P. Jann, presidente di sezione; sig.ra R. Silva de Lapuerta (relatore)
Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana

Trasporti aerei – Assistenza a terra – Direttiva 96/67/CE

L’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 contrasta con la Direttiva 96/67/CE. Infatti, alla luce della formulazione dell’art. 18 della Direttiva 96/67/CE, si evince dal ventiquattresimo ‘considerando’ di tale Direttiva che gli Stati membri conservano il potere di garantire un adeguato livello di protezione sociale al personale delle imprese che forniscono servizi di assistenza a terra, ma tale potere non comporta una competenza normativa illimitata e deve essere esercitato in modo tale da non pregiudicare l’effetto utile della direttiva 96/67 e gli obiettivi da essa perseguiti, che sono l’apertura del mercato dell’assistenza a terra e la creazione delle condizioni adeguate in vista di una concorrenza intracomunitaria in questo settore.

L’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99, inoltre, contrasta con la Direttiva 2001/23, perché si basa su una nozione di “trasferimento di attività” che non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/23, in quanto il criterio decisivo per stabilire se si configuri un trasferimento ai sensi di tale direttiva consiste nella circostanza che l’entità in questione conservi la propria identità, che risulta in particolare dal fatto che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa.

L’art. 20 del decreto legislativo n. 18/99 istituisce misure transitorie incompatibili con la Direttiva 96/67, poiché le disposizioni della detta direttiva definiscono in modo preciso le categorie di imprese che possono essere qualificate come prestatori di servizi di assistenza a terra a terzi e come utenti che praticano l’autoassistenza. Ne deriva che le entità che non soddisfano i criteri di autoassistenza previsti da tale direttiva possono operare soltanto come prestatori di servizi a terzi. Inoltre, la detta direttiva non prevede la possibilità per gli Stati membri di adottare misure transitorie a tale riguardo.

— *** —

Con nota degli Avv.ti Carmelo Giurdanella e Ruggero Manenti, “Incompatibile con l’ordinamento comunitario il regime di protezione sociale in tema di handling”

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)

Nella causa C-460/02,avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 19 dicembre 2002,
Commissione delle Comunità europee ricorrente,

contro

Repubblica italiana convenuta,

LA CORTE (Prima Sezione),
composta dal sig. P. Jann, presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta (relatore), dai sigg. K. Lenaerts, S. von Bahr e K. Schiemann, giudici,avvocato generale: sig. P. Légercancelliere: sig.ra M. Múgica Arzamendi, amministratore principale
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 9 settembre 2004,ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, in quanto il decreto legislativo 13 gennaio 1999, n. 18, recante attuazione della direttiva 96/67/CE relativa all’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (Supplemento ordinario alla GURI n. 28 del 4 febbraio 1999; in prosieguo: il “decreto legislativo n. 18/99”),
– non ha stabilito il periodo di durata massima di sette anni per la selezione di prestatori di servizi di assistenza a terra, di cui all’art. 11, n. 1, lett. d), della direttiva del Consiglio 15 ottobre 1996, 96/67/CE (GU L 272, pag. 36),
– ha introdotto, al suo art. 14, una misura sociale incompatibile con l’art. 18 di tale direttiva e
– ha previsto, al suo art. 20, disposizioni di carattere transitorio non consentite dalla medesima direttiva,
la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della detta direttiva.

Contesto normativo

La disciplina comunitaria

2 La direttiva 96/67 prevede un sistema di graduale apertura del mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti comunitari.
3 Le disposizioni dell’art. 2, lett. e) ed f), di tale direttiva definiscono le nozioni di “assistenza a terra” e di “autoassistenza a terra” nel modo seguente:
e) assistenza a terra, i servizi resi in un aeroporto a un utente, quali descritti nell’allegato;
f) autoassistenza a terra, situazione nella quale un utente fornisce direttamente a sé stesso una o più categorie di servizi di assistenza e non stipula alcun contratto con terzi, sotto qualsiasi denominazione, avente per oggetto la prestazione di siffatti servizi. In base alla presente definizione non sono considerati terzi fra loro gli utenti:
– di cui uno detiene una partecipazione maggioritaria nell’altro, ovvero
– la cui partecipazione in ciascuno degli altri è detenuta a titolo maggioritario da uno stesso ente”.
4 Ai sensi degli artt. 6, n. 1, e 7, n. 1, della direttiva 96/67, gli Stati membri devono adottare le misure necessarie per garantire, in maniera generale, il libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra a terzi e la libera effettuazione dell’autoassistenza a terra negli aeroporti comunitari.
5 L’art. 6, n. 2, della medesima direttiva prevede le seguenti deroghe al libero accesso al mercato della prestazione di servizi di assistenza a terra a terzi:
Gli Stati membri possono limitare il numero dei prestatori autorizzati a fornire le seguenti categorie di servizi di assistenza a terra:
– assistenza bagagli,
– assistenza operazioni in pista,
– assistenza carburante e olio,
– assistenza merci e posta per quanto riguarda, sia in arrivo che in partenza o in transito, il trattamento fisico delle merci e della posta tra l’aerostazione e l’aereo.
In ogni caso, gli Stati membri non possono limitare il loro numero a meno di due, per ciascuna categoria di servizio”.
6 L’art. 9, n. 1, della direttiva 96/67 stabilisce:
Laddove in un aeroporto, per vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile, specialmente in funzione della congestione e del coefficiente di utilizzazione delle superfici, risulti impossibile un’apertura del mercato e/o l’effettuazione dell’autoassistenza ai livelli previsti dalla presente direttiva, lo Stato membro di cui trattasi può decidere:
(…)
b) di riservare a un solo prestatore una o più categorie di servizi di assistenza di cui all’articolo 6, paragrafo 2;
(…)”.
7 L’art. 14, n. 1, della medesima direttiva prevede la possibilità di subordinare l’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra all’ottenimento di un “riconoscimento di idoneità” rilasciato da un organismo indipendente. Tale disposizione recita:
Gli Stati membri possono subordinare l’attività di un prestatore di servizi di assistenza o di un utente che effettua l’autoassistenza in un aeroporto all’ottenimento di un riconoscimento di idoneità rilasciato da un’autorità pubblica indipendente dall’ente di gestione di tale aeroporto.
I criteri per il rilascio del riconoscimento di idoneità devono riferirsi ad una situazione finanziaria sana e ad una copertura assicurativa sufficiente, alla sicurezza degli impianti, degli aeromobili, delle attrezzature e delle persone nonché alla tutela dell’ambiente e all’osservanza della legislazione sociale pertinente.
I criteri devono rispettare i seguenti principi:
a) devono essere applicati in modo non discriminatorio ai diversi prestatori e utenti;
b) devono essere in rapporto con l’obiettivo perseguito;
c)non possono portare ad una riduzione di fatto dell’accesso al mercato o dell’effettuazione dell’autoassistenza sino ad un livello inferiore a quello previsto dalla presente direttiva.
Tali criteri devono essere resi pubblici e il prestatore o l’utente che effettua l’autoassistenza deve essere previamente informato circa la procedura di rilascio”.
8 L’art. 18 della direttiva 96/67 prevede:
Fatta salva l’applicazione delle disposizioni della presente direttiva e nel rispetto delle altre disposizioni del diritto comunitario, gli Stati membri possono adottare le misure necessarie per garantire la tutela dei diritti dei lavoratori e il rispetto dell’ambiente.
La disciplina nazionale
9 La direttiva 96/67 è stata recepita nell’ordinamento giuridico italiano con il decreto legislativo n. 18/99.
10 L’art. 14 del detto decreto legislativo, che riguarda il regime di protezione sociale, così stabilisce:
1. Nel garantire il libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra, nei trenta mesi successivi alla data di entrata in vigore del presente decreto si deve salvaguardare il mantenimento dei livelli di occupazione e della continuità del rapporto di lavoro del personale dipendente dal precedente gestore.
2. Salva restando l’ipotesi di trasferimento di ramo d’azienda, ogni trasferimento di attività concernente una o più categorie di servizi di assistenza a terra di cui agli allegati A e B comporta il passaggio del personale, individuato dai soggetti interessati d’intesa con le organizzazioni sindacali dei lavoratori, dal precedente gestore del servizio stesso al soggetto subentrante, in misura proporzionale alla quota di traffico o di attività acquisita da quest’ultimo”.
11 L’art. 20 dello stesso decreto legislativo contiene la seguente norma transitoria:
Restano salve le situazioni contrattuali del personale dei servizi di assistenza a terra, in atto al 19 novembre 1998, che prevedono diversi assetti organizzativi o contrattuali, sino alla scadenza dei relativi contratti, senza possibilità di proroga, ed in ogni caso per un periodo non superiore a sei anni.

Fase precontenziosa del procedimento

12 In seguito a una denuncia, la Commissione ha concluso che la normativa italiana non era compatibile con il diritto comunitario in diversi punti. Essa ha allora inviato alla Repubblica italiana una lettera di diffida in data 3 maggio 2000. Il governo italiano ha risposto con una nota del 18 luglio 2000.
13 Considerando tale risposta insufficiente, la Commissione ha inviato alla Repubblica italiana un parere motivato in data 24 luglio 2001. La risposta del governo italiano è stata fornita con una nota del 31 ottobre 2001. A tale nota ha fatto seguito un’altra comunicazione del 5 dicembre 2001.
14 Vari incontri si sono svolti tra i rappresentanti dei servizi competenti della Commissione e gli esperti del Ministero italiano delle Infrastrutture e dei Trasporti, nel corso dei quali il governo italiano ha presentato alcune proposte di emendamento delle disposizioni del decreto legislativo n. 18/99. Poiché nessun’altra informazione è stata comunicata alla Commissione, quest’ultima ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

Sulla prima censura

15 Con lettera del 19 gennaio 2004, il governo italiano ha informato la Corte che l’art. 11, n. 1, del decreto legislativo n. 18/99 è stato modificato dalla legge 31 ottobre 2003, n. 306 (GURI del 15 novembre 2003). Date tali circostanze, la Commissione, con lettera del 23 marzo 2004, ha rinunciato alla prima censura, pur mantenendo la sua domanda di condanna della convenuta alle spese.

Sulla seconda censura

Argomenti delle parti

16 La Commissione ritiene che l’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 sia incompatibile con l’art. 18 della direttiva 96/67, poiché impone ai prestatori di servizi di assistenza a terra l’obbligo di garantire il passaggio del personale dal precedente prestatore del servizio al soggetto subentrante, in misura proporzionale alla quota di traffico o di attività acquisita da quest’ultimo, ogniqualvolta vi sia un “trasferimento di attività” concernente una o più categorie di servizi di assistenza a terra di cui agli allegati del detto decreto.
17 La Commissione sottolinea che la protezione dei diritti dei lavoratori è ammessa in forza dell’art. 18 della direttiva 96/67, sempreché non sia contraria all’applicazione effettiva di quest’ultima per quanto riguarda i servizi di assistenza a terra. Ora, l’art. 14, n. 1, del decreto legislativo n. 18/99 oltrepasserebbe manifestamente la protezione già garantita dalla direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 61, pag. 26), come modificata dalla direttiva del Consiglio 29 giugno 1998, 98/50/CE (GU L 201, pag. 88), e codificata dalla direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE (GU L 82, pag. 16).
18 La Commissione ritiene che una disposizione nazionale quale quella contestata nella fattispecie potrebbe essere giustificata sulla base dell’art. 18 della direttiva 96/67 solo se fosse applicata in caso di trasferimento d’impresa ai sensi della direttiva 2001/23. Ora, per poter applicare quest’ultima direttiva, il trasferimento dovrebbe riferirsi a un’entità economica, ossia a un complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l’esercizio di un’attività economica finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo. Tuttavia, per poter determinare se sussistano le caratteristiche di un trasferimento di entità dovrebbe essere preso in considerazione il complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l’operazione di cui trattasi.
19 Secondo la Commissione, la mera circostanza che i servizi forniti dal prestatore precedente e quelli forniti dal nuovo sono analoghi non consente di concludere che sussista il trasferimento di un’entità economica tra le due imprese. In effetti, un’entità non può essere ridotta all’attività che le era affidata e la sua identità emerge anche da altri elementi quali il personale che la compone, i suoi quadri, l’organizzazione del suo lavoro, nonché i suoi metodi e mezzi di gestione.
20 La Commissione fa presente che, perché vi sia trasferimento d’impresa, manca nel caso di specie l’elemento chiave della cessione dell’impresa, cioè un accordo negoziato implicito o esplicito, ovvero un atto d’imperio della potestà pubblica. Il prestatore subentrante infatti accederebbe alle strutture aeroportuali in base a un titolo autonomo, indipendentemente da ogni sorta di rapporto o contatto con il prestatore uscente. Tale titolo sarebbe costituito dalla stipulazione di un contratto con il gestore dell’aeroporto interessato.
21 La Commissione fa valere che la misura adottata dal governo italiano implica una vera e propria traslazione dell’onere sociale dallo Stato italiano alle imprese prestatrici subentranti, le quali vengono così penalizzate. Se le autorità nazionali vogliono adottare misure sociali nell’ambito dell’applicazione del processo di liberalizzazione dei servizi di assistenza a terra, l’art. 18 della direttiva 96/67 potrebbe costituire un fondamento normativo appropriato, ma a condizione che le misure in questione rispettino lo spirito di tale direttiva, nonché i principi generali del diritto comunitario.
22 Secondo la Commissione, l’art. 14, n. 1, del decreto legislativo n. 18/99 impedisce ai prestatori di servizi aspiranti ad accedere al mercato di cui trattasi di scegliere il proprio personale e conseguentemente il tipo di organizzazione dei servizi che intendono fornire per poter operare su tale mercato. Ora, l’obiettivo della direttiva 96/67 sarebbe proprio quello di incoraggiare la concorrenza in mercati precedentemente chiusi e di tipo monopolistico, riducendo i costi di esercizio delle compagnie aeree e migliorando la qualità dei servizi forniti agli utenti degli aeroporti.
23 Il governo italiano rileva che la direttiva 96/67 lascia un margine di discrezionalità agli Stati membri sulle modalità ed i tempi di adozione delle misure richieste per la realizzazione del nuovo sistema, in quanto ogni Stato ha sue peculiarità specifiche. In tale ottica, il legislatore nazionale avrebbe adottato la normativa di cui trattasi nella consapevolezza del fatto che il libero accesso al mercato può essere compatibile con il buon funzionamento degli aeroporti comunitari e attuato in maniera progressiva e adeguata alle esigenze del settore. Le misure di protezione sociale previste dall’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 non ostacolerebbero la liberalizzazione del settore dell’assistenza a terra e rappresenterebbero l’espressione di un potere attribuito allo Stato dall’art. 18 della direttiva 96/67.
24 Il governo italiano ritiene che il rispetto delle disposizioni di tale direttiva e quello di altre norme di diritto comunitario, in particolare di quelle sul mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda, non significano che il grado di tutela accordabile dagli Stati membri debba essere espresso solo nei limiti consentiti dall’armonizzazione del diritto comunitario. Se così fosse, l’art. 18 della direttiva 96/67 sarebbe una norma del tutto inutile, perché non lascerebbe allo Stato membro alcun margine per offrire ai lavoratori una garanzia che non discende da una norma comunitaria.
25 Secondo il governo italiano, quest’ultima disposizione dev’essere interpretata nel senso che una tale garanzia, per sua stessa natura “aggiuntiva”, non deve tradursi in una violazione delle norme comunitarie specificamente dettate dalla direttiva 96/67 o più in generale da altri atti comunitari. Poiché un’effettiva garanzia per i lavoratori deve tradursi in un vincolo economico e in un impegno per il datore di lavoro, la sua ammissibilità andrebbe valutata attraverso un’accorta analisi comparata degli interessi in gioco.
26 Il governo italiano fa altresì valere che, ferma restando l’identità o almeno l’analogia del servizio fornito dal precedente prestatore, il criterio determinante per la definizione di un trasferimento di azienda non consiste necessariamente in un trasferimento di elementi materiali e patrimoniali. Anche l’organizzazione di un’attività idonea ad assumere uno specifico rilievo economico rientrerebbe nel campo di applicazione della nozione di “trasferimento”.
27 In considerazione delle particolarità del settore di cui trattasi e dell’organizzazione delle imprese in questione, il governo italiano sottolinea che il trasferimento di “attività” aeroportuali potrebbe rientrare nella nozione più ampia di “trasferimento di azienda”. In realtà, sarebbe proprio la continuità dell’attività, che passa da un prestatore all’altro, a rendere la situazione del tutto assimilabile a un vero e proprio trasferimento di azienda.
28 Il governo italiano precisa che è certamente vero che l’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 menziona specificamente al “trasferimento di attività concernente una o più categorie di servizi di assistenza a terra”, ma è evidente che nella prassi tale trasferimento si accompagna al passaggio di un certo numero di beni e strutture necessarie allo svolgimento dell’attività da parte del nuovo prestatore. In tale contesto, si sarebbe in presenza di un trasferimento di ramo aziendale o quanto meno di una successione tra aziende sostanzialmente assimilabile a un trasferimento. A giusto titolo quindi la normativa nazionale si sarebbe data carico di garantire la tutela di lavoratori in un ragionevole contemperamento degli opposti interessi.
29 Per quanto riguarda l’argomento secondo cui la trasposizione nella legislazione nazionale della direttiva 96/67 potrebbe distorcere la concorrenza sul mercato dei servizi aeroportuali a favore delle imprese già insediate e a danno dei concorrenti potenziali, il governo italiano osserva che il principio della libertà di concorrenza implica che le imprese interessate godano di un’effettiva parità di opportunità, nell’ambito delle condizioni, anche restrittive, previste dalla normativa sociale applicabile.
Giudizio della Corte
30 Con la sua argomentazione, il governo italiano fa valere in sostanza che l’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 ha come suo fondamento normativo l’art. 18 della direttiva 96/67 e che la disposizione controversa rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/23.
31 Per quanto riguarda la compatibilità dell’art. 14 con la direttiva 96/67 e alla luce della formulazione dell’art. 18 di quest’ultima, si evince dal ventiquattresimo ‘considerando’ della detta direttiva che gli Stati membri conservano il potere di garantire un adeguato livello di protezione sociale al personale delle imprese che forniscono servizi di assistenza a terra.
32 Per quanto concerne la definizione di un siffatto “livello adeguato”, occorre sottolineare che, come giustamente rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 33 delle sue conclusioni, tale potere non comporta una competenza normativa illimitata e deve essere esercitato in modo tale da non pregiudicare l’effetto utile della direttiva 96/67 e gli obiettivi da essa perseguiti. Come sottolineato, infatti, dalla Corte nella sentenza 16 ottobre 2003, causa C‑363/01, Flughafen Hannover-Langenhagen (Racc. pag. I‑11893, punto 43), la detta direttiva mira ad assicurare l’apertura del mercato dell’assistenza a terra, apertura che, secondo il quinto ‘considerando’ della medesima direttiva, deve tra l’altro contribuire a ridurre i costi di gestione delle compagnie aeree.
33 L’interpretazione dell’art. 18 della direttiva 96/67 fornita invece dal governo italiano, in particolare per quanto riguarda la presa in considerazione di preoccupazioni di ordine sociale, renderebbe oltremodo difficile l’accesso ai mercati di assistenza a terra di nuovi prestatori di servizi, essendo questi ultimi tenuti a riassumere il personale impiegato dal precedente prestatore. Di conseguenza, si metterebbero in discussione l’uso razionale delle infrastrutture aeroportuali e la riduzione dei costi dei servizi implicati per gli utenti.
34 Infatti, l’obbligo imposto alle imprese interessate a norma dell’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 di riassumere il personale del precedente prestatore di servizi svantaggia i nuovi concorrenti potenziali rispetto alle imprese già operanti e compromette l’apertura dei mercati dell’assistenza a terra, con la conseguenza di nuocere all’effetto utile della direttiva 96/67.
35 Ne risulta che la normativa controversa pregiudica la finalità perseguita da tale direttiva, cioè l’apertura dei mercati interessati e la creazione delle condizioni adeguate in vista di una concorrenza intracomunitaria in questo settore.
36 Poiché la normativa controversa è incompatibile con la direttiva 96/67, non è pertinente affermare, come fa il governo italiano, che l’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 non contrasta con la direttiva 2001/23.
37 Il governo italiano, comunque, non può sostenere che l’art. 14 del detto decreto legislativo si basa sulla nozione di “trasferimento di attività” che rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/23.
38 Occorre, infatti, ricordare che, ai sensi del suo art. 1, n. 1, tale direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione. Risulta dalla giurisprudenza della Corte a tale riguardo che il criterio decisivo per stabilire se si configuri un trasferimento ai sensi di tale direttiva consiste nella circostanza che l’entità in questione conservi la propria identità, che risulta in particolare dal fatto che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa (v., in particolare, sentenze 18 marzo 1986, causa 24/85, Spijkers, Racc. pag. 1119, punti 11 e 12, nonché 11 marzo 1997, causa C‑13/95, Süzen, Racc. pag. I‑1259, punto 10).
39 Per determinare se sussistano le caratteristiche di un trasferimento di un’entità del genere, la Corte ha dichiarato che dev’essere preso in considerazione il complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l’operazione di cui trattasi, fra le quali rientrano in particolare il tipo di impresa o di stabilimento in questione, la cessione o meno di elementi materiali, quali gli edifici e i beni mobili, il valore degli elementi immateriali al momento della cessione, la riassunzione o meno della maggior parte del personale da parte del nuovo imprenditore, il trasferimento o meno della clientela, nonché il grado di analogia delle attività esercitate prima e dopo la cessione e la durata di un’eventuale sospensione di dette attività. Tali elementi costituiscono tuttavia soltanto aspetti parziali della valutazione complessiva cui si deve procedere e non possono, perciò, essere considerati isolatamente (v., in particolare, le menzionate sentenze Spijkers, punto 13, e Süzen, punto 14).
40 Si evince da tale giurisprudenza che la rispettiva importanza da attribuire ai vari criteri in grado di dimostrare l’esistenza di un trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ai sensi della direttiva 2001/23 varia alla luce di moltissimi parametri.
41 Di conseguenza, occorre considerare che solo alla luce delle caratteristiche di ogni trasferimento di attività concernenti una o più categorie di servizi di assistenza a terra si può stabilire se la transazione interessata costituisce un trasferimento ai sensi della direttiva 2001/23.
42 Orbene, è importante constatare che l’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 si applica, indipendentemente dalle caratteristiche dell’operazione di cui trattasi, a “ogni trasferimento di attività” nel settore in questione e che, alla luce della giurisprudenza sopra menzionata, un siffatto concetto di trasferimento eccede manifestamente quello stabilito dalla direttiva 2001/23, come è stato interpretato dalla Corte.
43 Pertanto occorre dichiarare che la seconda censura è fondata, in quanto il regime di protezione sociale previsto all’art. 14 del decreto legislativo n. 18/99 è incompatibile con la direttiva 96/67.
Sulla terza censura
44 La Commissione ritiene che l’art. 20 del decreto legislativo n. 18/99 sia incompatibile con la direttiva 96/67 in quanto consentirebbe a imprese aventi assetti organizzativi particolari di operare nel comparto dell’autoassistenza in parallelo ad altri prestatori selezionati e/o autorizzati conformemente alle disposizioni di tale direttiva.
45 La Commissione precisa che l’art. 20 del detto decreto legislativo fa riferimento a contratti di lavoro in atto al 19 novembre 1998, che prevedono diversi assetti organizzativi e contrattuali. Questi contratti di lavoro riguardano il personale di utenti che praticano l’autoassistenza diversi da quelli definiti nella direttiva 96/67. Essi dovrebbero rimanere in vigore nella loro attuale configurazione fino alla loro scadenza e in ogni caso per un periodo non superiore a sei anni. In pratica, queste imprese sarebbero autorizzate ad operare nella prestazione di servizi di autoassistenza in parallelo ad altre imprese del comparto dell’autoassistenza e a prestatori di servizi di assistenza a terra a terzi.
46 Ora, secondo la Commissione, la direttiva 96/67 enuncia chiaramente le categorie di imprese prestatrici di servizi di assistenza a terra che possono qualificarsi come soggetti prestatori di servizi di assistenza a terzi e come utenti che praticano l’autoassistenza. Le entità che non soddisfano i criteri per l’autoassistenza di cui all’art. 2, lett. f), della direttiva 96/67 potrebbero operare soltanto in qualità di prestatori di servizi a terzi. Inoltre, gli artt. 6 e 7 della medesima direttiva prevederebbero l’obbligo di seguire procedure specifiche per la selezione degli utenti che praticano l’autoassistenza e dei prestatori di assistenza a terzi.
47 La Commissione aggiunge che la direttiva 96/67 non prevede misure transitorie per le imprese aventi diversi assetti organizzativi. La validità delle relazioni contrattuali andrebbe valutata alla luce della normativa applicabile e in particolare delle disposizioni di tale direttiva. Infatti, il legislatore nazionale non potrebbe intervenire sulla durata massima di vigenza delle relazioni contrattuali come se queste ultime fossero esonerate dagli obblighi previsti dalle dette disposizioni.
48 Il governo italiano ritiene che la norma controversa abbia una portata non solo transitoria, ma anche assai limitata. Essa andrebbe letta nello spirito di salvaguardia dei diritti acquisiti e ciò per un tempo relativamente breve, ossia fino alla scadenza dei contratti in questione e comunque per non oltre sei anni. Peraltro, si intenderebbe proporre la soppressione della norma nell’ambito della prossima legge annuale comunitaria.
Giudizio della Corte
49 Occorre rilevare che le disposizioni della direttiva 96/67 definiscono in modo preciso le categorie di imprese che possono essere qualificate come prestatori di servizi di assistenza a terra a terzi e come utenti che praticano l’autoassistenza. Ne deriva che le entità che non soddisfano i criteri di autoassistenza previsti da tale direttiva possono operare soltanto come prestatori di servizi a terzi. Inoltre, come giustamente sottolineato dall’avvocato generale al paragrafo 49 delle sue conclusioni, la detta direttiva non prevede la possibilità per gli Stati membri di adottare misure transitorie a tale riguardo.
50 Orbene, istituendo siffatte misure transitorie, l’art. 20 del decreto legislativo n. 18/99 comporta un regime normativo incompatibile con la direttiva 96/67.
51 La censura della Commissione è pertanto fondata.
52 Da tutto quanto precede, occorre dichiarare che, in quanto il decreto legislativo n. 18/99 ha introdotto, al suo art. 14, una misura sociale incompatibile con l’art. 18 della direttiva 96/67 e ha previsto, al suo art. 20, un regime a carattere transitorio non consentito da tale direttiva, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della detta direttiva.

Sulle spese

53 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

Per questi motivi

la Corte (Prima Sezione) dichiara e statuisce:
1) In quanto il decreto legislativo 13 gennaio 1999, n. 18, recante attuazione della direttiva 96/67/CE relativa all’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, ha introdotto, al suo art. 14, una misura sociale incompatibile con l’art. 18 della direttiva del Consiglio 15 ottobre 1996, 96/67/CE, e ha previsto, al suo art. 20, un regime a carattere transitorio non consentito da tale direttiva, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della detta direttiva.
2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 9/12/2004 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Michele Perrelli, Est. Ida Raiola
TALOTTI ANTONIO, TALOTTI GIUSEPPINA, TALOTTI CONCETTA, TALOTTI CONCETTA, TALOTTI PASQUALE E CASTELLANO ROSA nella qualità di eredi di TALOTTI GIOVANNI (Avv. Elisa Saldutti) contro COMUNE DI NAPOLI (Avv. Bruno Ricci e Anna Pulcini)

Infermità e lesioni – Dipendenti enti locali – Rendita vitalizia ex art. 11 d.P.R. n. 191 del 1979 – Interpretazione di quest’ultima disposizione

1. Pubblico impiego – Infermità e lesioni – Dipendenti enti locali – Rendita vitalizia ex art. 11 d.P.R. n. 191 del 1979 – Onere di tempestiva impugnazione
2. Pubblico impiego – Infermità e lesioni – Dipendenti enti locali – Rendita vitalizia ex art. 11 d.P.R. n. 191 del 1979 – Interpretazione di quest’ultima disposizione –Istituzione da parte degli enti locali – Contra legem – Ragioni

1. La parte ricorrente in un giudizio volto ad accertare il diritto del proprio dante causa alla corresponsione delle somme dovute a titolo di rendita vitalizia, ha l’onere di proporre tempestivamente impugnazione nel termine di legge avverso la deliberazione del Consiglio Comunale avente ad oggetto la “revoca delle deliberazioni istitutive di regolamentazione della c.d. rendita vitalizia”, posto che tale atto, in quanto destinato a pubblicazione mediante affissione nell’albo pretorio, per l’altissimo numero di destinatari non necessariamente oggetto di comunicazione personale (art.8 l.241/1990), è da ritenersi conosciuto o conoscibile da parte dell’interessato per effetto della suddetta pubblicazione.

2. La giurisprudenza in numerose pronunce intervenute in materia ha statuito che l’istituzione da parte degli enti locali della c.d. rendita vitalizia è da considerarsi ab origine contra legem, essendo riservata allo Stato la istituzione di forme obbligatorie previdenziali ai sensi dell’art.38 della Carta Costituzionale.
A ciò si aggiunga che la revoca della c.d. rendita vitaliza da parte dell’Amministrazione, oltre ad essere imposta dal chiaro disposto dell’art.44 D.P.R. 347/1983, divenne impellente allorquando la Procura Regionale della Corte dei Conti per la Campania, con nota n.160/Gen. Del 27/04/1994, ebbe ad affermare che “l’erogazione della rendita vitalizia da parte degli enti locali, in luogo dell’indennizzo in favore di dipendenti per eventi invalidità parziale o totale derivanti da causa di servizio non coperti da assicurazioni INAIL, rappresenta una fattispecie molto grave di responsabilità contabile”.

sulla natura contra legem della rendita vitalizia istituita dagli enti locali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Per la CAMPANIA – NAPOLI Sezione VI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2511 del 1998 proposto da
TALOTTI ANTONIO, TALOTTI GIUSEPPINA, TALOTTI CONCETTA, TALOTTI CONCETTA, TALOTTI PASQUALE E CASTELLANO ROSA nella qualità di eredi di TALOTTI GIOVANNIrappresentati e difesi dall’avv. Elisa Saldutti presso la quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via Pergolesi n.1 (Studio Legale Tesauro)

contro

COMUNE DI NAPOLI
in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Ricci e Anna Pulcini dell’Avvocatura Municipale, elettivamente domiciliato in Napoli nel Palazzo San Giacomo

per l’accertamento
del diritto del denate causa dei ricorrenti alla corresponsione delle somme dovute a titolo di rendita vitalizia a far data dal mese di aprile 1993, con rivalutazione biennale a decorrere dal 1989 ed interessi;

per la condanna
del Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, al pagamento delle somme dovute per gli anzidetti titoli

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 22 ottobre, giudice relatore la dott.ssa Ida Raiola, l’avvocato Elisa Saldutti, per il ricorrente, e l’avv.Elena Carpentieri per delega dell’avv. Bruno Ricci per il Comune di Napoli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, nella qualità di eredi di Talotti Giovanni, ex dipendente del Comune di Napoli, in qualità di operaio e poi di applicato, cessato dal servizio, espongono:
– che il loro dante causa aveva ottenuto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio per alcune infermità dalle quali era affetto con delibera di Giunta Municipale n.3 del 28/03/1983, con conseguente riconoscimento del diritto a percepire la rendita vitalizia di cui all’11 del D.P.R. 01/06/1979 n.191;

– che la rendita in parola era stata corrisposta al loro dante causa fino al mese di marzo 1993;

– che nel 1990 con delibera di Giunta Municipale n. 201 del 20/12/1990, a conforto della piena legittimità dell’istituto, era stata disposta la modifica e la integrazione della rendita in parola;

– che, tuttavia, secondo quanto già riferito, tale rendita non era stata più corrisposta;

– che l’abrogazione ad opera del D.P.R. 13.05.1987 n.268 (entrato in vigore in data 17/07/1987) dell’istituto della rendita vitalizia previsto dal’art.11 del D.P.R. n.191/1979 non poteva considerarsi retroattiva e non poteva dispiegare efficacia nei confronti di quei soggetti – tra i quali il Cafarelli – in favore dei quali il diritto era maturato priam del 17/07/1987;

– che a tenore dell’art.227 del T.U. n.383 del 03/03/1934 gli enti locali non potevano incidere negativamente su posizioni già acquisite dai propri dipendenti, fatta eccezione per gli emolumenti variabili e provvisori, caratterizzati da precarietà e accidentalità;

– che sulle somme da corrisponderesi a titolo di rendita vitalizia era dovuta, altresì, la rivalutazione biennale;

Il Comune di Napoli si costituiva in giudizio per resistere al ricorso, rilevandone, in via preliminare, la inammissibilità per tardività, posto che la revoca della rendita vitalizia già riconosciuta in favore del ricorrente, nonché di altri dipendenti del Comune di Napoli, era stata attuata con delibera del Consiglio Comunale n.442 del 03.11.1994, di approvazione della delibera di G.C. n. 5673 del 20.10.1994, mai impugnata dall’istante; nel merito la difesa dell’amministrazione, deduceva la infondatezza del gravame, evidenziando la originaria illegittimità, ancor prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n.347/1983, del riconoscimento da parte del Comune della rendita vitalizia, secondo quanto affermato pressoché unanimemente dalla giurisprudenza amministrativa e contabile
Con memoria notificata all’amministrazione resistente in data 22.07.2004, i ricorrenti impugnavano con motivi aggiunti la deliberazione del Consiglio Comunale di Napoli n.442 del 03.11.1994, deducendo di non averne mai avuto conoscenza in passato.
Replicava a tale impugnazione la difesa del Comune di Napoli, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo su tale domanda perché, pur concernendo essa una controversia inerente il rapporto di pubblico impiego anteriore al 30 giugno 1998, data spartiacque del passaggio della giurisdizione sul pubblico impiego dal giudice amministrativo al giudice ordinario, non era stata però proposta entro il termine decadenziale del 15 settembre 2000.
All’udienza pubblica del 22 novembre 2004, la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

In via preliminare il Tribunale osserva che il ricorso è inammissibile, siccome tardivo, poiché notificato in data 06/03/1998 (e depositato il successivo 16 marzo), dopo oltre tre anni dall’emanazione dell’atto lesivo.
Infatti, come esattamente eccepito dalla difesa del Comune di Napoli era onere del ricorrente proporre tempestivamente impugnazione nel termine di legge avverso la deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Napoli n.442 del 03.11.1994 avente ad oggetto la “revoca delle deliberazioni istitutivee di regolamentazione della c.d. rendita vitalizia”, posto che tale atto, in quanto destinato a pubblicazione mediante affissione nell’albo pretorio e per l’altissimo numero di destinatari non necessariamente oggetto di comunicazione personale (art.8 l.241/1990), era da ritenersi conosciuto o conoscibile da parte dell’interessato.
A parte dell’evidenziato profilo di inammissibilità, va comunque rilevata la infondatezza nel merito del gravame, posto che secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa la istituzione da parte degli enti locali della c.d. rendita vitalizia era da considerrsi ab origine contra legem, essendo riservata allo Stato la istituzione di forme obbligatorie previdenziali ai sensi dell’art.38 della Carta Costituzionale.
Tra le molteplici pronunce intervenute in materia possono segnalarsi le seguenti massime: “non è dovuta ai dipendenti comunali una rendita vitalizia a carico dell’ente per invalidità contratta per causa di servizio. Va infatti esclusa la possibilità dell’erogazione di rendita vitalizia da parte degli enti locali, anche sotto la vigenza del d.P.R. n. 191 del 1979, in quanto ai dipendenti non assicurati Inail doveva essere esteso il regime dell’equo indennizzo per il suo carattere risarcitorio e previdenziale” (Consiglio Stato, sez. V, 9 ottobre 2003, n. 6038); “L’art. 11 d.P.R. 1 giugno 1979 n. 191, che dispone la liquidazione ai dipendenti degli enti locali di una rendita vitalizia in caso di infortunio sul lavoro e di malattia contratta per causa di servizio, deve essere interpretato in linea con il sistema normativo e con i principi generali relativi alla materia degli indennizzi sul lavoro, sulle malattie professionali e per menomazioni conseguenti da infermità causate dallo svolgimento del servizio e, pertanto, impregiudicata l’assicurazione obbligatoria per gli infortuni sul lavoro e per le malattie professionali per i dipendenti degli enti locali assicurati presso l’Inail, a norma di legge ed in ragione della pericolosità delle mansioni svolte, a tutti gli altri dipendenti è applicabile solo l’equo indennizzo come previsto dalle disposizioni sui dipendenti statali” (Consiglio Stato, sez. V, 3 luglio 2003, n. 3969); “L’art. 11, d.P.R. 1 giugno 1979 n. 191, nella parte in cui dispone che l’ente locale deve liquidare una rendita vitalizia al proprio dipendente divenuto permanentemente invalido, per causa di servizio, non ha inteso istituire una nuova prestazione previdenziale, ma solo estendere ai dipendenti di enti locali, non soggetti all’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro gestita dall’Inail, la disciplina in tema di equo indennizzo già dettata per i dipendenti civili dello Stato; pertanto, va escluso il cumulo tra rendita vitalizia per infortunio sul lavoro o malattia professionale ed equo indennizzo” (Consiglio Stato, sez. V, 17 marzo 2003, n. 1374); “Il provvedimento con il quale l’ente locale procede all’annullamento d’ufficio di precedenti deliberazioni concessive della rendita vitalizia ai dipendenti portatori di invalidità permanente derivante da causa di servizio, è da ritenersi legittimo ai sensi dell’art. 11, d.P.R. 1 giugno 1979, n. 191, perché per questi dipendenti si applica la disciplina dettata in materia di equo indennizzo per i dipendenti dello Stato, nel caso non siano soggetti all’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro gestita dall’Inail” (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 19 maggio 1995, n. 230).
A ciò si aggiunga che la revoca della c.d. rendita vitaliza da parte dell’Amministrazione, oltre ad essere imposta dal chiaro disposto dell’art.44 D.P.R. 347/1983), divenne impellente allorquando la Procura Regionale della Corte dei Conti per la Campania, con nota n.160/Gen. Del 27/04/1994, ebbe ad affermare che “l’erogazione della rendita vitalizia da parte degli enti locali, in luogo dell’indennizzo in favore di dipendenti per eventi invalidità parziale o totale derivanti da causa di servizio non coperti da assicurazioni INAIL, rappresenta una fattispecie molto grave di responsabilità contabile”.
La pretesa avanzata in giudizio dal ricorrente è conseguentemente infondata anche sotto il profilo del merito.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli Sezione VI, pronunciando sul ricorso n. 2511/1998, meglio in epigrafe specificato, proposto da TALOTTI ANTONIO, TALOTTI GIUSEPPINA, TALOTTI CONCETTA, TALOTTI CONCETTA, TALOTTI PASQUALE E CASTELLANO ROSA nella qualità di eredi di TALOTTI GIOVANNI, lo dichiara inmmissibile.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 22.11.2004, con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli – Presidente

Leonardo Pasanisi – Giudice

Ida Raiola – Relatore-est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 9/12/2004 n.18654 proviene da Giustamm.

una nuova decisione della Corte europea dei Diritti dell’Uomo in materia di accessione invertita

1. Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Ammontare dell’indennizzo – C.e.d.u. – Protocollo n. 1, articolo 1 – Indennizzo per privazione della proprietà – Retroattività della legge – Violazione – Pubblico interesse – Diritti fondamentali – Equo bilanciamento – Interferenze arbitrarie – Pacifico godimento della proprietà – Giurisprudenza di Strasburgo -Certezza e prevedibilità dell’esito del procedimento – Equità della procedura – Interferenza legislativa – Articolo 6 della Convenzione

2. Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Violazione Art. 1 Prot. n. 1 C.e.d.u. – Equità della procedura – Interferenza legislativa – Art. 6 C.e.d.u. – Decisione sulla ricevibilità

— *** —

Con nota del Dott. Emiliano Simonelli: “L’importanza del caso risiede nella pronuncia di ricevibilità concernente il ricorso in esame.
La prima doglianza dei ricorrenti, avente ad oggetto l’articolo 1 del Protocollo addizionale numero 1, concerne la privazione del loro terreno in forza del principio dell’accessione invertita, considerato incompatibile con il diritto al rispetto dei beni.
La seconda doglianza dei ricorrenti riguarda l’applicazione al caso di specie della legge 662/96 e le conseguenze sul quantum dell’indennizzo, che risulta essere stato notevolmente ridotto in applicazione di tale disposizione legislativa.
Conformemente alla propria costante giurisprudenza in materia, la Corte conclude nel senso di dichiarare la ricevibilità del ricorso, in attesa di statuire definitivamente sul merito per tramite della futura sentenza.”

una nuova decisione della Corte europea dei Diritti dell’Uomo in materia di accessione invertita

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Salvatore Mezzacapo – Presidente f.f. ed Estensore
3D Informatica s.a.s. (avv. G. Gentile e C. Greco) c. Università degli Studi di Calabria (n.c.), Conus s.r.l. (n.c.)

è sindacabile l’atto con il quale una Stazione appaltante decide di revocare gli atti validi della procedura di gara espletata dopo non aver approvato l’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalto pubblico – Aggiudicazione provvisoria – Mancata approvazione – Revoca della procedura espletata – Ammissibilità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalto pubblico – Aggiudicazione provvisoria – Mancata approvazione – Volontà di non procedere ad alcuna aggiudicazione – Atto della Stazione appaltante – E’ suscettibile di sindacato.

1. In caso di mancata approvazione della già disposta aggiudicazione provvisoria, la Stazione appaltante ha il potere di scelta se avvalersi della procedura espletata oppure revocare gli atti che vi hanno dato luogo, alternativa che può essere sciolta a favore della seconda soluzione soltanto previa revoca, in via di autotutela, degli atti validi della procedura.

2. Nel caso in cui la Stazione appaltante, oltre a non approvare l’aggiudicazione provvisoria, decida di revocare la procedura di gara espletata, è suscettibile di sindacato -almeno in linea astratta- l’esercizio del potere di non procedere ad alcuna aggiudicazione, non in quanto incidente su posizioni consolidate (tali non potendo definirsi quelle dei soggetti in graduatoria, per i quali non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione), bensì perché lesivo dell’affidamento posto dai partecipanti alla conclusione del procedimento, alla stregua delle regole generali stabilite dalla l. 7 agosto 1990 n. 241.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA

composto dai signori
Salvatore Mezzacapo PRESIDENTE, relatore
– Nicola Durante COMPONENTE
#NOME? COMPONENTE
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 501/2002 Reg. Gen., proposto da

3D Informatica s.a.s., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giancarlo Gentile presso il cui studio in Cosenza, via Canotti Bianco n. 8 elettivamente domicilia e Claudia Greco

CONTRO

l’Università degli studi della Calabria, in persona del Rettore pro tempore, non costituita in giudizio

E NEI CONFRONTI DI

Conus s.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

per l’annullamento
del decreto direttoriale n. 190 del 28 febbraio 2002 nella parte in cui, dopo aver disposto di non approvare il verbale di aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Conus s.r.l. della licitazione privata n. 131/01 per la fornitura di attrezzature informatiche destinate agli uffici amministrativi, decreta di non procedere ad alcuna aggiudicazione dell’appalto e di provvedere ad indire nuovo esperimento di gara con le modalità già previste per la gara non aggiudicata con il decreto direttoriale n. 33 del 26 novembre 2001, nonché per la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni causati alla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte e gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2004 data per letta la relazione del magistrato Salvatore Mezzacapo e uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con lettera prot. n. 15445 del 28 novembre 2001 l’Università degli studi della Calabria ha invitato alcune ditte, tra cui l’odierna ricorrente, a partecipare alla licitazione privata per la fornitura di attrezzature informatiche per gli uffici amministrativi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 19, lett. b) del decreto legislativo n. 358 del 1992. Completate le operazioni di valutazione sono state ammesse alla fase successiva due sole imprese: l’odierna ricorrente e la Conus s.r.l. . Sommati quindi ai punteggi della valutazione tecnica quelli relativi all’offerta economica la commissione di gara ha disposto l’aggiudicazione provvisoria della fornitura alla ricordata Conus s.r.l., mentre la ricorrente si collocava come seconda. E però sulla scorta di rilievi prodotti proprio dalla odierna ricorrente e relativi alla inadeguatezza dell’offerta dell’impresa dichiarata provvisoriamente aggiudicataria, il direttore amministrativo della intimata Università ha, con l’avversato provvedimento, deliberato di non approvare il verbale di licitazione privata relativo all’aggiudicazione della fornitura di cui è questione in favore della Conus s.r.l., in quanto “l’aggiudicazione provvisoria non risponde alle esigenze che si devono soddisfare” e di non procedere ad alcuna aggiudicazione, ed ha altresì deliberato di provvedere ad indire un nuovo esperimento di gara con le modalità previste nel decreto direttoriale n. 33 del 26 novembre 2001. Il citato decreto direttoriale è, con tutta evidenza, impugnato nella sola parte in cui dispone di non procedere ad alcuna aggiudicazione e di provvedere alla indizione di una nuova gara.

A sostegno del dedotto ricorso si deduce allora violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 per carenza di motivazione, violazione dell’art. 97 della Costituzione sul principio di buon andamento dell’attività amministrativa nonché eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento ed ingiustizia manifesta.
Non si sono costituite in giudizio l’intimata Amministrazione e la Conus s.r.l., pure evocata in giudizio.
Alla pubblica udienza del 26 novemnre 2004 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il proposto ricorso è chiesto l’annullamento del decreto direttoriale n. 190 del 28 febbraio 2002 nella parte in cui, dopo aver disposto di non approvare il verbale di aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Conus s.r.l. della licitazione privata n. 131/01 per la fornitura di attrezzature informatiche destinate agli uffici amministrativi, l’intimata stazione appaltante decreta di non procedere ad alcuna aggiudicazione dell’appalto e di provvedere ad indire nuovo esperimento di gara con le modalità già previste per la gara non aggiudicata con il decreto direttoriale n. 33 del 26 novembre 2001, nonché la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni causati alla ricorrente.
In buona sostanza, l’impresa ricorrente, seconda classificata nella gara di cui è questione, ferma restando la determinazione della stazione appaltante di non approvare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Conus s.r.l., contesta la coeva determinazione della stessa stazione appaltante di non procedere ad alcuna aggiudicazione (che, altrimenti, sarebbe stata disposta in suo favore) e di provvedere ad indire una nuova gara.
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
Osserva il Collegio che nel caso di specie la stazione appaltante non ha provveduto ad annullare o revocare una già disposta aggiudicazione, ma più semplicemente ha provveduto a non approvare la già disposta aggiudicazione provvisoria, appunto non trasformandola in definitiva. Vicenda questa assolutamente fisiologica nello sviluppo della procedura concorsuale, essendo pacifica la possibilità per la stazione appaltante di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio dell’aggiudicazione già disposta ovvero, come nel caso di specie, alla non approvazione del relativo verbale (cfr. Cons. Stato, VI Sez. 14 gennaio 2000 n. 244).
Applicando i principi ora richiamati alla controversia in esame, deve allora intanto rilevarsi che l’Amministrazione ha compiutamente esplicitato le ragioni del diniego di approvazione, riconducibili in sostanza alla inadeguatezza dell’offerta dell’aggiudicataria provvisoria, ma questo punto non è evidentemente contestato dalla odierna ricorrente, che anzi proprio sulla determinazione della stazione appaltante di non approvare il verbale fonda sul piano logico-fattuale la sua contestazione dell’ulteriore determinazione di non procedere ad alcuna aggiudicazione e di provvedere ad indire una nuova gara. Ciò detto, va poi rilevato che l’annullamento giurisdizionale o anche in via di autotutela dell’aggiudicazione e così la determinazione di non approvare il verbale di aggiudicazione, come avvenuto nel caso di specie, facendo venir meno il vincolo negoziale sorto con l’adozione del provvedimento rimosso ovvero evitando che sorga il detto vincolo, restituiscono in pieno alla potestà di diritto pubblico della stazione appaltante il potere di scelta fra l’avvalersi – per il conseguimento del bene perseguito – della procedura espletata oppure di revocare gli atti che vi hanno dato luogo, con ampia discrezionalità, interagente sui limiti del sindacato di legittimità ed anche sulla individuazione dei soggetti legittimati a richiedere il controllo giurisdizionale.
Peraltro, l’alternativa fra l’avvalersi degli atti della procedura o procedere ad una nuova gara, può essere sciolta a favore della seconda soluzione soltanto previa revoca, in via di autotutela, degli atti validi della procedura (cfr. Cons. Stato, VI Sezione, 19 dicembre 2000 n. 6838). Il che peraltro non è avvenuto, quanto meno in maniera chiara ed in equivoca, nel caso di specie. Non a caso la ricorrente lamenta violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca del bando. Delle due l’una: o la determinazione in parte qua avversata implica revoca del bando e comunque di tutti gli atti validi della procedura ed allora si imponeva la comunicazione di avvio del procedimento nei confronti della ricorrente, seconda classificata oppure la determinazione in parte qua avversata non ha anche valenza di revoca implicita degli atti validi di gara ed allora la mancata previa revoca dei detti atti rende comunque illegittima l’indizione di nuova gara per quanto innanzi rilevato.
Del resto, in assenza di una regola di carattere generale che, nella materia in esame, imponga scelte vincolate del tipo indicato in altro settore della contrattualistica pubblica dall’abrogato art. 30 D.L. vo n. 406 del 1991 (aggiudicazione al secondo classificato), l’Amministrazione – una volta deliberato di non approvare il verbale di aggiudicazione è comunque tenuta ad operare le proprie scelte attenendosi alle regole di imparzialità e buona amministrazione che hanno trovato – nella legge generale sul procedimento amministrativo – una puntuale specificazione, nel senso dell’economia dei mezzi procedimentali per soddisfare il pubblico interesse, e dell’obbligo, a carico dell’Amministrazione, di non aggravare il procedimento (cfr. Cons. Stato, VI Sez. n. 244 del 14 gennaio 2000).
Ciò che, dunque, è suscettibile di sindacato – almeno in linea astratta – è l’esercizio del potere di non procedere ad alcuna aggiudicazione, non in quanto incidente su posizioni consolidate (tali non potendo definirsi quelle dei soggetti in graduatoria, per i quali non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione), bensì perché lesivi dell’affidamento posto dai partecipanti alla conclusione del procedimento, alla stregua delle regole generali stabilite dalla legge n. 241 del 1990.
In tale senso si è, anche recentemente espressa la VI Sezione del Consiglio di Stato (dec. n. 244 del 14 gennaio 2000 sopra citata) affermando che il rilievo conferito dalla legge citata non soltanto ai destinatari del provvedimento, ma anche a coloro che dal provvedimento possono trarre pregiudizio, impone di considerare meritevole di una, sia pur limitata, tutela, a fronte della decisione dell’Amministrazione di esercitare il potere di revoca sugli atti di una procedura ad evidenza pubblica di cui sia stata annullata l’aggiudicazione, la posizione del secondo classificato, il quale ha interesse alla conservazione degli atti della procedura ancora utilizzabili ed è destinato a ricevere un innegabile pregiudizio dalla revoca.
La necessaria osservanza delle regole che governano l’azione dell’Amministrazione, anche nell’ipotesi che interessa, è stata più volte affermata dalla giurisprudenza amministrativa (per tutte, Cons. Stato, V Sez. n. 1263 del 24 ottobre 1994; VI Sez. n. 652 del 30 aprile 1994).
Non possono, infatti, non tenersi nella dovuta considerazione le aspettative di chi, collocato al secondo posto in graduatoria ha provocato il controllo giurisdizionale sulla illegittima ammissione alla procedura del concorrente dichiarato aggiudicatario provvisorio. In definitiva, risulta fondato il motivo di ricorso con cui si deduce difetto di motivazione dell’avversato provvedimento nella parte in cui, senza esplicitare alcuna ragione a sostegno della determinazione assunta, si statuisce di non procedere ad alcuna aggiudicazione e di provvedere alla indizione di nuova gara. Altrimenti detto, è del tutto priva di motivazione la scelta di non procedere all’aggiudicazione della gara al secondo classificato. Non sono indicate nell’atto impugnato le ragioni di pubblico interesse che hanno consigliato la stazione appaltante ad abbandonare la procedura di evidenza pubblica a suo tempo avviata. Ciò impone di dover conseguentemente annullare la determinazione nella parte in cui è stata puntualmente avversata dalla società ricorrente, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’intimata Amministrazione.
Ed a ben considerare proprio il disposto annullamento della determinazione in parte qua avversata, con la conseguente riattivazione della discrezionale attività amministrativa, preclude l’accoglibilità della domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il proposto ricorso e, per l’effetta, annulla il decreto in parte qua avversato, ad eccezione della domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno che va respinta.
Non vi è luogo a pronuncia sulle spese del presente giudizio in ragione della mancata costituzione della pur intimata Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria ACCOGLIE, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso n. 501 del 2002, di cui in epigrafe, e, per l’effetto, annulla il decreto in parte qua impugnato.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 26 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 9/12/2004 n.2304 proviene da Giustamm.

Pres. Stefano Baccarini, Cons. rel. Angelo De Zotti

sulla ammissibilità delle società di trasformazione urbana omnibus; sulla composizione sociale della s.t.u.; sui presupposti necessari affinché la s.t.u. proceda all’esproprio di aree

1. Edilizia e urbanistica – Società di trasformazione urbana – Art. 120 T.U. 267/2000 – Non è richiesta la previa individuazione delle aree interessate dall’intervento – Ammissibilità delle s.t.u. omnibus.

2. Edilizia e urbanistica – Società di trasformazione urbana – Art. 120 T.U. 267/2000 – Indicazione dei soggetti pubblici promotori e non anche dei soci.

3. Edilizia e urbanistica – Società di trasformazione urbana – Art. 120 T.U. 267/2000 – Individuazione delle aree interessate dall’intervento – Dichiarazione di pubblica utilità – Da non interpretare letteralmente – Necessità di uno strumento urbanistico o di un progetto approvato.

1. L’art. 120 T.U. 267/2000, recante la disciplina delle società di trasformazione urbana, non prevede né richiede che per la loro costituzione sia necessario individuare previamente le aree interessate dall’intervento, talché esse possono essere costituite con il fine di operare su tutto il territorio comunale o addirittura nel territorio di più comuni. Tale interpretazione, volta ad ammettere la costituzione di s.t.u. “omnibus”, risponde pienamente ai principi di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa.

2. Non vale a negare la qualità di s.t.u. il fatto che la compagine sociale comprenda soggetti pubblici diversi da quelli indicati dall’art. 120, posto che l’indicazione dei soggetti pubblici menzionati nella norma (comuni, province, regione e città metropolitane) si riferisce ai soli promotori della s.t.u. e non ai soci che eventualmente vi aderiscano, i quali possono essere altri e diversi soggetti, pubblici o privati.

3. L’art. 120 del T.U. 267/2000, nella parte in cui afferma che l’individuazione delle aree interessate dall’intervento equivale a dichiarazione di pubblica utilità, non può essere inteso nel senso letterale che sia sufficiente delimitare un ambito territoriale di proprietà privata per apporre ex se sull’area un vincolo preordinato all’esproprio e contestualmente dichiarare la pubblica utilità dell’intervento. E’ necessaria invece, a questo fine, l’esistenza sia di uno strumento urbanistico al quale riferire il vincolo preordinato all’esproprio, sia di un piano o progetto approvato, al quale riferire la dichiarazione di pubblica utilità.

sulla ammissibilità delle società di trasformazione urbana omnibus; sulla composizione sociale della s.t.u.; sui presupposti necessari affinché la s.t.u. proceda all’esproprio di aree

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 4280/04
Ricorsi nn. 1158/2003 e 2010/2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

costituito da: Stefano Baccarini – Presidente;
Angelo De Zotti – Consigliere, relatore;
Rita Depiero #NOME?

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 1158/2003 e n. 2010/2003, proposti da
FALLIMENTO ZORZI GIROLAMO SEMENTI s.r.l., in persona del curatore dott. Paolo Mazzi, rappresentato e difeso dall’avvocato Donata Giunta, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avvocato Stefano Sacchetto, in Venezia-Mestre via Giosuè Carducci n. 45, come da mandato a margine dei ricorsi;

contro

il COMUNE di SAN PIETRO VIMINARIO (PD), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Carfagna e Andrea Bordignon, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia – San Polo n. 2114;

e nei confronti di

URBANIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1158/03:
1) della deliberazione del Consiglio Comunale 22 dicembre 1997, n. 44, di costituzione di una s.p.a. di trasformazione urbana;
2) della deliberazione del Consiglio Comunale 2 marzo 1998, n. 15 di designazione del socio privato di Urbania s.p.a. e della deliberazione del Consiglio Comunale 28 novembre 1997, n. 38, avente ad oggetto: Costituzione di una s.p.a. di trasformazione “Urbania s.p.a. e determinazioni”;
3) della deliberazione del Consiglio Comunale 2 marzo 1998, n. 15 di costituzione della s.p.a. di trasformazione intercomunale “Urbania s.p.a. e determinazioni” nonché delle successive deliberazioni del Consiglio Comunale 29 ottobre 1998 n. 40 e 6 dicembre 2000 n. 35 di delimitazione degli ambiti di intervento della società di trasformazione Urbania s.p.a.;
3) della deliberazione del Consiglio Comunale 9 giugno 2000 n. 25 di cessione di quote azionarie di Urbania s.p.a.;
4) della deliberazione di Consiglio Comunale 8 marzo 2003 n. 17 , con cui il comune di S. Pietro Viminario ha individuato l’ambito di intervento della pretesa società di trasformazione urbana “Urbania s.p.a.” in coincidenza con l’area produttiva denominata “Zorzi Girolamo Sementi s.r.l.”, acquisita alla Curatela del fallimento Zorzi Girolamo Sementi s.r.l.;
e quanto al ricorso n. 2010/03:
1) della deliberazione di Consiglio Comunale 16 luglio 2003, n. 32, con cui il comune di S. Pietro Viminario ha individuato l’ambito di intervento della pretesa società di trasformazione urbana “Urbania s.p.a.” in coincidenza con l’area produttiva denominata “Zorzi Girolamo Sementi s.r.l.”, acquisita alla Curatela del fallimento Zorzi Girolamo Sementi s.r.l.;
2) di ogni altro atto al predetto connesso e/o collegato, antecedente o successivo, con particolare riferimento a tutti gli atti e/o provvedimenti concernenti la pretesa s.t.u. “Urbania s.p.a.”, già impugnati, per quelli conosciuti, con il ricorso n. 1153/2003 RG..

Visti i ricorsi, notificati il 12.5.2003 ed il 19.9.2003 e depositati presso la segreteria il 27.5.2003 ed il 23.9.2003 con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione del Comune di S. Pietro Viminario, depositati in segreteria il 5.6.2003 ed il 27.9.2003 con i relativi allegati;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti delle cause;
uditi alla pubblica udienza del 26 febbraio 2004 (relatore il Consigliere De Zotti) l’avv. Giunta per la ricorrente e l’avv. Carfagna per il Comune di S. Pietro Viminario;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente Fallimento Zorzi Girolamo Sementi S.R.L., in persona del curatore, espone di avere acquisito alla curatela fallimentare, a far data dal 23 gennaio 2003, a seguito del fallimento dell’omonima ditta, un’area produttiva, sita nel comune di S. Pietro Viminario, in posizione molto prossima al centro dell’abitato: si tratta di un complesso immobiliare costituito da un lotto di notevoli dimensioni (mq. 18.494), sul quale insistono diversi fabbricati, tutti destinati ad impianti produttivi per la lavorazione ed il confezionamento di mangimi e sementi, con una superficie coperta complessiva di mq. 6495 circa e volumetria di mc. 48.297.
Espone altresì che nel settembre dell’anno 2000, la proprietà, che allora intendeva trasferire altrove la propria sede, aveva presentato all’amministrazione comunale un progetto di riqualificazione urbanistica dell’area, in variante al p.r.g. che venne approvato dal Comune e dalla Regione che introdusse modifiche d’ufficio: la zona di sedime del piano venne classificata C2/6, con obbligo di strumento urbanistico attuativo.
Con deliberazione del Consiglio Comunale 21 giugno 2002, n. 20, il comune di S. Pietro Viminario approvò quindi il piano di lottizzazione denominato “Zorzi”, presentato dalla stessa società proprietaria.
All’approvazione del detto piano non fece tuttavia seguito l’invito a sottoscrivere la convenzione, né il rilascio di alcuna concessione edilizia ed esso rimase di fatto inattuato.
Il 23 gennaio 2003 la società Zorzi Girolamo Sementi s.r.l. falliva.
Al fine di salvaguardare i valori patrimoniali acquisiti, la curatela, subentrata nella disponibilità del compendio, concedeva in affitto il complesso aziendale della società alla ditta “Sementi Cibin Legumi di Minardi Ivano”, fino al 31 ottobre 2003.
Ciò in attesa di liquidare il compendio acquisito, di cospicuo valore e per il quale sono pendenti proposte di acquisto ritenute dalla curatela particolarmente convenienti.
Mentre procedevano le trattative per la cessione dell’immobile, il Comune di S. Pietro Viminario, che in passato aveva costituito una società di trasformazione urbana intercomunale denominata Urbania s.p.a. deliberava di avviare un procedimento di espropriazione dell’area stessa (con la deliberazione C.C. 6 marzo 2003, n. 17) avvalendosi della s.t.u. della quale è socio, procedendo alla delimitazione dell’ambito di intervento, ex art. 120, d.lgs. 267/2000.
La curatela ritiene che gli atti del procedimento di acquisizione dell’area Zorzi e quelli presupposti, rappresentati dalle delibere di costituzione, approvazione dello statuto, individuazione del socio privato e delimitazione dell’area di intervento della s.t.u. Urbania, siano illegittimi e dunque li impugna con il primo dei ricorsi in epigrafe per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 comma 59 del d.lgs. 127/97; eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria, di motivazione e per illogicità; imparzialità; violazione dell’art. 97 Cost. (riferito alla delibera C.C. n. 44 del 22.12.1997).

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 comma 59 del d.lgs. 127/97; eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria, di motivazione e per illogicità; imparzialità; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione degli art. 6, 8, 10, 13 e seguenti del d.lgs. 127/97; violazione degli art. 1, 2 e 3 del d.p.r. 533/1996; eccesso di potere per sviamento.(riferito alla delibera G.C. n. 18 del 2 marzo 1998).

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 comma 59 del d.lgs. 127/97; eccesso di potere per sviamento, per difetto dei presupposti, di istruttoria, di motivazione e per illogicità; imparzialità; violazione dell’art. 97 Cost.; illegittimità costituzionale dell’art. 120 del d.lgs. 267/2000 (riferito alla delibera G.C. n. 18 del 2 marzo 1998 e alle delibere C.C. n. 40 dell’8.6.1998 e C.C. n. 35 del 6.12.2002).

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 comma 59 del d.lgs. 127/97; eccesso di potere per sviamento, per difetto dei presupposti, di istruttoria, di motivazione e per illogicità; imparzialità; violazione dell’art. 97 Cost.; illegittimità costituzionale dell’art. 120 del d.lgs. 267/2000 (riferito alla delibera C.C. n. 25 del 9.5.2000).

5) Illegittimità derivata.

6) Violazione e falsa applicazione degli art. 7 e seguenti della l. 241/90; degli artt. 10 e 11 della l. 865/1971; del principio del giusto procedimento; eccesso di potere.

7) Violazione e falsa applicazione dell’art. 120 del d.lgs. 267/2000; violazione dell’art. 97 Cost.; illegittimità costituzionale dell’art. 120 del d.lgs. 267/2000; del principio di ragionevolezza e dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per illogicità manifesta.

8) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della legge n. 179 e dell’art. 4 della l.r. 23/1999; eccesso di potere per illogicità, per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per contraddittorietà.

9) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865 e degli artt. 9 e ss. legge n. 865/1971; eccesso di potere per illogicità, per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per travisamento dei fatti.
L’amministrazione comunale si è costituita per resistere.
In sede cautelare, peraltro, il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti di individuazione dell’ambito di intervento assegnato alla s.t.u., apparendo esplicitamente fondata la censura sub 5) di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
In seguito a ciò l’Amministrazione ha revocato la deliberazione sospesa e contestualmente ha comunicato l’avvio ex novo del procedimento di individuazione dell’ambito di intervento del progetto di riqualificazione dell’area Zorzi in favore della s.t.u. Urbania s.p.a..
Nell’ambito di tale nuovo procedimento la curatela ha presentato le proprie osservazioni ed una memoria con allegata documentazione con la quale ha reso all’Amministrazione formale assicurazione della propria volontà di cedere l’area per la successiva riqualificazione urbanistica in attuazione del piano di lottizzazione Zorzi già approvato, come da offerta già presentata da società immobiliare privata alla stessa curatela fallimentare.
Il Consiglio comunale tuttavia, disattendendo le richieste della curatela ha stabilito di procedere nuovamente alla delimitazione dell’ambito di intervento ai sensi dell’art. 120 del d.lgs. 267/2000, come definito nell’allegata planimetria avviando contemporaneamente il procedimento di esproprio degli immobili oggetto dell’intervento, rinviando la fissazione dei termini per l’inizio dei lavori al momento dell’approvazione del progetto che la società Urbania dovrà presentare.
Ritenendo illegittimi tutti gli atti del procedimento rinnovato, ed in particolare la delibera che riapprova la delimitazione dell’ambito dell’intervento ex art. 120 d.lgs. 267/2000, la curatela li impugna con il secondo dei ricorsi in epigrafe e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi:

1) illegittimità derivata dagli atti presupposti.
Si sostiene che i vizi relativi agli atti di costituzione della s.t.u. Urbania, di approvazione dello statuto, individuazione del socio privato e delimitazione dell’area di intervento, dedotti nel primo ricorso, come presupposti per l’esercizio dei poteri comunali di delimitazione dell’ambito di intervento della stessa s.t.u., si riflettono, inficiandolo, su tale provvedimento e sugli atti del procedimento espropriativo contestualmente avviati.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 78 del d.lgs. 267/2000; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per imparzialità.
Si sostiene che il provvedimento impugnato viola l’art. 78 del d.lgs. 267/2000 poiché il sig. Arnaldo Anziutti, sindaco del Comune ha preso parte alla deliberazione impugnata, intervenendo nella discussione e partecipando alla votazione nella duplice veste di sindaco del comune di S. Pietro Viminario e di presidente del consiglio di amministrazione nonché legale rappresentante, di Urbania s.p.a”, in evidente conflitto di interesse con l’amministrazione; che inoltre ciò vale anche in relazione alla posizione del sig. Marino Salvatore, che riveste la funzione di segretario comunale, nonché di direttore generale del comune di S. Pietro Viminario e che è al tempo stesso consigliere di Urbania s.p.a.; che Urbania s.p.a. è una società per azioni con socio privato, il cui oggetto sociale ha una tale ampiezza da importare una sicura qualificazione privatistica della stessa e, comunque, una distinta soggettività con relativa imputazione di specifici peculiari interessi e che anche nell’ipotesi in cui si volesse riconoscere a Urbania s.p.a. la qualifica di organo indiretto dell’amministrazione risulterebbe parimenti violato il fondamentale principio della separazione dei poteri tra organi politici e organi di gestione, ex art. 78, comma 1, e 107 d.lgs. 267/2000.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 120 t.u. 267/2000 – Violazione dell’art. 97 Cost.; del principio di ragionevolezza e dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto dei presupposti; illegittimità costituzionale.
Si sostiene che Urbania s.p.a. non può essere qualificata come società di trasformazione urbana ex art. 120 d.lgs 267/2000 in quanto ne difettano i requisiti ed i presupposti per considerarla tale, che in particolare lo scopo della società è generico, futuro ed estraneo alle finalità indicate dalla legge; che l’impegno ad individuare le aree interessate dagli interventi solo entro la data del 30 settembre di ogni anno è illegittimo ed è tale anche la consultazione della società in fase di redazione degli strumenti urbanistici generali ed attuativi; che è illegittima anche la sua e, infine, che lo è anche la delibera di individuazione delle aree di intervento in quanto essa è successiva a quella di costituzione della s.t.u., che difettando nel dettato normativo l’esatta determinazione degli scopi di interesse da perseguire attraverso le s.t.u. con l’eventuale risvolto speculativo derivante dalla mancata fissazione di limiti nella determinazione della fissazione del prezzo di cessione degli immobili, si denuncia anche l’illegittimità costituzionale dello stesso art. 120, d.lgs. 267/2000, quanto meno nell’interpretazione datane dall’amministrazione, per violazione del principio di legalità sostanziale, dell’art. 42 Cost. e dei canoni di imparzialità e buon andamento, nonché di ragionevolezza, ex art. 97 Cost..

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 6. l. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per travisamento dei fatti e per erroneità dei presupposti; eccesso di potere per omessa comparazione degli interessi pubblici e privati compresenti; eccesso di potere per difetto dei presupposti.
Si sostiene che il 14 luglio 2003 la curatela, a seguito della comunicazione di avvio ex novo del procedimento di delimitazione di ambito di intervento sull’area Zorzi a favore di Urbania s.p.a., ha depositato presso la sede del Comune di S. Pietro Viminario le proprie osservazioni, e che da una semplice comparazione tra il contenuto delle osservazioni e la parte motiva della delibera impugnata emergono evidenti i vizi denunciati in epigrafe; che tutti gli elementi già in possesso del Consiglio comunale alla data della delibera impugnata dimostrano che nella specie difettavano i presupposti per l’attivazione del procedimento di cui all’art. 120 del d.lgs 267/2000 poiché l’area in questione non è né dismessa né degradata.

5) Violazione dell’art. 16 l. 17 febbraio 1992 n. 179 e dell’art. 4 della l.r. n. 23/1999; eccesso di potere per irrazionalità e illogicità manifesta, per sviamento di potere, per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti nonché per carenza di motivazione e contraddittorietà.
Si sostiene che nella delibera impugnata non si menziona la già avvenuta approvazione del piano di lottizzazione ad iniziativa privata a favore della società Zorzi che l’aveva presentato, ma unicamente il programma di riqualificazione urbanistica approvato dalla Regione; che con l’approvazione di tale programma si era concretizzato un intervento di urbanistica consensuale e che l’amministrazione con i provvedimenti impugnati ha modificato senza alcuna motivazione le modalità di realizzazione del progetto trasformandolo in progetto di iniziativa pubblica, con ciò appropriandosi del progetto della ditta Zorzi; che infine in nessuna considerazione è stata tenuto l’interesse della curatela e dei creditori della massa fallimentare.

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 12 e seg.ti e 20 del d.p.r. 327/2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 120 del d.lgs 267/2000; eccesso di potere per sviamento e per difetto di presupposti, contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza.
Si sostiene che in base alle norme in epigrafe per poter esperire il procedimento espropriativo occorre che l’opera pubblica o di pubblica utilità sia almeno progettata, non potendo essere qualificata di pubblica utilità un’opera astratta; che dall’art. 120 del d.lgs 267/2000 si desume che presupposto indefettibile per l’individuazione dell’ambito dell’intervento della s.t.u. è la previsione e la progettazione dell’intervento; che nel caso di specie l’amministrazione ha utilizzato una società già esistente che è stata qualificata come s.t.u. asserendo che esisteva un piano di riqualificazione da attuare e tuttavia si è riservata di approvare in un secondo momento l’intervento di pubblica utilità che la stessa società dovrà realizzare sull’immobile; che in tal modo essa ha stravolto il sistema e la ratio delle norme poiché la delimitazione dell’area non è stata effettuata per realizzare un P.I.R.U. già approvato ma un progetto indefinito che la società Urbania deve ancora presentare e l’amministrazione approvare; che pertanto deve ritenersi assente sull’immobile l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.
In ambedue i giudizi si è costituita l’amministrazione comunale intimata concludendo come segue: dichiararsi il primo dei ricorsi in epigrafe inammissibile, in parte per difetto di giurisdizione in parte per tardività e comunque improcedibile per la sopravvenuta revoca del provvedimento impugnato e la successiva sostituzione; respingersi il secondo ricorso perché infondato, con vittoria di spese.
Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2004, previa audizione dei difensori delle parti, i ricorsi sono stati posti in decisione.

DIRITTO

I ricorsi vanno previamente riuniti in quanto connessi e decisi con un’unica sentenza.
Quanto al primo: come anticipato nell’esposizione di fatto, a seguito della sospensione, disposta in sede cautelare, della delibera del C.C. n. 17 del 6 marzo 2003, impugnata con il ricorso, l’amministrazione ha revocato il provvedimento (con delibera C.C. n. 31 del 16 luglio 2003, dimessa in atti) ed ha, subito dopo, assunto una nuova delibera (C.C. n. 32 del 16 luglio 2003) sostanzialmente reiterativa del provvedimento rimosso, con la quale ha provveduto a delimitare ex novo, ai sensi dell’art. 120 del d. lgs. 267/2000, l’ambito dell’intervento, affidandone progettazione e realizzazione alla s.t.u. Urbania s.p.a., ed avviando il procedimento di esproprio dell’area in detto ambito ricompresa.
Ne consegue, avendo la curatela impugnato con il secondo ricorso il nuovo provvedimento e gli atti presupposti, che il primo va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, sia nella parte relativa alla delibera revocata sia in quella relativa agli atti concernenti la costituzione della s.t.u. Urbania che si assumono espressamente impugnati non autonomamente ma in quanto atti presupposti del provvedimento lesivo medio tempore rimosso.
Passando al secondo ricorso il Collegio ritiene, innanzitutto, di non doversi soffermare particolarmente sulle censure rivolte contro gli atti deliberativi concernenti la s.t.u. Urbania in quanto condivide l’eccezione del comune intimato in ordine all’inammissibilità in parte qua del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse in capo alla curatela.
Ciò in quanto, diversamente da come quest’ultima sostiene non si tratta di atti “presupposti del provvedimento lesivo” ma di atti facenti parte di un procedimento autonomo (quello di costituzione della s.t.u Urbania) che ineriscono al rapporto tra la s.p.a ed i soci, rispetto al quale la curatela ricorrente è terza, non essendo mai stata né essendo in atto socia della s.t.u..
Il ricorso, infatti, per quel che riguarda tali provvedimenti, mira chiaramente non tanto alla caducazione di quei soli atti procedurali preordinati alla costituzione della S.T.U. Urbania S.p.A. ma alla caducazione dell’intera società, atto costitutivo e statuto compresi.
Ciò non significa, beninteso, che non possano essere dedotti motivi che riguardino la s.t.u. Urbania, in quanto soggetto assegnatario dell’intervento contestato, ma soltanto che questi motivi sono ammissibili solo se si riferiscono al provvedimento di delimitazione dell’ambito dell’intervento assegnato alla stessa Urbania e se sono sono quindi funzionali alla caducazione del suddetto provvedimento lesivo e non già ad atti diversi (ed in particolare agli atti societari) dalla cui illegittimità vengono fatti discendere vizi derivati attraverso un artificioso collegamento che, come detto, tra essi non sussiste.
Va soggiunto inoltre che nella misura in cui le censure investono gli atti istitutivi della s.p.a. Urbania e sono diretti alla caducazione della società (atto costitutivo e statuto compresi), sussiste un evidente difetto di giurisdizione del tribunale adito, trattandosi di atti che, ratione materiae, sono soggetti alla cognizione del giudice ordinario (cfr. C.d.S. sez. 5^ n. 4586/2001).
Nella parte in cui le censure riguardanti la società Urbania si possono ritenere, invece, ammissibili, perché rivolte contro la delibera di determinazione dell’ambito e non avverso gli atti presupposti (motivo sub 3), esse sono infondate.
Con il motivo che le compendia la ricorrente curatela sostiene, in sintesi, che Urbania s.p.a. non può essere qualificata come s.t.u. ex art 120 difettandone i requisiti ed i presupposti: in particolare essa sostiene che non si tratta di una s.t.u. (quanto di una “pretesa” s.t.u) perché non sarebbe stata costituita con lo scopo di riqualificare l’area Zorzi ma come società destinata ad operare genericamente sul territorio di più comuni a seguito di singole e specifiche delibere dei consigli comunali, ossia come s.t.u. omnibus, ed altresì perché la sua composizione non rispecchia la compagine sociale prevista dalla legge (più precisamente in quanto vi sono soci privati e pubblici diversi da quelli previsti dall’art. 120 del d.lgs. 267/2000).
Si tratta, tuttavia, come già anticipato di motivi infondati.
Innanzitutto Urbania s.p.a. è una società di trasformazione urbana e non una “pretesa s.t.u.” trattandosi di società regolarmente costituita e omologata come tale sin dal 1998, per cui non c’è ragione di dubitare che essa, in quanto costituita e posseduta incontestabilmente pro quota dal comune di S. Pietro Viminario, potesse essere assegnataria di interventi rientranti nella finalità per la quale è stata istituita.
Né rileva il fatto che la s.t.u. Urbania non sia stata creata specificamente con lo scopo di effettuare l’intervento di riqualificazione dell’area Zorzi e dunque che a quel fine “sia stata utilizzata una società per azioni già esistente nel 1998 e destinata ad operare, sul territorio di più comuni a seguito di singole specifiche delibere di consiglio comunale” giacchè la norma, pervero assai essenziale, che disciplina le società di trasformazione urbana non prevede né richiede che per loro costituzione sia necessario individuare previamente le aree interessate dall’intervento: le società di trasformazione urbana possono essere costituite infatti (e anche più efficacemente) con il fine di operare su tutto il territorio comunale o addirittura nel territorio di più comuni.
Il tenore letterale dell’articolo 120 del T. U. 267/2000 non esclude affatto, come invece sostiene la ricorrente, che il Comune possa costituire ed avvalersi di una S.T.U. “omnibus”.
Tale interpretazione, come al contrario osserva la difesa dell’amministrazione, risponde pienamente ai principi di economicità ed efficacia che l’attività amministrativa, secondo la legge ed i precetti costituzionali, deve assolutamente rispettare.
Diversamente opinando si perverrebbe ad esiti interpretativi illogici, poiché sarebbe contrario ai citati principi se si dovesse esperire, ogni volta, il complesso e gravoso procedimento di costituzione di una S.T.U. “ad hoc” per ogni singolo intervento che un comune intendesse realizzare avvalendosi di tale strumento.
Né infine vale a negare la qualità di s.t.u. di Urbania il fatto che la compagine sociale ricomprenda soggetti pubblici diversi da quelli indicati dall’art. 120, posto che l’indicazione dei soggetti pubblici menzionati nella norma (comuni, province, regione e città metropolitane) si riferisce ai soli promotori della s.t.u. e non ai soci che eventualmente vi aderiscano e che certamente possono essere – e di norma sono – altri e diversi soggetti, pubblici o privati.
E’ chiaro inoltre che non si deve confondere l’ambito di operatività assegnato alla società di trasformazione urbana (che può variare in funzione della composizione societaria della s.t.u. e delle eventuali modifiche che vengano apportate nel tempo alla medesima), con quello dell’individuazione dell’intervento specifico, che si attua con la delibera prevista dall’art. 120 del d. lgs. 267/2000.
E nella specie è evidente che la s.t.u. Urbania è nata come società c.d. omnibus”, con durata sino al 2040, e con il fine enunciato nello statuto, di gestire ed assumere tutte le operazioni relative al recupero ed allo sviluppo urbanistico dei territori di competenza della società (individuati con la delibera C.C. n. 40 del 10 ottobre 1998) secondo le indicazioni dei consigli comunali di ogni singolo comune socio.
I motivi imperniati sulla idoneità di Urbania s.p.a. ad essere assegnataria dell’intervento di riqualificazione dell’area Zorzi sono quindi, nel loro complesso inammissibili o comunque infondati.
Parimenti infondato è a giudizio del Collegio anche il secondo motivo con il quale la curatela contesta la violazione del principio di imparzialità per avere il dott. Arnaldo Archiutti preso parte alla delibera e concorso alla sua approvazione nella doppia veste di sindaco e di legale rappresentante della s.t.u. Urbania s.p.a..
La regola dell’astensione del componente dalle deliberazioni assunte dall’organo collegiale, di cui l’amministratore fa parte, invero deve trovare, secondo la giurisprudenza, applicazione in tutti i casi in cui, per ragioni di ordine obiettivo, il medesimo non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni, di natura discrezionale, da adottare; in tal senso, il concetto di interesse del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire all’adozione di una delibera. (cfr. C.d.S., Sez. IV, 23 settembre 1996, n. 1035).
Nella specie non sembra invece che la posizione del sindaco, in quanto titolare al tempo stesso del munus di presidente del consiglio di amministrazione della s.t.u. partecipata dal Comune possa corrispondere ad una situazione di interesse personale incompatibile con la funzione di amministratore, posto che non risulta che egli avesse alcuna ragione personale diversa da quella degli altri amministratori che hanno concorso all’adozione del provvedimento per favorire la società Urbana assumendone in via privilegiata l’interesse.
Ciò vale anche, ed a fortori, per la contestata presenza del dott. Marino che ha partecipato alla seduta con semplici funzioni di soggetto verbalizzante.
Ciò stante restano da esaminare i tre ultimi motivi nei quali si concentrano le questioni di diritto più delicate e che sono legate ad una vicenda che presenta anche in fatto elementi di significativa rilevanza.
Conviene allora ricordare che la curatela fallimentare, subentrata alla ditta Zorzi fallita all’inizio dell’anno 2003, aveva evidenziato all’amministrazione comunale intimata (in seguito all’avvio del procedimento ex art. 120 finalizzato alla delimitazione dell’ambito dell’intervento assegnato alla s.t.u. Urbania) l’esistenza del piano di lottizzazione già approvato nel giugno dell’anno precedente per la riqualificazione dell’area Zorzi, dichiarandosi pronta ad attuarlo, e più precisamente di cederlo e farlo attuare dai promissari acquirenti del compendio della società fallita.
L’amministrazione comunale, a sua volta, pur dando atto nelle premesse del provvedimento impugnato che esisteva un piano di lottizzazione presentato ed approvato relativo all’area Zorzi ed avente valore di P.I.R.U., si è limitata ad affermare che il piano non era stato (ancora) attuato e che non sussisteva alcuna certezza in ordine al tempo della sua realizzazione, posto che nessuna istanza di concessione era stata avanzata dal privato da oltre sei mesi
Ma ciò detto non è tuttavia chiaro cosa l’amministrazione abbia inteso (o intenda fare) di tale piano di lottizzazione, posto che se esso è tuttora valido ed efficace: l’amministrazione, che si è dichiarata interessata alla sua attuazione, avrebbe potuto e dovuto, prima di imporre l’ablazione del piano ai proprietari e alla curatela, assegnar loro un termine perentorio per la sua attuazione.
Cosa che non risulta aver fatto, e senza spiegarne la ragione.
Se l’amministrazione riteneva decaduto o non più attuabile quel piano a causa del fallimento del proprietario dell’area e se intendeva sostituirsi al privato avrebbe dovuto per certo dichiarare che intendeva acquisire quel piano trasformandolo in piano ad iniziativa pubblica oppure approvare un nuovo piano di riqualificazione dell’area avvalendosi della società di trasformazione Urbania s.p.a.
Ciò che invece l’amministrazione non poteva fare, come esattamente deduce la curatela ed il Collegio condivide, è di procedere all’assegnazione dell’area alla s.t.u. Urbania e di avviare la procedura di espropriazione senza avere approvato un progetto urbanistico sostitutivo del P.I.R.U. Zorzi, in quanto, in tale situazione difettava il presupposto per la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera che può aversi solo se e quando la delimitazione dell’area dell’intervento riguardi area già soggetta a vincolo preordinato all’esproprio e coincida con l’approvazione di uno strumento urbanistico al quale le norme (art. 12 T.U. 327/2001) attribuiscano tale efficacia.
Infatti è vero che l’art. 120 del T.U. 267/2000 annette alla delimitazione dell’area dell’intervento il valore di dichiarazione di pubblica utilità ma la norma non può essere intesa nel senso letterale, che sia sufficiente delimitare un ambito territoriale di proprietà privata (di fatto perimetrarlo) per apporre ex se sull’area un vincolo preordinato all’esproprio e contestualmente dichiarare la pubblica utilità dell’intervento (avviando il procedimento di esproprio) in assenza di un piano o di un progetto approvato, al quale riferire tale dichiarazione.
Se così fosse intesa la norma sarebbe invero chiaramente incostituzionale in quanto in nessun caso l’ordinamento ammette che si possa espropriare un’area privata in funzione di un’opera ancora da progettare e da approvare o di uno strumento urbanistico avente esso stesso valore di dichiarazione di pubblica utilità.
Né è possibile assoggettare un bene all’esproprio senza la previa imposizione del vincolo posto che la dichiarazione di pubblica utilità presuppone comunque che sia stato approvato uno strumento che abbia tale valore (cfr. art. 9 e 10 del T.U. 327/2001).
Nella specie è quindi riconoscibile il vizio di sviamento di potere che caratterizza il provvedimento impugnato, in quanto l’amministrazione, seguendo la procedura dell’art. 120 in assenza di un piano o di un progetto di opera pubblica approvato, ha posto le premesse per l’ablazione, nei confronti dei proprietari e della curatela, sia del piano di lottizzazione che tuttora è, in teoria, realizzabile, sia dell’area già di proprietà della società fallita, atteso che essa ha già attivato la procedura espropriativa in base alla sola previsione che la s.t.u. Urbania, incaricata dell’approvazione del progetto lo presenti e lo approvi.
Evento futuro ed incerto che ha costretto l’amministrazione a rinviare (illegittimamente) nello stesso provvedimento la fissazione dei termini per l’esproprio all’approvazione di tale progetto.
Tale procedura è pertanto chiaramente illegittima sotto i profili dedotti specificamente con i motivi quarto, quinto, e sesto.
Il ricorso va quindi accolto con conseguente annullamento dell’impugnata delibera di delimitazione dell’ambito d’intervento ex art. 120 d. lgs. e assegnazione dell’intervento ad Urbania s.p.a., già sospesa in sede cautelare.
Le spese e le competenze di causa seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, previa riunione dichiara il primo dei ricorsi in epigrafe improcedibile e accoglie il secondo limitatamente alla delibera sub 1).
Condanna il Comune di S Pietro Viminario al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese delle competenze di causa che previa parziale compensazione liquida complessivamente in € 3.500,00 (tremila cinquecento/00 euro) oltre ad iva e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 26 febbraio e 20 maggio 2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 9/12/2004 n.4280 proviene da Giustamm.

Stefano Baccarini, Presidente – Angelo De Zotti, Relatore

non può la p.a. integrare la documentazione di gara con documenti che essa possegga, sanando le lacune documentali dei partecipanti, salvo che ciò non sia espressamente previsto nel bando

Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Atti di gara – Acquisizione nell’ambito della gara – Impossibile utilizzazione di documenti depositati presso la pubblica amministrazione – Salvo che il bando preveda diversamente.

Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Atti di gara – Manca l’obbligo per la p.a. di integrare la documentazione di gara utilizzando documenti da essa posseduti, salva diversa previsione del bando.

Nelle gare ad evidenza pubblica, l’amministrazione non può, per ragioni di rispetto della par condicio, imparzialità e trasparenza del procedimento, assumere, come atti di gara, documenti che non siano stati prodotti ed acquisiti nell’ambito della gara stessa attraverso le garanzie di controllo sulla loro provenienza, sul loro contenuto e sul momento della loro produzione in relazione ai tempi previsti dalle regole di gara. Ne consegue l’impossibilità di utilizzare documenti depositati presso l’amministrazione, che si ritengano rilevanti ai fini dell’ammissione dei concorrenti e/o dell’aggiudicazione della gara, salvo che ciò non sia espressamente previsto nel bando.

Se il bando non prevede tale possibilità nessun concorrente può assumere come regola di gara quella secondo cui l’amministrazione deve comunque integrare la documentazione di gara utilizzando i documenti nelle sue mani, purché idonei a soddisfare ciò che il bando impone ai concorrenti di comprovare con il deposito di quella stessa documentazione, nei termini e con le modalità da esso fissati.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
#NOME? Presidente
#NOME? Consigliere, relatore
#NOME? Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1111/2004, proposto da

GIRARDELLO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Miniero e Wanda Falciani, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia – San Marco n. 3472;

contro

la REGIONE del VENETO, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Romano Morra e Luisa Londei dell’Avvocatura Regionale, con domicilio eletto presso la sede della Giunta Regionale, in Venezia – Dorsoduro n. 3901;

l’UFFICIO REGIONALE del GENIO CIVILE di ROVIGO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della PROFACTA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento, con il quale alla società controinteressata sono stati affidati in appalto i lavori di sistemazione delle arginature del canale di Loreo, a monte del centro abitato – 1° stralcio; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visto il ricorso, notificato il 13 aprile 2004 e depositato in Segreteria il 21 aprile 2004, con i relativi allegati;
visto l’ atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto;
visti gli atti tutti della causa
uditi all’udienza camerale 3 giugno 2004 (relatore il Consigliere Angelo De Zotti), gli avvocati: Miniero per la parte ricorrente e Londei per la P.A.;

considerato
che, per il combinato disposto dell’art. 23, XI comma, e dell’ art. 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio, verificato che non v’è necessità di procedere ad adempimenti istruttori e sentite sul punto le parti presenti, può definire il giudizio con sentenza succintamente motivata;
che, nel corso dell’udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Collegio ha comunicato alle parti presenti come, all’esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, e queste non hanno espresso rilievi o riserve;
che sussistono i presupposti per pronunciare tale sentenza nella presente controversia.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto

che il ricorso in esame è diretto all’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata Profacta s.p.a. dell’appalto dei lavori di sistemazione delle arginature del canale di Loreo, e dei provvedimenti presupposti contenuti nel verbale di gara del 27.02.2004, consistenti nell’esclusione dalla gara dell’impresa Pro.Cos.Ma. S.r.l. e dell’Impresa Costruzioni Pierantoni s.r.l., per avere prodotto la polizza fidejussoria con importo ridotto del 50% senza allegare la certificazione del sistema di qualità della serie UNI EN ISO 9000, come richiesto al punto 2) della lettera di invito;
che l’interesse della ditta Girardello ad impugnare l’esclusione dei due predetti concorrenti si dà nel fatto che, ove fosse accolta la tesi sostenuta nel ricorso e recuperate le offerte escluse, il ricalcolo della media comporterebbe l’assegnazione della gara alla stessa Girardello in virtù della dimostrata presentazione della migliore offerta, assumendo come soglia di anomalia il ribasso di 15,003 (cfr. doc. n. 6 depositato l’1 giugno 2004);
che l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e per carenza di interesse, opposta dall’amministrazione resistente sul rilievo che “l’esclusione contestata non la riguarda direttamente” è quindi, per quanto sopra rilevato, priva di pregio, essendo evidente che l’interesse a ricorrere sussiste e che la legittimazione del concorrente non vincitore della gara è in re ipsa (cfr. sul punto anche T.A.R. Piemonte, sez. II, 9 marzo 2002, n. 591);
che nel merito valgono le seguenti considerazioni:
la lettera d’invito del 6 febbraio 2004, avente anche valore di bando di gara, prevedeva, come si è detto, espressamente, che “l’importo della cauzione è ridotto del 50% ed è quindi pari all’1% dell’importo dei lavori per le imprese in possesso di certificazione di sistema di qualità della serie UNI EN ISO 9000; in tali casi le imprese dovranno presentare copia della certificazione in parola, autenticata con le modalità previste dagli art. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000”;
tale prescrizione, chiara ed in equivoca, posta a pena di esclusione è stata da tutti i concorrenti perfettamente intesa, salvo i due esclusi, nel senso che per poter ottenere il beneficio della cauzione ridotta al 50% essi avrebbero dovuto presentare la certificazione di cui al punto q) dell’art. 2 comma 1^ del D.P.R. 34/2000 riferita al possesso del sistema di qualità UNI EN ISO 9000;
la ditta ricorrente, che pure ha adempiuto alla suddetta prescrizione, si duole, avendo un interesse strumentale al recupero di ambedue le offerte escluse, della violazione, a danno dei concorrenti Pro.co.sma. e Pierantoni, delle regole di gara sostenendo che anche costoro, “avendo depositato presso l’amministrazione appaltante, in copia conforme all’originale le rispettive attestazioni SOA portanti la dicitura relativa al possesso della certificazione di qualità” avevano correttamente adempiuto a quanto il bando prescriveva e non potevano essere estromessi dalla gara;
che tale censura, prospettata innanzitutto sotto il profilo dell’errata applicazione della clausola di gara, appare infondata perché il bando, come si è visto, era chiaro e imponeva a tutti i concorrenti che avessero inteso beneficiare della riduzione della cauzione, di produrre il documento attestante il requisito e che in base alla stessa norma ne consente l’attribuzione;
che pertanto i concorrenti Pro.co.sma e Pierantoni, alla stregua di tale norma, andavano esclusi, come puntualmente avvenuto, in quanto essi, indipendentemente dalla ragione che li ha indotti a comportarsi diversamente (ragione che il ricorrente, terzo rispetto ad essi, individua nell’avere costoro già prodotto il documento SOA contenente la certificazione, ma che, anche se verosimile non è stata fatta constare dai concorrenti rimasti acquiescenti all’esclusione) non hanno depositato il documento richiesto a pena di esclusione;
l’esclusione è quindi diretta conseguenza del principio, essenziale e imprescindibile nelle procedure ad evidenza pubblica, per cui le regole di gara poste a pena di esclusione comportano l’obbligo per l’Amministrazione aggiudicatrice di applicarle senza alcuna discrezionalità, al fine di assicurare il rispetto della normativa del bando di gara alla quale essa si è autovincolata (cfr. in tal senso C.d.S., sez. V, 12.11.2003 n. 37; id., sez. VI, 01.10.2003, n. 5712; id., sez. V, 29.09.2003, n. 5509; Tar Lazio, sez. I bis, 04.09.2003, n. 7326; C.d.S., sez. IV, 29.11.2002, n. 6530; id., sez. V, 21.06.2002, n. 3404) e ciò a prescindere dalla rilevanza, in concreto, della violazione della regola stessa sull’andamento della gara (cfr. Tar Veneto, sez. I, 02.11.2002, n. 711);
che, respinto il motivo basato sulla erronea interpretazione delle regole di gara, restano in piedi le censure ulteriori, rivolte anche contro la lettera d’invito, con le quali si assume che ad essere illegittima è anche la previsione della lettera d’invito “se questa venga intesa nel senso che per copia della certificazione in parola si intenda un documento diverso o non si comprenda anche l’attestazione SOA, già nelle mani dell’amministrazione, dalla quale risulti il possesso della certificazione di qualità della serie UNI EN ISO 9000”: si contesta cioè non la corretta applicazione della clausola ma la clausola stessa e la sua interpretazione;
anche queste censure sono tuttavia infondate;
tale è in primo luogo l’assunto che l’amministrazione appaltante fosse obbligata a tener conto della documentazione “depositata nelle sue mani” dai concorrenti esclusi e attestante il possesso dei requisiti oggetto di contestazione, anziché gravarli di oneri ingiustificati ed inutili;
invero, nelle gare ad evidenza pubblica, l’amministrazione non può, per evidenti ragioni di rispetto della par condicio e di imparzialità e trasparenza del procedimento, assumere come atti della gara a tutti gli effetti – perché tale è il senso della prospettazione – documenti che non sono stati prodotti ed acquisiti nell’ambito della gara stessa, con le garanzie di controllo sulla loro provenienza, sul loro contenuto e sul momento della loro produzione in relazione ai tempi previsti ed accordati dalle regole di gara;
la possibilità che vengano utilizzati, come pretende la ricorrente, documenti “depositati presso l’amministrazione” che si ritengano rilevanti ai fini dell’ammissione dei concorrenti e/o dell’aggiudicazione della gara, va quindi certamente esclusa, salvo che non sia espressamente previsto nel bando, se ed a quali documenti non formati nella gara, ma posseduti dall’amministrazione appaltante, i concorrenti possano fare riferimento indicandoli espressamente senza obbligo di produrli;
ne consegue che se il bando non prevede tale possibilità nessun concorrente può assumere come regola di gara – autoesimendosi dalla produzione dei documenti richiesti – quella secondo cui l’amministrazione debba comunque integrare la documentazione di gara utilizzando i documenti nelle sue mani, (concetto generico nel quale possono rientrare documenti depositati in tempi imprecisati e per fini anche diversi da quelli per i quali la produzione in gara è richiesta), purchè idonei a soddisfare ciò che il bando impone invece ai concorrenti di comprovare con il deposito di quella stessa documentazione agli atti di gara nei termini e con le modalità da esso fissati;
che ulteriore implicazione di tale principio – la cui giustificazione è insita nel fatto che nelle gare pubbliche le regole di acquisizione dei documenti sono poste nell’interesse di tutti i concorrenti ed in funzione del loro controllo in sede di svolgimento della gara – è quindi che non solo il bando non può contenere una regola inespressa che consenta ciò che la ricorrente ritiene essere doveroso per l’amministrazione, vale a dire l’utilizzo di documentazione non formata nella gara, ma neppure è possibile sostenere che se manca tale regola il bando è illegittimo, giacché il principio (di valutazione esclusiva dei documenti prodotti nella gara e non esterni ad essa) rappresenta la regola e non l’eccezione;
che nella specie quindi, così come i concorrenti esclusi per la mancata produzione del certificato richiesto dal bando non avrebbero avuto alcuna possibilità di impugnarlo, a posteriori, per legittimare la loro condotta di gara, analoga preclusione vale per la ricorrente che pretende in buona sostanza di introdurre, a gara espletata, regole diverse per la valutazione dei documenti, modellate sul suo interesse personale, quale dedotto ex post, e non su quello affidato, secondo regola, alle regole prefissate dal bando, sulle quali tutti i concorrenti dovevano fare legittimo affidamento per regolare la propria condotta;
che l’infondatezza del motivo riferito alla necessità per l’amministrazione di utilizzare i documenti in suo possesso rende irrilevante anche la censura che si impernia sulla ritenuta equiparazione tra l’attestazione SOA, prodotta dai concorrenti esclusi nella fase di accreditamento alle procedure semplificate da svolgersi nell’anno 2004 e la certificazione di qualità richiesta espressamente del bando, ancorché sia chiaro, come rilevato dall’amministrazione resistente che una cosa è l’attestazione SOA che contenga (eventualmente) anche l’attestazione indiretta del possesso del certificato di qualità ed altra cosa è il certificato specifico rilasciato dagli organismi a ciò abilitati che incorpora direttamente nel documento il requisito da comprovare;
che in ogni caso la questione della equivalenza dei due documenti, al fine di provare un requisito richiesto dal bando di gara, ha motivo di porsi solo se esiste realmente l’alternativa, vale a dire se il documento ritenuto probante è stato depositato in luogo di quello che l’amministrazione espressamente richiede, laddove nella specie i concorrenti esclusi non hanno depositato alcun documento, né hanno richiamato la certificazione in possesso dell’amministrazione e chiesto di avvalersene, né infine hanno impugnato essi stessi l’esclusione per tale ragione;
che quindi tale questione, puramente ipotetica, non rileva anche perché essa presupporrebbe a sua volta che si accertasse, sempre sul piano astratto, se la documentazione “alternativa” nelle mani dell’amministrazione fosse essa stessa realmente idonea a comprovare anche formalmente il requisito richiesto, posto, per meglio chiarire il concetto, che l’attestazione SOA della Pierantoni s.r.l. prodotta dalla ricorrente in giudizio riporta l’attestazione “copia conforme all’originale”, ancorché senza data di autentica (doc. n. 4 dep. il 21 aprile 2004), mentre quella prodotta dall’amministrazione regionale (doc. 4 dep. il 3 maggio 2004) è priva di autentica e “smentisce” ciò che la ricorrente, che è “terzo” e non autore del documento, assume in ordine alla sua “autenticazione”, che è un requisito essenziale del documento richiesto dal bando di gara, mentre quanto alla certificazione Pro.co.sma. è vero che si tratta di consorzio stabile, come risulta dal certificato SOA, ma è anche noto che, per quanto concerne l’attestazione di qualificazione, nei consorzi stabili il possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale, se non posseduta dal consorzio, deve esserlo da almeno una delle imprese consorziate e da questa comprovato, mentre nulla è specificato nel certificato SOA quanto all’impresa che nell’ambito del consorzio possiede il suddetto requisito e la stessa dichiarazione sostitutiva del rappresentante legale (doc. 3, depositato il 3 maggio 2004) indirettamente ne conferma i limiti dichiarando genericamente sussistente la certificazione UNI EN ISO “avendola acquisita” senza altro specificare “dalle imprese aderenti al Consorzio”;
il ricorso, conclusivamente, è infondato in tutti i suoi motivi e va respinto;
le spese e le competenze di causa possono essere nondimeno compensate tra le parti per ragioni di equità.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 3 giugno 2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 9/12/2004 n.4279 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Parlotti
EURO FLORA 90 (avv.ti Fiorilli ed A. Abbamonte) c/ LOLLO (avv. Freda) – COMUNE DI SAN BARTOLOMEO IN GALDO (avv. Cancellarlo)

la l. 142/90 ha abrogato ogni potestà dei comuni di istituire privative per il servizio pubblico di trasporto funebre e l’effetto abrogativo si estende anche all’atto regolamentare del Comune che tale privativa istituisce

Servizi pubblici – servizio di trasporto funebre – privativa comunale – artt. 22 e 64 l. 142/90 – abrogazione per incompatibilità – regolamento comunale istituente la privativa – inefficacia sopravvenuta

Il combinato disposto degli artt. 22 e 64 della L. n. 142/1990 sulle autonomie locali ha comportato la definitiva soppressione della potestà comunale di assumere (per la successiva concessione ad impresa privata, da scegliersi mediante procedimenti ad evidenza pubblica) il servizio di trasporto dei defunti, mercé l’insufficienza del plesso normativo costituito dal R.D. 15 ottobre 1925 n.2578 e dal regolamento statale di polizia mortuaria, approvato con il D.P.R. 10.9.1990 n. 285, a configurare la riserva di legge, stabilita in materia dal ridetto art. 22. Ne consegue l’inefficacia sopravvenuta del regolamento comunale istitutivo di detta privativa, ossia di un atto regolamentare che disciplini un oggetto – nella fattispecie, consistente nella privativa pubblica sul servizio di trasporto funebre – non più contemplato, fin dall’epoca di entrata in vigore della L. n. 142/1990, dalla preminente fonte di rango primario, rispetto alla quale quella subordinata è sempre recessiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 940 del 2004 proposto da

EURO FLORA 90, in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lina Fiorilli ed Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliata presso lo studio legale di quest’ultimo in Roma, alla via degli Avignonesi n. 5;

contro

RENATO LOLLO, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Ettore Freda, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio legale dell’avv. Maria C. Alessandrini in Roma, alla via Cesare Federici n. 2;

e nei confronti del

COMUNE DI SAN BARTOLOMEO IN GALDO, in persona del Commissario Prefettizio l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Cancellario, con questi elettivamente domiciliato presso l’avv. Umberto Del Basso De Caro (studio legale Viscione-Gerardi), in Roma, alla via F.S. Nitti n. 11;

e sul ricorso n. 3215 del 2004 proposto dal

COMUNE DI SAN BARTOLOMEO IN GALDO, in persona del Commissario Prefettizio l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Cancellario, con questi elettivamente domiciliato presso l’avv. Umberto Del Basso De Caro (studio legale Viscione-Gerardi), in Roma, alla via F.S. Nitti n. 11;

contro

RENATO LOLLO, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Ettore Freda, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio legale dell’avv. Maria C. Alessandrini in Roma, alla via Cesare Federici n. 2;

e nei confronti di

EURO FLORA 90, in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lina Fiorilli ed Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliata presso lo studio legale di quest’ultimo in Roma, alla via degli Avignonesi n. 5;

per la riforma
della sentenza n. 13916 del 22.10.2003/25.11.2003, pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, sez. I;

visti i ricorsi con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
vista l’ordinanza n. 1076 del 9.3.2004 con la quale la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza proposta da Euro Flora 90 (ricorso n. 940/2004);
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il cons. Gabriele Carlotti;
uditi alla pubblica udienza del 19.10.2004 l’avv.to Andrea Abbamonte per la Euro Flora 90, l’avv. Camillo Cancellario per il Comune di San Bartolomeo in Galdo e l’avv. Ettore Freda per l’appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con separati appelli la ditta Euro Flora 90 ed il Comune di San Bartolomeo in Galdo hanno impugnato la sentenza immediata del T.a.r. della Campania, sedente in Napoli, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal signor Renato Lollo avverso il diniego comunale a svolgere attività di trasporto salme con auto proprie nonché contro la delibera della G.M. n. 81 del 22.4.2003, di indizione della gara per l’affidamento quinquennale del relativo servizio, ed il verbale di aggiudicazione definitiva del 29.5.2002 a favore della Euro Flora 90.
Si sono costituiti, nei rispettivi giudizi così promossi, il signor Renato Lollo, il Comune di San Bartolomeo in Galdo e l’Euro Flora 90.

All’udienza del 19.10.2004 i ricorsi sono passati in decisione.

2. In via preliminare va disposta la riunione, a norma dell’art. 335 c.p.c., dei due appelli sopra specificati.

3. Per una migliore comprensione delle questioni sottoposte al giudizio del Collegio, occorre accennare brevemente allo svolgimento del processo celebrato in prime cure.

3.1. Il signor Renato Lollo, in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale di trasporti ed onoranze funebri, adì il Tribunale amministrativo regionale della Campania per tutelarsi contro gli atti indicati nel precedente §.1., deducendo vizi di violazione di legge (segnatamente, degli artt. 22 L. n. 142/1990 e 112 T.U.E.L. n. 267/2000) e contestando l’esistenza di una privativa comunale sui servizi di trasporto funebre, ormai asseritamente liberalizzati.
In particolare, il signor Lollo impugnò l’atto con cui il Comune di San Bartolomeo in Galdo ebbe a negargli il rilascio dell’autorizzazione a svolgere il servizio di trasporto funebre, giacché in precedenza appaltato alla Euro Flora 90 (risultata aggiudicataria di un’apposita gara, bandita ai sensi dell’art. 19 D.P.R. 10.9.1990, n. 285).

Furono altresì impugnate la delibera di indizione della gara in parola ed il relativo verbale di aggiudicazione.

3.2. Il Ta.r. accolse il ricorso, fondando la decisione sull’argomento della ritenuta inidoneità della normativa posta a base degli atti gravati ad integrare gli estremi della riserva di legge, indispensabile per l’individuazione di una privativa comunale sui servizi di trasporto funebre.
Ad avviso del primo giudice, il combinato disposto degli artt. 22 e 64 della L. n. 142/1990 sulle autonomie locali avrebbe comportato la definitiva soppressione della potestà comunale di assumere (per la successiva concessione ad impresa privata, da scegliersi mediante procedimenti ad evidenza pubblica) il servizio di trasporto dei defunti, mercé l’insufficienza del plesso normativo costituito dal R.D. 15 ottobre 1925 n.2578 e dal regolamento statale di polizia mortuaria, approvato con il D.P.R. 10.9.1990 n. 285, a configurare la riserva di legge, stabilita in materia dal ridetto art. 22.

In dettaglio, mostrando di condividere l’esegesi espressa dall’Autorità garante del mercato e della concorrenza (nella segnalazione n. S/133 – regolamentazione dei servizi funebri – inviata il 14.7.1998, ribadita con nota del 9.11.1999) e richiamando altresì alcuni precedenti giurisprudenziali conformi, il T.a.r. della Campania ha ravvisato un patente contrasto tra l’art. 1 del predetto R.D. n. 2578 del 1925 e l’art. 22 succitato (a mente del quale i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge), nella parte in cui la prima disposizione rimette all’amministrazione civica la scelta di assumere, o meno, la privativa in argomento, donde la conclusione che l’art. 19 del D.P.R. n. 285/1990, laddove la previsione fa riferimento alla riserva comunale del servizio di trasporto funebre, non si riconnetterebbe più ad alcuna fonte di rango legislativo.

In forza di siffatta incompatibilità, il Tribunale partenopeo ha così individuato nell’art. 64 della L. n. 142/1990 la norma di abrogazione tacita del combinato disposto del R.D. n. 2578/1925 e del D.P.R. n. 285 del 1990.

Il giudice di prime cure ha poi rinvenuto ulteriore linfa argomentativa a sostegno delle conclusioni testé riferite nella sopravvenuta abrogazione, ad opera dell’art. 35 della legge finanziaria per l’anno 2002 (L. 28.12.2001, n. 448), dell’art. 112, comma 2, del D.Lgs. n. 267/2000 – Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, T.U.E.L., – (recante la medesima norma in precedenza contenuta nell’art. 22, comma 2, L. n. 142/90): quest’ultimo intervento legislativo, a detta del T.a.r. della Campania, rappresenterebbe un’eloquente conferma della chiara volontà legislativa di favorire l’ulteriore liberalizzazione dei servizi pubblici locali, ivi compreso quello di trasporto funebre, da stimarsi ormai pressoché integralmente transitati da un regime di tipo monopolistico pubblico ad un sistema imperniato sul principio dell’accesso ai relativi mercati, regolato esclusivamente da atti di natura autorizzatoria.

4. L’approdo esegetico del primo decidente merita condivisione, seppur in forza di motivazioni lievemente difformi di quelle spiegate nella sentenza impugnata, che nondimeno resiste alle varie censure d’appello.

5. Con una prima doglianza l’impresa Euro Flora 90 pretende di inficiare le conclusioni raggiunte dal T.a.r., infirmandone il principale postulato argomentativo costituito dal dichiarato rango secondario dell’art. 1 del R.D. n. 2578/1925.
Obietta, invero, l’appellante che nel predetto Testo Unico furono riunite e coordinate le disposizioni precedentemente emanate in materia (risalenti finanche all’inizio del secolo XX, allorquando vennero municipalizzati i servizi pubblici locali giusta la L. n. 103/1903).

Alla stregua di tale natura meramente compilativa del R.D. n. 2578/1925, le previsioni in esso rifluite conserverebbero tuttora la forza ed il valore delle rispettive fonti e, con specifico riguardo al servizio di trasporto funebre, l’art. 1, punto 8, del Testo Unico si sarebbe limitato a confermare l’esistenza della privativa comunale a suo tempo sancita dall’art. 1 L. 29.3.1903, n. 203, prescrizione quest’ultima di indubbio rango primario e, quindi, idonea a configurare la sussistenza in materia della riserva di legge negata dal T.a.r..

5.1. Il motivo è destituito di fondamento. Ed invero, quantunque possa convenirsi con l’appellante in punto alla corretta collocazione dell’art. 1, punto 8, del R.D. n. 2578/1925 nell’ambito dei formanti legislativi, tuttavia deve rilevarsi come siffatta circostanza non conduca ad alcuna invalidazione degli esiti del ragionamento decisorio del primo giudicante.
Le argomentazioni spiegate dal Tribunale napoletano poggiano infatti sulla ravvisata relazione di incompatibilità tra l’art. 1 surrichiamato e l’art. 22 L. n. 142/1990, siccome sanzionata dall’art. 64, comma 2, della stessa legge che, per l’appunto, dispone (con previsione, a ben vedere, pressoché superflua stante l’ininterrotta vigenza dell’art. 15 disp. prel. c.c.) l’abrogazione di tutte le norme di legge previgenti.

Ebbene, non può nutrirsi alcun dubbio circa l’insanabile contrasto che, già nel 1990, impediva di conciliare il portato precettivo dell’art. 1 del R.D. n. 2578/1925 con quello innovativamente recato dall’art. 22 L. n. 142/1990.

A tal proposito è dirimente la considerazione che il primo articolo rimetteva ad un atto amministrativo comunale la scelta dell’assunzione dell’impianto e dell’esercizio dei trasporti funebri con diritto di privativa: detto altrimenti, l’art. 1 del R.D. cit. riservava alla discrezionalità dell’ente civico l’opzione sull’istituzione, o meno, di un monopolio, di carattere giuridico, sul servizio in questione.

Il dismorfismo esistente tra la disposizione appena considerata e l’art. 22 L. n. 142/1990 non potrebbe essere più evidente, giacché il secondo comma di quest’ultima previsione assegnava soltanto alla fonte legislativa il potere di attribuire in via esclusiva a comuni e province taluni servizi pubblici, cancellando del tutto la possibilità di un’ascrizione della privativa mediante una mera delibera di assunzione.

Segue da quanto appena considerato che il riconoscimento della natura primaria dell’art. 1 del R.D. n. 2578/1925, in realtà, non impinge affatto sul differente profilo dell’intervenuta abrogazione della norma per incompatibilità.

5.2. I precedenti rilievi comportano l’assorbimento del medesimo motivo, nella parte in cui si nega la sussistenza della rammostrata inconciliabilità tra i due regimi normativi in questione.

5.3. Non è possibile, del resto, trarre argomentazioni di segno contrario dalla lettura degli artt. 112 e 274 D.Lgs. n. 267/2000.
Secondo l’Euro Flora 90 la perdurante vigenza in parte qua dell’art. 1 del R.D. n. 2578/1925 risulterebbe comprovata dal fatto che l’art. 274 D.Lgs. n. 267/2000, nel quale sono citate espressamente le norme abrogate dal vigente Testo Unico, non menzioni punto la disposizione.

È invece facile obiettare, da un lato, che la circostanza non appare univocamente interpretabile, giacché essa potrebbe piuttosto assumere il significato di una conferma legislativa, seppure implicita, dell’intervenuta abrogazione della norma del 1925 fin dall’entrata in vigore della L. n. 142/1990, e, dall’altro lato, che la deduzione è incompleta perché omette di prendere in esame il successivo art. 275 T.U.E.L. che, analogamente al ridetto art. 64 L. n. 142/1990, reca una clausola di abrogazione per incompatibilità.

5.4. Nel primo articolato mezzo di gravame si accenna altresì all’intervenuta abrogazione del secondo comma dell’art. 112 T.U.E.L. per desumerne ulteriori motivi a sostegno delle tesi patrocinate dall’appellante.
È di solare evidenza che il senso di siffatta abrogazione debba coerentemente ricercarsi alla luce della ratio complessiva del testo normativo che l’ha disposta. Orbene, non v’è dubbio alcuno che l’art. 35, comma 12, lett. c), L. 28.12.2001, n. 448, al quale risale l’effetto abrogativo in questione, lungi dall’essere una norma ispirata da un’ideologia di matrice dirigistica, abbia piuttosto contribuito ad abbattere in gran parte (e, come noto, nemmeno completamente) i residui profili anticoncorrenziali che tuttora allignano nella disciplina dei servizi pubblici locali.

Non può quindi rinvenirsi nella previsione l’ancora di salvezza di una non più esistente privativa comunale sui servizi di trasporto funebre, poiché l’eliminazione dal mondo giuridico del secondo comma dell’art. 112 T.U.E.L. non ha comportato la reviviscenza di antichi privilegi monopolistici, quanto, esattamente all’inverso, l’evento ha segnato la definitiva cessazione, almeno in linea generale, di ogni privativa sui servizi pubblici di cui risultino titolari gli enti locali (e non soltanto i Comuni e le Province; tanto si desume dal coordinamento con il primo comma dell’art. 112 T.U.E.L.), fatte salva l’eventuale esistenza di contrarie previsioni legislative rispettose dell’art. 43 Cost. (si pensi, a titolo di esempio, all’art. 21 D.Lgs. n. 22/1997 sulla gestione dei rifiuti urbani e di quelli assimilati).

Insomma l’art. 35 L. n. 448/2001 è una norma di ampia “liberalizzazione” del settore e, dunque, si mostra frutto di un evidente travisamento ermeneutico l’idea che proprio essa tuttora contribuisca a giustificare la permanenza in vita della privativa oggetto del contendere.

5.5. Di nessun pregio è poi il richiamo all’art. 7 T.U.E.L. che assegna alla potestà regolamentare dei comuni l’organizzazione ed il funzionamento degli organi e degli uffici.
In disparte il rilievo, poggiante sul dato letterale, del mancato riferimento espresso della norma evocata ai servizi pubblici, nondimeno, pur volendosi ipoteticamente accedere all’interpretazione dell’appellante, deve comunque obiettarsi che l’art. 7 è previsione che postula, e non fonda, l’esistenza di una valida attribuzione al comune – in forza di una fonte di rango pari o superiore – della competenza sulle materie da regolamentare.

5.6. Con il secondo motivo l’Euro Flora 90 introduce, quale ulteriore critica alla sentenza, un’eccezione di tipo processuale: deduce infatti l’appellante che gli atti impugnati dal signor Lollo trovavano il loro specifico presupposto nel locale regolamento di polizia mortuaria, istitutivo della privativa in questione (“Art. 1 – ESCLUSIVITÀ DEL SERVIZIO – Il Servizio funebre per il trasporto dei defunti è assolto direttamente dal Comune, con diritto di privativa ed è gestito in concessione”), approvato giusta delibera di C.C. del 28.5.1981, n. 17.
Rileva l’Euro Flora come il primitivo ricorrente avesse omesso di impugnare tale atto normativo a contenuto generale, tuttora vigente, e da ciò trae il corollario dell’originaria improcedibilità (rectius inammissibilità) del ricorso.

Sul punto va osservato che il primo giudice non si è astenuto dal prendere in considerazione l’obiezione, ora riproposta in sede di gravame, ed ha ritenuto di risolverla facendo ricorso alla categoria dell’abrogazione: “Va anche respinta la eccezione preliminare formulata dall’amministrazione e dal controinteressato, relativa alla mancata impugnazione nei termini del regolamento comunale di polizia mortuaria adottato in data 28.5.1981 e pubblicato nei mesi di luglio e agosto 1981, in quanto l’antinomia tra fonti normative di grado gerarchico diverso (fonte primaria e fonte secondaria), in caso di sopravvenienza di legge incompatibile (nella specie l’art. 22 L. 142/1990 e L.448/2001), determina l’abrogazione sia delle norme anteriori dello stesso grado, ma anche, come il più comprende il meno, la abrogazione di norme poste da fonti che sono ad esse subordinate nel sistema, come il richiamato regolamento comunale”.

La soluzione del T.a.r. non può essere pienamente condivisa: invero, sebbene l’abrogazione “espressa” possa investire anche fonti collocate su differenti gradini della relativa scala gerarchica (di questo fenomeno costituì, del resto, un esempio eclatante lo stesso art. 64, comma 1, lett. a), L. n. 142/1990, che abrogò, tra le altre disposizioni, l’intero regolamento del 1911, di esecuzione del testo unico della legge comunale e provinciale del 1908), non altrettanto si verifica nel caso dell’abrogazione “per incompatibilità” che, invece, è un effetto (la cui emersione è, peraltro, rimessa alla sapiente opera maieutica dell’interprete) che può esclusivamente rampollare da un contrasto precettivo tra disposizioni di pari grado.

Nonostante la riflessione appena compiuta, deve tuttavia stimarsi corretto quanto opinato dal primo giudice, nel senso della superabilità dell’eccezione preliminare sollevata.

Invero la materia della risoluzione, in una dimensione schiettamente processuale, delle antinomie eventualmente ravvisate tra legge (o, in genere, fonti di rango primario e superiore) e regolamento (e formanti di livello inferiore), costituisce un settore in cui è attualmente assai acceso il dibattito giurisprudenziale e dottrinale.

Per quel che qui interessa va osservato come la soluzione patrocinata dalla difesa sia soltanto una di quelle astrattamente ipotizzabili. Sono state, però, prospettate altre vie di componimento dei conflitti normativi in argomento che non postulano affatto, come requisito imprescindibile, la duplice impugnativa dell’atto regolamentare e di quello attuativo: si pensi alla teorica della disapplicazione normativa in assenza di domanda (Cons. St., sez. V, n. 154/1992 e n. 2750/2003) o a quella, logicamente contrapposta, della trasmissione per invalidazione del vizio dell’atto presupposto (non impugnato) a quello presupponente (impugnato; Cons. St., sez. IV, 29.2.1996, n. 222) ed, infine, alla tesi, a dire il vero controversa, dell’invalidità sopravvenuta.

Ebbene, è evidente che tutte le riferite teorizzazioni condurrebbero a superare l’eccezione implicata dal motivo in esame; sennonché, quantunque giustificata facendo ricorso ad improprie categorie giuridiche, è opinione del Collegio che l’intuizione del primo giudice meriti comunque adesione. È invero di immediata percezione, e quasi autoevidente, come non possa restare senza conseguenze giuridiche la circostanza della sopravvenuta abrogazione della fonte legislativa (ovverosia il R.D. n. 2578/1925) che giustificava, all’epoca della sua approvazione, l’art. 1 del regolamento di polizia mortuaria del Comune di San Bartolomeo in Galdo.

Risulterebbe davvero paradossale immaginare come tuttora pienamente vigente un diritto di privativa comunale, pur cancellato dall’ordinamento, soltanto in forza della mancata adozione, da parte dell’ente civico interessato, di un’aggiornata regolamentazione locale della materia.

L’antinomia sopra evidenziata appare, dunque, facilmente risolvibile facendo riferimento alla categoria giuridica dell’inefficacia sopravvenuta (pressoché equivalente ad una caducazione e concepibile, dunque, nei sensi di un’ulteriore conseguenza, rilevante agli inferiori livelli normativi, del superiore prodursi dell’evento abrogativo) di un atto regolamentare che disciplini un oggetto – nella fattispecie, consistente nella privativa pubblica sul servizio di trasporto funebre – non più contemplato, fin dall’epoca di entrata in vigore della L. n. 142/1990, dalla preminente fonte di rango primario, rispetto alla quale quella subordinata è sempre recessiva.

Riguardata da questa differente prospettiva, la perdurante vigenza in parte qua del regolamento a suo tempo emanato dall’ente civico appellante si deve apprezzare in termini esclusivamente formali, ma non certamente sul piano sostanziale, difettando il regolamento locale della capacità di resistere ad una norma di legge, cronologicamente successiva e di segno radicalmente contrario.

Detto altrimenti, non si è in presenza di un’illegittimità del regolamento ed, a ben vedere, nemmeno di un vizio patologico dello stesso, piuttosto di un fenomeno qualitativamente differente, automaticamente promanante dagli assetti relazionali tra formanti dotati di diversa forza, che, appunto, è meglio descrivibile in termini di inefficacia o di inapplicabilità (voce, quest’ultima, che evoca il rapporto, tendenzialmente isomorfico, che lega le norme dell’ordinamento interno a quelle sopranazionali, anche di matrice pretoria).

5.7. Le considerazioni appena svolte valgono, mutatis mutandis, anche con riferimento all’art. 19 D.P.R. n. 285/1990, qualora si intenda ravvisare (come, per vero, rammostra di aver opinato il Comune appellante nella motivazione del diniego gravato in prime cure) in siffatta disposizione la base normativa della privativa comunale sui trasporti funebri.
In effetti sull’esattezza di tale argomentare è consentito nutrire più di una perplessità: innnanzitutto, perché erroneamente il Comune (seguito dal T.a.r. campano) ha immaginato di ricondurre ratione materiae il regolamento statale di polizia mortuaria al T.U. n. 2578/1925, che invece è uno dei regolamenti di esecuzione del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27.7.1934, n. 1265; inoltre l’espressione “Il trasporto dei cadaveri … si esegue a cura del comune”, più che istituire la riserva in questione, sembra alludere al distinto aspetto dell’obbligatorietà del servizio (su cui, infra, il successivo §. 6.2.), altrimenti non vi sarebbe modo di coordinare la previsione con quella del comma successivo che non postula affatto come indefettibile la privativa comunale.

5.8. Le superiori considerazioni consentono di ritenere superati, quantunque prima facie infondati, il terzo ed il quarto motivo dedotti nell’atto di appello di Euro Flora 90 (rispettivamente attinenti alla pretesa indicazione meramente conformativa della richiamata pronuncia interpretativa dell’A.G.C.M. e della ritenuta inammissibilità di una disapplicazione normativa disposta d’ufficio dal Giudice amministrativo).

5.9. Con il quinto mezzo di gravame la Euro Flora eccepisce il difetto di interesse del signor Lollo all’impugnativa del diniego comunale: si deduce che, non avendo egli a suo tempo presentato istanza di partecipazione alla gara de qua, non avrebbe alcun interesse a dolersi dell’aggiudicazione del servizio, posto che, in ogni caso, non potrebbe ritrarre alcuna utilità pratica da un ipotetico annullamento.
Il motivo è inficiato alla radice dal rilievo che il signor Lollo non aveva necessità di presentare veruna domanda di partecipazione ad una gara avente a dichiarato oggetto un servizio già liberalizzato e soggetto a regime autorizzatorio, né il contratto stipulato tra i due appellanti può spiegare alcuna efficacia vincolante nei confronti dell’appellato (per il noto principio della relatività soggettiva degli effetti del contratto).

5.10. Infine di nessuno spessore è l’argomento poggiante sul contenuto della visura effettuata presso la CCIAA di Benevento, che, nel censire l’impresa individuale del signor Lollo, non avrebbe incluso nel relativo oggetto sociale i servizi di trasporto funebre.
Oltre a rilevare che la doglianza non è pertinente rispetto alla motivazione del diniego impugnato in prime cure dall’appellato (poiché il rifiuto comunale è stato esclusivamente giustificato con il richiamo all’esistenza di una privativa), è comunque a dirsi che le risultanze dell’archivio pubblico sunnominato, del cui tempestivo aggiornamento può tuttavia seriamente dubitarsi (v. l’attestato, di diverso tenore, rilasciato in data 11.9.2003, dal Sindaco del Comune di Montefalcone di Val Fortore), non ostacolano (né impedivano) l’intrapresa, da parte del signor Lollo, di una nuova attività nel settore funerario.

6. Dell’appello proposto dal Comune di San Bartolomeo in Galdo meritano separato scrutinio le sole censure non riproduttive di quelle formulate dalla Euro Flora 90.

6.1. Orbene, una volta compiuta tale opera di selezione sinottica delle lagnanze contenute nei due appelli, emerge che gli unici motivi proposti dall’ente civico, non riconducibili a profili già esaminati, riguardano l’individuazione, da un lato, negli artt. 344 e 355 del R.D. n. 1265/1934 e nell’art. 149 T.U.E.L. delle norme assertivamente fondanti la privativa comunale e, dall’altro, nell’art. 29 L. n. 448/2001 della previsione nella quale rinvenire una generalizzata autorizzazione legislativa ad attribuire a soggetti privati, anche in deroga alle disposizioni vigenti, lo svolgimento di servizi pubblici comunali.

6.2. Anche siffatte lagnanze rivelano un errore di parallasse consistito nella confusoria sovrapposizione di piani che sono, e devono rimanere, nettamente distinti.
Gli artt. 355 T.U. n. 1265/1034 (l’art. 344 semplicemente contempla una potestà regolamentare comunale in materia di polizia mortuaria e, dunque, sulla non pertinenza del richiamo si rinvia alle precedenti considerazioni) e 149 del T.U.E.L. si limitano, rispettivamente, a dichiarare obbligatorie le spese affrontate dai Comuni e dalle Province per l’erogazione di taluni servizi pubblici, nonché a prevedere la necessità di una copertura finanziaria integrale di quelle sostenute a fronte dello svolgimento di servizi, definiti “indispensabili” in ragione della loro obiettiva finalizzazione allo sviluppo della comunità territoriali.

L’appellante tuttavia non si avvede che l’”obbligatorietà”, e finanche l’”indispensabilità”, di un servizio pubblico locale, nei sensi appena precisati, ancorché sancite a livello legislativo, non equivalgono affatto al riconoscimento di un privilegio monopolistico a favore dell’ente pubblico titolare.

Gli aggettivi “indispensabile” ed “obbligatorio” significano soltanto che lo specifico servizio, del quale sono predicati, non può non essere svolto nell’ambito della circoscrizione territoriale del soggetto pubblico di riferimento, con conseguente accollo a quest’ultimo delle relative spese, ma non sottendono in alcun modo l’esistenza di una parallela privativa.

6.3. Analogamente è frutto del medesimo travisamento prospettico segnalato al precedente §. 5.4., l’opinione che l’art. 29 della L. n. 448/2001 costituisca una sorta di generale “autorizzazione” legislativa, idonea a consentire agli enti locali che lo desiderino di istituire ex novo riserve monopolistiche su determinate attività, anche in deroga alle disposizione vigenti.
È manifesta l’erroneità di tale ricostruzione. Ed invero, senza alcuna necessità di scomodare il diritto sovranazionale, primario e derivato (alla cui stregua tuttavia una previsione del genere risulterebbe sicuramente “disapplicabile” e comunque foriera di conseguenze sanzionatorie per la Repubblica Italiana), è d’uopo brevemente evidenziare come sia tutt’altro il senso fatto palese dal primo comma del summenzionato art. 29 (che, nella parte di interesse, recita: “1. Le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a: … b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza; c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)”).

Anche in questo caso infatti la “deroga” va letta nel senso della “liberalizzazione” delle forme di gestione dei servizi e non in quella, restrittiva, del “monopolio pubblico” sugli stessi: detto altrimenti, l’art. 29 permette alle pubbliche amministrazioni, anche in deroga alle disposizioni vigenti, di affidare, direttamente o previa gara, lo svolgimento di determinati servizi, ma non certamente consente un affidamento del genere “in deroga” al divieto di privativa pubblica, come invece sembrerebbe voler sostenere il Comune appellante, chiaramente equivocando in punto all’intimo finalismo della disposizione.

7. In conclusione gli appelli vanno respinti perché infondati e, per l’effetto, la sentenza impugnata merita conferma, seppure con motivazione parzialmente differente.

8. Alla luce della complessità delle questioni trattate appare giustificata l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi in epigrafe, respinge gli appelli.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 19.10.2004, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

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