.2014;
– consequenziali provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio.
2. Si premette in punto di fatto quanto appresso:
– a seguito dell’espletamento di pubblico incanto ritualmente indetto dal Comune di Favara era aggiudicato all’odierna appellante l’appalto relativo ai “Lavori di manutenzione delle strade ricadenti sul territorio comunale di Favara" e con contratto d’appalto del 18.07.2013 affidati alla stessa i detti lavori;
– successivamente, il Comune di Favara con la determinazione dirigenziale n. 58 del 28.03.2014 disponeva la rescissione del contratto come sopra stipulato inter partes e con successiva nota prot. n. 15141 del 01.04.2014 ordinava l’incameramento della polizza fideiussoria prestata dalla appellante a titolo di cauzione per gli stessi lavori;
– le superiori risoluzioni erano motivate in ragione degli esiti e dei contenuti dell’informativa antimafia rilasciata dalla Prefettura di Agrigento, per il tramite della nota prot. n. 10137 del 14.03.2014, la cui motivazione – a dire della società  appellante- era sostenuta dal mero rapporto famigliare tra l’amministratore unico della società  S. ed il di lui cugino -OMISSIS-;
– infine, per l’effetto della sopradetta informativa prefettizia, l’Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici provvedeva alla conseguente iscrizione nel casellario informatico dell’annotazione a carico della appellante di cui alla nota prot. n. 42681 del 07.04.2014;
– avverso l’informativa come sopra adottata e le conseguenti determinazioni dell’Autorità  di vigilanza e del Comune di Favara, la società  S. proponeva formale ricorso avanti il TAR per la Sicilia, sede di Palermo;
– a seguito alla costituzione della Prefettura prendeva cognizione della copia dell’informativa atipica per cui è causa, redatta nella sua stesura integrale e della copia del verbale del 20.02.2014 del Gruppo ispettivo misto istituito presso la Prefettura di Agrigento;
– proponeva dunque ulteriore ricorso per motivi aggiunti ritenendo che tali atti evidenziassero ulteriori ed inediti profili di illegittimità  delle valutazioni rese dalla Prefettura di Agrigento.
3. Avverso la sentenza l’appellante deduce i seguenti motivi di censura:
1) difetto di motivazione della sentenza nella parte in cui valuta l’eccezione di nullità  dell’informativa per incompetenza assoluta e la violazione degli artt. 83, 84, 90 e 91 d.lgs. n. 159/2011.
Riproduce il motivo dedotto in primo grado e disatteso dal Tar Sicilia -sezione di Palermo, con cui l’odierna appellante aveva eccepito la nullità  dell’informativa impugnata ritenendola viziata da incompetenza assoluta, in quanto adottata dal funzionario preposto, a titolo di reggenza, l’Area I ordine e sicurezza pubblica e non dal Prefetto, ritenuto l’unico soggetto esclusivamente individuato dagli artt. 84, 90 e 91 d.lgs. n. 159/2011 quale titolare della funzione e delle conseguenti attribuzioni relativamente alle informative antimafia e dunque delle necessarie ponderazioni e di ogni valutazione dalle stesse presupposte. Lamenta inoltre l’assenza della indicazione nell’atto della specifica delega conferita al funzionario che ha adottato l’informativa gravata.
2) erroneità  ed incongruenza della motivazione della sentenza appellata per travisamento dei fatti presupposti; violazione degli artt. 83, 84, 90 e 91 d.lgs. n. 159/2011 – Violazione della circolare 8 febbraio 2013 del Ministero dell’interno – violazione delle linee guida del 19.12.2012 del Comitato di coordinamento per l’alta vigilanza gradi opere del Ministero dell’interno.
Si censura la sentenza per non avere considerato che la funzione prefettizia di accertamento e conseguente ponderazione del rischio di infiltrazione mafiosa, per quanto discrezionale, non avrebbe potuto non ritenersi vincolata dall’esame puntuale specifiche circostanze e di fatti, che invece sarebbero stati unilateralmente dedotti dal c.d. "Gruppo misto" in assenza di ogni contraddittorio.
La sentenza appellata, sostiene l’appellante, che non riferisce in merito alle molteplici censure lamentate in primo grado, risolvendosi nella sostanza nella mera riproposizione delle motivazioni rese a supporto dell’informativa che rimarrebbero, dunque, acriticamente privilegiate dalla motivazione.
Per quanto sopra l’appellante censura l’impianto motivazionale della sentenza laddove trascura di valutare la legittimità  dell’esercizio discrezionale delle attribuzioni della Prefettura e omette di considerare le discordanze asseritamene ricorrenti tra gli esiti del verbale del Gruppo Misto ed i contenuti dell’informativa.
4. All’udienza del 28 maggio 2020, con ordinanza n. 436/2020 il Collegio ha disposto istruttoria su quanto dedotto dall’appellante con il primo motivo di appello con cui si censura il provvedimento gravato per incompetenza assoluta dell’organo emanante, e pertanto ha richiesto alla Prefettura di Agrigento di depositare dettagliata e documentata relazione intesa a chiarire i requisiti di legittimazione dello specifico potere conferito al dirigente, a titolo di reggenza, dell’Area I che ha valutato le condizioni legittimanti l’emissione del provvedimento di interdittiva gravato ed emesso lo stesso, richiedendo di chiarire le specifiche attribuzione del predetto dirigente all’interno dei ruoli della Prefettura di Agrigento e se lo stesso ricoprisse il ruolo di vice Prefetto vicario ovvero da chi tale ruolo fosse in effetti assunto.
5. In adempimento della superiore ordinanza istruttoria, l’Ufficio territoriale del Governo di Agrigento ha depositato, in data 29.7.2020, relazione completa di allegati, in cui si rappresenta quanto appresso:
– la carriera prefettizia, strutturata sulle tre figure di Prefetto, Viceprefetto e Viceprefetto Aggiunto Vicario è unitaria in ragione delle specifiche funzioni dirigenziali che il personale esercita, secondo i livelli di responsabilità  e gli ambiti di competenza correlati alla qualifica ricoperta;
– l’incarico di reggenza viene conferito esclusivamente allorquando un’area funzionale è priva del relativo titolare;
– con provvedimento prefettizio n. 9153 del 10 marzo 2014 è stato prorogato l’incarico di reggenza dell’Area 1 ordine e sicurezza pubblica già conferito nel semestre precedente alla dott.ssa -OMISSIS-;
– di non avere potuto affidare, per carenza di personale, nel periodo di riferimento l’incarico di cui sopra ad un Viceprefetto;
– secondo disposto dell’14 del d.lgs. n. 139 del 19 maggio 2000 recante disposizioni in materia di rapporti di impiego della carriera prefettizia “I funzionari della carriera prefettizia con qualifica di viceprefetto e viceprefetto aggiunto, nello svolgimento dei compiti rispettivamente individuati nella tabella B adottano i provvedimenti e le iniziative connessi allo svolgimento dei servizi di istituto nell’ambito delle aree funzionali cui sono preposti”;
– la specifica funzione di Viceprefetto Vicario era affidata, nel marzo 2014 al Viceprefetto dott.ssa -OMISSIS- e il Viceprefetto Aggiunto dott.ssa -OMISSIS-, nè nel periodo cui la causa si riferisce nè in altro periodo precedente o successivo aveva ricoperto il ruolo di Viceprefetto Vicario.
6. Le parti hanno presentato memorie.
7. All’udienza di smaltimento del 22 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
 
DIRITTO
 
8. L’appello chiede la riforma della sentenza di cui in epigrafe con cui si è respinto il ricorso per l’annullamento della nota prot. n. 10137 del 14 marzo 2014, per violazione degli artt. 83, 84 e 91 d.lgs. n. 159/2011, anche in termini di nullità  dell’informativa per incompetenza assoluta ed eccesso di potere sotto svariati profili. Ha chiesto anche l’annullamento della relativa annotazione sul casellario informatico disposta dall’AVCP e dei conseguenti atti adottati dal Comune di Favara relativi alla rescissione dell’appalto relativo ai “Lavori di manutenzione delle strade ricadenti sul territorio comunale di Favara".
9. Col primo motivo di gravame la società  appellante deduce l’incompetenza del Dirigente reggente l’Area I della Prefettura di Agrigento a sottoscrivere l’informativa interdittiva in luogo del Prefetto, anche per mancata espressa menzione della delega.
9.1. La doglianza non può trovare accoglimento.
Stante quanto riferito dall’Ufficio territoriale del Governo di Agrigento la dott. -OMISSIS- che ha firmato la nota era stata incaricata espressamente della reggenza dell’Area I ordine e sicurezza, e ciò in mancanza nella Prefettura di Agrigento della presenza di un Viceprefetto (vedi adempimento istruttoria del 29.7.2020 e nota del Prefetto prot. 0008633 del 24.7.2020)
Da quanto sopra deve rilevarsi la possibilità  per tale figura dirigenziale di sostituire il Prefetto, e quindi adottare in sua vece i relativi atti (Cons. St., sez. VI, 12 ottobre 2006, n. 6077).
Deve, in particolare, rilevarsi che il Viceprefetto – o il Vice Prefetto Aggiunto – è un funzionario della carriera prefettizia, cui compete, nell’esercizio delle funzioni dirigenziali conferitegli, di adottare atti a rilevanza esterna connessi ai compiti di istituto nell’ambito dell’area funzionale cui è preposto, come è dato evincere dall’esame sistematico degli artt. 1, 2, 12 e 14 d. l.gs. n. 139/2000 recante “Disposizioni in materia di rapporto di impiego del personale della carriera prefettizia, a norma dell’articolo 10 della L. 28 luglio 1999, n. 266“). In particolare, la tabella B), allegata al citato decreto, attribuisce ai Viceprefetti Aggiunti, fra le altre possibili funzioni, la responsabilità  di area funzionale negli uffici territoriali del Governo (Prefetture); e l’art. 14 dello stesso decreto dispone che i funzionari della carriera prefettizia con qualifica di Viceprefetto e di Viceprefetto Aggiunto, nello svolgimento dei compiti individuati dalla tabella B), adottano i provvedimenti e le iniziative connessi all’espletamento dei servizi di istituto nell’ambito delle aree funzionali cui sono preposti.
Da quanto sopra consegue che appare immune dal lamentato vizio la sentenza gravata.
10. Devono ora essere esaminate le censure mosse avverso l’informativa interdittiva, il cui nucleo centrale attiene all’asserito eccesso di potere in cui sarebbe incorsa la Prefettura nella valutazione dei dati indiziari.
10.1. Come ricostruito nella sentenza gravata, la società  appellante, costituita in data 11 luglio 2006, risulta amministrata dal signor -OMISSIS-, ed ha un capitale sociale di € 100.000,00 diviso tra il predetto Infurna, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-.
La motivazione della informativa è fondata sugli elementi fattuali emersi a carico proprio degli appartenenti alla famiglia -OMISSIS-, ed in particolare su -OMISSIS-, soggetto con pregiudizi penali specifici e destinatario di misura di prevenzione, rispettivamente fratello e padre dei soci -OMISSIS- e -OMISSIS-, e che risulterebbe di fatto essere il gestore della società  S.
Questo Consiglio ha pìù volte statuito che i legami parentali non possono da soli costituire elemento fondante la informativa antimafia, dovendo ad essi aggiungersi il necessario riscontro di interessi economici tra i familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo dell’infiltrazione.
Applicando i richiamati principi al caso concreto, deve rilevarsi che nella fattispecie la valutazione fatta dalla Prefettura di Agrigento, attraverso il richiamo delle risultanze delle attività  investigative delle forze dell’ordine, evidenzia i seguenti dati:
– -OMISSIS- è stato sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale di P.s. con obbligo di soggiorno dall’8 maggio 2003 all’8 maggio 2007;
– analogo precedente risulta a carico del suocero -OMISSIS-, che capeggiava il sodalizio criminale nel quale lo -OMISSIS- risulta soggetto dotato di “spessore criminale, e notevole pericolosità  (v. decreto Trib. Agrigento del 22.12.2000);
– con decreto del 19 luglio 2012 il Tribunale di Agrigento, nel rigettare la proposta di nuova applicazione di misura di prevenzione, per mancanza del requisito di attualità , segnalava comunque la “scarsa sensibilità  dello -OMISSIS- ai diversi provvedimenti limitativi della libertà  personale emessi nei suoi confronti” e riportava proprio la vicenda, risalente al 2008, relativa alla “usurpazione” da parte del proposto della società  S. “le cui quote & sarebbero state acquistate dal di lui fratello e dai suoi famigliari” riferendo di metodi intimidatori usati dallo -OMISSIS- come imprenditore;
– lo -OMISSIS- sarebbe stato controllato nel mese di dicembre 2013 sui luoghi ove si stavano effettuando lavori ad opera della S., intento a deviare il traffico e a dare indicazioni agli operai su manovre e lavorazioni da effettuare;
– nei cantieri della società  S. erano stati trovati mezzi della società  di -OMISSIS-, facente capo al medesimo e a -OMISSIS-, moglie di -OMISSIS-;
– anche nell’ordinanza applicativa di misura cautelare del Tribunale di Agrigento del 4 febbraio 2013 (operazione di Polizia c.d. -OMISSIS-) si riferisce che la società  S., che aveva partecipato alla gara per la quale era ipotizzata una turbativa d’asta, era gestita da -OMISSIS-.
L’insieme di questi circostanziati elementi, diversi dal mero rapporto familiare, consente di ritenere che vi fossero rapporti ed interessi societari di fatto riconducibili a -OMISSIS- ed ai suoi familiari e rendono inconferenti le doglianze proposte:
11. Da quanto sopra consegue la legittimità  del provvedimento della Prefettura di Agrigento e la conseguente legittimità  delle determinazioni del Comune di Favara in ordine al contratto per i lavori di manutenzione stradale e dell’annotazione fatta dall’Autorità  di vigilanza.
12. Conclusivamente, l’appello va respinto.
Sussistono giuste ragioni per compensare le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, e per l’effetto, conferma la sentenza in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare:
la società  -OMISSIS-;
i nomi di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;
i nomi della famiglia -OMISSIS-, di -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-;
il nome dell’operazione di polizia -OMISSIS-.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
Elisa Maria Antonia Nuara, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
 

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 18 (recte: comma 1) del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67 (Disposizioni urgenti per favorire l’occupazione), convertito, con modificazioni, nella legge 23 maggio 1997, n. 135, promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nel procedimento vertente tra M. M. e il Ministero della giustizia, con ordinanza del 29 ottobre 2019, iscritta al n. 218 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 49, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visti l’atto di costituzione di M. M., nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 18 novembre 2020 il Giudice relatore Stefano Petitti;
uditi l’avvocato Luigi Paccione per M. M. e l’avvocato dello Stato Ruggero Di Martino per il Presidente del Consiglio dei ministri, quest’ultimo in collegamento da remoto, ai sensi del punto 1) del decreto del Presidente della Corte del 30 ottobre 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 18 novembre 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 29 ottobre 2019, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 18 (recte: comma 1) del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67 (Disposizioni urgenti per favorire l’occupazione), convertito, con modificazioni, nella legge 23 maggio 1997, n. 135, in riferimento agli artt. 3, 97, 104, primo comma, 107 e 108, secondo comma, della Costituzione.
La norma censurata violerebbe gli evocati parametri in quanto, nel prescrivere che le amministrazioni statali rimborsino ai propri dipendenti nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato le spese legali relative ai giudizi per responsabilità  civile, penale e amministrativa promossi nei loro confronti in conseguenza di fatti e atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità , non prevede che tale rimborso «spetti anche ai funzionari onorari chiamati a svolgere funzioni sostitutive o integrative, e comunque equivalenti, a quelle svolte da funzionari di ruolo», o, quantomeno, ai magistrati onorari nominati ai sensi della legge 21 novembre 1991, n. 374 (Istituzione del giudice di pace).
1.1.- Il giudice a quo riferisce che la ricorrente nel giudizio principale, assolta con sentenza definitiva da un’imputazione di corruzione in atti giudiziari per fatti commessi nell’esercizio delle funzioni di giudice di pace, ha presentato istanza di rimborso delle spese legali sostenute nel corso del procedimento penale, istanza respinta dal Ministero della giustizia con l’argomento che il rimborso non è previsto per i giudici onorari.
Investito dell’impugnazione dell’atto di rigetto, il TAR Lazio sospetta che il “diritto vivente” formatosi nell’interpretazione dell’art. 18, comma 1, del d.l. n. 67 del 1997, come convertito, escludendo il rimborso in favore dei funzionari onorari, e segnatamente del giudice di pace, violi gli artt. 3, 97, 104, primo comma, 107 e 108, secondo comma, Cost.
L’art. 3 Cost. sarebbe violato in quanto l’esclusione del rimborso determinerebbe un’irragionevole disparità  di trattamento con riferimento «quantomeno a quei funzionari onorari che svolgano funzioni sostitutive/integrative, ed in ogni caso di valore equivalente, rispetto a quelle svolte da funzionari “di ruolo”»; con specifico riguardo ai magistrati onorari, l’omesso riconoscimento del diritto al rimborso ne lederebbe l’indipendenza, tutelata dagli artt. 104, primo comma, 107 e 108, secondo comma, Cost., potendo inoltre «incidere sulla qualità  del servizio e, quindi, sul buon andamento della amministrazione della giustizia», con violazione anche dell’art. 97 Cost.
1.2.- Il rimettente esclude di poter operare un’interpretazione costituzionalmente orientata, poichè l’estensione del rimborso ai funzionari onorari è inequivocabilmente impedita dalla lettera della norma, che, indicando come beneficiari i «dipendenti di amministrazioni statali» e come obbligate al rimborso le «amministrazioni di appartenenza», testualmente riserva il beneficio ai soggetti legati allo Stato da un rapporto di impiego.
Secondo il giudice a quo, le questioni sono rilevanti ai fini del decidere, poichè l’esclusione dei magistrati onorari dal novero di coloro che hanno diritto al rimborso di cui all’art. 18, comma 1, del d.l. n. 67 del 1997, come convertito, «costituisce l’unica ragione posta a fondamento dell’atto impugnato nel presente giudizio».
Non potrebbe ritenersi invaso lo spazio di discrezionalità  appartenente al legislatore, in quanto l’estensione del diritto al rimborso ai magistrati onorari sarebbe una necessaria conseguenza dell’equivalenza tra le loro funzioni e quelle del magistrato professionale.
2.- Si è costituita in giudizio la parte privata, chiedendo accogliersi le questioni sollevate e dichiararsi illegittima la norma censurata, «limitatamente alla parte in cui tale norma non prevede il rimborso delle spese legali anche a favore dei magistrati onorari».
3.- È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto dichiararsi le questioni inammissibili o, in subordine, infondate.
3.1.- Le questioni sarebbero inammissibili per insufficiente motivazione sulla rilevanza, derivante dall’inadeguata descrizione della fattispecie, in quanto l’ordinanza di rimessione non evidenzia in modo specifico il nesso tra l’attività  giudiziaria dell’interessata e i fatti dedotti nell’imputazione a suo carico, nesso che invece dovrebbe emergere in termini di stretta inerenza funzionale e non di mera occasionalità .
Il TAR Lazio avrebbe inoltre omesso di verificare la propria giurisdizione, che l’Avvocatura generale reputa carente «nella pacifica insussistenza di un rapporto di pubblico impiego».
3.2.- Le questioni sarebbero comunque infondate nel merito, poichè la norma censurata ha carattere eccezionale ed esprime una scelta discrezionale del legislatore, non potendosi la tutela estendere dall’una categoria all’altra, considerata «[l]a diversità  di status giuridico ed economico fra pubblici impiegati e funzionari onorari».
3.3.- In prossimità  dell’udienza, l’Avvocatura ha depositato memoria illustrativa.
 
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 18 (recte: comma 1) del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67 (Disposizioni urgenti per favorire l’occupazione), convertito, con modificazioni, nella legge 23 maggio 1997, n. 135, in riferimento agli artt. 3, 97, 104, primo comma, 107 e 108, secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui non riconosce ai funzionari onorari con funzioni equivalenti a quelle dei funzionari di ruolo – e specificamente al giudice di pace – il diritto al rimborso viceversa riconosciuto ai dipendenti statali per le spese legali sostenute nei giudizi di responsabilità , quando questi siano stati promossi per fatti di servizio e si siano conclusi con accertamento negativo della responsabilità .
Ad avviso del rimettente, la mancata previsione del rimborso determinerebbe un’irragionevole disparità  di trattamento in danno dei funzionari onorari e ciò si tradurrebbe, riguardo ai magistrati onorari, in una lesione dell’indipendenza, oltre che in un ostacolo al buon andamento dell’amministrazione della giustizia.
2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto tramite l’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato due eccezioni di inammissibilità , l’una per carenza di giurisdizione del rimettente e l’altra per insufficiente descrizione della fattispecie.
2.1.- L’eccezione relativa al difetto di giurisdizione è priva di fondamento.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, per determinare l’inammissibilità  della questione incidentale di legittimità  costituzionale il difetto di giurisdizione del giudice a quo deve essere macroscopico, quindi rilevabile ictu oculi (ex plurimis, sentenze n. 99 e n. 24 del 2020, n. 189 del 2018, n. 269 del 2016, n. 106 del 2013 e n. 179 del 1999; ordinanze n. 318 del 2013, n. 291 del 2011 e n. 167 del 1997).
Nella specie, in base a quanto risulta dall’ordinanza di rimessione, la parte privata ha adito il TAR Lazio per ottenere l’annullamento del diniego di rimborso emesso dal Ministero della giustizia e la pertinente pronuncia di condanna, petitum il cui titolo la ricorrente ha indicato nella natura subordinata del suo rapporto di servizio quale giudice di pace, o comunque nell’equiparazione funzionale tra il magistrato onorario e il magistrato professionale, entrambi appartenenti all’ordine giudiziario.
In costanza di questi assunti, la sussistenza della giurisdizione amministrativa non può essere esclusa ictu oculi, atteso peraltro che l’Avvocatura generale non ha dedotto nei propri scritti difensivi di aver sollevato l’eccezione di difetto di giurisdizione innanzi al giudice a quo.
2.2.- Priva di fondamento è anche l’eccezione di insufficiente descrizione della fattispecie.
L’inadeguata descrizione della fattispecie oggetto del giudizio a quo da parte dell’ordinanza di rimessione determina l’inammissibilità  della questione incidentale di legittimità  costituzionale se e in quanto impedisce il controllo di rilevanza della questione medesima (ex plurimis, sentenze n. 199 e n. 105 del 2019, n. 22 del 2018; ordinanze n. 147 e n. 92 del 2020, n. 103 e n. 64 del 2019, n. 242 del 2018, n. 187 e n. 12 del 2017).
Peraltro, in virt๠dell’autonomia tra il giudizio incidentale di legittimità  costituzionale e il giudizio principale, questa Corte, nel delibare l’ammissibilità  della questione, effettua in ordine alla rilevanza solo un controllo “esterno”, applicando un parametro di non implausibilità  della relativa motivazione (ex plurimis, sentenze n. 224 e n. 32 del 2020, n. 85 del 2017 e n. 228 del 2016; ordinanze n. 117 del 2017 e n. 47 del 2016).
Nell’ordinanza di rimessione, il TAR Lazio ha motivato sulla rilevanza delle questioni nei seguenti termini: posto che l’esclusione dei magistrati onorari dal novero dei soggetti che possono fruire del diritto al rimborso delle spese legali «costituisce l’unica ragione posta a fondamento dell’atto impugnato nel presente giudizio», la declaratoria di illegittimità  costituzionale di tale esclusione comporterebbe l’annullamento dell’atto medesimo, «con conseguente obbligo della Amministrazione di rideterminarsi tenendo conto della astratta ammissibilità  della ricorrente al beneficio, e procedendo quindi a valutare se sussistano, in concreto, i requisiti indicati dalla norma per concederle il rimborso delle spese legali».
Tale motivazione supera il vaglio di non implausibilità , mentre l’eccezione dell’Avvocatura, appuntandosi sull’inadeguata descrizione del nesso funzionale che integra il presupposto oggettivo del diritto al rimborso, si colloca “a valle” delle questioni, viceversa limitate alla astratta titolarità  soggettiva di quel diritto.
3.- Occorre procedere quindi all’esame di merito delle sollevate questioni, che tuttavia vanno preliminarmente dimensionate, onde garantirne l’aderenza alla fattispecie soggettiva del giudizio a quo.
Questo riguarda invero – non genericamente i funzionari onorari con «funzioni sostitutive o integrative, e comunque equivalenti», di cui fa menzione l’ordinanza di rimessione, bensì¬ – quel particolare funzionario onorario che è il giudice di pace, con riferimento al quale, pertanto, il petitum additivo deve essere circoscritto.
3.1.- Sempre al fine di individuare esattamente il petitum del giudizio incidentale, occorre altresì¬ precisare che, benchè nel dispositivo il giudice a quo abbia fatto riferimento all’intero art. 18 del d.l. n. 67 del 1997, come convertito, il sospetto di illegittimità  costituzionale ha ad oggetto, come chiaramente si evince dalla complessiva motivazione dell’ordinanza di rimessione, il solo comma 1 della norma, concernente appunto la titolarità  del diritto al rimborso delle spese di patrocinio.
Si rammenta che, per costante giurisprudenza di questa Corte, è possibile circoscrivere l’oggetto del giudizio di legittimità  costituzionale ad una parte della disposizione censurata, se ciò è suggerito dalla motivazione complessiva dell’ordinanza di rimessione (ex plurimis, sentenze n. 223 del 2020, n. 97 del 2019, n. 35 del 2017 e n. 203 del 2016).
4.- La questione sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. è fondata.
5.- Nel prevedere il rimborso delle spese di patrocinio legale sostenute nei giudizi promossi per fatti inerenti alla funzione e conclusisi con accertamento negativo di responsabilità , l’art. 18, comma 1, del d.l. n. 67 del 1997, come convertito, testualmente individua i beneficiari del rimborso nei «dipendenti di amministrazioni statali» e le «amministrazioni di appartenenza» quali obbligate, sicchè è corretta la premessa da cui muove il rimettente, vale a dire l’impossibilità  di estendere per via interpretativa il diritto al rimborso a soggetti che operano nell’interesse dell’amministrazione al di fuori da un rapporto di impiego.
D’altronde, per univoca giurisprudenza della Corte di cassazione (tra le tante, sezione prima civile, sentenza 10 dicembre 2004, n. 23138) e del Consiglio di Stato (da ultimo, sezione quarta, sentenza 13 gennaio 2020, n. 281), la norma censurata ha carattere eccezionale, è di stretta interpretazione, e quindi non è suscettibile di estensione per analogia.
5.1.- L’estensione è stata talora operata dal legislatore per specifiche categorie di funzionari onorari, segnatamente per gli amministratori degli enti locali, ai quali ultimi il beneficio del rimborso è stato invero riconosciuto, sia pure a determinate condizioni (assenza di conflitto di interessi con l’ente amministrato, presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti rilevanti, insussistenza di dolo o colpa grave), dall’art. 86, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), sostituito dall’art. 7-bis, comma 1, del decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78 (Disposizioni urgenti in materia di enti territoriali. Disposizioni per garantire la continuità  dei dispositivi di sicurezza e di controllo del territorio. Razionalizzazione delle spese del Servizio sanitario nazionale nonchè norme in materia di rifiuti e di emissioni industriali), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2015, n. 125.
Anteriormente, la tutela legale di fonte collettiva riconosciuta ai dipendenti degli enti locali dall’art. 67 del d.P.R. 13 maggio 1987, n. 268 (Norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo sindacale, per il triennio 1985-1987, relativo al comparto del personale degli enti locali), era stata dichiarata non estensibile agli amministratori degli enti medesimi, appunto in difetto di un rapporto di impiego (tra le molte, Corte di cassazione, sezione terza civile, sentenza 25 settembre 2014, n. 20193, e sezione lavoro, sentenza 1° dicembre 2011, n. 25690).
5.2.- Il rimborso ha tratti peculiari nei giudizi di responsabilità  amministrativa, per i quali l’art. 31, comma 2, del decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 174 (Codice di giustizia contabile, adottato ai sensi dell’articolo 20 della legge 7 agosto 2015, n. 124), dispone: «[c]on la sentenza che esclude definitivamente la responsabilità  amministrativa per accertata insussistenza del danno, ovvero, della violazione di obblighi di servizio, del nesso di causalità , del dolo o della colpa grave, il giudice non può disporre la compensazione delle spese del giudizio e liquida, a carico dell’amministrazione di appartenenza, l’ammontare degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa».
Per questa tipologia di giudizi vige quindi un regime particolare, nel quale – come da questa Corte osservato con la sentenza n. 41 del 2020 – il diritto al rimborso, di immediata attuazione giudiziale, non è esposto al rischio di compensazione in caso di proscioglimento nel merito.
5.3.- È opportuno altresì¬ rammentare quanto rilevato in occasione della declaratoria di non fondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 18, comma 1, della legge della Provincia autonoma di Trento 27 agosto 1999, n. 3 (Misure collegate con l’assestamento del bilancio per l’anno 1999), che, in sede di interpretazione autentica dell’art. 92, comma 1, della legge della Provincia autonoma di Trento 29 aprile 1983, n. 12 (Nuovo ordinamento dei servizi e del personale della Provincia autonoma di Trento), ha riconosciuto «il rimborso anche delle spese legali, peritali e di giustizia sostenute per la difesa nelle fasi preliminari di giudizi civili, penali e contabili [&] anche nei casi in cui è stata disposta l’archiviazione del procedimento penale o del procedimento volto all’accertamento della responsabilità  amministrativa o contabile».
Questa Corte ha evidenziato che tale disposizione, insieme all’art. 18, comma 1, del d.l. n. 67 del 1997, come convertito, e all’art. 31, comma 2, cod. giust. contabile, «si inserisce nel quadro di un complessivo apparato normativo volto a evitare che il pubblico dipendente possa subire condizionamenti in ragione delle conseguenze economiche di un procedimento giudiziario, anche laddove esso si concluda senza l’accertamento di responsabilità» (sentenza n. 189 del 2020).
Ai fini del riparto della competenza tra lo Stato e la Provincia autonoma, la medesima sentenza ha affermato che la citata norma, prevedendo il rimborso anche per le fasi preliminari dei giudizi e per quelli conclusi con l’archiviazione, «attiene non al rapporto di impiego – e quindi alla competenza statale in materia di “ordinamento civile” – bensì¬ al rapporto di servizio», appunto perchè «volta a soddisfare esigenze, di sicuro rilievo pubblicistico, attinenti all’organizzazione dell’amministrazione provinciale, secondo criteri di efficienza e qualità  dei servizi».
6.- Ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge 21 novembre 1991, n. 374 (Istituzione del giudice di pace), «[l]’ufficio del giudice di pace è ricoperto da un magistrato onorario appartenente all’ordine giudiziario».
L’art. 1 del decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116 (Riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace, nonchè disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57), dopo aver ribadito che «[i]l “giudice onorario di pace” è il magistrato onorario addetto all’ufficio del giudice di pace» (comma 1), aggiunge che «[l]’incarico di magistrato onorario ha natura inderogabilmente temporanea, si svolge in modo da assicurare la compatibilità  con lo svolgimento di attività  lavorative o professionali e non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego» (comma 3).
6.1.- Questa Corte ha pìù volte affermato che la posizione giuridico-economica dei magistrati professionali non si presta a un’estensione automatica nei confronti dei magistrati onorari tramite evocazione del principio di eguaglianza, in quanto gli uni esercitano le funzioni giurisdizionali in via esclusiva e gli altri solo in via concorrente.
Enunciata a proposito del trattamento economico dei componenti delle commissioni tributarie (ordinanza n. 272 del 1999) e per quello dei vice pretori onorari (ordinanza n. 479 del 2000), l’affermazione è stata ripetuta anche per i giudici di pace, sia in tema di cause di incompatibilità  professionale (sentenza n. 60 del 2006), sia in ordine alla competenza per il contenzioso sulle spettanze economiche (ordinanza n. 174 del 2012).
7.- In sede di rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha stabilito che l’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, deve essere interpretato nel senso che il giudice di pace italiano rientra nella nozione di «giurisdizione di uno degli Stati membri», in quanto organismo di origine legale, a carattere permanente, deputato all’applicazione di norme giuridiche in condizioni di indipendenza (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 16 luglio 2020, in causa C-658/18, UX).
Nella medesima sentenza, considerate le modalità  di organizzazione del lavoro dei giudici di pace, la Corte di giustizia ha affermato che essi «svolgono le loro funzioni nell’ambito di un rapporto giuridico di subordinazione sul piano amministrativo, che non incide sulla loro indipendenza nella funzione giudicante, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare».
Quindi, interpretando gli artt. 1, paragrafo 3, e 7 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, nonchè le clausole 2 e 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, la Corte di Lussemburgo, riportata la figura del giudice di pace alla nozione di «lavoratore a tempo determinato», ha stabilito, con riferimento al tema specifico delle ferie annuali retribuite, che differenze di trattamento rispetto al magistrato professionale non possono essere giustificate dalla sola temporaneità  dell’incarico, ma unicamente «dalle diverse qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di cui detti magistrati devono assumere la responsabilità».
Nell’ambito di tale valutazione comparativa assume rilievo – osserva ancora la Corte di giustizia – la circostanza che per i soli magistrati ordinari la nomina debba avvenire per concorso, a norma dell’art. 106, primo comma, Cost., e che a questi l’ordinamento riservi le controversie di maggiore complessità  o da trattare negli organi di grado superiore.
8.- La differente modalità  di nomina, radicata nella previsione dell’art. 106, secondo comma, Cost., il carattere non esclusivo dell’attività  giurisdizionale svolta e il livello di complessità  degli affari trattati rendono conto dell’eterogeneità  dello status del giudice di pace, dando fondamento alla qualifica “onoraria” del suo rapporto di servizio, affermata dal legislatore fin dall’istituzione della figura e ribadita in occasione della riforma del 2017.
Questi tratti peculiari non incidono tuttavia sull’identità  funzionale dei singoli atti che il giudice di pace compie nell’esercizio della funzione giurisdizionale, per quanto appunto rileva agli effetti del rimborso di cui alla norma censurata.
La ratio di tale istituto – individuata da questa Corte, come già visto, nella sentenza n. 189 del 2020, con richiamo al fine di «evitare che il pubblico dipendente possa subire condizionamenti in ragione delle conseguenze economiche di un procedimento giudiziario, anche laddove esso si concluda senza l’accertamento di responsabilità» – sussiste per l’attività  giurisdizionale nel suo complesso, quale funzione essenziale dell’ordinamento giuridico, con pari intensità  per il giudice professionale e per il giudice onorario.
In questo senso, come pure rilevato dalla medesima sentenza, il beneficio del rimborso delle spese di patrocinio «attiene non al rapporto di impiego [&] bensì¬ al rapporto di servizio», trattandosi di un presidio della funzione, rispetto alla quale il profilo organico appare recessivo.
9.- Deve rammentarsi quanto questa Corte ha avuto modo di osservare all’indomani dell’emanazione della legge n. 374 del 1991, istitutiva del giudice di pace, cioè che «mentre il giudice conciliatore era per pìù ragioni un giudice minore, il giudice di pace si affianca – limitatamente al giudizio di primo grado – alla magistratura ordinaria nell’auspicata prospettiva che questo pìù elevato livello, così¬ realizzato, consenta una risposta pìù adeguata, da parte dell’ordine giudiziario nel suo complesso, alla sempre crescente domanda di giustizia» (sentenza n. 150 del 1993).
Particolarmente significativa agli effetti dell’odierna questione – che involge le spese di patrocinio nei giudizi di responsabilità  – appare la posizione del giudice di pace nei giudizi di rivalsa dello Stato a titolo di responsabilità  civile, in quanto l’art. 7, comma 3, della legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità  civile dei magistrati), mentre nel testo originario limitava la responsabilità  del giudice conciliatore al solo caso di dolo, nel testo modificato dall’art. 4, comma 1, della legge 27 febbraio 2015, n. 18 (Disciplina della responsabilità  civile dei magistrati), non distingue il giudice di pace da quello professionale, entrambi chiamati a rispondere anche per negligenza inescusabile.
10.- Attesa l’identità  della funzione del giudicare, e la sua primaria importanza nel quadro costituzionale, è irragionevole che il rimborso delle spese di patrocinio sia dalla legge riconosciuto al solo giudice “togato” e non anche al giudice di pace, mentre per entrambi ricorre, con eguale pregnanza, l’esigenza di garantire un’attività  serena e imparziale, non condizionata dai rischi economici connessi ad eventuali e pur infondate azioni di responsabilità .
Ciò rilevato sul piano della titolarità  soggettiva, resta fermo che l’insorgenza del diritto al rimborso richiede sempre – anche per il giudice di pace – gli estremi oggettivi indicati dall’art. 18, comma 1, del d.l. n. 67 del 1997, come convertito, e quindi, per giurisprudenza costante, l’esistenza di un nesso causale e non meramente occasionale tra la funzione esercitata e il fatto contestato (ex multis, Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 8 novembre 2018, n. 28597, e, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 28 settembre 2020, n. 5655).
11.- Per tutte le argomentazioni che precedono, deve essere dichiarata, con riferimento all’art. 3 Cost., l’illegittimità  costituzionale dell’art. 18, comma 1, del d.l. n. 67 del 1997, come convertito, nella parte in cui non prevede che il Ministero della giustizia rimborsi le spese di patrocinio legale al giudice di pace nelle ipotesi e alle condizioni stabilite dalla norma stessa.
12.- Restano assorbite le questioni riferite agli ulteriori parametri.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 18, comma 1, del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67 (Disposizioni urgenti per favorire l’occupazione), convertito, con modificazioni, nella legge 23 maggio 1997, n. 135, nella parte in cui non prevede che il Ministero della giustizia rimborsi le spese di patrocinio legale al giudice di pace nelle ipotesi e alle condizioni stabilite dalla norma stessa.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 novembre 2020.
F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Stefano PETITTI, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 9 dicembre 2020.
Il Direttore della Cancelleria

Pubblicato il 09/12/2020
N. 02404/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00753/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 753 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Davide Serafino Rimoldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Aldo Lusardi, n. 7;
contro
ATS DELLA CITtà€ METROPOLITANA DI MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marino Bottini e Simona Falconieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
HIPPOCRATES HOLDING s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Massimo Astolfi e Annalisa Cecchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della deliberazione n. 242 emessa in data 20 marzo 2020 dal Direttore Generale dell’ATS della Città  Metropolitana di Milano;
di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATS della Città  Metropolitana di Milano;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Hippocrates Holding s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2020 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in esame, la dott.ssa -OMISSIS– titolare della sede farmaceutica n. 1 del Comune di Cesate – impugna la deliberazione del Direttore Generale dell’ATS della Città  Metropolitana di Milano n. 242 del 20 marzo 2020, con la quale è stata pronunciata la decadenza della stessa dalla titolarità  della predetta sede farmaceutica ai sensi dell’art. 113, comma 1, lett. d), del r.d. n. 1265 del 1934 (chiusura non autorizzata per un periodo superiore a quindici giorni).
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’ATS della Città  Metropolitana di Milano.
La società  Hippocrates Holding s.p.a. è intervenuta ad adiuvandum. Questa società  ha interesse all’accoglimento del ricorso in quanto ha stipulato con la ricorrente un contratto preliminare avente ad oggetto la cessione in suo favore della farmacia.
La Sezione, con ordinanza n. 747 del 20 maggio 2020, ha accolto l’istanza cautelare.
Nel corso del giudizio, la ricorrente e l’ATS della Città  Metropolitana di Milano hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.
Tenutasi la pubblica udienza in data 6 ottobre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato essendo meritevole di accoglimento la censura contenuta nel terzo motivo, avente carattere assorbente, con la quale la ricorrente sostiene che la decisione assunta con il provvedimento impugnato si baserebbe su una non corretta rappresentazione dei fatti.
In proposito si osserva che l’art. 113, primo comma, lett. d), del r.d. n. 1265 del 1934 stabilisce che la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio di una farmacia si verifica in caso di chiusura non autorizzata dell’esercizio per un periodo superiore a quindici giorni.
La giurisprudenza ha chiarito che questa norma può essere applicata solo a seguito di una concreta verifica finalizzata ad accertare l’effettiva chiusura della farmacia per il periodo di tempo ivi indicato (cfr. T.A.R. Puglia Bari sez. III, 10 gennaio 2013, n. 24). La finalità  sottesa a questa rigorosa interpretazione è evidentemente quella di riservare ai casi di reale ed accertata violazione dell’obbligo di espletamento continuativo del servizio l’applicazione di una misura tanto grave quale è la decadenza, misura che incide, non solo sugli interessi del titolare della sede farmaceutica, ma anche sugli interessi della popolazione che si vede privata, sino alla nuova assegnazione della sede, di un punto di approvvigionamento di medicinali.
Ritiene poi il Collegio che la necessità  di effettuare una valutazione ancorata al concreto svolgimento dei fatti sia accentuato nel caso in esame posto che, come riferito e documentato dall’interessata negli atti depositati in giudizio (si veda in particolare doc. 11 di parte ricorrente), la titolarità  della sede farmaceutica di cui si discute è oggetto di un contratto preliminare di cessione in favore di un soggetto (la società  Hippocrates Holding s.p.a.) che si è fatto carico dei debiti insoluti connessi all’esercizio della farmacia. E siccome gli effetti di questo contratto non possono che venire meno a causa della pronunciata decadenza, nel caso di specie, tale misura, oltre ad incidere sugli interessi della titolare dell’autorizzazione e su quelli della popolazione, incide negativamente anche sugli interessi dei creditori e, soprattutto, su quelli dei lavoratori subordinati che hanno prestato attività  lavorativa in favore della ricorrente i quali, nel caso in cui la cessione non si dovesse perfezionare, perderebbero una concreta possibilità  di soddisfacimento dei loro crediti.
Ciò premesso, si deve osservare che dalla lettura del provvedimento impugnato emerge che il superamento del periodo massimo di chiusura non autorizzato (che giustifica la pronuncia della decadenza) è stato ricavato, fra l’altro, dalla comunicazione inviata dalla ricorrente ad ATS in data 13 marzo 2020. Tale comunicazione è stata intesa dall’Amministrazione come avviso di riapertura della sede farmaceutica a decorrere dal 16 marzo 2020. La stessa Amministrazione – considerato che il primo controllo effettuato risale al 10 dicembre 2019 – ha quindi ritenuto che la chiusura non autorizzata abbia interessato il periodo 10 dicembre 2019-16 marzo 2020.
Va perಠosservato che, con la nota del 13 marzo 2020, l’interessata si è limitata a comunicare che “&da lunedì 16/03 a sabato 04/04 la farmacia -OMISSIS- resterà  aperta dalle 9 alle 19 da lunedì a sabato”. Non pare al Collegio che tale nota si presti ad essere univocamente interpretata come avviso di apertura a decorrere dal 16 marzo 2019, potendosi anche ritenere che con essa si sia voluto semplicemente effettuare una comunicazione relativa agli orari di apertura (ed anzi questa sembra in realtà  essere l’interpretazione pìù aderente alla sua lettera).
E’ quindi evidente, in tale quadro, che l’Amministrazione ha assunto la propria decisione basandosi su un quadro fattuale non del tutto corretto. E’ vero che il superamento del periodo massimo di chiusura non autorizzato si può forse ricavare anche da altri elementi, ma è altresì¬ vero che il provvedimento impugnato si basa sul convincimento che la chiusura della farmacia si sia protratta sino al 16 marzo 2020, e ciò appare al Collegio sufficiente per considerare viziato il provvedimento impugnato posto che, come detto, la pronuncia della decadenza dalla titolarità  di una sede farmaceutica presuppone un rigoroso accertamento della situazione di fatto e, quindi, anche un corretto apprezzamento degli elementi ritenuti rilevanti ai fini dell’applicazione della misura.
Va dunque ribadita la fondatezza della censura.
In conclusione, per tutte le ragioni illustrate, il ricorso va accolto.
La particolarità  della fattispecie induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore
Roberto Lombardi, Consigliere

"Il parere privo di lesività : una concettualizzazione in parte da rivedere almeno rispetto a quelli relativi alla carriera del magistrato."

Nota a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 4 dicembre 2020, n. 7694

 
di Alessandro Pagano
 

La sentenza in commento del Consiglio di Stato (CdS) nr. 7694 del 4 dicembre 2020 ha ritenuto non lesivo il parere negativo attitudinale, rilasciato da un Consiglio giudiziario, sulla richiesta di nomina a Presidente di Sezione della Corte di Appello.
 
Alcuni snodi della decisione, ad un primo esame, non convincono e sembrano collegarsi allo storico disagio dei giudici – quasi per una sorta di contrappasso – ad erogare la “giusta” tutela rispetto alle determinazioni che riguardano il personale magistratuale (con un provvidenziale cambio di passo, a principiare da C. Costituzionale nr. 44 del 1968).
Innanzitutto, il CdS dequota la durata di un quadriennio di tale parere e, soprattutto, oblitera il rilievo che tale valutazione negativa rimanga nel fascicolo personale del magistrato il quale ben comprensibilmente può sentirsi vulnerato nella propria immagine ed interessato a ricorrere al giudice, sia pure sotto il solo profilo dell’interesse morale: una “vacua” formula questa (secondo la terminologia di A. Romano in Commentario breve alle leggi sulla Giustizia Amministrativa) tuttavia preziosissima, che si alimenta del duplice apporto della pienezza della tutela, erogabile dal G.A. ed al contempo, dell’elaborato iter rivalutativo ed ampliativo che la Cassazione Civile ha inaugurato sull’art. 2059 C.C. a partire dalle sentenze degli iniziali anni duemila.
E’ meritoria, del resto, in generale, la prudente lentezza del superiore giudice amministrativo nel valutare gli esiti finali di una situazione processuale, ricordando che bisogna sempre “escludere con assoluta sicurezza che la sentenza di merito possa conservare una qualsiasi utilità  residua, anche meramente strumentale o morale, per il ricorrente” (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 3256 del 2013, ripresa da Tar Campania-Napoli, nr. 5630.2020).
 
Nella lite sottesa alla sentenza in esame è tuttavia dubitabile che si tratti di un interesse soltanto morale e non della difesa di un vero e proprio bene della vita, “materico”, autonomamente apprezzabile, protettivo di quello che, con linguaggio attuale, si definirebbe un bene “relazionale”, in quanto improntato sulla fiducia.
 
Ciò che, in sintesi già conclusiva, si vuole sottolineare è che la specifica vicenda può far ben riflettere come i summenzionati valori della effettività  e pienezza, con il lievito della diversa, acquisita sensibilità  rispetto alla persona umana, potrebbero portare (forse) a rivedere taluni schemi tradizionali di ingaggio da parte del giudice amministrativo.
 
Se infatti nulla quaestio che in generale il parere sia atto endoprocedimentale, sembra maggiormente aderente alla realtà  ritenere che, allorquando una delle principali e pìù prestigiose articolazioni dello Stato apparato (leggasi, nella vicenda de qua, la Magistratura) emetta – in qualsiasi forma e da parte di qualsivoglia suo plesso (locale o centrale) – valutazioni su un suo appartenente, per ciò solo determini un effetto “resiliente” ex se, vulnerativo della fiducia intrapersonale e soprattutto istituzionale: effetto rispetto al quale (in disparte della fondatezza o meno della doglianza) deve potersi abilitare una forma di tutela appagante.
Che la questione si ponga è del resto evidente sia per l’accoglimento della stessa domanda inizialmente proposta al TAR incompetente, sia, soprattutto, rispetto alla formalmente ineccepibile, ma senza dubbio dura regola (che la sentenza conferma) afferente alla distinzione fra le due forme di pareri, rispettivamente, ex artt. 11 e 13 Dlgs. n. 160/2006, posto che gli stessi, senza dubbio, sono entrambi centrati sulla professionalità  e valentia del magistrato, risultando innegabile, sul piano ontologico, che attitudine e professionalità  risultino speculari se non sinonimi.