Pres. Calvo – Est. Calvo
Baduini (avv. Rolle) c. Ordine Mauriziano (avv. Barosio)

è competente il G.O. a conoscere della controversia relativa al recesso per giusta causa intimato ad un dirigente medico di II° Livello dall’Ospedale Mauriziano

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Sanità – Dirigente medico di II° Livello – Recesso per giusta causa – Giurisdizione G.O.

La controversia relativa al recesso per giusta causa pronunciato dall’Ospedale Mauriziano di Torino nei confronti di un dirigente medico di II° Livello, rientra nella giurisdizione del G.O.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 9/12/2008 n.3101 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Zucchelli
Assessorato regionale ai beni culturali ambientali ed alla pubblica amministrazione (Avv. dello Stato) c/ Asja Ambiente Italia s.p.a. (Avv.ti G. Pitruzzella, L. Di Salvo), Comune di Buseto Palizzolo (n.c.)

sull’illegittimità del parere sulla compatibilità paesaggistica di un impianto eolico, espresso dalla soprintendenza al di fuori della conferenza di servizi

Ambiente – Costruzione impianto eolico – Valutazione impatto ambientale – Conferenza di servizi – Necessità – Parere della Soprintendenza espresso fuori conferenza – Illegittimità – Sussiste

Ai fini della valutazione d’impatto ambientale per la costruzione e l’esercizio degli impianti eolici, in base al combinato disposto dell’art. 12, commi 3 e 4, D.lgs. 387/03 e dell’allegato b), del d.p.r. 12 aprile 1996, punto 2, lett. e), tutte le amministrazioni tenute ad adottare le proprio determinazioni devono esprimere il proprio avviso in sede di conferenza di servizi, con conseguente illegittimità, per incompetenza assoluta, del parere di compatibilità paesaggistica espresso dalla Soprintendenza per i beni archeologici al di fuori di detta sede.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1255/07 proposto da

ASSESSORATO REGIONALE AI BENI CULTURALI AMBIENTALI ED ALLA PUBBLICA ISTRUZIONE, in persona dell’Assessore pro-tempore e SOPRINTENDENTE pro-tempore AI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI DI TRAPANI, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, nei cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, sono domiciliati ope legis;

contro

ASJA AMBIENTE ITALIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Pitruzzella e Lucia Di Salvo, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Notarbartolo, n. 5, presso lo studio della seconda;

e nei confronti

del COMUNE DI BUSETO PALIZZOLO, in persona del sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) n. 2061/07 del 17 luglio – 3 ottobre 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli avvocati G. Pitruzzella e L. Di Salvo per la società appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

Uditi alla pubblica udienza del 3 aprile 2008 l’avvocato dello Stato Mango per le amministrazioni appellanti, l’avvocato M.B. Miceli, su delega dell’avvocato G. Pitruzzella, e l’avvocato L. Di Salvo per la società appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società odierna appellata ha presentato un progetto per la costruzione di una centrale eolica. La Soprintendenza BB.CC.AA. competente ha espresso un parere negativo.

La società proponeva pertanto ricorso al TAR impugnando il detto provvedimento, oltre all’articolo 59 delle norme di attuazione del piano paesistico territoriale e, con motivi aggiunti, il successivo parere contrario espresso a seguito di ordinanza cautelare del TAR nonché la circolare assessorile 14 dicembre 2006, n. 17.

Lamentava:

1. Si è formato il silenzio assenso ai sensi dell’articolo 46 della legge regionale n. 17 del 2004, poiché la domanda è del 17 gennaio 2006 ed il provvedimento è stato adottato il 27 giugno 2006.

2. Violazione articolo 11 legge regionale n. 10 del 1991 per la mancanza dell’avviso circa il provvedimento negativo.

3. Violazione del DA 28 aprile 2005 che divide il territorio in tre zone: vietate, sensibili e libere. Il progetto è in zona libera.

4. Mancanza della ponderazione di tutti gli interessi.

5. Illegittimità derivata dalla illegittimità della circolare 14 dicembre 2006, n. 17.

L’Amministrazione si costituiva resistendo.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR accoglieva il ricorso osservando:

1. Premesso che non esistono vincoli sulla zona, la presenza di zone archeologiche limitrofe legittima il potere ex articolo 152, ma manca la valutazione comparativa.

2. L’applicazione della circolare è illegittima perché sopravvenuta. Il provvedimento di riesame era stato richiesto dal TAR, nella sua ordinanza, ora per allora, con la conseguenza che si sarebbe dovuta valicare la normativa allora vigente.

3. Respinge la generica richiesta di danni anche perchè il ricorso riguarda solo la fase preliminare alla VIA e non il provvedimento definitivo.

Avverso la detta sentenza propone appello l’Assessorato lamentando:

1. L’articolo 59 delle norme di attuazione del piano territoriale paesistico ha portata conformativa essendo piano di attuazione del Piano regionale paesistico. Esso vieta la collocazione dei parchi eolici nelle aree vincolate e per quelle non vincolate impone di valutare l’impatto sul paesaggio, attribuito alla soprintendenza in applicazione dell’articolo 152 del codice dei beni culturali.

2. Non vi è obbligo di motivazione aggiuntiva per le soprintendenze in relazione alle esigenze economiche (CGA n. 711 del 2007).

3. Le soprintendenze esplicano funzioni di tutela che sono attribuite alla Sicilia e non di sola valorizzazione e quindi agiscono ex articolo 152 del codice dei beni culturali.

4. L’articolo 12 sulla procedura unica non si applica in Sicilia e comunque non esiste domanda in tal senso.

5. I documenti sono stati presentati in ritardo solo il 2 maggio e il provvedimento è del 27 luglio quindi entro i termini.

6. L’articolo 152 conferisce un potere generale non legato a procedimentalizzazioni e vincoli.

7. Sussiste la zona esclusa ed in essa insiste il parco eolico. Quindi il diniego è motivato.

Resiste la appellata e propone appello incidentale per i seguenti motivi:

1. Ripropone la formazione del silenzio assenso ai sensi dell’arti-colo 46 della legge regionale n. 17 del 2004, poiché la domanda è del 17 gennaio 2006 ed il provvedimento è stato adottato il 27 giugno 2006.

2. Lamenta che l’assorbimento dei motivi è illegittimo ex articolo 112 c.p.c. perché non sono stati esaminati i motivi più satisfattivi della situazione sottostante.

DIRITTO

Il provvedimento impugnato in primo grado è illegittimo, sia pure sotto profili diversi da quelli evidenziati dal TAR.

Sotto un primo profilo, va ricordato che la materia è disciplinata dal D. Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, recante l’attuazione della direttiva 2001/77/CE.

In particolare, l’art. 12 del citato decreto detta norme per la razionalizzazione e la semplificazione delle procedure autorizzative.

Il comma 3 del predetto art. 12 dispone che “la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili … sono soggetti ad un’autorizzazione unica, rilasciata dalla regione …, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico. A tal fine la conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione …”.

In base al successivo comma 4, “l’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato …”.

Le suddette disposizioni del d. lgs. n. 387/2003 trovano diretta applicazione nei confronti della regione siciliana, ai sensi degli artt. 16 ed 11, comma 8, della legge 4 febbraio 2005, n. 11, recante “Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari”.

Infatti, il comma 8 del predetto art. 11 dispone che “gli atti normativi statali adottati si applicano, per le regioni e le province autonome nelle quali non sia ancora in vigore la propria normativa di attuazione”, e “… perdono comunque efficacia dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione di ciascuna regione e provincia autonoma …”.

Pertanto, in base ai principi posti dai commi 3 e 4 del predetto art. 12 d. lgs. n. 387/2003, la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili richiede “un’autorizzazione unica”, a seguito di “un procedimento unico”, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, mediante conferenza dei servizi.

In tal modo, le determinazioni delle amministrazione interessate, devono essere espresse solo in sede di conferenza di servizi, così da assicurare l’unicità del procedimento, mediante il coordinamento dei vari interessi pubblici, rilevanti per l’autorizzazione unica finale.

Di conseguenza, anche la Soprintendenza deve esprimersi esclusivamente in sede di conferenza di servizi.

Sotto altro profilo, si rileva che i progetti d’impianti industriali per la produzione di energia mediante lo sfruttamento del vento sono assoggettati alla procedura di valutazione d’impatto ambientale, ai sensi dell’allegato B), del D.P.R. 12 aprile 1996, punto 2, lett. e), aggiunta dall’art. 2 D.P.C.M. 3 settembre 1999.

Nell’ambito della Regione siciliana, ai sensi dell’art. 91 della L.R. 3 maggio 2001, n. 6: – la valutazione di impatto ambientale è svolta nel rispetto dei principi e delle disposizioni stabilite dal D.P.R. 12 aprile 1996 (comma 1); – l’autorità competente in materia di valutazione di impatto ambientale è l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente (comma 2); – il giudizio di compatibilità ambientale è sostitutivo di ogni ulteriore parere, nulla osta o autorizzazione di natura ambientale di competenza dell’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente in forza di leggi o regolamenti regionali (comma 6).

Per quanto interessa in questa sede, ai sensi dell’art. 5, comma 6, del citato D.P.R. 12 aprile 1996, “l’autorità competente (ad esprimere il giudizio di compatibilità ambientale) può indire, ai sensi dell’articolo 14, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, una o più conferenze di servizi. Alla conferenza partecipano i rappresentanti legittimati ad esprimere definitivamente la volontà dell’amministrazione di appartenenza. Le determinazioni concordate nella conferenza dei servizi, descritte nel verbale conclusivo della conferenza stessa, tengono luogo degli atti di rispettiva competenza.”

Il richiamato articolo 14, comma 2, l. n. 241 del 1990, a seguito della modifica apportata dall’articolo 8 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha reso obbligatoria la conferenza di servizi.

Al riguardo, il principio di obbligatorietà della conferenza di servizi comporta che ad essa partecipino tutte le amministrazioni interessate; infatti, solo in tale ipotesi, acquista pieno ed effettivo significato il principio di maggioranza, richiesto in sede di conferenza di servizi, ai sensi dell’art. 14 ter, comma 6-bis, l. n. 241/1990.

In base a tale disposizione, “All’esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui al comma 3, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede.”

In tal modo, si realizza il perseguimento della fondamentale finalità di valutare e contemperare i diversi interessi pubblici.

Nel contesto normativo sopra riportato, tutte le amministrazioni – e quindi anche la Soprintendenza ricorrente – tenute ad adottare le proprie determinazioni, ai fini della valutazione d’impatto ambientale per la costruzione e l’esercizio degli impianti eolici, devono esprimere il proprio avviso in sede di conferenza dei servizi.

Per quanto precede, la predetta Soprintendenza per i beni archeologici non ha il potere di pronunciarsi sull’istanza della società interessata, al di fuori della conferenza di servizi e dunque il provvedimento impugnato è illegittimo per incompetenza assoluta. Infatti, per quanto, astrattamente, il potere in questione (parere sulla compatibilità paesaggistica) spetti alla Soprintendenza, lo stesso deve necessariamente essere esercitato all’interno della procedura di cui si è accennato. Fuori della medesima procedura il potere non compete assolutamente alla Soprintendenza, la quale non ha os ad loquendum se non nell’ambito della procedura. Fuori di essa, quindi, la Soprintendenza si comporta alla stregua di un’Autorità amministrativa priva di alcun potere in materia.

Da quanto si è esposto consegue che l’appello incidentale circa la formazione del silenzio è infondato. Infatti, poiché l’esercizio del potere della Soprintendenza può avvenire solo nell’ambito della procedura e della conferenza di servizi, ne consegue che la stessa non ha un obbligo di provvedere sulla istanza del privato rivolta a lei direttamente al di fuori della procedura in esame. Non sussistendo un obbligo di provvedere, non si forma neppure il silenzio qualificato ai sensi dell’articolo 4 bis della legge n. 241 del 7 agosto 1990.

Nell’appello incidentale sono stati riproposti, altresì, i motivi già assorbiti in primo grado, che sono stati viceversa affrontati in questa sede e sono da ritenersi infondati per i motivi già esposti.

Quanto alla doglianza circa la violazione dell’articolo 112 del c.p.c. perpetrata attraverso l’assorbimento dei motivi in primo grado, è appena il caso di osservare che essi sono stati esaminati in questa sede sia perché riproposti, sia in applicazione dell’effetto devolutivo pieno dell’appello e dunque il motivo di appello è superato dal loro stesso esame.

La sentenza appellata va quindi confermata, sia pure modificandone in parte la motivazione.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo accoglie e per l’effetto respinge il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 3 aprile 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 9 dicembre 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 9/12/2008 n.1005 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Zucchelli.
A.V. Tomaselli (Avv. S. Trimboli) c/ Comune di Pedara (Avv. A.M.P. Cavallaro)

1. Autorizzazione e concessione – Concessione beni pubblici – Morosità erede beneficiato sui canoni arretrati – Decadenza della concessione – Legittimità – Sussiste – Ragione.

2. Autorizzazione e concessione – Concessione beni pubblici – Successione mortis causa – Accetta-zione con beneficio d’inventario – Decadenza della concessione – In caso di opere abusivamente realizzate dal de cuius – Legittimità – Sussiste – Ragione.

1. È legittima la dichiarazione di decadenza dalla concessione di beni pubblici assentita in favore del de cuius, a causa della morosità, quanto ai canoni arretrati, dell’erede beneficiato, senza che tale status assuma rilevo al fine di consentire il mancato pagamento dei canoni per evitare di incorrere, a norma art. 493 c.c, nella decadenza dal beneficio d’inventario in ragione dell’alienazione dei beni dell’asse per carenza di liquidità. Ed invero, qualora -come nella specie- l’erede beneficiato abbia di fatto continuato di fatto l’attività inerente alla concessione, il paga-mento dei canoni annui costituisce un costo ordinario non gravante, per sé, nell’asse ereditario, o comunque onorabile con gli introiti della attività.

2. Nell’ipotesi di successione mortis causa, l’avente causa può subentrare nella concessione del de cuius, ma in tal caso succede altresì nella situazione di fatto da questi determinata, con la conse-guenza che l’esistenza di opere abusive non viene meno nei suoi effetti per la successione ereditaria, ma, trattandosi sostanzialmente di un’obbligazione propter rem, si trasmette all’avente causa. (Pertanto è legittima, nella specie, la decadenza dalla concessione nei riguardi dell’erede beneficiato, in ragione della realizzazione di opere abusive ad opera del de cuius).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1270/07 proposto da

TOMASELLI ALFIO VITTORIO,nella qualità di erede beneficiato del signor Francesco Tomaselli (già titolare dell’esercizio denominato “La Bussola”), rappresentato e difeso dall’avvocato Sal-vatore Trimboli, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Libertà, n. 171, presso lo studio dell’avvocato Ferdinando Gattuccio;

contro

il COMUNE DI PEDARA, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Agata Maria Patrizia Cavallaro, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via E. Torricelli, n. 3, presso lo studio dell’avvocato Giovanna Condorelli;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Ca-tania (sez. III) – n. 1188 del 21 giugno – 9 luglio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Peda-ra;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

Uditi alla pubblica udienza del 3 aprile 2008 l’avvocato S. Trimboli per l’appellante e l’avvocato A. Cavallaro per il comune ap-pellato;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Pedara ha intimato all’appellante la decadenza dalla concessione di opera pubblica già assentita a favore del de cuius Francesco Tomaselli. Con successivi atti il Comune ha re-vocato le autorizzazioni commerciali e sanitarie all’esercizio; ha ordi-nato la chiusura dell’esercizio; ha pronunciato la decadenza della con-venzione; ha emanato una diffida a sgomberare l’immobile e succes-sivamente un ordine di sgombero; ha pronunciato la decadenza della convenzione per mancata esecuzione di lavori conformi al progetto; ha imposto di reintegrare la cauzione.

La motivazione era basata sulla morosità dell’avente causa dal de cuius per gli anni 2004 e 2005.

Avverso gli atti indicati, con ricorso principale e con successivi ricorsi per motivi aggiunti, il Tomaselli ha adito il TAR lamentan-do:

1. Violazione delle norme sul procedimento difetto di motivazio-ne e mancanza di istruttoria.

2. Violazione dell’articolo 490 c.c. in tema di eredità accettata con beneficio perché il chiamato non può compiere atti di gestione del pa-trimonio pena la decadenza dal beneficio, e quindi non avrebbe potuto saldare i canoni arretrati.

3. Stato di quiescenza degli oneri a carico dell’erede beneficiato, come ritenuto da Cassazione 15 maggio 1992, n. 5785.

4. Violazione degli articoli 11 e 12 della convenzione in tema di procedimento per la decadenza.

5. Illegittimità della revoca per la difformità delle opere eseguite dal de cuius. Queste, infatti, sarebbero sostanzialmente inefficaci nei confronti dell’avente causa sino alla chiusura della procedura benefi-ciata.

6. Illegittimità della non disposta voltura della concessione all’erede in proprio.

7. Illegittimità della revoca della autorizzazione sanitaria.

Si costituiva in giudizio il Comune resistendo.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR respingeva il ricorso osservando:

1. Il pagamento di canoni scaduti non costituisce atto di straordi-naria amministrazione e non fa decadere dal beneficio di inventario. Pertanto la morosità non era giustificata. Avrebbe dovuto adottare la procedura di autorizzazione del giudice prevista dal codice.

2. Il mancato pagamento dei canoni costituisce decadenza di dirit-to ai sensi dell’art. 12 comma 5 della convenzione e quindi il provve-dimento di decadenza è legittimo e sufficientemente motivato.

3. La decadenza per i lavori non conformi è legittima perché si può ben aggiungere ad altre decadenze, purché contestata e motiva-ta.

4. Diversità della decadenza di cui all’articolo 11 della convenzio-ne da quella di cui all’articolo 12. La prima, infatti, opera nel caso di insufficienza della cauzione, mentre la seconda è automatica in pre-senza di una morosità.

5. L’illegittimità dei lavori compiuti dal de cuius si trasmette, ov-viamente, all’avente causa non avendo effetto, nella successione della titolarità della convenzione, l’esistenza di una procedura beneficia-ta.

6. La revoca delle autorizzazioni commerciali e sanitarie è legit-tima perché l’erede non ha acquisito la qualificazione professionale REC entro sei mesi dalla accettazione della eredità ex articolo 29 comma terzo della LR n. 28 del 1999.

7. La reiterazione degli ordini di sgombero non è per sé illegitti-ma.

8. Non sussiste la violazione delle norme sul procedimento ammi-nistrativo, atteso che gli ordini di sgombero sono atti vincolati dopo la pronuncia della decadenza per tutelare l’interesse pubblico al recupero del bene demaniale.

Avverso la detta sentenza promuove appello l’appellante in epi-grafe lamentando e reiterando:

1. I motivi di primo grado ed in particolare l’interpretazione degli articoli 11, 12 e 13 della convenzione.

2. La successione si è aperta il 23 marzo 2005 ed il sub ingresso è stato dichiarato ai primi di aprile. Il REC è stato acquisito il 7 settem-bre 2005 entro i sei mesi.

3. L’autorizzazione sanitaria è legata a requisiti tecnici e non alla decadenza della concessione.

Si costituisce in giudizio il Comune eccependo:

1. Definitività dei capi non impugnati riguardanti la diffida al rila-scio e l’ordine di sgombero.

2. Il pagamento di canoni scaduti è ordinaria amministrazione e quindi non incideva sui poteri dell’erede beneficiato.

3. La censura riguardante l’impossibilità di pagare e quindi la ne-cessità di vendere gli immobili è stata proposta per la prima volta in appello. Comunque è infondata perché avrebbe potuto pagare con i proventi della impresa che continuava.

4. La gestione della impresa non fa decadere dal beneficio.

5. La decadenza è prevista dalla clausola contrattuale.

6. La decadenza per il mancato pagamento è di diritto.

7. Dall’ordinanza istruttoria risulta l’esistenza del debito del dante causa.

8. L’avviso di procedimento è stato comunicato.

9. La decadenza per i lavori è autonoma e può essere pronunciata anche alla presenza di altra decadenza.

10. Non necessita l’indicazione dei motivi di pubblico interesse alla presenza di clausola di decadenza di diritto per i lavori abusivi.

11. L’iscrizione al REC è fondante e non il superameno degli esa-mi.

In vista della udienza sono state presentate memorie entro cin-que giorni, conservate in busta chiusa a cura della Segreteria.

DIRITTO

Preliminarmente osserva il Collegio che le memorie depositate entro cinque giorni dalla udienza, ma dopo il decimo giorno prima di essa, sono tardive, poiché nella specie non si tratta di materia di cui al-l’articolo 23 bis della legge n. 1034 del 1971. Di esse, quindi, il Colle-gio non ha tenuto conto.

L’intero impianto del ricorso di primo grado e dell’attuale ap-pello è fondato sulla pretesa del Tomaselli di permanere nella situa-zione di morosità dei canoni concessori in quanto erede con beneficio di inventario. Tale status avrebbe, non già solo permesso, ma addirittura imposto il mancato pagamento dei canoni per non incorrere nella decadenza dal beneficio di cui all’articolo 493 c.c. La decadenza sarebbe derivata, ad avviso del ricorrente, dalla necessità di alienare i beni dell’asse a causa della mancanza di liquidità.

Tale doglianza è infondata.

Il pagamento di debiti scaduti è atto di ordinaria amministra-zione, e sul punto non esiste alcuna contestazione. Né il TAR ha con-fuso questo aspetto della questione, come erroneamente sostiene l’appellante. Negli atti di primo grado, in verità, è il ricorrente stesso ad operare una confusione continua tra le ipotesi di decadenza dal be-neficio per l’esercizio di autonomi poteri rientranti nelle prerogative dell’erede puro. Solo in appello, meno confusamente, il ricorrente fi-nalmente lega con chiarezza l’ipotesi della decadenza alla necessità della alienazione dei beni per far fronte alla carenza di liquidità. In ef-fetti, l’alienazione dei beni senza autorizzazione induce la fattispecie di cui all’articolo 493 c.c., ma è del tutto fallace la corrispondenza biunivoca e necessaria che l’appellante introduce tra il pagamento dei canoni e la vendita dei beni. Si può anche comprendere che, nella mancanza di liquidità, l’erede beneficiato debba procedere alla proce-dura di liquidazione di cui agli articoli 498 e seguenti c.c., ma nella specie il ricorrente ha anche proseguito l’utilizzazione commerciale dei locali caduti in successione, il che è pacifico in causa. Nella conti-nuazione di fatto della attività, quindi, il pagamento dei canoni annui costituiva un costo ordinario non gravante, per sé, nell’asse ereditario, o comunque onorabile con gli introiti della attività. Nessuna necessità, quindi, vi era di attendere l’autorizzazione del Giudice e la vendita di immobili caduti in successione.

Per altro corretta è la contestazione di morosità ex articolo 12 della convenzione. La fattispecie ivi prevista è del tutto diversa da quella di cui all’articolo 11 della stessa convenzione ed opera automa-ticamente sul solo presupposto del mancato pagamento oggettivo dei canoni.

A prescindere da ciò, in ogni caso, si appalesa legittimo il provvedimento di decadenza della concessione a causa della illegitti-ma realizzazione di opere non abusive non previste in convenzio-ne.

Il provvedimento in questione è motivato e fondato sulle risul-tanze di fatto. Esso non è illegittimo perché emanato dopo una già di-sposta decadenza per morosità. Le singole ed autonome ragioni di de-cadenza ben possono essere, in tempi diversi, pronunciate in relazione alla medesima concessione afferendo al medesimo bene pubblico. In-fatti, ciascuna delle norme di convezione poste a disciplina di tali ipo-tesi persegue un diverso interesse della Pubblica Amministrazione, e quindi pubblico, che riceve sua autonoma soddisfazione.

Infondata è la prospettazione del ricorrente secondo cui nessuna irregolarità potrebbe essere a lui imputata, essendo state le opere abu-sive, se del caso, realizzate dal de cuius. In effetti, nel caso di successione mortis causa l’avente causa può subentrare nella concessione del de cuius, ma in tal caso succede altresì nella situazione di fatto da questi determinata. In particolare l’esistenza di opere abusive non viene meno nei suoi effetti per la successione eredi-taria. La norma, infatti, è posta a tutela di un interesse oggettivo della Pubblica Amministrazione e costituisce, sostanzialmente, un’obbligazione propter rem, che si trasmette quindi anche all’avente causa. Del resto ciò è perfettamente comprensibile solo se si considera che l’erede, nel pretendere la continuazione nella conces-sione, assume la stessa nello stato di fatto e di diritto all’apertura della successione.

La legittimità della disposta decadenza, conduce alla necessaria legittimità delle diffide e degli ordini di sgombero i quali, come atti dovuti, ben potevano e dovevano essere assunti, e per di più senza al-cuna necessità di avviso di procedimento, e sono comunque supportati dalla legittimità della decadenza stessa.

Quanto alla revoca delle autorizzazioni commerciali e sanitarie, osserva il Consiglio che l’iscrizione al REC è avvenuta oltre sei mesi dopo l’apertura della successione. Se è vero che il termine previsto dall’articolo 29 della legge regionale n. 28 del 1999 può essere proro-gato dal Sindaco, è altresì vero che tale proroga non risulta agli atti. Per altro tale termine si riferisce alla iscrizione al REC e non al supe-ramento della relativa prova. E’ principio pacifico del diritto ammini-strativo che un determinato status, ovvero una serie aperta di diritti e doveri come nella specie quelli derivanti dalla iscrizione al REC, si acquisisca non già al verificarsi delle condizioni e dei presup-posti di legge, ma solo all’atto della formalizzazione della iscrizione nel registro o albo.

La fondatezza della decadenza della concessione per l’avvenuta realizzazione di opere abusive e delle autorizzazioni commerciali e sanitarie, determina l’assorbimento di ogni altra questione.

L’appello è quindi infondato. Le spese, seguono la soccomben-za e sono liquidate in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia-na in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo rigetta e per l’effetto respinge anche il ricorso di primo grado.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio che liquida in complessivi euro 8.000,00 (otto-mila/00), oltre ad IVA e accessori se dovuti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità am-ministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministra-tiva per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 3 aprile 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Vir-gilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Consiglieri, componen-ti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Claudio Zucchelli, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 9/12/2008 n.1007 proviene da Giustamm.

Pres. S. BECCARINI Est. D. LUNDINI
M.R. P. (Avv. S. Bernardi) c./ Ministero dell’ Economia e delle Finanze (Avv. Stato) e altri

sull’illegittimità del provvedimento che disponga la cessazione dell’incarico di componente di Collegio sindacale di un’Azienda Ospedaliera come conseguenza della fine di un rapporto di impiego attivo con la P.A. designante

1. Pubblico impiego – Azienda Ospedaliera – Collegio sindacale – Componente – Dipendente della P.A. – Collocazione a riposo – Cessazione dell’incarico – Illegittimità

2. Risarcimento del danno – Incarico retribuito – Interruzione – Illegittimità – Quantificazione del risarcimento – Corrispettivo dovuto

1. E’ illegittimo il provvedimento che disponga, in violazione dell’art. 3 ter del d.lgs. n. 502/92, la cessazione dall’incarico di componente del Collegio sindacale di un’Azienda Ospedaliera in relazione al collocamento a riposo del dipendente della P.A. assegnato all’incarico. Infatti secondo la disposizione richiamata tra le condizioni necessarie per la designazione e la conseguente nomina dei componenti del collegio sindacale non risulta in alcun modo indicata la necessità di un rapporto di impiego attivo con l’Amministrazione né di un qualsiasi vincolo di appartenenza con la struttura deputata al controllo della spesa pubblic; inoltre, la previsione normativa, individuando la durata dell’incarico in tre anni, non permette l’assoggettamento a condizioni o vincoli che non siano ricollegabili a cause previste e predeterminate dalla legge. Ad ulteriore supporto di quanto sopra, deve soggiungersi che la stessa designazione del Ministero, secondo quanto si evince dall’art. 3 ter del D.Lgs. n. 502/1992, può riguardare anche soggetti non dipendenti, purchè iscritti nel registro dei revisori contabili, il che dimostra che la persistenza del rapporto di dipendenza tra Ministero designante e soggetto designato non costituisce presupposto necessario per la validità dell’incarico e per la legittimazione del componente.

2. Nel caso di illegittimo provvedimento che interrompa un incarico retribuito, il risarcimento del danno corrisponde al corrispettivo dovuto per il periodo durante il quale il suddetto incarico era interrotto.

composto dai Signori:
Stefano Baccarini – Presidente
Domenico Lundini – Cons. rel. est.
Cecilia Altavista – Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 1975 e n. 9026, entrambi del 2007, proposti dalla

Dott.ssa Maria Rosaria Pansini, rappresentata e difesa dall’Avv. Santina Bernardi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso difensore, in Roma, Piazza Verbano n. 8;

CONTRO

– (in entrambi i ricorsi) il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., e lo stesso Ministero, Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, in persona del titolare dell’Ufficio p.t., rappresentato e difeso, nel pr

-(nel ricorso n. 9026/07) l’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo Borromeo”, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

E NEI CONFRONTI

(nel ricorso N. 9026/07) la Dott.ssa Leonella Cappelli, n.c.;

(nel ricorso n. 1975/07)

a)del provvedimento di cui alla nota del 30 gennaio 2007 (prot. 0014500) del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato – con il quale veniva disposta la sostituzione della ricorrente, per il restante periodo del triennio di nomina in corso, nell’incarico di componente effettivo del Collegio sindacale dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale S. Carlo Borromeo” di Milano;
b)ove possa occorrere, della nota del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del 16 febbraio 2006 n. 0025498, richiamata nel provvedimento sub a), con la quale la ricorrente è stata designata all’incarico predetto “sino al 28 febbraio 2007 ovvero fino alla data di permanenza alle dipendenze di questa amministrazione”;
c)di ogni atto al predetto connesso o collegato, antecedente o consecutivo, anche solo presupposto e, in particolare, degli eventuali atti e provvedimenti di nomina e insediamento del Collegio Sindacale nella nuova composizione;

(nel ricorso n. 9026/2007)

A)del provvedimento del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo Borromeo” di Milano n. 669 del 24 luglio 2007 (conosciuto il 3 agosto) con il quale si è deliberato “di prendere atto della intervenuta cessazione della carica di componente del Collegio sindacale dell’Azienda, da parte della dott.ssa Maria Rosaria Pansini; di nominare, pertanto, in qualità di componente del Collegio sindacale dell’Azienda, in rappresentanza del Ministero dell’Economia e delle Finanze, la dott.ssa Leonella Cappelli, dirigente del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato”;
B)delle statuizioni, richiamate a fondamento del provvedimento sub A), di cui alle note del Ministero dell’Economia e delle Finanze (Dipartimento della Ragioneraia Generale dello Stato) del 28 febbraio 2007 (prot. 0028520) e del 4 giugno 2007 (prot. 0075885);
quali provvedimenti connessi e conseguenti ai provvedimenti già impugnati nel giudizio 1975/2007;
nonché (in entrambi i ricorsi) per il risarcimento del danno;

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, nel giudizio introdotto con ricorso n. 1975/07;
Viste, nel primo giudizio, le ordinanze nn. 1558/07 e 4622/07 (reiettive dell’istanza cautelare) e l’ordinanza n. 5350/07 di accoglimento della riproposta istanza cautelare, nonché, nel giudizio introdotto con ricorso n. 9026/07, l’ordinanza cautelare n. 5352/07, di sospensione degli atti impugnati;
Viste le memorie difensive delle parti costituite;
Visti gli atti tutti delle cause;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 2 luglio 2007, il Consigliere D. Lundini;
Considerato e ritenuto, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. I ricorsi in trattazione sono stati proposti dalla Dott.ssa Maria Rosaria Pansini, iscritta al Registro dei Revisori contabili e, fino al 28 febbraio 2007, dipendente del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Essendo stata a suo tempo nominata, con provvedimento del 31.5.2006 del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo Borromeo” di Milano, componente del Collegio Sindacale dell’Azienda predetta, costituito per tre anni decorrenti dal 1° giugno 2006, impugna, con ricorso n. 1975/2007, la nota del 30 gennaio 2007, con la quale il Ministero dell’Economia e delle Finanze (che l’aveva designata a tale incarico fino al 28.2.2007, data del collocamento a riposo) le comunica, in dipendenza del limite temporale apposto alla detta designazione, la sua sostituzione nell’incarico stesso.
Con ricorso n. 9026/2007 l’istante impugna poi il provvedimento dell’Azienda Ospedaliera in data 24.7.2007 con il quale, sulla base di atti presupposti (impugnati anch’essi) promananti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, si prende atto della cessazione della ricorrente dalla carica di componente del Collegio Sindacale in questione e si nomina, pertanto, in sostituzione, “in rappresentanza del Ministero dell’Economia e delle Finanze”, la Dott.ssa Leonella Cappelli, dirigente del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, designata dal Ministero stesso.
2. Tanto premesso, i ricorsi di cui trattasi vanno anzitutto riuniti, per evidente connessione oggettiva e soggettiva, al fine di essere decisi con una sola sentenza.
3. Per quanto attiene poi specificamente al ricorso n. 1975/2007, lo stesso deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, dal momento che nel procedimento di costituzione dei Collegi sindacali delle ASL ed Aziende Ospedaliere -disciplinato dal combinato disposto degli artt. 3 e 3 ter del D.Lgs. n. 502/1992 nonché, per l’ambito territoriale della Regione Lombardia, dall’art. 7 della relativa L.R. n. 31/1997 come modificato dall’art. 1 della L.R. n. 28/2001- il provvedimento conclusivo è quello del Direttore Generale dell’Azienda sanitaria, che costituisce l’organo per la durata prevista dalla legge e ne nomina i componenti, mentre la designazione di uno dei Sindaci (o la revoca di una precedente designazione con indicazione contestuale di altro soggetto per l’incarico) da parte (per quanto interessa in questa sede) del Ministero dell’Economia e delle Finanze, ai sensi dell’art. 3 ter, comma 3, del D.Lgs. n. 502/1992, come introdotto dal D.Lgs. n. 229/1999, ha valore di mero atto endoprocedimentale propositivo, che non è quindi lesivo fintanto che non vi sia la conforme determinazione di recepimento da parte dell’organo deliberativo competente dell’Azienda sanitaria.
Nella specie, dunque, l’impugnativa azionata nel ricorso n. 1975/07, riguardando comunque atti della fase di designazione provenienti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, non conclusivi del procedimento, è da considerarsi inammissibile, per le ragioni predette.
4. Quanto invece al ricorso n. 9026/2007, lo stesso è fondato, dovendo essere condivise le censure dedotte dalla ricorrente di illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione di legge (art. 3 ter del D.Lgs. n. 502/1992) oltre che per violazione dei principi generali e delle norme in materia di decadenza e sostituzione dei membri dei collegi sindacali.
Al riguardo, trattandosi di questione non nuova, in presenza dei numerosi precedenti giurisprudenziali della Sezione relativi a casi analoghi (vedi, tra le altre, Tar Lazio, Roma, III, n. 4772/2006, n. 3380/2007, n. 3381/2007, n. 3257/2006, n. 6919/2006), il Collegio ritiene di doversi ad essi conformare, ribadendo quanto segue.
Secondo il disposto dell’art. 3 ter del d.lgs. n. 502/1992 “il collegio sindacale dura in carica tre anni” ed i componenti sono scelti nell’ambito degli iscritti all’albo dei revisori contabili ovvero tra “i funzionari del Ministero del Tesoro che abbiano esercitato per almeno tre anni le funzioni di revisore dei conti o di componente di collegi sindacali”. Rileva il Collegio che la lettera della disposizione richiamata evidenzi come tra le condizioni necessarie per la designazione e la conseguente nomina dei componenti del collegio sindacale non risulti in alcun modo indicata la necessità di un rapporto di impiego attivo con l’Amministrazione né di un qualsiasi vincolo di appartenenza con la struttura deputata al controllo della spesa pubblica. D’altra parte, la previsione normativa richiamata individua una durata triennale dell’incarico senza che la stessa possa essere assoggettata a condizioni o vincoli che non siano ricollegabili a cause previste e predeterminate dalla legge. Ne consegue la illegittimità del provvedimento impugnato che ha disposto, in violazione delle disposizioni normative richiamate, la cessazione della ricorrente dall’incarico di componente del Collegio sindacale in relazione ad un presupposto – collocamento a riposo – non previsto dalla legge.
Ad ulteriore supporto di quanto sopra, deve soggiungersi che la stessa designazione del Ministero, secondo quanto si evince dall’art. 3 ter del D.Lgs. n. 502/1992, può riguardare anche soggetti non dipendenti, purchè iscritti nel registro dei revisori contabili, il che dimostra che la persistenza del rapporto di dipendenza tra Ministero designante e soggetto designato non costituisce presupposto necessario per la validità dell’incarico e per la legittimazione del componente.
Quanto all’argomento, ribadito dal Ministero nella nota del 28 febbraio 2007, per cui nella specie l’incarico sarebbe nato limitato nel tempo, con l’espresso consenso dell’interessata, che aveva infatti accettato la designazione fino alla data del 28.2.2007, coincidente con quella del suo collocamento a riposo, va rilevato che si tratta di assunto non conferente, poiché la funzione del Ministero è limitata alla designazione, mentre nel caso in esame la nomina era comunque avvenuta per il triennio previsto dalla legge, non avendo l’Azienda ospedaliera inizialmente recepito l’illegittima apposizione del termine alla designazione stessa indebitamente collegata con la sussistenza di un rapporto di dipendenza del soggetto designato per tutta la durata dell’incarico.
Non rileva, infine, ai fini pretesi dal Ministero, il fatto che i compensi per incarichi aggiuntivi svolti dai dirigenti vadano a finanziare la loro retribuzione accessoria, trattandosi di circostanza contingente valida per il solo caso in cui il membro del Collegio designato dal Ministero mantenga un rapporto d’impiego in essere durante lo svolgimento dell’incarico, ma che non impedisce la conservazione di quest’ultimo anche nel caso di cessazione del rapporto stesso durante il periodo di durata legale dell’Organo.
5. In accoglimento del ricorso n. 9026/2007, vanno quindi annullati l’impugnato provvedimento di cessazione dall’incarico e gli atti presupposti.
Va pure accolta la domanda risarcitoria, dal momento che per effetto delle ordinanze di sospensione cautelare degli atti impugnati, intervenute in data 21.11.2007, l’interessata è stata reintegrata nell’incarico, dal quale era cessata il 1° agosto 2007, a decorrere dal 28.11.2007, per cui va riconosciuto alla ricorrente stessa, a titolo risarcitorio, il compenso relativo all’incarico di cui trattasi che avrebbe percepito nel suddetto periodo di interruzione dell’incarico medesimo, non potendosi peraltro ritenere che l’acquiescenza (anche a volerla considerare tale) dell’istante ad un atto endoprocedimentale non lesivo (designazione fino alla data del collocamento a riposo) costituisca concorso del danneggiato nella determinazione del fatto lesivo.
6.Le spese, tenuto conto dello svolgimento complessivo della vicenda e dell’esito delle cause, sono parzialmente poste a carico del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nella misura di euro 1500,00 (millecinquecento,00), mentre per il resto sono compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA

previa riunione dei ricorsi in epigrafe, dichiara inammissibile il ricorso n. 1975/07 ed accoglie il ricorso n. 9026/2007, sia per la parte annullatoria che per la domanda risarcitoria, come specificato in motivazione.
Condanna il Ministero intimato, secondo quanto specificato in motivazione, a rifondere le spese, che per il resto vengono compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 2 luglio 2008.

Stefano Baccarini – Presidente
Domenico Lundini – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 9/12/2008 n.11068 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Cerreto
Comune di Roma (Avv. R. Rocchi) c/ Leggo s.p.a. (Avv. P. Cavasola), A. D’Ascenzi (Avv. A. D’Amato)

sulla illegittimità della delibera con la quale il comune ponga limiti di distanza all’attività di distribuzione della stampa gratuita

Comune – Distribuzione stampa gratuita – Imposizione di limiti di distanza – Illegittimità – Ragione

È illegittima la delibera con la quale l’amministrazione comunale imponga dei vincoli in ordine alle distanze minime fra distributori della stampa gratuita e rivendite autorizzate della stampa quotidiana e periodica. Difatti, siffatta determinazione si pone in contrasto con l’art. 3, lett. b) d.l. 223/06, conv. in L. 248/2006, che, nel tendere all’eliminazione del rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio, a tutela della libertà di concorrenza, si rivolge senza dubbio anche all’attività di distribuzione della stampa gratuita

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8092/2007, proposto dal

Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv.ssa Rosalda Rocchi, con domicilio eletto in Roma, Via del Tempio di Giove, 21 presso l’avv.ssa Rosalda Rocchi;

LEGGO S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Cavasola, con domicilio eletto in Roma, Via Agostino Depretis 86 presso il suo studio;

e nei confronti di

il sig. Antonio D’Ascenzi, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio D’Amato, con domicilio eletto in Roma, Via Calabria n. 56 presso il suo studio;

per la riforma della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione II ter 6352/2007, resa tra le parti, concernente disciplina della distribuzione di stampa gratuita – sanzione pecuniaria.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Antonio D’Ascenzi e della LEGGO S.p.A.;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 giugno 2008, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì gli avv.ti Rocchi e Fiore, quest’ultimo per delega dell’avv. Cavasola;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza gravata, il TAR Lazio ha accolto il ricorso proposto da Leggo s.p.a. avverso :
-la delibera 23.1.2006 n. 26 del Consiglio comunale di Roma, limitatamente alle disposizioni sulla stampa gratuita, con particolare riferimento agli artt. 7 e 9;
-il provvedimento notificato il 10.10.2006, con il quale il Servizio ispettivo annonario (Dipartimento VIII) del Comune di Roma ha irrogato una sanzione pecuniaria a carico della società ricorrente.
In particolare il TAR, ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversa (salva la giurisdizione del giudice ordinario sulla doglianza avanzata in via autonoma avverso la sanzione pecuniaria) ha concluso nel senso che “le disposizioni di cui agli artt. 7 – 9 della delibera consiliare n. 26/2006, che modificano l’articolato di cui all’allegato A della delibera C.C. n. 188/2003, si pongono in contrasto con il disposto di cui all’art. 3, lett. b), del D.L. 4.7.2006 n. 223, convertito in L. 4.8.2006 n. 248, nella parte in cui definiscono, anche per la distribuzione della stampa gratuita, limiti di distanze tra esercizi.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello il comune di Roma, deducendo quanto segue:
-il TAR ha dichiarato di aver giurisdizione in ordine al verbale di accertamento della violazione delle disposizioni comunali, mentre ai sensi della L. n. 689/1981 la giurisdizione in materia appartiene al giudice civile;
-il TAR ha erroneamente applicato alla fattispecie le disposizioni di cui al D.L. 4.7.2006 n. 223, convertito in L. 4.8.2006 n. 248, che invece disciplinano solo le attività commerciali di cui al D. L.vo n.114/1998 e le attività di somministrazione al pu
-l’Amministrazione comunale ha correttamente operato in quanto nel redigere il piano di localizzazione dei punti di vendita di quotidiani e periodici ha preso in considerazione i vari contrapposti interessi tenendo presente l’interesse pubblico di favori
3. Costituitasi in giudizio, la ricorrente originaria ha chiesto il rigetto dell’appello, facendo presente quanto segue:
-il TAR ha correttamente dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sanzione pecuniaria in quanto impugnata unitamente alla deliberazione n. 26/2006;
– non può ritenersi erronea la statuizione del TAR di violazione dell’art. 3 D.L. n.223/2006 (convertito dalla L. n.248/2006), atteso che il D. Lvo n. 114/1998 nell’elencare le attività escluse dal suo ambito non menziona l’attività di vendita e distri
-è comunque illogico porre limiti di distanza ad un’attività di distribuzione di stampa periodica che per sua natura avviene in maniera itinerante, che non può sottostare a vincoli di pianificazione dei punti di vendita;
-l’imposizione di limiti di distanza da rispettare nell’esercizio dell’attività distributiva della stampa gratuita viene a ledere il principio di libertà economica.
La Società resistente ha poi espressamente riproposto i motivi avanzati in primo grado e ritenuti assorbiti dal TAR e precisamente:
-la potestà regolamentare delle pubbliche amministrazioni può conseguire solo da disposizioni di legge, ma nella specie difetta qualsiasi normativa nazionale o regionale che legittimi il Comune a regolamentare l’attività di distribuzione della stampa grat
-in ogni caso è stato violato il principio del giusto procedimento per assenza di qualsiasi pubblicità e per violazione del principio di partecipazione dei soggetti interessati;
-le limitazioni poste in essere non sono giustificate dal perseguimento di un concreto interesse pubblico.
Si è costituito in giudizio anche il sig. D’Ascenzi il quale ha rilevato di non conoscere i motivi per cui era stato evocato in giudizio, concludendo per l’accoglimento dell’appello del Comune.
Con ordinanza n. 6422/2007, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dal Comune appellante.
In prossimità dell’udienza di discussione del ricorso, il comune di Roma ha depositato copia della circolare del Ministero dello sviluppo economico n. 3603/C /2006 e la Società resistente ha insistito per il rigetto dell’appello.
All’udienza del 17 giugno 20008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4.L’appello è infondato.
4.1.Priva di pregio è l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo avanzata dall’appellante limitatamente all’impugnativa del verbale di accertamento della violazione delle disposizioni comunali, atteso che il TAR ha precisato che la legittimità del provvedimento, che ha irrogato la sanzione a seguito dell’accertata violazione della relativa disciplina, viene in rilievo in via consequenziale e la cui valutazione di merito è destinata a subire le conseguenze del giudizio sulla contestata presupposta normativa di riferimento (delibera C.C. n. 26 del 23 gennaio 2006), con conseguente carattere accessorio di tale controversia ai sensi dell’art. 31 c.p.c., il che non è stato considerato dall’appellante.
4.2.Contrarimaente a quanto sostenuto dal sig. D’Ascenzi, la sua chiamata in causa si è resa necessaria ai sensi dell’art. 21 della legge 6.12.1971 n. 1034, che impone la notifica del ricorso ad almeno uno dei controinteressati; il sig. D’Ascenzi è da identificare quale controinteressato in quanto titolare di edicola di giornali situata in prossimità della zona in cui è stata irrogata la sanzione (Zona Anagnina di Roma).
Al medesimo sig. D’Ascenzi, pertanto, va riconosciuta la legittimazione a contraddire e l’interesse contrario all’impugnativa, come del resto traspare nella sua memoria di costituzione sia in primo grado che in appello.
4.3.Nel merito deve confermarsi la conclusione cui è pervenuto il TAR, tenendo presente che la controversia concerne unicamente la sussistenza o meno del potere regolamentare del comune di Roma di porre limiti di distanza tra i punti di distribuzione della stampa gratuita e quelli di vendita della stampa quotidiana e periodica.
4.3.1.Così delimitato l’oggetto del contendere, con conseguente integrazione della motivazione della sentenza del TAR, va condiviso l’assunto del Giudice di primo grado secondo cui la legislazione recente è orientata, proprio ai fini della tutela della libertà di concorrenza, alla rimozione di alcuni limiti regolamentari alle attività produttive e commerciali, quali parametri numerici e distanze minime tra esercizi. Tanto nelle esigenze di conformazione all’ordinamento comunitario e, quindi, per l’affermazione dei principi di libertà di iniziativa economica che vi fanno capo e sono altresì insiti nel sistema costituzionale italiano.
Invero, le disposizioni di cui all’art. 3, lett. b), del D.L. 4.7.2006 n. 223, convertito in L. 4.8.2006 n. 248, in quanto rivolte all’eliminazione del rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio, sono espressione del principio di libertà di concorrenza, che è applicabile non solo alle attività commerciali individuate nel D. L.vo n. n.114/1998 e di somministrazione di alimenti e bevande ma anche a tutte quelle attività economiche che una specifica norma legislativa statale o regionale non sottopone a specifica regolamentazione.
Tra queste attività è senz’altro compresa quella della distribuzione della stampa gratuita, atteso che eventuali limiti contemplati dalla normativa (ad es. la distanza m. 400 imposta dall’art. 14, comma 9°, L. 5 agosto 1981 n. 416 e successive modificazioni) concernono solo i punti di vendita della stampa periodica, con esclusione perciò della distribuzione di stampa gratuita.
4.3.2.Né la L R. Lazio 14 gennaio 2005 n.4 (sistema di vendita della stampa quotidiana e periodica), attuativa in ambito regionale del D. L.vo 24 aprile 2001 n. 170 (riordino del sistema di diffusione della stampa quotidiana e periodica) prevede in qualche modo la distribuzione della stampa gratuita.
4.3.3.Ne discende anche l’irrilevanza nella presente controversia del contenuto della circolare del Ministero dello sviluppo economico n. 3603/C /2006 invocata dall’amministrazione comunale, atteso che essa non concerne in alcun modo i punti di distribuzione della stampa gratuita.
5.Per quanto considerato, con integrazione della motivazione della sentenza del TAR, l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio sono compensate nei confronti del sig. D’Ascenzi, mentre seguono come di regola la soccombenza per quanto concerne il Comune di Roma e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Condanna il comune di Roma al pagamento delle spese di giudizio a favore della società Leggo, che vengono liquidate complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Spese compensate nei confronti del sig. D’Ascenzi.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 giugno 2008 con l’intervento dei Signori:

Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Aniello Cerreto est.
Cons. Gabriele Carlotti
Cons. Giancarlo Giambartolomei

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/12/2008 n.6060 proviene da Giustamm.

Pres. R. Iannotta – Est. A. Cerreto
ABBOTT spa (Avv.ti M. Sanino e R. Arbib) c/ Ministero della Salute (n.c.), Pulitzer Italiana srl (n.c.) e Malesci Istituto Farmaceutico spa (n.c.).

sulla natura di atto generale del D.M. relativo alla riclassificazione dei medicinali rimborsabili dal SSN

Igiene e Sanità – Servizio Sanitario Nazionale – D.M. medicinali rimborsabili – Riclassificazione – Atto generale – Ragioni

Premesso che il D.M. 27 settembre 2002 e ss. mm., relativo alla riclassificazione di tutti i medicinali rimborsabili dal SSN in base al criterio del costo-efficacia, ha natura di atto generale, si deve ritenere che la circostanza che le case farmaceutiche interessate siano individuate non rilevi, in quanto il carattere generale di un atto può derivare anche da ipotesi non presenti al momento dell’adozione dell’atto ma realizzatesi successivamente rispetto agli stessi soggetti, venendo in rilievo nella specie una disciplina non di singoli prodotti farmaceutici già commercializzati, ma per categoria terapeutica omogenea e perciò anche futuri.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7906/2004, proposto da

ABBOTT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario SANINO e Riccardo ARBIB ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, al Viale dei Parioli n. 180,

CONTRO

il MINISTERO DELLA SALUTE, in persona del Ministro pro tempore, non costituitosi;

E NEI CONFRONTI

–della PULITZER ITALIANA s.r.l., non costituitasi;

–della MALESCI ISTITUTO FARMACEUTICO s.p.a., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. 3° ter, 7964/2003, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla società Abbott;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 giugno 2008, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed udito altresì l’avv. Sanino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza gravata, il TAR Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla società Abbott avverso il decreto del Ministro della salute 27 settembre 2002 (in G.U., s.o. n. 200 del 23 ottobre 2002), recante il livello massimo di rimborso, a carico del SSN (c.d. cut off), delle specialità medicinali, in relazione alla successiva loro riclassificazione e del DM 21 novembre 2002 (in G.U. n. 280 del 21 novembre 2002), recante modificazioni al DM 27 settembre 2002; dei decreti in data 4 novembre 2002 (in G.U. n. 261 del 7 novembre 2002) e 15 novembre 2002, con cui sono stati forniti chiarimenti sui contenuti del DM 27 settembre 2002; nonché, ove occorra, delle note ministeriali dell’11 novembre, del 29 novembre e del 4 dicembre 2002, di replica alle osservazioni di parte ricorrente circa l’inserimento delle sue specialità medicinali nel nuovo Prontuario farmaceutico nazionale;
In particolare il TAR, ritenuto atto generale l’impugnato D.M. 27 settembre 2002 e successive modificazioni, in quanto diretto a riclassificare tutti i medicinali rimborsabili dal SSN in base al criterio costo/efficacia terapeutica, e perciò esente dall’obbligo di motivazione; ha escluso qualsiasi irragionevolezza o la violazione del principio di proporzionalità nella valutazione tecnica operata dalla CUF atteso che il valore di rimborso dei farmaci, per giungere ad un prezzo sostenibile per le imprese ed il SSN, è ottenuto eliminando le situazioni di picco attraverso il riallineamento dei prezzi più alti all’interno di ciascuna categoria terapeutica omogenea (CTO), salvaguardando nel contempo, per quanto possibile, i livelli reali di consumo.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, che con riferimento a due specialità medicinali dalla medesima prodotte e commercializzate (Kanrenol, a base di Canrenoato di potassio appartenente alla classe ATC CO3 DA; e Klacid, a base di Claritromicina appartenente alla classe ATC jO) ha dedotto quanto segue:
-contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il decreto ministeriale impugnato non è atto generale in quanto si rivolge ad un numero ben individuato di destinatari e precisamente alle case farmaceutiche titolari di farmaci inseriti nel prontuario, per cui o
-in ogni caso, tra la ricorrente ed il Ministero della salute è intercorso un contraddittorio, durante il quale il Ministero ha giustificato in maniera contraddittoria e confusa le determinazioni assunte;
-per quanto concerne il Canrenoato di Potassio, il calcolo del cut-off (prezzo massimo di rimborso) doveva farsi sulla base del dato relativo alle identiche forme di assunzione (nella specie orali), mentre il Ministero lo ha effettuato sulla scorta del da
-per quanto concerne la Claritromicina, il Ministero ha inserito nel calcolo del cut-off due generici, ma sul punto non vi è alcuna determinazione collegiale e la discussione viene chiusa con l’intervento di un componente (Bertè), il quale ribadisce il de
-il calcolo del cut-off è stato effettuato tenendo conto dei dati concernenti i consumi dei farmaci per il 2001, osservandosi che al momento non si hanno dati per il 2002, ma poi alla data del 20 novembre 2002 la CUF possedeva dati aggiornati (forniti dal
All’udienza del 17 giugno 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
3.L’appello è infondato.
3.1.Deve confermarsi, contrariamente a quanto sostenuto nell’appello, la statuizione del TAR in ordine alla natura di atto generale del DM 27 settembre 2002 e successive modifiche ed integrazioni, atteso che esso reca la nuova disciplina generale di classificazione di tutti i farmaci ai fini della loro rimborsabilità a carico del SSN, indicandone altresì i criteri essenziali di calcolo della quota rimborsabile, in relazione al rapporto tra costo ed efficacia terapeutica dei vari medicinali ed al loro raggruppamento per categoria terapeutica omogenea.
Detto DM, in quanto si rivolge ad una pluralità di destinatari o di fattispecie indeterminati o indeterminabili al momento della propria adozione, ha senz’altro carattere generale (sul concetto di atto generale, V. Corte cost. n. 305 del 7 luglio 1995 e la decisione di questo Consiglio, sez. IV n. 807 del 29 luglio 1980).
Né rileva la circostanza che le case farmaceutiche interessate siano individuate, in quanto il carattere generale di un atto può derivare anche da ipotesi non presenti al momento dell’adozione dell’atto ma concretatesi successivamente rispetto agli stessi soggetti, venendo in rilievo nella specie una disciplina non di singoli prodotti farmaceutici già commercializzati ma per categoria terapeutica omogenea e perciò anche futuri.
Inoltre, il menzionato decreto non necessita neppure d’una diffusa enunciazione delle ragioni giustificative delle prescrizioni adottate per le categorie in cui i farmaci sono raggruppati, oltre a quelle che si possano evincere dai criteri generali, d’ordine tecnico, seguiti dalla CUF nell’impostazione del PFN in applicazione delle direttive stabilite dall’art. 9 del D.L. 8 luglio 2002 n. 138, conv. dalla L. 8 agosto 2002 n. 178, oppure elaborati secondo le metodiche scientifiche per la ricerca del prezzo ottimale d’acquisto dei farmaci da parte di organismi sanitari pubblici.
Invero, ai sensi del menzionato art. 9, comma. 3 , è stata prevista la riclassificazione di tutti i medicinali rimborsabili dal SSN in base al criterio del costo-efficacia, in modo da assicurare, su base annua, il rispetto di spesa programmata nei vigenti documenti contabili di spesa pubblica, nonché, in particolare il rispetto dei livelli di spesa definiti nell’accordo tra Governo, Regioni e Province autonome in data 8 agosto 2001. Il rapporto voluto dalla legge è quello tra costo ed efficacia terapeutica del farmaco rimborsabile, con il rispetto di determinati livelli di spesa ed il riferimento all’efficacia terapeutica non può prescindere dai raggruppamenti dei farmaci per classi omogenee e con effetti terapeutici sostanzialmente sovrapponibili, in modo da ottenere un prezzo di rimborso altrettanto omogeneo per tutti i farmaci della stessa CTO. Il calcolo del valore di rimborso dei farmaci deve poi pervenire ad un prezzo sostenibile per le imprese ed il SSN, il che avviene eliminando le situazioni di picco attraverso il riallineamento dei prezzi più alti all’interno di ciascuna CTO, salvaguardando al contempo, per quanto possibile, i livelli reali di consumo.
3.2.Non può aderirsi neppure alla doglianza relativa al Canrenoato di Potassio, in ordine al quale si deduce che il calcolo del cut-off (prezzo massimo di rimborso) doveva farsi sulla base del dato relativo alle identiche forme di assunzione (nella specie orali), mentre il Ministero lo ha effettuato sulla scorta del dato relativo alle forme iniettive. Come rilevato dal TAR, la CUF ha nella specie correttamente assunto tra tutte le forme farmaceutiche dei principi attivi raggruppati, quella che, pur non esclusiva, è documentata come forma comune di tutti i principi stessi, al fine di compararne i dati in modo esauriente ed omogeneo, trattandosi della forma che consente l’effettuazione di interventi terapeutici simili.
3.3.Irrilevante è poi la circostanza che per quanto concerne la Claritromicina, il Ministero abbia inserito nel calcolo del cut-off due generici, atteso che la giustificazione è fornita da quanto riferito dalla stessa parte appellante, avendo il Presidente della CUF fatto presente al riguardo che “il risultato finale è simile” e tale conclusione deve ritenersi implicitamente condivisa dagli altri componenti.
3.4. Infine non merita adesione la doglianza secondo cui il calcolo del cut-off è stato effettuato tenendo conto dei dati concernenti i consumi dei farmaci per il 2001, mentre erano disponibili alla data del 20 novembre 2002 ulteriori dati aggiornati.
Evidentemente, dovendo il Ministero provvedere per il primo anno entro la data del 30 settembre, ai sensi dell’art. 3, comma 2, D.L. n.138/2002 (conv. dalla L. n. 178/2002) sono stati correttamente considerati i dati disponibili a tale data, per cui per l’anno 2002 non poteva tenersi conto di altri dati successivi.
4.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto
Non occorre pronunciarsi sulle spese di giudizio, non essendosi costituite le parti intimate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,respinge l’appello indicato in epigrafe.
Nulla spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 giugno 2008 con l’intervento dei Signori:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Anielo Cerreto est.
Cons. Gabriele Carlotti
Cons. Giancarlo Giambartolomei

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/12/2008 n.6059 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe Est. Sandulli
Società Cooperativa r.l. onlus Consorzio Solco Catania (Avv. C. Giurdanella) c/ INAIL (Avv.ti V. Pone e M.S. Arena) ed altri

sui presupposti per l’ammissibilità dell’affidamento diretto di servizi pubblici alle cooperative sociali

1. Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Affidamento diretto – Cooperative sociali – Ammissibilità – Trasparenza e par condicio – Rispetto – Necessità

2. Processo amministrativo – Sopravvenuta carenza di interesse – Ricorso – Improcedibilità – Dichiarazione – Presupposti

3. Risarcimento del danno – Perdita di chance – Riconoscimento – Presupposti

1. Nel caso di affidamento diretto di servizi pubblici alle cooperative sociali, il rinvio allo strumento della convenzione ex art. 5, l. n. 381 del 1991, finalizzato ad assicurare l’avviamento al lavoro di persone svantaggiate, non può consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale soprattutto in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l’individuazione di un soggetto privato cui affidare lo svolgimento dei servizi, per cui occorre comunque il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio(1).

2. Nel processo amministrativo, la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda propriamente l’ipotesi in cui l’atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della proposizione del ricorso, ovvero per l’intervenuta adozione di un nuovo provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza anche dal punto di vista di un interesse morale o strumentale(2).

3. In tema di risarcimento del danno, al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance è necessario che il danneggiato provi, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta(3).
— *** —

1) Cfr. T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 27 giugno 2006, n. 695.

2) Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 7 maggio 2008, n. 3550.

3) Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 4 luglio 2008, n. 3340; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 11 aprile 2008, n. 549; Cassazione civile, sez. un., 27 marzo 2008, n. 7943

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio- Sede di Roma -Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr. Umberto Realfonzo – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11924 del 2001 proposto dalla

Società Cooperativa r.l. Onlus Consorzio Solco Catania rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Giurdanella ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Marcello Magnano di San Lio in Roma, via dei Gracchi 187;

CONTRO

L’Istituto Nazionale Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, in persona del rappresentante legale in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Pone e Maria Serena Arena ed elettivamente domiciliato in Roma, Via IV Novembre 144

Consorzio sociale Coin a rl, rappresentata e difesa dagli avvocati ntonio Novello e Carmelo D’Alessandro, ed elettivamente domiciliata in Roma,Via E. Gigloli 54/A

per l’annullamento

degli atti con i quali l’Inail ha disposto l’affidamento diretto in via sperimentale in favore del Consorzio COIN, del servizio denominato “Superabile”; relativamente al periodo compreso tra il giugno 2000 e il gennaio 2001

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 19 novembre 2008 il consigliere dr. Linda Sandulli;
Udito il difensore di parte resistente come da verbale d’udienza ;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società Cooperativa sociale Sol.Co Catania impugna gli atti indicati in epigrafe con i quali l’Istituto resistente ha disposto l’affidamento diretto in via sperimentale in favore del Consorzio COIN del servizio denominato “SuperAbile” relativamente al periodo giugno 2000-gennaio 2001.
Di essi chiede l’annullamento per i sottoindicati motivi:
1) Violazione dell’articolo 7, comma 2, del D., Lgs. n. 157 del 1995. Difetto di motivazione.
Chiede, quindi, il risarcimento del danno.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha depositato una memoria nella quale ha controdedotto alle argomentazioni di parte ricorrente dopo aver sollevato alcune eccezioni pregiudiziali e concluso con la richiesta di rigetto del gravame.
All’udienza pubblica del 19 novembre 2008 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso riferito in epigrafe il Consorzio SOL.Co chiede l’annullamento degli atti con i quali l’INAIL ha disposto in favore del Consorzio controinteressato COIN di Roma, l’affidamento, in via sperimentale, del “servizio di informazione e consulenza per la disabilità (SuperAbile) relativamente al periodo giugno 2000 – gennaio 2001.
Il ricorso è stato presentato avanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sezione staccata di Catania e trasferito a questo TAR a seguito di regolamento di competenza ove è stato, tempestivamente riassunto dalle parti.
Lamenta, l’istante, la violazione dell’articolo 7, comma 2, del decreto legislativo n. 157 del 1995 e il difetto di motivazione. Chiede poi il risarcimento del danno.
Riferisce che la norma citata elenca in modo tassativo e puntuale le ipotesi in cui l’Amministrazione ha la facoltà di procedere all’aggiudicazione di un appalto senza ricorrere ad una procedura di gara e sottolinea che tra queste ipotesi non figura il servizio per cui è causa.
Lamenta anche che tale affidamento ha precostituito un titolo in capo all’impresa controinteressata, che si è rivelato a suo vantaggio in occasione della valutazione dell’offerta dalla medesima prodotta all’atto della partecipazione alla gara successivamente avviata.
Solleva due eccezioni pregiudiziali, l’Inail, la prima di inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, per essere stato il contratto completamente eseguito, la seconda di tardività.
Nel merito sostiene che l’affidamento in questione è avvenuto sulla base della convenzione stipulata ai sensi dell’articolo 5 della legge n. 388 del 1991 e dell’articolo 12 della legge n. 68 del 1999 entrambe riguardanti le società cooperative.
Il Collegio respinge, preliminarmente le due eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del gravame sollevate dall’Istituto resistente.
La declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda propriamente l’ipotesi in cui l’atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della proposizione del ricorso che faccia venir meno l’effetto del provvedimento impugnato, ovvero per l’intervenuta adozione di un nuovo provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza anche dal punto di vista di un interesse morale o strumentale (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 7 maggio 2008, n. 3550).
Poichè nella fattispecie in esame vi è richiesta di risarcimento del danno che deve essere valutata alla luce della pretesa illegittimità del comportamento tenuto dall’Inail ne consegue che il ricorso, in quanto preordinato ad assicurare un’utilità alla ricorrente, si rivela ammissibile.
Sulla sua tardività il Collegio si limita ad osservare che, secondo giurisprudenza costante, è la parte che la decuce a doverne dare piena dimostrazione. Poichè nel caso in esame l’Istituto eccepisce la tardività senza fornire nemmeno un indizio di prova al riguardo la stessa deve essere disattesa.
Quanto alle due norme evocate dall’Inail a giustificazione del proprio operato, osserva il Collegio che la seconda disposizione, vale a dire l’articolo 12 della legge n. 68 del 1999, intitolata “ Convenzioni di inserimento lavorativo temporaneo con finalità forma” è riferibile al lavoro individuale e cioè a quello di cui la cooperativa cui è affidato il servizio deve avvalersi mediante l’assunzione di disabili, ed è quindi inconferente nella specie, mentre la prima disposizione, che risulta effettivamente applicabile, prevede che:
“ Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1.”
Nel caso in esame, secondo quanto affermato dalla stessa ricorrente, l’importo del servizio concesso in affidamento diretto per il periodo giugno-novembre 2000, risulta stimato in £. 276.330.000, vale a dire sotto la soglia comunitaria (pari a circa € 200.000) e quindi tale da poter essere ricondotto alla disciplina dettata dall’articolo 5 sopra richiamato che consente l’esenzione dalla procedura di gara ad evidenza pubblica.
Senonchè il medesimo servizio risulta affidato dall’Istituto anzidetto alla medesima cooperativa – la Coin – per un’ulteriore fase di sperimentazione riguardante il periodo novembre 2000 – gennaio 2001, “allo scopo di evitare soluzione di continuità nell’offerta del servizio” afferma lo stesso Inail e per un importo pari a £. 436.000.000 vale a dire un importo sensibilmente superiore al primo ancorchè legato ad un periodo proporzionalmente inferiore, tale in ogni caso da essere da solo sopra la soglia comunitaria.
Si pone, allora, il problema di stabilire se i due periodi menzionati sono da considerare distintamente uno dall’altro oppure se vanno considerati congiuntamente dando luogo ad un unico periodo valutabile nella sua interezza come sostiene parte ricorrente o se, al contrario si è in presenza di due fattispecie distinte rispetto alle quali prende vigore l’articolo 44, comma 2. della legge 23.12.1994 n. 724, richiamato dall’Inail a giustificazione del suo operato.
Ritiene il Collegio che i due periodi non possano essere valutati disgiuntamente perchè inerenti al medesimo servizio; perchè svolti senza soluzione di continuità per periodi brevi e ravvicinati tra loro tali da rendere di difficile comprensione l’insorgenza di valutazioni nuove atte a giustificare una proroga dell’affidamento iniziale.
Accanto a tali considerazioni anzi come sfondo ad esse, il Collegio sottolinea come la disciplina contenuta nell’articolo 5 della legge n. 381 del 1991 sia di carattere assolutamente eccezionale al punto che la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che “ il rinvio allo strumento della convenzione ex art. 5, l. n. 381 del 1991, finalizzato ad assicurare l’avviamento al lavoro di persone svantaggiate, non può consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l’individuazione di un soggetto privato cui affidare lo svolgimento di servizi pubblici, per cui occorre il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio.” (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 27 giugno 2006, n. 695)
Non può sottacersi, infine, che l’adesione alla prospettazione dell’Inail comporterebbe la facile elusione del predetto articolo 5, atteso che sarebbe sufficiente, come nell’ipotesi in esame, frazionare l’importo complessivo in più importi parziali relativi alle prestazioni connesse al servizio che si vuole dare in affidamento diretto e togliere, in tal modo, qualunque vitalità al limite di importo stabilito nella norma prima detta al fine dell’operatività dell’eccezione in essa contenuta.
Nessun rilievo può essere, peraltro, riconosciuto alla delibera del Consiglio di Amministrazione n. 432 del 28 settembre 2000, depositata in data 28 giugno 2001, come invece pretende l’Inail, atteso che tale delibera per il suo carattere assolutamente generale abilita l’Istituto resistente a percorrere la via dell’individuazione delle cooperative cui affidare servizi anche attraverso l’affidamento ma ciò solo subordinatamente alla previsione della legge n. 381 del 1991.
Ne consegue che l’Istituto resistente nel caso in esame avrebbe dovuto fare ricorso all’ordinaria disciplina dei contratti pubblici così come effettivamente avvenuto subito dopo lo spirare del periodo previsto per l’affidamento sperimentale del servizio.
Alla luce della norma appena riferita, sembra al Collegio che il ricorso si riveli fondato.
Lo spirare del tempo intercorso dal momento dell’introduzione del presente contenzioso fino a quello della definizione del giudizio e l’avvenuto esaurimento del contratto a suo tempo stipulato escludono che vi possa essere risarcimento mediante la reintegrazione in forma specifica e che l’unica forma di risarcimento del danno configurabile è quella per equivalente (CdS, Adunanza Plenaria, 30 luglio 2008 n.9)
E nel caso in esame lo stesso è configurabile come perdita di chance quella che la parte ricorrente avrebbe avuto se avesse potuto partecipare alla gara della cui mancata iundizione si è lamentata.
Ora ha stabilito la giurisprudenza che la perdita di chance – diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio di là da venire soggetto a ristoro purché certo ed altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto – costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile ma si identifica con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato, ossia una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’ id quod plerumque accidit sulla base di elementi forniti dal danneggiato. Sicchè “..al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance è, quindi, necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta. (Consiglio Stato, sez. IV, 4 luglio 2008, n. 3340; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 11 aprile 2008, n. 549; Cassazione civile, sez. un., 27 marzo 2008, n. 7943).
Ora nella fattispecie in esame il Consorzio ricorrente si preoccupa di giustificare la sua richiesta attraverso il riferimento alla giurisprudenza della Corte di cassazione che stabilisce la risarcibilità del danno derivante da mancata chance, ma non offre alcun supporto probatorio alla sua richiesta.
Ne consegue che la stessa deve essere respinta.
In relazione alla natura della controversia trattata il Collegio decide la compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater

Accoglie il ricorso proposto dalla Società Cooperativa r.l. Onlus Consorzio Solco Catania.
Respinge la richiesta di risarcimento del danno per le ragioni indicate in motivazione.
Compensa le spese di lite tra le parti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2008

Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 9/12/2008 n.11093 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli Est. Quiligotti
SARC società cooperativa onlus (Avv. A. Graziani) c/ Comune di Gallicano (Avv. M. Bernardini) ed altri

sulle condizioni per l’ammissibilità della revoca o dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento e revoca – Ammissibilità – Condizioni – Motivazione – Necessità

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Impugnativa diretta – Ammissibilità – Domanda di partecipazione – Necessità – Ragioni

3. Processo amministrativo – Ammissione ad una gara – Ricorso incidentale – Trattazione – Prima del ricorso principale – Ragioni

4. Provvedimento amministrativo – Comunicazione – Albo pretorio – Pubblicazione – Sufficienza – Esclusione – Ragioni

1. Nelle procedure di gara, è ammissibile la revoca o l’annullamento dell’aggiudicazione da parte della stazione appaltante allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario nei confronti dell’amministrazione e a condizione che il provvedimento di autotutela sia accompagnato da una motivazione coerente, logica e congrua. Tale motivazione può anche essere diversa a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine essendo calibrata in funzione della fase dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato(1).

2. E’ inammissibile l’impugnativa diretta del bando di gara, senza domanda di partecipazione, allorché il bando non contenga clausole immediatamente precettive che, stabilendo determinati requisiti di partecipazione non posseduti dall’impresa aspirante, sicuramente porterebbero alla sua esclusione(2). Infatti, l’atto amministrativo a contenuto generale o normativo non assume attitudine lesiva di interessi concreti se non attraverso la mediazione di un provvedimento applicativo che renda attuale il pregiudizio astrattamente espresso dalla norma.

3. Nel processo amministrativo, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale ove formi oggetto di censura l’ammissione della ricorrente principale ad una pubblica gara. Infatti, se il gravame incidentale è accolto in quest’ordine, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente, risultando illegittimamente ammessa alla gara.(3)

4. La pubblicazione all’albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza di un atto amministrativo da parte dei soggetti ai quali l’atto direttamente si riferisce ed interessati ad impugnarlo. Pertanto, occorre che, ai fini in questione, il provvedimento sia notificato o comunicato direttamente ai suddetti interessati(4).
— *** —

1) Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 giugno 2007 , n. 5931.
2) Cfr. T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 26 ottobre 2007 , n. 3303.
3) Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 23 aprile 2008 , n. 3415.
4) Cfr. Consiglio Stato , sez. V, 23 giugno 2008 , n. 3112.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sez. II ter,

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5093/2006 proposto dalla

società SARC società cooperativa onlus, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Graziani ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Francesco Falzetti, sito in Roma, Piazza della Balduina n. 59;

– il Comune di Gallicano nel Lazio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Marco Bernardini ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, Viale Mazzini n. 123;

– della società SOL.CO. Roma-società cooperativa sociale a.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Maria Antonietta Lamazza ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, in Roma, Via della Colonna Antonina n. 41;

– il Comune di San Vito Romano, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Gallicano nel Lazio n. 140 del 31.12.2005;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

del bando di gara dell’8.5.2006 del Comune di Gallicano nel Lazio per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, socio-assistenziale e personale di cui al progetto “genitorinsieme”;
della deliberazione della Giunta municipale del Comune di Gallicano nel Lazio, dagli estremi sconosciuti, con la quale è stato approvato il bando;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati nonché il ricorso per motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata e della società controinteressata;
Vista l’ordinanza n. 3816/2006 del 3.7.2006;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 14.7.2008 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Il Comune di Gallicano nel Lazio, con la nota di cui al prot. n. 4221 del 25.3.2005, ha reso noto alla società ricorrente di avere indetto, nella qualità di ente delegato nell’ambito del distretto socio-sanitario RMG/5, una gara riservata alle cooperative sociali per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, socio-assistenziale e personale di cui al progetto “genitorinsieme”.
Il bando, allegato alla predetta nota, stabiliva il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla stregua dei parametri della qualità del servizio e del prezzo, con l’attribuzione di un massimo di n. 50 punti in relazione a ciascuno dei due parametri.
La società ricorrente ha presentato la propria offerta.
Il Comune, con la nota di cui al prot. n. 6434 del 9.5.2005, ha comunicato di avere riscontrato anomalie in entrambe le offerte pervenute tali da consentire un reale confronto dal punto di visto economico, con invito a riformulare la propria offerta in modo più dettagliato.
Con la successiva nota di cui al prot. n. 7039 del 20.5.2005 è stata comunicata la nuova data della seduta di gara, svoltasi il 23.5.2005.
Quindi il Comune, con la nota di cui al prot. n. 10364 del 19.7.2005, ha comunicato di avere deliberato nella detta seduta la modifica del criterio di aggiudicazione della gara, adottando in sostituzione dell’originario criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa quello del prezzo più basso, fissato in euro 20,00, quale media dei prezzi praticati nel settore, in considerazione della circostanza che uil prezzo offerto da entrambe le concorrente era invece decisamente superiore alla detta soglia.
Il Comune, con la nota dell’1.8.2005, ha comunicato la data della nuova seduta di gara per il giorno 2.8.2005.
Su istanza della ricorrente, in data 12.8.2005, è stata acquisita copia del verbale della seduta del 2.8.2005, dal quale risulta che l’offerta più bassa, con il ribasso rispetto alla base di asta pari al 52,55%, è quella della controinteressta Solco Roma Onlus.
Con l’istanza di cui al prot. n. 15487 del 15.11.2005, la ricorrente ha formulato la richiesta di accesso alla documentazione della gara; istanza accolta con la nota del Comune di cui al prot. n. 17167 del 15.12.2005, dalla quale è emerso che il procedimento non era ancora stato concluso.
Quindi, con la nota di cui al prot. n. 3864 del 9.3.2006, è stato comunicato alla ricorrente che, con la deliberazione di G.M. n. 140 del 31.12.2005, è stata annullata tutta la procedura di gara, per la ritenuta incertezza espositiva del progetto e del capitolato speciale che avrebbe reso difficile il dimensionamento dell’offerta con il conseguente rischio della insufficienza od inadeguatezza dell’eventuale servizio reso.
Con ricorso notificato il 11.5.2005-15.5.2006 e depositato il 25.5.2006, il ricorrente ha impugnato la detta deliberazione di G.M. n. 140 del 31.12.2005, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1- Eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dei fatti.
L’unica offerta per la quale sarebbe stata formulata richiesta di giustificazioni sarebbe quella della Sol.co. Roma Onlus ( d’ora in poi soltanto Solco) che ha offerto un ribasso a base di asta del 52,55%, pari a euro 9,49; ne dovrebbe logicamente conseguire che non sia stata riscontrata alcuna anomalia nell’offerta presentata dalla ricorrente , mentre, invece, nel testo della impugnata deliberazione risulta che entrambi i concorrenti risultano non avere correttamente dimensionato le risorse economiche.
Ne consegue che la valutazione in termini negativi dell’offerta della controinteressata avrebbe dovuto comportare l’esclusione della stessa e l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, unica concorrente rimasta, nonostante una espressa riserva in tal senso, attesa l’inapplicabilità, nel caso di specie, della disposizione di cui all’art. 69 del R.D. n. 827/1934, in considerazione della circostanza che l’offerta della ricorrente non sarebbe stata l’unica presentata ma soltanto l’unica rimasta in gara a seguito dell’esclusione dell’atra offerta.
2- Eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà sotto altro profilo.
L’errore di valutazione in ordine all’entità delle risorse economiche necessarie ai fini dell’espletamento del servizio di cui trattasi e di cui alla impugnata deliberazione di giunta municipale, non potrebbe essere additato anche alla ricorrente, nei cui confronti non sarebbe stato avviato alcun subprocedimento di verifica della anomalia dell’offerta presentata.
Né risulterebbe che una detta autonoma valutazione nei confronti dell’offerta della ricorrente sia stata fatta autonomamente da parte della Giunta che, pur essendosi dilungata nell’indicazione delle motivazioni sottese alla scelta adottata, nulla dice, tuttavia, al riguardo.
3- Eccesso di potere per contraddittorietà per ulteriore diverso profilo.
Anche l’ulteriore motivazione adottata nella impugnata deliberazione giuntale sarebbe inidonea a sorreggere il provvedimento, nella parte in cui è stato posto in rilievo come, in applicazione del criterio del prezzo più basso, introdotto in sostituzione con la deliberazione di giunta n. 76/2005, si sarebbe corso il rischio concreto che il servizio, una volta attivato, non potesse essere s volto con efficacia ed efficienza.
Ed invero il prezzo indicato nella deliberazione n. 76/2005, in quanto ricavato quale media del settore, avrebbe dovuto assicurare un equilibrata corrispettività; né la brevità del tempo intercorso consentirebbe di potere ritenere che siano medio tempore intervenuti fattori che possano avere reso obsolete le dette valutazioni economiche.
Con il ricorso incidentale depositato in data 20.6.2006, la controinteressata Solco ha a sua volta impugnato la deliberazione di giunta n. 140/2005 del 31.12.2005, chiedendone l’annullamento e chiedendo, altresì, la declatoria dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi in suo favore.
In particolare ha dedotto i seguenti motivi di censura:
1- Violazione della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per carenza della motivazione, travisamento dei fatti, incompletezza della istruttoria, ingiustizia manifesta ed illogicità.
L’offerta della ricorrente incidentale era quella che presentava il maggiore ribasso ed a seguito della richiesta di chiarimenti erano stati forniti tutti i dovuti ragguagli in merito, mentre, invece, il comune avrebbe omesso l’indicazione dei motivi sulla base dei quali non avrebbe ritenuto condivisibili detto ragguagli e, pertanto, la deliberazione di giunta impugnata sarebbe illegittima per difetto di una idonea motivazione.
2- Violazione della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per carenza della motivazione, travisamento dei fatti, incompletezza della istruttoria, ingiustizia manifesta ed illogicità sotto altro profilo.
L’amministrazione sarebbe incorsa nella contraddittorietà di fissare dapprima una soglia bassa della base di asta e di ritenere poi il rischio della inefficienza dell’eventuale servizio reso a seguito del ribasso.
La ricorrente ha depositato in data 22.6.2008 memoria di costituzione sul ricorso incidentale della Solco, con la quale ha dedotto in via preliminare la inammissibilità dello stesso in quanto la controinteressata sarebbe portatrice di un interesse autonomo all’annullamento della deliberazione di giunta di cui trattasi che, tuttavia, non è stato fatto nei termini di legge, non potendosi ritenere che l’interesse alla detta impugnazione sia sorto esclusivamente in conseguenza del ricorso introduttivo del presente giudizio ed in quanto difetterebbe in capo alla stesse un interesse concreto ed attuale, atteso che sarebbe comunque mancata la impugnazione degli atti presupposti direttamente lesivi per la stessa consistenti negli atti del subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta.
Quindi con il ricorso per motivi aggiunti, notificato il 20.6.2006 e depositato il 22.6.2006, la ricorrente ha impugnato il bando di gara dell’8.5.2006 del Comune di Gallicano nel Lazio per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, socio-assistenziale e personale di cui al progetto “genitorinsieme” nonché la deliberazione della Giunta municipale del Comune di Gallicano nel Lazio, dagli estremi sconosciuti, con la quale è stato approvato il bando, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1- Eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà.
Del tutto contraddittoriamente ed illogicamente il Comune ha approvato il bando relativo alla gara di cui trattasi, secondo il criterio del prezzo più basso, indicando la base di asta in euro 15,26, visibilmente inferiore alla base di asta originaria di euro 20,00 e tale da compromettere la regolare erogazione del servizio, atteso che sarebbe addirittura stato ampliato l’oggetto della gara.
2-Invalidità in via derivata.
La controinteressata Solco ha depositato in data 23.6.2006 memoria di costituzione in giudizio sul ricorso per motivi aggiunti.
Il Comune si è costituito in giudizio, sul ricorso introduttivo del presente giudizio, in data 28.6.2006, depositando memoria con la quale ha eccepito, in via preliminare, la irricevibilità per tardività del ricorso, in quanto proposto oltre il termine decadenziale breve dei 60 gg. dalla pubblicazione all’albo pretorio della deliberazione della G.M. n. 140/2005 del 31.12.2005, avvenuta in data 8.3.2006, nonché la inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ad agire, atteso che la ricorrente era risultata soltanto seconda nella graduatoria e la prima classificata non era stata esclusa dalla gara come invece dedotto nei motivi di censura.
Ha, altresì, dedotto la infondatezza nel merito del ricorso attesa la legittimità dell’annullamento della gara prima della sua conclusione sulla base di una idonea motivazione consistente anche nel pubblico interesse sopravvenuto in senso contrario.
Con la successiva memoria del 30.6.2006 il Comune si è, altresì, costituito in giudizio anche sul ricorso incidentale della Solco, deducendone, in via preliminare, la inammissibilità, in conseguenza della ritenuta inammissibilità od infondatezza del ricorso principale cui lo stesso accede, nonché per la immediata lesività anche per la Solco della deliberazione di G.M. n. 140/2005.
Ha, comunque, dedotto, altresì, la infondatezza nel merito del detto ricorso incidentale.
Con l’ordinanza n. 3816 del 3.7.2006 è stata respinta la istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, per la ritenuta insussistenza dei relativi presupposti.
Alla pubblica udienza del 14.7.2008 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio parte ricorrente ha impugnato la deliberazione della G.M. del Comune di Gallicano nel Lazio n. 140 del 31.12.2005, con la quale è stato disposto l’annullamento della procedura di gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, socio-assistenziale e personale di cui al progetto “genitorinsieme”, riservato alle cooperative sociali, per l’ambito del distretto socio-sanitario RM5.
La detta deliberazione, adottata in data 31.12.2005, è stata pubblicata all’albo pretorio del comune in data 8.3.2006 ed è stata comunicata alla ricorrente con la nota di cui al prot. n. 3864 del 9.3.2006, pervenutale in data 13.3.2006.
Il ricorso è stato presentato, ai fini della notifica a mezzo del servizio postale in data 12.5.2006, mentre la notificazione si è perfezionata nei confronti del comune e del controinteressato in data 15.5.2006.
Il comune nell’atto di costituzione in giudizio ha eccepito in via preliminare la irricevibilità del ricorso principale per tardività, ritenendo di dovere fare decorrere il termine breve di impugnazione dei 60 gg. dalla pubblicazione all’albo pretorio, trattandosi di un atto di valenza generale che non necessitava di notificazione personale non essendo individuabili specifici soggetti direttamente interessati.
La detta eccezione è infondata e va respinta.
Ed infatti, avendo parte ricorrente presentato la domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi, si ritiene che per questo, in quanto direttamente interessata e pertanto necessaria destinataria di una comunicazione individuale, il termine per la impugnazione debba decorrere soltanto a fare data dalla ricezione della nota di comunicazione della detta deliberazione, non ritenendosi né idonea né sufficiente la pubblicazione all’albo pretorio.
Ed infatti la pubblicazione all’albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell’atto da parte dei soggetti ai quali l’atto direttamente si riferisce ed interessati ad impugnarlo, nei cui confronti, pertanto, occorre che ai fini in questione il provvedimento sia notificato o comunicato direttamente ( Consiglio Stato , sez. V, 23 giugno 2008 , n. 3112).
Altrettanto infondato è l’ulteriore profilo di inammissibilità dedotto, secondo cui la ricorrente non avrebbe un interesse concreto ed attuale all’annullamento dell’impugnata deliberazione di giunta n. 140/2005 del 31.12.2005, in quanto si era collocato soltanto al secondo posto della graduatoria.
Ed infatti, se è vero, da un lato, che la controinteressata non era stata al momento esclusa dalla gara a seguito del procedimento di verifica della anomalia dell’offerta che era invece ancora in corso ( non potendo, pertanto, accedersi alla tesi della ricorrente secondo cui sarebbe stata l’unica impresa residuale in gara, con la conseguente ulteriore irrilevanza di quanto dedotto in ordine all’applicabilità nel caso di specie dell’art. 69 del R.D. n. del 1934), dall’altro, tuttavia, non può negarsi che il procedimento fosse, appunto, in fase avanzata di svolgimento al momento in cui è subentrata la decisione di procedere all’annullamento; da ciò la considerazione che, sebbene, non vi fosse, al momento della presentazione del ricorso, un interesse all’annullamento della richiamata deliberazione ai fini della sicura aggiudicazione in suo favore, tuttavia, indubbiamente vi era una chance in tal senso sulla base delle risultanze documentali in atti.
Ritenuta l’ammissibilità e ricevibilità del ricorso principale deve verificarsi se debba essere prioritariamente affrontato il ricorso incidentale.
Al riguardo si osserva che, secondo un principio di ordine generale in tema di valutazione delle impugnazioni incidentali, quest’ultima può aver luogo solo dopo lo scrutinio di fondatezza del ricorso principale, perché è solo questa e non la mera proposizione del ricorso stesso a far sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale.
L’esame del ricorso incidentale deve, invece, precedere l’esame del ricorso principale, ove formi oggetto di censura la stessa ammissione della ricorrente principale alla gara. Infatti, se in quest’ordine il gravame incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente. Non vi sarà, quindi, alcuna possibilità che all’accoglimento del ricorso incidentale possa seguire, nel merito, l’esame del principale ( T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 23 aprile 2008 , n. 3415).
Nel giudizio amministrativo, pertanto, il ricorso incidentale deve essere esaminato anteriormente a quello principale, nel caso in cui il primo ricorso abbia carattere “paralizzante” del secondo, vale a dire sollevi una questione di carattere pregiudiziale ostativa all’accoglimento del gravame principale, quale ad esempio la questione dell’insussistenza dell’interesse ad agire in capo al ricorrente principale.
Nel caso di specie, con il ricorso incidentale la controinteressata ha dedotto la mancanza di interesse concreto all’annullamneto della deliberazione da parte della ricorrente in conseguenza della ritenuta fondatezza del proprio ricorso con il quale è stato richiesto il medesimo annullamento ma per motivi diversi e soprattutto con diversi effetti, essendo stata richiesta la declatoria dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi in suo favore.
Ne consegue che può ritenersi che il detto ricorso incidentale debba essere affrontato in via prioritaria.
Assume pertanto rilevanza la questione concernente l’ammissibilità o meno del ricorso incidentale della Solco.
Ed infatti con il detto ricorso la controinteressata ha impugnato il medesimo atto, per diversi motivi di censura, ma al fine di vedersi aggiudicare la gara stessa.
Al riguardo si ritiene che colga nel segno la difesa del Comune nonché della ricorrente in via principale nella parte in cui viene dedotta la inammissibilità del detto ricorso incidentale per motivi propri, consistenti nella sussistenza di un interesse proprio della Solco all’impugnazione del provvedimento di cui trattasi, in quanto direttamente lesivo nei suoi confronti, classificatasi al primo posto della graduatoria sebbene con un procedimento di verifica dell’anomalia ancora in corso di svolgimento, che l’avrebbe legittimata all’autonoma e diretta impugnazione della richiamata deliberazione, non potendosi fondatamente ritenersi che il suo interesse all’impugnazione sia sorto soltanto e direttamente in conseguenza dell’impugnazione in via principale della ricorrente.
Conseguentemente il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile.
Il ricorso proposto in via principale è, tuttavia, infondato nel merito e va conseguentemente respinto.
Ed infatti, secondo un principio oramai consolidato nella materia, non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario nei confronti dell’amministrazione; un tale potere si fonda, invero, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell’autotutela della pubblica amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica; è evidente, però, che l’esercizio di un siffatto potere – proprio perché di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un’aspettativa nell’aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione – deve scontare un’istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicità e congruità nonché immuni da travisamento dei fatti ( T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 17 maggio 2007 , n. 375).
Inoltre “L’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l’onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all’annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Nel caso di specie, in cui non si è neanche provveduto all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto, la posizione del privato è certamente di provvisorietà (o se si vuole di non definitività), nella quale l’affidamento ingenerato non ha una consistenza significativa rispetto all’interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado.” ( T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 giugno 2007 , n. 5931).
Nel caso di specie con la deliberazione impugnato si ritiene che il Comune abbia adeguatamente dato conto della motivazione sulla base della quale ha ritenuto di dovere procedere all’annullamento della gara, peraltro non giunta nemmeno alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, come ribadito negli scritti difensivi, e consistente nella ritenuta inidoneità dell’originario progetto e dell’allegato capitolato speciale a consentire alle imprese la formulazione di un’offerta rispondente alle effettive esigenze.
La circostanza che la detta considerazione possa essere emersa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata non assume la rilevanza dirimente che vorrebbe attribuirgli la difesa della ricorrente; considerato che, semmai la detta circostanza ha offerto uno spunto all’amministrazione per il proprio ripensamento al riguardo.
E che, in effetti, quella indicata sia stata la effettiva concreta motivazione del disposto annullamento, si ricava, altresì, dallo stesso tenore testuale della impugnata deliberazione, nella parte in cui prevede che sin da subito sia stato stabilito che il nuovo capitolato debba contenere nel dettaglio l’indicazione di tutta una serie di fattori ritenuti idonei ad evidenziare gli interessi pubblici perseguiti.
D’altronde l’esistenza di difficoltà serie ai fini dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi era già in precedenza emerse nel corso del procedimento di gara esperito con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Conclusivamente il ricorso principale deve essere respinto siccome infondato nel merito.
Passando alla trattazione nel merito del ricorso per motivi aggiunti deve in via preliminare rilevarsi che l’atto amministrativo a contenuto generale o normativo non assume attitudine lesiva di interessi concreti se non attraverso la mediazione di un provvedimento applicativo che renda attuale il pregiudizio astrattamente espresso dalla norma. Pertanto è inammissibile l’impugnativa diretta del bando di gara, senza domanda di partecipazione, allorché il bando non contenga clausole immediatamente precettive che, stabilendo determinati requisiti di partecipazione non posseduti dall’impresa aspirante, sicuramente porterebbero alla sua esclusione ( T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 26 ottobre 2007 , n. 3303).
Nel caso di specie il termine ultimo per la presentazione delle domande è stata determinato in sede di bando di gara alla data del 14.6.2006.
Non risulta comprovato in atti che la ricorrente abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi.
Deve, conseguentemente, ritenersi che il ricorso per motivi aggiunti sia inammissibile per la considerazione che precede.
Inoltre, sempre secondo un ulteriore consolidato orientamento nella materia, la mancata impugnazione della delibera di aggiudicazione di un pubblico appalto rende improcedibile il ricorso originariamente proposto avverso il bando e il capitolato di gara.
Nel caso di specie, pur se non risulta in atti, non avendo le parti provveduto al deposito di alcuna documentazione successivamente alla c.c. del 3.7.2006, che la procedura di gara sia giunta alla sua conclusione con l’aggiudicazione della stessa in via definitiva, considerato che, con l’ordinanza n. 3816/2006 del 3.7.2006 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, nonché il notevole intervallo di tempo intercorso, può fondatamente presumersi che la richiamata circostanza si sia verificata medio tempore con conseguente inammissibilità del detto ricorso sotto altro autonomo profilo.
Comunque il detto ricorso è, altresì, infondato nel merito, atteso che, in sostanza, con l’unico complesso motivo di censura è stata dedotta la illegittimità del nuovo bando di gara principalmente in via derivata; in conseguenza della riconosciuta infondatezza nel merito del ricorso principale per le considerazioni che precedono, deve essere, pertanto, ritenuta la infondatezza di quello per motivi aggiunti.
E’, inoltre, infondata nel merito anche l’unica censura proposta in via principale nei confronti del nuovo bando di gara, laddove si sostiene la incongruità della base di asta ivi indicata nella misura di euro 15,26.
L’unica argomentazione che la difesa della ricorrente porta al riguardo attiene, infatti, alla comparazione con la base di asta precedentemente indicata nella gara per il medesimo a affidamento e che è stata annullata con la deliberazione di giunta n. 140/2005 impugnata con il ricorso principale.
Non si rinviene, invece, nella condotta dell’amministrazione quella contraddittorietà di cui agli scritti difensivi della ricorrente.
In particolare essendo stato ricalibrato il servizio da dare in affidamento ben ha potuto l’amministrazione stabilire un prezzo diverso quale base di asta.
Né le considerazioni in ordine al rischio di inefficienza del servizio in caso di aggiudicazione, paventate nella deliberazione n. 140/2005, possono essere intese in senso fuorviante come riferite in modo esclusivo alla indicata base di asta.
Con le osservazioni contenute in detta deliberazione, infatti, l’amministrazione ha soltanto voluto rappresentare le difficoltà nel calibrare l’offerta per le imprese partecipanti alla gara in conseguenza della ritenuta poco esaustiva redazione del progetto e dell’allegato capitolato speciale.
Nulla, invece, è stato in via diretta ed immediata evidenziato con riferimento ad una presunta non remuneratività della base di asta di euro 20,00 orarie ivi indicate.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere pertanto respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 14.7.2008, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore
Daniele Dongiovanni, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 9/12/2008 n.11146 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone. Est. Tulumello
E.N.M. contro Assessorato Industri della Regione Sicilia ed altri

sull’illegittimità comunitaria della disciplina regionale degli impianti di distribuzione di GPL

1. Regione Sicilia – Disciplina transitoria del potenziamento degli impianti di distribuzione dei carburanti – Termine previsto dall’art. 33, secondo comma, della legge regionale dicembre 2003, n. 20 – Natura ordinatoria

2. Regione Sicilia – Disciplina transitoria del potenziamento degli impianti di distribuzione dei carburanti. – Art. 33, secondo comma, della legge regionale dicembre 2003, n. 20 – Interpretazione nel senso della natura ordinatoria del termine da essa previsto. – Questione di legittimità costituzionale. – Manifesta infondatezza e inammissibilità

3. Costituzione della Repubblica italiana – Riparto di competenze normative – Disciplina degli impianti di distribuzione di carburanti per autotrazione – Ambito materiale “tutela della concorrenza” – Competenza statale esclusiva. – Competenza regionale in materia di disciplina del commercio. – Irrilevanza

4. Mercato della distribuzione dei carburanti per autotrazione. – Regione Sicilia – Disegno di legge regionale tendente a reintrodurre barriere all’ingresso – Illegittimità costituzionale. – Illegittimità comunitaria

1. Il termine di trentasei mesi previsto dall’art. 33, secondo comma, della legge regionale siciliana 3 dicembre 2003, n. 20 (nel testo modificato dall’art. 24, comma 26, L.R. 22 dicembre 2005, n. 19), per l’autorizzazione degli impianti di vendita di combustibile GPL al potenziamento mediante la vendita anche di benzine e gasolio per autotrazione, ha natura ordinatoria e non perentoria.

2. E’ manifestamente infondata, e prima ancora inammissibile per erroneità del presupposto interpretativo, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 33, secondo comma, della legge regionale siciliana 3 dicembre 2003, n. 20 (nel testo modificato dall’art. 24, comma 26, L.R. 22 dicembre 2005, n. 19), interpretato nel senso della natura ordinatoria del termine ivi previsto.

3. La sussumibilità della normativa introdotta, con riferimento alla liberalizzazione della rete di distribuzione di GPL per autotrazione, dall’art. 83-bis (aggiunto in sede di conversione), comma 17, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 , convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, nell’ambito della materia “tutela della concorrenza”, di competenza esclusiva statale, comporta la sua diretta applicabilità nel territorio della Regione Siciliana, non ostandovi la competenza statutaria in materia di disciplina della distribuzione commerciale.

4. La disciplina regionale siciliana in itinere, nella parte in cui reintroduce un regime di barriera all’ingresso del mercato della distribuzione del GPL, al di là del controllo dei requisiti di sicurezza disciplinati dalla legislazione statale, è contraria alla disciplina costituzionale del riparto di competenze normative, e soprattutto lesiva della libertà di concorrenza tutelata dagli artt. 3, par. 1, lett. g), e 4, par. 1, del Trattato istitutivo della Comunità europea (ratificato con legge 14 ottobre 1957, n. 1203).

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 87/2008 proposto da

MIORIN Ercole Nicola, in qualità di titolare dell’omonima ditta, e dalla Associazione Nazionale Commercio Prodotti e Servizi Energetici – Assopetroli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Davide Maniscalco, presso il cui studio in Palermo, via Giovanbattista Tiepolo n. 20, sono elettivamente domiciliati,

CONTRO

l’Assessorato all’Industria della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege,

E NEI CONFRONTI

della s.r.l. Motorgas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mazzarella, presso lo studio del quale, in Palermo, via Caltanissetta n. 1, è elettivamente domiciliato,

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

– del Decreto dirigenziale n. 1702 serv. VI/PA, emesso in data 29.10.2007 dal Dirigente del servizio VI dell’Assessorato Industria – Dipartimento Regionale Industria, Dismissione Partecipazioni Regionali e Carburanti, con cui è stata accolta l’istanza di potenziamento dell’impianto ex art. 33, secondo comma, della l.r. 20/2003, inoltrata dalla società controinteressata;

nonché, ove occorra:
– del parere reso dall’Ufficio Legislativo e Legale con nota prot. n. 8192/60.07.11 del 10 maggio 2007, nella parte in cui si assume che i termini per l’autorizzazione al potenziamento degli impianti indicati ai commi 2 e 3 della l.r. n. 20/2003 abbiano carattere ordinatorio;

– dell’ulteriore parere reso dall’Ufficio Legislativo e Legale con nota prot. n. 10685/60.07.11 del 15 giugno 2007, nella parte in cui vengono ribadite e condivise le conclusioni cui è pervenuto il precedente parere in ordine alla natura ordinatoria dei termini di cui al comma 1 e 2 della l.r. n. 30/2003.

–

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata, nonché le memorie e i documenti prodotti dalle suddette parti;
Vista l’ordinanza cautelare n. 159/2008, riformata con ordinanza n. 430/2008 del C.G.A. per la Regione Siciliana;
Relatore il Primo Referendario Giovanni Tulumello;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi e i documenti prodotti dalle parti;
Udito alla pubblica udienza del 23 ottobre 2008 l’avv. Lucia Di Salvo in sostituzione dell’avv. Davide Maniscalco per la parte ricorrente, l’avv. dello Stato Maurilio Mango per l’amministrazione intimata e l’avv. Giuseppe Mazzarella per la società controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 21 dicembre 2007, e depositato l’11 gennaio 2008, i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, domandandone l’annullamento e deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1) “Falsa applicazione del comma 2 dell’art. 33 della L.R. n. 20/2003 – Violazione delle norme e dei principi di cui alla L.R. n. 97/82 e del correlato D.A. n. 45/2003 – Eccesso di potere per difetto di presupposto – Sviamento dell’interesse pubblico – Arbitrio”.

2) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della L.R. 3/12/2003 n. 20. Eccesso di potere per violazione dei precetti di logica ed imparzialità, sviamento della causa tipica e per disparità di trattamento”.

3) “Eccezione di incostituzionalità dell’art. 33 L.R. 20/2003 in relazione all’art. 3 Cost.”.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione intimata e la società controinteressata.
Con ordinanza n. 159/2008, la Sezione ha respinto, per difetto del requisito del fumus boni iuris, l’istanza di sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento impugnato.
Con ordinanza n. 430/2008, il C.G.A. per la Regione Siciliana ha accolto l’appello proposto contro la citata ordinanza cautelare.
In prossimità dell’udienza di discussione tutte le parti hanno prodotto memorie.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 23 ottobre 2008.
2. Oggetto del ricorso in esame è il provvedimento con cui la società controinteressata, titolare di impianto di vendita di combustibile GPL, è stata autorizzata a potenziare detto impianto mediante la vendita anche di benzine e gasolio per autotrazione.

Le questioni dedotte si appuntano, in particolare, sulla circostanza che l’impugnato provvedimento autorizzatorio è stato reso ai sensi dell’art. 33, secondo comma, della legge regionale 3 dicembre 2003, n. 20 (nel teso modificato dall’art. 24, comma 26, L.R. 22 dicembre 2005, n. 19.), che recita: “Entro i trentasei mesi successivi all’entrata in vigore della presente legge, ai soggetti già titolari in ambito regionale di soli impianti per la distribuzione di solo G.P.L. o metano, possono essere autorizzati i potenziamenti con benzine e gasolio, senza che ciò comporti rinuncia ad alcuna concessione, fermo restando il rispetto dei requisiti fiscali, urbanistici, di sicurezza ed in deroga alle distanze approvate con il presente articolo ed alla normativa vigente”.
Nel caso di specie, mentre è indiscusso che l’istanza di autorizzazione sia stata presentata all’amministrazione del termine predetto, si contesta la ritenuta tardività – rispetto al termine medesimo – del provvedimento autorizzatorio.
3. Preliminarmente devono essere esaminate le difese, svolte nelle memorie di tutte le parti, e ampiamente riprese in sede di discussione orale, circa la ritenuta incidenza, nella fattispecie dedotta, dello ius superveniens rappresentato dall’entrata in vigore, medio tempore, dell’art. 83-bis (aggiunto in sede di conversione), comma 17, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 , convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che recita: “Al fine di garantire il pieno rispetto delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e di assicurare il corretto e uniforme funzionamento del mercato, l’installazione e l’esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti non possono essere subordinati alla chiusura di impianti esistenti né al rispetto di vincoli, con finalità commerciali, relativi a contingentamenti numerici, distanze minime tra impianti e tra impianti ed esercizi o superfici minime commerciali o che pongono restrizioni od obblighi circa la possibilità di offrire, nel medesimo impianto o nella stessa area, attività e servizi integrativi”.

Detta disposizione ha sostanzialmente liberalizzato le attività di potenziamento di impianti di distribuzione di carburanti già esistenti: introducendo, a livello statale, una disciplina a regime identica a quella che nella Regione Siciliana era stata introdotta in via transitoria dal citato art. 33, comma 2, della l.r. 20/2003.
Osserva il collegio, quanto alla prima delle questioni dedotte in argomento, che il richiamato ius superveniens non incide sull’attualità dell’interesse a coltivare il ricorso in esame (e dunque non determina né improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse, né cessata materia del contendere), atteso che lo scrutinio della legittimità dei provvedimenti amministrativi va generalmente – salvo ipotesi eccezionali qui non ricorrenti – condotto alla stregua del canone tempus regit actum: poiché i provvedimenti impugnati sono stati emanati prima dell’entrata in vigore del citato d.l. 112/2008, non può ritenersi che tale nuova normativa abbia di per sé effetti sul presente giudizio (in disparte ogni considerazione su possibili, diversi ed ulteriori effetti, di cui si dirà a proposito dell’esame del merito del ricorso).
4. Nel merito si dibatte, nello specifico, circa la natura perentoria, ovvero ordinatoria, del termine di trentasei mesi che detta disposizione prevede per il rilascio delle autorizzazioni in parola.

In argomento questa Sezione ha già avuto modo di osservare, nell’ordinanza con cui è stata respinta la domanda cautelare proposta con il ricorso in esame, che, ferma la natura perentoria del termine suddetto, “le istanze di potenziamento degli impianti di GPL o metano tempestivamente inoltrate dai privati non potevano che essere istruite ed esitate applicando il regime transitorio”.
Si è inoltre osservato, nella citata ordinanza, che “la fattispecie non sembra possa semplicisticamente risolversi alla stregua del principio del tempus regit actum, (…..) perché la semplice espressione letterale di cui al comma 2 dell’art. 33 cit. (“Entro i trentasei mesi successivi all’entrata in vigore della presente legge . . . possono essere autorizzati . . . ), proprio per l’assenza di ulteriori specificazioni, non si risolve nell’assegnazione alla P.A. di un termine perentorio per provvedere, bensì nella individuazione di uno spatium temporis logicamente finalizzato ad incardinare le istanze di potenziamento degli impianti soggette alla speciale disciplina transitoria di che trattasi”.
Il giudice cautelare d’appello ha disatteso tale impostazione, con una motivazione (“Ritenuto che il ricorso di primo grado, ad un primo sommario esame, si appalesa sostenuto da elementi di fumus boni iuris, con particolare riferimento alla natura del termine di 36 mesi”) dalla quale, tuttavia, non è dato cogliere con esattezza quali profili del ricorso introduttivo, ritenuti non fondati per le ragioni indicate nella citata ordinanza cautelare, siano invece assistiti da elementi di fondatezza.
5. Osserva il collegio che, sul punto, va confermata l’interpretazione della norma regionale in esame già prospettata all’esito della fase cautelare.

In particolare, anche assumendo come perentorio il termine di trentasei mesi, non può ritenersi che tale termine sia riferito al potere dell’amministrazione di emanare i relativi provvedimenti (attività dipendente da variabili temporali non delimitabili a priori), ma piuttosto alla possibilità di incardinare, mediante la presentazione delle istanze da parte degli interessati, i procedimenti amministrativi preordinati al rilascio dei provvedimenti medesimi.
Diversamente argomentando, si perverrebbe – tra l’altro – ad una interpretazione irragionevole della disposizione in esame, che farebbe gravare sul soggetto privato, avente titolo, l’eventuale ritardo nell’atttività procedimentale, in tesi ostativo all’eccesso ad una utilitas riconosciutagli dalla legge (in argomento non possono che essere pienamente condivise le argomentazioni svolte alle pagg. 6 e 7 della memoria depositata dall’Avvocatura dello Stato).
Seguendo una simile impostazione, andrebbe dunque sollevato l’incidente di costituzionalità della disposizione regionale in parola, in quanto irragionevole; poiché tuttavia incombe sul giudice comune l’obbligo – prima di investire dalla questione la Corte costituzionale – di esplorare la possibilità di una interpretazione adeguatrice [ex multis, Corte costituzionale, ordinanze n. 85 e 464 del 2007, nelle quali è stato ribadito il principio secondo cui “in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darle), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali”)], ricorrendo ai tradizionali canoni ermeneutici, nel caso in esame è ben possibile, sulla base già della stessa interpretazione testuale, evitare di attribuire alla norma citata un significato contrario alla Costituzione.
In tale operazione ermeneutica non possono che rilevare due elementi:
– in linea generale, anche quando il termine – diversamente, come subito si dirà, dalla fattispecie normativa qui dedotta – è dalla legge espressamente riferito all’attività provvedimentale, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, decisione n. 2195/2006) ha ritenuto che costituisce “principio generale del diritto, di cui le previsioni dell’art. 2 della legge n.241/90 risultano essere una conferma a livello di normazione primaria, appunto di principio, quello secondo cui i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge (VI 19 febbraio 2003, n.939)”;

– nello specifico, tuttavia, l’art. 33, secondo comma, della l.r. 20/2003, è una disposizione che, testualmente, sul piano soggettivo, si rivolge non all’amministrazione – se non indirettamente – ma “ai soggetti già titolari in ambito regionale di soli impianti per la distribuzione di solo GPL o metano”, ai quali la legge riconosce il diritto di potenziare l’impianto (previa autorizzazione amministrativa), “senza che ciò comporti rinuncia ad alcuna concessione” (….).

In altre parole, la disposizione in esame non ha per oggetto la delimitazione, sul piano temporale, dell’esistenza di un potere amministrativo, ma il contenuto di una pretesa privata, rispetto alla quale il provvedimento autorizzatorio si pone quale forma di controllo amministrativo della sussistenza, in capo al richiedente, degli elementi e dei requisiti (afferenti unicamente il profilo dei “requisiti fiscali, urbanistici, di sicurezza”) legittimanti l’accesso alla predetta utilitas.
6. La superiore ricostruzione depone anche nel senso della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale proposta, in via subordinata, con il terzo motivo di ricorso, in quanto ancorata ad una prospettiva ricostruttiva incompatibile con il testo della disposizione di cui denuncia la possibile incostituzionalità.

In particolare, non è possibile sostenere che l’interpretazione dell’art. 33 qui ritenuta, che consente all’amministrazione di autorizzare legittimamente richieste di potenziamento tempestivamente presentate nel termine di trentasei mesi, determinerebbe “la facoltà di applicare ultrattivamente il regime transitorio anche oltre i termini espressamente prescritti”.
La questione – ove sollevata – incapperebbe infatti in una prevedibile pronuncia di manifesta inammissibilità per erroneità del presupposto interpretativo, alla luce di quanto fin qui argomentato.
Nessuna disparità di trattamento fra operatori privati si determina poi in conseguenza di siffatta interpretazione: il ricorrente si duole in realtà degli effetti dell’applicazione del regime transitorio in favore del soggetto odierno controinteressato, piuttosto che del regime transitorio in quanto tale.
Ma in realtà il legislatore regionale ha delimitato – oggettivamente, soggettivamente e temporalmente – tale regime transitorio in modo da escludere che possa ad esso ricondursi il lamentato “ingiustificato, incongruo e contraddittorio trattamento deteriore dei concessionari per la distribuzione stradale di benzine e gasolio a vantaggio dei concessionari per la distribuzione stradale di solo GPL e metano (….)”.
In altre parole, seguendo questa impostazione, l’interpretazione che salva la costituzionalità della norma regionale è quella che ne vanifica sul piano pratico gli effetti rendendone assai difficoltosa, se non impossibile, l’applicazione e la pratica operatività (come condivisibilmente argomentato nella citata memoria dell’Avvocatura dello Stato).
7. Inoltre, a voler coerentemente sviluppare l’assunto di fondo della difesa ricorrente, ove lo spirare di detto termine determinasse il venir meno del potere dell’amministrazione di emanare i relativi provvedimenti, questi non sarebbero annullabili perché viziati da cattivo esercizio del potere, ma radicalmente nulli perché adottati in carenza di potere (avendo la norma attributiva – secondo questa ricostruzione – una delimitazione temporale oltre la quale l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione avviene al di fuori da una base normativa).

La norma regionale opererebbe così come norma di relazione, incidente non solo sui poteri dell’amministrazione, ma sul corrispondente regime sostanziale (dell’assentibilità) delle attività private da tale norma disciplinate.
8. Alle superiori conclusioni, che militano nel senso del rigetto del ricorso, si aggiunge un profilo ulteriore, che appare tuttavia obiettivamente dirimente.

Come accennato, nella discussione del ricorso le parti hanno posto in discussione il profilo della applicabilità in Sicilia della recente disciplina statale, che ha sostanzialmente liberalizzato le attività di potenziamento di distributori di carburanti.
In particolare, la parte ricorrente, sia nella memoria che nella discussione orale, ha escluso che la disciplina statale si applichi in Sicilia, ostandovi la specifica competenza esclusiva del legislatore regionale stabilita dall’art. 14, lett. e), dello Statuto siciliano in materia di “valorizzazione, distribuzione, difesa dei prodotti agricoli ed industriali e delle attività commerciali”.
L’argomentazione tralascia di considerare in primo luogo che lo stesso art. 83-bis del decreto-legge 112/2008, al comma 18, precisa che “Le disposizioni di cui al comma 17 costituiscono principi generali in materia di tutela della concorrenza e livelli essenziali delle prestazioni ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione”: onde il titolo competenziale esclusivo del legislatore statale è in materia già rinvenibile nel testo della citata disposizione.
Si potrebbe tuttavia dubitare della legittimità costituzionale di tale autoqualificazione normativa, e conseguentemente della sua idoneità ad incidere sull’assetto delle competenze regionali in materia di distribuzione di carburanti: ma sul punto la Corte costituzionale, già dalla sentenza n. 14 del 2004, ha chiaramente preso posizione circa il valore trasversale delle competenze statali in materia di tutela della concorrenza, tali dunque da imporsi nella disciplina di specifici settori economici e commerciali per i profili volti a garantire la libertà di accesso al relativo mercato (con riferimento allo specifico settore della disciplina dei depositi di G.P.L., , si veda poi la recente sentenza n. 342 del 2008, che ha fatto salva la vincolatività della disciplina statale di principio contenuta nel d.lgs. 22 febbraio 2006, n. 128).
Nello specifico, poi, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 430 del 2007 – dopo aver premesso che “secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’espressione “tutela della concorrenza”, utilizzata dal legislatore costituzionale all’art. 117, secondo comma, lettera e), coerentemente con quella operante nel sistema giuridico comunitario, comprende, tra l’altro, interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali (….) le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, in generale i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche. In tale maniera, vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta sia dei cittadini, sia delle imprese” – ha chiaramente affermato, a proposito di una disposizione concernente “la modalità di esercizio dell’attività della distribuzione commerciale”, che essa “incide (….) sul “commercio”, materia attribuita alla competenza legislativa residuale delle Regioni (sentenze n. 165 e n. 64 del 2007; n. 199 del 2006). Tuttavia, alla luce dei princípi sopra esposti, tale constatazione non è da sola sufficiente ad escluderne la riconducibilità alla “tutela della concorrenza”.”
La Corte afferma quindi, sempre nella citata sentenza n. 430 del 2007, che “il presupposto logico su cui la stessa normativa si fonda è che il conseguimento degli equilibri del mercato non può essere predeterminato normativamente o amministrativamente, mediante la programmazione della struttura dell’offerta, occorrendo invece, al fine di promuovere la concorrenza, eliminare i limiti ed i vincoli sui quali ha appunto inciso la norma, che ha quindi fissato le condizioni ritenute essenziali ed imprescindibili per garantire l’assetto concorrenziale nel mercato della distribuzione commerciale”.
Posto dunque che, secondo il nuovo disegno costituzionale delle competenze normative, la potestà legislativa regionale in materia di commercio appare recessiva rispetto alla competenza esclusiva statale relativa alla tutela della concorrenza, nella misura in cui la seconda interferisce con la prima, si tratta allora di stabilire in che misura il riparto di competenze normative introdotto dal novellato Titolo V, della Parte II della Costituzione produca effetti in relazione alle regioni a statuto speciale.
In argomento, proprio con riferimento al limite alla potestà legislativa esclusiva della Regione Siciliana rinvenibile già in sede statutaria, la giurisprudenza costituzionale ritiene che “le norme fondamentali di riforma economico-sociale costituiscono un limite all’esercizio di qualunque tipo di potestà legislativa della Regione Siciliana (v. sentenze n. 314 del 2003, n. 4 del 2000, n. 153 del 1995)” (Corte costituzionale, sentenza n. 308 del 2006; nello stesso senso, successivamente, sentenza n. 189 del 2007).
Ancorché la normativa statale in esame non rechi una simile autoqualificazione, l’opinione prevalente – e preferibile – in dottrina e in giurisprudenza è nel senso della rilevanza dei profili sostanziali ai fini della sussumibilità nella predetta categoria delle norme statali.
Ma ciò che appare dirimente, è il più radicale profilo di analisi fatto proprio dalla sentenza n. 536 del 2002 della Corte costituzionale, nella quale si è affermato che “La previsione per cui il nuovo regime stabilito dalla riforma si applica anche alle Regioni a statuto speciale ove sia più favorevole all’autonomia regionale (art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001) non implica che, ove una materia attribuita dallo statuto speciale alla potestà regionale interferisca in tutto o in parte con un ambito ora spettante in forza del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione alla potestà esclusiva statale, la regione speciale possa disciplinare la materia (o la parte di materia) riservata allo Stato senza dovere osservare i limiti statutari imposti alla competenza primaria delle Regioni, tra cui quelli derivanti dall’osservanza degli obblighi internazionali e delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali.”
Conseguentemente, la riferibilità della normativa introdotta con il citato decreto-legge n. 112 alla materia “tutela della concorrenza”, di competenza esclusiva statale, comporta la sua diretta applicabilità nel territorio della Regione Siciliana, non ostandovi la competenza statutaria in materia di disciplina della distribuzione commerciale.
9. In ogni caso, al di là della già segnalata contrarietà alla giurisprudenza costituzionale della sua impostazione metodologica, non appare condivisibile nel merito la tesi sostenuta dalla difesa della parte ricorrente in sede di discussione orale, secondo la quale la competenza statutaria legittimerebbe la Regione Sicilia a porre una disciplina diversa da quella statale, e segnatamente – si veda in tal senso il disegno di legge regionale versato in atti dalla stessa difesa della parte ricorrente – una disciplina che tenga conto di limiti all’accesso al mercato della distribuzione di carburanti anche in funzione delle distanze fra gli impianti (e dunque, a tutela delle esigenze commerciali dei soggetti che già si trovino sul mercato, e contro gli interessi di quei soggetti che a detto mercato intendano accedere).

Il citato disegno di legge regionale, che si prefigge di introdurre una disciplina degli impianti di distribuzione dei carburanti garante delle posizioni commerciali già acquisite sul mercato, è certamente contrario all’ordinamento comunitario, nella misura in cui sacrifica l’accesso al mercato, e l’interesse dei cittadino ad una rete di distribuzione maggiormente capillare, alla tutela dell’interesse commerciale degli imprenditori già presenti sul mercato.
Si tenga presente, sotto questo profilo, che il citato art. 83-bis del decreto-legge 112/2008, nel prevedere – al comma 17 – l’indicato livello minimo di tutela della concorrenza (e dei corrispondenti livelli essenziali di sevizi per i cittadini-utenti), facoltizza le Regioni – al successivo comma 21 – a procedere ad un “miglioramento della rete distributiva dei carburanti” (e alla “diffusione dei carburanti eco-compatibili”), ma alle seguenti condizioni:

a) “nel rispetto dei princìpi di non discriminazione previsti dal comma 17”;

b) nel rispetto “della disciplina ambientale, urbanistica e di sicurezza”;

c) “secondo criteri di efficienza, adeguatezza e qualità del servizio per i cittadini”.

Ciò vuol dire che se residua uno spazio per la disciplina regionale, questo è nel senso dell’ulteriore accrescimento delle misure funzionali agli obiettivi che ispirano la normativa statale (tutela della concorrenza, e corrispondenti benefici per i cittadini), e non certo nella opposta direzione del ripristino di un sistema di pianificazione regionale che sottopone al potere conformativo dell’amministrazione l’esercizio di un diritto in realtà liberalizzato a livello comunitario e nazionale: così comprimendo irragionevolmente il diritto di iniziativa economica nella fase dell’accesso al mercato della distribuzione, e penalizzando nello stesso tempo gli interessi dei cittadini-utenti ad una struttura del mercato effettivamente concorrenziale.
Il disegno di legge regionale prodotto dalla parte ricorrente, pertanto, non può avere valore – ancorché sul piano della mera indicazione di una prospettiva de iure condendo – di supporto argomentativo alle ragioni poste a fondamento del ricorso in esame (dal momento che, anche ove già vigente, si tratterebbe di uno ius conditum contrario alla disciplina costituzionale del riparto di competenze normative, e soprattutto lesivo della libertà di concorrenza tutelata dagli artt. 3, par. 1, lett. g), e 4, par. 1, del Trattato istitutivo della Comunità europea (ratificato con legge 14 ottobre 1957, n. 1203).
Le richiamate disposizioni, in combinato con l’art. 10 del medesimo Trattato, vietano agli Stati membri, ed alle articolazioni territoriali dotate – secondo il diritto interno – di potere normativo, di introdurre una disciplina del commercio (nella specie, di carburanti) tale da falsare, nel marcato interno, il libero gioco della concorrenza, mediante una condizionamento artificiale della struttura dell’offerta.
In proposito, è stato osservato nella Segnalazione al Parlamento dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato del 18 gennaio 2007, relativa alla normativa sulla distribuzione dei carburanti, che “L’effetto più evidente e immediato dell’apposizione di restrizioni all’accesso al mercato è, come già più volte argomentato dell’Autorità, quello di limitare l’entrata di operatori più efficienti: solo in presenza di una maggiore pressione concorrenziale, i guadagni di efficienza derivanti dalla ristrutturazione della rete si tradurrebbero in un’effettiva riduzione dei prezzi e in un miglioramento della qualità dei servizi a beneficio dei consumatori. Peraltro, alcuni dei vincoli all’accesso considerati risultano del tutto privi di giustificazioni in termini di protezione di interessi generali; altri ancora risultano non necessari e proporzionati rispetto agli interessi perseguiti.”
10. Se su un punto vi è assoluta concordia fra le tesi sostenute da tutte le parti del presente giudizio, è in merito alla matrice comunitaria della disciplina liberalizzatrice introdotta dal legislatore nazionale con il decreto-legge 112/2008.

Il comma 17 dell’art. 83-bis, si apre infatti con la precisazione che la liberalizzazione del potenziamento è data “Al fine di garantire il pieno rispetto delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e di assicurare il corretto e uniforme funzionamento del mercato.”
Ora, può discutersi circa la competenza – statale o regionale – ad attuare nell’ordinamento interno i precetti comunitari: ma non può discutersi circa la doverosità – ex art. 10 del Trattato – dell’adattamento.
La competenza statutaria in materia di distribuzione delle attività commerciali può, in tesi, essere invocata per attuare la disciplina comunitaria della concorrenza: non per impedirne la penetrazione nel territorio regionale.
Il legislatore statale, ove – per pura ipotesi – l’adattamento riguardi materie di competenza regionale (il che, come si è detto, va escluso nel caso di specie), può – secondo la giurisprudenza costituzionale in materia, “occupare” la materia con norme cedevoli, fino all’intervento del legislatore regionale (il che basterebbe per affermare che, fino alla definitiva approvazione del citato disegno di legge, del tutto legittimamente la disciplina statale trova applicazione anche in Sicilia).
Tuttavia, quando poi il legislatore regionale intervenisse nella materia, potrebbe farlo solo in senso compatibile con il contenuto precettivo della norma comunitaria.
In disparte, dunque, ogni considerazione circa la già argomentata riferibilità della materia in esame alle competenze esclusive statali in materia di tutela della concorrenza, e a prescindere dalla riferita possibilità per il legislatore statale di intervenire comunque di fronte all’inerzia regionale qualora si ritenga – per pura ipotesi – che la materia possa appartenere alla competenza regionale, ciò che può sicuramente e pacificamente escludersi è che la Regione possa legittimamente rivendicare una propria competenza non ad adattare il proprio ordinamento a quello comunitario, ma a dettare norme, limitative dell’accesso al mercato della distribuzione dei carburanti, sostanzialmente elusive della normativa comunitaria in materia di concorrenza.

Può, cioè, discutersi della titolarità dei poteri normativi afferenti la c.d. fase discendente del diritto comunitario: ma non certo circa la titolarità di poteri di disciplina anticomunitaria del settore della distribuzione dei carburanti, sulla base di una disposizione statutaria che viene invocata per legittimare normative regionali di protezione di soggetti che già operano sul mercato, a scapito dei soggetti che a tale mercato intendono accedere (in questo senso appare astrattamente condivisibile, ancorché superata dal rigetto nel merito del ricorso in esame, l’argomentazione svolta in sede di discussione dalla difesa della parte controinteressata, secondo la quale nel caso in esame l’esercizio dell’azione si pone come forma di abuso del diritto).
11. Conseguentemente, la stessa disposizione regionale regolante ratione temporis la fattispecie qui dedotta, ove interpretata nel senso – limitativo, sul piano temporale, dell’esercizio del potere amministrativo di autorizzazione all’accesso al mercato – posto a fondamento del ricorso in esame, dev’essere disapplicata, in quanto contraria alle richimate disposizioni del Trattato istitutivo della Comunità Europea in materia di tutela della concorrenza (in assenza, come già osservato, di interessi antagonisti realmente legittimanti una simile restrizione dell’accesso al mercato).

Sotto questo profilo, già nella citata Segnalazione dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato del Segnalazione del 18 gennaio 2007, si osservava che “In relazione alle restrizioni quantitative all’entrata, la normativa nazionale prevede che le regioni, nella determinazione dei criteri per l’installazione dei nuovi impianti, definiscano: bacini di utenza (dei quali possono essere conosciute caratteristiche deficitarie o eccedentarie dell’offerta in base a parametri quali l’erogato totale regionale, i veicoli circolanti, il numero di abitanti, il numero punti vendita esistenti, i flussi di traffico, la stagionalità della domanda per motivazioni turistiche); superfici minime in funzione della localizzazione dell’impianto; nonché distanze minime obbligatorie misurate dall’accesso sulla viabilità pubblica (decreto ministeriale 31 ottobre 2001, “Approvazione del Piano nazionale contenente le linee guida per l’ammodernamento del sistema distributivo dei carburanti). Nel dare concreta attuazione a tali previsioni, le amministrazioni regionali e provinciali hanno adottato, seppur secondo modalità differenziate (distanze minime da 200 metri a 15 chilometri; superfici minime da 200 a 3000 metri quadri, a seconda della localizzazione dell’impianto; nuovi impianti self-service post-pagamento e/o pre-pagamento dotati di autonome attività commerciali integrative e/o di pubblici esercizi con superficie di vendita non inferiore a 25/30 metri quadri e non superiore a quelle degli esercizi di vicinato), misure di pianificazione dell’offerta volte a cristallizzare gli assetti distributivi esistenti, favorendo di fatto gli interessi degli operatori già presenti sul mercato”.
Il potere amministrativo di autorizzazione del potenziamento degli impianti di distribuzione di GPL, pertanto, nella misura in cui si frappone ad una libera ed effettiva concorrenza nel mercato della distribuzione dei carburanti (benzine e gasolio per autotrazione), non può patire limiti temporali perentori, pena la contrarietà di questo profilo di disciplina (ricavato peraltro in via interpretativa) alle disposizioni comunitarie.
Sicché, pertanto, l’unica soluzione corretta appare quella di interpretare la disposizione regionale invocata (art. 33, comma 2, l.r. 20/2003) nel senso sopra ritenuto, intendendo dunque il termine da essa previsto come rivolto all’impulso procedimentale della parte e non al potere decisorio dell’amministrazione.
Una diversa interpretazione, oltre a presentare gli evidenziati profili di criticità (anche costituzionale), dovrebbe coerentemente porsi nell’ottica del rapporto fra fonti comunitarie e fonti interne, e risolvere la conseguente antinomia (in merito alla quale la Sezione non ritiene di sollevare questione interpretativa pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia, non tanto per la facoltatività del rinvio per i giudici non di ultima istanza, quanto piuttosto per la possibilità di risolvere il problema già sul piano dell’interpretazione conforme).
Il regime transitorio siciliano, pertanto, si pone come derogatorio rispetto ad una disciplina restrittiva certamente contraria alla tutela comunitaria della concorrenza (in questo senso la già citata Segnalazione dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato del Segnalazione del 18 gennaio 2007: “Accanto alla generalizzata definizione di distanze minime e superfici minime, alcune normative regionali continuano a prevedere l’obbligo di chiusura di un determinato numero di impianti quale condizione per l’apertura o per il trasferimento di nuovi punti vendita, rendendo di fatto definitiva una previsione che il legislatore nazionale aveva apposto unicamente in via transitoria (fino al 30 giugno 2000, ex articolo 3, co. 1, D.lgs n. 32/98), al fine di agevolare la razionalizzazione e l’ammodernamento della rete distributiva.”).
Ne deriva la necessità, in sede interpretativa, di non comprimerne irragionevolmente l’ambito temporale di operatività, nel senso fin qui precisato.
Conclusivamente, dunque, la decisione del ricorso sulla base del tenore testuale della disposizione vigente all’atto dell’emanazione del provvedimento impugnato, peraltro suggerita dall’obbligo di interpretazione conforme, si impone, nel senso anzidetto, indipendentemente da ogni possibile rilevanza diretta dello ius superveniens statale.
12. Per quanto suesposto il ricorso va, quindi, respinto.

Si ravvisano, tuttavia, sufficienti motivi, avuto riguardo al controverso esito delle due fasi del giudizio cautelare, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato.————–
Spese compensate.—————————————————-
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.———————————————————-

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 23 ottobre 2003, con l’intervento dei signori magistrati:

– Nicolò Monteleone, Presidente;
– Giovanni Tulumello,Primo Referendario, estensore;
– Aurora Lento, Primo Referendario.
Depositata in Segreteria il 9 dicembre 2008.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 9/12/2008 n.1737 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Bottiglieri
SAS Lavori s.r.l. (Avv. S. Felicetti) c/ Comune di Roma (Avv. D. Rossi), Costruire s.r.l. (n.c.).

sulla legittimità dell’incameramento della cauzione disposto, ex art. 48, d.lgs. 163/2006, nei riguardi dell’impresa che abbia trasmesso la documentazione comprovante i requisiti di capacità tecnica in fotocopia semplice

1.Contratti della p.a. – Gara – Controllo possesso requisiti – Documentazione prodotta in copia semplice – Esclusione – Incameramento cauzione – Legittimità – Sussiste – Ragione

2. Contratti della p.a. – Gara – Controllo possesso requisiti – Documentazione prodotta in copia semplice – Esclusione – Incameramento cauzione – Contestualità – Necessità – Non sussiste – Ragione

1. A norma dell’art. 48, d.lgs. 163/2006, è legittima la sanzione dell’incameramento della cauzione disposta dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa esclusa per aver trasmesso la documentazione comprovante i requisiti di capacità tecnica in fotocopia semplice anziché in copia conforme, come prescritto dal bando di gara, senza aver richiesto altresì la produzione di ulteriore documentazione tramite cui dimostrare l’effettivo possesso di tali requisiti. Ed invero, la predetta sanzione, come anche la segnalazione all’Autorità, costituisce atto dovuto, non essendo la p.a. chiamata a verificare se si sia in presenza di un inadempimento solo formale (per errore o altro) ovvero sostanziale (per mancanza dei requisiti).

2. La stazione appaltante non ha l’obbligo di adottare contestualmente i tre atti di cui all’art. 48, d.lgs. 163/2006 -esclusione dalla gara, escussione della fideiussione e segnalazione all’Autorità di vigilanza- né di regolarne, ai fini decadenziali, la relativa tempistica. Difatti, l’unitarietà di detto meccanismo non è documentale ma solo funzionale e teleologica, dispiegandosi in provvedimenti che, ancorchè dotati di autonoma rilevanza ed effetti, derivano da un solo presupposto di fatto -il decorso del termine perentorio senza che il concorrente abbia presentato l’intera documentazione richiesta- e tendono al medesimo fine, vale a dire la tutela dell’attività contrattuale della p.a.

(Pertanto, nella specie, non può dirsi illegittima la sanzione dell’incameramento disposta in un momento successivo rispetto al provvedimento di esclusione, stante l’inconfigurabilità di un legittimo affidamento del concorrente sulla mancata adozione di poteri sanzionatori in fattispecie, come quella in questione, in cui essi notoriamente sono esercitabili).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10551/07, proposto da

SAS Lavori s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Felicetti, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, v.le Mazzini, n. 25;

CONTRO

Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Rossi, con il quale elettivamente domicilia presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;

E NEI CONFRONTI DI

Costruire s.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo ATI, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

previa sospensione, della determinazione dirigenziale 18 luglio 2007, n. 69, conosciuta il successivo 21 settembre, con la quale il Comune di Roma, in relazione all’appalto integrato per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria degli edifici di proprietà comunale siti in via Padre Romualdo Fortunato, n. 30/40, lotto I, Municipio XII, ha incamerato in danno della ricorrente, esclusa dalla gara, il deposito cauzionale; della nota 18 settembre 2007, n. RC/21777, successivamente conosciuta, con la quale il fatto è stato segnalato alla competente Autorità; di ogni altro atto del procedimento, ivi compresi, all’occorrenza e per quanto di interesse, il bando, il disciplinare di gara e il verbale del 23 maggio 2007, successivamente conosciuto.

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 novembre 2008, la dr.ssa Anna Bottiglieri; uditi l’avv. Felicetti per la società ricorrente e l’avv. Rossi per il Comune resistente.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La società SAS Lavori partecipava alla procedura concorsuale indetta dal Comune di Roma per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria degli edifici di proprietà comunale meglio indicati in epigrafe e veniva sottoposta a verifica inerente le abilitazioni e i requisiti di capacità tecnica del progettista esterno.
La società trasmetteva la relativa documentazione in fotocopia semplice.
Per tale motivo, la stazione appaltante dichiarava l’esclusione della società dalla gara; l’appalto veniva poi provvisoriamente aggiudicato.
Siffatte determinazioni restavano inoppugnate.
Con successivi provvedimenti (18 luglio 2007, n. 69 e 18 settembre 2007, n. RC/21777), il Comune di Roma incamerava il deposito cauzionale versato dalla società e segnalava il fatto alla competente Autorità di vigilanza.
Delle predette misure, senza contestare l’aggiudicazione, la società domanda l’annullamento, sostenendone l’illegittimità per non conformità al disciplinare (che prevederebbe, per l’ipotesi, la sola esclusione dalla procedura) e, in ogni caso, per carenza dei presupposti di cui all’art. 48, d.lgs. 163/06 (mancata verifica d’ufficio del possesso dei requisiti, di cui gli atti trasmessi fornirebbero più che un ragionevole indizio, facendo escludere la fattispecie delle dichiarazioni mendaci), con richiesta di risarcimento del danno.
Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione.
Con ordinanza 19 dicembre 2007, n. 5913, la domanda di sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati incidentalmente proposta è stata accolta.
Con statuizione 12 marzo 2008, n. 2302 la Sezione ha posto a carico dell’amministrazione resistente un incombente istruttorio, adempiuto in data 30 ottobre 2008.
Entrambe le parti costituite hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 19 novembre 2008 il ricorso è stato, indi, trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Viene all’odierno esame del Collegio la questione inerente la legittimità di due provvedimenti con i quali il Comune di Roma, nell’ambito di procedura concorsuale avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di edifici di proprietà comunale, previamente dichiarata l’esclusione della società dalla gara con provvedimento rimasto inoppugnato, in applicazione dell’art. 48 del d. lgs. 163/06, ha incamerato il deposito cauzionale versato dalla società ricorrente e ha inoltrato segnalazione all’Autorità di vigilanza.
Ciò in quanto, in sede di sottoposizione a verifica sulle abilitazioni e i requisiti di capacità tecnica del progettista esterno, la società aveva trasmesso documentazione di comprova in fotocopia semplice.
2. E’ d’uopo immediatamente dare atto che va dichiarata la parziale improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse da parte della ricorrente a contestare la segnalazione all’Autorità di vigilanza.
Invero, come risulta dalla nota 7 maggio 2008, n. 26162, in atti, l’Autorità, nelle more del giudizio, ha dichiarato il non doversi procedere.
3. Le censure, per le quali residua l’attualità dell’interesse ad agire con riferimento all’atto di incameramento della cauzione, sono affidate ad un unico motivo di gravame: violazione del bando e del disciplinare di gara – violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.. lgs. 163/06 – violazione dei principi generali in materia di gare – eccesso di potere per carenza dei presupposti di cui all’art. 48 del d. lgs. 163/06 – contraddittorietà dell’azione amministrativa nel comminare dapprima la sola esclusione e successivamente con separati atti le ulteriori sanzioni di cui all’art. 48 del d. lgs. 163/06 e per aver di fatto mutato il titolo dell’esclusione – difetto di istruttoria ed illogicità – carenza di adeguata motivazione sulla ritenuta mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati in sede di gara – eccesso di potere per sviamento o irragionevolezza.
Delle stesse è opportuno dare partitamente conto.
4. Questo il primo gruppo di censure.
La società afferma che alla fattispecie verificatasi poteva, al più, conseguire la sola esclusione della gara, in effetti avvenuta, giammai l’applicazione della sanzione dell’incameramento della cauzione.
Al riguardo, opina la ricorrente che l’amministrazione si sarebbe autolimitata sia con la sezione 7 del disciplinare di gara, che, per la fase di verifica dei requisiti, e per l’ipotesi di inosservanza del d.p.r. 445/00, ha previsto esclusivamente l’esclusione, sia con la comunicazione del 4 giugno 2007, che ha preannunciato la sola esclusione. Né potrebbe ritenersi che il potere esercitato discenda direttamente dall’art. 48 del d. lgs. 163/06, in quanto la norma non prescrive che il possesso dei requisiti venga attestato a mezzo di documentazione in originale o in copia conforme.
Prosegue la ricorrente che l’iter procedurale adottato – esclusione dalla procedura nel corso della seduta della commissione di gara del 19 giugno 2007, e, a mesi di distanza (18 luglio 2007), escussione della cauzione – avrebbe spezzato l’unicità e la contemporaneità delle sanzioni recate dal menzionato art. 48 e, comunque, ingenerato il legittimo affidamento privato sulla intervenuta definizione della vicenda mediante la sola esclusione.
Infine, secondo la società, sarebbe stato mutato il titolo dell’esclusione: la comunicazione del 4 giugno 2007, richiamata nel fax del 19 giugno 2007, ha accertato l’inosservanza del d.p.r. 445/00; l’escussione, forzatamente, ha applicato l’art. 48 del d. lgs. 163/06.
4.1. Nessuna delle doglianze coglie nel segno.
4.2. Non può ritenersi che con la lex specialis o con gli atti del procedimento antecedenti a quelli qui in contestazione l’amministrazione abbia abdicato all’esercizio dei poteri di cui all’art. 48 del d. lgs. 163/06.
Il punto IV.2.1. del bando di gara prevedeva espressamente e inequivocabilmente che il possesso dei requisiti progettuali sarebbe stato sottoposto a verifica secondo la procedura di cui all’art. 48 del d. lgs. 163/06.
La sezione 7 del disciplinare, invocato dal ricorrente, in perfetta sintonia, è rubricato “Controllo sul possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. 163/06”.
Parimenti, la nota 4 giugno 2007 richiamava l’art. 48 del d. lgs. 163/06, e comunicava, comunque, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/90, che la società era in procinto di essere esclusa dalla gara “…con l’assunzione dei conseguenti adempimenti di legge…”..
Appare, pertanto, irrilevante che, in senso discorsivo, tali due ultimi atti facciano in seguito riferimento alla sola esclusione dalla procedura.
Del resto, da un lato, la partecipazione a gara pubblica postula una conoscenza particolarmente qualificata dallo specifico ambito professionale esercitato dei meccanismi di funzionamento della procedura concorsuale, che non è onere dell’amministrazione ribadire minuziosamente in ogni atto.
Dall’altro, ancora più a monte, sul piano generale delle fonti, le norme riprodotte nel bando relative alle procedure pubblicistiche dell’evidenza pubblica sono norme imperative, come tali destinate comunque a trovare naturalmente applicazione secondo il loro peculiare e specifico ambito precettivo. In altri termini, le clausole del bando che tali norme riproducono non possono considerarsi, generalizzando il principio dell’autolimitazione, espressione di un potere di regolamentazione autonoma: e dunque non può ammettersi che in forza del richiamo si alteri, oltretutto in sede ermeneutica, la portata precettiva delle norme riprodotte (Tar Lombardia, Brescia, 26 marzo 2001, n. 140).
Vieppiù, l’incameramento della cauzione in caso di mancata documentazione dei requisiti di qualificazione è un processo automatico e obbligatorio per la stazione appaltante. Quindi si può procedere all’escussione anche se questa sanzione non è prevista in modo esplicito dal bando di gara (C. Stato, V, 7 marzo 2001 , n. 1344).
Tanto chiarito, risulta connaturale al rango della fonte ed alla vasta platea delle fattispecie da regolare la mancata indicazione nell’art. 48 del d. lgs. 163/06 delle modalità specifiche con cui provvedere all’attestazione: valgono, invero, al riguardo, non solo i generali canoni inerenti le comprove documentali, ma, soprattutto, le prescrizioni di gara, che nella specie (sezione 7 del disciplinare) richiedevano, al fine del controllo sul possesso dei requisiti, la produzione di originali o copie conformi e, infine, le specifiche richieste formulate dall’amministrazione nelle singole procedure. E non vi è dubbio che la comunicazione del 18 aprile 2007, n. 9376, in atti, che ha avviato il procedimento di verifica in capo alla ricorrente (ove l’art. 48 del d. lgs. 163/06 è stato ulteriormente richiamato), invitava la società a produrre documentazione “in originale o in copia conforme”. La dicitura è stata inoltre qui riportata in grassetto e sottolineata.
4.3. Premesso che in alcun modo è riferibile alla disposizione dell’art. 48 del d. lgs. 163/06 né l’obbligo che i tre atti (esclusione dalla gara, escussione della fideiussione e segnalazione all’Autorità di vigilanza) siano adottati contestualmente né la regolazione, a fini decadenziali, della relativa tempistica, osserva il Collegio che, contrariamente a quanto sembra ritenere la società quando lamenta la frammentarietà dell’iter procedurale, l’unitarietà del meccanismo ivi previsto non è documentale, bensì funzionale e teleologica, esso dispiegandosi in provvedimenti che, pur dotati ontologicamente di autonomi rilevanza ed effetti, derivano da un unico presupposto di fatto – il decorso del termine perentorio senza che il concorrente abbia presentato l’intera documentazione richiesta – e tendono alla tutela dell’attività contrattuale dell’amministrazione. Al più, può porsi la questione di quali di essi debba essere individuato quale presupposto giuridico (come nella recente statuizione di questo Tribunale, III, 1° aprile 2008, n. 2773, che, esaminando la dinamica procedimentale in argomento, ha ritenuto illegittima un’annotazione conseguente alla segnalazione, poiché adottata senza il presupposto essenziale del provvedimento di esclusione dalla procedura); tale questione, peraltro, evidenzia il segnalato carattere di autonomia di ciascuno dei provvedimenti contemplati dall’art. 48.
L’andamento dell’applicazione della disposizione nella fattispecie non risulta, comunque, né connotato da significativi ritardi né idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento sulla mancata adozione dei provvedimenti ivi previsti conseguenti all’esclusione, trattandosi, in materia, per pacifica giurisprudenza, di atti dovuti da parte dell’amministrazione (ex multis, C. Stato, V, 7 marzo 2001, n. 1344; V, 29 aprile 2003, n. 2190; IV, 14 aprile 2006, n. 2153; VI, 14 settembre 2006, n. 5324; Tar Lazio, Roma, III, 11 giugno 2008, n. 5762), con effetti di cui il concorrente a procedura pubblica, che ha sottoscritto con la domanda di partecipazione l’accettazione delle relative regole, non può non essere ritenuto a conoscenza. Di talchè un affidamento sulla mancata adozione di poteri sanzionatori in fattispecie in cui essi notoriamente si rendono concretamente esercitabili non potrebbe mai definirsi legittimo ovvero giuridicamente rilevante.
In particolare, comunque: il 17 aprile 2007 la ricorrente è stata estratta ai fini della sottoposizione a verifica; il 18 aprile 2007 la società è stata richiesta della documentazione; il 23 maggio 2007 la verifica è stata riscontrata negativamente; il 4 giugno 2007 è stato comunicato alla società l’esito negativo della verifica; il 19 giugno 2007 è stata dichiarata l’esclusione dalla gara della società; il 18 luglio 2007 l’amministrazione si determinava all’incameramento della cauzione; il 18 settembre 2007 l’amministrazione dava comunicazione alla società della predetta determinazione, della già attivata escussione della cauzione e della già avvenuta segnalazione all’Autorità.
4.4. Con riferimento all’asserito tramutamento del titolo tra l’esclusione dalla comunicazione del 4 giugno 2007, riferita al d.p.r. 445/00, e l’escussione, ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. 163/06, basti riferire, per escludere la correttezza del rilievo, che entrambi i provvedimenti non ingenerano alcun dubbio sulla individuazione del titolo del potere esercitato. In particolare, come già sopra riferito, con la citata comunicazione del 4 giugno 2007 l’amministrazione ha fatto presente che la società era in procinto di essere esclusa “…con l’assunzione dei conseguenti adempimenti di legge, in quanto, a seguito della verifica dei requisiti progettuali ex art. 48 d. lgs. 163/08, è stato rilevato che la documentazione…..è stata presentata non firmata ed in copia non autenticata, secondo le modalità di cui al d.p.r. 445/2000, in contrasto, pertanto, con quanto previsto, a pena di esclusione, dagli atti di gara.”
5. Questo il secondo gruppo di censure.
La società espone che sotto l’aspetto sostanziale difetterebbero i presupposti legittimanti l’operatività del ridetto art. 48, in quanto l’amministrazione:
a) non avrebbe ottemperato all’obbligo di esaminare e verificare la documentazione prodotta, essendosi limitata ad accertarne la non conformità all’art. 445/00;
b) si sarebbe limitata ad una visione formale della questione, non richiedendo né consentendo la produzione di ulteriore documentazione tramite la quale la società sarebbe stata in grado di dimostrare l’effettivo possesso dei requisiti, istruttoria che non avrebbe comunque violato la par condicio, poiché dalla documentazione già prodotta era possibile desumere più che ragionevoli indizi in tal senso;
c) non avrebbe, quindi, considerato che il progettista indicato dalla società era pienamente in possesso dei requisiti richiesti dal bando e che le dichiarazioni non erano mendaci.
5.1. Neanche tali censure conducono all’esito sperato in ricorso.
5.2. Quanto alle doglianze sub a), come è emerso da quanto sin qui già riferito, l’amministrazione ha accertato che nella fattispecie la società non aveva comprovato i requisiti del progettista nelle modalità previste dalla lex specialis e ribadite nell’avvio della fase di verifica. La obbligatorietà di dette modalità non poteva dare adito ad alcun dubbio. L’accertamento della non conformità era condizione, a un tempo, necessaria e sufficiente all’applicazione dell’art. 48 del d. lgs.
5.3. Una più ampia considerazione meritano le doglianze sub b).
Il Collegio non ignora che la problematica dell’applicazione delle misure di cui all’art. 48 diverse dall’esclusione dalla gara, ove cioè si discuta esclusivamente della legittimità della escussione della fideiussione e della segnalazione all’Autorità, ha dato adito a qualche interpretazione giudiziale consentanea a quella formulata in ricorso.
In tale ambito, si sostiene, ad esempio, che le sanzioni accessorie extraprocedimentali possano trovare giustificazione nell’ipotesi di avvenuto adempimento seppure tardivo dell’obbligo documentale, solo nel caso di riscontro dell’effettivo mancato possesso dei requisiti desunti dalle certificazioni esibite tardivamente rispetto al termine imposto dall’organo di gara, il cui mancato rispetto comporta di per sè l’esclusione dalla gara (Tar Marche, Ancona, 23 marzo 2001 , n. 302).
In altro caso, pur rilevandosi che, dinanzi all’inosservanza dell’obbligo imposto dall’art. 10 comma 1 quater l. 109/94 (di attestazione dei requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto) l’amministrazione non ha poteri discrezionali, ma è vincolata dalla verifica dell’inadempimento in questione, senza che possa attribuirsi rilievo alle due ipotesi di assoluta mancanza di prova e di difformità di quella fornita dalle modalità prescritte – non distinguendosi tra inadempimento formale, per errore o altro e inadempimento sostanziale, mancanza dei requisiti per partecipare alla gara – e che l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità, pur essendo figure tra loro autonome, derivano dall’unico presupposto del decorso del termine perentorio senza che l’intera documentazione richiesta sia stata presentata, si sostiene, tuttavia, che il ritardo può essere valutato dall’amministrazione in termini di non imputabilità all’impresa in ipotesi eccezionali, quando si tratti di impedimento derivante da un fatto del tutto estraneo alla volontà del concorrente e da costui non evitabile con la diligenza del caso (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 11 agosto 2004 , n. 2101)
Ma il Collegio, in disparte l’osservazione che la fattispecie in esame non rientra nella seconda ipotesi considerata, ritiene che le suddette impostazioni della problematica ed altre analoghe non siano condivisibili, perché, necessitando di impingere nel merito della verifica, si pongono in contrasto con il regime pacificamente individuato connaturale alla norma.
Per quanto qui di stretto interesse, la giurisprudenza amministrativa:
– non distingue tra inadempimento formale, per errore od altro, ed inadempimento sostanziale, mancanza dei requisiti (ex multis, C. Stato, VI, 14 settembre n. 5324; V, 23 gennaio 2007, n. 328). Non rileva, in proposito, neanche lo stato psicologico
– mette in evidenza una priorità procedimentale direttamente correlata alla particolare struttura del procedimento concorsuale, in quanto, ammettendosi la diversa ipotesi, dovendosi, cioè, approfondire le ragioni dell’inadempimento ovvero consentire la sa
– considera unitariamente i tre provvedimenti contemplati dall’art. 48 (esclusione; escussione; segnalazione) e li inquadra come atti tutti dovuti (si richiama, sul punto, per economia espositiva, la giurisprudenza citata al punto che precede);
– afferma che l’estensione dell’obbligo di prestare la cauzione provvisoria a tutti i partecipanti alla gara (non più solo dell’aggiudicatario), ne ha comportato un mutamento nella funzione, che non è più solo di garanzia della stipula del contratto, ma d
Accedere alla tesi della ricorrente postulerebbe indi proprio l’opposto di quanto affermato dalla consolidata giurisprudenza, ovvero la necessità di indagare sulla portata dell’inadempimento dell’obbligo e sull’elemento psicologico, nonché, a monte, di decontestualizzare le singole misure di cui all’art. 48, rendendo alcune dovute (esclusione) ed altre discrezionali. Inoltre, un siffatto indirizzo, si ritiene, non potrebbe, tra l’altro, in proiezione, non avere influenza anche sugli esiti della gara, e, in particolare, sulla valutazione della dovutezza dell’esclusione, con pericolo di grave alterazione dell’intero meccanismo della procedura.
La censura va, conseguentemente, respinta.
5.4. Neanche le censure di cui alla lett. c) sono condivisibili.
Pacificamente irrilevante nella materia, come già sopra riferito, è ogni considerazione inerente l’inconfigurabilità del mendacio.
Quanto al resto, basti richiamare recentissima sentenza (C. Stato, V, 31 ottobre 2008, n. 5458) resa pel caso di esclusione da gara per mancata dimostrazione, con documentazione in originale o in copia autenticata, dell’effettuato svolgimento di un servizio. In tale ambito, è stato chiarito che la circostanza che la certificazione volta ad attestare il possesso del requisito non sia stata resa nella forma dovuta nel sub-procedimento di verifica davanti alla stazione appaltante è di per sé sola sufficiente a giustificare l’esclusione.
Nel prosieguo, la statuizione precisa che non trattasi di un vuoto formalismo (argomentazione pure utilizzata dalla odierna ricorrente), in quanto la produzione postuma di un documento, come d’ordinario nelle pubbliche gare, non ha mai l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione, giacché ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare. In altre parole, si prosegue, un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma, pena lo stravolgimento della particolare struttura dei procedimenti concorsuali. Conseguentemente, in un tale contesto si ritiene non applicabile l’istituto della integrazione, che, per pacifica giurisprudenza, non si dà nel caso di documentazione mancante.
6. Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono ragioni equitative per disporre la compensazione delle spese.

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1055/07, proposto da SAS Lavori s.r.l., come in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio del 19 novembre 2008.

Luigi TOSTI Presidente
Silvestro Maria RUSSO Consigliere
Anna BOTTIGLIERI Primo Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/12/2008 n.11131 proviene da Giustamm.