Pres. Tosti, est. de Mohac
M. C. (Avv. P. Maldera) c. Comune di Roma (Avv. A. Ciavarella)

sull’illegittimità dell’ordine di rilascio dell’immobile occupato abusivamente qualora l’Amministrazione non si sia pronunziata sulla richiesta di regolarizzazione

Edilizia Residenziale Pubblica – Occupazione abusiva – Ordine di rilascio – Mancata previa pronunzia sull’istanza di regolarizzazione – Illegittimità

Va sospeso l’ordine di rilascio per occupazione abusiva di alloggio di Edilizia Residenziale Pubblica, qualora il ricorrente abbia presentato richiesta di voltura del contratto illo tempore stipulato dal familiare, sul quale la P.A. non si è ancora pronunciato. Infatti l’Amministrazione non può adottare provvedimenti sanzionatori (o comunque pregiudizievoli) a carico del cittadino se prima non si sia pronunziata sulla richiesta di quest’ultimo volta a sanare o a regolarizzare la sua posizione.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9533 del 2010, proposto da:

Massimo Colantoni, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Maldera, con domicilio eletto presso Paolo Maldera in Roma, via Enrico Accinni, 63;

Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’Antonio Ciavarella, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

– della comunicazione prot. E.L. n. 32158/2010 avente ad oggetto rilascio per occupazione abusiva di alloggio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà del Comune di Roma, Via dell’Archeologia, n. 10 sc. 0 int. 31;

– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e/o connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 il dott. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista la documentazione prodotta dal ricorrente;

considerato che il ricorrente aveva avanzato richiesta di voltura del contratto illo tempore stipulato dalla madre (con la quale Egli conviveva) e che la PA non si è pronunciata sulla stessa;

considerato che secondo un principio (di civiltà giuridica) costituente ormai jus receptum nell’Ordinamento, l’Amministrazione non può adottare provvedimenti sanzionatori (o comunque pregiudizievoli) a carico del cittadino se prima non si sia pronunziata sulla richiesta di quest’ultimo volta a sanare o a regolarizzare la sua posizione;

ritenuto che l’esecuzione del provvedimento produrrebbe a carico del ricorrente un pregiudizio grave ed irreparabile;

ritenuto, pertanto, che sussistono tutti i presupposti per concedere l’invocata misura cautelare, fino alla pronunzia della PA sulla sua domanda di voltura;

P.Q.M.

Accoglie la domanda cautela e per l’effetto sospende il provvedimento impugnato fino alla pronunzia dell’Amministrazione sulla domanda di voltura allo stato pendente.

Compensa le spese processuali della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza – 9/12/2010 n.5273 proviene da Giustamm.

Pres. G. Daniele – G. Ferrari
Alstom Ferroviaria S.p.A. (Avv.ti A. Clarizia, E. Picozza e S. M. Sambri) c/ Trenitalia S.p.A. (Avv.ti L. Torchia e T. Di Nitto) e altri

in tema di ATI, sulla forma della procura conferita al legale rappresentante della mandataria, sulle dichiarazioni ex art. 38 del Codice e sul termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva

1. Contratti della P.A. – Gara –Requisiti morali e professionali – Dichiarazione – Procuratori ad negotia – Configurabilità – Verifica statuto – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Carenze formali o errori materiali – Sanatoria – Ammissibilità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazione condanne penali – Prescrizioni generiche del bando – Valutazione gravità/non gravità dei concorrenti – Emersione condanne penali o violazioni contributive – Esclusione – Illegittimità – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazione condanne penali – Valutazione di P.A. su gravità – Motivazione – Implicita ammissione gara.

5. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazione cause esclusione art. 38 Codice – Valutazione di non gravità – Competenza della stazione appaltante – Disparità di trattamento in fattispecie assimilabili – Indice di illegittimità – Non sussiste.

6. Contratti della P.A. – Gara – Stand still – Violazione – Aggiudicazione – Illegittimità – Non sussiste.

7. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Comunicazione – Necessità – Decorrenza termine impugnazione e stand still.

8. Contratti della P.A. – ATI – Mandato collettivo – Legale rappresentante della mandataria– Procura – Forma – Scrittura privata autenticata – Sufficienza – Ragioni.

1. L’identificazione delle persone fisiche munite di poteri di rappresentanza, per le quali ai sensi dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 le società di capitali sono tenute a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a prescindere dal nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto. In questa verifica delle funzioni sostanziali occorre avere riguardo al concreto assetto delle competenze quale delineato dallo statuto societario.

2. In tema di partecipazione a gare pubbliche, le sanatorie documentali sono ammissibili con il rispetto di un duplice limite: la regolarizzazione deve riferirsi a carenze (e, quindi, non ad “assenze”) puramente formali od imputabili ad errori solo materiali e non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando o della lettera di invito sanzionate con una comminatoria di esclusione.

3. Laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38 del Codice, si giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché egli non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, ma va escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive, di cui essa sia venuta comunque a conoscenza, siano gravi e definitivamente accertate; quando, invece, il bando è preciso, nel senso che non si limita a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, ma specifica che vanno dichiarate “tutte” le condanne penali, è riservata alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione; pertanto, non costituisce di per sé dichiarazione falsa e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione l’omessa menzione di condanne penali ritenute non gravi, allorquando la lettera di invito non imponga di dichiarare puntualmente tutte le condanne penali.

4. Qualora l’amministrazione ritenga il precedente penali dichiarato dal concorrente non incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per factia concludentia, ossia attraverso l’ammissione alla gara dell’impresa stessa; è la valutazione di gravità, invece, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale.

5. Il giudice svolge un sindacato sul modo in cui è stata valutata dal seggio di gara l’affidabilità delle imprese, ma non può sostituirsi all’amministrazione nell’effettuazione di tale valutazione e, pertanto, è del tutto fisiologica l’eventualità che in fattispecie assimilabili, diverse stazioni appaltanti approdino ad esiti divaricati; la possibilità di una difforme valutazione non costituisce però in sé, indice di un illegittimo esercizio della discrezionalità amministrativa.

6. L’eventuale violazione dello stand still non si può certo riverberare come profilo di illegittimità dell’aggiudicazione della gara, e cioè di un atto antecedente detta violazione.

7. E’ dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, e non dalla avvenuta efficacia della stessa, che comincia a decorrere il termine, per il concorrente che si ritiene leso dall’esito della gara a suo avviso illegittima, di trenta giorni per ricorrere art. 120, comma 5, c.p.a., ma anche il termine di trentacinque giorni durante i quali alla stazione appaltante è inibito stipulare il contratto.

8. L’art. 37, comma 15, del Codice, dopo aver stabilito la necessità della forma scritta per il mandato collettivo, aggiunge che “la relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’impresa capogruppo”, senza specificare se anche la stessa debba rivestire la forma dell’atto pubblico con la conseguenza che muovendo dal duplice rilievo della mancanza di differenziazione nella disciplina civilistica tra mandato con rappresentanza e procura e dall’assenza di ogni espressa statuizione sulla forma della procura, si può concludere nel senso che il legislatore ha inteso derogare in toto al principio ex art. 1932 c.c., e pertanto la forma della scrittura privata autenticata è sufficiente non solo per il mandato, ma anche per la procura.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7582/10, proposto da

Alstom Ferroviaria s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Eugenio Picozza e Sergio Massimiliano Sambri e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia,

Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luisa Torchia e Tommaso Di Nitto e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Sannio n. 65, presso lo studio dell’avv. Torchia, nonché,

di AnsaldoBreda s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Bombardier Transportation Italy s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Andrea Mozzati e Antonio Lirosi e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avv. Sanino,

del provvedimento di Trenitalia s.p.a., Gruppo Ferrovie dello Stato – Direzione Acquisti in data 5 agosto 2010, avente ad oggetto “Gara a procedura negoziata n. 0040870 del 30 novembre 2009, indetta ai sensi dell’art. 232, comma 13, D.L.vo n. 163 del 2006 per l’affidamento in appalto di una fornitura di 50 treni AV e in opzione prestazioni di full service manutentivo – Aggiudicazione definitiva di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara al raggruppamento temporaneo di imprese AnsaldoBreda/Bombardier Transportation Italy; nonché della nota Trenitalia del 5 agosto 2010 prot. Trenit – Dacq/P/2010/0029345; della delibera n. 470 del 5 agosto 2010 del Direttore degli Acquisti di Trenitalia s.p.a – Gruppo Ferrovie dello Stato di aggiudicazione definitiva dell’appalto al raggruppamento temporaneo di imprese Ansaldo Breda/ Bombardier Transportation Italy; del provvedimento di Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato – Direzione Acquisti del 6 agosto 2010 Trnit. Dacq/P/2010/0029572, avente ad oggetti “Gara a procedura negoziata n. 0040870 del 30 novembre 2009 per l’affidamento in appalto di una fornitura di 50 treni AV”; del provvedimento di Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato – Direzione Acquisti del 6 agosto 2010 Trnit. Dacq/P/2010/0029573, avente ad oggetto “Gara a procedura negoziata n. 0040870 del 30 novembre 2009 per l’affidamento in appalto di una fornitura di 50 treni AV”; del provvedimento di Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato – Direzione Acquisti del 9 agosto 2010 Trnit. Dacq/P/2010/00297192, avente ad oggetto “Gara a procedura negoziata n. 0040870 del 30 novembre 2009 per l’affidamento in appalto di una fornitura di 50 treni AV”; della delibera del Consiglio di amministrazione di Trenitalia s.p.a. del 31 luglio 2009; della delibera del Consiglio di amministrazione di Trenitalia s.p.a. del 5 agosto 2010; di tutti i verbali della commissione giudicatrice relativi alla predetta procedura di gara; di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso, antecedente o successivo, ancorché non cogniti, ivi compresi i chiarimenti, il contratto laddove stipulato, la delibera n. 328 del 2 maggio 2010, con la quale il Direttore della direzione acquisiti di Trenitalia ha nominato la Commissione giudicatrice; quatenus opus della lettera di invito di Trenitalia s.p.a. avente ad oggetto: “invito a gara a procedura negoziata n. 0040870 del 309 novembre 2009 indetta ai sensi dell’art. 232, comma 13, D.L.vo n. 163 del 2006 per l’affidamento di un appalto di fornitura di 50 treni AV e in opzione prestazioni di full service manutentivo. Codice identificativo gara (CIG) 0404579D23” e tutti gli allegati; quatemus opus delle condizioni generali di contratto di Trenitalia s.p.a…

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di AnsaldoBreda s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Bombardier Transportation Italy s.p.a.;

Visti i tre atti di motivi aggiunti proposti dalla ricorrente, notificati, rispettivamente, il 23 settembre 2010, il 4 ottobre e il 3 novembre e depositati, rispettivamente, il 24 settembre 2010, il 4 ottobre 2010 e il 4 novembre 2010;

Visto il ricorso incidentale della controinteressata AnsaldoBreda, notificato il 15 ottobre 2010 e depositato il successivo 18 ottobre 2010;

Vista l’ordinanza 22 ottobre 2010 n. 1458, con la quale è stato accolto in parte il gravame proposto da Alstom s.p.a. contro il diniego di accesso ai documenti, opposto da Trenitalia s.p.a..

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 18 novembre 2010 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 26 agosto 2010 e depositato il successivo 27 agosto 2010 Alstom Ferroviaria s.p.a. ha impugnato, tra l’altro, il provvedimento di Trenitalia s.p.a., Gruppo Ferrovie dello Stato – Direzione Acquisti in data 5 agosto 2010, avente ad oggetto “Gara a procedura negoziata n. 0040870 del 30 novembre 2009, indetta ai sensi dell’art. 232, comma 13, D.L.vo n. 163 del 2006 per l’affidamento in appalto di una fornitura di 50 treni AV e in opzione prestazioni di full service manutentivo – Aggiudicazione definitiva”, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara al raggruppamento temporaneo di imprese AnsaldoBreda/Bombardier Transportation Italy.

Espone, in fatto, di aver partecipato alla gara, bandita da Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato, per l’aggiudicazione dell’appalto di una fornitura di 50 treni AV. A detta gara ha partecipato anche AnsaldoBreda s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Bombardier Transportation Italy s.p.a., alla quale la fornitura è stata aggiudicata, avendo ottenuto un punteggio totale di 85,410 a fronte di 79,403 punti attribuiti alla ricorrente.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione e falsa applicazione artt. 11 e 12 D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione e falsa applicazione art. 8.3 delle Condizioni Generali di contratto di Trenitalia s.p.a. – Violazione e falsa applicazione art. 2 bis della direttiva 89/665/CEE, introdotto dalla direttiva 2007/66/CE. Violazione e falsa applicazione del punto V.3 della lettera di invito – Eccesso di potere per vizio del principio di autolimitazione.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 11 e 79, comma 5, D.L.vo n. 163 del 2006, il termine di 35 giorni per la stipula del contratto decorre dall’aggiudicazione definitiva, divenuta efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Trenitalia, quindi, avrebbe dovuto attendere la verifica del possesso dei requisiti per comunicare l’aggiudicazione definitiva efficace, che è quindi illegittima perché disposta prima del decorso di tale termine.

Illegittima è stata anche la stipula del contratto, perché il termine dello stand still è stato fatto decorrere dalla comunicazione di un provvedimento inefficace.

b) Violazione e falsa applicazione del’art. 37 D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione e falsa applicazione di ogni norma e principio in materia di conferimento dei poteri di rappresentanza e di legittimazione a sottoscrivere le dichiarazioni e l’offerta in caso di associazione temporanea di imprese – Violazione e falsa applicazione dei principi generali della trasparenza e regolarità della procedura di gara, della par condicio e dell’affidamento della stazione appaltante – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e/o erroneità dei presupposti, illogicità, difetto assoluto di motivazione.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa sia per violazione dell’art. 37 D.L.vo n. 163 del 2006, per non essere stata conferita la procura speciale al legale rappresentante dell’impresa mandataria Ansaldo Breda, sia perché l’offerta, le dichiarazioni ed i documenti sono stati sottoscritti da un soggetto non legittimato e sprovvisto dei poteri di rappresentanza della mandante.

In via gradata, ove anche si ritenesse che la procura al legale rappresentante della mandataria possa ritenersi contenuta nel mandato, la stessa sarebbe comunque nulla o inefficace perché non conferita per atto pubblico.

c) Violazione e falsa applicazione art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006 e della lex specialis; violazione e falsa applicazione dei principi generali di buon andamento, regolarità e trasparenza della procedura di gara – Eccesso di potere per carenza di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione.

Illegittimamente la mandante Bombardier e la mandataria AnsaldoBreda non hanno prodotto tutte le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006.

d) Violazione e falsa applicazione artt. 86, comma 2, e 87, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione e falsa applicazione del punto V.1.2 della lettera di invito – Violazione e falsa applicazione art. 206 D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Trenitalia s.p.a. avrebbe dovuto rilevare l’anomalia dell’offerta e chiedere al raggruppamento aggiudicatario le giustificazioni relative sia alle voci del prezzo che agli altri elementi di valutazione dell’offerta.

e) Violazione e falsa applicazione art. 84, comma 2, D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere – Incompetenza – Difetto di legittimazione – Violazione e falsa applicazione artt. 1 L. n. 241 del 1990 e 1 D.L.vo n. 163 del 2006.

Illegittimamente la commissione giudicatrice è stata nominata dal Direttore degli acquisti, che non aveva alcuna competenza in merito. Il mandato conferito a detto direttore è infatti nullo in quanto la delega in senso proprio può essere solo quella interorganica.

f) Violazione e falsa applicazione artt. 11, comma 4, e 12, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere per erroneità – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Difetto di legittimazione della commissione – Incompetenza – Violazione e falsa applicazione artt. 2380 bis e ss. cod. civ..

Illegittimamente Trenitalia ha omesso di adottare l’aggiudicazione provvisoria ed ha adottate direttamente ed unicamente l’aggiudicazione definitiva.

g) Violazione e falsa applicazione artt. 83 e 84 D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione del principio di proporzionalità – Sviamento di potere – Carenza di motivazione.

Illegittimamente nella lettera di invito per alcune voci sono indicati solo i criteri e non anche i sottocriteri; per altre sono indicati alcuni sub criteri ma senza i relativi sub punteggi.

h) Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, motivazione carente, perplessa e non coerente con e risultanze istruttorie – Violazione dei principi generali della trasparenza, buon andamento, par condicio e proporzionalità – Sviamento.

L’offerta della ricorrente è stata valutata in modo illegittimo.

3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 23 settembre 2010 e depositato il successivo 24 settembre sono dedotte ulteriori censure contro gli atti già impugnati con l’atto introduttivo del giudizio ed è altresì impugnata la lettera Trenitalia s.p.a. del 26 agosto 2010.

Oltre a reiterare i vizi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente deduce le seguenti censure:

a) Violazione e falsa applicazione art. 37 D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione e falsa applicazione di ogni norma e principio in materia di conferimento dei poteri di rappresentanza e di legittimazione a sottoscrivere le dichiarazioni e l’offerta in caso di associazione temporanea di imprese. Violazione e falsa applicazione dei principi generali della trasparenza e regolarità della procedura di gara, della par condicio e dell’affidamento della stazione appaltante – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e/o erroneità dei presupposti, illogicità e difetto assoluto di motivazione.

La procura conferita al sig. Fedeli in data 17 gennaio 2010 non lo abilitava a formulare l’offerta per il raggruppamento controinteressato sia perché l’Associazione si è costituita solo il successivo 14 maggio 2010 sia perché, non essendo stata conferita procura al legale rappresentante della mandataria AnsaldoBreda, lo stesso non poteva, a sua volta, conferire procura ad un soggetto terzo (il sig. Fedeli) affinché lo stesso formulasse l’offerta e sottoscrivesse la documentazione.

b) Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Violazione dei principi generali della trasparenza, imparzialità, par condicio – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Illogicità, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta non conforme al dettato della lex specialis di gara.

c) Violazione artt. 13 del Codice dei contratti, 1 ss. e 22 ss. L. n. 241 del 1990 e 1 L. n. 205 del 2000 e 59 e 64 c.p.a. – Eccesso di potere per manifesta illogicità, arbitrarietà e sviamento.

Illegittimamente Trenitalia ha depositato in atti l’offerta parziale dell’aggiudicataria.

d) Violazione di legge e, in particolare, dell’art. 97 Cost. – Eccesso di potere per illogicità manifesta – Conflitto di interessi – Violazione dei principi generali di concorrenza, trasparenza, buon andamento, par condicio e proporzionalità in materia di procedure ad evidenza pubblica – Sviamento – Violazione del principio di terzietà delle stazioni appaltanti.

La stazione appaltante ha tenuto un comportamento non imparziale perché nel corso dei mesi antecedenti la gara ha fatto parte, unitamente ai componenti del raggruppamento capitanato da AnsaldoBreda, di un centro di ricerca costituito con il patrocinio del Politecnico di Milano che ha svolto, nel settore oggetto della gara, un’importante attività finalizzata a sviluppare soluzioni innovative per il trasporto su ferro e, in particolare, sui treni dell’alta velocità.

e) Violazione della lex specialis – Violazione della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, motivazione carente, perplessa, e non coerente con le risultanze istruttorie – Violazione dei principi generali della trasparenza, buon andamento, par condicio, proporzionalità – Sviamento.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per incompletezza della produzione documentale dell’offerta economica.

f) Violazione e falsa applicazione art. 243 bis D.L.vo n. 163 del 2006 – Carenza di motivazione – Erroneità – Travisamento dei presupposti di fatto – Eccesso di potere.

Illegittimamente Trenitalia non ha preso in alcuna considerazione l’informativa in ordine all’intento di produrre ricorso giurisdizionale, inoltrata ai sensi dell’art. 243 bis D.L.vo n. 163 del 2006.

4. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato e depositato il 4 ottobre 2010 è chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato il 30 settembre 2010; sono altresì dedotti nuovi motivi contro gli atti già impugnati con l’atto introduttivo del giudizio e con il primo atto di motivi aggiunti.

Oltre a reiterare i vizi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente deduce le seguenti censure:

a) Violazione e falsa applicazione artt. 11 e 79 D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione e falsa applicazione art. 2 bis della direttiva 89/665/CEE – Violazione e falsa applicazione del punto V.3 della lettera di invito – Eccesso di potere per vizio del principio di autolimitazione.

Il contratto è stato stipulato prima che scadessero i termini di legge.

b) Violazione e falsa applicazione art. 11, comma 10, D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione e falsa applicazione art. 245 bis D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione del principio di effettività della tutela.

Il contratto è stato stipulato prima che scadessero i termini di legge.

La ricorrente ha poi reiterato, approfondendoli, i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio e con il primo atto di motivi aggiunti, in particolare avverso l’operato della commissione giudicatrice.

5. Con un terzo atto di motivi aggiunti, notificato il 3 novembre e depositato il 4 novembre, è stato dedotto un ulteriore profilo di illegittimità della procedura di gara.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver il direttore tecnico di AnsaldoBreda s.p.a. presentato false dichiarazioni.

6. Sia con l’atto introduttivo del giudizio che con i motivi aggiunti la ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subito per effetto dell’illegittima aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.

7. Si è costituita in giudizio Trenitalia s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

8. Si è costituita in giudizio Ansaldo Brera s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Bombardier Transportation Italy s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’improcedibilità e l’inammissibilità del ricorso, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.

9. Con atto notificato il 15 ottobre 2010 e depositato il successivo 18 ottobre 2010, la AnsaldoBreda s.p.a. ha proposto ricorso incidentale.

Ha dedotto che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver prodotto tutte le dichiarazioni richiesta dall’art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006.

10. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

11. Alla Camera di consiglio del 21 ottobre 2010, sull’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione cautelare è stato abbinato al merito.

12. Con ordinanza 22 ottobre 2010 n. 1458 è stato accolto in parte il gravame proposto da Alstom s.p.a. contro il diniego di accesso ai documenti, opposto da Trenitalia s.p.a..

13. All’udienza del 18 novembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Premette il Collegio che alla gara, indetta da Trenitalia s.p.a. per l’affidamento in appalto di una fornitura di 50 treni AV, hanno presentato l’offerta solo due concorrenti, e cioè la ricorrente Alstom Ferroviaria s.p.a. (che ha ottenuto 79,403 punti) e il raggruppamento temporaneo di imprese AnsaldoBreda/Bombardier Transportation Italy, al quale è stata aggiudicata la gara, con un punteggio totale di 85,410.

Ciò comporta che il Collegio dovrà in ogni caso esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale. Ed invero, secondo un principio ormai acquisito nella giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons.Stato, V Sez., 22 giugno 2010 n. 3888 e 1 febbraio 2010, n. 417; id., VI Sez., 29 novembre 2006 n. 6990; V Sez., 8 maggio 2002 n. 2468, 25 marzo 2002 n. 1695 e 24 novembre 1997 n. 1367; T.A.R. Lazio, II Sez., 2 dicembre 2010 n. 35031; T.A.R. Toscana, II Sez., 22 giugno 2010 n. 2025; T.A.R. Lazio, I Sez., 25 luglio 2006 n. 6372; T.A.R. Palermo, III Sez., 18 gennaio 2006 n. 132 e 17 novembre 2005 n. 1720; T.A.R. Bologna, I Sez., 24 maggio 2004 n. 800; T.A.R. Napoli, I Sez., 20 maggio 2004 n. 8865; T.A.R. Milano, III Sez., 13 aprile 2004 n. 1453; T.A.R. Basilicata 4 ottobre 2002 n. 620), nell’ipotesi in cui ad una gara pubblica abbiano partecipano due soli concorrenti, in caso di fondatezza sia del ricorso principale che di quello incidentale, in quanto entrambi rivolti ad ottenere una declaratoria di esclusione dalla gara di controparte, occorre procedere all’annullamento di tutti gli atti impugnati ed al rinnovo delle operazioni concorsuali.

Ciò in quanto il ricorrente principale vanta comunque, nell’ipotesi di riconosciuta fondatezza del gravame incidentale, un interesse, cd. strumentale, al rinnovo delle operazioni di gara; il ricorrente incidentale, dal canto suo, con l’accoglimento della propria domanda, otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’Amministrazione. Diversamente, sempre secondo il predetto orientamento giurisprudenziale, nel caso in cui alla gara partecipano più di due concorrenti, l’accoglimento contestuale del ricorso principale e di quello incidentale non potrebbe risolversi nell’annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, atteso che, in presenza di un terzo graduato, sarebbe quest’ultimo ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto oggetto del contestato procedimento.

Ricorda sul punto il Collegio che è principio generale, sancito dall’art. 100 cod. proc. civ., applicabile anche al processo amministrativo, quello secondo cui costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere, inteso quest’ultimo non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale) mediante il processo amministrativo; vale a dire, nell’ottica di un processo amministrativo di stampo impugnatorio, originato da una determinazione ritenuta lesiva di interessi legittimi, si richiede la sussistenza di un interesse all’eliminazione del provvedimento oggetto di impugnazione. Peraltro, come già precisato, la giurisprudenza ha ritenuto sufficiente a radicare l’interesse al ricorso la sussistenza di un interesse di carattere strumentale (Cons.Stato, IV Sez., 12 febbraio 2007 n. 587), inteso come interesse ad ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo quanto meno al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio (Cons. Stato, VI Sez., 7 giugno 2001 n. 3090; 7 maggio 2001 n. 2541).

2. Il Collegio ritiene di dover principiare dall’esame del ricorso incidentale, con il quale il raggruppamento aggiudicatario afferma che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver prodotto tutte le dichiarazioni richiesta dall’art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006.

In primo luogo, secondo la controinteressata, non sono state prodotte le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b, c e m ter, D.L.vo n. 163 del 2006 riferite all’ing. Barale, procuratore speciale di Alstom Ferroviaria s.p.a., che avrebbero dovute essere rilasciate essendo egli titolare di amplissimi poteri rappresentativi e gestionali della società, come dimostra la circostanza che lo stesso ha firmato l’offerta tecnica ed economica e, tra gli altri, le lettere di chiarimenti forniti dalla società alla stazione appaltante in date 3 giugno 2010 e 23 luglio 2010.

Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, sollevata dalla ricorrente principale sul rilievo che analoghe carenze erano riscontrabili nella documentazione presentata dal raggruppamento aggiudicatario. Ed invero, tale circostanza non può servire a paralizzare l’azione del ricorrente incidentale quanto, piuttosto, ad escludere anche l’aggiudicataria dalla gara, se puntualmente dedotta in un motivo di ricorso.

Passando al merito ha chiarito la giurisprudenza che, al fine di valutare se ai procuratori speciali si applicano le cause di esclusione per omesse dichiarazioni ex art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006, occorre verificare se si è in presenza di un generico conferimento di funzioni di rappresentanza negoziale ovvero di una procura che conferisce l’esercizio continuativo e generale di poteri gestori: solo nel secondo caso si è in presenza di soggetti ai quali può essere riconosciuta la suddetta qualità (Cons. Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2006 n. 6089; id., sez. V, 28 giugno 2004 n. 4774; C.g.a. 26 luglio 2006 n. 399; T.A.R. Reggio Calabria, Sez. I, 22 novembre 2006 n. 1750; T.A.R. Molise 26 novembre 2004 n. 747; T.A.R. Palermo, Sez. II, 29 luglio 2004 n. 1741; T.A.R. Milano, Sez. III, 11 giugno 2003 n. 3086). In altri termini, l’identificazione delle persone fisiche munite di poteri di rappresentanza, per le quali ai sensi dell’art. 38, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 le società di capitali sono tenute a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a prescindere dal nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto. Detta interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non diano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico (Cons. Stato, V Sez., 20 ottobre 2010 n. 7578; id. 9 marzo 2010 n. 1373; T.A.R. Sardegna, I Sez., 28 maggio 2010 n. 1361; T.A.R. Molise 10 marzo 2010 n. 172).

In questa verifica delle funzioni sostanziali, occorre aver riguardo al concreto assetto delle competenze quale delineato dallo statuto societario, riconoscendo dette funzioni a tutti coloro ai quali sia stato conferito un potere di amministrazione e rappresentanza nel senso sopra indicato (Cons. Stato, V Sez., 15 gennaio 2008 n. 36; id. 20 settembre 2005, n. 4856; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 4 maggio 2009 n. 297).

Nel caso all’esame del Collegio, dalla procura rilasciata all’ing. Barale risulta che lo stesso è titolare di poteri rappresentativi e gestionali della società di notevole ampiezza: partecipa alla formazione di raggruppamenti temporanei di imprese per la partecipazione a gare; rappresenta con ogni più ampia facoltà, la società nei confronti di autorità, amministrazioni, organizzazioni, istituzioni, fondazioni; sovrintende all’organizzazione e all’andamento dell’attività commerciale; vende i prodotti della società, presentando offerte e stipulando contratti.

La riprova dell’ampiezza dei poteri allo stesso conferiti è proprio nell’attività da lui svolta nella gara oggetto di ricorso, nel corso della quale ha sottoscritto l’offerta tecnica ed economica ed alcuni documenti contenuti nella busta A, nonché ha risposto ai chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante (lettere del 3 giugno 2010 e del 23 luglio 2010).

3. La fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale sarebbe sufficiente ad accogliere il ricorso incidentale.

Il Collegio ritiene però di esaminare anche il secondo motivo, sempre dedotto con il ricorso incidentale, con il quale la controinteressata aggiudicataria afferma che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche per non aver tempestivamente presentato la dichiarazione richiesta dal punto III.A.1.a della lettera di invito e riferita al sig. Cultrona, responsabile tecnico dell’Alstom Ferroviaria. Ciò sull’assunto che la produzione di dette dichiarazioni era stata inequivocabilmente richiesta, dalla lex specialis di gara, a “pena di esclusione” (pag. 12 del ricorso incidentale). La dichiarazione è stata invece presentata solo in un secondo momento, a seguito di specifica richiesta della commissione di gara, secondo cui era possibile che il sig. Cultrona ricoprisse, per le mansioni svolte ed i poteri attribuiti, il ruolo di direttore tecnico piuttosto che di responsabile tecnico. Su tale possibile presupposto la commissione di gara ha invitato la ricorrente a depositare le dichiarazioni omesse, chiarendo che le prescrizioni dettate dalla lettera di invito in relazione ai deposito delle dichiarazioni di cui al punto III.A non fossero state previste a pena di esclusione.

Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, sollevata dalla ricorrente principale anche in questo caso (così come aveva fatto in relazione al primo motivo del ricorso incidentale) sul rilievo che analoghe carenze erano riscontrabili nella documentazione presentata dal raggruppamento aggiudicatario. Ed invero, tale circostanza non può servire a paralizzare l’azione del ricorrente incidentale quanto, piuttosto, ad escludere anche l’aggiudicataria dalla gara, ove venisse accolto il terzo motivo del ricorso principale.

Nel merito, il Collegio ritiene erroneo sia il presupposto dal quale la commissione si è mossa per chiedere l’integrazione documentale sia la conclusione alla quale è pervenuta, e cioè che le dichiarazioni in questione fossero dovute in ragione del ruolo (direttore tecnico) effettivamente svolto dal signor Cultrona, ma non previste a pena di esclusione dalla lex specialis di gara. E’ infatti agevole opporre che il punto III.A, n. 1, lett. a) della lettera di invito prevede che occorre “dichiarare l’insussistenza delle cause preclusive della partecipazione alla gara, di cui all’art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006”. E’ la nota 2, nella stessa pag. 4, che chiarisce, con formulazione inequivoca, che tale dichiarazione deve essere fatta “a pena di esclusione”.

Ciò chiarito, la giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo ha costantemente affermato che, ai sensi dell’art. 46 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, la regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio; sanatorie documentali sono dunque possibili con la possibilità d’integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, nel rispetto di un duplice limite: la regolarizzazione deve riferirsi a carenze (e, quindi, non ad “assenze”) puramente formali od imputabili ad errori solo materiali e non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando o della lettera di invito sanzionate con una comminatoria di esclusione (Cons. Stato, V Sez., 9 novembre 2010 n. 7963; id. 14 settembre 2010 n. 6687; id. 2 agosto 2010 n. 5084).

La stazione appaltante non avrebbe, dunque, potuto chiedere di produrre una dichiarazione che avrebbe dovuto essere esibita, a pena di esclusione, ab origine, unitamente alla restante documentazione.

Occorre quindi verificare se effettivamente il sig. Cultrona avrebbe dovuto presentare la dichiarazione di cui al punto III.A.1. della lettera di invito.

Ritiene il Collegio, riprendendo quanto già argomentato sub 2, che a tal fine non occorre accertare se la qualifica assegnata al sig. Cultrona fosse di “responsabile tecnico” o, piuttosto, di “direttore tecnico”, dovendosi invece accertare i poteri allo stesso conferiti dalla società.

Dalla visura camerale di Alstom risulta che questi ha il potere di “rappresentare la società davanti a Rete Ferroviaria Italiana s.p.a./Italferr ed agli altri committenti, affinché possa per ogni appalto sottoscrivere gli atti, i progetti, i relativi elaborati, i verbali e le altre inerenti comunicazioni e durante l’esecuzione dei progetti e dei lavori compia tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto anche dopo il collaudo, sino all’estinzione di ogni rapporto”.

Il ricorso incidentale deve, dunque, essere accolto.

4. Occorre ora passare all’esame del ricorso proposto da Alstom Ferroviaria s.p.a. e, in particolare, delle sole censure, dedotte sia nell’atto introduttivo che nella via dei motivi aggiunti, dal cui accoglimento deriverebbe l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara o comunque l’obbligo della stazione appaltante di rinnovare l’intera procedura.

Sono invece improcedibili per difetto di interesse le censure con le quali la ricorrente principale tende a far assegnare alla propria offerta un maggior punteggio o all’offerta della controinteessata un punteggio inferiore. Ciò in quanto, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale l’Alstom deve comunque essere esclusa, con la conseguenza che il suo interesse residuo è solo quello di far escludere dalla procedura anche l’aggiudicataria, per sperare poi nell’indizione di una nuova gara.

Il Collegio ritiene di poter principiare dall’esame del terzo atto di motivi aggiunti – notificato il 3 novembre e depositato il 4 novembre, proposto dalla ricorrente a seguito dell’accesso ai documenti consentito dal Collegio con ordinanza n. 458 del 22 ottobre 2010 – atteso che sullo stesso si è appuntata buona parte della discussione in udienza, a dimostrazione dell’importanza che tutte le parti annettevano a tale motivo di gravame.

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità degli stessi, seppure sollevata per la prima volta dalla stazione appaltante solo in occasione della difesa orale svolta durante l’udienza di discussione della causa. La dedotta inammissibilità del terzo atto di motivi aggiunti si fonda sul rilievo che non è stata formalmente impugnata l’aggiudicazione definitiva allorché è divenuta efficace a seguito della verifica dei requisiti, con la conseguenza che tale verifica non potrebbe più essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo.

Tale eccezione è infondata, e ciò per due ordini di ragioni.

In primo luogo perché, ai sensi degli artt. 11 e 12 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, all’aggiudicazione definitiva segue la verifica dell’effettivo possesso in capo all’aggiudicataria dei requisiti dichiarati al momento della partecipazione, verifica che, ai sensi del comma 8 dell’art. 11, condiziona la sola efficacia – e non la validità – dell’aggiudicazione; l’operazione di semplice riscontro dei requisiti, propria della verifica, priva di volontà discrezionale, ne esclude il carattere di “nuova e autonoma valutazione” (Cons. St., V Sez., 7 maggio 2008 n. 2089; T.A.R. Liguria, II Sez., 3 febbraio 2010 n. 237; T.A.R. Napoli, I Sez., 29 gennaio 2009 n. 514).

In secondo luogo, ed il rilievo assume carattere assorbente di ogni altra considerazione, perché con il terzo atto di motivi aggiunti l’aggiudicazione definitiva divenuta efficace è censurata, sebbene non formalmente impugnata. E’ infatti dedotto l’illegittimo controllo effettuato dalla stazione appaltante del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria che, ad avviso di Alstom, avrebbe dovuto pertanto essere esclusa.

Ricorda però il Collegio che nel processo amministrativo l’oggetto del gravame non deve essere individuato avendo riguardo formalisticamente all’epigrafe del ricorso o alle sue conclusioni; occorre infatti far riferimento a criteri sostanziali e non a mere prospettazioni formali, ricercando l’effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal contesto dello stesso ricorso e da ogni altro elemento utile, ancorché l’atto impugnato sia stato indicato in modo non preciso o erroneo (Cons. Stato, V Sez., 19 maggio 1998 n. 616; T.A.R. Lazio, II Sez., 10 marzo 2008 n. 2165; id. 4 marzo 2002 n. 1635; T.A.R. Catanzaro 24 novembre 1998 n. 1029; T.R.G.A. Bolzano 11 novembre 1998 n. 331; T.A.R. Brescia 17 settembre 1998 n. 768).

Dal tenore delle censure dedotte è agevole evincere che i vizi denunciati si appuntano proprio sull’aggiudicazione definitiva dichiarata efficace a seguito della conclusione della fase relativa alla verifica del possesso dei requisiti da parte della Ansaldo Breda, verifica illegittima proprio perché non avrebbe tenuto conto della gravità dei reati non denunciati dall’ing. Tanzi. Nessun dubbio sulla tempestività del terzo atto di motivi aggiunti, proposti a seguito dell’esibizione dei documenti ordinata da questo Tribunale con ordinanza n. 1458 del 22 ottobre 2010.

5. Con il terzo atto di motivi aggiunti la ricorrente principale deduce che il raggruppamento AnsaldoBreda/Bombardier Transportation Italy avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non avere il direttore tecnico dell’Ansaldo Breda, ing. Tanzi, dichiarato tutte le condanne penali che aveva riportato.

Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

La lett. a) del punto III.A.1 della lettera di invito prevedeva, genericamente, che dovesse essere dichiarata “l’insussistenza delle cause preclusive della partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006”.

La genericità della previsione rimetteva al dichiarante la facoltà di non dichiarare tutte le condanne penali subite ma solo quelle ritenute “gravi”.

Ha più volte chiarito il giudice di appello (VI Sez., 24 giugno 2010 n. 4019 e 4 agosto 2009 n. 4906) che la valutazione di “gravità” implica un apprezzamento che può essere compiuto diversamente dal concorrente e dalla stazione appaltante.

Sicché, se il bando indica genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità.

Si pone pertanto la questione se possa considerarsi <> una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralità professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravità/non gravità.

Un orientamento maggioritario nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, al quale il Collegio aderisce, ha ritenuto che, laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38 del Codice, si giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché egli non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, ma va escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive, di cui essa sia venuta comunque a conoscenza, siano gravi e definitivamente accertate.

La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta “falsa” (Cons. Stato, V Sez., 8 settembre 2008 n. 4244; id. 7 ottobre 2008 n. 4897; id. 22 febbraio 2007 n. 945 secondo cui, ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda “al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi”, con la conseguenza che “è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso, la quale potrà tutt’al più non essere condivisa, ma giammai ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile.

Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara”).

A diversa conclusione il suddetto orientamento giurisprudenziale perviene per il caso in cui il bando sia preciso, nel senso che non si limita a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, ma specifica che vanno dichiarate “tutte” le condanne penali: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dal cit. art. 38, in modo da riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

Fatta questa premessa di carattere generale e tornando al caso in esame, come si è detto la prescrizione della lettera di invito è generica, chiedendo una dichiarazione da cui risulti “l’insussistenza delle cause preclusive della partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 del D.L.vo n. 163 del 2006”. La lex specialis di gara, dunque, non richiede, come pure avrebbe potuto, una dichiarazione onnicomprensiva, che dichiarasse la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale; richiede, invece, la dichiarazione dei requisiti di cui all’art. 38, e quindi la dichiarazione circa la presenza o assenza di condanna penale per reati gravi o gravi violazioni contributive, definitivamente accertate.

Tutto ciò premesso, ne consegue che non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, l’omessa menzione di condanne penali ritenute non gravi, atteso che la lettera di invito, per come è formulata, non imponeva di dichiarare qualsivoglia condanna penale (Trga Trento 7 giugno 2010 n. 151). Pertanto, l’asserita incompletezza della dichiarazione, sotto il profilo che non sarebbero state dichiarate tutte le condanne penali e tutte le violazioni contributive, non può essere di per sé sola causa di esclusione, ma può essere causa di esclusione solo se viene compiuta una verifica di gravità delle violazioni.

Tale verifica di gravità compete alla stazione appaltante, che l’ha effettuata ritenendo non gravi le due condanne non dichiarate. Nella nota del 30 settembre 2010 la stazione appaltante afferma, infatti, che “in relazione alla procedura in oggetto, si comunica che questa Stazione appaltante ha verificato con esito positivo il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara”.

Né si può ritenere tale valutazione illegittima perché non motivata.

In conformità ai principi generali sulla motivazione dei provvedimenti ampliativi, che predicano la dequotazione dell’obbligo di motivazione per l’adozione di atti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, qualora l’amministrazione ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente non incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia attraverso l’ammissione alla gara dell’impresa stessa. È la valutazione di gravità, invece, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (Cons. St., sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; T.A.R. Piemonte, I Sez., 1 marzo 2010 n. 1555; 9 settembre 2008 n. 1886).

Infine, quanto alla conclusione della “non gravità” delle due condanne non dichiarate il Collegio ricorda il recente arresto del C.G.A. 1 giugno 2010 n. 806, secondo cui “il giudice amministrativo, infatti, è chiamato unicamente a verificare se l’amministrazione abbia esercitato in maniera corretta la sua discrezionalità, rispettandone i limiti esterni e interni. Non spetta dunque al giudicante una valutazione diretta dell’incidenza dei reati; il decidente piuttosto attinge l’oggetto dello scrutinio riservato all’amministrazione solo in via mediata, attraverso, per l’appunto, l’apprezzamento delle valutazioni discrezionali da essa compiute. Il giudice, quindi, svolge un sindacato sul modo in cui è stata valutata dal seggio di gara l’affidabilità delle imprese, ma non può sostituirsi all’amministrazione nell’effettuazione di tale valutazione. Diversamente opinando, si determinerebbe un completo stravolgimento dei principi che governano i rapporti tra amministrazione e giurisdizione. È insomma del tutto fisiologica l’eventualità che, in fattispecie assimilabili (o finanche identiche), diverse stazioni appaltanti approdino a esiti divaricati: la possibilità di una difforme valutazione non costituisce però, in sé, indice di un illegittimo esercizio della discrezionalità amministrativa“.

Ha aggiunto il C.G.A. 1 giugno 2010 n. 806 che i reati diretti a reprimere gli illeciti in materia di infortuni sul lavoro appartengono al novero di quelli potenzialmente in grado di incidere sull’affidabilità morale e professionale delle imprese partecipanti a procedure di evidenza pubblica: questa inclusione concorre del resto, nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici, alla più generale azione di contrasto, attuata attraverso varie previsioni dell’ordinamento, del grave fenomeno rappresentato dalla carente sicurezza dei luoghi di lavoro, fenomeno che, soprattutto nel nostro Paese, ha purtroppo assunto proporzioni macroscopiche tali da destare un giustificato allarme sociale. Ha però concluso nel senso che l’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999 (applicabile ratione temporis) non fa scaturire dalla consumazione di alcun reato, e dunque nemmeno dalle condanne penali in materia di infortuni sul lavoro, l’effetto di un’automatica esclusione dalle gare delle imprese interessate, permanendo comunque la necessità di un vaglio dell’amministrazione focalizzato sulle singole fattispecie.

Tale conclusione è estensibile anche alla normativa introdotta dall’art. 38 del Codice, atteso che né la lett. c) del comma 1 né la successiva lett. e) dello stesso comma prevedono un’automatica esclusione in caso di condanna per reati attinenti la sicurezza del lavoro, essendo sempre rimessa alla stazione appaltante il vaglio della loro gravità.

Nel caso all’esame del Collegio la natura colposa dei reati e, soprattutto, il lungo tempo trascorso dalla loro commissione (risalenti al 2002 e 2003) hanno determinato un giudizio di “non gravità” della stazione appaltante che ha dunque deciso di non escludere dalla gara l’Ansaldo Breda s.p.a. Tale valutazione di merito – sindacabile da questo giudice nei limiti della manifesta infondatezza – non appare dunque viziato dai denunciati profili di legittimità.

Non rivela poi alcuna illegittimità la circostanza che il seggio di gara non abbia tenuto conto della recidiva e, quindi, della ripetitività delle condotte illecite. Notoriamente la recidiva può ritenersi giuridicamente sussistente soltanto se il pubblico ministero, titolare dell’azione penale, l’abbia espressamente contestata nell’imputazione e se il giudice l’abbia accertata e ritenuta sussistente; da ciò discende che non illogicamente si è ritenuto di non valorizzare tale elemento, aderendo così al contenuto delle pronunce penali sunnominate. Sul punto la corrispondenza tra le valutazioni del seggio di gara e quelle delle Magistratura ordinaria non può certamente esser considerata un sintomo del mal governo dei principi in tema di discrezionalità amministrativa.

6. Passando all’esame del ricorso principale, privo di pregio è il primo motivo (reiterato con la prima e la seconda censura del secondo atto di motivi aggiunti), con il quale l’Alstom Ferroviaria afferma l’illegittimità dell’aggiudicazione non essendo stato rispettato il termine dello stand still.

Preliminarmente il Collegio precisa che detta questione avrebbe dovuto comunque essere posta d’ufficio, atteso che la violazione del termine di sospensione è punita con la sanzione alternativa (il cui gettito è versato al bilancio dello Stato) anche se non ha avuto effetti sull’aggiudicazione ed è dunque scollegata dalla domanda del ricorrente. La verifica concerne, in particolare, la correttezza del periodo di stand still, correttezza messa in dubbio da Alstom Ferroviaria s.p.a. sul rilievo che il dies a quo del termine dilatorio di trentacinque giorni stabilito per la stipula del contratto sarebbe stato fatto decorrere dall’aggiudicazione definitiva non ancora efficace.

Preliminarmente il Collegio chiarisce che, contrariamente a quanto afferma Alstom Ferroviaria s.p.a., l’eventuale violazione dello stand still non può certo riverberare come profilo di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara, e cioè di un atto antecedente detta violazione (T.A.R. Lazio, II Sez., 2 dicembre 2010 n. 35031; T.A.R. Reggio Calabria, I Sez., 20 ottobre 2010, n. 942; T.A.R. Napoli, I Sez., 29 gennaio 2009 n. 514); aggiunge che correttamente la stazione appaltante ha fatto decorrere il termine di trentacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del 5 agosto 2010 e non dall’avvenuta efficacia della stessa, comunicata solo il successivo 30 settembre 2010.

E’ noto, infatti, che lo stand still è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera ex lege per trentacinque giorni, a prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali. E’ uno spatium deliberandi lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o non ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono, non saranno pregiudicati da una stipulazione già avvenuta. E’ dunque dalla data di comunicazione del provvedimento impugnabile (e tale è, come ha mostrato di ritenere la stessa Alstom Ferroviaria s.p.a., l’aggiudicazione definitiva ancorché non ancora efficace perché sottoposta a condizione sospensiva), che comincia a decorrere non solo il termine, per il concorrente che si ritiene leso dall’esito della gara a suo avviso illegittima, di trenta giorni per ricorrere ex art. 120, comma 5, c.p.a., ma anche il termine di trentacinque giorni durante i quali alla stazione appaltante è inibito stipulare il contratto. In altri termini, ciò che il legislatore ha voluto garantire è un periodo di tempo durante il quale il concorrente può decidere se ricorrere o non, sapendo che la procedura resterà a “bocce ferme” e che dunque la statuizione, quanto meno cautelare, del giudice eventualmente adito interviene su una situazione fattuale non pregiudicata dalla stipulazione del contratto.

Tale finalità è garantita anche facendo decorrere il termine di trentacinque giorni dello stand still dall’aggiudicazione definitiva non ancora efficace, contenendo tale termine quello di trenta giorni per ricorrere (termine cui andranno aggiunti altri venti giorni di sospensione ove sia presentata istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato), mentre lo spostamento in avanti della decorrenza di detto termine rischierebbe di paralizzare troppo l’azione della stazione appaltante, e ciò in palese violazione dell’altro interesse che il legislatore comunitario prima e quello nazionale poi hanno voluto tutelare, id est non paralizzare lo svolgimento delle gare pubbliche.

Aggiungasi, ed il rilievo assume carattere assorbente di ogni altra considerazione, che nel caso all’esame del Collegio il contratto è stato stipulato il 30 settembre 2010 (come risulta dalla comunicazione del 5 ottobre 2010) e, dunque, dopo che il Tribunale, alla camera di consiglio del 29 settembre 2010, aveva respinto l’istanza di sospensione cautelare dell’impugnata aggiudicazione definitiva.

Quanto, poi, alla violazione del punto 8.3 delle Condizioni generali di contratto per gli appalti di fornitura delle società del Gruppo Ferrovie dello Stato, richiamato al n. 5.3 della lettera di invito, è sufficiente osservare che, come espressamente chiarito nella lex specialis di gara, il termine di sessanta giorni per la stipula del contratto è un termine massimo e non minimo, individuato a beneficio dell’aggiudicatario, che ha – contrariamente al concorrente che vuole proporre ricorso e per il quale il d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53 prima ed il Codice del processo amministrativo poi hanno introdotto la regola dello stand still – interesse a stipulare il prima possibile il contratto.

Per concludere, non solo l’aggiudicazione non è, sotto questo profilo, illegittima, ma che non ricorrono neanche i presupposti per condannare la stazione appaltante al pagamento di una sanzione patrimoniale.

7. Con il secondo motivo di ricorso (riproposto con la prima censura del primo atto di motivi aggiunti e con la quarta censura del secondo atto di motivi aggiunti) Alstom Ferroviaria s.p.a. afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa sia per violazione dell’art. 37 D.L.vo n. 163 del 2006, per non essere stata conferita la procura speciale al legale rappresentante dell’impresa mandataria AnsaldoBreda s.p.a. (necessaria atteso che il cit. art. 37, al comma 15 distinguerebbe il mandato, da conferire alla società mandataria, dalla procura, da attribuire alla persona fisica rappresentante della società mandataria), sia perché l’offerta, le dichiarazioni ed i documenti sono stati sottoscritti da un soggetto (il sig. Alessandro Fedeli) non legittimato e sprovvisto dei poteri di rappresentanza della mandante. In via gradata, ove anche si ritenesse che la procura al legale rappresentante della mandataria possa ritenersi contenuta nel mandato, la stessa sarebbe comunque nulla o inefficace perché non conferita per atto pubblico.

Anche questo secondo motivo, nelle diverse censure in cui si articola, non è suscettibile di positiva valutazione.

In punto di fatto risulta che in data 7 gennaio 2010 il sig. Salvatore Bianconi, nella sia qualità di Amministratore delegato, direttore generale e legale rappresentante dell’Ansaldo Breda, ha conferito, tra gli altri, al sig. Alessandro Fedeli procura speciale, con pieni poteri, proprio in relazione alla gara oggetto del contenzioso.

Il successivo 14 maggio 2010 AnsaldoBreda s.p.a. e Bombardier Transportation Italy s.p.a. si sono costituite in raggruppamento temporaneo di imprese per partecipare, in associazione temporanea già costituita, alla gara bandita da Trenitalia s.p.a. il 30 novembre 2009 per la fornitura di 50 treni di Alta Velocità. E’ stato stabilito che all’AnsaldoBreda erano conferiti mandato e procura, con i poteri di mandataria e, tra questi, quello di sottoscrivere, presentare e negoziare l’offerta nella gara de qua. Segue da ciò che in detto mandato era implicita l’accettazione, da parte della mandante Bombardier Transportation Italy s.p.a., della scelta effettuata dalla mandataria AnsaldoBreda, della designazione, già avvenuta, del sig. Fedeli come procuratore speciale, per cui non sussisteva la necessità di riconferire a quest’ultimo una procura già posseduta ed accettata dalla mandante In altri termini, e per concludere sul punto, quando il procuratore speciale Fedeli ha sottoscritto l’offerta lo ha fatto in nome e per conto sia di AnsaldoBreda s.p.a. che di Bombardier Transportation Italy s.p.a..

Quanto, infine, alla necessità che la procura fosse sottoscritta con atto pubblico, il Collegio rileva che:

a) l’art. 37, comma 15, del Codice, dopo aver stabilito la necessità della forma scritta per il mandato collettivo, aggiunge che “la relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’impresa capogruppo”, senza specificare se anche la stessa debba rivestire la forma dell’atto pubblico con la conseguenza che, muovendo dal duplice rilievo della mancanza di differenziazione nella disciplina civilistica tra mandato con rappresentanza e procura (il primo contenendo, normalmente, la seconda) e dell’assenza di ogni espressa statuizione sulla forma della procura, si può concludere nel senso che il legislatore ha inteso derogare in toto al principio ex art. 1392 c.c., e pertanto la forma della scrittura privata autenticata è sufficiente non solo per il mandato, ma anche per la procura (Cons. Stato, V Sez., 20 ottobre 2004 n. 6830; id. 30 giugno 1998 n. 993; T.A.R. Piemonte, II Sez., 26 gennaio 2001 n. 162; T.A.R. Napoli, I Sez., 26 marzo 1998 n. 1055; id. 13 ottobre 1997 n. 2505; T.A.R. Catania, I Sez., 21 maggio 1997 n. 905);

b) in ogni caso il contratto, che sarebbe stato stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, non avrebbe rivestito la forma di atto pubblico bensì di “corrispondenza commerciale” (punto V.3 della lettera di invito), con la conseguenza che correttamente il legale rappresentante di AnsaldoBreda s.p.a. ha ritenuto sufficiente la forma scritta (e non di atto pubblico) della procura conferita al procurato speciale Fedeli.

8. Con il terzo motivo di ricorso l’Alstom Ferroviaria afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non essere state prodotte tutte le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006. In particolare, la mandante Bombardier Transportation Italy s.p.a. non avrebbe prodotto le dichiarazioni dei direttori tecnici Alessandro Sparapassi e Pierluigi Firgo e del responsabile tecnico Mariano Mariani, e la mandataria AnsaldoBreda s.p.a. del responsabile tecnico Carlo Michetti e del procuratore speciale (che ha sottoscritto le offerte) Alessandro Fedeli. Non sarebbe stata, infine, presentata la documentazione richiesta al punto III.a nn. 2, 4, 5 e 7 della lettera di invito.

Il motivo è privo di pregio, innanzi tutto in punto di fatto, atteso che dal verbale del 4 giugno 2010 risulta la presenza della predetta documentazione e delle dichiarazioni dei direttori tecnici Alessandro Sparapassi e Pierluigi Firgo per la Bombardier e del dirigente-procuratore speciale Alessandro Fedeli per l’AnsaldoBreda; ma anche in punto di diritto, in quanto i responsabili tecnici Mariano Mariani e Carlo Michetti non dovevano, in quanto tali, presentare le dichiarazioni di cui al punto III.a della lettera di invito, salvo a dimostrare (come argomentato sub 2) che agli stessi erano conferiti speciali poteri tali da far concludere che l’ambito di estensione dei loro poteri conduceva a qualificarli come amministratori di fatto. Tale prova non è stata fornita dalla ricorrente la quale, anzi, non ha neanche insistito su tale motivo forse nella consapevolezza che la commissione di gara le aveva offerto la possibilità di integrare la documentazione mancante del suo responsabile tecnico sig. Cultrona.

9. Con il quarto motivo dell’atto introduttivo del giudizio Alstom s.p.a. afferma che Trenitalia s.p.a. avrebbe dovuto rilevare l’anomalia dell’offerta e chiedere al raggruppamento aggiudicatario le giustificazioni relative sia alle voci del prezzo che agli altri elementi di valutazione dell’offerta.

Il motivo è privo di pregio.

Ed invero, in caso di gara che rientra, come nel caso in esame, nei settori speciali, l’art. 206, comma 1, ultima parte, D.L.vo n. 163 del 2006, con riguardo alle disposizioni sulla verifica delle offerte anormalmente basse prevede che si applichi l’art. 86 D.L.vo n. 163 cit., ma “con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare offerte”: l’interpretazione più condivisibile di detta norma è quella secondo cui, ove non vengano specificati nella legge di gara (bando o lettera di invito) i criteri per l’individuazione delle offerte anormalmente basse, la stazione appaltante (commissione di gara) è libera di valutare se assoggettare o non a verifica di anomalia determinate offerte, regolandosi sulla base del contenuto delle stesse (T.A.R. Veneto, I Sez., 28 aprile 2008 n. 1120). La lex specialis della gara oggetto di controversia si limita a richiamare l’art. 87, comma 1, quanto agli aspetti procedimentali, ma alcun rinvio è stato fatto, quanto agli aspetti sostanziali, all’art. 86. La lettera di invito è dunque legittima, avendo la stazione appaltante esercitato una facoltà prevista dal legislatore del Codice dei contratti pubblici (art. 206).

Non essendosi dunque in alcun modo autovincolata, alcun obbligo incombeva sulla commissione di motivare la mancata valutazione dell’anomalia dell’offerta.

10. II quinto motivo dell’atto introduttivo del giudizio deduce l’illegittimità della nomina della commissione giudicatrice perché effettuata dal Direttore degli acquisti, che non aveva alcuna competenza in merito, e non dal Consiglio di amministrazione. Il mandato conferito a detto direttore sarebbe quindi nullo in quanto la delega in senso proprio è solo quella interorganica.

Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

Salvi i casi di competenza non delegabile – e la nomina di una commissione giudicatrice non rientra certamente tra queste ipotesi – il soggetto titolare di un potere può delegarlo.

Non è in discussione, nel caso di specie, la circostanza che titolare del potere di nominare la commissione giudicante fosse il Consiglio di amministrazione di Trenitalia s.p.a., quanto piuttosto la possibilità per questo di delegare (trattandosi indubbiamente di competenza delegabile perché non espressamente esclusa né dalla legge né, tantomeno, dall’art. 18.2 dello Statuto di Trenitalia s.p.a.) tale potere al Direttore della Divisione Acquisiti e non, invece, ad un altro organo, possibilità esclusa dalla ricorrente sul rilievo che questi è un soggetto persona fisica e non un organo.

Il Collegio non ritiene peraltro fondata tale limitazione, non risultando normativamente preclusa la possibilità di delegare un potere ad una persona fisica anziché ad un organo.

11. Con il sesto motivo dell’atto introduttivo del giudizio si afferma che illegittimamente l’aggiudicazione definitiva non è stata fatta precedere da quella provvisoria.

Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

Invero, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’aggiudicazione provvisoria è un atto di giudizio della commissione di gara (Cons.Stato, IV Sez., 22 giugno 2006 n. 3851), di natura endoprocedimentale, con effetti instabili e del tutto interinali (Cons.Stato, V Sez., 20 luglio 2009 n. 4527; id., VI Sez., 25 settembre 2007 n. 4937; id. 6 aprile 2010 n. 1907), a mezzo del quale la commissione di gara individua provvisoriamente il concorrente che ha formulato l’offerta migliore, proponendola all’amministrazione appaltante; l’aggiudicazione definitiva, lungi dall’essere un atto meramente confermativo di quella provvisoria, oltre a differirne per oggetto, competenza, forma e contenuto, presuppone in realtà da parte dell’amministrazione appaltante una rinnovata valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara, attraverso una verifica dell’operato della commissione di gara (Cons.Stato, V Sez. V, 7 maggio 2008 n. 2089; id. 21 novembre 2007 n. 5925; id. 6 febbraio 2007 n. 484; id. 2 settembre 2005 n. 4464; id., IV Sez., 22 giugno 2006 n. 3851).

Peraltro, come ha recentemente chiarito il giudice di appello (V Sez., 17 settembre 2010 n. 6965), l’atto di aggiudicazione provvisoria, ove manchi formalmente, deve essere individuata nel verbale della commissione di gara che individua la migliore offerta complessiva; nella specie, quello del 2 agosto 2010, relativo alla settima seduta, nel quale si dà atto dei punti attribuiti alle offerte economiche delle due concorrenti e del punteggio a ciascuna attribuito, derivante dalla sommatoria dei punti assegnati all’offerta tecnica e a quella economica.

E’ stata quindi individuata nel raggruppamento con mandataria AnsaldoBreda s.p.a. l’aggiudicataria provvisoria; tale aggiudicazione, deliberata dalla competente commissione, è stata successivamente approvata dal Consiglio di amministrazione il 5 agosto 2010 ed é dunque divenuta definitiva, sebbene non ancora efficace perché sottoposta a condizione sospensiva della verifica dei requisiti.

12. Con il settimo motivo dell’atto introduttivo del giudizio (reiterato con la quinta censura del secondo atto di motivi aggiunti) Alstom Ferroviaria s.p.a. afferma che illegittimamente nella lettera di invito per alcune voci sono indicati solo i criteri e non anche i sottocriteri; per altre sono indicati alcuni sub criteri ma senza i relativi sub punteggi.

Priva di pregio è l’eccezione di tardività del motivo, dedotta da Trenitalia s.p.a. sul rilievo che tale motivo avrebbe dovuto essere proposto immediatamente contro la lettera di invito e non unitamente all’impugnazione dell’atto conclusivo della procedura di gara. E’ noto, infatti, che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara è limitato alle sole clausole escludenti che stabiliscano, con prescrizioni inequivoche, requisiti di partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dal ricorrente.

Posto che il profilo di illegittimità dedotto, ossia la mancata predeterminazione di sottocriteri e di sottopunteggi, non impediva la partecipazione alla procedura e non precludeva l’esito vittorioso della stessa, si deve reputare che il termine per l’impugnazione decorresse non dall’avvio della procedura ma dal momento in cui la ricorrente ha avuto contezza dell’esito negativo della gara (Cons. Stato, V Sez., 15 ottobre 2010 n. 7515; id. 10 agosto 2010 n. 5555).

Il Collegio verifica d’ufficio l’ammissibilità del motivo sul rilievo che Alstom s.p.a. – dovendo, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, essere esclusa dalla gara – ha interesse alla definizione dei soli motivi dal cui accoglimento deriva l’esclusione anche dell’aggiudicataria o, in ogni caso, un obbligo della stazione appaltante di rinnovare la procedura.

Anche sotto questo profilo il motivo è ammissibile, atteso che, essendo ormai conosciute le offerte tecniche delle due concorrenti, non sarebbe possibile – in caso di accoglimento del motivo stesso – aggiungere i sottocriteri o i sottopunteggi mancanti. Costituisce principio generale delle procedure ad evidenza pubblica quello secondo cui la definizione degli elementi di valutazione delle offerte, quale che ne sia la natura, è preclusa allorché le buste contenenti le offerte siano state aperte e ne sia divenuto noto e conoscibile il contenuto.

Si tratta di un principio che tutela esigenze elementari e inderogabili di trasparenza e di parità di trattamento dei concorrenti e che preclude alla commissione giudicatrice di stabilire i criteri o i sub-criteri di valutazione dopo che siano stati aperti i plichi contenenti le singole proposte e dopo che i componenti della commissione stessa ne abbiano avuto conoscenza (Cons. Stato, V Sez., 22 febbraio 2010 n. 1029; T.A.R. Bari, I Sez., 14 settembre 2010 n. 3475).

Seppure ammissibile, il motivo non è però suscettibile di positiva valutazione atteso che non sussiste un obbligo per la commissione di gara di individuare sottocriteri ai criteri predeterminati. Anzi, il comma 4 dell’art. 83 precisa che l’individuazione di sub criteri deve essere fatta solo “ove necessario”. Rientra quindi nella scelta discrezionale e insindacabile della Commissione stabilire se individuare o meno tali sottocriteri.

Quanto all’indicazione dei sottopunteggi – a prescindere dalla dubbia esistenza di un obbligo di predeterminazione degli stessi pur in presenza di sottocriteri, estrinsecandosi questi in una specificazione del contenuto da dare al criterio generale al quale solo è attribuito un punto e assumendo di norma la funzione di parametri di riferimento per la valutazione della qualità della voce alla quale soltanto va attribuito il punteggio – è assorbente la considerazione che detto sottopunteggio (pari a 5) era stato assegnato al sottocriterio “Sistema di diagnostica” che, unitamente agli altri due sottocriteri “Treno nel suo complesso” (punti 12) e “Affidabilità dei sottosistemi critici” (punti 8) rientrava nella voce generale “Affidabilità e disponibilità” (pag. 12 della lettera di invito).

13. E’ invece improcedibile per difetto di interesse, per i motivi evidenziati sub 12, l’ottavo ed ultimo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, con il quale si deduce l’illegittima valutazione, da parte della commissione di gara, dell’offerta della ricorrente (alla quale sarebbero stati attribuiti meno punti del dovuto) e dell’aggiudicataria (alla quale, invece, sarebbero stati attribuiti più punti del dovuto).

L’atto introduttivo del giudizio deve dunque essere respinto.

14. Occorre ora passare all’esame del primo atto di motivi aggiunti, nella parte in cui sono dedotti vizi nuovi e non meramente reiterativi di quelli già denunciati con l’atto introduttivo del giudizio o di quelli relativi al divieto di accesso ai documentali, sui quali il Tribunale si è già occupato con l’ordinanza n. 1458 del 22 ottobre 2010, con la quale è stato accolto in parte il gravame proposto da Alstom s.p.a. contro il diniego di accesso ai documenti, opposto da Trenitalia s.p.a..

15. Priva di pregio è la seconda censura del primo atto di motivi aggiunti, atteso che AnsaldoBreda s.p.a non ha violato la lex specialis di gara indicando il costo di manutenzione/Km, trattandosi di dato richiesto dalla stazione appaltante: il CTP (Capitolato Tecnico Prestazionale) prescriveva, infatti, di dichiarare che l’indice “u” (id est, il costo di manutenzione) fosse inferiore a 2€ al KM.

16. Con la quarta censura del primo atto di motivi aggiunti (e reiterata con la terza censura del secondo atto di motivi aggiunti) l’Alstom ha dedotto che la stazione appaltante ha tenuto un comportamento non imparziale perché nel corso dei mesi antecedenti la gara ha partecipato, unitamente ai componenti del raggruppamento capitanato da AnsaldoBreda s.p.a., agli studi di un centro di ricerca (Joint Research Center) costituito con il patrocinio del Politecnico di Milano, centro che svolgeva, nel settore oggetto della gara, un’importante attività finalizzata a sviluppare soluzioni innovative per il trasporto su ferro e, in particolare, sui treni dell’alta velocità.

Priva di pregio è l’eccezionale di tardività della censura, sollevata da Trenitalia s.p.a. sul rilievo che Alstom avrebbe dovuto insorgere subito, non appena conosciuto il Capitolato tecnico prestazionale, e ciò in quanto l’interesse a far valere detto vizio di illegittimità è sorto solo nel momento in cui la gara si è conclusa con l’aggiudicazione alla controinteressata.

Peraltro, seppure ammissibile, la censura non è suscettibile di positiva valutazione. La partecipazione ai lavori di tale qualificato Centro aveva per scopo l’arricchimento del bagaglio professionale dei dipendenti, ponendoli a conoscenza dei continui problemi che l’evoluzione del sistema ferroviario pone agli operatori del settore e delle soluzioni praticabili, da utilizzare ove necessario.

L’asserito vantaggio competitivo che la controinteressata avrebbe acquisito è quindi irragionevolmente legato alle conoscenze che acquisisce chi responsabilmente partecipa a studi e ricerche in un settore nel quale opera per poterle utilizzare nell’esercizio della sua professione e tale valore aggiunto ottenuto in competizioni dove la concorrenza è alta. Aggiungasi che la ricerca effettuata dal Joint Research Center prendeva a riferimento un treno con velocità massima di 300 Km/h, mentre Trenitalia ha richiesto con il Capitolato tecnico e progettuale una velocità massima di 360 Km/h, differenza questa che incide su alcuni aspetti tecnici di notevole rilevanza e di immediata evidenza anche per un profano della materia, quali la potenza del sistema frenante e la dinamica di marcia.

In ogni caso nella specie un problema di lesione della libera concorrenza neppure si poneva atteso che l’approfondimento culturale e professionale è frutto di una scelta che ogni soggetto può liberamente effettuare, quale che sia l’attività che svolge e al quale fa ricorso non solo per amore del sapere, ma anche per essere presente in posizione qualificata nel mercato del lavoro.

17. Anche la quinta censura del primo atto di motivi aggiunti è priva di giuridico pregio, atteso che dal verbale del 2 agosto 2010 risulta che l’offerta economica presentata dall’aggiudicataria indicava il valore del cd. Life Cycle Cost (LCC), che era pari a € 44.053.521.00.

E’ invece improcedibile per difetto di interesse, per i motivi evidenziati sub 12, nella parte volta a censurare il punteggio attribuito all’offerta tecnica della controinteressata.

18. Non è suscettibile di positiva valutazione neanche il sesto motivo di ricorso secondo cui illegittimamente Trenitalia non ha preso in alcuna considerazione l’informativa in ordine all’intento di produrre ricorso giurisdizionale, inoltrata ai sensi dell’art. 243 bis D.L.vo n. 163 del 2006.

Rileva infatti il Collegio che la carenza di motivazione in ordine alla possibilità di agire in autotutela trova il proprio presupposto nella circostanza che nell’avviso ex art. 243 bis del Codice dei contratti, inoltrato da Alstom il 13 agosto 2010, non si specificavano i vizi che, ad avviso della concorrente, inficiavano l’aggiudicazione. Unico profilo espressamente dedotto era la violazione dello stand still il quale però, come si è detto sub 6, non è in grado di rendere illegittima l’aggiudicazione, provvedimento che è allo stesso presupposto.

19. Le ulteriori censure del primo atto di motivi aggiunti reiterano vizi già dedotti nell’atto introduttivo del giudizio e devono quindi essere respinte per le ragioni già argomentate sub 6-13.

20 Passando all’esame della sesta censura del secondo atto di motivi aggiunti, l’unica che non si limita a reiterare vizi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio o con il primo atto di motivi aggiunti, la stessa è improcedibile per difetto di interesse, atteso che denuncia un’erronea valutazione delle offerte da parte della commissione di gara.

21. Il ricorso e i tre atti di motivi aggiunti devono dunque essere respinti.

La reiezione dei motivi dedotti contro l’aggiudicazione della gara al raggruppamento temporaneo di imprese AnsaldoBreda/Bombardier Transportation Italy comporta la reiezione della domanda risarcitoria.

Le spese e gli onorari del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) accoglie il ricorso incidentale; b) respinge il ricorso principale.

Condanna, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in € 10.000,00 (diecimila/00), di cui € 5.000,00 (euro cinquemila/00) a favore di Trenitalia s.p.a. ed € 5.000,00 (euro cinquemila/00) a favore del raggruppamento temporaneo di imprese AnsaldoBreda/Bombardier Transportation Italy..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 9/12/2010 n.35816 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico – Est. De Felice
Tributi Italia s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, P. Leozappa, L. Perfetti, M.V. Tolomei) c. Ministero
dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato), Comune di Aprilia (Avv.ti D. Apice, P. Berruti),
Comune di Nettuno (Avv. A. Cancrini, C. De Portu, P.L. Piselli, F. Rosetti), Comune di Pomezia
(Avv. D. D’Angelo), San Giorgio s.r.l. ed altri (Avv. G. Iannotta) ed altri

sulla legittimità del provvedimento di cancellazione dall’Albo dei riscossori dei tributi in caso di mancato versamento delle somme dovute agli enti affidanti, anche in caso di reciproche contestazioni e di pendenza di contenzioso in sede giurisdizionale, e sulla applicabilità dei previgenti termini processuali ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo

1- Giustizia amministrativa – Processo – Parti – Amministrazione straordinaria – Interruzione – Non sussiste

2- Giustizia amministrativa – Curatore speciale ex art. 78, comma 2, c.p.c. – Nomina – Presupposti – Conflitto di interessi – Attualità o concreta probabilità – Necessità

3- Giustizia amministrativa – Termini processuali – Codice del processo amministrativo – Giudizi pendenti alla data di entrata in vigore – Termini previgenti – Applicabilità

4- Servizi pubblici – Riscossione tributi – Albo dei soggetti abilitati – Mancato versamento delle somme dovute a numerosi enti affidanti – Cancellazione – Legittimità – Pendenza di contenziosi in sede giurisdizionale – Non rileva

5- Pubblica amministrazione – Organi collegiali – Composizione – Cause di incompatibilità ex art. 51 c.p.c. – Applicabilità

6- Pubblica amministrazione – Organi collegiali – Composizione – Testimone in precedenti procedimenti civili o penali – Incompatibilità ex art. 51 c.p.c. – Non sussiste

1- Lo stato di amministrazione straordinaria in cui versa un’impresa, costituendo una procedura concorsuale con finalità conservativa del patrimonio produttivo mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione dell’attività imprenditoriale, non è assimilabile ad una delle ipotesi tipiche che determinano, ai sensi dell’art. 300 c.p.c., l’interruzione del giudizio.

2- La situazione di conflitto di interessi che legittima la nomina di un curatore speciale, ai sensi dal secondo comma dell’art. 78 c.p.c., deve essere attuale o comunque concretamente probabile, ma non meramente ipotetica. Infatti, il conflitto di interessi rilevante ex art. 78 cit. sussiste in caso di posizioni soggettive in potenziale conflitto in un determinato affare o contratto che, apportando vantaggio ad una parte, determini lo svantaggio possibile per l’altra.

3- Per i processi pendenti alla data di entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo (D.lgs. n. 104/2010) i termini processuali debbono ritenersi quelli disposti dalla precedente disciplina.

4- Il mancato versamento delle somme dovute dalle società di riscossione dei tributi ai relativi enti affidanti, rilevante ai fini della cancellazione delle società dal relativo albo ai sensi dell’art. 11 del D.M. n. 289/2000, deve ritenersi grave, serio e importante, anche ai sensi dell’art. 1455 c.c., se esso riguarda numerosi enti affidanti, a nulla rilevando le reciproche contestazioni e l’eventuale pendenza di contenziosi in sede giurisdizionale riguardanti i rapporti concessori.

5- Le ipotesi di incompatibilità previste dall’art. 51 c.p.c. valgono anche nel procedimento amministrativo e impongono il dovere di astensione, la cui violazione determina l’illegittimità del provvedimento finale.

6- Non configura ipotesi di incompatibilità rilevante ai sensi dell’art. 51 c.p.c. la circostanza che un membro della Commissione per la tenuta dell’Albo dei soggetti abilitati alla riscossione dei tributi abbia assunto il ruolo di testimone in precedenti procedimenti civili o penali nei confronti di amministratori e soci della società di riscossione, dovendo presumersi l’indifferenza del testimone, che per definizione non ha interesse nella controversia ai sensi dell’art. 246 c.p.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2010, proposto da:

Tributi Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Patrizio Leozappa, Luca R. Perfetti, Manfredi Vianini Tolomei, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Tributi Italia Spa in persona dell’Amm. Str., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Commissione di cui all’art.53 c.2 D.Lgs. 15 dicembre 1997 n.446, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Comune di Aprilia, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Apice, Paolo Berruti, con domicilio eletto presso Paolo Berruti in Roma, via A. Bertoloni 29;

Comune di Pomezia, rappresentato e difeso dall’avv. Donato D’Angelo, con domicilio eletto presso Donato D’Angelo in Roma, via Nizza, 53;

Comune di Giugliano in Campania, Lorenzo Ionata, Marianna Nasti, Roberta Gigli;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

San Giorgio srl in liquidazione, Ipe srl in liquidazione, Saggese Patrizia in via suppletiva del Comm. Straord. di Tributi It. Spa in Amm. Straord, rappresentati e difesi dall’avv. Gregorio Iannotta, con domicilio eletto presso Gregorio Iannotta in Roma, viale Bruno Buozzi 82;

Patrizia Saggese, in proprio, rappresentata e difesa dagli avv. Michele Costa, Gregorio Iannotta, con domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, 24;

ad opponendum:

Comune di Nettuno, rappresentato e difeso dagli avv. Arturo Cancrini, Claudio De Portu, Pier Luigi Piselli, Francesca Rosetti, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

Comune di Ferrandina, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Marchitelli, con domicilio eletto presso Paolo Botzios in Roma, via Cicerone 49;

Comune di Zafferana Etnea in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso Andrea Scuderi in Roma, via Stoppani 1;

Comune Castelvetrano, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Vasile, con domicilio eletto presso Rossella Miccoli in Roma, via Alessandria 174;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 01009/2010, resa tra le parti, concernente della sentenze breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 01009/2010, resa tra le parti, concernente della sentenze breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 01009/2010, resa tra le parti, concernente CANCELLAZIONE DALL’ALBO DEI SOGGETTI PRIVATI ABILITATI AD EFFETTUARE ATTIVITA’ DI LIQUIDAZIONE ACCERTAMENTO E RISCOSSIONE TRIBUTI LOCALI – MCP..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Commissione di cui all’art.53 C.2 D.Lgs. 15 Dicembre 1997 n.446 , del Comune di Aprilia e di Comune di Pomezia;

visti tutti gli atti di intervento;

visto da ultimo l’atto di costituzione in giudizio e di conferma del ricorso da parte del Comissario straordinario di Tributi Italia s.p.a.;

viste tutte le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia,Gregorio Iannotta, Paolo Berruti, Donato D’Angelo, Claudio De Portu, Vito Agresti su delega di Giacomo Marchitelli, Andrea Scuderi , Cristina Gerardis (in preliminari) ed Amedeo Elefante (nel corso della discussione) (Avv.ti St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso r.g.n.10906 del 2009 proposto dinanzi al TAR Lazio, sede di Roma, la società Tributi Italia spa, attuale appellante, agiva per l’annullamento: 1) della delibera n.1/2009 del 9 dicembre 2009 con la quale la Commissione per la tenuta dell’Albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelli della riscossione dei tributi e delle altre entrate delle province e dei comuni disponeva la cancellazione della medesima società dal suddetto Albo; 2) della circolare n.3/DF prot.27658/2009 del 14 dicembre 2009; 3) di ogni eventuale atto presupposto, compreso il D.M. 11 settembre 2000 n.289.

La determinazione adottata dalla Commissione veniva presa ai sensi e in applicazione dell’art. 11 D.M. 289 del 2000, per il quale “…si provvede alla cancellazione d’ufficio per il mancato versamento delle somme dovute agli enti affidanti i servizi alle prescritte condizioni…”.

La ricorrente deduceva in punto di diritto sei gruppi di censure, così articolati: 1) con la prima censura si lamentava il ritardato intervento della Commissione, che da almeno due anni era già consapevole dei ripetuti ritardi nei versamenti dei tributi riscossi nelle casse degli enti locali concedenti; 2) con il secondo motivo di censura si lamentavano lo sviamento e il travisamento dei fatti da cui sarebbe inficiata la cancellazione impugnata, poiché tale atto sarebbe intervenuto proprio nel momento nel quale si stava pervenendo ad un proficuo accordo di ristrutturazione del debito, che quindi risulta vanificato, con evidente pregiudizio sia dei contribuenti e degli enti locali che della società, così eliminata dal mercato; 3) con il terzo motivo si lamentava la violazione dell’art. 2 della L.241 del 1990 e l’eccesso di potere per violazione della correttezza procedimentale; 4) con il quarto motivo si asseriva difetto di motivazione su rilevanza e congruità della documentazione utilizzata nel procedimento, in ordine all’impegno degli istituti di credito a favore della medesima società; 5)con il quinto mezzo si lamentava il contrasto del DM 289 del 2000 con le norme dei Trattati UE e in ogni caso la irragionevolezza e sproporzionalità della determinazione adottata; 6) con il sesto motivo si lamentava la illegittimità del provvedimento per avere partecipato al procedimento, tra i componenti della Commissione ex art. 53 D.Lgs.446/1997, anche il dott. Giampaolo De Paulis, quale soggetto designato da ANCI, già direttore generale della fiscalità locale del Ministero, rispetto al quale sarebbero sussistite cause di astensione obbligatoria.

Il giudice di primo grado, con la impugnata sentenza, rigettava il proposto ricorso, ritenendolo del tutto infondato.

Avverso tale sentenza propone appello la medesima società Tributi Italia spa, deducendo i seguenti motivi di appello.

1.Con una prima doglianza la appellante contesta la affermazione del primo giudice secondo cui essa si sarebbe trovata in uno stato di crisi strutturale prolungato e sostanzialmente irreversibile e non rimuovibile: la società ha comprovato di avere crediti di gran lunga superiori ai debiti nei confronti dei Comuni; si aggiungono le somme dovute per effetto di pronunce arbitrali favorevoli (per oltre 20 milioni di euro); si vantano anche ulteriori pretese avverso i concedenti, come revisione dei prezzi, rinegoziazione dovuta a seguito del mutare della disciplina dell’ICI prima casa, le violazioni dell’esclusiva da parte degli enti locali.

Si contesta la esistenza dello stato di crisi strutturale irreversibile, ritenuto invece dal primo giudice, e si sostiene che la valutazione del merito dell’accordo di ristrutturazione – che avrebbe potuto consentire la ripresa del rapporto fisiologico con gli enti – spetta al Tribunale in sede di omologazione e non già al giudice amministrativo.

2.Con una seconda doglianza si lamenta la illegittimità dell’operato della Commissione, che ha provveduto alla cancellazione sulla base di quanto prevede l’art. 11 DM 289 del 2000 – e cioè il mancato versamento delle somme dovute agli enti affidanti i servizi alle prescritte scadenze – senza tuttavia premurarsi di accertare se tale condotta fosse giustificabile, imputabile, antigiuridica realmente da parte dell’ente concessionario; si contesta altresì la affermazione del primo giudice secondo cui non sussisterebbe alcuna discrezionalità sul punto da parte della Commissione.

3.Con altro motivo si lamenta la illegittimità e il difetto motivazionale dell’operato della Commissione, che ha dedotto la esistenza di numerosi e ripetuti omessi versamenti – presupposto che il decreto ministeriale pone a base di una eventuale cancellazione – sulla base di denunce e iniziative unilaterali da parte degli enti locali, ma in assenza di ulteriori riscontri probatori.

4.Con un quarto motivo di appello si lamentano i seguenti vizi dell’adottato provvedimento: sviamento, irragionevolezza, violazione delle norme e principi in tema di giusto procedimento, violazione dei principi di proporzionalità e buona amministrazione: si fa presente che, mentre l’accordo di ristrutturazione avrebbe consentito di soddisfare i creditori e avrebbe salvato il perseguimento dell’interesse pubblico, al contrario la cancellazione pone i cittadini e i Comuni in una situazione di incertezza.

5.Con ultimo motivo di appello la società appellante reitera la censura di violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Costituzione, perché della Commissione avrebbe fatto parte, illegittimamente non astenendosi, il dott. De Paulis nonostante i fatti di seguito esposti: a) il dott. De Paulis, componente della Commissione designato da ANCI, come sarebbe desumibile da deposizioni testimoniali rese in ambito di procedimenti penali dall’ex capo ufficio del Coordinamento legislativo-Ufficio legislativo del Ministero delle finanze, avrebbe provveduto con indebito ritardo alla predisposizione dei decreti attuativi di cui all’art. 53 D.Lgs.446 del 1997 per la istituzione dell’Albo, emanati solo nel 2000, incidendo in modo negativo sugli operatori del settore, come la Tributi Italia spa; b) tale direttore si sarebbe ingerito, nell’ambito della sua attività, in modo indebito nella attività della suddetta società sia al momento della iscrizione, che nei rapporti tra essa e gli enti locali, come risulterebbe dalla nota dell’Ufficio coordinamento legislativo del Ministero Finanze del 26 settembre 2000; c) nell’ambito del procedimento penale instaurato nei confronti di amministratori e soci di Tributi Italia, conclusosi con sentenza di assoluzione del Tribunale di Latina del 3 dicembre 2009, il De Paulis avrebbe testimoniato supportando la tesi accusatoria con deposizioni, testimonianze e valutazioni erronee; d) in data 26 luglio 2000 il medesimo direttore e comunque il suo ufficio avrebbe presentato denuncia alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti per asserito danno erariale ascrivibile anche a Tributi Italia.

Si è costituito l’appellato Ministero, ribadendo la legittimità del suo operato e chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

Si sono costituiti ad opponendum numerose amministrazioni di enti locali, soprattutto comunali, meglio indicate in epigrafe, che chiedono il rigetto dell’appello.

Sono intervenute ad adiuvandum, come di seguito ulteriormente precisato, la società San Giorgio srl in liquidazione e la società IPE srl in liquidazione.

Con ordinanza n.916 del 23 febbraio 2010 questa Sezione ha accolto la richiesta cautelare di sospensione di esecutività della sentenza impugnata, a causa anche della imminenza della fissazione della udienza dinanzi al Tribunale ordinario, fissata in data 6 aprile 2010.

La udienza di discussione della causa è stata rinviata dall’11 maggio 2010 al 13 luglio 2010. Alla udienza del 13 luglio 2010 le società San Giorgio a r.l. in liquidazione e la società IPE in liquidazione (titolari del 100% del capitale della società Tributi Italia spa) sono intervenute ad adiuvandum nel giudizio con atto del 2 luglio. Alla udienza del 13 luglio 2010 la causa è stata rinviata alla udienza pubblica del 23 novembre 2010, mentre a verbale il difensore di Tributi Italia dichiarava di rinunciare agli effetti della sospensiva.

E’ successivamente intervenuta ad adiuvandum la ex amministratrice della società appellante, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

In ulteriore seguito, la medesima ex amministratrice ha proposto ricorso in riassunzione, debitamente notificato e depositato, sulla base della asserita interruzione del giudizio, verificatasi a seguito della ammissione alla Amministrazione straordinaria di cui al decreto n.347-legge del 2003, convertito in Legge 39 del 2004.

Successivamente la medesima ha chiesto, richiamando l’art.78 c.p.c., la nomina di curatore speciale per conflitto di interessi, sostenendo che il Commissario Straordinario nominato (dott. Luca Voglino) non solo sarebbe stato nominato dal Ministero Sviluppo Economico di concerto con il Ministero dell’Economia e finanze (organo autore dell’atto di cancellazione contestato), ma anche avrebbe avuto un comportamento sintomatico di tale conflitto di interessi (pagina 2 della suddetta istanza).

Alla udienza pubblica del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione. In tale udienza il difensore della ex amministratrice Saggese ha chiesto, oltre al differimento della udienza pubblica (a seguito della proposta riassunzione) ed alla nomina del curatore speciale, sia la disposizione di consulenza tecnica che l’ordine di depositare, da parte delle amministrazioni statali, l’atto menzionato a pagina 5 delle ultime note difensive prodotte dalla Avvocatura dello Stato. Con tale atto la Commissione istituita presso il Ministero in data 28 luglio 2010 avrebbe deciso di attendere l’esito della presente controversia prima di cancellare la suddetta società.

Nel corso della medesima udienza si è anche costituito, tramite lo stesso difensore della società appellante, il commissario straordinario nominato in base ad ultimo decreto legge (di estensione alle società in condizione di riscossione dei tributi in condizione di cancellazione dall’elenco – essenzialmente alla sola Tributi Italia s.p.a. – della normativa del Decreto legge Marzano emesso in occasione del crack Parmalat).

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio ritiene di dover esaminare la richiesta, ribadita anche alla udienza di discussione, con la quale la intervenuta ex amministratrice della società originaria appellante chiede rinviarsi la udienza di discussione. Tale richiesta viene motivata perché: a seguito del disposto commissariamento dovuto alla amministrazione straordinaria sulla base delle norme di legge, si sarebbe verificata una causa automatica di interruzione del giudizio, ai sensi dell’art. 43 della legge fallimentare; il processo è stato riassunto soltanto a seguito della proposizione del ricorso in riassunzione, proposto dalla medesima Patrizia Saggese, nella qualità di ex amministratore della Tributi Italia, che ha proposto tale atto in data 27 ottobre 2010, depositandolo in data 28 ottobre 2010.

Al riguardo il Collegio rileva che l’art. 43 L.F. prevede la interruzione automatica del giudizio in caso di fallimento; invece che stato di amministrazione straordinaria in cui versa una impresa, costituendo una procedura concorsuale con finalità conservativa del patrimonio produttivo mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione della attività imprenditoriale non è assimilabile ad una delle ipotesi tipiche che, ai sensi dell’art. 300 c.p.c., determinano la interruzione del giudizio (in tal senso, Consiglio di Stato, V, 12 ottobre 2009, n.6242).

Inoltre, mentre la posizione dell’interveniente ad adiuvandum è limitata alle conclusioni proposte dall’appellante (ricorrente) principale, tale ultima posizione è determinata da quanto proposto dalle difese prima della società Tributi Italia e successivamente dalla rappresentanza del Commissario Straordinario, proprio sulla base di quanto sostiene la generale disciplina invocata in tema di procedure concorsuali.

Peraltro, il medesimo articolo 43 invocato prevede, ad altro comma, che in nessun caso – tranne le ipotesi previste, quale per esempio la vicenda relativa alla possibilità di bancarotta fraudolenta e simili – il soggetto fallito o sottoposto a procedura concorsuale abbia la legittimazione a stare in giudizio.

Nella presente sede, invece, proprio la ex amministratrice della società commissariata e i soci della medesima società assumono la veste di interventori ad adiuvandum.

Anche aderendo alla ammissibilità dell’intervento, esso non può spiegare effetti ultronei e sovrastanti rispetto a quanto sostiene parte ricorrente (consistente dapprima nella società in persona del suo legale rappresentante e successivamente nel suo sostituto Commissario Straordinario).

In ogni caso, infine, la richiesta di differimento della udienza per mancanza dei termini, alla luce della valutazione che fornisce questo Collegio – e cioè della inesistenza di una causa di automatica interruzione del giudizio – va rigettata.

Va rigettata anche la richiesta di nomina di curatore speciale, sulla base dell’art. 78 c.p.c., richiamato in quanto compatibile dal codice del processo amministrativo, supportata perché si sostiene che il nominato Commissario sarebbe in posizione contrastante con gli interessi della società, in quanto: 1) nominato (anche) dal Ministero organo autore dell’atto impugnato di cancellazione; 2) non operante con la dovuta diligenza, come sarebbe comprovato dal suo comportamento (anche inerte) processuale.

La richiesta è del tutto da respingere.

In primo luogo, con riguardo alla competenza sulla nomina (del Ministero dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministero dell’Economia) tale previsione non pare irragionevole, se la censura si pone nel senso della sospetta incostituzionalità; il decreto di nomina relativo, peraltro, se inficiato da asseriti vizi, non è stato impugnato.

Inoltre, una cosa è il provvedimento di cancellazione, disposto da un organismo del Ministero dell’Economia; ben altra cosa è il provvedimento di nomina del Commissario straordinario, disposto per l’accesso a una procedura di amministrazione straordinaria.

Il Collegio rileva che, in ogni caso, la disciplina prevista dal secondo comma dell’art. 78 c.p.c. (conflitto di interessi) deve riguardare un conflitto di interessi attuale o comunque anche concretamente probabile, ma non un ipotesi di contrasto meramente ipotetica; la situazione di conflitto di interessi sussiste in caso di posizioni soggettive in potenziale conflitto in un determinato affare o contratto, che apportando vantaggio ad una parte determini lo svantaggio possibile per l’altra.

Già per come prospettata – nomina anche di concerto con il Ministero dell’Economia e negligente attività da parte del commissario – la situazione di conflitto di interessi non è ravvisabile e la richiesta di nomina va respinta.

Il Collegio, al quale il Presidente di sezione ha rimesso la valutazione della sopra esposta richiesta di nomina, tenuto conto di esigenze di celerità e di economia processuale (un suo eventuale decreto avrebbe potuto essere reclamato al collegio, con ulteriore decorso del tempo) fa presente altresì che esistono rimedi per le situazioni evocate dal richiedente, consistenti eventualmente nella azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore (anche straordinario) negligente, così come eventuali doglianze che dovessero caratterizzare il provvedimento di nomina andrebbero rivolte avverso il medesimo.

Va altresì respinta la richiesta di ordine di esibizione che la parte interveniente Saggese, ex amministratrice, rivolge al Collegio, relativamente al provvedimento che la Commissione presso il Ministero dell’Economia avrebbe menzionato nelle ultime note difensive, che tra l’altro si asseriscono prodotte in modo tardivo rispetto ai termini previsti dal codice di rito.

Il Collegio rileva, anche se non rilevante, che la produzione di note difensive da parte della Avvocatura dello Stato deve ritenersi tempestiva, anche sulla base della considerazione che, per i processi pendenti alla data di entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, i termini debbono ritenersi quelli disposti dalla precedente disciplina.

Inoltre, come detto, a parte la irrilevanza del documento – tra l’altro acquisibile anche mediante ordinaria richiesta di accesso, se ne sussistono i presupposti e se di interesse – la parte interveniente agisce nei limiti della azione proposta dalla parte principale adiuvata.

Va rigettata anche la richiesta di disposizione della consulenza tecnica di ufficio, in relazione alla questione di legittimità del provvedimento di cancellazione, per quanto si dirà in seguito, ritenendo questo Collegio giudicante di poter valutare la legittimità del contestato atto amministrativo sulla base degli atti a disposizione del presente giudizio.

Allo stesso modo, non vi è luogo a disporre la consulenza tecnica di ufficio per la eventuale e consequenziale richiesta di risarcimento, in quanto tale domanda va rigettata, alla luce del rigetto della domanda relativa all’annullamento della cancellazione, per i motivi che di seguito vengono rappresentati.

2.Con riguardo all’esame dei motivi di appello, proposti dalla società Tributi Italia e poi fatti propri dalla rappresentanza del Commissario straordinario, va osservato quanto segue.

Con una prima doglianza la appellante contesta la affermazione del primo giudice secondo cui essa si sarebbe trovata in uno stato di crisi strutturale prolungato e sostanzialmente irreversibile e non rimuovibile.

La società avrebbe comprovato di avere crediti di gran lunga superiori ai debiti nei confronti dei Comuni; si aggiungono le somme dovute per effetto di pronunce arbitrali favorevoli (per oltre 20 milioni di euro); si vantano anche ulteriori pretese avverso i concedenti, come revisione dei prezzi, rinegoziazione dovuta a seguito del mutare della disciplina dell’ICI prima casa, le violazioni dell’esclusiva da parte degli enti locali.

Si contesta in sostanza la esistenza dello stato di crisi strutturale irreversibile, ritenuto invece dal primo giudice e si sostiene che la valutazione del merito dell’accordo di ristrutturazione – che avrebbe potuto consentire la ripresa del rapporto fisiologico con gli enti – spetta al Tribunale in sede di omologazione e non già al giudice amministrativo.

Con una seconda doglianza si lamenta la illegittimità dell’operato della Commissione, che ha provveduto alla cancellazione sulla base di quanto prevede l’art. 11 DM 289 del 2000 – e cioè il mancato versamento delle somme dovute agli enti affidanti i servizi alle prescritte scadenze – senza tuttavia premurarsi di accertare se tale condotta fosse giustificabile, imputabile, antigiuridica realmente da parte dell’ente concessionario; si contesta altresì la affermazione del primo giudice secondo cui non sussisterebbe alcuna discrezionalità sul punto da parte della Commissione.

Con altro motivo si lamenta la illegittimità e il difetto motivazionale dell’operato della Commissione, che ha dedotto la esistenza di numerosi e ripetuti omessi versamenti – presupposto che il decreto ministeriale pone a base di una eventuale cancellazione – sulla base di denunce e iniziative unilaterali da parte degli enti locali, ma in assenza di ulteriori riscontri probatori.

Con un quarto motivo di appello si lamentano i seguenti vizi dell’adottato provvedimento: sviamento, irragionevolezza, violazione delle norme e principi in tema di giusto procedimento, violazione dei principi di proporzionalità e buona amministrazione: si fa presente che, mentre l’accordo di ristrutturazione avrebbe consentito di soddisfare i creditori e avrebbe salvato il perseguimento dell’interesse pubblico, al contrario la cancellazione pone i cittadini e i Comuni in una situazione di incertezza.

I motivi sopra esposti vanno valutati, per sintesi, in modo congiunto, trattandosi in sostanza della prospettazione dei medesimi vizi sotto diversi profili.

La normativa che disciplina la fattispecie è l’art. 11 del decreto ministeriale n.289 del 2000, che prevede quanto segue: la cancellazione dall’albo delle società iscritte per la riscossione dei tributi viene disposta, tra l’altro, per il mancato versamento delle somme dovute agli enti affidanti i servizi alle prescritte scadenze (lettera d); altra causa di cancellazione è la commissione di gravi irregolarità.

La cancellazione è stata adottata a seguito della verifica della situazione di mancato versamento delle somme dovute agli enti affidanti alle prescritte scadenze, tenendo conto, nella valutazione complessiva, naturalmente, di tutti gli interessi, pubblici e privati, compresenti nell’ambito del procedimento.

Al riguardo il Collegio rileva che: 1) la Commissione ha ritenuto, sulla base anche di valutazioni tecniche sue proprie e specifiche, che sussistessero elementi concreti, gravi e comunque sufficienti alla adozione della misura costituita dalla cancellazione dall’albo; 2) ai sensi dei principi generali di cui anche all’art. 1218 codice civile l’inadempimento deve essere sussistente, grave, imputabile, accertato; l’inadempimento di cui alla lettera d dell’art. 11 del D.M. 289 del 2000 deve ritenersi grave, serio e importante se esso (anche ai sensi dell’art. 1455 c.c.), come nella specie, riguarda numerosi (anche centinaia, con precisione 128) enti affidanti, quali che siano nei casi specifici le reciproche contestazioni, i torti, le ragioni e eventualmente le decisioni arbitrali o giurisdizionali, anche se ancora pendenti, riguardanti i rapporti concessori: la Commissione ha ritenuto la gravità, imputabilità e antigiuridicità dei mancati versamenti; 3) lo stato di irreversibilità, pur valutato dalla Commissione, è stato ritenuto non certamente temporaneo, ma al contrario prolungato e irreversibile, con dimostrata impossibilità della società, pur a seguito di adeguato contraddittorio procedimentale, di rimuovere le elencate criticità e di ritornare alla fisiologia dei rapporti; 4) la medesima disciplina fallimentare, per tradizione, fa riferimento non già alle inadempienze, ma alla impossibilità di soddisfare “regolarmente” le proprie obbligazioni; una cosa è il singolo inadempimento, altra cosa, per la dottrina commercialistica e fallimentare, è lo stato di insolvenza; in modo diverso ma simmetrico, ciò che rilevava nella specie era la situazione di mancato versamento e la valutazione di gravità e imputabilità della medesima situazione; la disciplina applicata per la cancellazione fa riguardo ai mancati versamenti, rispetto ai quali l’amministrazione ha valutato la sussistenza di una certa imputabilità, non certo rimuovibile da casi specifici di comportamenti reciprocamente colpevoli anche da parte degli enti affidanti; 5) in verità, ad opinione del Collegio, ad inficiare la legittimità dell’operato della Commissione, nei limiti di una supposta irragionevolezza, sproporzionalità, deficit di istruttoria, non rileva a rigore né la possibilità di procedure concorsuali alternative, né la procedura straordinaria definita con la fase di commissariamento, né una auspicabile riattivazione o riconversione della impresa posta in stato di crisi strutturale: in sintesi, il sindacato dell’adito giudice amministrativo si appunta sull’atto amministrativo di cancellazione dall’albo delle società iscritte all’albo dei soggetti privati abilitati alla liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate degli enti locali.

Tale atto costituisce anche il limite della possibilità di cognizione del giudice amministrativo, essendo, come evidente, le richiamate vicende della vita dell’impresa, successive o già sussistenti – accordo di ristrutturazione dei debiti, stato di insolvenza, commissariamento, amministrazione straordinaria e altro – come in realtà sostiene e riconosce la medesima parte appellante quando contesta una incompetenza a tal fine della Commissione, oramai devolute a procedimenti amministrativi o giurisdizionali di altrui competenza.

3.Con ultimo motivo di appello la società appellante reitera la censura di violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Costituzione, perché della Commissione avrebbe fatto parte, illegittimamente non astenendosi, il dott. De Paulis nonostante i seguenti fatti: a) il dott. De Paulis, componente della Commissione designato da ANCI, come sarebbe desumibile da deposizioni testimoniali rese in ambito di procedimenti penali dall’ex capo ufficio del Coordinamento legislativo-Ufficio legislativo del Ministero delle finanze, avrebbe provveduto con indebito ritardo alla predisposizione dei decreti attuativi di cui all’art. 53 D.Lgs.446 del 1997 per la istituzione dell’Albo, emanati solo nel 2000, incidendo in modo negativo sugli operatori del settore, come la Tributi Italia spa; b) tale direttore si sarebbe ingerito, nell’ambito della sua attività, in modo indebito nella attività della suddetta società sia al momento della iscrizione che nei rapporti tra essa e gli enti locali, come risulterebbe dalla nota dell’Ufficio coordinamento legislativo del Ministero Finanze del 26 settembre 2000; c) nell’ambito del procedimento penale instaurato nei confronti di amministratori e soci di Tributi Italia conclusosi con sentenza di assoluzione del Tribunale di Latina del 3 dicembre 2009, il De Paulis avrebbe testimoniato supportando la tesi accusatoria con deposizioni, testimonianze e valutazioni erronee; d) in data 26 luglio 2000 il medesimo direttore e comunque il suo ufficio avrebbe presentato denuncia alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti per asserito danno erariale ascrivibile anche a Tributi Italia.

Il motivo è infondato, non essendo ravvisabile, fin dalla prospettazione, la sua configurabilità e qualificazione nell’ambito delle ipotesi previste dall’art. 51 c.p.c..

Se è vero che le ipotesi di incompatibilità valgono anche nel procedimento amministrativo e impongono il dovere di astensione, la cui violazione determina la illegittimità del provvedimento finale, d’altro canto non può non tenersi conto del principio della tassatività delle cause di incompatibilità elencate: in nessuna delle situazioni descritte da parte appellante rispetto al dott. De Paulis si riscontra taluna delle ipotesi numericamente e tassativamente elencate all’art. 51 del codice di rito (per esempio, inimicizia, che è cosa diversa dall’avere testimoniato in procedimenti civili o penali, essendo da ritenersi presunta la indifferenza del testimone, che per definizione non ha interesse nella controversia, come prevede l’art. 246 c.p.c.; interesse proprio in analoga causa o su altra avente analoga questione di diritto, essersi pronunciato sulla medesima controversia come giudice, etc.).

Al più, come osservato anche dal primo giudice, le vicende amministrative e non che avevano visto coinvolto il direttore De Paulis, poi componente della Commissione, potevano suggerire la ipotesi di astensione facoltativa (art. 51 secondo comma c.p.c.) per gravi motivi di convenienza e quindi di opportunità, devoluti, come noto, alla valutazione e, naturalmente, alla sensibilità del soggetto interessato, oltre che alla competenza del responsabile dell’ufficio. Ma non sussisteva alcun vincolo reale che imponesse l’auspicata astensione.

4. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, così come vanno respinte tutte le altre domande proposte, comprese quelle introdotte dall’interveniente ad adiuvandum ex amministratrice della società Tributi Italia, come sopra esposto.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la impugnata sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 9/12/2010 n.8687 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est.
G. Flaim
CONSORZIO NAZIONALE COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO “C. M.” (avv.ti M. Massa e M.
Vignolo) c/ AUTORITÀ PORTUALE di CAGLIARI (Avv. Distr. St.) e nei confronti di V. Srl (in ATI con
C. Srl) (avv.ti B. Ballero e F. Ballero)

sulla rilevanza del mancato rispetto dei limiti tabellari nel giudizio di anomalia delle offerte e sulle conseguenze dell’indicazioni di un importo per spese generali inferiore alla percentuale prevista dall’art. 34, comma 2, lett. c), D.P.R. 21 dicembre 199 n. 554

1. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia delle offerte – Giudizio di verifica – Costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Inosservanza – Automatica esclusione dell’offerta – Non sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia delle offerte – Giudizio di verifica – Spese generali – Indicazione di un importo inferiore alla percentuale del 13-15 % – Art. 34, comma 2, lett. c) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 – Anomalia dell’offerta – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia delle offerte – Giudizio di verifica – Oggetto – Attendibilità complessiva dell’offerta – Ricerca di singole e specifiche inesattezze – Non vi rientra

1. Il mancato rispetto dei limiti tabellari o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà essere poi verificata attraverso un , consentendo, quindi, all’impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito; è stata cioè disattesa la pretesa di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, ritenendosi legittimo il comportamento tenuto dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica della stessa dalla gara in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza

2. La previsione di un importo relativo alle inferiore alla percentuale del 13-15% (indicata dall’art. 34, comma 2, lett. c), D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) non vale da sola a denotare un’anomalia dell’offerta, ancor più alla luce del criterio interpretativo di conformazione della norma regolamentare al principio di diritto europeo di libera concorrenza.

3. La verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica ma mira ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà ed affidabilità dell’offerta nel suo insieme, sì che i singoli elementi di cui essa si compone non possono essere presi in considerazione separatamente, ma devono essere valutati per la loro incidenza sull’offerta complessiva a seguito di un giudizio che, costituendo espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, è sindacabile esclusivamente nel caso in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 217 del 2010, proposto da:

CONSORZIO NAZIONALE COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO “C. M.”, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

contro

AUTORITÀ PORTUALE di CAGLIARI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

nei confronti di

–V. Srl (in ATI con C. Srl), rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Ballero e Francesco Ballero, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, Corso Vittorio Emanuele N.76;

per l’annullamento

*CON IL RICORSO PRINCIPALE (del Consorzio MENOTTI):

– del decreto n. 243 (poi corretto in n. 1/10) del 05/01/2010 (non pienamente conosciuto dal ricorrente), a firma del Presidente, del Dirigente Generale e del Dirigente dell’Area Tecnica, con il quale è stata aggiudicata definitivamente all’ ATI costituen
– di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali e segnatamente, per quanto occorrer possa, dei verbali della Commissione, incaricata dell’esame delle offerte, del 4/11/2009, 26/11/2009, 3/12/2009 e del 9/12/2009, limitatamente alle parti in cu
*E CON RICORSO INCIDENTALE (promosso dalla controinteressata VACOMIC):

-per la mancata esclusione del ricorrente CONSORZIO di Cooperative C. Menotti, per omesso deposito in sede di gara della dichiarazione prevista dall’art. 90 5° comma del DPR 554/1999 (dichiarazione di importo fisso e invariabile) -norma applicabile solo i


Visti il ricorso principale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale Cagliari e di Vacomic Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da Vacomic Srl;

Visti gli atti prodotti dall’Amministrazione a seguito di OCI n. 211 del 30.4.2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Massa per il ricorrente, Ballero per l’ATI controinteressata e avv. dello Stato Caput per l’Autorità portuale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il CONSORZIO C. MENOTTI e l’ ATI VACOMIC-COSACO (insieme a molte altre società) partecipavano alla gara indetta, il 7.10.2009, dall’Autorità Portuale di Cagliari per la realizzazione dei “Lavori di consolidamento e recupero funzionale del capannone industriale Nervi”, così articolati:

-demolizione di fabbricati e strutture portanti;

-montaggio delle opere provvisionali;

-consolidamenti delle strutture in fondazione;

-consolidamento delle strutture verticali e dei solai;

-realizzazione di protezione ed impermeabilizzazione delle superfici esterne;

-realizzazione nuovi solai;

-opere di completamento e recinzioni.

La gara veniva svolta con il criterio del “massimo ribasso”, con base d’asta euro 2.009.380 + iva (+ oneri di sicurezza euro 173.441).

Il tempo per l’esecuzione dei lavori veniva previsto nel bando in “540 giorni naturali e consecutivi dalla data del verbale di consegna dei lavori”.

In base alle offerte presentate (da 24 partecipanti) veniva individuata la “soglia di anomalia” nella percentuale di ribasso pari al 28,299%.

Ai fini della valutazione dell’anomalia venivano richieste dalla Commissione -nella seduta del 4.11.2009- giustificazioni (ex art. 88 Codice 163/2006) del prezzo offerto alle prime 5 società (che avevano offerto un ribasso maggiore rispetto alla soglia di anomalia).

L’ATI Vacomic-Cosaco in particolare aveva offerto il ribasso del 37,235% (pari ad euro 1.152.327);

anche il Consorzio Menotti rientrava tra le 5 imprese alle quali venivano richieste le giustificazioni, avendo anch’esso offerto un ribasso maggiore rispetto alla soglia di anomalia (e precisamente ribasso del 35,758%, pari ad euro 1.179.435).

La differenza fra le due offerte è quindi di soli 27.108 euro globali (pari all’ 1,477%).

In particolare con nota 7409 del 5/9/09 l’Amministrazione ha espressamente richiesto a Vacomic-Cosaco:

-“analisi dettagliata dei prezzi”, percentuale di “utili” e “spese generali”; costi unitari per “materiali”, “mano d’opera”, “noli”, “trasporti” e relativa “incidenza”; con giustificazioni anche delle eventuali favorevoli modalità di esecuzione nelle lavo
-“cronoprogramma dei lavori” con evidenziazione delle particolari modalità esecutive, organizzative e tecnologiche delle singole lavorazioni;

– preventivi dei fornitori/subfornitori.

Le PRIME GIUSTIFICAZIONI sono state presentate dall’impresa Vacomic il 16.11.2009, articolate in una relazione suddivisa nei seguenti 4 punti.

1) ANALISI DEI PREZZI UNITARI.

Sono state redatte le analisi di tutti i costi con la “ripartizione” nelle diverse sottovoci indicate dall’Amministrazione (“manodopera”, “materiali”, “noli” e “trasporti”), alle quali sono state applicate le percentuali di “spese generali” e “utili”, indicati, rispettivamente, nell’ 8% e nel 3%.

Il tutto con redazione di una articolata “Tabella di incidenza” (allegato C), ove per ogni voce di lavorazione viene indicata la rispettiva “quota” (per “manodopera”, “materiali”, “noli” e “trasporti”, “oneri vari”, “spese generali” e “utili”).

Per il costo della manodopera (in generale) si sostiene, nelle prime giustificazioni, di aver applicato “le tabelle del contratto edilizia Confindustria (allegato B-Tab. redatta dal consulente) aumentati di un’aliquota media del 3%”; la tabella, redatta dal consulente del lavoro di parte, datata 16/11/2009, riporta le seguenti cifre euro 18,14-20,08-21,57 rispettivamente per operaio “comune”, “qualificato”, “specializzato” (allegato B).

Diversamente per i lavori “in economia”, non essendo possibile definire la tipologia degli stessi è stato stimato come prezzo base della manodopera quello derivante dalle Tabelle Ministeriali che indicano costi della manodopera comprensivi di variabili suscettibili di aumentarne l’incidenza.

Vengono poi analiticamente individuati (con calcolo dell’incidenza in percentuale) le voci per:

-“materiali”;

-“noli e attrezzature”;

-“trasporti”;

-“organigramma e referenze”.

In particolare, per le attrezzature, si precisa che “si ha la proprietà e/o disponibilità di grue fisse, mezzi d’opera, casseri modulari, ponteggi, miniterne e minipale, attrezzature specialistiche, ecc.”.

Sub “noli e attrezzature” si evidenzia che “il vasto parco macchine ed attrezzature di proprietà delle imprese consente di operare sul mercato con evidente vantaggio di costi, soprattutto in merito alla quota di ammortamento (nei costi orari sono valutate le residue quote di ammortamento).

Per il personale si precisa che “è stato previsto un organigramma di cantiere”…”il cantiere sarà diretto da uno staff autonomo quale unico riferimento della Direzione Lavori…lo staff è costituito come segue:

-Direttore del cantiere;

-Assistente del direttore di cantiere e contabilizzatore;

-Capisquadra e relativo personale” (senza individuazione del numero complessivo degli operai addetti al cantiere).

Si segnalano poi le varie commesse eseguite dalle imprese in Sardegna ed i lavori attualmente in corso, con committenti pubblici, nell’isola (cfr. pagg. 3 e 4 delle prime giustificazioni). Per tali cantieri operativi è attiva una dotazione di 8 tecnici specializzati, di oltre 14 capisquadra, nonché di oltre 50 maestranze specializzate e qualificate.

Le società evidenziavano in sostanza la presenza di commesse similari sul territorio, ove le imprese hanno sede, con notevoli risparmi per l’assegnazione del personale e per il raggiungimento del cantiere situato in Cagliari ove entrambe le società hanno la loro sede.

2) CRONOPROGRAMMA: sviluppo dei lavori in 17 mesi, cioè in 510 giorni. Il periodo necessario per l’esecuzione dei lavori viene quindi ridotto dalle imprese, in base alle loro stime e previsioni, dai 540 (di bando) a 510 giorni.

3) SPESE GENERALI quantificate all’8% (€ 82.868), distinte nella tabella esplicitata (a pag. 8 delle giustificazioni) e riferite a costi diretti ed indiretti di cantiere e di sede; la maggior incidenza risultano averla i costi per “staff di direzione cantiere:Direttore (30.600) e “guardiania (11.900) il tutto rapportato alla durata di 510 giorni, periodo ritenuto congruo dalle imprese per l’esecuzione dei lavori.

4) INDIVIDUAZIONE di un UTILE ridotto (del 3%): in particolare si è tenuto conto della vicinanza del sito dei lavori alle sedi delle due concorrenti, fatto questo che influenza positivamente la produttività del cantiere, in considerazione della possibilità di raggiungimento senza ulteriori aggravi di costi. Inoltre, la riduzione dell’utile al 3% è motivata poi dalla necessità di garantire l’occupazione ed il mantenimento dell’impresa sul mercato, in considerazione della crisi economica e finanziaria che ha comportato una forte contrazione del settore.

Alle prime giustificazioni venivano allegati:

i preventivi dei fornitori di materiali/lavorazioni;

la tabella, redatta dal consulente di parte Articolo, per il costo del lavoro operai (18,14 comune – 20,08 qualificato -21,57 specializzato);

la Tabella di “incidenza percentuale”, che indica (sull’offerta di 1.152.365) le 7 “voci” di incidenza (per “manodopera”, “materiali”, “noli” e “trasporti”, “oneri vari”, “spese generali” e “utili”); tra queste figura l’incidenza in percentuale della “manodopera” (33,31%, pari ad un costo di euro 383.839) e degli “utili” (3%, pari a euro 33.564);

il “cronoprogramma lavori” rapportato alla durata di 17 mesi complessivi.

***

La Commissione ha valutato le prime giustificazioni nella seduta del 26.11.2009, ritenendo che:

-“i costi unitari della manodopera proposti dall’ATI sono conformi ai compensi minimi dei CCNL, certificati tra l’altro dal consulente del lavoro”;

-“utile (3%, superiore all’inflazione corrente) e spese generali (8%) sono accettabili”.

Ha invece ritenuto di dover richiedere “precisazioni” in ordine ad altri e diversi elementi, in particolare in merito a 8 profili:

-particolari condizioni e/o tecnologie che giustifichino le “produttività elevate”;

-indicazione dell’ ”organigramma” dello “staff di cantiere”, dal quale possano evincersi le relative professionalità;

-indicazioni sulle caratteristiche dei “mezzi”, al fine di valutare la loro idoneità per la realizzazione delle lavorazioni e le previste congruità dei noli;

-le specifiche tecniche di alcuni materiali offerti (per comparazione con capitolato), in particolare Cedin srl, Laterizi srl, Euro Asfalti;

-per la voce “P.COIB.01” è stato utilizzato un pannello in poliuretano rivestito con “cartonfeltro” anziché rivestito in “velo di vetro” (come indicato all’art. 72 del capitolato speciale), peraltro indicato anche nel preventivo allegato;

-nell’analisi della voce “P.FE.INOX.03” è stato utilizzato, per il “materiale” un prezzo difforme dal preventivo allegato (euro 3.55 rispetto ai 6 indicati dal fornitore);

-nell’analisi delle voci relative al risanamento in CLS (“R.CLS.01-R.CLS.02 e R.CLS.03”) nonché in quella relativa ai (in particolare la voce “R.STRUTT.03”) non si terrebbe conto dell’incidenza degli oneri necessari per la “messa in quota” delle attrezzat
-vi è difformità fra il costo della manodopera utilizzata nell’analisi di tutte le singole voci e quella utilizzata nell’analisi delle voci A.01- A.02 – A.03 (lavori in economia), quantificata diversamente.

***

Il raggruppamento Vacomic-Cosaco presentava, con nota del 30 novembre 2009, approfondite SECONDE GIUSTIFICAZIONI (integrative, come richiesto dalla Commissione) in ordine agli specifici aspetti in riferimento ai quali erano stati richiesti i “chiarimenti/approfondimenti”.

In particolare le SECONDE giustificazioni/chiarimenti si sviluppano (in risposta alle rispettive richieste) in 8 distinti punti:

-giustificazione dell’elevata produttività rispetto a quella prevista dal progetto;

-organigramma dello staff di cantiere con le relative professionalità;

-caratteristiche tecniche dei mezzi utilizzati;

-specifiche tecniche dei materiali offerti (guaine, membrane, vernici,…);

-tipologia del materiale utilizzato nella voce di analisi “P.COIB.01” (pannello di coibentazione);

-chiarimenti sulla voce di analisi “P.FE.INOX.03” (fornitura e posa);

-chiarimenti sulle voci di elenco relative al “risanamento del CLS” ed ai “consolidamenti solai” (in particolare messa in quota di materiali e attrezzature);

-costo orario della manodopera nelle voci relative ai “lavori in economia”.

Alle seconde giustificazioni sono stati allegati 3 documenti:

§ specifiche tecniche materiali (con preventivi descrittivi di diversi fornitori);

§ schede tecniche dei pannelli di coibentazione/isolamento;

§ tabelle ministeriali del giugno 2008 utilizzate in sede di offerta per l’individuazione del costo della manodopera per i (soli) “lavori in economia” (la tabella reca i valori di euro: 24,01 – 26,49 – 28,39 , rispettivamente per operaio comune, qualificato, specializzato).

**

Così le imprese hanno giustificato la seconda richiesta integrativa di giustificazioni.

PRIMO ASPETTO: giustificazione dell’ ELEVATA PRODUTTIVITÀ rispetto a quella prevista in sede di progetto.

Due profili vengono, a questo proposito, evidenziati da Vacomic-Cosaco.

A1) Il contenimento della spesa della “manodopera” (notevole rispetto al progetto, ove l’incidenza della manodopera sarebbe -secondo la “Tav. R7”- del 37%) non sarebbe attribuibile esclusivamente ad un aumento di produttività delle singole lavorazioni, ma sarebbe anche il frutto di base di partenza differenti; pertanto per poter valutare concretamente le differenze, secondo le imprese, “risulta necessario decurtare l’importo della manodopera di progetto di quella percentuale media scaturita dalla differenza accertata tra i costi orari base della stessa”; pertanto applicando la riduzione del 16,5% ai valori di progetto scaturisce una differenza “ridotta”, corrispondente ad un ribasso del 33% circa sui valori di progetto, valore inferiore alla percentuale di ribasso offerta. In ogni caso andrebbe considerata anche l’esistenza della voce “oneri vari”, utilizzabile per attingere costi non previsti.

A2) Analizzando l’incidenza della manodopera nella lista voci/lavorazioni indicata nel prospetto (di pag. 3 delle seconde giustificazioni), con l’applicata riduzione del 16,5%, si perviene ad un dato di “scostamento” di euro 141.974 (definito “aumento della produttività”).

Nell’ambito di tale scostamento tre sarebbero le voci maggiormente rilevanti (sempre per la quota “manodopera”):

-risanamento del calcestruzzo “R.CLS.01”;

-consolidamento estradosso vecchi solai “R.STRUTT.03”;

-forniture posa in opera di angolari e piatti in acciaio inox “PFE.INOX.03”.

In merito a ciò l’impresa segnala i seguenti due aspetti.

*In primo luogo il risanamento dello opere in CLS (lavorazione che il raggruppamento sta eseguendo contemporaneamente nei propri cantieri locali) comprende una serie di fasi lavorative che possono essere eseguite con l’ausilio di una “idropulitrice ad alta pressione”, attrezzatura di proprietà della ricorrente, che permette una elevata oggettiva “riduzione dei tempi di esecuzione”. Tale metodologia non è stata presa in considerazione nelle analisi progettuali, dove le lavorazioni di demolizione e spazzolatura vengono, invece, eseguite manualmente ed in successive fasi lavorative. Già tale elemento consentirebbe di “abbattere” la quota manodopera prevista nel progetto per la voce “R.CLS.01” “risanamento del calcestruzzo” (€ 131.916) di una considerevole quota (l’offerta riporta per tale lavorazione € 50.727).

*In secondo luogo la “fornitura e posa in opera” degli “angolari e piatti in acciaio inox” (AISI 316) viene svolta da una ditta altamente specializzata: il preventivo della ditta OCML evidenzia l’attività di “fornitura e posa” , comprensivo quindi di materiale e montaggio, e si riferisce all’intera “lavorazione” e non solo alla fornitura del materiale.

In sostanza le imprese sostengono che per le lavorazioni i valori si allineano ai valori di produttività media, del tutto prossimi a quelli di progetto, ad esclusione di quelle più specialistiche, che verranno eseguite da ditte specializzate e certificate, le quali eseguono le stesse con elevata produttività ed economie di scala superiori.

Complessivamente dall’analisi eseguita Vacomic-Cosaco evidenziavano che il ribasso offerto non sarebbe prevalentemente scaturito da una migliore produttività (circoscritta ad alcune lavorazioni specialistiche) ma anche da “altri fattori” quali soprattutto la riduzione delle “spese generali” e degli “utili” (€ 242.470 rispetto al progetto) –nell’offerta ridotti all’11% pari a euro 116.438- nonché dei “noli” (€ 173.160 rispetto al progetto) –nell’offerta pari al 3,85%, pari ad euro 44.373- . E la riduzione dei “noli” è stata possibile, in particolare, in quanto “tutti i mezzi e le attrezzature per l’esecuzione di lavori risultano essere di proprietà della ricorrente e in gran parte già ammortizzati”.

*

B) Secondo aspetto: ORGANIGRAMMA DELLO STAFF DI CANTIERE con le relative professionalità.

Nelle giustificazioni, al punto 2, si indica la composizione (“ampliata” rispetto alle prime giustificazioni) dello “staff di cantiere”, che sarebbe così composto:

-responsabile di commessa (ingegnere direttore tecnico dell’impresa capogruppo);

-capo cantiere e assistente al direttore di cantiere (geometra contabilizzatore);

-responsabili e addetti alla sicurezza e alla qualità;

-responsabile acquisti e personale;

-magazziniere;

-custode (per ore notturne);

-operai specializzati (addetto ai restauri e risanamenti) -non inferiore a due-;

-operai qualificati (ferraioli, carpentieri, muratori generici) -non numericamente predeterminati-;

-operai comuni -non numericamente predeterminati-;

-subappaltatori e subfornitori (per la durata delle rispettive lavorazioni di competenza).

*

C) Terzo aspetto: caratteristiche tecniche dei MEZZI utilizzati.

Le imprese forniscono l’elenco e le caratteristiche di 19 mezzi, precisando che sono “in esclusiva proprietà del raggruppamento” e “in gran parte ammortizzati” (cfr. dichiarazione compiuta in chiusura del precedente punto A delle seconde giustificazioni).

*

D) Quarto aspetto: specifiche tecniche dei MATERIALI offerti (guaina, membrane, vernici, isolanti,…).

Vengono allegati le “specifiche tecniche” dei materiali offerti ed i relativi nuovi preventivi.

*

E) Quinto aspetto: tipologia del materiale utilizzato nella voce di analisi “P.COIB.01”-PANNELLO DI COIBENTAZIONE.

Il pannello di poliuretano espanso (con finitura superficiale diversa) sarebbe analogo (in quanto in progetto è prevista l’ulteriore applicazione di una membrana bituminosa); in ogni caso utilizzando il pannello in” velo vetro” (per il quale si dichiarava la disponibilità di utilizzazione) si avrebbe un aumento unitario di € 0,39 al metro quadro, con una lievitazione dell’importo di 0,069% ammortizzabile nella voce “oneri vari”.

*

F) Sesto aspetto: chiarimenti sulla voce di analisi “P.FE.INOX.03” (angolari e piastre).

Il prezzo del preventivo (di 6 euro/Kg.) della ditta OCML dell’11.11.09 è comprensivo, per la voce 31, (angolari e piastre) non solo della “fornitura” del materiale, ma anche della relativa “posa in opera, comprese saldature”.

*

G) Settimo aspetto: chiarimenti per la “messa in quota” di materiali e attrezzature in relazione alle voci di elenco relative al “RISANAMENTO del CLS” ed ai “CONSOLIDAMENTI solai”.

La specifica richiesta (costi per la “messa in quota” ) è stata giustificata precisando che era stato “considerato all’interno della voce un autocarro con gru, mezzo che viene usato sia per il trasporto sia per la messa in quota delle materie. Per le attrezzature minute è previsto l’utilizzo di un piccolo montacarichi di proprietà dell’impresa, totalmente ammortizzato”.

*

H) Ottavo ed ultimo aspetto: costo orario della manodopera nelle voci relative ai “LAVORI IN ECONOMIA”.

E’ limitatissima l’incidenza dei lavori in economia (0,80%), stabiliti dalla direzione lavori in corso di esecuzione; per queste voci è stata sì utilizzata come base di riferimento la tabella ministeriale riferita al CCNL del 18.6.2008 (euro 24,01-26,49-28,39), aumentata di una consistente quota: l’offerta, per il costo orario dei “lavori in economia” è stata di 32-36-37 euro.

Diversamente dalle “lavorazioni in economia”, le “lavorazioni previste in progetto” si caratterizzano per la loro certezza e determinatezza, qualità che consentono all’impresa di attribuire alle stesse dei costi certi e definiti ed inserirle nell’ambito di un preventivo programma economico finanziario globale ben più competitivo (e inferiore alle Tabelle ministeriali, utilizzate invece come riferimento per i costi orari da realizzarsi per i “lavori in economia”).

***

La Commissione ha esaminato le seconde giustificazioni in due diverse sedute (del 3 e del 14 dicembre 2009).

Nella prima seduta, del 3 dicembre, ha ritenuto che “non” risultavano esaustive le integrazioni presentate dal raggruppamento in ordine ai seguenti tre aspetti:

-l’elevata produttività era giustificata dalla presenza sul territorio di commesse similari che consentivano alle imprese di ottenere una serie di economie di scala;

-per il pannello P.COIB.01 l’impresa ha confermato di ritenere indifferente l’utilizzo di un pannello in poliuretano espanso rivestito con un “velo di vetro” anziché uno rivestito con “cartonfeltro”;

-il costo della manodopera risultava fortemente differenziato tra lavori ordinari previsti in progetto (certi definiti) e lavori “ in economia”.

In ordine alle “altre” richieste di chiarimenti, in precedenza formulate, la Commissione riteneva, invece, soddisfacenti le integrazioni depositate.

Conseguentemente decideva di instaurare il contraddittorio diretto, ex articolo 88 del codice contratti, con le imprese, in particolare esprimendo perplessità in merito alla “derogabilità degli importi previsti nella tabella ministeriale” per il “costo del lavoro”.

Veniva così aggiornata la seduta al 9 dicembre, anche eventualmente con l’ausilio del consulente dell’ente.

Nella seduta del 9/12/09 la Commissione riteneva effettivamente di dover richiedere un parere al proprio consulente, dottor Persico, consulente dell’Autorità Portuale, in particolare in merito alla rispondenza o meno del costo orario offerto dalla ATI con i “minimi inderogabili di legge” (fax al consulente dell’11/12).

***

Alla successiva seduta del 14 dicembre 2009, alla presenza sia dei rappresentanti Vacomic e Cosaco, sia del consulente del lavoro della ATI (dott. Roberto Articolo) che del consulente dell’autorità (dott. Persico) veniva ulteriormente analizzata specificamente la problematica della “derogabilità dei COSTI DEL LAVORO previsti dalla tabella ministeriale/CCNL giugno 2008”.

In particolare lo “scostamento” del costo della manodopera, secondo il consulente di parte Articolo, scaturiva non dall’applicazione di minimi tabellari differenti, ma in particolare dall’incidenza dei “premi INAIL” che risultavano nettamente inferiori; veniva depositata una tabella, redatta dal consulente di parte, contenente “ulteriori” elementi retributivi (rispetto a quella in precedenza depositata in allegato alle prime giustificazioni).

Il consulente dell’autorità dott. Persico confermava la validità delle argomentazioni esposte dal consulente di parte Articolo.

A sua volta redigeva e sottoscriveva altre Tabelle che recano un’ indicazione oraria complessiva di euro 18,12 – 20,03 – 21,49 (depositata in giudizio a seguito di OCI e datata sempre 14.12.09).

Per quanto concerne gli “altri aspetti” eccepiti la Commissione:

riconosceva la possibilità di ottenere PRODUTTIVITÀ PIÙ ELEVATE in relazione alle tecnologie utilizzate nelle varie lavorazioni, come suggerite dalle case produttrici (schede tecniche materiali);

per i costi generali di gestione del cantiere ed in particolare i costi per lo STAFF DELLA DIREZIONE lavori e GUARDIANIA riconosceva che il personale non era destinato in via esclusiva al cantiere, essendo diretto a svolgere anche funzioni analoghe in altri cantieri.

In definitiva, ritenute esaustive e condivisibili le argomentazioni , la Commissione nella medesima seduta del 14 dicembre 2009 confermava l’aggiudicazione provvisoria dei lavori alla ATI Vacomic-Cosaco, con un ribasso del 37,2 135% e per l’importo globale di € 1.152 327, oltre oneri di sicurezza.

L’aggiudicazione definitiva veniva quindi disposta con il successivo decreto del 5 gennaio 2010 del Presidente dell’autorità.

***

Con ricorso consegnato per la notifica il 5 marzo 2010 e depositato il 18/3 il Consorzio nazionale cooperative di produzione lavoro “Ciro Menotti” ha impugnato, previa sospensiva, gli atti di gara ed in particolare tutti i verbali della Commissione che hanno valutato positivamente le giustificazioni redatte dalle imprese aggiudicatarie, ritenendo “non anomala” l’offerta presentata da Vacomic-Cosaco.

In particolare sono state formulate le seguenti censure:

1) l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto sarebbe inaffidabile ai sensi dell’articolo 88 comma 7 del codice contratti 163/2006 – nella specie l’offerta non sarebbe remunerativa -; quanto meno, in subordine, avrebbe dovuto essere approfondita l’istruttoria – le giustificazioni sarebbero palesemente insufficienti e insostenibili – in particolare le “spese generali ” non coprirebbero tutti i costi e non includono le “spese di sede non direttamente attinenti al contratto” – comunque insufficienza della voce “spese di sede attinente al contratto”, quantificate in soli € 4.520, nella categoria spese generali – mancata imputazione di oneri finanziari a carico dell’impresa per il suo “generale funzionamento”;

2) non sussisterebbe, in realtà, “utile d’impresa” e l’offerta sarebbe antieconomica in quanto anche le “spese di cantiere” non sarebbero sufficienti – inoltre non sarebbero state computate le imposte che graveranno sugli utili (imposte dirette, addizionali comunali regionali, imposta sul reddito delle società IRES del 27,5%, come previsto all’articolo 77 del d.p.r. 917/1986); l’utile di euro 34.569, rapportato al 3%, subirebbe quindi un ulteriore decremento del 27,5% (pari ad euro 9.506), riducendosi a poco più del 2%, il che sarebbe insufficiente per sostenere economicamente l’offerta;

3) l’esclusione della ATI avrebbe dovuto avvenire anche per aver offerto una tipologia di pannello di coibentazione differente (rivestito in cartonfeltro anziché in un velo di vetro) disattendendo l’articolo 72 del capitolato speciale – non essendo ammesse varianti al progetto, era vietato sostituire i materiali previsti dal capitolato con altri – violazione del bando delle prescrizioni contenute alle pagine 4 e 5 del disciplinare e per violazione della par condicio tra i concorrenti;

4) violazione e falsa applicazione dell’articolo 88 comma 7 e 87 comma 2 lettera a), b), c), d), del codice degli appalti e eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – inammissibilità di “giustificazioni generiche” – insussistenza di motivazioni che possano dimostrare l’effettiva maggiore produttività del lavoro, con riduzione dei tempi di esecuzione, da parte delle imprese e da parte dei fornitori;

5) in relazione allo “staff di cantiere” manca nelle giustificazioni e negli allegati l’ “organigramma” del personale coinvolto – dal prospetto per le spese generali risulterebbero solo i costi per il direttore (€ 30.600), per le consulenze specialistiche (€ 5.023), per la guardiania (€ 11.900), per i macchinari e attrezzature staff (€ 2.500) – mancherebbero invece i compensi per talune figure specificamente contemplate nelle giustificazioni (in particolare per: capocantiere; responsabile e addetti alla sicurezza e alla qualità del cantiere; responsabile acquisti e personale; magazziniere), che l’impresa si è impegnata a garantire (pag 5 delle seconde giustificazioni) – e la giustificazione fornita che il personale si occuperebbe anche di altri cantieri non sarebbe idonea in quanto non viene indicata la “quota lavoro” presso il cantiere e comunque il relativo “corrispettivo (pro quota)”;

6) eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità – carenza di motivazione ed istruttoria in ordine al mancato esame della congruità delle spese previste per “noli e ammortamenti” dei macchinari, considerato che in sede di seconde giustificazioni, a pagine 6 e seguenti, è stato indicato dalle imprese un lungo elenco di mezzi (autocarri con gru, autocarri, trattori, compressori, escavatori, idropulitrice, motosaldatrice, escavatori cingolati, ecc.), rispetto ai quali si sconoscono i costi di nolo e ammortamento, che la commissione non avrebbe quindi potuto apprezzare e valutare in sede di congruità dell’offerta proposta;

7) eccesso di potere e violazione delle norme in materia di giustificazione delle offerte anomale per svariati profili – in particolare si contesta, in primo luogo, che l’offerta Vacomic avrebbe dovuto essere esclusa o, almeno, avrebbe dovuto essere approfondita l’analisi in relazione alla voce “PFE.INOX.03” (forniture e posa in opera di “angolari, piatti e piastre in acciaio inox”):

*nell’elenco prezzi Vacomic era previsto un prezzo unitario di 8 euro/kg. per un totale di € 182.204;

*per contro nelle prime giustificazioni (Tabella incidenza) il costo della fornitura del materiale viene indicato in euro 3,55 , che lievita a 7,19 (con costo manodopera, quantificato in 2.55, trasporto e oneri vari) e infine a 8 (con il computo di spese generali e utile d’impresa);

– si contesta inoltre che non sarebbero stati computati costi di “taglio, sfrido, saldatura, opere provvisionali, barre di collegamento, sigillatura dei fori, incollaggio con resina, allettamento con malta” – in secondo luogo si contesta che il preventivo
8) i costi per la MANODOPERA (per operaio specializzato – qualificato – comune) sarebbero sottostimati, recando valori inferiori alle Tabelle ministeriali- CCNL giugno 2008 (28,38 – 26,49 -24,01).

**

Si è costituita in giudizio l’ATI controinteressata, che ha anche notificato ricorso incidentale (per omessa presentazione della dichiarazione contemplata dall’art. 90 del DPR 554/1999).

Si è costituita in giudizio anche l’Autorità portuale, depositando la documentazione.

Entrambi hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Alla Camera di consiglio del 30.4.2010, con ordinanza n. 211 è stata disposta istruttoria.

In particolare il Collegio riteneva:

-rilevato che i due ribassi offerti non si differenziano in modo radicale (37,235 % proposto dall’aggiudicataria; 35,758% proposto dal ricorrente; pari ad un importo complessivo di euro : 1.152.327 contro 1.179.435, con una differenza di soli 27.108 euro
-considerato che le Tabelle ministeriali per il costo del lavoro invocate dal ricorrente non sono vincolanti, in quanto contenenti volori “medi” e non valori “minimi” inderogabili;

-rilevato, inoltre, che le Tabelle per la Regione Sardegna, prodotte in giudizio, in estratto, dall’Avvocatura dello stato, valutate in sede di verifica dell’anomalia dall’Autorità portuale, indicano, comunque, per questo territorio, valori di riferimento
-considerato che la voce “personale” incide, nell’offerta dell’aggiudicataria, per una quota del 33,31% nell’ambito della proposta economica complessiva (articolata in diverse voci: personale, materiali, attrezzature, costi generali, utili di impresa);

*copia, conforme all’originale, della dichiarazione che sarebbe stata depositata dell’impresa ricorrente (Consorzio Menotti) in sede di offerta, di presa d’atto che l’importo complessivo è fisso ed invariabile, a prescindere dall’applicazione dei prezzi unitari (come contemplata al DPR 554/1999 art. 90 comma 5°) –oggetto del ricorso incidentale- (e prodotta, ma in copia semplice, in Camera di consiglio da difensore del ricorrente, senza data e senza alcuna indicazione in ordine all’avvenuto tempestivo deposito presso l’Autorità portuale, in sede di gara), con indicazione della data di protocollo;

*prospetto redatto dal consulente del lavoro di parte dott. Roberto Articolo (per l’aggiudicataria) e depositato nella riunione del 14.12.2009 per l’ analisi, in contraddittorio, dell’anomalia, prospetto che non risulta allegato al relativo verbale (pur essendo stato in esso citato, come atto fondamentale di giustificazione), né è stato prodotto dall’Avvocatura in sede difensiva; allo stato il Collegio dispone solo di un prospetto per così dire “in bianco”, non firmato (né dall’autore Articolo, né dal consulente nominato dall’Autorità dott. Persico), dal quale non si può risalire alla reale paternità dei contenuti ed analisi ivi espressi (fondamentali ai fini delle giustificazioni per la voce manodopera); tale prospetto è stato depositato in giudizio solo dalla difesa della controinteressata (doc. n. 10) ma manca ogni parametro sia per l’attribuzione professionale personale del redattore, sia in ordine alla data di redazione (trattasi di prospetto non firmato, né timbrato e senza data, con impossibilità di comprendere se effettivamente sia, nei contenuti e nei valori, effettivamente quello depositato dal consulente Articolo presso l’Autorità il 14.12.09);

*valutazioni compiute dal consulente dell’Autorità , dott. Persico, in relazione al fattore costo del lavoro (e/o eventuale sottoscrizione del prospetto che sarebbe stato redatto dal c.t.p.Articolo e predisposto per giustificare l’offerta dell’aggiudicataria nell’incontro del 14.12.2009), con relazione integrativa, in ordine allo svolgimento della seduta, da parte della Commissione e/o dello stesso consulente nominato dall’Autorità, che era stato convocato personalmente alla riunione, in ordine al parere tecnico da lui espresso (allo stato risulta solo l’indicazione nel verbale della Commissione che il consulente Persico “dopo accurata analisi conferma la validità delle argomentazioni esposte dal dott. R. Articolo consulente del lavoro dell’ATI”, senza che risulti, da parte del Consulente dell’Autorità alcuna sottoscrizione di verbale e/o di prospetto di parte –oltretutto, come si è già detto al precedente punto 2, anch’esso non allegato al verbale della Commissione-).

In mancanza di tale documentazione, ritenuta essenziale e necessaria ai fini dell’assunzione della decisione cautelare, se ne disponeva l’acquisizione, con la fissazione di nuova Camera di Consiglio per il 26 maggio 2010.

L’Autorità produceva gli atti richiesti, con relazione, il 19 maggio 2010.

La difesa del Consorzio ha prodotto una dichiarazione (senza data) sottoscritta dal Presidente, dove di “dichiara di prendere atto che le indicazioni delle voci e delle quantità per la parte a corpo non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta, che, seppur determinato attraverso l’applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile ai sensi dell’art. 53 , comma 4° del D. Lgs. 163/2006.

Peraltro l’Autorità sostiene (dopo aver riesaminato i plichi, anche degli altri concorrenti –cfr. verbale Commissione del 5.5.2010-) che di tale dichiarazione non vi sarebbe traccia negli atti di gara.

Veniva fissata, con urgenza, udienza di merito per il 23 giugno 2010 (rinviata per sciopero).

All’udienza del 10 novembre 2010, dopo discussione, la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

I) RICORSO INCIDENTALE Vacomic.

L’offerta economica doveva essere redatta in base al “prezzo globale” posto dal bando (2.009.380 + iva) quale base per formulare il ribasso.

L’esistenza di una “lista delle categorie di lavorazione e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto”, suddivisa in 7 colonne (codice/ descrizione lavorazioni e forniture/ unità di misura/ quantità/ prezzo unitario in cifre/prezzo unitario in lettere/ prezzo totale della singola voce), che si conclude con un prezzo globale offerto (per Vacomic di euro 1.152.327, pari al ribasso del 37,235 dell’importo globale dell’elenco prezzi posto a base d’asta) non modifica la tipologia del criterio, che permane quello dell’offerta “a corpo, determinata mediante ribasso sull’importo dei lavori” posto a base di gara (globale), come previsto all’ art. 82 comma 2° lett. b) del Codice contratti 163/2006, lettera espressamente richiamata dal Bando (lettera che si riferisce all’appalto “a corpo” e non a misura).

Non può condividersi la tesi difensiva del Consorzio che sostiene, nella memoria depositata il 17.6.2010, che la procedura si svolgerebbe “a misura” e, conseguentemente non sarebbe necessaria la dichiarazione di invariabilità del prezzo offerto.

Peraltro va considerato un altro aspetto.

L’articolo 90 del DPR 554 del 21.12.1999 prevede (per gli “appalti a corpo e a corpo e a misura, in caso di aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari”) l’obbligo di accompagnamento “a pena di inammissibilità, di una dichiarazione di presa d’atto che l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta” da parte del concorrente in merito al fatto che il prezzo offerto “resta fisso ed invariabile ai sensi degli articoli 19, comma 4 e 21, comma 1 della legge”.

Nel nostro caso l’invariabilità del prezzo è direttamente connessa alla tipologia dell’offerta, trattandosi di importo globale “complessivo e fisso”: cfr. Bando e Disciplinare punto B.1., pag. 4.

Sebbene infatti il “bando” di gara, ancorato al criterio del “maggior ribasso complessivo”, contempli indicazioni parzialmente diversificate (e contraddittorie fra loro):

-da un lato indica (sub previsione bando “modalità di determinazione del corrispettivo”): “a misura mediante ribasso sull’importo lavori posto a base di gara”;

-dall’altro prosegue, nello stesso contesto, richiamando espressamente la norma per gli appalti “a corpo”, e cioè l’art. 82 comma 2° lett. b) del Codice contratti.

Tale disposizione legislativa (art. 82 Codice 163/2006) così dispone:

“1. Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, è determinato come segue.

2. Il bando di gara stabilisce:

a) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare , è determinato mediante “ribasso sull’elenco prezzi” posto a base di gara ovvero mediante “offerta a prezzi unitari”;

b) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare , è determinato mediante “ribasso sull’importo dei lavori” posto a base di gara ovvero mediante “offerta a prezzi unitari”.

3. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari.

4. Le modalità applicative del ribasso sull’elenco prezzi e dell’offerta a prezzi unitari sono stabilite dal regolamento.”

Assume rilevanza nel nostro caso la lett. b) ed il ribasso (unico) sull’importo base globale posto a base di gara, a prescindere dall’esistenza della lista/elenco lavori.

Va inoltre considerato che l’art. 53 comma 4° del Codice stabilisce che:

“I contratti di appalto di cui al comma 2 (lavori), sono stipulati a corpo. E’ facolta’ delle stazioni appaltanti stipulare a misura i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro, i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici, nonche’ le opere in sotterraneo, ivi comprese le opere in fondazione, e quelle di consolidamento dei terreni. Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Per le prestazioni a misura, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l’esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura.”

Ne consegue che l’eventuale mancata produzione della dichiarazione contemplata dall’articolo 90 del regolamento (peraltro non prevista nel bando e a prescindere dalla problematica della sua possibile integrazione automatica ex lege) non potrebbe riverberarsi in termini di del concorrente Consorzio “Ciro Menotti”, non essendo il criterio prescelto quello “a prezzi unitari” (“secondo il criterio” della lett. b dell’art. 82 cit.), ma quello del ribasso sull’importo lavori (“primo criterio” della lett. b dell’art. 82 Codice contratti).

In ogni caso, in termini sostanziali (elemento che va considerato stante l’equivocità delle indicazioni di bando), assume rilevanza un ulteriore aspetto: si segnala in particolare che l’ultima parte del punto B.1. del Disciplinare (a pag. 5) espressamente disciplina gli “effetti” di eventuali errori contabili che possonono emergere in sede di “verifica dei conteggi” della “lista delle lavorazioni” (da compiersi solo post aggiudicazione), con espressa evidenziazione che:

“in caso di discordanza fra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto, tutti i prezzi unitari offerti saranno corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza.”

Quindi assume prevalenza la percentuale globale di ribasso (rispetto alle voci dei prezzi di lista).

In sostanza la funzione della dichiarazione contemplata dall’articolo 90 del regolamento è stata esplicitata dallo stesso disciplinare, con conoscenza ed adesione da parte della parte proponente, superando la necessità della dichiarazione di parte.

Il parametro dunque che assume rilievo è quello del prezzo globale computato in relazione al ribasso complessivo offerto.

Con tale previsione sostanziale di bando verrebbe a mancare la necessità stessa della dichiarazione e quindi l’esigenza che la norma regolamentare sottende e vuole garantire (con la pretesa dichiarazione di “invariabilità del prezzo”).

Il meccanismo predisposto dal disciplinare implica già per se stesso l’attestazione e la conoscenza del prezzo fisso e invariabile complessivo.

Il ricorso incidentale promosso da Vacomic va quindi respinto.

***

II) RICORSO PRINCIPALE Consorzio “Menotti”.

Il contenzioso verte in massima parte sull’applicazione dell’ articolo 88 comma 7 del codice contratti 163/20067 (analisi offerta anomala), che prevede:

“La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. In alternativa, la stazione appaltante, purche’ si sia riservata tale facolta’ nel bando di gara, nell’avviso di gara o nella lettera di invito, puo’ procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte, non oltre la quinta, fermo restando quanto previsto ai commi da 1 a 5. All’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, , e procede, nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 11 e 12, all’aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala”.

Si ritiene opportuno esaminare in via prioritaria la problematica dei “costi della manodopera” (ottava censura del ricorso), trattandosi di profilo che gioca un ruolo essenziale e prevalente nel presente contenzioso (lo stesso ricorrente la definisce “la più vistosa tra le molte carenze delle giustificazioni”) .

MANODOPERA (vizio n. 8).

*I) Primo elemento di valutazione.

Il Collegio ritiene innanzitutto di porre in evidenza un rilevante elemento in materia.

Il “tempo per l’esecuzione” dei lavori veniva previsto nel bando in “540 giorni naturali e consecutivi dalla data del verbale di consegna dei lavori”.

L’offerta Vacomic è stata formulata con una previsione di esecuzione di tutte le opere in “510 giorni, pari a 17 mesi” (cfr. “cronoprogramma” depositato con le prime giustificazioni del 16.11.2009 e punti 2 -con grafico- e 3 delle stesse giustificazioni).

Già tale elemento offre una notevole contrazione dei costi, soprattutto per la manodopera, in quanto 30 giorni di differenza sulle lavorazioni, rispetto al progetto, rappresenta un dato che, già da solo, sfiora il 6% dei costi complessivi della voce manodopera e costituisce un fondamentale elemento “oggettivo” che implica un risparmio decisivo della forza lavoro impegnata in cantiere (rispetto a quanto previsto nei dati progettuali : 540 gg. pari a 18 mesi).

**

*II) Secondo elemento di valutazione.

La “tabella di incidenza” prodotta, in sede di prime giustificazioni del 16.11.2009, indica:

la percentuale di incidenza della “manodopera” nel 33,31% (pari ad un costo totale sull’appalto, per questa voce, di euro 383.839);

i “materiali”: 499.207 (43,32%);

i “trasporti”: 60.659 (5,26%);

i “noli”: 44.373 (3,85%);

l’importo globale per “spese generali” euro 82.874 (8%)

l’importo globale per “utili” euro 33.564 (3%)

gli “oneri vari”: 47.847 (4.15%);

per un importo complessivo di “costi” di 1.035.927 (pari all’ 89,90%).

Si segnala che nella “Tabella di incidenza” il costo “ordinario” della manodopera (riferito cioè a tutte le lavorazioni “programmate” e come tali “incorporate” nelle singole lavorazioni) rientra in ciascuna voce di lavoro.

Diversamente la manodopera per i “lavori in economia” figura in una voce a parte (A01-A02-A03) in calce al prospetto, peraltro avente una minima incidenza quantitativa (150 ore per operaio specializzato +150 ore per operaio qualificato+ 200 ore per operaio comune) con gli importi di costo orario differenziati (e ben maggiori) di 37 – 36 – 32 euro (operaio comune, qualificato, specializzato), per un totale per questa voce (separata ed autonoma) di euro 17.350.

In sostanza la quota manodopera “ordinaria” (cioè la parte consistente, stante l’incidenza del 33,31% della voce sull’importo globale) figura collocata e “spalmata” per ciascuna categoria dei “lavori” (“a misura” individuata a mc., ml., kg., mq. a seconda delle diverse lavorazioni elencate in Tabella).

Secondo le indicazioni fornite in sede di giustificazioni la manodopera da progetto sarebbe del 37% (Tav. R7) per un importo di euro 688.742 (documento, peraltro, non depositato in giudizio da nessuna delle parti, ma nemmeno contestato), rapportato a lavori estesi a 540 giorni.

L’incidenza della manodopera nell’offerta Vacomic-Cosaco è pari a euro 383.839 ( corrispondente al 33,31% del prezzo globale).

I costi orari della manodopera da progetto (documento non prodotto in giudizio) sarebbero invece rapportati a euro 21,97 – 24,19 – 25,82. Tali valori corrispondono alle Tabelle vigenti per la Regione Sardegna, depositate dall’Avvocatura dello Stato sub doc. n. 6 della produzione 16.4.2010.

Tutti i dati vengono indicati d’ora in poi, per sintesi, con la seguente sequenza: “operaio comune – operaio qualificato – operaio specializzato”.

I costi orari indicati nel prospetto delle seconde giustificazioni sono di euro 19 -21- 22;

con uno “scostamento medio” orario del 16,5% (15,63% per comune; 15,19% per qualificato;17,36% per specializzato).

Nelle prime giustificazioni (cfr. allegato “B”) i dati indicati erano invece 18,14 – 20,08 – 21,57 (cfr. primo prospetto redatto dal CTP Roberto Articolo, consulente del lavoro) –che racchiude il costo orario rapportato alla (sola) retribuzione+TFR per Edilizia Confindustria-.

Il CCNL del 18 giugno 2008, secondo un prospetto (depositato in giudizio dalla ricorrente) redatto dall’Associazione industriali Sardegna contempla costi orari molto più alti: 24,01 – 26,49 – 28,38 (per 2009: 24,28 -26,88 – 28,83).

Diversi e decisamente inferiori sono i costi orari pubblicati nella Guida al lavoro del Sole 24 ore, sempre come riferimento il CCNL edilizia 2008, : 19,71 – 21,83 – 23,47 (prodotti in giudizio dall’Autorità e sottoscritti dal Consulente Persico).

La seconda Tabella redatta (integrata con voci supplementari rispetto alla precedente) dal CTP Articolo illustrata nella seduta del 14.12.2009 della Commissione reca i seguenti dati (leggermente superiori a quelli contemplati nel primo prospetto) : 18,83 – 20,81 – 22,33.

Il Consulente dell’Autorità dott. Persico (convocato nella seduta della Commissione del 14.12.09), a propria volta:

ha sottoscritto, il 14.12.09, una ancor diversa Tabella, sempre riferita al CCNL 2008, per i minimi in vigore dal 1.1.2009, che definisce il “costo orario totale” nel seguente modo: euro 18,12 – 20,03 – 21,49;

ha sottoscritto il 14.12.09 la Tabella pubblicata da “Guida al lavoro” del “Sole 23 ore” ove i valori per il 2008 del CCNL sono quelli già citati (19,71 – 21,83 – 23,47).

Premesso che, in materia, la giurisprudenza ha chiarito che “Il mancato rispetto dei limiti tabellari o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà essere poi verificata attraverso un , consentendo, quindi, all’impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito; è stata cioè disattesa la pretesa di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, ritenendosi legittimo il comportamento tenuto dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica della stessa dalla gara in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza (Consiglio Stato , sez. VI, 21 luglio 2010 , n. 4783).

Il Collegio ritiene che l’Autorità Portuale abbia esaminato approfonditamente il profilo della “derogabilità delle Tabelle”, avvalendosi di un proprio consulente (dott. Persico) che ha ritenuto di elaborare e fare riferimento al prospetto analitico del costo del lavoro che reca i seguenti dati :

18,12 – 20,03 – 21,49 (dati oltretutto suscettibili di consistenti riduzioni in caso di applicazione di L. 223 o L. 407). Il documento è stato depositato in giudizio il 19.5.2010 dall’Autorità, a seguito di istruttoria disposta –in sede di esame della domanda cautelare- con ordinanza collegiale n. 211 del 30.4.2010, sub n. 3, e risulta datato (14.12.09) e sottoscritto dal consulente Persico.

Sotto tale profilo ritiene il Collegio che l’analisi del costo del lavoro è stata compiuta in modo approfondito e parametrata a dati ritenuti congrui per la specifica realtà sarda ed aziendale, anche in riferimento a specifiche voci aziendali (quali INAIL e altri profili che assumono rilievo per la specifica realtà aziendale).

In merito alla discordanza tra i costi “reali” riferiti alla ditta Vacomic rispetto alle tabelle ministeriali, il CTP Articolo ha precisato, in una propria relazione (prodotta in giudizio sub n. 14 del 10 /4/2010) alcuni elementi apprezzabili:

-le tabelle ministeriali sono una media statistica dei costi e non tengono conto della reale situazione specifica aziendale;

-(punto 12 Tabella) il tasso del premio INAIL (indicato nel 21%) in realtà può essere quantificato dal 4,7% al 13% in funzione delle tabelle dei tassi di rischio INAIL (“tabelle grande gruppo 3-classificazione delle voci di rischio da 3100 a 3620”); inolt
– (punto 15 Tabella) la percentuale di maggiorazione del 4,5% relativa agli obblighi delle “assunzioni obbligatorie” non va contemplata per Vacomic che non ha quest’onere;

-(punto 18) la maggiorazione del 10% per la quota di incidenza per malattie non si adatta all’azienda Vacomic in quanto il tasso reale di assenteismo per malattia ed infortuni è attestato intorno al 2%; inoltre trattandosi di settore edile è competenza de
-(punto 19) la media degli aumenti contrattuali è del 2,5%; la fluttuazione degli oneri e paghe indicata al 23,56% non è realistica e corretta nei parametri applicati;

-(punto 21) l’incidenza dell’ IRAP non è del 4,25% ma già da diversi anni è del 3,75%, con possibilità di abbattimento di detto costo anche del 50%;

-le ore lavorabili sono 2088 (40 x 52), che si riducono a 1784 al netto delle assenze per ore retribuite ma non lavorate previste dai contratti quali ferie, permessi festività, ecc.; il valore delle ore effettivamente lavorate incide sul valore della paga
Tutti questi elementi, insieme al dato già menzionato della riduzione consistente sui tempi di realizzazione dei lavori (510 gg. anziché 540), inducono il Collegio a ritenere che l’offerta Vacomic non potesse essere esclusa per anomalia in quanto l’offerta era stata parametrata ad una manodopera (per operaio comune – qualificato – specializzato) dal costo di 19-21-22 , coerente e superiore ai dati definiti e quantificati analiticamente dal consulente dell’amministrazione (18,12 – 20,03 – 21,49).

Inoltre non va dimenticato che comunque eventuali lievi scostamenti possono trovare capienza nella voce “oneri vari” per elementi non previsti (ammontante a euro 47.847) pari al 4.15% dell’importo globale dell’appalto.

E la sussistenza di tale “cuscinetto” rileva nell’ambito di quel giudizio “complessivo” che la norma vuole (art. 88 comma 7° del Codice contratti), con conseguente irrilevanza di eventuali “singole” voci di scostamento, dovendosi dare prevalenza ad una “analisi globale” di affidabilità e tenuta dell’offerta in termini “complessivi”.

Il giudizio favorevole (cioè di non anomalia) sui costi della manodopera è stato dunque adeguatamente espresso, con gli approfondimenti necessari (con l’ausilio del proprio consulente) e fatto proprio dalla Commissione di gara il 14.12.09.

L’offerta sotto tale profilo non poteva ritenersi incongrua/inaffidabile.

In ordine alla motivazione è generale l’affermazione in giurisprudenza che la ritenuta “congruità delle offerte” non necessita di particolare motivazione, richiesta invece nel caso in cui sia espresso dalla Commissione di gara un giudizio di “non congruità dell’offerta” e quindi di insufficienza e/o inidoneità delle giustificazioni a spiegare l’anomalia. In quel caso, la motivazione si impone perché si perviene all’esclusione dell’offerta anomala in contraddittorio con l’offerente. La motivazione del giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del “giudizio negativo”, mentre nel caso di “giudizio positivo” non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione “per relationem” alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 1 ottobre 2010 , n. 7266 ; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2009 , n. 10828; T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. Bolzano, 26 giugno 2009 , n. 230; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 02 marzo 2009 , n. 1429; Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007 , n. 1658).

“Il sindacato giurisdizionale sull’ “esito favorevole” della verifica dell’anomalia dell’offerta può anche consistere ove ciò sia necessario ai fini delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite; conseguentemente, l’apprezzamento svolto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è di natura tecnico-discrezionale, sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto, insufficiente motivazione” (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 03 febbraio 2010 , n. 233).

Inoltre “Nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall’organo amministrativo, cui la legge attribuisca la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto; di conseguenza, nella verifica dell’anomalia l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l’idoneità dell’offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico” (Consiglio Stato , sez. V, 28 ottobre 2010 , n. 7631).

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ULTERIORI PROFILI censurati con il ricorso principale.

SPESE GENERALI (vizio n. 1).

Parte ricorrente sostiene, con la prima censura, che l’offerta -non remunerativa- avrebbe dovuto essere esclusa –sempre in quanto inaffidabile, ai sensi dell’art. 88 7° comma del Codice contratti-, perchè le “spese generali “:

-non includerebbero le “spese di sede non direttamente attinenti al contratto”;

-sarebbero insufficienti le indicate “spese di sede attinente al contratto” (quantificate in soli € 4.520) .

In sostanza il Consorzio ricorrente lamenta la mancata imputazione, da parte della controinteressata, di oneri finanziari a carico dell’impresa per il suo “generale funzionamento”.

Le “spese generali” sono state indicate da Vacomic-Cosaco e quantificate nell’ 8% per l’importo generale globale di euro 82.874 (e riportate, in quota, per ciascuna lavorazione –cfr. Tabella di incidenza-).

La funzione della voce “spese generali” è per sua natura generica, non essendo definita in modo univoco -come ad esempio è per altri concetti, come l’utile o l’ammortamento- dalla scienza contabile o dalle norme giuridiche.

In tale voce debbono quindi trovare collocazione le spese connesse all’appalto, che l’impresa ha così individuato:

“spese stipula contratto, garanzie e polizze, direttore cantiere, consulenze specialistiche, macchinari e attrezzature di staff, utenze di cantiere, guardiania del cantiere, oneri finanziari, spese di sede attinente al contratto, imprevisti” (cfr. prospetto di pagina 8 delle prime giustificazioni del 16/11/09).

Inoltre l’Avvocatura ha evidenziato che tra gli oneri di sicurezza figuravano una serie di voci (“box di cantiere uso spogliatoio; box di cantiere uso servizio igienico; gruppo elettrogeno, collegamenti idrici ed elettrici”) che consentivano un “alleggerimento” di costi da imputarsi nelle spese generali.

In ogni caso la giurisprudenza, sul punto, ha ritenuto –ed il Collegio condivide- che “la previsione di un importo relativo alle inferiore alla percentuale del 13-15% (indicata dal d.P.R. n. 554 del 1999 art. 34 2° lett. b) non vale da sola a denotare un’anomalia dell’offerta, ancor più alla luce del criterio interpretativo di conformazione della norma regolamentare al principio di diritto europeo di libera concorrenza.(T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 6 aprile 2009 n. 615).

Ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta in una gara d’appalto le percentuali per spese generali ed utile d’impresa “non sono incomprimibili” con la conseguenza che aliquote inferiori ben possono essere ammissibili, dal momento che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa ad impresa (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 3 febbraio 2010 , n. 233).

La contestazione svolta in ordine alla mancata imputazione di “ulteriori” costi –nell’ambito della voce spese generali-, specie “di sede non attinenti al contratto”, non può essere condivisa.

Nella percentuale determinata dall’impresa trovano collocazione le spese essenziali connesse al contratto.

Non è principio recepito quello che per ogni contratto stipulato debba trovare capienza anche una quota di spese generali non attinenti allo specifico contratto; l’organizzazione di impresa ben può trovare diversificate soluzioni contrattuali (non necessariamente ricadenti nel settore della contrattualistica pubblica) per la copertura degli “ulteriori” costi generali d’impresa. Il riparto degli oneri generali possono essere distribuiti in modo diverso fra contratto e contratto (e fra contratto privato e contratto pubblico).

Globalmente si ritiene che l’analisi di congruità svolta dalla Commissione in relazione all’ individuazione dell’8% per spese generali possa ritenersi legittima.

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IMPOSTE/FISCO (vizio n. 2).

Parte ricorrente, con la seconda censura, lamenta che non sarebbero state computate le imposte che graveranno sugli utili (imposte dirette, addizionali comunali regionali, imposta sul reddito delle società IRES del 27,5%, come previsto all’articolo 77 del d.p.r. 917/1986); con l’effetto che l’utile, già ridotto, rapportato al 3% pari ad euro 34.569 subirebbe un ulteriore decremento del 27,5% (pari ad euro 9.506), riducendosi a poco più del 2%, il che sarebbe insufficiente per sostenere economicamente l’offerta.

A prescindere dalla circostanza che con questo ragionamento non è stato dimostrato l’ “azzeramento” dell’utile, ma la sua contrazione si rammenta che una recentissima pronunzia del Consiglio di Stato, ha affermato espressamente che “Non compete alla Commissione preposta all’esame delle offerte per l’aggiudicazione di pubblici appalti verificare se vi sia o meno rispetto della normativa fiscale. Né il sindacato del giudice può spingersi sino a sindacare le ragioni per le quali la commissione tecnica preposta alla verifica dell’anomalia non abbia ritenuto di chiedere l’ausilio di competenze specialistiche esterne in materia fiscale, al fine di verificare . La commissione è semplicemente tenuta a valutare la congruità complessiva dell’offerta e non le singole voci che la compongono, ivi compresa quella fiscale (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 08 settembre 2010 , n. 6495).

La contestata “insufficienza” della voce “spese di sede attinenti al contratto” (4.520) è inammissibile per genericità.

Anche tale censura va quindi respinta.

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PANNELLO DI COIBENTAZIONE “P.COIB.01” (vizio n. 3).

Il Consorzio sostiene, con la terza censura, che l’esclusione della ATI Vacomic-Cosaco avrebbe dovuto avvenire anche per il fatto di aver offerto una “tipologia di pannello di coibentazione differente rispetto a quello richiesto” (rivestito in “cartonfeltro” anziché in “velo di vetro”), disattendendo così l’articolo 72 del capitolato speciale (non essendo ammesse varianti al progetto, era vietato “sostituire” i materiali previsti dal capitolato con altri diversi). Ciò avrebbe determinato, in particolare, la violazione delle prescrizioni del disciplinare contenute alle pagine 4 e 5 e la violazione della “par condicio” tra i concorrenti.

Esaminiamo – a prescindere dalle valutazioni compiute dalla Commissione (in sede di richiesta delle seconde giustificazioni effettuata il 26.11.09)- quale era la reale portata della norma richiamata dalla Commissione stessa (e dal ricorrente): l’art. 72 del Capitolato speciale.

L’articolo 72 del cap. spec. rubricato “prodotti per impermeabilizzazione e per coperture piane” fornisce una prima definizione generale dei materiali e si sottodistingue in “tre” diverse sotto-voci:

-72.1: “membrane per coperture di edifici”;

-72.2: “membrane a base di elastomeri e di plastomeri”;

-72.3: “prodotti forniti liquidi o in pasta”.

Il profilo che interessa è la prima parte generale (art. 72) e la prima sottovoce (art. 72.1) trattandosi di pannello utilizzato per l’impermeabilizzazione/coibentazione delle coperture.

L’unico punto in cui si rinviene la definizione “vetro velo” è nella descrizione generale dell’ armatura “materiale di armatura inserito nella membrana” (nella prima parte dell’art. 72), ove segue, oltretutto solo in parentesi, la seguente specifica (solo) “esemplificativa” <(esempio: armatura vetro velo, armatura poliammide tessuto, armatura polipropilene film, armatura alluminio foglio sottile, ecc.)>.

L’indicazione appare quindi solo in termini descrittivi e non “essenziali” : trattasi solo di “esemplificazione” riportata oltretutto fra parentesi, che ammette –come tale- la possibilità di alternative equivalenti nella tipologia.

Chiarito l’ambito di operatività, in ogni caso, risulta che l’impresa ha espressamente aderito alla richiesta della stazione appaltante di fornire un determinato tipo di pannello (“a velo vetro”) : ma tale “adesione” non è inquadrabile come “variante”, non essendo stata nel capitolato definita come unica ed essenziale la tipologia del pannello coibentante da utilizzare per le coperture.

La richiesta (comunque accolta dall’offerente) non costituisce variante e soddisfa l’interesse e la preferenza dell’Amministrazione ad ottenere un determinato prodotto/materiale, non perentoriamente richiesto –a priori- dall’art. 72 del Capitolato speciale.

Sotto l’aspetto dei costi la differenza è assolutamente minimale e non si riflette nell’offerta in modo consistente (0,394 a mq) in quanto dal preventivo prodotto del 16.10.09 della CSQ a mq. il pannello di poliuretano espanso rivestito su ambo le parti con cartonfeltro costa 4,818, mentre quello rivestito con velo vetro costa 5,212; differenza che, moltiplicata per i mq. 2.053 totali necessari, comporta una differenza di soli 808 euro (assorbibili nella voce “oneri vari”).

La censura va quindi respinta.

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MAGGIORE PRODUTTIVITA’ (vizio n. 4).

Parte ricorrente sostiene, in relazione a quest’aspetto, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 88 comma 7° e 87 comma 2° lettera a), b), c), d), del codice degli appalti 163/2006, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, inammissibilità di giustificazioni generiche, insussistenza di motivazioni che possano dimostrare l’effettiva “maggiore produttività del lavoro”, con riduzione dei tempi di esecuzione, da parte delle imprese e dei fornitori.

Il profilo è stato descritto e giustificato dall’ATI:

-sia in relazione a lavorazioni “specialistiche” realizzate direttamente dai fornitori (che divengono fornitori non solo di materiale ma anche di manodopera);

-sia in relazione all’utilizzo di macchinari che riducono i tempi delle lavorazione manuali;

la Commissione, nel giudizio finale espresso il 14 dicembre 2009, ha valutato positivamente questo specifico profilo (produttività) anche in riferimento alle schede prodotte (la Commissione riconosceva cioè la possibilità di ottenere “produttività più elevate” in relazione alle tecnologie utilizzate nelle varie lavorazioni, come suggerite dalle case produttrici -schede tecniche materiali-).

Il profilo risulta dunque, contrariamente a quanto asserito in ricorso, dettagliatamente esaminato dalla Commissione.

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ORGANIGRAMMA (vizio n. 5).

Nelle prime giustificazioni lo “staff di cantiere” veniva così indicato (cfr. pag. 4 sub n. 1 voce “organigramma e referenze”):

“-Direttore di cantiere;

-Assistente del direttore di cantiere e contabilizzatore;

-Capisquadra e relativo personale”.

Nelle seconde giustificazioni (cfr. pag 5, sub n. 2 voce “organigramma dello staff di cantiere con le relative professionalità”) l’organigramma viene “ampliato” e vengono indicate le seguenti figure professionali definite “necessarie”:

direttore tecnico ingegnere responsabile di commessa (dell’impresa capogruppo);

capocantiere e assistente al direttore di cantiere (geometra contabilizzatore);

responsabili e addetti alla sicurezza;

responsabile acquisti e personale;

magazziniere;

custode (per ore notturne);

operai specializzati (addetto ai restauri e risanamenti) -non inferiore a due-;

operai qualificati (ferraioli, carpentieri, muratori generici);

operai comuni;

subappaltatori e subfornitori.

Non è stato, peraltro, depositato un organigramma/prospetto dal quale possa evincersi il quantitativo di operai “qualificati” e “comuni” coinvolti nelle lavorazioni.

Sotto l’aspetto delle “retribuzioni” si rileva che dal prospetto redatto per le “spese generali” risultano, per lo “staff di cantiere”, i costi per il Direttore (€ 30.600), per le consulenze specialistiche (€ 5.023), per la guardiania (€ 11.900), nonché per i macchinari e attrezzature staff (€ 2.500).

Sostiene il Consorzio ricorrente che mancherebbe la previsione dei compensi per le “altre figure”, che l’impresa si è impegnata a garantire, specificamente contemplate nelle seconde giustificazioni. In particolare sarebbero omessi i compensi per:

-capocantiere/assistente contabilizzatore;

-responsabile e addetti alla sicurezza e alla qualità del cantiere;

-responsabile acquisti e personale;

-magazziniere.

Si ritiene di poter escludere dal novero dei costi la figura del responsabile della sicurezza, in quanto funzione appartenente alla separata voce “oneri di sicurezza” (euro 173.441), non suscettibile di ribasso.

Secondo la tesi svolta in giudizio dalla difesa di Vacomic i costi per le “ulteriori” figure menzionate ed individuate -per le quali mancherebbe l’indicazione dei relativi compensi (capocantiere; responsabile acquisti e personale; magazziniere)- sarebbero in realtà coperti per il fatto che lo stesso dipendente può svolgere anche “più funzioni” (come accade per il figlio del titolare della Vacomic, sig. Sergio Porcu), senza che ciò comporti una moltiplicazione degli stipendi.

Ma se ciò è credibile e può valere per talune figure (come per il responsabile degli acquisti e per il magazziniere, che possono essere funzioni in parte svolte da soggetti qualificati operanti in cantiere: direttore cantiere – operaio qualificato), più delicata è la problematica dell’ altra figura rilevante che residua e menzionata nelle prime e seconde giustificazioni, in particolare per il “capocantiere/geometra contabilizzatore”.

Per tale figura manca effettivamente la previsione di un autonomo compenso.

In sede di contraddittorio il geom. Porcu, per Vacomic, ha sostenuto (nella seduta del 14/12) che i “costi generali di gestione del cantiere” ed in particolare i costi da sostenere per lo “staff della direzione lavori e della guardiania” non si riferiscono a personale destinato “esclusivamente” alla gestione di questo cantiere, in quanto tale personale si occupa della gestione di più cantieri.

Il Consorzio sostiene che tale giustificazione orale fornita alla Commissione (che il personale si occuperebbe anche di “altri” cantieri) non sarebbe da sola sufficiente ed idonea, in quanto non viene indicata la corrispondente “quota lavoro” presso il cantiere oggetto di questa ristrutturazione e, comunque, il relativo corrispettivo (pro quota) spettante.

Si tratta, quindi, di verificare se l’assenza di una “quota” per la remunerazione di questa figura (“capo cantiere contabilizzatore”), operante -in parte- nel cantiere “de quo”, possa riflettersi in termini di “anomalia/inaffidabilità” dell’offerta globale.

Innanzitutto esaminiamo le competenze che risultano attribuite a tale figura (cfr. pag. 5 delle seconde giustificazioni):

“Il Capo cantiere avrà il compito di gestire e programmare al meglio tutte le maestranze occupate all’interno del cantiere, gestire i rapporti con i fornitori e con gli eventuali subappaltatori, eseguire la contabilizzazione dei lavori in contraddittorio con la D.L. ed in costante accordo con il responsabile della commessa”.

Quale parametro per tale figura che svolge funzioni di “Assistente al Direttore di cantiere” può essere preso a riferimento il dato economico previsto per il Direttore (euro 30.600 –cfr. prospetto delle spese generali, prodotto in sede di prime giustificazioni, cfr. pag. 8-). Tale dato va adeguatamente “ridotto” per la diversa professionalità (essendo il direttore ingegnere e l’assistente geometra o affine).

Sotto l’aspetto economico:

nel prospetto per le “spese generali” figurano 5.000 euro per “consulenze specialistiche dello staff” e 3.000 euro per “imprevisti”;

nella Tabella di incidenza è stata indicata una quota “oneri vari” di euro 47.847 (pari al 4,15% del globale), per spese ulteriori.

Tali voci rappresentano, oggettivamente, “fonti” di copertura utilizzabili per coprire costi non specificamente contemplati, tra cui ben può trovare collocazione anche la “quota” di costo per l’assistente/contabilizzatore.

La Commissione avrebbe potuto decretare l’anomalia dell’offerta solo qualora fosse stata superata la “prova di resistenza” delle fonti finanziarie globalmente indicate.

Secondo i consueti parametri che la norma impone (art. 88 comma 7° del Codice contratti) l’ analisi che la Commissione deve svolgere è di ordine “globale” e “complessivo”: solo qualora venga raggiunto un giudizio di insufficienza/inaffidabilità dell’offerta globale (e non di carenze di singole voci) l’Amministrazione può definire anomala l’offerta.

Né è stata formulata autonoma censura in ordine all’insufficienza della “voce -serbatoio” “oneri vari” (euro 47.847 pari al 4,15% del globale) per la copertura delle varie differenze di costo (assistente/contabilizzatore “pro quota”; pannelli coibentazione; eventuali differenze per manodopera maestranze).

“Essenziale è nel giudizio di anomalia la verifica finale della affidabilità/inaffidabilità dell’offerta nel suo complesso, al di là di singole inesattezze” (Consiglio Stato , sez. VI, 11 agosto 2009 , n. 4934).

“Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà ed affidabilità dell’offerta nel suo insieme, sì che i singoli elementi di cui essa si compone non possono essere presi in considerazione separatamente, ma devono essere valutati per la loro incidenza sull’offerta complessiva a seguito di un giudizio che, costituendo espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, è sindacabile esclusivamente nel caso in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto” (Consiglio Stato , sez. IV, 14 aprile 2010 , n. 2070).

“La verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, e il relativo giudizio della stazione appaltante costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto; inoltre, nel caso di giudizio positivo l’Amministrazione non deve necessariamente fornire elementi certi in ordine all’attendibilità dell’offerta presentata da un concorrente, essendo sufficiente un giudizio di ragionevolezza sugli elementi di giustificazione forniti dall’impresa” (Consiglio Stato , sez. V, 22 settembre 2009 , n. 5642)

Considerato che i profili emersi non potevano mettere in discussione la garanzia di seria esecuzione del contratto (elemento necessario per definire inaffidabile e quindi anomala l’offerta), anche questa censura ve respinta.

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MEZZI/ATTREZZATURE – “noli e ammortamenti” (vizio n. 6).

Con la sesta censura il ricorrente sostiene che in sede di giustificazioni non sarebbe stata adeguatamente valutata la congruità delle spese previste per “noli e ammortamenti” dei macchinari, in quanto -in sede di seconde giustificazioni, a pagine 6 e seguenti-, è stato indicato dalle imprese un lungo “elenco di mezzi” (autocarri con gru, autocarri, trattori, compressori, escavatori, idropulitrice, motosaldatrice, escavatori cingolati, ecc.), ma rispetto ad essi non si conoscerebbero i costi di “nolo e ammortamento”; l’omissione di tale dato non avrebbe consentito alla Commissione di valutare la congruità dell’offerta economica proposta.

Vacomic in realtà ha dichiarato –già in sede di prime giustificazioni 16.11.09 (cfr. pag. 2)- sub “noli e attrezzature”- che “il vasto parco macchine ed attrezzature di proprietà delle imprese consente di operare sul mercato con evidente vantaggio di costi, soprattutto in merito alla quota di ammortamento (nei costi orari sono valutate le residue quote di ammortamento)”.

E nella “Tabella di incidenza” prodotta ed allegata effettivamente si rinviene, per la maggior parte delle voci dell’elenco (22 voci), la relativa “quota” sub voce “noli” per l’importo totale di euro 44.373 (pari ad una incidenza complessiva del 3,85% sull’importo globale offerto).

La congruità della valutazione è stata dunque compiuta dalla Commissione sulla base, anche in questo caso, di un dato ben individuato e determinato (con quantificazione, da parte dell’impresa, della voce, inclusiva anche delle “quote di ammortamento residue”).

La questione degli ammortamenti è stata poi oggetto di ulteriore chiarimento –in sede di seconde giustificazioni- ove l’impresa ha dichiarato e precisato (cfr. fine pag. 4 delle giustificazioni 30.11.09) che il risparmio rispetto al progetto per i “noli” è derivato dal fatto che “per questa voce si sono conseguite delle forti economie per il fatto che tutti i mezzi e le attrezzature per l’esecuzione dei lavori risultano essere di proprietà della concorrente, beni peraltro in gran parte già ammortizzati” (con conseguente “riduzione costi rispetto al progetto per questa voce di euro 173.160”).

La censura è quindi infondata e va respinta.

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ACCIAIO –fornitura e lavorazione angolari e piastre in Inox- voce: “PFE.INOX.03” (vizio n. 7).

Con la settima censura il Consorzio contesta, sotto un primo profilo, che l’offerta Vacomic avrebbe dovuto essere esclusa (o, almeno, avrebbe dovuto essere approfondita l’analisi) in relazione all’offerta per la voce “PFE.INOX.03” (concernente la fornitura e posa in opera di “angolari, piatti e piastre in acciaio inox”); contesta in particolare che:

non sarebbero stati computati costi di “taglio, sfrido, saldatura, opere provvisionali, barre di collegamento, sigillatura dei fori, incollaggio con resina, allettamento con malta”;

il preventivo depositato per la fornitura di questo materiale sarebbe inidoneo in quanto ammonta a euro 6/Kg. (preventivo OCML per l’acciaio AISI 316), che, per contro, è quasi il doppio dei 3,55 euro giustificati;

Esaminiamo la voce “PFE.INOX.03”.

Nell’elenco prezzi e nella Tabella di incidenza Vacomic ha previsto per “Pfe.Inox.03 – angolari acciaio inox” un prezzo unitario di 8 euro/kg. per un totale di € 182.162.

Nelle seconde giustificazioni viene indicato ed allegato il preventivo n. 13024 della ditta OCML dell’ 11.11.09 (per 3 distinte voci : barre filettate, rete elettrosaldata, angolari e piastre).

Per la terza voce “angolari, piastre di rinforzo e piastre di base” (indicati sub cod. 31) il preventivo è di euro 6/Kg.

Tale preventivo (diversamente dalle due precedenti voci –codici 29 e 30- che, invece, includono la sola fornitura) è comprensivo di “fornitura e posa; comprese saldature da eseguire in opera”.

Il costo del preventivo comprende, dunque, non solo la “fornitura” del materiale, ma anche la lavorazione (posa, montaggio e trasporto) da parte della ditta specializzata.

Il preventivo depositato ulteriormente precisa “Montaggio: a ns. carico eseguito da ns. personale specializzato con ns. attrezzature minute e piattaforme esclusivamente per la voce 31”.

Inoltre, alla manodopera di lavorazione -da parte di soggetto terzo/fornitore OCML (compresa nel preventivo)- è stata aggiunta, secondo le stesse giustificazioni (cfr. punto 6 pag. 8 30.11.09) una “ulteriore quota” di manodopera “relativa all’assistenza prestata dal RTI al subfornitore” in cantiere.

Nella Tabella di incidenza il costo globale per la voce “PFE.INOX.03” viene indicato in 8 euro (da scomporre, poi, pro quota, in: “materiale” 3,55 + “manodopera” 2,55 + “trasporti” 0,72 + “oneri vari” 0,37).

Il costo della “fornitura e posa” viene quindi indicato in euro 6.10 (e lievita a 7,19 con trasporti e oneri) e raggiunge gli 8 euro con il computo di spese generali (0,58 euro) e utile d’impresa (0,23 euro).

L’offerta risulta quindi coerente rispetto al preventivo prodotto (6 euro/Kg.), che è già comprensivo della manodopera per la lavorazione specialistica (posa/montaggio con attrezzature) prestata dallo stesso fornitore e indicata in preventivo come “voce 31”.

Non sono ammissibili le censure sollevate (tardivamente, solo con la memoria depositata il 25.10.2010) anche per le ulteriori voci (codici 29 e 30), corrispondenti, nella lista lavori, alle diverse sigle PFE.INOX.01 e PFE.INOX.02” (acciaio inossidabile e rete elettrosaldata).

Peraltro si evidenzia che mentre la voce 29 assume notevole rilevanza (Kg. 22.775 pari ad euro 182.162) le altre voci sono estremamente inferiori (barre acciaio 454 kg. pari a euro 4.097; rete 2.460 kg. pari a euro 17.242).

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Il Consorzio contesta inoltre l’incongruità di altra voce “R.STRUTT.03” relativa al “Consolidamento solai” (in Tabella di incidenza: prezzo unitario € 85/mq., prezzo totale € 160.136 – a sua volta scomposto nelle 6 sottovoci: “materiali, manodopera, trasporti, oneri vari, spese generali e utili”).

Il Consorzio sostiene che la voce sarebbe carente della “quota” di costo, per questa voce, per “piccoli utensili”, nonché per la “pulizia a fondo, lavaggio e soffiatura delle superfici”.

La censura è generica (in quanto si sostiene che sarebbe “insufficiente” la quantificazione di 85 euro/mq.) e non dimostra che l’offerta non avrebbe sviluppato tutte le fasi di “pre-lavorazione” necessarie al consolidamento.

In ogni caso si sostiene l’assenza di costi per materiali (utensili) che nelle giustificazioni sono stati indicati già di proprietà dell’impresa, in quanto connaturati ed essenziali all’esercizio dell’attività.

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Infine il Consorzio lamenta che l’offerta Vacomic non prevederebbe -in generale- i costi per le “piccole attrezzature” (quali trapani, cacciaviti, martelli, chiavi, palette e altri utensili d’uso corrente). Come già si è detto per le grandi attrezzature/macchinari risulta –nelle giustificazioni- che la dotazione di proprietà dell’impresa ricomprende i materiali necessari allo svolgimento dei lavori, anche per quanto riguarda gli “utensili” nella generalità delle lavorazioni oggetto dell’appalto.

Vedasi in particolare pag. 2 delle prime giustificazioni sub voce “Noli e attrezzature” ove Vacomic dichiara che “nella voce sono ricomprese le di proprietà della concorrente”.

In ogni caso il Collegio rileva che l’offerta non va giustificata in ogni sua minima “sottocomponente”, altrimenti l’opera dell’analisi delle giustificazioni diverrebbe senza fine, con necessità di giustificare anche il singolo chiodo: l’analisi deve avere come ovvio riferimento le voci dell’elenco prezzi che racchiudono opere e lavorazioni, il cui corrispettivo comprende anche l’uso delle piccole attrezzature di proprietà dell’impresa.

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Infine, il Consorzio contesta l’ omessa indicazione dei costi per le “opere provvisionali” (in particolare per la realizzazione di ponteggi).

La stazione appaltante (come si è già precisato nella parte in fatto) richiedeva a Vacomic precisi “chiarimenti” (cfr. richiesta formulata il 26.11.09 dalla Commissione) in ordine al fatto che l’offerta non terrebbe conto dell’incidenza degli oneri necessari per “la messa in quota delle attrezzature e materiali” per l’esecuzione di 2 tipi di lavorazioni: “CLS” (e precisamente: R.CLS.01-R.CLS.02-R.CLS.03) e “R.STRUTT.03”.

Trattasi di “Risanamento CLS” e “Trattamento protettivo strutture” , nonchè “Consolidamento solai”.

Nelle seconde giustificazioni (cfr. pagg. 8-9 del punto 7) è stato precisato da Vacomic che:

– per la “messa in quota” in tutte le 4 voci è stato considerato all’interno della voce “trasporti” un autocarro con gru, mezzo che viene usato sia per il trasporto delle materie verso il cantiere sia per la messa in quota delle stesse (con incidenza elev
– inoltre “per le attrezzature minute è previsto l’utilizzo di un piccolo montacarichi di proprietà dell’impresa, totalmente ammortizzato” .

Per quanto concerne poi la fornitura e posa in opera dei ponteggi questa era prevista, come evidenziato dall’Avvocatura, in sede progettuale tra gli oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta), come stabilito dall’art. 7 del DPR 222/03.

**

L’ultimo profilo (ottavo) di censura –attinente i costi della manodopera degli operai– è stato inizialmente esaminato (al primo punto della parte in diritto).

**

In conclusione il Collegio non può astenersi dal formulare un finale giudizio –in sede comparativa- sull’offerta del Consorzio ricorrente (che ha offerto 1.179.435, con un ribasso del 35,758%).

Pare insostenibile che il Consorzio possa ritenere sussistenti tutte queste gravi “sproporzioni” ed inadeguatezze nell’offerta Vacomic (che ha offerto 37,235%: pari ad euro 1.152.327), quando la propria offerta si discosta da questa di solo l’ 1,477%, pari ad euro 27.108 (come peraltro già è stato evidenziato nel rigetto della sospensiva).

L’incidenza di “ulteriori” ingenti voci (come descritte in ricorso) avrebbero dovuto –parimenti- trovare capienza e congruità nell’offerta economica del Consorzio; e pare davvero poco credibile che la lieve differenza sussistente fra le due offerte possa giustificare tutte le differenze contestate in ricorso .

Molte voci, secondo la prospettazione sostenuta, (e che andrebbero analogamente computate anche a carico dell’offerta del Consorzio), dovrebbero venir “maggiorate” per diverse voci (manodopera, utili, spese generali della sede non attinenti il contratto, computo imposte, personale ulteriore, ammortamenti mezzi e attrezzature, ecc.,).

Appare strano che tutto questo possa trovare idonea, sufficiente e congrua copertura nel solo 1,477% (in più) dell’offerta del Consorzio.

Oltretutto, a fronte di una situazione oggettivamente rilevabile di maggior favore per Vacomic (in termini di risparmi di spesa) per essere già collocata sul territorio locale (il Consorzio ha sede in Ravenna). Tale elemento, in fatto, contribuisce a creare un innegabile vantaggio economico (oneri inferiori di spese tra sede e cantiere).

Le società Vacomic-Cosaco evidenziavano, infatti, nelle giustificazioni la presenza di commesse similari sul territorio, ove le imprese hanno sede, con notevoli risparmi per l’assegnazione del personale e per il raggiungimento del cantiere (entrambe le società hanno sede in Cagliari):

“Le sedi legali e operative delle due imprese risultano essere prossime al sito dei lavori; questo si traduce in una minore incidenza di spese generali” (cfr. pag. 3 delle prime giustificazioni, sub n.1, alla voce “organigramma e referenze”).

In definitiva il ricorso principale va respinto.

Le spese possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 9/12/2010 n.2676 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
F. Spa (avv.ti P. De Nardis e L. Sanna) c/ ASL 1 DI SASSARI (avv.ti B Arru e S. Pinna)
e FEDERFARMA (avv.ti G. Allena e G. Trullu)

sulla legittimità o meno di accordi per l’assistenza farmaceutica “indiretta” stipulati tra ASL e Federfarma

Contratti della P.A. – Assistenza farmaceutica indiretta – Accordi con Federfarma – Legittimità – Condizioni

Ai fini dell’erogazione delle prestazioni di assistenza protesica (ausili per incontinenti), il ricorso da parte dell’Azienda sanitaria al canale dell’assistenza “indiretta” (con individuazione in via preventiva di un “prezzo” mensile (per utente) ritenuto competitivo), in luogo dell’assistenza “diretta” (con acquisto dei prodotti tramite gare ad evidenza pubblica e successiva assegnazione agli utenti), può ritenersi legittimo in presenza di una concreta comparazione dei prezzi pattuiti in sede di accordo con Federfarma con quelli conseguiti all’esito di gara indetta da Consip e della relativa definizione migliorativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1072 del 2009, proposto da:

F. Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi De Nardis, con domicilio eletto presso Luca Sanna in Cagliari, via Scano N.45;

contro

ASL 1 DI SASSARI, rappresentata e difesa dall’avv. Bettino Arru, con domicilio eletto presso Silvio Pinna in Cagliari, via San Lucifero N.65;

FEDERFARMA, rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Allena, con domicilio eletto presso Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara N.4;

per l’annullamento

della Deliberazione del Direttore Generale della ASL di Sassari n. 29 del 26 gennaio 2009 con cui è stato approvato sia l’Accordo Sperimentale che il Protocollo operativo, entrambi stipulati il 19.1.2009 tra Federfarma Sardegna e il D.G. dell’ASL 1 di Sassari, per l’erogazione di “ausili con sistema ad assorbenza per pazienti incontinenti”;

decreti n. 693 del 31/12/2008 e n. 134 del 30/03/2009, di contenuto ignoto;

nota RAS –Assessorato sanità del 4.5.2006, di contenuto ignoto;

dell’Accordo quadro Sperimentale tra RAS e Federfarma Sardegna del 6.2.2006 di contenuto ignoto;

della delibera della G.R. della RAS n. 38/8 del 8.7.2008;

dell’ “Accordo Sperimentale” tra Federfarma Sardegna e ASL n. 1 di Sassari di contenuto ignoto;

del “Protocollo operativo” sottoscritto tra Federfarma Sardegna e ASL n. 1 di Sassari di contenuto ignoto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 1 di Sassari e di Federfarma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Sanna, in sostituzione per la ricorrente, avv. Arru per la ASL 1 e avv. Rossi, in sostituzione, per Federfarma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ASL 1 di Sassari ha stipulato, il 19.1.2009, un “Accordo sperimentale” ed un “Protocollo operativo” con la Federfarma Sassari (Associazione sindacale dei titolari di farmacia per la provincia di Sassari) per l’erogazione delle prestazioni di assistenza protesica (ausili per incontinenti) al fine di assicurare la distribuzione “capillare” dei prodotti, garantendo così un servizio di consegna facile e appropriato, con informatizzazione del servizio.

In particolare è stato riconosciuto il ruolo fondamentale svolto dalle farmacie come soggetti chiave nella gestione dell’assistenza farmaceutica e punto di riferimento per i cittadini.

E’ stato ritenuto preferibile dall’Amministrazione (in luogo dell’assistenza “diretta”, con acquisto dei prodotti tramite gare ad evidenza pubblica e successiva assegnazione agli utenti) il canale di assistenza “indiretta”, con individuazione in via preventiva di un “prezzo” mensile (per utente) ritenuto competitivo.

In particolare l’obiettivo individuato era quello di “consentire all’ASL 1 un congruo risparmio di spesa non inferiore a quello conseguito con la stipula di apposite gare d’appalto e non inferiore a quelli consentiti dalle convenzioni Consip”.

Nella specie nella delibera del D.G. 29/2009 (e tabella allegata) veniva evidenziato che:

– la “spesa attuale” era di circa euro 52,64 per paziente (pari, per il 2008, a euro 3.150.145 totali) –secondo le modalità e le tariffe previste dal DM 332/1999-, spesa ritenuta eccessivamente onerosa, specie considerando la gara espletata da Consip;

-la spesa secondo la gara Consip (aggiudicata alla ditta Santex) prevedeva un costo medio per paziente di euro 31,50 (ma oltretutto si dava atto che il servizio reso da Santex era di scarso gradimento –a causa delle consegne a domicilio non puntuali-), pe
-la spesa, con l’utilizzazione delle farmacie come soggetti erogatori del servizio, avrebbe consentito di limitare la spesa mensile a soli 29,9 euro ( 32,50 meno l’8%) per utente, per un ammontare complessivo annuo di euro 2.082.475.

Con un notevole risparmio di risorse, a parità di servizio reso.

Tale opzione avrebbe, inoltre, garantito un maggior gradimento da parte dell’utenza,

in considerazione della rete sul territorio assicurata dalle farmacie (con attivazione del numero verde e ritiro gratuito presso tutte le farmacie) . La circostanza (miglior gradimento utenti) risulta anche confermata, nel 2009, da corrispondenza intervenuta con associazioni e enti (Associazione Mutilati e invalidi – Fondazione Onlus Casa della divina provvidenza).

***

Con ricorso notificato (unicamente alla ASL 1 e non anche alla Regione) la ricorrente (produttrice di ausili per l’incontinenza) ha impugnato, previa sospensiva, tutti gli atti in epigrafe indicati e sono state formulate le seguenti censure:

A) violazione del D. M. n. 332 del 1999 – violazione del decreto legislativo n. 502/1992 – violazione della direttiva comunitaria n. 2004/18 – violazione del decreto legislativo n. 163/2006 – violazione del principio di libera concorrenza;

B) violazione dell’articolo 2 della direttiva comunitaria 31/3/2004 n. 200/18 – violazione degli articoli 81 e 86 del Trattato istitutivo della comunità europea 25 marzo 1957 – violazione della legge 10/10/1990 n. 287, in particolare degli articoli 1 e 2 – eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

C) violazione dell’articolo 26 della legge n. 488 del 23/12/1999.

In particolare l’impugnazione è avvenuta dopo che la ricorrente riscontrava nel proprio fatturato locale un consistente calo di vendite (a distanza di oltre 10 mesi dagli accordi stipulati).

Ritiene la ricorrente che con l’accordo e protocollo stipulati con Federfarma (nel gennaio 2009), omettendo l’espletamento di gara ad evidenza pubblica nell’individuazione del fornitore, sarebbe stata lesa la sua posizione di imprenditore/produttore, che ha interesse a partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica.

La ricorrente ha anche chiesto il risarcimento del danno (mancato guadagno e perdita di chanches) per la somma che verrà ritenuta di giustizia.

Si sono costituite in giudizio sia la ASL n. 1 che la Federfarma.

La difesa dell’amministrazione, che ha depositato tutti gli atti, ha chiesto prioritariamente:

-l’irricevibilità del ricorso, in quanto la deliberazione del Direttore Generale n. 29 del 26 gennaio 2009 è stata pubblicata all’albo pretorio dell’ente per 15 giorni dal 28 gennaio al 13 febbraio 2009, mentre il ricorso è stato presentato per la notific
-l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in capo alla ricorrente, in quanto il presupposto “obbligo” di indire una gara d’appalto (alla quale la ricorrente vorrebbe partecipare) per la fornitura dei suddetti ausili in realtà, in questo spec
Anche la difesa Federfarma eccepiva l’irricevibilità, rispetto ai molti atti impugnati, nonché l’omessa notifica del ricorso alla Regione Sardegna.

Entrambi i resistenti sostenevano, poi, l’infondatezza nel merito dell’impugnazione, affermando la legittimità dell’utilizzo dello strumento dell’ “assistenza indiretta” avvalendosi della rete delle farmacie, in applicazione dell’articolo 2 del d.p.r. 8 luglio 1998.

Alla Camera di consiglio del 2.12.2009 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

***

Con atto depositato il 29 ottobre 2010 la ricorrente (a firma congiunta parte e difensore) ha rinunziato all’impugnativa degli atti indicati in epigrafe sub n. 3 – 4 – 5 – 6 – 7, sostenendo che “detti atti esulano dal presente giudizio attinendo a farmaci e comunque ineriscono la distribuzione dei prodotti e non la loro fornitura”, ribadendo che “unico atto di cui si chiede l’annullamento è la delibera 29 del 26.1.2009”.

All’udienza del 10 novembre 2010, dopo discussione, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

RITO

RICEVIBILITA’ (eccezione Asl 1 e Federfarma).

La deliberazione impugnata 29 del26.1.2009 del D.G. è stata pubblicata all’Albo aziendale dal 28.1.2009 per 15 giorni (come risulta da espressa attestazione sottoscritta dal Direttore Amministrativo posta in calce alla deliberazione del D.G. n. 29 /2009).

Ma secondo il principio affermato in linea generale in giurisprudenza (in ogni settore) la pubblicazione dell’atto all’albo (in questo caso della Asl) non è idonea a far decorrere il termine di impugnativa al giudice amministrativo quando tale specifico effetto non sia espressamente previsto da alcuna disposizione normativa.

Il principio della “presunzione di conoscenza” di un atto, derivante dalla sua pubblicazione ad un dato Albo, varrebbe cioè solo quando tale pubblicazione sia prescritta da una disposizione normativa che tale effetto espressamente riconosca; pertanto, la pubblicazione di un atto all’ albo dell’ Usl non è idonea a far decorrere il termine d’impugnativa del giudice amministrativo in carenza di espressa disposizione normativa (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 07 giugno 2006 , n. 2222; T.A.R. Lazio, sez. I, 13 dicembre 1997 , n. 2104 e 3 novembre 1997 , n. 1633).

Per contro quando tale norma sussista la giurisprudenza riconosce l’insorgenza della “conoscibilità” legale, come è stato riconosciuto per le Asl della Lombardia, ove “l’art. 13 comma 7 della L.R. n. 31/97, vigente all’epoca dei fatti per cui è causa, prevede che , con ciò dovendosi rigettare la prospettazione del ricorrente, circa l’inidoneità della pubblicazione all’Albo dell’A.S.L. alla decorrenza dei termini” (cfr. TAR Lombardia, sez. I, n. 724 del 24/03/2010).

In Sardegna è accaduto un fatto atipico:

la Legge Regionale 26 gennaio 1995, n. 5 “Norme di riforma del Servizio Sanitario Regionale”, prevedeva esplicitamente, all’art. 56, rubricato “Esecutività degli atti non soggetti a controllo” che:


La pubblicazione è effettuata entro 10 giorni dalla deliberazione dell’atto.>

Tale norma però –come tutta la legge 5/1995- è stata abrogata dalla successiva LR 28/07/2006 n. 10 “Tutela della salute e riordino del servizio sanitario della Sardegna. Abrogazione della legge regionale 26 gennaio 1995, n. 5” (cfr., in particolare, art. 31 comma 1° punto a –abrogazione della LR 5/1995).

Nel nuovo testo di riordino della sanità regionale sarda non è rinvenibile una norma di contenuto analogo al previgente art. 56 in riferimento alla pubblicazione degli atti degli organi (nel nostro caso del Direttore Generale).

In materia si è creato dunque un “vuoto” legislativo, per mancata riproduzione di una norma di analogo tenore.

E’ indubbiamente proseguita la prassi della pubblicazione all’Albo, come è avvenuto nel caso in esame dal 28.1.2009 per 15 giorni (cfr. espressa attestazione sottoscritta dal Direttore Amministrativo in calce alla deliberazione del D.G. n. 29 del 26.1.2009), ma tale adempimento è, allo stato, “sprovvisto” della copertura/aggancio normativo ai fini del riconoscimento degli effetti tipici della “conoscibilità legale” nei confronti dei terzi.

In carenza di norma “ad hoc”, specifica per gli atti della ASL, deve applicarsi il principio generale della “piena conoscenza”.

Non può, quindi, pronunziarsi la tardività dell’ impugnazione promossa oltre il termine ( calcolato dalla pubblicazione).

L’impugnazione della società Fater (del 16.11.2009) non può quindi essere riconosciuta tardiva e l’eccezione di irricevibilità va quindi respinta.

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RINUNZIA PARZIALE ALL’ IMPUGNAZIONE DI UNA SERIE DI ATTI DEL GIUDIZIO.

Parte ricorrente ha rinunziato con atto del 29.10.2010 all’impugnativa di tutti gli altri atti impugnati originariamente con il ricorso, limitando il “petitum” alla richiesta di annullamento della sola delibera del D.G. 29/2009 (gli atti rinunziati sono elencati nella parte in fatto e individuati sub n. 3 – 4 – 5 – 6 – 7 dell’epigrafe; tra questi figurano anche l’ “Accordo sperimentale” e il “Protocollo di intesa” –rispettivamente indicati sub numeri 6 e 7).

Dunque l’oggetto dell’odierno giudizio (impostato inizialmente sia contro gli atti regionali, sia contro i Protocolli e accordi sperimentali) è stato –in prossimità dell’udienza- limitato e circoscritto alla sola delibera del Direttore Generale della ASL n. 1 di Sassari n. 29 del 26 gennaio 2009.

Ma tale atto è meramente “approvativo” e rappresenta la “conclusione” di un iter procedimentale complesso (misto convezionale/pattizio e provvedimentale, al quale hanno contribiuto più enti: Regione e Asl).

La delibera 29/2009 infatti “approva” due fondamentali atti pattizi stipulati dallo stesso D.G. della Asl 1 con la Federfarma.

A) Il primo, l’ “ACCORDO SPERIMENTALE del 19.1.2009” tra Federfarma Sardegna e il D.G. dell’ASL 1 di Sassari “per la fornitura degli ausili per incontinenza”, ha definito la “convenzione” (di 10 articoli) per l’affidamento della “dispensazione degli ausili per incontinenza alle farmacie convenzionate al fine di ….., …” , con definizione del corrispettivo di € 32,50 mensili (cfr. art. 5), e con ulteriore “ impegno” delle farmacie a garantire alla ASL un risparmio annuo medio dell’8%, in modo da garantire” un contenimento del costo reale medio per l’utente servito, entro € 29,90 mensili” (cfr. 6, per utente). Inoltre la convenzione/accordo definisce le modalità di fruizione, la creazione di un sistema di rilevazione dati, i controlli, ecc., connessi all’esplicazione del servizio –da attuarsi tramite il servizio infermieristico-. La durata della convenzione, avviata in via sperimentale, veniva individuata in 12 mesi, rinnovabile di altri 12 previo assenso scritto fra le parti delle attività contemplate.

Il secondo, il “PROTOCOLLO OPERATIVO del 19.1.2009” tra Federfarma Sardegna e il D.G. dell’ASL 1 di Sassari, “per la fornitura degli ausili per incontinenza”, riassume i rispettivi “impegni” assunti dalle parti (ASL 1 e Federfarma).

Trattasi cioè di due atti stipulati dai responsabili delle rispettive strutture (D.G. ASL 1 da una parte e Presidente Federfarma Sardegna dall’altra) entrambi diretti a disciplinare l’erogazione di “ausili con sistema ad assorbenza per pazienti incontinenti” da parte delle Farmacie isolane, con specifica articolazione e definizione delle modalità di servizio nonché con definizione preventiva del prezzo: 32,50/29,90 mensili per utente (inferiore a gara Consip).

A loro volta tali accordi, del gennaio 2009 (sostanzialmente attuativi), trovano origine e fondamento nella precedente delibera di “indirizzo” della G.R. n. n. 38/8 dell’ 8.7.2008 (atto rinuziato n. 5), che si riferisce non solo alla distribuzione dei “medicinali”, ma anche alla “ definizione di con le farmacie convenzionate”. In particolare nell’allegato “C” di tale delibera veniva specificamente definito anche l’ “accordo per la distribuzione di prodotti dietetici, materiali per diabetici e dispositivi medici/protesici” (l’accordo regionale era valido fino al 31.7.2009) e nella specie sub punto “C” risultano regolamentati i “dispositivi medici monouso”, prevedendo espressamente la possibilità “per le ASL di con soggetti autorizzati alla vendita per l’erogazione dei predetti dispositivi monouso secondo modalità che, a parità di oneri, ”. E le parti si impegnavano a definire una proposta di accordo quadro regionale per la distribuzione di dispositivi medici monouso da parte delle farmacie convenzionate, non appena entrerà in vigore il testo del DPCM approvato il 23 aprile 2008.

I citati due atti (“Protocollo” e “accordo”) sono stati stipulati dal D.G. della ASL 1 sulla base dell’accordo convenzionale approvato con DPR n. 271 dell’ 8 luglio 1998 “Regolamento recante norme concernenti l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie pubbliche e private”, il quale prevede, all’art. 2 3° comma che si possano “erogare ausili, presidi e prodotti dietetici a condizione che con quelli delle strutture delle aziende U.S.L.”.

Nella specie tale norma regolamentare prevede che “Saranno individuate attraverso gli accordi regionali previsti dal D.L.vo n. 502/1992, art. 8, comma 2, lettera c) , modalità differenziate di erogazione delle prestazioni finalizzate al miglioramento dell’assistenza, definendo, con i rappresentanti della categoria, le relative condizioni economiche. In particolare, le Regioni, nell’ambito degli , si avvalgono delle farmacie aperte al pubblico per lo svolgimento dei seguenti servizi…….” (tra cui figura specificamente l’ ).

Per tale peculiare area di attività , a monte, la normativa di settore stabilisce:

*all’art. 8-sexies del D.Lgs. 30/12/1992 n. 502 (articolo aggiunto dall’art. 8, d.lg. 19 giugno 1999, n. 229), rubricato “Remunerazione “, al comma 7 definisce il principio/facoltà dell’ “assistenza (anche) indiretta”:

“Il Ministro della sanità, con proprio decreto, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, disciplina , compresa nei livelli essenziali di assistenza di cui all’articolo 1, ”;

*all’art 7 “Tariffe e prezzi di acquisto dei dispositivi protesici” del successivo D.M. 27/08/1999 n. 332 contenente il “Regolamento recante norme per le prestazioni di assistenza protesica erogabili nell’ambito del Servizio sanitario nazionale: modalità di erogazione e tariffe” stabilisce, al 2° comma, che:

“ corrisposti dalle aziende Usl per i dispositivi protesici e gli apparecchi inclusi, rispettivamente, agli elenchi 2 e 3 del nomenclatore allegato, . Le regioni emanano , anche in forma associata, anche , il rispetto di standard di qualità e la disponibilità di una gamma di modelli idonea a soddisfare specifiche esigenze degli assistiti.”

***

In tale quadro l’impugnazione del “solo” provvedimento del 26.1.2009 di “approvazione” da parte del D.G. Asl 1 degli accordi stipulati (accordo e protocollo del 19.1.2009) , con rinuncia all’impugnazione di tutti gli atti a monte (sia regionali, che convenzionali) si presenta insufficiente per la finalità che si prefigge la ricorrente (annullamento della convenzione stipulata con Federfarma).

Infatti la società, con la richiesta di affermazione della sussistenza dell’obbligo (da norma nazionale: DM 1999, codice contratti e da direttiva comunitaria) per la Asl di “indire gare di acquisizione dei beni” (pannoloni e traverse) con successiva assegnazione agli utenti incontinenti, mira in realtà all’annullamento dell’intero procedimento e non del solo atto approvativo finale aziendale.

Ma per il raggiungimento di tale scopo l’impugnazione doveva includere (come in origine compiuto, con estensione dell’impugnazione anche agli atti sub nn. 5-6-7- epigrafe) tutti gli atti assunti in materia che disciplinavano il rapporto ASL/Federfarma per il 2009.

L’aver successivamente limitato l’impugnazione al solo atto approvativo ( n. 1 epigrafe), “scomponendo” i diversi atti in precedenza assunti, sottrae al ricorso quell’ambito minimo necessario, correlato alla domanda formulata di annullamento (inerente tutti gli aspetti che disciplinano la convenzione/accordo).

La (così ridotta) richiesta di annullamento del solo atto di “approvazione” finale , manterrebbe (anche in caso di ipotetico accoglimento) comunque efficaci e vigenti la convenzione (“Protocollo” e “Accordo sperimentale”) assunta dal medesimo D.G. della Asl 1, per insufficienza del petitum, in corso di causa, “ridotto”.

E anche l’aver espunto dalla rosa degli atti impugnati la delibera 38/8 del 8.7.2008 (doc. n.5 dell’ epigrafe, anch’esso oggetto di rinuncia) si pone in modo contraddittorio (con privazione della “radice” dell’autorizzazione all’accordo), tenuto conto che tale provvedimento espressamente autorizzava proprio le ASL alla “stipula di accordi con soggetti autorizzati alla vendita che, a parità di oneri, ad evidenza pubblica”.

Si rammenta che tutti gli atti sono stati depositati in giudizio dalla ASL 1 (in occasione della trattazione della domanda cautelare, il 2.12.2009) con conseguente acquisizione/conoscenza dei contenuti per la parte ricorrente (che con ricorso in origine li impugnava, indicandoli di contenuto “ignoto”).

L’aver ridotto gli atti oggetto di impugnazione, sottraendo all’eventuale pronunzia di annullamento tutti gli atti presupposti (provvedimentali regionali e pattizi della Asl), rende l’impugnazione del solo atto finale approvativo (di protocollo e Accordo) insufficiente a sostenere il petitum sostanziale della domanda impugnatoria.

L’area di impugnazione -così ridotta- si manifesta inidonea e incoerente rispetto alla causa petendi e alla domanda formulata (declaratoria di illegittimità della convenzione stipulata dal DG, con annullamento dei relativi atti).

L’eventuale affermazione dell’obbligo di espletamento della gara, anche in questo peculiare settore di assistenza “indiretta”, implica necessariamente l’avvenuta impugnazione di tutti gli atti essenziali che hanno composto e contribuito a rendere possibile la procedura, non essendo ammissibile l’impugnazione del solo atto finale aziendale. L’impugnazione implicava e non poteva prescindere dal necessario coinvolgimento di tutti gli atti presupposti.

L’annullamento del solo atto finale del DG non avrebbe la forza di travolgere anche gli atti in precedenza assunti, nel corso del complesso procedimento aziendale/regionale, che si è articolato in varie fasi, con coinvolgimento anche di altri soggetti, nella specie la Regione, avente il ruolo di “indirizzo” e di specifico soggetto autorizzatore alla stipula di questo tipo di accordi da parte delle AASSLL, aventi ad oggetto “altre forme di collaborazione con le farmacie convenzionate”.

Non essendo ammissibile ipotizzare una forma di caducazione “ a ritroso”.

In ogni caso si segnala che, nel caso in esame, sotto il profilo sostanziale, sussisteva un valido e “attualizzato” elemento economico di raffronto (gara Consip: 31.5 euro mensili per utente), utile per rendere percepibile e concreto il risparmio che si sarebbe conseguito con il sistema dell’erogazione degli ausili tramite le farmacie.

Inoltre, non può essere ignorato, quale elemento di fondamentale importanza per la “decisione coordinata” assunta dalla Regione e dalla ASL, l’indubbio vantaggio che possiede un sistema di fornitura diretta agli utenti da parte delle farmacie:

-queste costituiscono e rappresentano una capillare rete sul territorio, vicina ai soggetti assistiti, con facilità di ritiro degli ausili, -sia per località che per orari-, ad un prezzo mensile prestabilito (e comunque inferiore alla gara Consip);

-tale opzione evita l’ ”acquisto” diretto (di grandi quantitativi di prodotti) da parte della ASL degli ausili, con successiva riassegnazione agli utenti, con oneri di consegna (a domicilio).

Il profilo del risparmio (contrariamente al caso esaminato dall’ordinanza del CS, V, n. 151 del 9 Gennaio 2009) è qui reale e tangibile, in quanto non compiuto secondo valutazioni di prevedibilità (astratte), ma è rapportato a dati concreti scaturiti da procedimenti ad evidenza pubblica.

Né può ritenersi sussistente una lesione del principio comunitario di libera concorrenza, in quanto la scelta attuata (assistenza indiretta) non si configura come una trattativa privata, ma come un accordo economicamente migliorativo rispetto a condizioni già definite con una gara ad evidenza pubblica nazionale -per tali ausili-, con valorizzazione della rete farmaceutica.

Il Collegio è consapevole che in materia (in particolare in merito all’ utilizzabilità del canale peculiare dell’ “assistenza indiretta” o necessità, in alternativa, di esperire l’espletamento della gara pubblica) la giurisprudenza è molto variegata e incerta.

In particolare si differenzia l’orientamento espresso dai giudici di primo grado, rispetto a quello tendenzialmente opposto manifestato dai giudici di appello (trattasi di decisioni tutte assunte su ricorsi del medesimo odierno ricorrente Fater spa).

A favore della possibilità di “assistenza indiretta”, previ accordi, tramite le farmacie si sono pronunciati:

-il TAR Lazio III 14.2.2006 n. 1067 (confermata dal CS 2008 n. 1353);

-il Consiglio Stato , sez. V, 28 marzo 2008 , n. 1353;

-il T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 9 marzo 2007 , n. 427 (ma la pronunzia è stata però riformata dal Cons. giust. amm. Sicilia , sez. giurisd., 21 luglio 2008 , n. 668);

– il TAR Piemonte Sezione II n. 1683 del 18 luglio 2008, ma la sentenza è stata parzialmente sospesa dal Consiglio di Stato, V, con ordinanza n. 151 del 9 Gennaio 2009 –con articolata motivazione, specie in relazione al profilo economico- (il giudizio è p
Si ravvisa che in questo caso le ragioni di convenienza sono state adeguatamente dimostrate (diversamente dal caso esaminato nell’ord. CS 151 del 9.1.2009), con comparazione del dato Consip .

In definitiva il Collegio ritiene che sia a causa della rinunzia formulata agli atti presupposti (l’impugnazione è ora limitata all’atto finale aziendale, senza richiesta –per avvenuta rinunzia- di declaratoria di illegittimità dell’ attività convenzionale attuata dalla Asl 1 di Sassari, nel quadro degli indirizzi regionali), sia in considerazione della peculiare situazione nella quale ha agito la Asl 1 (comparazione concreta con gara Consip, con definizione migliorativa del prezzo mensile per ogni utente) l’impugnazione va respinta.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite, specie in considerazione del contrasto giurisprudenziale sussistente in materia.

P.Q.M.