Pubblicato il 09/11/2020
N. 11563/2020 REG.PROV.COLL.
N. 05427/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5427 del 2020, proposto da
Paola N., Marco C., rappresentati e difesi dall’avvocato Carlo Abbate, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Maratona n.56;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Battistella, dell’Avvocatura Capitolina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’accertamento
dell’illegittimità  del silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione sulla istanza prot. QI/2020/0007745 del 17.01.2020 con la quale i ricorrenti hanno chiesto al Dipartimento P.A.U “&..la declaratoria di decadenza e/o prescrizione dell’atto d’obbligo per Notaio Nicola Cinotti di Roma del 17 giugno 1997 rep. n. 7980, trascritto il 20.06.1997 al n. R.P. 23562, con l’esplicita espressione di assenso alla cancellazione della trascrizione del medesimo atto presso il Conservatore dei Registri Immobiliare, con esonero di responsabilità  da parte di quest’ultimo”; nonchè per la condanna dell’Amministrazione medesima a provvedere prontamente all’adozione dei provvedimenti richiesti, se del caso anche attraverso la nomina di un Commissario ad acta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2020 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I ricorrenti sono proprietari di due lotti di terreno in Roma, in relazione ai quali il loro dante causa presentava un progetto edilizio (costruzione di edificio residenziale con negozi) in data 25 gennaio 1996, con nr. prot. 3471, approvato dal Comune con provvedimento del 10 luglio 1996, che subordinava il rilascio della concessione alla presentazione di un atto d’obbligo col quale i dichiaranti si obbligavano a cedere al Comune parte della proprietà  (catastalmente meglio individuata in atti).
L’atto d’obbligo veniva stipulato, nelle apposite forme notarili, il 17 giugno 1997 con nr. rep. 79080, ma sino alla data odierna l’area non veniva ceduta all’Amministrazione comunale, non avendo mai richiesto quest’ultima, la sua esecuzione.
Essendo rimasta l’area da cedere nella disponibilità  (piena ed indisturbata) della proprietà , gli odierni ricorrenti, con istanza del 14.05.2019, nr. prot. QI/2019/0084123, chiedevano al DPAU di Roma Capitale una dichiarazione di decadenza dell’atto d’obbligo.
A distanza di sette mesi, stante il silenzio della PA, l’istanza veniva reiterata, con espressa avvertenza che, in difetto, si sarebbe proceduto alla tutela giudiziaria (prot. QI/2020/0007745 del 17.01.2020).
Non essendo intervenuta alcuna risposta, nè determina dell’Amministrazione, i ricorrenti hanno quindi proposto l’odierno giudizio nel quale chiedono di accertare l’illegittimità  del silenzio e l’obbligo di provvedere della PA per violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della l. n. 241/90 in relazione all’art. 97 della Costituzione.
Secondo i ricorrenti, l’atto d’obbligo avrebbe costituito in capo all’Ente una obbligazione (di ottenere la cessione del bene immobile), soggetta a prescrizione ordinaria (Consiglio di Stato, nr. 5628/2013; TAR Lazio, Roma, nr. 11970/2018 e TAR Puglia, r. 356/2015), nella specie del tutto compiutasi in assenza di qualsiasi atto interruttivo.
Concludono per l’accertamento della illegittimità  del silenzio inadempimento di Roma Capitale, con richiesta di ordinare all’Amministrazione di provvedere all’esame dell’istanza, con conseguente espressione di assenso alla cancellazione della trascrizione del medesimo atto presso il Conservatore dei Registri Immobiliari, con esonero di responsabilità  da parte di quest’ultimo.
Costituitasi, Roma Capitale resiste al ricorso, allegando di aver chiesto integrazioni documentali ai ricorrenti al fine di esaminarne l’istanza e di essere in attesa della relativa risposta.
Nella camera di consiglio del 28 ottobre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
Parte ricorrente chiede di provvedere in ordine ad una istanza volta a far dichiarare la decadenza da una obbligazione di dare (o trasferire la proprietà  di) un immobile, assunta in ordine ed a servizio di una concessione edilizia (e quindi di una legittima edificazione) e che assume prescritta.
La controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, lett 2f” del c.p.a.) e pertanto l’azione è ammissibile.
Nel merito, si osserva che l’atto d’obbligo del 17 giugno 1997, versato in atti, contempla diverse obbligazioni unilaterali (generalmente a tempo indeterminato, come il vincolo urbanistico dell’area meglio specificata al punto “a” rivolto al servizio dell’erigendo fabbricato; e comunque a carattere conformativo, quali l’obbligo di mantenere determinate destinazioni d’uso, lett. “c” e “d”) tra le quali quella per cui è causa, in forza della quale la proprietà  assume l’obbligazione di cedere gratuitamente l’area catastalmente meglio identificata; per tale obbligazione, non si prevede nè che la cessione sarà  ” a semplice richiesta”, nè una immediata immissione in possesso anticipata.
Pertanto, sulla base del contenuto dell’atto d’obbligo come sin qui succintamente descritto, il ricorso merita accoglimento nei termini indicati a seguire.
Deve infatti affermarsi che sussiste l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere in ordine alla istanza con la quale la proprietà  di un suolo edificato chiede accertarsi la prescrizione (e quindi l’attuale vigenza) di un atto d’obbligo stipulato in favore dell’Amministrazione stessa, con il quale veniva assunta l’obbligazione “mera” di trasferire all’Amministrazione stessa parte del suolo, a titolo gratuito (obbligazione cioè non sottoposta a condizioni modali o anticipata esecuzione).
Invero, sebbene l’atto d’obbligo è assunto quale condizione del rilascio del titolo edilizio (essendo preordinata la cessione dell’area al concorso del richiedente alla realizzazione di opere infrastrutturali pubbliche connesse all’edificazione privata), quest’ultimo è previsto come conseguenza non già dell’effettiva cessione delle aree, ma della semplice assunzione dell’obbligo al loro trasferimento a titolo gratuito.
L’atto d’obbligo, avente in sè natura di contratto preliminare unilaterale (Cassazione civile sez. I, 09/06/2006, n. n.13477), si rivela quindi parte di un (pìù ampio) accordo da qualificarsi come tale ai fini dell’art. 11 della l. 241/90, la cui esecuzione implica attività  negoziale (prestazione del consenso ai fini del trasferimento dell’area) e provvedimentale (rilascio della concessione edilizia) dovuta per entrambe le prestazioni (in tema di natura dell’atto d’obbligo, cfr. Cassazione civile , sez. II , 10/02/2020 , n. 3058, secondo la quale “la convenzione, stipulata tra comune e privato costruttore, con la quale questi, al fine di conseguire il rilascio di una concessione o di una licenza edilizia, si obblighi ad un facere o a determinati adempimenti nei confronti dell’ente pubblico, non costituisce un atto di diritto privato, nè ha specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento di contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione“, tanto che, nel caso di specie, “non potendosi qualificare l’atto d’obbligo come contratto a favore di terzi, ai sensi dell’ art. 1411 c.c. “, è stato affermato che “i privati acquirenti dell’immobile edificato non hanno alcuna possibilità  di rivendicare diritti sulla base di esso, nè, quindi, di agire per il suo adempimento, salva l’ipotesi che detto obbligo sia stato trasfuso in una disciplina negoziale al momento del trasferimento delle singole unità  immobiliari“; in ordine alla qualificazione dell’atto d’obbligo ed alla sua incidenza rispetto ai diritti dei terzi subentrati nella titolarità  dell’immobile, vedasi anche T.A.R. Roma, sez. II bis, 14 marzo 2019, n.3454; per applicazioni in materia edilizia ed espropriativa, vedasi anche TAR Roma, II bis, 1 giugno 2020, nr. 5760).
Dal momento che l’atto d’obbligo costituisce un vincolo che grava sulla proprietà  ed è come tale annotato nei pubblici registri immobiliari, laddove la cessione non venga eseguita e la proprietà  assuma l’intervenuta prescrizione della relativa obbligazione, sussiste un interesse meritevole di tutela della proprietà  stessa a che l’Amministrazione, interpellata sul punto, si pronunci circa la decadenza dell’atto d’obbligo nella parte di interesse (ferme restando, ovviamente, le prescrizioni conformative ed a tempo indeterminato, che attengono al regime specifico della proprietà  in base al titolo).
A differenza che nelle obbligazioni di diritto comune (laddove la natura dispositiva del diritto preclude, generalmente, al riconoscimento di un obbligo del creditore a riconoscere la prescrizione del diritto su istanza del debitore), nel caso di specie la natura pubblicistica del vincolo (derivante dalla sua fonte e dalla funzione assolta in campo edilizio ed urbanistico e quindi attinente ai vincoli conformativi della proprietà ) implica che sussiste la potestà  dell’Amministrazione di disporre in via provvedimentale del vincolo stesso (dandovi attuazione oppure dichiarandone la decadenza, a seconda dei presupposti), che è doverosa nell'”an“, dato che si verte in ordine ad un assetto di interessi che implica un assoggettamento della proprietà  privata a limiti di natura pubblica o comunque funzionali ad interessi generali di tipo urbanistico ed edilizio, come tali assimilabili quoad effectum ai vincoli pre-espropriativi.
Non è sufficiente in ordine all’adempimento di tale obbligo l’attività  istruttoria che l’Ufficio ha disposto, dato che quest’ultima ha carattere meramente interlocutorio e non dispone in ordine all’istanza (della mancata risposta da parte dei ricorrenti deve comunque tenersi conto ai fini delle spese di lite).
Rileva, infine, il Collegio che la domanda di parte ricorrente è formulata con riferimento al solo accertamento dell’obbligo a provvedere (come risulta dalla conclusione del ricorso).
Entro tali limiti il ricorso è fondato e quindi non v’è luogo ad approfondire l’effettiva prescrizione dell’obbligo di cedere l’area al Comune, in ordine alla quale le deduzioni svolte nel corpo dell’unico motivo dedotto sono da intendersi riferite all’attualizzazione dell’interesse alla pronuncia; resta, dunque, impregiudicato per l’Ente determinarsi in ordine alla sussistenza o meno di tali presupposti, purchè a tanto l’Ufficio provveda con atto esplicito (da assumersi nel rispetto delle garanzie di partecipazione al procedimento degli interessati).
Ne deriva che, in accoglimento del ricorso, va dichiarato l’obbligo per Roma Capitale di provvedere sull’istanza dei ricorrenti, determinandosi in ordine alla decadenza o meno dell’atto d’obbligo con provvedimento espresso, il quale, in caso di accoglimento, dovrà  contenere ogni indicazione necessaria ai fini della trascrizione, come richiesto dalla proprietà .
Il provvedimento espresso dovrà  intervenire entro il termine di giorni 120 decorrenti dalla notifica della presente sentenza (termine che tiene conto delle difficoltà  operative rappresentate dall’Ufficio nella relazione depositata in atti), salvo proroga che, su richiesta motivata delle parti, potrà  essere disposta dal magistrato estensore della presente sentenza, che si delega espressamente e che provvederà  in merito con propria ordinanza.
In difetto di completa esecuzione dell’obbligo di provvedere entro i termini indicati, su istanza di parte ricorrente debitamente notificata all’Amministrazione, sarà  nominato un Commissario ad acta che provvederà  in luogo dell’Ufficio e con oneri a carico di quest’ultimo, nei termini e con le modalità  che saranno indicati.
Le spese della presente fase di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti, attesa l’esposizione che precede.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in parte motiva e per l’effetto ordina all’Amministrazione resistente di provvedere sulle istanze dei ricorrenti rimaste inevase, nei termini pure in parte motiva stabiliti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Consigliere

Pubblicato il 09/11/2020
N. 05055/2020 REG.PROV.COLL.
N. 05938/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5938 del 2014, proposto da
Società  Cooperativa Edilizia Parco delle Sirene A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Maria Di Leva, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Sasso in Napoli, via Toledo, 156;
contro
Comune di Massa Lubrense in persona del Sindaco pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via C.Console, 3- c/o Studio E. Furno;
nei confronti
Anna Camera D’Afflitto, non costituita in giudizio;
per l’annullamento:
a) in parte qua della Determinazione n. 56 del 07.08.2014, adottata ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. 327/2001, a firma del Responsabile del Servizio 7 Lavori Pubblici del Comune di Massa Lubrense, notificata alla parte ricorrente il 03.09.2014;
b) della nota prot. n. 17524 del 02.09.2014 a firma del Responsabile del Servizio 7 Lavori Pubblici del Comune di Massa Lubrense, recante comunicazione del provvedimento impugnato sub a);
c) della nota prot. n. 20942 del 21.10.2014 a firma del Sindaco del Comune di Massa Lubrense, comunicata in data 24.10.2014;
d) di ogni altro atto precedente, susseguente o comunque connesso;
e conseguente accertamento negativo, in tutto o in parte, dell’obbligo di pagamento di quota dell’indennizzo ex art. art. 42 bis D.P.R. 327/2001, posto a carico della Cooperativa ricorrente in favore della ditta espropriata, a mezzo dei provvedimenti impugnati sub a) e sub b);
nonchè per l’accertamento e declaratoria della nullità  dell’ art. 3 commi 1, 2 e 3 nonchè dell’art. 6 della convenzione Rep. n. 1098 stipulata in data 03 agosto 1999 tra la Cooperativa Edilizia ricorrente ed il Comune di Massa Lubrense e conseguente condanna del Comune di Massa Lubrense in persona del Sindaco p.t. alla restituzione in quota parte dell’indennità  determinata in € 216.656,86 già depositata dalla Cooperativa Edilizia presso la Cassa DD.PP. a seguito del decreto n. 28 del 18.03.2003, quota da calcolarsi e scorporarsi dall’indennità  corrisposta alla ditta espropriata per il suolo oggetto del decreto di espropriazione n. 26937 dell’11.11.2014, nella somma di € 145.090,40 oltre interessi legali come per legge o nella diversa cifra che sarà  determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa Lubrense in persona del Sindaco pro tempore;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2020 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il presente ricorso, notificato in data 14/17 novembre 2014 e depositato il successivo 28 novembre la Società  Cooperativa Edilizia Parco delle Sirene A R.L. ha impugnato in parte qua la Determinazione n. 56 del 07.08.2014, adottata ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. 327/2001, a firma del Responsabile del Servizio 7 Lavori Pubblici del Comune di Massa Lubrense, notificata alla parte ricorrente il 03.09.2014; la nota prot. n. 17524 del 02.09.2014 a firma del Responsabile del Servizio 7 Lavori Pubblici del Comune di Massa Lubrense, recante comunicazione del provvedimento innanzi indicato, nonchè la nota prot. n. 20942 del 21.10.2014 a firma del Sindaco del Comune di Massa Lubrense, comunicata in data 24.10.2014.
2. A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto quanto di seguito precisato.
2.1. Con delibera consiliare n. 46 del 10.12.1997, il Comune di Massa Lubrense deliberava la riadozione del Piano di Zona per l’Edilizia Economica e Popolare ex L. 18.04.1962 n. 167, in merito ad interventi da eseguirsi alla Via Bagnulo, consistenti nella realizzazione di un insediamento di edilizia economica e popolare, composto da n. 24 alloggi, su area in proprietà  della signora Camera d’Afflitto Anna, indicata in catasto alla partita 3802, Foglio 2, mappale 335, 843 e 336.
Con ulteriore deliberazione n. 80 del 10.12.1997, il Comune disponeva la definitiva approvazione del P.E.E.P., ai sensi dell’art. 6 del L. Reg. Camp. 01.09.1981 n. 65, recependo le osservazioni formulate dalla Soprintendenza BB.AA.CC. della Provincia di Napoli n. 39198 del 14.11.1997, in atti al prot. n. 24177 del 18.11.1997.
Il controllo di conformità , ai sensi della L. Reg. Camp. 20.03.1982 n. 14, Titolo III, Capo IV, avveniva con delibera della Giunta Provinciale di Napoli, n. 105 del 05.02.1998.
Quindi, con decreto sindacale n. 3961 del 25 febbraio 1998, pubblicato sul B.U.R.C. del 02.03.1998, unitamente al Piano di Zona e relativi allegati, l’Amministrazione ne disponeva la definitiva efficacia.
Il Programma Pluriennale di Attuazione, ai sensi dell’art. 38 della L. 22.10.1971 n. 865, veniva approvato con Delibera consiliare n. 71 del 03.08.1998.
Con successiva delibera di Giunta Comunale n. 451 del 06.08.1998, il Comune approvava il progetto di variante delle opere di urbanizzazione primaria nel P.E.E.P. di via Bagnulo.
In data 24.08.1998 l’Amministrazione comunale di Massa Lubrense pubblicava apposito Bando di Concorso, rivolto alla selezione degli assegnatari in diritto di proprietà  delle aree di cui al predetto Piano di Zona, al quale, tra le altre, partecipava la Cooperativa Edilizia Parco delle Sirene s.r.l., risultandone poi assegnataria.
2.2. Successivamente, mediante apposito atto di convenzione Rep n. 1098 del 03.08.1999, stipulata ai sensi dell’art. 35 L. 865/71 e dell’art. 1 del relativo bando di concorso, regolante l’assegnazione in diritto di proprietà  dell’area, le parti prevedevano ai sensi dell’art. 1478 Cod. Civ. la cessione in favore della Cooperativa del diritto di proprietà  sull’area compresa nel P.E.E.P. relativo alla località  Bagnulo di mq. 6926, convenendo altresì¬ che l’area sarebbe rientrata nella proprietà  della Cooperativa al termine della procedura di esproprio, alla quale veniva delegata la stessa concessionaria, ai sensi dell’art. 5 della medesima convenzione.
Nella convenzione così¬ venivano regolati i rapporti tra la Cooperativa ed il Comune: “art. 3 Co. 1 " … La Cooperativa si impegna a sostenere quale corrispettivo della cessione, come stabilito dalle deliberazioni di C.C. N. 52 del 25.6.98 e n. 17 del 24.2.99, gli oneri di acquisizione delle aree oggetto di cessione a favore della Cooperativa e delle aree comprese in zona C del piano regolatore vigente interessate dal P.E.E.P. da acquisire a favore del Comune …";
art. 3 co. 2 "La Cooperativa è, inoltre, obbligata a sostenere gli oneri derivanti dalle eventuali occupazioni temporanee dalla stessa richieste per la realizzazione dell’intervento, nonchè gli oneri connessi e conseguenti le procedure di occupazione e di acquisizione, esonerando sin d’ora il Comune di Massa Lubrense da qualunque intervento a tutela degli atti inerenti dette procedure …";
art. 5 … “Il Comune si impegna a porre in essere, su richiesta e nei limiti proposti dal cessionario, tutti i necessari adempimenti ai fini dell’emissione dei decreti di occupazione di urgenza e di espropriazione delle aree”;
art. 6 co. 1 " … La Cooperativa è obbligata ad acquisire a propria cura e spese ed in favore del Comune di Massa Lubrense la residua area del P.E.E.P. «Bagnulo» perimetrata nella planimetria allegata sub «A » e non oggetto di cessione, limitatamente alla parte compresa in zona « C » del vigente P.R.G. per un’estensione pari a circa mq. 2732 individuata catastalmente al Foglio 2 p.11e 333 (parte), 335 (parte), 334 e 843 (parte) …";
art. 6 co. 2 " … La Cooperativa è, altresì¬, tenuta al rispetto di tutte le condizioni stabilite dagli atti richiamati in premessa ed allegati alla presente convezione …".
Dalla convenzione era pertanto evincibile che oggetto della cessione alla cooperativa era il diritto di proprietà  sull’area compresa nel P.E.E.P. Bagnulo di mq 6.926, al fine della realizzazione degli alloggi e delle opere a servizio dei fabbricati, poi compiutamente realizzati, area questa non oggetto del provvedimento di acquisizione sanante, bensì¬ di altro procedimento espropriativo, regolarmente concluso nei modi e termini di legge, mediante l’emissione di decreto di esproprio n. 26937 dell’11.11.2004.
Nella prospettazione attorea peraltro l’obbligo previsto dall’art. 5 della convenzione della concessionaria di richiedere alla P.A. l’attivazione dei necessari adempimenti diretti all’emissione dei decreti di occupazione di urgenza e di espropriazione delle aree doveva intendersi limitato alla predetta area oggetto di cessione in suo favore e non anche delle aree da acquisire in favore del Comune.
Peraltro la Convezione, come evincibile della lettura dei menzionati articoli, poneva a carico della Cooperativa anche ulteriori costi non attinenti alla cessione, ma relativi ai suoli ricadenti in zona "C" del P.R.G., da occuparsi in favore del Comune di Massa Lubrense (artt. 3 e 6), destinati alla realizzazione di opere di pubblica fruizione, quali il parco giochi e l’area a verde, i cui relativi suoli erano stati, antecedentemente alla stipula della convenzione, occupati dalla P.A. in via temporanea e di urgenza, a mezzo del decreto sindacale n. 5/1998 del 24.09.1998 per il totale di mq. 5491.
Al decreto seguiva l’immissione in possesso, come da verbale di consistenza e presa di possesso del 22.10.1998, il cui termine finale veniva fissato in anni due, poi prorogato in anni quattro.
L’esecuzione dei lavori veniva compiuta nell’arco temporale 11.11.1998 – 03.06.2000, secondo quanto risultante dal certificato di collaudo.
2.3. Il decreto di esproprio veniva emesso con provvedimento del Direttore Generale prot. n. 26934 dell’11.11.2004, sulla scorta della quantificazione in euro/mq. 87,00 dell’indennità  di espropriazione, a sua volta determinata con decreto n. 27 del 03.02.2003 del responsabile del Servizio Espropriazioni, non accettata dalla parte espropriata.
2.4. A seguito dell’adozione di decreto n. 28 del 18.03.2003, recante il relativo ordine di deposito, la cooperativa provvedeva in data 08.04.2003 al deposito dell’indennità  provvisoria di espropriazione presso la Cassa DD.PP., come determinata in euro 216.000,00, comprensiva delle indennità  delle aree oggetto di cessione e di quelle comprese in zona C del vigente P.R.G. interessate dal P.E.E.P. da acquisire a favore del Comune.
La somma così¬ depositata veniva poi incamerata dalla ditta espropriata, a seguito della relativa richiesta del 04.06.2007 diretta ad ottenere dalla ricorrente il rilascio della relativa quietanza, emessa in data 09.04.2003 dalla Tesoreria Provinciale dello Stato – Servizio Cassa DD.PP..
2.5. Sui suoli non oggetto di cessione ed occupati con decreto n. 5/98 il Comune di Massa Lubrense realizzava il parco giochi e l’area a verde, identificati in Catasto terreni al foglio 2, particella 1821 (mq 2.582), particella 1826 (mq 221), particella 334 (mq 31), particella 1839 (mq 179), il tutto per un totale di mq 3.013, di superficie peraltro superiore a quella oggetto di convenzione.
Secondo la ricorrente tali suoli erano funzionali alla realizzazione, poi effettuata, di opere di urbanizzazione, costituenti opere pubbliche comunali aperte al pubblico, e la cui illuminazione, peraltro, è allacciata alla relativa rete pubblica comunale.
La Cooperativa realizzava inoltre a sua cura e spese le diverse opere di urbanizzazione primaria strettamente necessarie alla realizzazione del comparto, quale l’allacciamento alla rete fognaria, come da progetto debitamente approvato dalla P.A.
2.6. Successivamente, il menzionato decreto di esproprio prot. n. 26934 dell’11.11.2004 veniva dichiarato inefficace da questa sezione del T.A.R. Campania Napoli, con Sentenza n. 19648/2010 divenuta cosa giudicata.
Tanto avveniva in ragione dell’avvenuta emissione del decreto stesso, da parte del Comune di Massa Lubrense, oltre il termine di durata dell’occupazione.
2.7. Con successiva sentenza di ottemperanza n. 2112/2012, questo T.A.R. condannava la P.A. all’emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. n. 327/01, con indicazione anche del relativo indennizzo.
Tale sentenza veniva gravata dal Comune di Massa Lubrense ed il Consiglio di Stato, con sentenza n. 31117/2014 della Sez. IV, recante accoglimento parziale del proposto appello, forniva i criteri per la diversa quantificazione della somma dovuta a titolo risarcitorio.
2.8. Da ultimo, con Determinazione n. 56 del 07.08.2014, comunicata alla ricorrente con nota prot. 17524 del 02.09.2014 ed oggetto di impugnativa, la P.A. disponeva "l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune dei beni irreversibilmente trasformati per la realizzazione delle opere urbanizzazione del P.E.E.P. di Via Bagnulo per il totale di mq. 5578 …" (Foglio 2, particelle 1817, 1824, 1821, 1826, 1820, 333, 334 e 1839), ponendo a carico della Cooperativa Edilizia Parco delle Sirene s.r.l. il pagamento della relativa indennità , nella parte di sua asserita competenza e senza alcuna quantificazione, onde far fronte alla liquidazione da adottare con successiva determinazione.
2.9. Con successiva nota prot. 20942 del 21.10.2014, a firma del sindaco, del pari oggetto di impugnativa, il Comune, evidenziando inoltre che "… l’obbligo posto a carico di codesta Spett.le Società  Cooperativa dall’art. 6 della Convenzione rep. n. 1098 … che testualmente dispone «La Cooperativa è obbligata ad acquisire a propria cura e spese ed in favore del Comune di Massa Lubrense la residua area del P.E.E.P. «Bagnulo» perimetrata nella planimetria allegata sub « A » e non oggetto di cessione, limitatamente», quantificava la parte posta a suo carico, in merito alla porzione dell’area " … compresa in zona « C » del vigente P.R.G. per un’estensione pari a circa mq. 2732 individuata catastalmente al Foglio 2 p.11e 333 (parte), 335 parte), 334 e 843 (parte) …affermando che " … Poichè la cifra di 2732 corrisponde al 48,98 (quarantotto virgola novantotto) per cento di 5.578, ne deriva che il 48,98% del totale del costo di acquisizione, come sopra indicato in complessivi euro 971.086,05, e cioè euro 475,637,95 (…) cade a carico di codesta Spett.le Cooperativa. Per tale importo – che questo comune è tenuto a corrispondere in via di anticipazione ai proprietari espropriati, unitamente alla quota di propria spettanza, pari ad euro 495.448,10, dovrà  pertanto essere tempestivamente esperita, onde evitare la relativa responsabilità  erariale a carico di amministratori e Funzionari di codesto Ente, azione di rivalsa e recupero nei confronti di codesta spettabile Società , ove da parte vostra non pervenga spontaneo adempimento alle obbligazioni come sopra contrattualmente assunte…“.
Parte ricorrente al riguardo, quanto all’atto adottato dal Sindaco, evidenzia in primo luogo l’erroneità  nel calcolo delle somme, non essendo stato considerato l’importo già incamerato dall’espropriata Camera d’Afflitto Anna di € 216.656,86.
In ogni caso per parte ricorrente i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi:
a) la Determinazione n. 56 del 07.08.2014 nella parte in cui pone a carico della ricorrente il pagamento degli oneri ivi indicati;
b) la nota sindacale in quanto ne costituirebbe illegittima applicazione ed in quanto contenente un’errata quantificazione delle somme asseritamente dovute, ferma restando l’incompetenza del Sindaco, trattandosi di atto di gestione.
La convenzione del 03.08.1999, inoltre, secondo la ricorrente, sarebbe affetta da nullità  parziale, secondo quanto già eccepito dalla Cooperativa con note prot. n. 4556 del 11.02.2010, prot. n. 19012 del 22.07.2010, prot. n. 15352 del 10.06.2010.
3. Ciò posto, parte ricorrente ha articolato, in due motivi di ricorso, le seguenti censure:
I – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (L. 22.10.1971 N. 865 ART. 35 VIGENTE RATIONE TEMPORIS; ARTT. 1418 E 1325 COD. CIV.). NULLITA’ DELL’ ART. 3 COMMI 1, 2, 3 E PER QUANTO DI RAGIONE DEL COMMA 4, NULLITA’ DELL’ ART. 6 DELLA CONVENZIONE REP N. 1098 STIPULATA IN DATA 03 AGOSTO 1999 CON IL COMUNE DI MASSA LUBRENSE
Nella prospettazione attorea l’avvenuta previsione, nella convenzione, del pagamento di un prezzo anche per l’area compresa nella zona « C » espropriata in favore non della cooperativa ma del Comune, non connesso ai costi strettamente necessari per l’urbanizzazione primaria del comparto, dovrebbe considerarsi nulla per contrarietà  a norma imperativa, nella specie l’art. 35 L. 865/1971, vigente all’epoca della stipula della convezione secondo cui: "Le aree di cui al secondo comma, destinate alla costruzione di case economiche e popolari, sono concesse in diritto di superficie, ai sensi dei commi precedenti, o cedute in proprietà  a cooperative edilizie e loro consorzi, ad imprese di costruzione e loro consorzi ed ai singoli, con preferenza per i proprietari espropriati ai sensi della presente legge sempre che questi abbiano i requisiti previsti dalle vigenti disposizioni per l’assegnazione di alloggi di edilizia agevolata" (co. 11);
"I corrispettivi della concessione in superficie, di cui all’ottavo comma, lettera a), ed i prezzi delle aree cedute in proprietà  devono, nel loro insieme, assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della legge 18 aprile 1962, n. 167; i corrispettivi della concessione in superficie riferiti al metro cubo edificabile non possono essere superiori al 60 per cento dei prezzi di cessione riferiti allo stesso volume ed il loro versamento può essere dilazionato in un massimo di quindici annualità , di importo costante o crescente, ad un tasso annuo non superiore alla media mensile dei rendimenti lordi dei titoli pubblici soggetti a tassazione (Rendistato) accertata dalla Banca d’Italia per il secondo mese precedente a quello di stipulazione della convenzione di cui al settimo comma. Il corrispettivo delle opere di urbanizzazione, sia per le aree concesse in superficie che per quelle cedute in proprietà , è determinato in misura pari al costo di realizzazione in proporzione al volume edificabile entro il limite di quanto dovuto ai sensi della legge 28 gennaio 1977, n. 10, e successive modificazioni" (co. 12).
Ciò avuto in particolare riguardo al rilievo che secondo l’interpretazione giurisprudenziale il comma 11 di tale disposto normativo deve essere interpretato nel senso che possono essere addebitate alle cooperative costruttrici degli alloggi economici e popolari solo i costi strettamente necessari per l’urbanizzazione primaria del comparto, come desumibile dall’espressione « in proporzione al volume edificabile » contenuta nell’articolo, che denota che non tutti i costi di urbanizzazione devono essere addossati ai cessionari del diritto di superficie. In tale ottica devono, quindi, restare a carico del Comune i costi sostenuti per l’espropriazione delle aree destinate alla costruzione di opere di interesse generale che, pur costituendo completamento di una determinata zona, non siano specificamente a servizio solo degli abitanti della zona stessa, rivestendo un interesse di carattere generale, che in quanto tale non può che fare carico all’intera comunità , rappresentata dal Comune.
Nella prospettazione attorea pertanto a ciò conseguirebbe la nullità  delle norme della convenzione (artt. 3 co. 1, 2 e 3 ed art. 6), ove pongono a carico della ricorrente Cooperativa oneri non riconducibili ai costi strettamente necessari per l’urbanizzazione primaria del comparto, che non sono specificamente al servizio solo degli abitanti della zona stessa, rivestendo invece un interesse di carattere generale, ex art. 1418 comma 1 c.c., in ragione del cennato contrasto con l’art. 35 L. 865/1971, quale norma imperativa ed inderogabile dell’ordinamento che va ad integrare ex art. 1339 cod. civ. la disciplina dettata dalle singole convenzioni stipulate dalla P.A. con i beneficiari.
Secondo la ricorrente, infatti, alla convenzione de qua, riconducibile alla figura degli accordi di natura pubblica, previsti dal comma 1, lett. a), n. 2 dell’art. 133 D. Lgs. 02.07.2010 n. 10, andrebbe applicata la normativa codicistica.
Inoltre, secondo la ricorrente, le suindicate clausole della convenzione dovrebbero ritenersi nulle anche in considerazione dell’assenza di un idoneo rapporto causale tra le prestazioni, laddove risulta ivi previsto il pagamento a carico della ricorrente degli oneri di acquisizione di aree da acquisire in favore del Comune, non oggetto di cessione alla Cooperativa; ciò sempre in ragione del conflitto con l’art. 35 L. 865/1971, vigente all’epoca della stipula della convezione, che prevede un nesso di causalità  legale tra le prestazioni, per cui non risulta ammissibile il pagamento degli ulteriori oneri sopra specificati, anche perchè non legati da rapporto di causalità  con la controprestazione della cessione del diritto di proprietà .
A ciò dovrebbe pertanto conseguire, nella prospettazione attorea, la declaratoria di nullità  delle indicate clausole, in applicazione dell’art. 1418 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 1325 n. 2 cod. civ., sussistendo al riguardo nullità  parziale della convenzione, avuto riguardo alla mancanza di causa, in relazione all’avvenuta pattuizione di un corrispettivo a fronte non solo della cessione dell’area (in tale parte non ci sarebbe illiceità ), ma anche a fronte dell’acquisizione di ulteriore area, non oggetto di cessione e da acquisire in favore del Comune.
Pertanto, secondo la ricorrente il Comune, in ragione delle due cause di nullità  innanzi evidenziate, dovrebbe restituire la somma di € 145.090,40, oltre interessi legali, o la diversa somma da determinare in corso di causa, quale cifra scomputata dall’importo già depositato di € 216.656,86, tenuto conto dell’indennità  corrisposta per il suolo oggetto di cessione di € 71.566,46.
II – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (D.P.R. 08.06.2001 N. 327 ART. 42 BIS; D.LGS. 18.08.2000 n. 267 ART. 107). INCOMPETENZA DEL SINDACO.
In via subordinata, nel caso di mancato accoglimento del precedente motivo di ricorso, parte ricorrente deduce che nulla sarebbe dovuto a titolo di indennizzo, ex art. 42 bis DPR 327/01, tenuto conto del diverso obbligo contrattualmente assunto, relativo al solo pagamento degli oneri del procedimento, ove legittimamente concluso nei termini e modi di legge, restandone esclusi quelli dovuti a titolo di indennizzo ex art. 42 bis DPR 327/01, avuto riguardo alla natura risarcitoria di tale indennizzo, trattandosi di obbligazione derivante da illecito extracontrattuale, da porsi a carico unicamente del Comune.
In via ulteriormente subordinata la Cooperativa deduce di avere regolarmente adempiuto agli obblighi scaturenti dalla convenzione, effettuando il versamento delle indennità  di occupazione e di espropriazione, così¬ come determinate dal Comune ai sensi dell’allora vigente art. 5 bis D.L. n. 333/1992 conv. in L. 359/92 in tempo utile, onde permettere la tempestiva formalizzazione dell’esproprio, sollecitando la P.A. affinchè emanasse il relativo decreto.
Anche sotto tale aspetto, ogni ulteriore onere economico, conseguente alla tardiva emissione di tale decreto di esproprio (danno patrimoniale, danno non patrimoniale, indennità  per occupazione illegittima ed interessi legali), non potrebbe pertanto, secondo parte ricorrente, che essere addebitato alla Cooperativa, avendo questa già corrisposto in tempo utile (09.04.2003) l’indennità  di espropriazione e di occupazione legittima, fissata dalla P.A. con decreto n. 11 prot. n. 4951 del 18.3.2003, in esecuzione del relativo decreto del responsabile del Servizio Espropriazioni n. 27 prot. n. 2141 del 03.02.2003, che ne determinava l’importo in € 216.656,86, in applicazione dell’art. 5 bis L. 359/92, tempestivamente richiesto l’attivazione della procedura (nota prot. 18540 del 29.10.2002) e sollecitato l’emissione del decreto di esproprio (nota prot. 6567 del 10.04.2003).
Deduce al riguardo parte ricorrente come per effetto del colpevole ritardo nell’emissione del decreto di espropriazione, sia restata vanificata la possibilità  del calcolo pìù favorevole dell’indennità , secondo il criterio previsto all’art. 5 bis del D.L. n. 333 del 1992, convertito in L. 08.08.1992 n. 359, vigente all’epoca della stipula della convenzione.
Pertanto se la P.A. avesse definito la procedura espropriativa entro il termine quinquennale, cioè entro il 21.09.2003, antecedente alla Sentenza della Corte Costituzionale n. 348 del 24.10.2006, l’indennità  di espropriazione sarebbe stata definita in misura ridotta e pìù favorevole (semisomma ridotta del 40% del valore venale del bene e del suo reddito dominicale rivalutato e moltiplicato per dieci, ex art. 5 bis L. 359/92 cit.).
La ricorrente deduce in ogni caso come la nota sindacale prot. 20942 del 21.10.2014 sarebbe comunque viziata, stante l’incompetenza del Sindaco, venendo in rilievo un atto di gestione adottato in violazione dell’art. 107 del T.U.E.L. (D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267).
Ciò, ferma restando la sua illegittimità  in quanto atto applicativo degli atti presupposti del pari oggetto di impugnativa ed avuto riguardo alla mancata considerazione del già avvenuto incasso della somma di € 71.566,46 da parte dell’espropriata Camera d’Afflitto.
4. Si è costituito il Comune resistente, con memoria difensiva, assumendo in primo luogo come il primo motivo di ricorso debba essere rigettato, atteso che alla fattispecie de qua non potrebbero applicarsi i principi civilistici, vertendosi in tema di accordo pubblicistico, soggetto alla disciplina propria degli atti amministrativi, con conseguente necessità  di impugnazione nel termine di decadenza.
Peraltro, nella prospettazione del Comune, anche a voler applicare i principi civilistici dell’annullabilità , l’azione dovrebbe intendersi prescritta perchè azionata oltre il termine quinquennale.
In ogni caso, secondo il Comune, non sarebbe ravvisabile la prospettata nullità  per contrasto con l’art. 35 L. 865/1971, atteso che la Convenzione sarebbe stata stipulata in deroga a tale disposto normativo in quanto la ricorrente si impegnava, quale corrispettivo ulteriore della cessione dei suoli, a manlevare il Comune dagli oneri concernenti l’acquisizione delle aree interessate dal P.E.E.P., anche quelle non oggetto di cessione.
Nè, ad avviso del Comune, l’art. 35 L. 865/1971 potrebbe essere considerato quale norma imperativa.
Secondo il Comune sarebbe altresì¬ infondato il secondo motivo di ricorso atteso che le clausole della convenzione avevano stabilito quale corrispettivo di cessione proprio l’accollo da parte della ricorrente di tutti gli oneri connessi all’occupazione ed espropriazione delle aree interessate dal P.E.E.P., fossero le stesse oggetto o meno di cessione.
A dire dell’Amministrazione inoltre prova alcuna vi sarebbe che la tardiva emissione del decreto di esproprio non sia dipesa proprio dalla stessa parte ricorrente, che peraltro, era stata delegata al procedimento espropriativo.
In ordine all’incompetenza del Sindaco nell’adozione dell’atto applicativo inoltre il Comune invoca l’applicabilità  del disposto sanante dell’art. 21 octies comma 2 l. 241/90.
5. In vista dell’udienza di discussione del ricorso, la parte ricorrente ha prodotto documenti e memoria difensiva, mentre il Comune ha prodotto memoria di replica.
5.1. In particolare la ricorrente con la memoria difensiva ha precisato, a correzione di quanto indicato in ricorso, che la domanda di restituzione era riferita alla somma di euro 71.566,46, oltre interessi legali come per legge o alla diversa somma determinata in corso di causa, quale cifra scomputata dall’importo di € 216.656,86 già depositato alla Cassa DD.PP., tenuto conto dell’indennità  provvisoria di € 145.090,40 corrisposta per il suolo non oggetto di acquisizione sanante.
Il Comune ha invece eccepito il difetto di giurisdizione del G.A. adito, in considerazione del rilievo che nel presente giudizio l’accertamento della portata delle clausole convenzionali avrebbe carattere meramente incidentale rispetto all’oggetto della domanda, data dalla richiesta di corresponsione alla Cooperativa del quantum dovuto a titolo di corrispettivo della concessione.
Nel merito ha insistito per il rigetto del ricorso.
6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione, sulla base dei soli scritti difensivi depositati dalle difese, senza discussione orale, all’esito dell’udienza pubblica del 22 settembre 2020.
7. Va in primis delibata la questione pregiudiziale relativa all’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente con la memoria di replica.
7.1. La stessa è infondata.
Ed invero alla fattispecie de qua non appaiono applicabili i principi espressi dalle S.U. della Corte di Cassazione con le sentenze invocate dal Comune 22 giugno 2017 n. 15635 e 26 marzo 2014 n. 7170 secondo le quali “Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia instaurata dal Comune per ottenere la condanna di una cooperativa edilizia al rimborso dell’indennità  di esproprio corrisposta per l’acquisizione di aree poi usate dalla cooperativa stessa per la realizzazione di edifici di edilizia sociale, promossa sulla base della clausola della convenzione che sanciva l’obbligo della cooperativa di versare le somme corrispondenti al prezzo di acquisizione delle aree espropriate“, in considerazione del rilievo che “il titolo per cui il Comune agisce è… la convenzione e la delibazione sulla domanda…, pur implicando una disamina sula portata applicativa delle clausole contrattuali relative a detto corrispettivo/conguaglio, non richiede un accertamento in via principale (ma soltanto una delibazione meramente incidentale) del contenuto e della disciplina del rapporto di concessione“.
Ed invero nell’ipotesi di specie la cooperativa impugna gli atti adottati dal Comune relativi alla richiesta di corresponsione della somma asseritamente dovuta dalla medesima ricorrente cooperativa a titolo di acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. Espropri, relativamente ai suoli delle aree PEEP da acquisire in favore del Comune ai sensi delle indicate clausole della convenzione, ed il petitum sostanziale sotteso alla presente controversia implica non un accertamento meramente incidentale, ma un accertamento in via principale sulla portata delle convenzione, posto:
che la ricorrente ha richiesto la declaratoria di nullità  delle clausole della convenzione che ponevano a suo carico anche i costi per l’esproprio delle aree PEEP non oggetto di cessione in suo favore;
che il Comune con gli atti oggetto di impugnativa ha posto a carico della ricorrente i costi per l’acquisizione sanante delle aree indicate nella convenzione, laddove, secondo la ricorrente, i costi posti a suo carico dalla convenzione, da interpretarsi alla luce del disposto dell’art. 35 L. 865/1971, sarebbero unicamente quelli connessi ad una regolare e tempestiva procedura espropriativa e non anche i costi a carattere risarcitorio, quali quelli derivanti dal provvedimento di acquisizione sanante, ex art. 42 bis T.U. espropri.
Va pertanto affermata la giurisdizione dell’adito G.A. in sede di giurisdizione esclusiva, ex art. 133 comma 1, lett. a 2), relativo alle controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni” e lett. f) del medesimo art. 133 c.p.a. relativo “alle controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazione in materia urbanistica ed edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio…“, non potendosi la controversia de qua intendersi riferita alla mera determinazione e corresponsione delle indennità  dovute in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa ed ablativa, da devolversi al G.O., ai sensi del medesimo disposto normativo.
8. Ciò posto va preliminarmente ed in ordine logico delibato il primo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente richiede la declaratoria di nullità  dell’art. 3 commi 1, 2 e 3 nonchè dell’art. 6 della convenzione Rep. n. 1098 stipulata in data 03 agosto 1999 e la conseguente condanna del Comune di Massa Lubrense alla restituzione in quota parte dell’indennità  provvisoria corrisposta e relativa alle aree “comprese in zona C del piano regolatore vigente interessate dal P.E.E.P. da acquisire a favore del Comune“, “per un’estensione pari a circa mq. 2732 individuata catastalmente al Foglio 2 p.11e 333 (parte), 335 (parte), 334 e 843 (parte).”, non oggetto pertanto di cessione in proprio favore, ma destinate alla realizzazione di opere di urbanizzazione a servizio di tutta la collettività  (in particolare parco pubblico e area verde).
8.1. Al riguardo la Cooperativa ricorrente prospetta una duplice causa di nullità , sia per contrasto con norma imperativa (nella specie l’art. 35 L. 865/1971)) ex art. 1418 comma 1 c.c., che per mancanza di causa, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418 comma 2 e 1325 n. 2) c.c..
8.2. In via preliminare va rigettata l’eccezione formulata dal Comune, secondo cui alla convenzione de qua non potrebbe applicarsi la normativa civilistica.
8.2.1. Ed invero, come anche di recente affermato dalla giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, Sent., 23.06.2020, n. 1166), i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti sono certamente applicabili alle convenzioni urbanistiche (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 3 aprile 2014, n. 879), quali accordi tra privati e Amministrazione, ai sensi dell’art. 11 della L. n. 241 del 1990 (ex multis, Cass., SS.UU., 9 marzo 2012, n. 3689; Cass., I, 28 gennaio 2015, n. 1615; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 luglio 2016, n. 1507), sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, comma 1, lettera a, n. 2, e lett. f, cod. proc. amm.; Corte costituzionale, sentenza 15 luglio 216, n. 179; Cass., SS.UU., 5 ottobre 2016, n. 19914; Consiglio di Stato, IV, 7 maggio 2015, n. 2313).
Infatti “la natura di tali accordi, e il ruolo che in essi gioca l’autonomia negoziale, sono stati chiariti dalla giurisprudenza, secondo la quale all’interno delle Convenzioni di urbanizzazione risulta prevalente il profilo della libera negoziazione. Quindi, sebbene sia innegabile che la Convenzione urbanistica, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenti un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all’incontro di volontà  delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile” (Consiglio di Stato, IV, 7 maggio 2015, n. 2313; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 luglio 2016, n. 1507).
8.3. Ciò posto in ordine alla astratta ammissibilità  del motivo, quanto alla richiesta declaratoria di nullità  la domanda va rigettata quanto ad entrambi i profili sollevati dalla ricorrente.
8.3.1. Infatti se è pur vero che secondo la costante giurisprudenza l’art. 35 della L. 865/71 assurge al rango di norma imperativa, in grado di sostituire per eterointegrazione le clausole difformi delle convenzioni, ex art. 1339 c.c., avendo riguardo alla disamina delle sentenze che si sono pronunciate sulla ratio dell’art. 35 della L. 865/71, deve ritenersi che la nullità  possa essere ravvisata solo laddove la convenzione ponga a carico della cooperativa edilizia costi inferiori rispetto ai costi connessi alle procedure espropriative delle aree oggetto di cessione e non anche, come nella specie, ove ponga a carico della medesima cooperativa costi od oneri superiori, connessi alla realizzazione di opere di urbanizzazione che, se pur se non ad uso esclusivo dell’area oggetto di cessione in favore della cooperativa, ne costituiscono in qualche modo un completamento alla luce del sinallagma contrattuale.
Ed invero la ratio dell’art. 35 L. 865/71 è quella di assicurare la copertura od il pareggio finanziario in favore dell’ente locale (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 13/11/2019, n. 1995, secondo cui “In quanto espressione del principio di copertura o pareggio finanziario, l’art. 35, comma 12, della L. n. 865 del 1971 è stato qualificato come disposizione legislativa avente natura inderogabile, idonea ad inserirsi automaticamente nel contenuto della convenzione, ai sensi dell’art. 1339 cod. civ., al quale si collega l’art. 1419 cod. civ., comma 2, in base al meccanismo della cosiddetta “eterointegrazione del contenuto del contratto”, che comporta, in caso di difformità  di una clausola negoziale da una norma imperativa, la sanzione della nullità  della stessa, con conseguente sostituzione di diritto da parte della norma imperativa. Conseguentemente, anche nelle ipotesi in cui le convenzioni di cessione prevedano clausole di determinazione del prezzo in misura “fissa” e non comprensiva dell’eventuale conguaglio derivante dai maggiori costi effettivamente sostenuti per le procedure espropriative, il Comune può pretendere legittimamente il rimborso anche delle ulteriori somme relative alle maggiori spese pagate, per effetto della definitiva determinazione dell’indennità  di espropriazione”; in senso analogo, Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6928 dell’8.04.2016 e Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 13595 del 2/07/2020, secondo cui “In tema di edilizia popolare ed economica, il corrispettivo della concessione del diritto di superficie, che dev’essere previsto nella convenzione di cui all’art. 35, comma 8, della l. n. 865 del 1971, deve assicurare al comune – in applicazione del principio del perfetto pareggio economico, disposizione inderogabile idonea ad integrare automaticamente il contenuto della convenzione – la copertura dei costi di acquisizione delle aree destinate alla realizzazione dei piani e delle sole opere di urbanizzazione funzionali alla loro edificabilità , sicchè l’ente è legittimato a pretendere l’eventuale differenza ove nella suddetta convenzione quel corrispettivo sia stato erroneamente determinato in misura inferiore ai costi effettivi”).
Pertanto, solo in tale ottica “la disposizione di cui all’art. 35, comma 11, prima parte, L. 22 ottobre 1971, n. 865 (programmi e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica), in quanto orientata a assicurare il pareggio sul piano economico tra la spesa relativa all’acquisizione delle aree e il prezzo di cessione delle medesime, e a evitare che l’operazione si risolva in un indebito esborso di risorse finanziarie pubbliche, è inderogabile” (Consiglio di Stato, Sez. IV, Sentenza n. 1018 del 14.03.2016).
8.3.2. Per contro non possono applicarsi alla fattispecie de qua i principi fissati dalla giurisprudenza civilistica in relazione a quelle ipotesi in cui il Comune richieda la corresponsione delle somme dovute dalla Cooperativa in base ad una convenzione che si limiti a richiamare l’art. 35 della l. n. 865 del 1971, senza pertanto prevedere l’esborso di somme ulteriori, con la conseguente necessità  di determinazione del quantum dovuto alla luce dell’interpretazione del medesimo disposto normativo (ex multis, Cass. Sez. I, Sentenza n. 18440 del 14.09.2004, secondo cui “In tema di edilizia popolare ed economica, stipulata tra l’ente territoriale ed una cooperativa edilizia una convenzione per la cessione a quest’ultima del diritto di superficie di un’area funzionale alla costruzione di alloggi popolari ed economici, il comma undicesimo dell’art. 35 della legge 865/1971 va interpretato nel senso che possono essere addebitati alla cooperativa i soli costi strettamente necessari per l’urbanizzazione primaria del comparto, come si desume dalla locuzione "in proporzione al volume edificabile" contenuta nell’articolo predetto, a dimostrazione del fatto che non tutti i costi di urbanizzazione di un comparto debbono essere addebitati ai cessionari di diritti di superficie, dovendo per converso restare a carico del comune quelli sostenuti per le espropriazioni delle aree destinate alla costruzione di opere di interesse generale che, pur costituendo completamento di una determinata zona, non siano specificamente al servizio soltanto degli abitanti della zona stessa”; Cass., Sez. I, Sentenza n. 2706 del 07.02.2007, secondo cui “In tema di edilizia popolare ed economica, il corrispettivo della concessione del diritto di superficie, che dev’essere previsto nella convenzione di cui all’art. 35, comma ottavo, della legge n. 865 del 1971, comprende (indipendentemente dall’applicabilità  delle successive disposizioni di cui all’art. 16 d.l. n. 786 del 1981, conv. con modif. nella legge n. 51 del 1982) anche i costi sostenuti dal comune per l’esproprio di aree non oggetto della concessione, ma destinate a contenere opere di urbanizzazione previste dal PEEP, atteso, sul piano letterale, che la norma fa riferimento ai "costi" o "corrispettivi" delle opere di urbanizzazione realizzate o realizzande a cura del comune e "relative" alle aree oggetto della concessione, tra i quali ben possono rientrare quelli sostenuti o sostenendi per l’esproprio delle aree su cui tali opere devono sorgere, e, sul piano logico, che non vi è ragione di escludere il concessionario di un determinato lotto dall’onere dei costi delle opere di urbanizzazione funzionali (e in questo senso "relative") alla edificabilità  del suo lotto; fermo restando, peraltro, che il legame funzionale tra opere di urbanizzazione ed aree date in concessione costituisce giustificazione e limite dell’addebito dei costi, nel senso che al concessionario di una determinata area possono essere addebitati solo i costi relativi ad opere di urbanizzazione funzionali all’edificabilità  dell’area assegnatagli, e non anche ad opere prive di tale carattere”).
Ed invero nella fattispecie di cui è causa la Cooperativa ha liberamente assunto, in forza delle clausole oggetto di impugnativa, “gli oneri di acquisizione delle aree oggetto di cessione a favore della Cooperativa e delle aree comprese in zona C del piano regolatore vigente interessate dal P.E.E.P. da acquisire a favore del Comune” ed in particolare si è impegnata “ad acquisire a propria cura e spese ed in favore del Comune di Massa Lubrense la residua area del P.E.E.P. «Bagnulo» perimetrata nella planimetria allegata sub «A » e non oggetto di cessione, limitatamente alla parte compresa in zona « C » del vigente P.R.G. per un’estensione pari a circa mq. 2732 individuata catastalmente al Foglio 2 p.11e 333 (parte), 335 (parte), 334 e 843 (parte) …".
Pertanto la ricorrente cooperativa, nell’esercizio della propria autonomia negoziale ha inteso assumere quale corrispettivo della cessione di proprietà  dell’area in proprio favore anche i predetti oneri, che seppure riferiti ad opere di urbanizzazione non a servizio esclusivo del comparto realizzato, in qualche modo ne costituivano un completamento, secondo quanto configurato nel sinallagma contrattuale.
Al riguardo infatti deve richiamarsi l’orientamento giurisprudenziale in precedenza indicato, secondo cui all’interno delle Convenzioni di urbanizzazione risulta prevalente il profilo della libera negoziazione. Quindi, sebbene sia innegabile che la Convenzione urbanistica, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenti un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all’incontro di volontà  delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile (Consiglio di Stato, IV, 7 maggio 2015, n. 2313; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 luglio 2016, n. 1507).
In tal senso la giurisprudenza ha sostenuto che "gli impegni assunti in sede convenzionale non vanno riguardati isolatamente, ma vanno rapportati alla complessiva remuneratività  dell’operazione, che costituisce il reale parametro per valutare l’equilibrio del sinallagma contrattuale e, quindi, la sostanziale liceità  degli impegni stessi. In altri termini, la causa della convenzione urbanistica e cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale del negozio, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato che della pubblica amministrazione" (Consiglio di Stato, V, 26 novembre 2013, n. 5603).
Deve quindi ritenersi che la Cooperativa, avuto riguardo alla complessiva remuneratività  dell’operazione (nonchè alla circostanza che oggetto della convenzione di cui è causa non era il mero diritto di superficie dell’area espropriata, ma il diritto di proprietà  della stessa) abbia evidentemente inteso assumere liberamente, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, anche l’esborso di oneri ulteriori, relativi ai costi dell’acquisizione delle aree indicate in convenzione in favore del Comune.
8.4. Così¬ ricostruita la volontà  negoziale – senza che in senso contrario possa condurre nè l’interpretazione letterale, ex art. 1362 c.c., nè quella logico sistematica ex art. 1363 c.c. – non può ritenersi che le impugnate clausole negoziali siano nulle per violazione di norma imperativa, essendo l’imperatività  della norma riferita alla necessità  di coprire tutti i costi sostenuti dal Comune per l’acquisizione delle aree oggetto di cessione e di quelle destinate alla urbanizzazione funzionale alle aree cedute, senza che ciò possa portare a ritenere che la clausola, liberamente accettata da parte della cooperativa, impositiva della sopportazione di oneri ulteriori, relativi all’urbanizzazione non strettamente funzionale al comparto, ma a vantaggio di tutta la collettività , sia illecita.
8.5. Nè parimenti si può ritenere che dette clausole siano nulle per assenza di causa, dovendo la causa della complessiva operazione economica ricostruirsi avendo riguardo a tutte le obbligazioni assunte ed intendersi la sopportazione degli oneri ulteriori dell’urbanizzazione giustificata pur sempre, nel complessivo sinallagma contrattuale, dalla cessione delle aree in proprietà  alla cooperativa.
9. Al rigetto della domanda di declaratoria di nullità  delle indicate clausole della convenzione consegue anche il rigetto della domanda di restituzione delle somme versate dalla Cooperativa presso la Cassa Depositi e Prestiti riferite all’indennità  provvisoria relativa all’esproprio delle aree comprese in zona C del piano regolatore vigente interessate dal P.E.E.P. da acquisire a favore del Comune, quantificate in ricorso nella somma di euro 145.090,40, oltre interessi legali come per legge, e nella memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di discussione del ricorso in euro 71.566,46, oltre interessi legali come per legge o alla diversa somma determinata in corso di causa.
10. Può pertanto passarsi alla delibazione del secondo motivo di ricorso, da intendersi fondato nel senso di seguito precisato, con il conseguente annullamento in parte qua della Determinazione n. 56 del 07.08.2014, adottata ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. 327/2001, a firma del Responsabile del Servizio 7 Lavori Pubblici del Comune di Massa Lubrense, laddove pone a carico della parte ricorrente le somme dovute a titolo risarcitorio in relazione all’ acquisizione sanante, ex art. 42 bis T.U. espropri.
Ed invero sebbene la Cooperativa ricorrente fosse stata onerata, con la convenzione di cui è causa, a sostenere quale corrispettivo della cessione, come stabilito dalle deliberazioni di C.C. N. 52 del 25.6.98 e n. 17 del 24.2.99, gli oneri di acquisizione delle aree oggetto di cessione a favore della Cooperativa e delle aree comprese in zona C del piano regolatore vigente interessate dal P.E.E.P. da acquisire a favore del Comune, nonchè “gli oneri derivanti dalle eventuali occupazioni temporanee dalla stessa richieste per la realizzazione dell’intervento, nonchè gli oneri connessi e conseguenti le procedure di occupazione e di acquisizione”, detti oneri devono intendersi riferiti ai costi, anche relativi all’indennità  definiva di esproprio, ma inerenti ad una normale procedura espropriativa, non potendosi per contro ritenersi estesi anche alle poste, di contenuto risarcitorio, relative all’acquisizione sanante, ex art. 42 bis T.U. Espropri.
Dette conclusioni trovano conforto nella giurisprudenza che ha ritenuto che “In tema di edilizia popolare ed economica, il corrispettivo della concessione del diritto di superficie, oggetto della convenzione di cui all’art. 35, comma 8, della l. n. 865 del 1971, deve obbligatoriamente corrispondere all’effettivo costo di acquisizione, nel cui ambito non possono tuttavia essere annoverate le somme versate ai proprietari a titolo di risarcimento del danno, non potendosi ricondurre nella previsione delle suddetta norma la possibilità  di far ricadere sui concessionari delle aree e loro aventi causa i maggiori costi determinatisi in forza di una acquisizione delle aree realizzate attraverso un fatto illecito”). (ex multis, Cass., Sez. I , Ordinanza n. 9066 del 12/04/2018).
10.1. Nè in senso contrario può deporre la circostanza che la cooperativa fosse stata delegata alla procedura espropriativa, in quanto alla stessa era rimessa una mera funzione propulsiva dall’art. 5 della Convenzione laddove l’emissione del decreto di esproprio ed il compimento degli atti relativi all’intero procedimento restava di esclusiva competenza del Comune, che avrebbe dovuto provvedervi a seguito delle apposite richieste della Cooperativa inoltrate sin dal luglio 2000 e pìù volte reiterate, come risultante dagli atti depositati da parte ricorrente in data 31 agosto 2020.
Infatti con nota assunta al protocollo comunale al n. 13941/00 del 04.07.2000, la ricorrente aveva chiesto al Comune di Massa Lubrense, di dar corso a “… tutti i necessari adempimenti ai fini della emissione dei decreti di occupazione di urgenza e di espropriazione delle aree …”.
A questa comunicazione, quindi, seguivano le ulteriori richieste avanzate con note prot. n. 17859 del 22.08.2001 e prot. n. 18540 del 29.10.2002, con le quali si sollecitavano gli adempimenti relativi alla procedura.
Tanto vale a confermare quanto dedotto dalla parte ricorrente in ordine alla responsabilità  esclusiva del Comune di Massa Lubrense nell’aver emanato tardivamente il decreto di esproprio n. 26934 dell’11.11.2004, dichiarato inefficace dal T.A.R. Campania con Sentenza definitiva n. 19648/2010.
Nè il Comune resistente, cui incombeva l’onere probatorio di segno contrario, ha provato od anche allegato in modo specifico che la tardiva emissione del decreto di esproprio fosse, anche in parte, imputabile alla cooperativa ricorrente.
10.2. Il secondo motivo di ricorso va pertanto accolto nel senso innanzi indicato con il conseguente annullamento della Determinazione n. 56 del 07.08.2014, adottata ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. 327/2001, a firma del Responsabile del Servizio 7 Lavori Pubblici del Comune di Massa Lubrense, laddove pone a carico della parte ricorrente i costi relativi all’acquisizione sanante e pertanto costi aggiuntivi rispetto a quelli che la medesima avrebbe dovuto sopportare ove il Comune avesse adottato in tempo utile il decreto di esproprio.
10.3. Parimenti da accogliere è il secondo motivo di ricorso per la parte riferita all’impugnativa della nota prot. n. 20942 del 21.10.2014 a firma del Sindaco del Comune di Massa Lubrense, volto a quantificare, in esecuzione della suindicata determina, i costi posti a carico della ricorrente cooperativa.
10.3.1. Peraltro la suddetta impugnativa è da accogliersi in relazione al profilo del censurato difetto di competenza, non essendo il Sindaco competente all’adozione di un atto, come quello in esame, di carattere gestionale, venendo al riguardo in rilievo la competenza dirigenziale, ai sensi dell’art. 107 T.U.E.L..
L’accoglimento di tale censura peraltro comporta l’assorbimento delle censure, riferite alla determinazione dei costi contenuta in tale nota, in quanto la censura di incompetenza ha carattere assorbente ex lege, non potendo il giudice pronunciarsi su poteri ancora non esercitati, ex art. 34 comma 2 c.p.a, secondo il noto arresto giurisprudenziale di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015.
11. In conclusione il ricorso va accolto in parte, secondo quanto in precedenza indicato e per l’effetto vanno annullate la Determinazione n. 56 del 07.08.2014, adottata ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. 327/2001, a firma del Responsabile del Servizio 7 Lavori Pubblici del Comune di Massa Lubrense, e la nota prot. n. 20942 del 21.10.2014 a firma del Sindaco del Comune di Massa Lubrense.
11.1. Le questioni esaminate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati presi in considerazione tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni pìù risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle pìù recenti, Cass. civ, sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).
12. Le spese di lite, in ragione dell’accoglimento parziale del ricorso, possono compensarsi nella misura della metà  e per il resto seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Il contributo unificato va invece posto per intero a carico della parte soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla la Determinazione n. 56 del 07.08.2014, adottata ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. 327/2001, a firma del Responsabile del Servizio 7 Lavori Pubblici del Comune di Massa Lubrense, e la nota prot. n. 20942 del 21.10.2014 a firma del Sindaco del Comune di Massa Lubrense; rigetta per il resto.
Compensa, con esclusione del contributo unificato da porsi per intero a carico del Comune resistente, nella misura della metà  le spese di lite, che per il resto seguono la soccombenza e vengono poste, in favore della ricorrente e a carico del Comune resistente e liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre ad oneri accessori, se dovuti, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Maria Abbruzzese, Presidente
Diana Caminiti, Consigliere, Estensore
Fabio Maffei, Referendario

La morte di uno dei ricorrenti produce un effetto interruttivo esteso anche agli altri ricorrenti, qualora le posizioni dedotte in giudizio siano inscindibili.
Tuttavia, la disponibilità  dell’effetto interruttivo è attribuita soltanto al difensore della parte deceduta.
Il difensore può rendere, oppure astenersi dal rendere, la dichiarazione ex art. 300 cpc, decidendo sulle conseguenze processuali in modo vincolante per le altre parti e per il giudice.
L’interruzione non è quindi l’esito necessario di un’informazione acquisita agli atti o rilevabile d’ufficio, ma il risultato di una volizione del difensore, ossia del soggetto a cui compete in esclusiva la scelta delle soluzioni pìù utili per l’effettivo esercizio del diritto di difesa. Le altre parti non hanno il potere di provocare l’interruzione rendendo la dichiarazione in via sostitutiva, e non sono legittimate a dedurre o eccepire l’omessa interruzione .
Il difensore può anche comunicare in giudizio la morte del proprio assistito, o confermare la notizia dell’evento data dalle altre parti, ma se non chiede l’interruzione, e a maggior ragione se insiste per escludere l’interruzione, il giudizio deve proseguire.
 

Pubblicato il 09/11/2020
N. 00777/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00509/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 509 del 2019, proposto da
B. B., P.L., rappresentati e difesi dall’avv. Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il medesimo legale in Bescia, via Romanino 16;
contro
COMUNE DI ADRO, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ballerini, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il medesimo legale in Brescia, viale della Stazione 37;
nei confronti
R. A. & C. SNC, rappresentata e difesa dall’avv. Piermario Strapparava, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso l’avv. Vallì Cappiello in Brescia, via D’Azeglio 1/C;
per l’annullamento
– della deliberazione della giunta n. 46 di data 28 marzo 2019, con la quale sono stati formulati gli indirizzi agli uffici comunali in ordine alla richiesta della controinteressata del 7 novembre 2017, avente ad oggetto la convalida del permesso di costruire n. C/2009/00016 pratica D/2009/00078 del 10 luglio 2009, ai sensi dell’art. 38 del DPR 6 giugno 2001 n. 380;
– della deliberazione consiliare n. 24 di data 10 aprile 2019, con la quale è stata autorizzata l’acquisizione del mappale n. 316, da destinare a parcheggio pubblico, e sono stati concessi in cambio alla controinteressata i diritti edificatori previsti dall’art. 10.4 del Piano dei Servizi (0,25 mq/mq), utilizzabili nelle diverse trasformazioni dei tessuti residenziali esistenti;
– della deliberazione della giunta n. 58 di data 10 aprile 2019, con la quale è stata approvata la convenzione urbanistica contenente le condizioni per la convalida del permesso di costruire n. C/2009/00016 pratica D/2009/00078 del 10 luglio 2009;
– del permesso di costruire convenzionato rilasciato alla controinteressata il 20 maggio 2019, dopo la sottoscrizione della convenzione urbanistica in data 23 aprile 2019, con il quale è stato convalidato il permesso di costruire n. C/2009/00016 pratica D/2009/00078 del 10 luglio 2009;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Adro e di Ravagni Adriana & C. snc;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 settembre 2020 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’antefatto del presente ricorso è costituito dal permesso di costruire n. C/2009/00016 pratica D/2009/00078, rilasciato dal Comune di Adro alla società  controinteressata il 10 luglio 2009 per la realizzazione di una villetta bifamiliare in via Provinciale, all’interno del mappale n. 35. L’area ricadeva, e ricade anche attualmente, in zona residenziale. L’edificazione è stata completata.
2. Contro il suddetto permesso di costruire i ricorrenti, proprietari di una porzione di immobile situata nelle vicinanze, hanno presentato impugnazione davanti al TAR Brescia, che con sentenza n. 1629 del 25 novembre 2011 ha accolto il ricorso, annullando il titolo edilizio. La motivazione fa riferimento all’erroneo calcolo della volumetria ancora disponibile sul lotto e alla mancanza della superficie drenante minima. Per quanto riguarda la volumetria, il TAR ha affermato che, una volta computata la volumetria dei piani fuori terra inizialmente trascurata (sottotetto, ampliamento del 2006) e quella parimenti trascurata dei locali interrati (3.004 mc), il mappale n. 35 risultava saturo (la volumetria realizzata, compresi i 558 mc del nuovo edificio, era pari a 7.711 mc, a fronte di una capacità  edificatoria stimata dal Comune in 4.824 mc).
3. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3573 del 20 luglio 2017, ha confermato la decisione di primo grado, con una motivazione in parte diversa, evidenziando, da un lato, che la stima della capacità  edificatoria effettuata dal Comune era eccessivamente favorevole ai proprietari, in quanto calcolata anche sulle parti del mappale n. 35 già edificate, e dall’altro che dovevano comunque essere computate le volumetrie pretermesse. Al riguardo, la sentenza n. 3573/2017 specifica quanto segue: (a) la volumetria finale del nuovo edificio è risultata pari a 578,13 mc; (b) considerando solo i piani fuori terra, la volumetria disponibile era pari a 491,96 mc, e dunque insufficiente; (c) anche la volumetria dei locali interrati (non quantificata) concorre alla saturazione del lotto.
4. Per ottenere la regolarizzazione del nuovo edificio ai sensi dell’art. 38 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 la controinteressata ha presentato al Comune in data 7 novembre 2017 (con integrazioni in data 2 marzo 2018) una proposta articolata come segue:
(a) sulla base dei dati ricavabili dalla sentenza n. 3573/2017 (integrata dalla sentenza n. 1629/2011 per quanto riguarda i locali interrati), la volumetria che eccede la capacità  edificatoria del lotto è stimabile in 3.090,17 mc (578,13-491,96+3.004);
(b) una parte di questa volumetria può essere cancellata mediante opere murarie di tamponamento dei locali interrati, con chiusura totale degli accessi e delle aperture. Pìù precisamente, possono essere eliminati in questo modo 2.336,81 mc (pari alla quota del 77,79% di proprietà  della controinteressata sul totale dei locali in questione), come precisato nella SCIA del 23 febbraio 2018 e nella tavola U allegata;
(c) la restante volumetria in eccesso (753,36 mc) può essere coperta con lo strumento dell’asservimento volumetrico, trasferendo diritti edificatori dai mappali n. 44-360-361. Si tratta di mappali situati a breve distanza, classificati nella stessa zona urbanistica, e dotati di una volumetria complessiva pari a 1.031,99 mc;
(d) viene poi individuata all’interno del lotto una superficie drenante superiore alla soglia minima.
5. Prima della conclusione del confronto tra il Comune e la controinteressata, i ricorrenti hanno proposto ricorso per ottemperanza davanti a questo TAR, chiedendo che in esecuzione delle sentenze n. 3573/2017 e n. 1629/2011 venisse disposta la demolizione del nuovo edificio. La tesi dei ricorrenti era che i vizi rilevati, e in particolare la mancanza di volumetria disponibile, non fossero emendabili. Il TAR, con sentenza n. 507 del 23 maggio 2018, ha respinto il ricorso, affermando che (a) la regolarizzazione del fabbricato ai sensi dell’art. 38 del DPR 380/2001 è possibile anche nel caso di annullamento del titolo edilizio per vizi sostanziali, purchè emendabili; (b) in quel momento era in corso un procedimento finalizzato al rilascio di un nuovo titolo edilizio, previa rimozione dei vizi sostanziali che inficiavano il titolo originario, e dunque la violazione del giudicato non poteva essere ravvisata fino all’adozione del provvedimento conclusivo.
6. In data 15 gennaio 2019 la controinteressata ha comunicato al Comune di aver provveduto a eliminare la volumetria dei locali interrati. Contestualmente, la controinteressata ha modificato la proposta di regolarizzazione della volumetria in eccesso, sostituendo l’asservimento volumetrico con il meccanismo dello scambio tra aree a standard e diritti edificatori previsto dall’art. 10.4 del Piano dei Servizi. Pìù precisamente, è stata proposta la cessione al Comune del mappale n. 316, da destinare a parcheggio pubblico, in cambio della SLP prevista a compensazione dalla suddetta norma (0,25 mq/mq).
7. Il Comune, con deliberazione della giunta n. 46 di data 28 marzo 2019, ha valutato favorevolmente la proposta di scambio tra il mappale n. 316 e i diritti edificatori da riversare sul mappale n. 35. Nella motivazione viene precisato che il mappale n. 316 è già qualificato come parcheggio pubblico dal Piano dei Servizi, ma è di proprietà  privata, come accertato dal Giudice di Pace di Rovato nella sentenza n. 85 del 4 novembre 2017, pronunciata tra il Comune e la controinteressata. Poichè già ora l’area è utilizzata, per tolleranza della proprietà , come parcheggio al servizio del campo di calcio di via Dandolo, viene ribadito l’interesse dell’amministrazione a integrare definitivamente l’area nella dotazione dei parcheggi pubblici.
8. Con deliberazione consiliare n. 24 di data 10 aprile 2019 il Comune ha autorizzato l’acquisizione del mappale n. 316, da destinare a parcheggio pubblico, concedendo in cambio alla controinteressata i diritti edificatori previsti dall’art. 10.4 del Piano dei Servizi, utilizzabili nelle diverse trasformazioni dei tessuti residenziali esistenti.
9. Su questo presupposto, con deliberazione della giunta n. 58 del 10 aprile 2019, è stata approvata la convenzione urbanistica che definisce le condizioni per il rilascio di un permesso di costruire sostitutivo di quello del 10 luglio 2009, con la conseguente regolarizzazione del nuovo edificio. Lo schema prevede la cessione al Comune del mappale n. 316 (avente superficie pari a 1.150 mq), e quale compensazione l’attribuzione alla controinteressata di una SLP pari a 287,50 mq, corrispondenti a una volumetria residenziale di 862,50 mc. La controinteressata si è impegnata ad asfaltare la superficie oggetto della cessione, e a produrre una fideiussione relativamente alla corretta esecuzione dei lavori.
10. Dopo la sottoscrizione della convenzione urbanistica in data 23 aprile 2019, il responsabile di PO del Settore Tecnico ha rilasciato alla controinteressata il permesso di costruire convenzionato del 20 maggio 2019. Nel nuovo titolo edilizio viene richiamata la SCIA del 23 febbraio 2018 relativa al tamponamento dei locali interrati. I dati relativi alla volumetria da recuperare e alla volumetria da rendere inutilizzabile sono riportati nella tavola INT.2 allegata al permesso di costruire convenzionato.
11. Contro il permesso di costruire convenzionato, e contro gli atti presupposti sopra indicati, i ricorrenti hanno presentato impugnazione, formulando censure che possono essere sintetizzate come segue: (i) violazione dell’art. 38 del DPR 380/2001, in quanto il superamento della capacità  edificatoria sarebbe un vizio sostanziale non emendabile, a maggior ragione se si considera che secondo la sentenza n. 3573/2017 la capacità  edificatoria sarebbe stata sovrastimata dal Comune; (ii) mancanza del requisito della doppia conformità  ex art. 36 del DPR 380/2001, in quanto la volumetria sarebbe stata creata ex post; (iii) violazione dell’art. 10.4 del Piano dei Servizi e fraintendimento, in quanto l’area ceduta era già destinata a parcheggio di uso pubblico; (iv) incompetenza della giunta comunale rispetto alle attribuzioni dei dirigenti degli uffici; (v) fraintendimento, in quanto il tamponamento dei locali interrati, accertato dai funzionari comunali nel sopralluogo del 17 gennaio 2019, sarebbe reversibile e di fatto in parte rimosso, come risulterebbe dalle fotografie scattate dai ricorrenti il 20 maggio 2019.
12. Il Comune e la controinteressata si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
13. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sull’interesse al ricorso
14. Con memoria depositata il 16 luglio 2020 la controinteressata ha evidenziato che in corso di causa i ricorrenti hanno ceduto la porzione di edificio di loro proprietà  situata sul mappale n. 35, da cui derivava il rapporto di vicinitas. Tuttavia, nella stessa memoria si precisa che i ricorrenti risiedono in un edificio situato sul mappale n. 203, il quale si trova a breve distanza sia dal mappale n. 35 sia dall’edificio della controinteressata. Esiste quindi un secondo e concorrente rapporto di vicinitas, che, pur essendo meno intenso del primo, è sufficiente a mantenere integro l’interesse a una pronuncia di merito.
Sulla prosecuzione del giudizio
15. Con memoria depositata il 10 settembre 2020 la controinteressata ha comunicato il decesso di uno dei ricorrenti, chiedendo la dichiarazione di interruzione del giudizio. All’udienza pubblica del 16 settembre 2020 il difensore dei ricorrenti si è opposto al tale richiesta, insistendo per la decisione di merito.
16. In via generale, si osserva che la morte di uno dei ricorrenti produce un effetto interruttivo esteso anche agli altri ricorrenti, qualora le posizioni dedotte in giudizio siano inscindibili. Questa è appunto la situazione rilevabile nel caso in esame, dove i ricorrenti agiscono per la tutela, evidentemente non frazionabile, del diritto di proprietà  sullo stesso immobile a fronte dell’asserita illegittimità  della regolarizzazione di un edificio situato nelle vicinanze.
17. Tuttavia, la disponibilità  dell’effetto interruttivo è attribuita soltanto al difensore della parte deceduta (v. CS Sez. VI 28 gennaio 2020 n. 704). Il difensore può rendere, oppure astenersi dal rendere, la dichiarazione ex art. 300 cpc, decidendo sulle conseguenze processuali in modo vincolante per le altre parti e per il giudice. L’interruzione non è quindi l’esito necessario di un’informazione acquisita agli atti o rilevabile d’ufficio, ma il risultato di una volizione del difensore, ossia del soggetto a cui compete in esclusiva la scelta delle soluzioni pìù utili per l’effettivo esercizio del diritto di difesa. Le altre parti non hanno il potere di provocare l’interruzione rendendo la dichiarazione in via sostitutiva, e non sono legittimate a dedurre o eccepire l’omessa interruzione (v. CS Sez. IV 24 aprile 2019 n. 2651).
18. Pertanto, il difensore può anche comunicare in giudizio la morte del proprio assistito, o confermare la notizia dell’evento data dalle altre parti, ma se non chiede l’interruzione, e a maggior ragione se insiste per escludere l’interruzione, come nel caso in esame, il giudizio deve proseguire.
Sulla rimozione dei vizi
19. L’art. 38 del DPR 380/2001 tutela il soggetto che esegue un intervento edilizio confidando senza colpa nella legittimità  del permesso di costruire poi annullato. La tutela consiste nella facoltà  di ottenere un nuovo titolo edilizio previa “rimozione dei vizi delle procedure amministrative“. Questa formula è stata variamente interpretata in giurisprudenza, ma recentemente si è affermata una tesi restrittiva, che limita la regolarizzazione alle questioni di forma e di procedura, con esclusione dei vizi sostanziali, allo scopo di evitare che “la conservazione dell’immobile nella sua integrità  si ponga in irrimediabile conflitto con i valori urbanistici e ambientali” (v. CS Ap 7 settembre 2020 n. 17).
20. Prendendo come riferimento quest’ultima precisazione, sembra ragionevole ritenere che il confine tra l’ammissibilità  e il divieto della riedizione del titolo edilizio annullato passi per la conformità  con la disciplina urbanistica attuale. Pìù precisamente, se attraverso la rinnovazione dell’istruttoria è possibile dare un diverso fondamento giuridico all’edificazione nel rispetto della disciplina urbanistica attuale, il rilascio di un nuovo titolo edilizio appare ammissibile, in quanto viene salvaguardato l’equilibrio tra l’affidamento del privato e l’interesse pubblico di natura pianificatoria. Al contrario, se il mantenimento di quanto edificato introducesse un elemento incongruo rispetto alla disciplina urbanistica, tale equilibrio non sarebbe rispettato, perchè il titolo edilizio annullato e rieditato avvantaggerebbe solo il privato, spezzando l’omogeneità  della disciplina di zona. In questo caso, dovrebbe essere ingiunta la demolizione, e in alternativa la fiscalizzazione, se la demolizione, secondo il prudente apprezzamento dell’amministrazione, non fosse tecnicamente praticabile.
21. Per il rilascio di un nuovo titolo edilizio in luogo di quello annullato non è necessaria la doppia conformità , che è invece prevista per la sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001. Quest’ultima fattispecie e quella dell’art. 38 del DPR 380/2001 si distinguono perchè in un caso viene posto in essere un comportamento illegittimo, mentre nell’altro il comportamento è assistito dalla presunzione di legittimità  degli atti amministrativi (v. ancora CS Ap 17/2020 sopra citata). Ne consegue che per il passato vale l’apparenza giuridicamente qualificata, mentre è sufficiente che la conformità  urbanistica sussista al momento del rilascio del nuovo titolo, in modo che sia certa la coerenza tra l’edificazione e la versione pìù recente dell’interesse pubblico di natura pianificatoria.
Sullo scambio tra aree a standard e diritti edificatori
22. Nel caso in esame, il vizio che ha condotto all’annullamento del permesso di costruire del 10 luglio 2009 è la mancanza di volumetria disponibile, assieme alla mancanza della superficie drenante minima.
23. Come anticipato da questo TAR con la sentenza n. 507/2018, l’insufficiente volumetria, ossia la saturazione del lotto, non è necessariamente un vizio che impedisca la regolarizzazione di quanto edificato. Il punto è stabilire, attraverso la ripetizione della procedura, se esista ulteriore volumetria da trasferire sul lotto già saturo. Se è possibile acquistare volumetria generata da altri lotti, e trasferirla senza interferire con le norme sulle altezze e sulle distanze o con altri parametri edilizi, il bilancio volumetrico previsto dallo strumento urbanistico torna in pareggio. Di conseguenza, non vi sono ostacoli alla sostituzione del titolo edilizio annullato con uno nuovo, che dia conto del rispetto dell’equilibrio generale della pianificazione. In questa prospettiva, il vizio originario del permesso di costruire assume carattere formale.
24. La stessa operazione è possibile quando la volumetria non provenga da altri lotti, ma sia concessa direttamente dall’amministrazione come corrispettivo della cessione di aree a standard, ossia nello specifico con il meccanismo dell’art. 10.4 del Piano dei Servizi. Si tratta di una normale applicazione dell’istituto della perequazione, che consente di distribuire sul territorio diritti edificatori esattamente commisurati all’utilità  fornita dai privati all’amministrazione. All’interno di una valutazione di convenienza effettuata dall’amministrazione sulla base delle indicazioni del Piano dei Servizi, il trasferimento di volumetria aggiuntiva su un lotto saturo non determina evidentemente alcuna lesione della disciplina urbanistica.
25. I ricorrenti sostengono in proposito che l’acquisizione del mappale n. 316 non porterebbe all’amministrazione alcun vantaggio, in quanto la suddetta area, essendo da tempo inserita nel Piano dei Servizi come parcheggio pubblico, continuerebbe a svolgere la stessa funzione. I provvedimenti impugnati hanno perಠchiarito che la proprietà  dell’area è sempre rimasta in capo alla controinteressata, anche dopo l’approvazione del Piano dei Servizi, senza costituzione di una servit๠di uso pubblico. La concessione edilizia n. 1 del 22 gennaio 1980, richiamata dai ricorrenti, non ha comportato l’acquisizione da parte del Comune di uno standard urbanistico. In realtà , la tavola 4 (v. doc. 37 del Comune) si limita a descrivere la ripartizione tra le destinazioni presenti sul mappale n. 35, distinguendo le aree riservate alle edificazioni (nuove e preesistenti) e quelle da mantenere a parcheggio (900 mq). La finalità  era di ricapitolare la distribuzione della capacità  edificatoria sulla superficie del lotto, e di consentire al Comune la verifica del rispetto degli indici edilizi.
26. Per realizzare un vero e proprio parcheggio pubblico in attuazione dell’indirizzo contenuto nel Piano dei Servizi era necessario procedere all’acquisizione della superficie, risolvendo la situazione di incertezza derivante dalla tolleranza della controinteressata verso l’utilizzo collettivo, quest’ultimo incentivato dalla vicinanza del campo di calcio e di plurimi esercizi commerciali. D’altra parte proprio l’utilizzo collettivo dimostra che la valutazione di interesse pubblico effettuata dal Comune trova fondamento nella concreta situazione dei luoghi.
27. La circostanza che in questa valutazione siano intervenuti tanto gli organi politici del Comune quanto quelli burocratici dimostra, a sua volta, che tutti i profili di opportunità  e utilità  pubblica sono stati presi in esame. I vari pronunciamenti si integrano senza provocare problemi di competenza. In ogni caso, l’intervento della giunta doveva ritenersi necessario ai sensi dell’art. 14 comma 1-bis della LR 11 marzo 2005 n. 12, che attribuisce a tale organo il compito di approvare le convenzioni urbanistiche relative ai permessi di costruire.
Sulla volumetria mancante
28. Una volta chiarito che è legittimo recuperare all’esterno del lotto la volumetria mancante, rimane il problema della quantificazione della stessa.
29. In proposito, i ricorrenti richiamano i paragrafi della sentenza del Consiglio di Stato n. 3573/2017 dove viene censurato il calcolo della capacità  edificatoria effettuato dal Comune (4.824 mc), peraltro condiviso dalla sentenza di primo grado, e si afferma che l’indice edificatorio non avrebbe dovuto essere applicato alle porzioni del lotto già edificate. Questi passaggi della sentenza non sono tuttavia utili ai ricorrenti. In realtà , si tratta di considerazioni che tendono a evidenziare la saturazione lotto da qualunque punto di osservazione. Viene affermato, in altri termini, che non vi era sufficiente volumetria a disposizione del nuovo edificio neppure utilizzando la stima pìù favorevole, ossia quella del Comune, e dunque non rimaneva altra opzione che l’annullamento del permesso di costruire. Non è stata perಠeffettuata una diversa stima della capacità  edificatoria, e di conseguenza, nell’interrelazione con la sentenza di primo grado, il giudicato si è formato sui dati esposti sopra, relativi alla volumetria in eccesso rispetto alla capacità  edificatoria stimata dal Comune.
30. Una stima alternativa non è stata proposta neppure nel presente ricorso, il che rende generica questa parte dell’impugnazione. Si deve quindi ritenere che il calcolo della volumetria mancante effettuato dalla controinteressata a partire dai dati contenuti nella sentenza n. 3573/2017, integrati con quanto esposto nella sentenza di primo grado sui locali interrati, non possa pìù essere messo in discussione.
Sull’eliminazione parziale della volumetria in eccesso
31. La volumetria recuperata all’esterno del lotto non copre da sola l’intera volumetria in eccesso, come sopra definita, e dunque la controinteressata deve inevitabilmente rinunciare a una parte di quest’ultima. Il risultato non è un’atipica sanatoria con opere, ma una normale applicazione del principio di proporzionalità  delle misure repressive, che impone di non sacrificare oltre il necessario la posizione giuridica dei privati.
32. Nello specifico, emerge chiaramente dalle tavole del permesso di costruire convenzionato in quale misura la rinuncia alla volumetria sia necessaria, ma è contestato che tale rinuncia possa avvenire non con la demolizione bensì¬ con la chiusura di alcuni dei locali che formano volumetria. In altri termini, i ricorrenti sostengono che vi sarebbe un difetto inverso di proporzionalità , ossia la totale mancanza di un sacrificio per il privato, in quanto il tamponamento dei locali interrati, essendo reversibile, non comporterebbe un vero impedimento all’utilizzo di questa volumetria. La tesi non appare tuttavia condivisibile. In realtà , qualora non vi siano interferenze con le altezze di zona o con profili paesistici, come è evidente nel caso dei locali interrati, il punto oltre il quale un locale si trasforma in volumetria inutilizzabile, e quindi in volumetria equiparabile a quella demolita, è la perdita dell’accessibilità . Se un locale viene ridimensionato con pannelli o murature, ma resta accessibile, si crea immediatamente un forte incentivo a rimuovere le sovrastrutture limitanti e a utilizzare gli spazi secondo la destinazione preferita. Se perಠun locale viene reso stabilmente inaccessibile, tanto che per accedervi a piedi o con automezzi occorra eseguire uno specifico intervento di ripristino, lo spazio si trasforma in un’intercapedine, e per quanto possa essere ampio non costituisce pìù volumetria urbanisticamente rilevante.
33. I lavori eseguiti dalla controinteressata, come descritti nella SCIA del 23 febbraio 2018, sembrano idonei a provocare questa trasformazione. La controinteressata ha anche presentato istanza di cancellazione dei locali interrati dalla scheda catastale (v. doc. 29). Non si può escludere che in futuro i tamponamenti possano venire rimossi, ma questo rischio è gestibile attraverso il meccanismo repressivo di cui all’art. 31 commi 2 e 3 del DPR 380/2001, che prevede l’ingiunzione di rimessione in pristino e l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza (o di ottemperanza apparente, con successiva ripresa dell’utilizzazione degli spazi). In altri termini, la rinuncia alla volumetria dei locali interrati accettata dal Comune ha introdotto una conformazione permanente al diritto di proprietà . Se la controinteressata o gli aventi causa eliminassero le opere che impediscono l’accesso ai locali interrati, e ristabilissero in questo modo la normale utilizzazione degli stessi, si realizzerebbe un abuso edilizio per difformità  dal permesso di costruire convenzionato, il quale trova fondamento nella situazione determinata dalla SCIA del 23 febbraio 2018.
Conclusioni
34. Il ricorso deve quindi essere respinto.
35. La complessità  delle questioni proposte dalle parti consente la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando:
(a) respinge il ricorso;
(b) compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Brescia, nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Bernardo Massari, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Mara Bertagnolli, Consigliere

 

Pubblicato il 09/11/2020
N. 06890/2020REG.PROV.COLL.
N. 04138/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4138 del 2019, proposto dal Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
R. Maria, non costituita in giudizio nel presente grado;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), n. 10905/2018, resa tra le parti e concernente: aggiornamento GAE – esclusione depennati;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020 tenuta come da verbale, il consigliere Bernhard Lageder;
 
1. PREMESSO, in linea di fatto, che:
– il TAR per il Lazio, con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso collettivo n. 10111 del 2018, proposto dall’odierna appellata R. Maria unitamente a numerosi altri docenti (meglio indicati nell’epigrafe dell’appellata sentenza) avverso il decreto M.I.U.R. n. 506 del 19 giugno 2018 nella parte in cui non contemplava la possibilità  di presentare domanda di reinserimento in graduatoria dei docenti che già erano inseriti nelle graduatorie ad esaurimento, ma erano stati cancellati per omessa presentazione della domanda di aggiornamento in occasione della periodica ripubblicazione delle stesse graduatorie;
– il M.I.U.R. impugna tale sentenza limitatamente alla posizione dell’odierna appellata R. Maria, deducendo che la stessa non è mai stata iscritta nelle graduatorie ad esaurimento, come da documentazione prodotta nel presente grado, con la conseguente inesistenza del diritto al reinserimento affermato nell’impugnata sentenza;
– sebbene ritualmente evocata in giudizio, l’appellata ometteva di costituirsi nel presente grado;
2. RITENUTA la fondatezza dell’appello, in quanto:
– dalla documentazione prodotta in giudizio nel presente grado emerge che all’esito di una ricerca effettuata nel sistema informatico del M.I.U.R. è rimasto appurato che l’odierna appellata R. Maria mai era stata iscritta nelle graduatorie ad esaurimento (v. l’attestazione dirigenziale prot. n. 0017388 del 19 dicembre 2018);
– la nuova produzione documentale deve ritenersi senz’altro ammissibile, trattandosi di documento indispensabile ai fini della decisione, poichè idoneo a modificare la ricostruzione dei fatti rilevanti ai fini della decisione, a prescindere dal rilievo che l’onere di provare i fatti costitutivi della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio incombeva alla parte ricorrente, la quale, nel caso di specie, non l’ha assolto;
– risulta, con ciò, esclusa (o, comunque, non provata) la sussistenza del principale fatto costitutivo del diritto al reinserimento affermato nell’impugnata sentenza, con la conseguente fondatezza dell’appello interposto dal Ministero, limitatamente alla posizione della parte appellata;
3. RITENUTI i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto dal M.I.U.R. (ricorso n. 4318 del 2019), lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado limitatamente alla posizione dell’appellata R. Maria; dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le predette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18/2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere

Pubblicato il 09/11/2020
N. 06888/2020REG.PROV.COLL.
N. 09936/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9936 del 2018, proposto dall’impresa A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Riccardo Maoli e Andrea Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
contro
l’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), n. 1961/2018, resa tra le parti e concernente: sanzione amministrativa;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ARERA;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020, il consigliere Bernhard Lageder.
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.-l. 17 marzo 2020 n. 18, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
Ai sensi dell’art. 4 d.-l. 30 aprile 2020, n.28, sono presenti, in collegamento da remoto, l’avvocato Antonio Lirosi e l’avvocato dello Stato Fabio Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe, il TAR per la Lombardia respingeva il ricorso n. 52 del 2018 proposto dall’impresa A. S.p.A. avverso i seguenti atti:
(i) la deliberazione dell’Autorità  per l’Energia elettrica, il Gas e il Sistema idrico – AEEGSI (oggi, ARERA) del 26 ottobre 2017 n. 709/2017/S/EEL, avente ad oggetto:
– l’accertamento della violazione del combinato disposto degli artt. 8, comma 1, lettera a), dell’Allegato A della deliberazione n. 292/2006 e 40.2 T.I.T. 2008/2011 che prevedono l’installazione di misuratori elettronici alle utenze dell’energia elettrica entro i termini ivi stabiliti;
– l’irrogazione ai sensi dell’art. 2, comma 20, lettera c), l. n. 481/1995, di una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 281.700,00;
(ii) gli atti presupposti, connessi e consequenziali, meglio indicati nell’epigrafe dell’appellata sentenza, tra cui, in particolare, la deliberazione n. 173/2014 del 17 aprile 2014 di avvio del procedimento sanzionatorio, nonchè la deliberazione n. 292/2006 del 18 dicembre 2006 e del relativo allegato A aventi ad oggetto la regolazione del programma di installazione dei misuratori elettronici per i punti di prelievo in bassa tensione.
1.1. Nel Comune di Sanremo, alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 79/1999 – che ha riformato la disciplina del settore elettrico, mantenendo in regime concessorio l’attività  di distribuzione dell’energia elettrica e stabilendo che al fine di razionalizzare la distribuzione dell’energia elettrica è rilasciata una sola concessione di distribuzione per ambito comunale – l’attività  di distribuzione dell’energia elettrica avveniva da parte di ENEL S.p.A. per il 45% delle utenze (circa ventunomila) e da parte di A. (azienda speciale del Comune di Sanremo, trasformatasi in A. S.p.A. a totale partecipazione comunale) per il 55% (circa trentamila). In attuazione del citato decreto legislativo, A. S.p.A. è diventata concessionaria unica per la distribuzione dell’energia elettrica nel Comune di Sanremo in virt๠di decreto di concessione 8 maggio 2001, subentrando ad ENEL anche nella gestione delle restanti utenze (con la precisazione che la cessione del ramo d’azienda di ENEL in favore della ricorrente non sembra essersi mai del tutto perfezionata a causa di vicende amministrative che hanno coinvolto il Comune di Sanremo).
1.2. Con la deliberazione dell’Autorità  del 17 aprile 2014 n. 173/2014/S/EEL era stata contestata alla ricorrente l’inosservanza, al 31 dicembre 2010, della soglia di installazione dei misuratori elettronici prevista dall’art. 8, comma 1, dell’Allegato A alla deliberazione n. 292/2006, in misura superiore al 50% della soglia del 90%, per i punti di prelievo con potenza disponibile inferiore o uguale a 55 kW.
All’esito del procedimento instaurato è stata adottata l’impugnata deliberazione n. 709/2017/S/EEL, irrogativa della sanzione meglio precisata sopra sub 1.(i).
1.3. In particolare, il TAR per Lombardia provvedeva come segue:
(i) dichiarava irricevibili i primi tre motivi e il quinto motivo di ricorso – con i quali era stata dedotta l’illegittimità  della deliberazione dell’Autorità  n. 292/2006, quale atto presupposto al provvedimento impugnato, per mancanza in capo all’Autorità  del potere di imporre la sostituzione dei misuratori agli operatori della distribuzione di energia elettrica e per assoluta carenza di adeguata istruttoria, di ponderazione e di congrua motivazione -, rilevando che la deliberazione era stata pubblica in data 20 dicembre 2006 e doveva quindi essere impugnata nel termine decadenziale di sessanta giorni a partire dalla predetta data, poichè si trattava di atto di natura regolatoria, equiparabile anche ai fini della decorrenza dei termini impugnatori ad un atto amministrativo generale e non di natura regolamentare, e ritenendo le censure comunque anche infondate nel merito;
(ii) respingeva il quarto e il nono motivo – con i quali era stata dedotta l’illegittimità  della sanzione irrogata all’impresa ricorrente, per difetto di motivazione e proporzionalità , attesa la non imputabilità  all’impresa del comportamento illecito, in ragione delle sue condizioni finanziarie, legate anche al rapporto con il Comune di Sanremo, e avuto riguardo alle difficoltà  legate al trasferimento del ramo d’azienda dell’ENEL e alla necessità  di coordinare tutte le diverse tipologie di utenti, uniformando i sistemi di rilevazione dei consumi -, ritenendo che l’Autorità  avesse chiarito adeguatamente il percorso seguito nella commisurazione della sanzione e applicato correttamente i criteri di quantificazione;
(iii) respingeva il sesto e il settimo motivo – con i quali era stata dedotta la violazione dei termini di contestazione di cui all’art. 45, comma 5, d.lgs. n. 93/2011 e di conclusione del procedimento di cui agli artt. 4 e 16 d.P.R. n. 244/2001 -, rilevando che:
– il termine per la contestazione va computato non alla data di commissione della violazione, ma dal momento in cui viene accertata l’infrazione, e, nella specie, risulta essere stato rispettato;
– il termine di conclusione del procedimento, secondo la costante giurisprudenza, non ha carattere perentorio, ma soltanto ordinatorio, in quanto la perentorietà  di un termine procedimentale, incidendo direttamente sulle situazioni degli interessati, può inferirsi soltanto da un’esplicita previsione legislativa che espressamente correli al superamento di un dato termine un effetto decadenziale, nel caso di specie insussistente
(iv) respingeva l’ottavo e il nono motivo – con i quali era stata dedotta l’illegittimità  della sanzione irrogata per mancanza di una copertura normativa, riferibile altresì¬ all’avvertimento dell’applicazione della sanzione accessoria della maggiorazione ex art. 27, comma 6, l. n. 689/1981 -, individuando il fondamento normativo del potere sanzionatorio dell’Autorità  nell’art. 2, comma 20, lettera c), l. n. 481/1995 e nella legge n. 689/1981 che, quale disciplina generale dell’illecito amministrativo, doveva ritenersi applicabile anche all’ambito di competenza riservato all’Autorità ;
(v) respingeva di conseguenza anche la richiesta di riduzione dell’ammontare della sanzione.
2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originaria ricorrente, deducendo i seguenti motivi (riportati secondo l’ordine esposto nel ricorso in appello):
a) l’erronea reiezione del settimo motivo di primo grado, con il quale era stata dedotta la violazione dei termini di conclusione del procedimento;
b) l’erronea dichiarazione di irricevibilità  del primo, secondo e terzo motivo di primo grado, proposti avverso la deliberazione presupposta n. 292/2006, riproponendoli espressamente;
c) l’erronea reiezione del quarto e del nono motivo di primo grado, con i quali la ricorrente aveva contestato l’applicazione della sanzione sotto i profili dell’omessa valutazione degli elementi addotti da A. in sede procedimentale per giustificare il ritardo nell’installazione dei contatori e della determinazione del suo ammontare;
d) l’erronea reiezione dei profili di censura dedotti nell’ambito del nono motivo di primo grado con riguardo alla quantificazione della sanzione;
e) il travisamento del quinto motivo, erroneamente dichiarato irricevibile, ancorchè non proposto avverso la deliberazione n. 292/2006, ma contro l’illegittimo esercizio del potere sanzionatorio in violazione dell’art. 17 d.lgs. n. 115/2008;
f) l’erronea reiezione dell’ottavo motivo, sotto i profili della mancanza di copertura normativa della potestà  sanzionatoria esercitata dall’Autorità  e della violazione dell’art. 16, comma 5, d.lgs. n. 102/2014;
g) l’erronea reiezione del decimo motivo, relativa alla sanzione aggiuntiva della maggiorazione ex art. 27, comma 6, l. n. 689/1980;
h) l’erronea reiezione della richiesta di riduzione dell’ammontare della sanzione.
L’appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
3. Si costituiva in giudizio l’Autorità  appellata, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
4. All’udienza pubblica del 16 luglio 2020, tenuta come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato.
5.1. Destituito di fondamento è il primo motivo d’appello sub 2.a), ripropositivo del settimo motivo di primo grado, con cui si censura la violazione del termine di conclusione del procedimento, con particolare riferimento al termine di durata dell’istruttoria (120 giorni) e al termine di adozione del provvedimento finale (90 giorni) fissati nel provvedimento di avvio del procedimento sanzionatorio (deliberazione n. 173/2014).
Infatti, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa (v., ex plurimis, Cons Stato, Sez. VI, 20 giugno 2019, n. 4215, con ulteriori richiami giurisprudenziali), condivisa da questo Collegio:
– nei procedimenti sanzionatori di competenza dell’Autorità  l’art. 14 l. 689/1981 deve ritenersi inapplicabile, trovando invece applicazione le previsioni speciali degli artt. 4, comma 2, e 16, comma 1, d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244 (Regolamento recante disciplina delle procedure istruttorie dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas, a norma dell’articolo 2, comma 24, lettera a), della legge 14 novembre 1995, n. 481), per cui l’Autorità  determina ex se il termine entro il quale deve concludere il procedimento e rende noto all’interessato il momento in cui ha fatto ciò, ovvero in altre parole gli comunica se ha o non ha rispettato il termine che si è autoimposta;
– il mancato rispetto di tale termine non comporta la decadenza dal potere sanzionatorio, perchè manca una norma espressa in proposito;
– la disciplina deve ritenersi, in via generale, conforme alla Costituzione (v. sentenze Corte cost. 17 luglio 2002, n. 355, e 18 luglio 1997, n. 262), perchè, anche se la decadenza dal potere sanzionatorio non si verifica, il privato non rimane senza difesa e, in particolare, non è esposto senza limiti di tempo alla possibilità  di essere sanzionato, potendo esso per un verso attivare i rimedi processuali contro il silenzio, ed essendo, per altro verso, a norma dell’art. 28, comma 1, l. n. 689/1981 il diritto dell’amministrazione a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative assoggettato al termine di prescrizione di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione (sicchè, con riguardo a tale ultimo profilo, il privato è garantito anche se rimanga inerte);
– anche secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative non comporta l’illegittimità  del provvedimento finale, trattandosi di vizio che – in relazione al contenuto vincolante del provvedimento medesimo – non influisce sul diritto di difesa (v., ex plurimis, Cass., Sez. 2, 3 gennaio 2019, n. 4; Cass., Sez. 2, 20 gennaio 2014, n. 1065).
5.2. Quanto al secondo motivo d’appello sub 2.b), con cui si deduce l’erroneità  della statuizione di irricevibilità  dei primi tre motivi (e del quinto motivo) proposti avverso la deliberazione presupposta n. 292/2006 (con sequela di invalidità  derivata del provvedimento sanzionatorio), si osserva che si può prescindere dalla menzionata questione processuale, essendo i relativi motivi comunque infondati nel merito.
Con tali motivi si deduce la violazione degli artt. 4 e 13 della direttiva 32/2000/CE, 2, comma 6, l. n. 481/1995, 17 d.lgs. n. 115/2008, 291 TFUE e 1, 24, 41, 95, 97 e 113 Cost., carenza di potere, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità  e violazione del legittimo affidamento.
In reiezione dei motivi all’esame, si impongono i seguenti rilievi.
La deliberazione n. 292/06 del 18 dicembre 2006 (Direttive per l’installazione di misuratori elettronici di energia elettrica predisposti per la telegestione per i punti di prelievo in bassa tensione), adottata in attuazione dell’art. 13 della direttiva 2006/32/CE – secondo cui gli Stati membri devono provvedere, «affinchè, nella misura in cui sia tecnicamente possibile, finanziariamente ragionevole e proporzionato rispetto ai risparmi energetici potenziali, i clienti finali di energia elettrica, gas naturale, teleriscaldamento e/o raffreddamento e acqua calda per uso domestico, ricevano a prezzi concorrenziali contatori individuali che riflettano con precisione il loro consumo effettivo e forniscano informazioni sul tempo effettivo d’uso» -, all’articolo 8.1 dell’allegato A ha stabilito il programma temporale di attuazione dell’obbligo di installare misuratori elettronici per i punti di prelievo presso i clienti finali.
Al proposito, giova precisare che la deliberazione n. 292/2006 è stata bensì¬ adottata prima del recepimento interno dell’art. 13 della direttiva 2006/32/CE tramite il decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115 (Attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE), ma l’art. 17, comma 1, d.lgs. n. 115/2008 contiene l’espressa clausola di riserva «[f]atti salvi i provvedimenti normativi e di regolazione già adottati in materia», con ciò riferendosi proprio ai provvedimenti adottati dall’Autorità  in materia di installazione dei contatori prima del formale recepimento della citata direttiva comunitaria e quindi espressamente legittimando ex post l’attività  regolatoria svolta dall’Autorità  (v., in fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2009, n. 778), con il conseguente superamento di ogni questione inerente all’asserita violazione dell’art. 2, comma 6, l. n. 481/1995.
In particolare, la citata previsione di regolazione – esplicazione della potestà  regolatoria attribuita all’Autorità  dall’art. 2, co. 12, l. n. 481/1995 secondo le varie articolazioni ivi previste -, statuisce testualmente: «8.1. Ogni soggetto responsabile del servizio di misura installa misuratori elettronici conformi ai requisiti di cui agli articoli 4 e 6 sui punti di prelievo in bassa tensione, almeno secondo il seguente programma temporale:
a) con riferimento ai punti di prelievo con potenza disponibile inferiore o uguale a 55 kW:
i. 25% del numero totale di punti di prelievo entro il 31 dicembre 2008;
ii. 65% del numero totale di punti di prelievo entro il 31 dicembre 2009;
iii. 90% del numero totale di punti di prelievo entro il 31 dicembre 2010;
iv. 95% del numero totale di punti di prelievo entro il 31 dicembre 2011;
b) con riferimento ai punti di prelievo con potenza disponibile superiore a 55 kW:
i. 100% del numero totale di punti di prelievo relativi a clienti non domestici
con potenza disponibile superiore a 55 kW entro il 31 dicembre 2008».
Attesa la finalità  della previsione regolatoria e della normativa primaria (europea e nazionale) di cui essa costituisce attuazione, di tutela dei clienti finali, di trasparenza tariffaria e di concorrenzialità  nel mercato della vendita di energia elettrica a bassa tensione alla relativa clientela, i termini fissati devono ritenersi perentori e sottratti alla libera disponibilità  sia dell’Autorità  che delle imprese distributrici, pena la violazione della disciplina euro-unitaria.
La deliberazione n. 292/2006 risulta essere stata adottata all’esito di un complesso procedimento di consultazione, sulla base di un’approfondita istruttoria e tenendo conto delle osservazioni degli operatori del settore (v. il preambolo e le premesse della citata delibera), sicchè devono ritenersi indubbiamente rispettate le condizioni poste dall’art. 13, comma 1, della direttiva 2006/32/CE (possibilità  tecnica, ragionevolezza finanziaria e proporzionalità ), replicate dall’art. 17, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 115/2008, mentre apodittico, generico e non sorretto da alcun elemento di prova è l’assunto dell’appellante, per cui non si sarebbe tenuto conto di dette condizioni.
Occorre, al riguardo, precisare che le menzionate condizioni non possono essere rapportate alla situazione contingente di un singolo operatore, ma vanno riferite al settore nel suo complesso, il cui assetto risulta essere stato congruamente valutato dall’Autorità  in sede di consultazione nell’ambito del procedimento sfociato nella deliberazione n. 292/2006, con la conseguente manifesta infondatezza sia delle questioni di compatibilità  con il diritto europeo sia delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate dall’appellante (peraltro, un modo alquanto generico). Tutt’al contrario, è la posizione sostenuta da A. a porsi in contrasto con le esigenze di tutela degli utenti finali cui è preordinata la disciplina europea.
5.3. Privi di pregio sono altresì¬ il terzo, il quarto e il sesto motivo d’appello, di cui sopra sub 2.c), 2.d) e 2.f), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente.
5.3.1. In primo luogo, si osserva che l’Autorità  legittimamente ha ritenuto integrati tutti gli elementi costitutivi dell’illecito amministrativo accertato nei confronti di A., per non avere quest’ultima, in violazione dell’art. 8, comma 1, lettera a), dell’allegato A della deliberazione n. 292/2006 e dell’art. 40, comma 2, del TIT 2008-2009 (Testo integrato delle disposizioni dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas per l’erogazione dei servizi di trasmissione, distribuzione e misura dell’energia elettrica per il periodo di regolazione 2008-2011), alla data del 31 dicembre 2010 installato alcun misuratore in punti di prelievo con potenza disponibile inferiore, uguale o superiore a 55kW (a fronte della percentuale obbligatoria del 90%).
Premesso che A., con la memoria del 26 marzo 2015 prodotta in sede procedimentale, ha sostanzialmente ammesso il fatto materiale costitutivo dell’illecito, ossia la mancata installazione dei misuratori elettronici secondo il programma stabilito dall’Autorità  nell’esercizio dei poteri regolatori entro il termine del 31 dicembre 2010, limitandosi a dichiarare (peraltro con assunto non suffragato da puntuale documentazione) di aver avviato solo a partire dal mese di marzo 2014 l’installazione dei misuratori elettronici, si osserva che gli argomenti addotti da A. per escludere l’imputabilità  e la colpevolezza non appaiono dirimenti, in quanto:
– le vicende relative alla cessione del ramo d’azienda con ENEL o le difficoltà  economico-finanziera della società  e del socio unico (Comune di Sanremo) giammai possono integrare gli estremi della forza maggiore, trattandosi di circostanze riconducibili alla sfera giuridica della stessa impresa ricorrente, inidonee ad esimere la medesima, operante sul mercato dell’energia elettrica, dagli oneri stabiliti dalla disciplina europea, nazionale e regolatoria a carico degli operatori del settore, pena la violazione dei principi di trasparenza e della par condicio;
– peraltro, l’oggetto del procedimento sanzionatorio riguarda esclusivamente la violazione degli obblighi regolatori relativi ai punti di prelievo già di sua competenza (ca. 30.000 utenze), e non anche di quelli relativi alle utenze oggetto della trattativa con ENEL;
– per le considerazioni svolte sopra sub 5.2. risulta altresì¬ integrato l’elemento dell’offensività  della condotta inadempiente posta in essere dall’odierna appellante, attesa l’evidente lesione degli interessi dei clienti finali e della concorrenzialità  nel mercato a cui tutela la disciplina de qua è predisposta;
– si deve, altresì¬, escludere che gli oneri imposti agli operatori dalla disciplina violata da A. implicassero uno sforzo organizzativo ulteriore rispetto e quello connesso all’ordinaria attività  di gestione di un’impresa di distribuzione, tanto pìù che tali attività  risultano coperte integralmente da una corrispondente remunerazione tariffaria;
– sotto il profilo procedimentale l’Autorità , nel gravato provvedimento sanzionatorio, ha puntualmente preso in considerazioni le osservazioni presentate da A., con la conseguente manifesta infondatezza della censura di carenza di motivazione (mentre, la censura di carenza d’istruttoria è superata dalla incontestata integrazione della violazione del prestabilito programma di installazione dei nuovi misuratori e dall’inconferenza delle circostanze invocate sub specie di esimenti).
5.3.2. In reiezione dei profili di censura relativi alla quantificazione della sanzione, devoluti in appello con i motivi all’esame, si osserva che:
– il potere sanzionatorio dell’Autorità  trova il proprio fondamento normativo nell’art. 2, comma 20, lettera c), l. n. 481/1995;
– inconferente è il richiamo, da parte dell’odierna appellante, della fattispecie normativa d’illecito amministrativo disciplinata dal combinato disposto degli artt. 16, comma 5, e 9, comma 5, lettera a), d.lgs. 4 luglio 2014, n. 102, trattandosi di settore diverso da quello della distribuzione dell’energia elettrica (segnatamente, essa si riferisce ad allacciamenti a reti di teleriscaldamento, teleraffrescamento oppure ai relativi impianti centralizzati), a prescindere dal rilievo che nel settore del diritto sanzionatorio amministrativo non trova comunque applicazione il principio della retroattività  della legge sopravvenuta pìù favorevole (v., ex plurimis, Cass., Sez. 5, n. 7689/2013; Cass., Sez. Un., n. 356/2010);
– la quantificazione della sanzione pecuniaria – che si muove entro i limiti edittali stabiliti nel citato art. 2, comma 20, lettera c), l. n. 481/1995 – è motivata in modo puntuale e congruo con riferimento alla gravità  della violazione, risultando in particolare correttamente valorizzata la circostanza che al 31 dicembre 2010 non risultava installato alcun misuratore nell’area coperta da A. (v. punto 33 del provvedimento sanzionatorio), ed è stata fatta corretta applicazione dei criteri tutti (oggettivi e soggettivi) di cui all’art. 11 l. n. 689/1981.
5.4. Quanto al motivo d’appello sub 2.e), è bensì¬ verso che il quinto motivo di primo grado è stato oggetto di travisamento, con conseguente erronea declaratoria di irricevibilità , essendo tale motivo stato dedotto non già avverso la presupposta la deliberazione n. 292/2006, ma contro l’illegittimo esercizio del potere sanzionatorio in asserita violazione dell’art. 17 d.lgs. n. 115/2008; ma il riproposto motivo è infondato nel merito, per le considerazioni svolte sopra sub 5.2. e 5.3. in ordine all’insussistenza delle condizioni asseritamente esimenti al riguardo invocate da A..
5.5. Infondato è altresì¬ il motivo d’appello sub 2.g), ripropositivo del decimo motivo di primo grado, relativo alla sanzione aggiuntiva della maggiorazione ex art. 27, comma 6, l. n. 689/1980, quanto:
– l’art. 27, comma 6, l. n. 689/1981 – il quale testualmente recita: «[…] in caso di ritardo nel pagamento la somma dovuta è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere da quello in cui la sanzione è divenuta esigibile e fino a quello in cui il ruolo è trasmesso all’esattore. La maggiorazione assorbe gli interessi eventualmente previsti dalle disposizioni vigenti» – è una norma generale in materia di sanzioni amministrative pecuniarie e, in quanto tale, trova applicazione anche alle sanzioni rientranti nell’ambito applicativo dell’art. 1, comma 20, lettera c), l. n. 481/1995;
– tale istituto ha natura sanzionatoria di ‘secondo grado’ a funzione deterrente, in quanto volto a colpire il ritardo nell’adempimento della sanzione principale, ed è subordinato al duplice requisito i) del ritardo nel pagamento della sanzione e ii) dell’imputabilità  del ritardo al comportamento doloso e colposo dell’agente (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 5425/2015);
– risulta pertanto legittimo l’avvertimento, contenuto al punto 4. della parte dispositiva del gravato provvedimento sanzionatorio, contenente la comminatoria di applicazione della sanzione aggiuntiva in caso di persistente inadempimento oltre il termine di trenta giorni dalla notificazione del provvedimento.
5.6. A fronte della sopra rilevata aderenza della commisurazione della sanzione amministrativa pecuniaria ai criteri tutti (oggettivi e soggettivi) di cui all’art. 11 l. n. 689/1981, deve essere disattesa la richiesta di rideterminazione della sanzione ai sensi dell’art. 134, comma 1, lettera c), cod. proc. amm., veicolata con l’ultimo motivo d’appello.
5.7. Conclusivamente, per le ragioni tutte sopra esposte, di natura assorbente, l’appello deve essere respinto.
6. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del presente grado di giudizio, come liquidate nella parte dispositiva, devono essere poste a carico dell’appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 9936 del 2018), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere all’Autorità  appellata le spese del presente grado di giudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere.

 
Pubblicato il 09/11/2020
N. 02027/2020 REG.PROV.CAU.
N. 04175/2020 REG.RIC.

DECRETO
sul ricorso numero di registro generale 4175 del 2020, proposto da -OMISSIS- tutti in proprio e qual esercenti la potestà  genitoriale sui figli minori, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Andrea Orefice, Federica Troisi, Marco Avecone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Almerina Bove, Michele Cioffi, Tiziana Monti, Massimo Consoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
dell’Ordinanza del Presidente della Giunta Regionale della Campania n. 89 del 5/11/2020;
delle Ordinanze a questa precedenti, disponenti le medesime misure restrittive;
del comportamento assunto dal Presidente della regione Campania in relazione alla disposta sospensione delle attività  didattiche in presenza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dai ricorrenti, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Vista la memoria difensiva di parte ricorrente;
Considerato che i ricorrenti hanno impugnato le Ordinanze indicate in epigrafe, chiedendone la sospensione in via cautelare monocratica, nella parte in cui dispongono e confermano la sospensione delle attività  didattiche in presenza per la scuola dell’infanzia e i connessi servizi educativi, nonchè per la scuola primaria e secondaria di primo grado fino al 14 novembre 2020;
Considerato che i ricorrenti hanno fondato la propria richiesta tra l’altro richiamando il DPCM 4 novembre 2020, che, per quanto rileva nella presente vicenda, pur disponendo misure variamente restrittive, modulate per fasce di gravità  riferite ai diversi territori regionali, ha comunque fatta salva la didattica in presenza per la scuola dell’infanzia e il primo ciclo di istruzione, finanche per le Regioni attualmente classificate in zona “rossa”, tra le quali non è, allo stato, compresa la regione Campania;
Ritenuto, preliminarmente, che l’intervenuta emanazione del DPCM 4 novembre 2020 non esclude la persistente possibilità , per le Autorità  sanitarie regionali e locali, di adottare misure pìù restrittive in presenza di situazioni sopravvenute (ovvero non considerate nel detto DPCM), o da specificità  locali, giustificative del potere di ordinanza contingibile e urgente, in generale previsto dall’art. 32 della L. 833/1978, e, comunque, dall’art. 3 del d.l. 25 marzo 2020, n. 19 e successive modificazioni, richiamati anche nell’ordinanza impugnata;
Considerato che le Ordinanze, e in particolare l’Ordinanza n. 89/2020, successiva al DPCM 4 novembre 2020, trovano fondamento nella aggiornata istruttoria circa l’andamento del contagio su scala regionale e sono, non irragionevolmente, motivate sul rilievo della persistente emergenza sanitaria, sul verificato “effetto moltiplicatore dei contagi connessi a positività  nelle fasce in età  scolare” e sul prevedibile “impatto sul SSR”, tenuto conto della peculiare densità  abitativa del territorio regionale e del deficit di personale sanitario in servizio attivo e, quanto alla idoneità  della misura adottata, del riscontrato aumento dei casi di positività  al COVID-19 in ambito scolastico, nonchè della esigenza di consolidare i risultati di contenimento della pandemia finora conseguiti, stante la verificata efficacia della detta misura a tali fini;
Considerato che la durata temporanea della misura regionale, disposta fino al 14 novembre p.v., esclude l’emergenza di un pregiudizio “di estrema gravità  e urgenza”, presupposto per la concessione dell’invocata tutela monocratica;
Ritenuto, inoltre, che la lamentata compromissione degli altri diritti involti non sembra affatto assoluta, purchè le attività  scolastiche siano effettivamente assicurate con metodiche alternative rispetto alla didattica in presenza, e tenuto conto della non dimostrata impossibilità  di contemperare le attività  lavorative degli esercenti la potestà  genitoriale con l’assistenza familiare nei confronti dei figli minori;
Ritenuto, per converso, che il già rappresentato “effetto moltiplicatore del contagio connesso a casi di positività  nelle fasce di età  solare” e il prevedibile impatto dello stesso sul SSR, con prospettive anche di “delocalizzazione” dei pazienti, inducono a valutare prevalente l’interesse pubblico al contenimento della diffusione del virus, funzionale a garantire il diritto alla salute di tutti e di ciascuno, rispetto al quale la misura adottata si è dimostrata, finora, utile ed efficiente;
Considerato, per tutto quanto precede, di dover respingere l’istanza cautelare così¬ come proposta;
Considerato di dover fissare l’udienza per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare come in dispositivo;

P.Q.M.
Respinge l’istanza cautelare.
Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 4 dicembre 2020.
Il presente decreto sarà  eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti.
Così¬ deciso in Napoli il giorno 9 novembre 2020.
 

Pubblicato il 09/11/2020
N. 06884/2020REG.PROV.COLL.
N. 07667/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7667 del 2011, proposto da L. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Mazza, per il presente giudizio domiciliata presso l’Ufficio di Segreteria di questo Consiglio, in Roma, alla Piazza Capo di Ferro n. 13;
contro
Comune di Poggiomarino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Bonito, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Marco Papio, n. 15;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sede di Napoli) n. 1536 del 15 gennaio 2011, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggiomarino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2020 il Cons. Roberto Politi;
Uditi per le parti gli avvocati Alessandro Cacchione, su delega dell’avvocato Gaetano Mazza, ed Angelo Bonito;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Espone l’appellante L. S.p.A. – operante nel settore della raccolta e smaltimento dei rifiuti – di essere stata incaricata dello svolgimento del servizio di smaltimento dei rifiuti del Comune di Poggiomarino, in deroga alle ordinarie procedure di affidamento, al fine di fronteggiare la situazione emergenziale venutasi a determinare nel territorio regionale dopo il 2001.
A fronte della determinazione del costo del servizio (di cui al Progetto tecnico-economico gestione integrata dei rifiuti del Comune di Poggiomarino), veniva a determinarsi, nel corso del tempo (anche in ragione della prolungata durata del rapporto in essere fra le parti) una sperequazione fra il compenso pattuito e gli oneri effettivamente sostenuti dall’appaltante.
Soggiunge la parte di aver pìù volte richiesto, a far tempo dal 2004, una revisione del prezzo del servizio; e di aver vittoriosamente adito il T.A.R. Campania per l’accertamento dell’illegittimità  del contegno omissivo in proposito osservato dall’Amministrazione comunale.
Intervenuto, in data 18 marzo 2010, espresso provvedimento di diniego alla richiesta di liquidazione del compenso revisionale, parte appellante nuovamente si rivolgeva al T.A.R. Campania al fine di contestare in sede giudiziale la legittimità  di siffatta determinazione.
2. Costituitasi l’Amministrazione comunale intimata, il Tribunale ha, con la sentenza oggetto dell’appello ora all’esame, respinto il ricorso.
3. Avverso tale pronuncia, L. ha interposto appello, notificato il 17 settembre 2011 e depositato il successivo 30 settembre, lamentando quanto di seguito sintetizzato:
3.1) Error in procedendo e in judicando. Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di congrua motivazione.
Avrebbe errato il Tribunale nel ritenere che l’odierna appellante abbia prestato adesione – o, comunque, acquiescenza – alle disposizioni comunali che hanno reiteratamente disposto la proroga della durata del servizio, inizialmente stabilita in tre mesi, fino a complessivi sette anni.
Nè, come sostenuto dai giudici di prime cure, sarebbe revocabile in dubbio la natura negoziale del rapporto inter partes, con riveniente piena operatività  dell’istituto revisionale; ulteriormente rappresentando L. di aver ripetutamente chiesto, nel corso del suindicato arco temporale, la revisione del prezzo originariamente pattuito per lo svolgimento del servizio de quo.
Quanto alla mancata impugnazione dei provvedimenti con i quali è stato, via via, rideterminato l’ammontare del compenso stesso, l’esclusa connotazione autoritativa degli stessi escluderebbe, secondo la prospettazione di parte, la configurabilità  di un onere di tempestiva sollecitazione della tutela giurisdizionale (soggiungendosi come lo stesso Comune abbia, ripetutamente, riconosciuto l’esigenza di adeguamento del canone corrisposto a L.).
Nell’escludere che la protratta durata del servizio abbia integrato un vantaggio economico per l’appaltante, tale da controbilanciare il mancato adeguamento della prevista remunerazione, la parte ulteriormente contesta le motivazioni della sentenza avversata relative alla domanda di condanna del Comune di Poggiomarino a titolo di indebito arricchimento (sul punto, confutandosi la rilevanza di pretese inadempienze contrattuali, peraltro mai formalmente contestate, ascrivibili a L.).
3.2) Riproposizione delle domande di merito: violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 115 del D.Lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, illogicità , contraddittorietà , difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
Sul presupposto dell’assenza di alcun atto di formale rinnovo contrattuale, nonchè di alcuna tacita rinunzia all’adeguamento revisionale del compenso stabilito per l’erogazione del servizio di che trattasi, parte appellante ribadisce le ragioni della fondatezza della richiesta avanzata nei confronti del Comune, riproducendo in questa sede le doglianze all’uopo già dedotte dinanzi al giudice di prime cure (segnatamente, con riferimento alla obbligatorietà  della revisione prezzi nei contratti di durata, alla stregua del fondamento normativo e dell’interpretazione giurisprudenziale dell’istituto).
3.3) Violazione di legge. Elusione del giudicato amministrativo per differente profilo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2041 c.c. Arricchimento senza causa in favore del Comune di Poggiomarino ed in danno della Società  L.. Travisamento.
A fronte dello sbilanciamento fra iniziale determinazione del compenso ed ammontare degli oneri, nel corso del tempo effettivamente sostenuti per lo svolgimento del servizio, L. rivendica la presenza dei presupposti legittimanti l’esercizio dell’azione di indebito arricchimento, per come individuati dall’art. 2041 c.c., in considerazione del sofferto depauperamento patrimoniale e dell’arricchimento determinatosi in capo all’Amministrazione comunale; e chiede, quindi il risarcimento del danno sofferto, quantificabile nella complessiva misura di € 1.169.320,92.
Conclude l’appellante per l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.
4. In data 22 ottobre 2011 l’Amministrazione appellata si è costituita in giudizio; e, in vista della trattazione nel merito del ricorso, ha depositato in atti (26 settembre 2020) conclusiva memoria, con la quale:
– preliminarmente eccepita la tardività  del proposto appello (i cui termini, secondo la prospettazione di parte, sarebbero dimidiati in ossequio alla previsione dettata dall’art. 119 c.p.a.);
– ha, nel merito, analiticamente confutato le argomentazioni esposte con l’atto introduttivo;
conseguentemente, insistendo per la reiezione del mezzo di tutela all’esame.
5. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 27 ottobre 2020.
DIRITTO
1. Va, in primo luogo, disattesa l’eccezione di irricevibilità  dell’appello, come sopra formulata dalla difesa dell’appellata Amministrazione comunale di Poggiomarino.
A fondamento della sostenuta tardività  nella notificazione del mezzo di tutela, il Comune sostiene che esso “è stato notificato a sei mesi dalla pubblicazione della sentenza &, non notificata, e dunque oltre il termine dimidiato di tre mesi, ex art. 119 c.p.a., da ritenersi applicabile a caso di specie”, atteso che “la materia oggetto del contendere attiene, almeno secondo la prospettazione fattane da parte appellante, alla normativa in materia di appalti pubblici, per cui essa ne segue il relativo rito, ivi compreso quello abbreviato comune di cui alla richiamata norma”.
Va rammentato, al riguardo, come l’art. 119, comma 2, c.p.a., abbia disposto il dimezzamento dei termini processuali ordinari salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonchè quelli di cui all’articolo 62, comma 1, e quelli espressamente disciplinati nel medesimo articolo.
Nell’articolata declaratoria delle tipologie di giudizi, i cui termini sono assoggettati all’anzidetto dimidiamento, rientrano anche, ai sensi del comma 1, lett. a), “i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti”.
La presente controversia concerne, invero, questione relativa alla fase esecutiva del rapporto, vertendo essa sul denegato consenso, da parte dell’Amministrazione, alla revisione del compenso spettante all’appaltatore (odierna appellante L. S.p.A.).
Escluso, pertanto, che vengano in considerazione questioni riconducibili all'”affidamento” del servizio, non può il Collegio che escludere la fondatezza dell’eccezione all’esame, atteso che l’elencazione delle controversie di cui al precitato art. 119 è notoriamente, di stretta interpretazione; e, pertanto, insuscettibile di trovare applicazione a settori e/o materie in essa non esplicitamente comprese.
Sotto un profilo di decifrazione ermeneutica della transizione del regime speciale di dimezzamento di taluni termini processuali, del resto, non può omettere di osservarsi che:
– se il previgente testo dell’art. 23-bis della legge T.A.R. enunciava, in diverse lettere le procedure di “aggiudicazione, affidamento ed esecuzione” degli incarichi di progettazione, dei lavori pubblici e di pubblica utilità , e delle pubbliche forniture e servizi, includendo espressamente l’impugnazione di bandi e esclusioni e le connesse espropriazioni immobiliari;
– l’art. 245 del Codice appalti di cui D.Lgs. n. 163/2006, come novellato dal D.Lgs. n. 53/2010, che aveva altresì¬ abrogato l’art. 23-bis, lett. a), b) e c), della legge T.A.R., impiegava una formula diversamente sintetica, rispetto a quella, ora, riscontrabile dalla lettura degli artt. 119 e 120 c.p.a., in quanto si riferiva a “gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività  tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244”.
Ora, l’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. parla di “provvedimenti” (e non di atti) delle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture pubblici, senza ulteriori specificazioni.
A sua volta, l’art. 120, comma 1, c.p.a., parla di “atti” e non di “provvedimenti” delle procedure di affidamento, includendovi espressamente le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività  tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture”, senza pìù richiamare la norma sulla giurisdizione.
Tale omissione (rectius: mancata riproduzione della previgente declaratoria di legge) ha, con ogni evidenza, fugato dubbi esegetici sollevati dalla norma precedente, la quale poteva indurre a ritenere che alla cognizione del giudice amministrativo fosse rimessa (anche) la cognizione del contenzioso relativo alla fase di esecuzione degli appalti, tradizionalmente spettante al giudice ordinario; anche se l’esegesi dello stesso art. 23-bis, nell’escludere che a tale norma potesse accedere attribuzione di giurisdizione al giudice amministrativo, si era, piuttosto, orientata sulla mera configurazione di un rito speciale esteso, a condizione che sussistesse giurisdizione dello stesso giudice, alla fase di affidamento, come alla fase di esecuzione dell’appalto.
La scomparsa di tale previsione, se ha con dirimente chiarezza reso esplicito che l’art. 119 è solo norma sul rito, e non anche norma attributiva di giurisdizione, ha altresì¬ indotto la conseguenza che, anche nei limitati casi in cui il giudice amministrativo abbia giurisdizione sulla fase di esecuzione degli appalti, il rito dovrà  essere quello ordinario, e non quello abbreviato, riservato solo alla fase della procedura di affidamento.
Nell’esclusa operatività  del rito speciale – e, con esso, del termine dimezzato per la proposizione dell’appello – appieno rientra la giurisdizione esclusiva riservata dall’art. 133 c.p.a. al giudice amministrativo sul contenzioso in materia di revisione dei prezzi dei pubblici appalti.
Deve, conseguentemente, disattendersi l’eccezione all’esame; e, per l’effetto, darsi atto della piena ricevibilità  dell’appello proposto da L..
2. La disamina del mezzo di tutela, peraltro, impone una previa ricognizione dei contenuti dell’appellata sentenza del T.A.R. Napoli.
Il giudice di prime cure ha, innanzi tutto, perimetrato le doglianze innanzi ad esso dedotte dalla ricorrente L. avverso la gravata determinazione comunale, così¬ individuate:
“- sarebbero erronei i presupposti posti a sostegno dell’atto di diniego impugnato, in quanto la ricorrente non avrebbe tacitamente rinunciato ai propri diritti;
– & non sussisterebbe nella specie alcuna rinegoziazione o rinnovo contrattuale, ma la proroga del servizio deriverebbe da atti di imperio del Commissariato di Governo;
– la pretesa troverebbe fondamento nell’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 che avrebbe sostituito l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, contemplando l’operatività  della revisione anche indipendentemente da un’espressa previsione contrattuale, in forza di norma imperativa e cogente per le parti che inserisce automaticamente la clausola ex art. 1339 c.c.;
– il servizio svolto non solo non sarebbe remunerativo, ma sarebbe in perdita;
– la determinazione impugnata sarebbe elusiva della sentenza n. 138/2010, in quanto farebbe riferimento unicamente all’adeguamento del prezzo agli indici ISTAT e non si pronuncerebbe sulle altre questioni sollevate dalla ricorrente;
– irrilevanti, pretestuose, indimostrate ed irrituali sarebbero le contestazioni relative alla ravvisata inosservanza delle modalità  pattuite di svolgimento del servizio;
– il rifiuto di adempiere sarebbe giustificato solo in ipotesi di inadempimento grave dell’altro contraente in base all’art. 1455 c.c., laddove il servizio in questione veniva effettuato in una situazione di oggettiva urgenza e straordinarietà ;
– il servizio deriverebbe da affidamenti unilaterali che imponevano lo svolgimento del servizio senza alcuna garanzia di continuità  e di ulteriori proroghe, ad un costo superiore a quello preventivato nel 2001 nell’ambito di un progetto temporaneo limitato a tre mesi;
– il Comune si sarebbe ingiustamente arricchito in danno della società  ricorrente per cui sussisterebbe il diritto al ristoro previsto dall’art. 2041 c.c., godendo delle prestazioni rese senza riserve”.
A fronte del riportato complesso di censure, il T.A.R. ha, innanzi tutto, ritenuto che “l’affidamento del servizio in questione scaturisce da determinazioni disposte in via autoritativa, in forza di una situazione emergenziale, senza gara, di volta in volta rinnovate e prorogate, prolungandosi dagli originari tre mesi fino a sette anni, con l’adesione o comunque l’acquiescenza dell’impresa interessata”; conseguentemente, assumendo che “in difetto di un rapporto negoziale, non risulta pertinente il richiamo all’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, concernente i contratti ad esecuzione periodica o continuativa”.
La natura provvedimentale ravvisata negli atti di ripetuta proroga del servizio ha condotto il Tribunale ha ritenere che “i provvedimenti adottati in merito non risultano tempestivamente impugnati e non formano oggetto del presente giudizio, sia pure nella parte relativa alla determinazione dell’ammontare della remunerazione prevista per lo svolgimento del servizi, tant’è che non risulta intimata nel presente giudizio l’autorità  commissariale”.
Ed ha ulteriormente sostenuto che:
– se “è & plausibile che il pregiudizio lamentato dalla ricorrente sia sostanzialmente bilanciato dall’oggettivo vantaggio di aver svolto un servizio pluriennale, affidato senza procedure concorsuali, a condizioni economiche almeno originariamente fissate dalla stessa società  interessata, in maniera peraltro non del tutto corrispondente alle modalità  prescritte, secondo l’apprezzamento del Comune”;
– “tali presupposti valgono anche ad escludere la fondatezza dell’azione di indebito arricchimento nei confronti della pubblica amministrazione, che richiede non solo il fatto materiale dell’esecuzione di una prestazione vantaggiosa per l’ente pubblico, ma anche il riconoscimento di tale utilità  compiuto dagli organi istituzionalmente competenti a manifestare la volontà  dell’ente stesso”.
3. Rileva, ulteriormente, il Collegio l’esigenza di procedere, ad integrazione di quanto esposto in narrativa, ad una sintetica ricostruzione dei fatti di causa.
Innanzi tutto, il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani è stato svolto da L. dal 10 aprile 2001 al 14 maggio 2008.
L’incarico è stato alla stessa affidato, a fronte della situazione emergenziale dei rifiuti in Campania, senza gara, ma con provvedimento commissariale per un periodo inizialmente commisurato a tre mesi; ed i profili tecnico ed economico della prestazione venivano disciplinati da un “progetto tecnico economico” predisposto dalla stessa affidataria il 22 maggio 2001 (poi integrato il 28 giugno 2001).
Alla scadenza del trimestre di originario affidamento, interveniva una prima proroga (nove mesi); in tale circostanza fissandosi, sempre con provvedimento del Commissario di Governo, anche la remunerazione della prestazione (canone mensile di lire 147.910.000, pari ad € 76.389,14).
Il rapporto veniva poi, sempre a mezzo di provvedimenti amministrativi (dapprima, commissariali; quindi, comunali), prorogato, fino a pervenire alla data, precedentemente indicata, nella quale è cessato lo svolgimento, da parte dell’odierna appellante, del servizio di che trattasi.
4. Quanto sopra osservato, se è vero che, in materia revisionale, la cognizione del giudice amministrativo ha carattere esclusivo (ai sensi del rammentato art. 133 c.p.a.), va nondimeno rammentato come l’istituto della revisione prezzi si atteggi secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività  di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente.
Di conseguenza, la posizione di quest’ultimo si articola nella titolarità :
– di un interesse legittimo, con riferimento all’an della pretesa;
– ed, eventualmente, in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l’entità  della pretesa stessa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465 e 3 agosto 2012, n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU., 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285).
Il descritto schema procedimentale, comporta altresì¬ che il privato contraente, in relazione all’esercizio di tale potere, potrà  avvalersi unicamente dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo, e quindi con strumenti di carattere impugnatorio esperibili nei tradizionali termini decadenziali (Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2015, n. 5779 e 9 gennaio 2017, n. 25).
Come osservato da questo Consiglio (Sez. III, 22 giugno 2018, n. 3287), “la domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione dei prezzi deve quindi essere definita, sul piano processuale, secondo un’indagine di tipo bifasico, volta dapprima all’accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale – aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all’atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto; e solo in un momento successivo alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo”.
Qualunque provvedimento espresso o tacito che, collocandosi nella prima fase, espressamente neghi la revisione o non dia seguito all’istanza dell’appaltatore, involge, quindi, posizioni di interesse legittimo; e, come tale, va impugnato nei termini di rito, indipendentemente dalle ragioni sulla cui base la posizione di diniego venga assunta.
Nè la consistenza di interesse legittimo della situazione soggettiva tutelata muta, a fronte della previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le questioni relative “alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo“, nonchè “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4″ del D.Lgs. n. 163 del 2006.
La cognizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone, infatti (e necessariamente), il concorso, per determinate materie, di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo agli effetti della tutela giurisdizionale, che il Legislatore risolve con l’individuazione del giudice competente, senza che ciò incida sui mezzi di tutela, invece scriminabili a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa.
D’altra parte, “la nullità  delle clausole contrattuali che escludono la revisione del canone – se può originare l’eterointegrazione della disciplina di gara con le norme imperative violate, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc. – non manifesta, invece, alcun riflesso sulla caratterizzazione in termini provvedimentali dell’attività  che l’Amministrazione compulsata da una istanza di revisione è chiamata a svolgere nella fase di verifica dei relativi presupposti; nè può confondersi il piano della invalidità  delle determinazioni in tal senso assunte, con quello della insussistenza del potere ad assumerle. In altri termini, l’amministrazione è pienamente investita, in astratto e in concreto, del potere di verificare i presupposti della revisione, sicchè gli atti dalla stessa adottati, in disparte ogni loro eventuale illegittimità , non possono ritenersi offesi da alcun limite di nullitࠓ (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3287/2018 cit.).
Quindi, la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica dei presupposti per il riconoscimento della revisione prezzi comporta – in ipotesi di condotta inerte dell’amministrazione compulsata – la necessità  di avvalersi dei rimedi previsti a tutela dell’interesse legittimo nella forma del silenzio – rifiuto conseguente ad istanza formale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465).
Tale conclusione si atteggia quale logica, quanto inevitabile, conseguenza della considerazione che il diritto soggettivo alla revisione dei prezzi non discende direttamente dalla legge, ma deve trovare riconoscimento in un procedimento amministrativo, come del resto palesato dalla circostanza che l’art. 115 del Codice dei contratti rinvia ad un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi e, pertanto, ad un’attività  procedimentalizzata, avviabile ad impulso della parte.
5. La caratterizzazione in termini di interesse legittimo della pretesa volta al riconoscimento (della spettanza) del compenso revisionale – diversamente dalla sostanza di diritto soggettivo che connota la posizione di chi intenda contestare il quantum del compenso stesso – si riflette sulle modalità  di tutela giurisdizionale delle rispettive situazioni giuridiche soggettive.
Quanto alla fattispecie in esame, l’odierna appellante si è vista – come dalla medesima ammesso nell’atto introduttivo del giudizio – ripetutamente rinnovare il già affidato servizio di raccolta e smaltimento rifiuti, per effetto di atti amministrativi non sussumibili nel novero dell’attività  negoziale delle parti.
Attività  che, a ben vedere, nella vicenda de qua è singolarmente caratterizzata, ove si consideri:
– che la scelta del privato non è stata intermediata dallo svolgimento di pubblica procedura selettiva, ma ha formato oggetto di diretto affidamento da parte dell’Autorità  commissariale;
– che, quantunque il compenso sia stato originariamente individuato con il concorso di L. (che ha redatto l’anzidetto “Progetto tecnico economico”), successivamente il corrispettivo ha trovato unilaterale determinazione nell’attività  provvedimentale dell’Amministrazione;
– e che, da ultimo, lo stesso prolungamento temporale del servizio ha formato oggetto di autoritativa scelta, nell’ambito della legislazione che ha assistito il quadro emergenziale che ha caratterizzato, in quegli anni, la gestione dei rifiuti in Campania.
6. Da quanto sopra esposto, alcune conseguenze.
5.1 In primo luogo, la sentenza appellata merita senz’altro conferma, nella parte in cui ha ritenuto che:
– se l’affidamento del servizio in questione ha tratto fondamento “da determinazioni disposte in via autoritativa, in forza di una situazione emergenziale, senza gara, di volta in volta rinnovate e prorogate, prolungandosi dagli originari tre mesi fino a sette anni, con l’adesione o comunque l’acquiescenza dell’impresa interessata”;
– “i provvedimenti adottati in merito non risultano tempestivamente impugnati e non formano oggetto del presente giudizio, sia pure nella parte relativa alla determinazione dell’ammontare della remunerazione prevista per lo svolgimento del servizi, tant’è che non risulta intimata nel presente giudizio l’autorità  commissariale”.
La stessa parte appellante (pag. 8 dell’atto introduttivo) ammette di aver chiesto “fin dal 2004 & al Comune di Poggiomarino numerose volte una revisione del prezzo del servizio e ciò verbalmente nei numerosi incontri tenuti con i vertici dell’Amministrazione per tentare di trovare una soluzione bonaria all’intera vicenda che mediante lettera scritta ricevuta dal Comune con protocollo n. 5998 del 18/02/2004”.
Lungi dal sottoporre tempestivamente a sindacato giurisdizionale il contegno omissivo in proposito osservato dal Comune, la parte ulteriormente rappresenta di aver inoltrato “al Comune di Poggiomarino un atto di diffida e messa in mora ricevuto in data 15/01/2009 con il quale ha espressamente chiesto la revisione del canone di affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani convenuto con conseguente pagamento delle maggiorazioni richieste”.
Viene, per l’effetto, in considerazione una ritardata sollecitazione della tutela giurisdizionale (circa cinque anni dalla prima richiesta); ulteriormente dovendosi dare atto come la stessa parte, medio tempore, non abbia contestato la legittimità  delle determinazioni, via via succedutesi, con le quali alla prorogata durata del servizio non ha fatto seguito un adeguamento del corrispettivo, per come originariamente stabilito.
A ciò, con ogni evidenza consegue la non reclamabilità  della mancata attivazione del meccanismo revisionale, con riferimento ai singoli atti di rinnovo della durata del servizio, con i quali l’entità  del compenso è stata mantenuta inalterata: in proposito, dovendosi ribadire come siffatte determinazioni, avrebbero dovuto – in parte qua – formare oggetto di tempestiva devoluzione al sindacato giurisdizionale (mentre tale percorso è stato dalla stessa L. intrapreso soltanto nel 2009, con la proposizione del ricorso – avverso il silenzio formatosi in ordine alla richiesta del 15 gennaio 2009 – N.R.G. 5994 del 2009, a fronte del quale il T.A.R. Napoli ha reso la sentenza n. 138 del 15 gennaio 2010).
5.2 A quanto sopra accede l’inammissibilità  del ricorso di prime cure, atteso che la richiesta di revisione del compenso per lo svolgimento del servizio è stata dalla parte ricorrente formalizzata soltanto in esito alla cessazione dello stesso; e non già attraverso la tempestiva impugnazione delle rinnovazioni della durata del servizio, nel corso del tempo succedutesi, recanti invarianza del corrispettivo spettante a L. (e, per l’effetto, aventi portata pregiudizievole per la posizione giuridica dalla parte dedotta in giudizio).
5.3 Quanto, poi, all’impugnazione del diniego espresso in data 18 marzo 2010 – proposta dinanzi al T.A.R. Campania e da quest’ultimo respinta con la sentenza oggetto dell’appello ora all’esame – va confermata la decisione assunta dal giudice di prime cure, quanto all’affermata inoperatività , alla vicenda de qua, delle previsioni dettate dall’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Ben è consapevole il Collegio dell’orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio in ordine alla configurazione dei presupposti per l’applicazione dell’istituto della revisione, individuabili nella sussistenza di una mera proroga del contratto: ciò in quanto le manifestazioni negoziali di procedere al rinnovo del contratto, anche se di contenuto analogo alle condizioni precedenti, danno luogo a nuovi e distinti rapporti giuridici, in discontinuità  con l’originario contratto, che non può essere assunto a parametro di raffronto per la maggiorazione dei corrispettivi a mezzo del procedimento di revisione (Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2018 n. 4869; Sez. III, 9 maggio 2012 n. 2682).
Per qualificare la tipologia contrattuale (rinnovo, piuttosto che proroga) che viene in rilievo nella materia de qua non è rilevante il nomen juris formalmente attribuito dalle parti, bensì¬ l’esistenza in concreto:
– per il rinnovo, di una nuova negoziazione;
– e per la proroga, del solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario;
con la precisazione, peraltro, che la nuova negoziazione può anche concludersi con la conferma delle precedenti condizioni (Cons. Stato: Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302; Sez. VI, 22 marzo 2002, n. 1767).
Proprio l’assenza di rinnovate negoziazioni inter partes circa il differimento dello svolgimento del servizio – con prorogata individuazione in L. del soggetto affidatario – induce ad escludere che le vicende che hanno portato ad uno svolgimento, da parte di quest’ultima, di un’attività  settennale (a fronte dell’iniziale durata fissata in soli tre mesi) siano inquadrabili nella fattispecie della mera “proroga”.
Si è, piuttosto, assistito ad una vicenda connotata dalla presenza di atti autoritativi – fuori, quindi, da uno schema negoziale, integrato dalla presenza di una concorrente volontà  delle parti – che hanno determinato, nel succedersi delle ripetute determinazioni recanti prolungamento della durata del servizio, effetto “novativo” sul rapporto, parimenti originato da una unilaterale volontà  pubblica, in attuazione degli speciali poteri conferiti dalla presenza della nota situazione emergenziale che nel periodo all’esame ha caratterizzato, in Campania, le attività  di raccolta e smaltimento dei rifiuti.
Ciò consente di escludere che la vicenda possa essere utilmente sussunta nel paradigma rinnovatorio, con riveniente esclusione dell’operatività  della previsione dettata dall’art. 115 del D.Lgs. 163 del 2006.
6. Esclusa, alla stregua di quanto come sopra osservato, la fondatezza delle doglianze articolate avverso la denegata applicazione dell’istituto revisionale, non si rivela condivisibile neppure la richiesta di condanna dell’Amministrazione appellata alla corresponsione di una indennità , a titolo di arricchimento senza causa.
Tenuto conto del principio di sussidiarietà  dell’azione di arricchimento senza causa, ai sensi degli artt. 2041 e 2042 c.c., essa è proponibile – secondo la giurisprudenza a cui questo Consiglio ritiene conformarsi – solo qualora chi la eserciti, secondo una valutazione da compiersi in astratto e perciò prescindendo dalla previsione del suo esito, non possa esercitare un’altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subito (Cass. civ. Sez. II, 30 agosto 2017, n. 20528).
In tal senso, tale azione va dichiarata inammissibile, sulla base del principio, enunciato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui l’azione di ingiustificato arricchimento, stante il suo carattere sussidiario, deve ritenersi esclusa in ogni caso in cui il danneggiato, secondo una valutazione da compiersi in astratto, prescindendo quindi dalla previsione del suo esito, possa esercitare un’altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subìto (Cass., SS.UU., 4 novembre 1996, n. 9531; da ultimo, Cass. civ, sez. I, 7 marzo 2014, n. 5396).
Inoltre, va osservato che l’azione di arricchimento senza giusta causa contro la Pubblica Amministrazione è proponibile, secondo la giurisprudenza, soltanto quando sia intervenuto il riconoscimento da parte dell’Amministrazione dell’utilità  dell’opera o della prestazione da altri eseguiti a proprie spese (Cass. civ., 93/11107; 87/1753; 86/6981; 86/3268): riconoscimento che, quanto alla vicenda all’esame, non risulta intervenuto.
7. Conclusivamente ribadita l’infondatezza delle doglianze articolate con il presente mezzo di tutela, dispone il Collegio la reiezione dell’appello.
Le spese di lite, in ragione ella peculiarità  della esaminata vicenda contenziosa, possono formare oggetto di compensazione fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente
Francesco Frigida, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere
Roberto Politi, Consigliere, Estensore.

Va dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), nella parte in cui stabilisce la riduzione dei trattamenti pensionistici ivi indicati «per la durata di cinque anni», anzichè «per la durata di tre anni».
Tale durata, non solo risulta esorbitante rispetto all’orizzonte triennale del bilancio di previsione, fissato dall’art. 21 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità  e finanza pubblica), ma costituisce anche un indice di irragionevolezza per sproporzione, poichè riguarda una misura che persegue le sue finalità  proprio nell’arco del triennio.

SENTENZA
nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 1, commi 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 e 268, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), promossi dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Friuli-Venezia Giulia, con ordinanza del 17 ottobre 2019, dal Tribunale ordinario di Milano, in funzione di giudice del lavoro, con ordinanza del 20 gennaio 2020, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Lazio, con ordinanza del 22 ottobre 2019, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Sardegna, con ordinanza dell’11 febbraio 2020, e dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, con due ordinanze del 9 aprile 2020, iscritte, rispettivamente, al numero 213 del registro ordinanze 2019 e ai numeri 46, 75, 76, 118 e 119 del registro ordinanze 2020, e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numero 48, prima serie speciale, dell’anno 2019 e numeri 22, 27 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2020.
Visti gli atti di costituzione di U. Z., F. I., N. L. e altri, C. L. C., G. C. e altri e dell’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), nonchè gli atti di intervento di G. B. e del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 20 ottobre 2020 il Giudice relatore Stefano Petitti;
uditi gli avvocati Giampaolo Maria Cogo per G. B., Massimo Luciani per U. Z., Francesco Saverio Marini per F. I., Nicola Leone per N. L. e altri, Mario Rampini per C. L. C., Gaetano Viciconte per G. C. e altri, Antonella Patteri per l’INPS e l’avvocato dello Stato Federico Basilica per il Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 22 ottobre 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 17 ottobre 2019, iscritta al reg. ord. n. 213 del 2019, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Friuli-Venezia Giulia, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 della Costituzione, «in relazione all’intervento di riduzione per un triennio della rivalutazione automatica delle pensioni di elevato importo», nonchè questioni di legittimità  costituzionale dello stesso art. 1, commi dal 261 al 268, per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38 e 53 Cost., «in relazione all’intervento di decurtazione percentuale per un quinquennio dell’ammontare lordo annuo dei medesimi trattamenti».
1.1.- L’ordinanza di rimessione espone che il giudizio principale ha ad oggetto la domanda spiegata nei confronti dell’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) da U. Z. per l’accertamento del suo diritto al trattamento pensionistico integrale, con condanna dell’Istituto al versamento delle somme medio tempore non erogate.
1.2.- Ad avviso del giudice a quo, il raffreddamento dell’indicizzazione disposto dall’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 violerebbe i canoni di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza di cui agli artt. 3, 36 e 38 Cost., sia perchè reitererebbe i pregressi interventi limitativi del meccanismo perequativo sì¬ da risultare privo del necessario carattere della transitorietà , sia perchè non sarebbe sorretto da motivate e urgenti ragioni di finanza pubblica.
1.3.- La decurtazione percentuale dei trattamenti di elevato importo disposta dall’art. 1, commi dal 261 al 268, della legge n. 145 del 2018 violerebbe invece gli artt. 3, 23, 36, 38 e 53 Cost., sia perchè, in assenza di una destinazione solidaristica endoprevidenziale, il prelievo avrebbe carattere sostanzialmente tributario, in pregiudizio selettivo di una categoria di contribuenti, sia perchè la durata quinquennale dell’intervento, eccedente lo stesso ciclo triennale di bilancio, sarebbe incompatibile con ogni giustificazione di tipo emergenziale, sia infine perchè verrebbero comunque lesi i canoni della ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza in materia previdenziale.
2.- Con ordinanza del 20 gennaio 2020, iscritta al reg. ord. n. 46 del 2020, il Tribunale ordinario di Milano, in funzione di giudice del lavoro, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 Cost. nonchè questioni di legittimità  costituzionale dello stesso art. 1, comma 261, per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38, 53 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, ratificato e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848.
2.1.- L’ordinanza di rimessione espone che il giudizio principale ha ad oggetto la domanda spiegata nei confronti dell’INPS, del Ministro dell’economia e delle finanze e del Presidente del Consiglio dei ministri da F. I. per l’accertamento del suo diritto al trattamento pensionistico integrale, con condanna dell’Istituto al versamento delle somme medio tempore non erogate.
2.2.- Anche ad avviso del Tribunale di Milano, la limitazione dell’indicizzazione disposta dall’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 violerebbe i canoni di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza di cui agli artt. 3, 36 e 38 Cost., poichè il nuovo intervento avrebbe reiterato altri analoghi pregressi, in assenza di motivazioni su effettive urgenze di finanza pubblica.
2.3.- La riduzione dell’assegno disposta dall’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, oltre a violare gli artt. 3, 23, 36, 38 e 53 Cost. per la natura sostanzialmente tributaria del prelievo e il difetto di proporzionalità  su durata e aliquote, altresì¬ violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 1 del Prot. addiz. alla CEDU, non emergendo una causa di interesse pubblico idonea a giustificare un così¬ pesante sacrificio del credito previdenziale.
3.- Con ordinanza del 22 ottobre 2019, iscritta al reg. ord. n. 75 del 2020, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Lazio, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 36, 38, 53 e 97 Cost.
3.1.- L’ordinanza di rimessione espone che il giudizio principale ha ad oggetto la domanda spiegata nei confronti dell’INPS da V. M. per l’accertamento del suo diritto al trattamento pensionistico integrale, con condanna dell’Istituto al versamento delle somme medio tempore non erogate.
3.2.- Ad avviso del rimettente, l’eccessività  delle aliquote e la protratta durata del contributo di solidarietà , di poco successivo ad altro analogo, in assenza di una chiara finalità  endoprevidenziale, porrebbero il contributo stesso al di fuori dei limiti di legittimità  individuati dalla giurisprudenza costituzionale.
3.3.- Inoltre, l’esenzione delle «pensioni interamente liquidate con il sistema contributivo», prevista dall’art. 1, comma 263, della legge n. 145 del 2018, determinerebbe «una irrazionale discriminazione tra soggetti il cui trattamento pensionistico è stato calcolato interamente con il sistema retributivo o misto rispetto a quelli soggetti al solo sistema contributivo, esclusi dal contributo di solidarietà , senza tener conto delle diverse anzianità  di servizio e qualifiche conseguite e dell’ammontare delle ritenute versate».
4.- Con ordinanza dell’11 febbraio 2020, iscritta al reg. ord. n. 76 del 2020, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Sardegna, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261 «e seguenti», della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38, 53 e 136 Cost.
4.1.- L’ordinanza di rimessione espone che il giudizio principale ha ad oggetto la domanda spiegata nei confronti dell’INPS da N. L. e altri nove per l’accertamento del loro diritto al trattamento pensionistico integrale, con condanna dell’Istituto al versamento delle somme medio tempore non erogate.
4.2.- L’ordinanza precisa che i ricorrenti hanno chiesto, in via subordinata, accertarsi che le loro pensioni vanno esenti dal prelievo in quanto, virtualmente ricalcolate con il metodo contributivo, non sarebbero inferiori a quelle in godimento.
4.3.- Evidenziato che il «ricalcolo virtuale», sollecitato dai ricorrenti ai fini dell’esenzione dal prelievo, non è compatibile con la lettera dell’art. 1, comma 263, della legge n. 145 del 2018, il giudice a quo assume che, in assenza di una chiara destinazione solidaristica endoprevidenziale, il prelievo abbia carattere sostanzialmente tributario, in pregiudizio selettivo di una categoria di contribuenti, e che la sua durata ed entità  leda i canoni della ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza in materia previdenziale.
4.4.- Istituendo un contributo di solidarietà  difforme dai criteri fissati dalla giurisprudenza costituzionale, la norma censurata sarebbe illegittima anche per violazione dell’art. 136 Cost., «con elusione del giudicato costituzionale».
5.- Con ordinanza del 9 aprile 2020, iscritta al reg. ord. n. 118 del 2020, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, commi dal 261 al 268, della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38, 42, 53, 81 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e all’art. 1 del Prot. addiz. alla Convenzione stessa.
5.1.- L’ordinanza di rimessione espone che il giudizio principale ha ad oggetto la domanda spiegata nei confronti dell’INPS, del Ministro dell’economia e delle finanze e del Presidente del Consiglio dei ministri da C. L. C. per l’accertamento del suo diritto al trattamento pensionistico integrale, con condanna dell’Istituto al versamento delle somme medio tempore non erogate.
5.2.- Ad avviso del giudice a quo, la decurtazione percentuale dei trattamenti pensionistici di elevato importo disposta dall’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 violerebbe gli evocati parametri sia perchè, in assenza di una destinazione solidaristica endoprevidenziale, il prelievo avrebbe carattere sostanzialmente tributario, in pregiudizio selettivo di una categoria di contribuenti, sia perchè la durata quinquennale dell’intervento, eccedente lo stesso ciclo triennale di bilancio, sarebbe incompatibile con ogni giustificazione di tipo emergenziale, sia perchè verrebbero comunque lesi i canoni della ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza in materia previdenziale.
5.3.- Inoltre, sarebbe leso l’affidamento del titolare della pensione, colpito da una «misura ablativa della proprietà  privata», in violazione dell’art. 42 Cost. e delle richiamate norme convenzionali.
6.- Con ordinanza del 9 aprile 2020, iscritta al reg. ord. n. 119 del 2020, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 Cost. nonchè questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, commi dal 261 al 268, della medesima legge per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38, 42, 53, 81 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU e all’art. 1 del Prot. addiz. alla Convenzione stessa.
6.1.- L’ordinanza di rimessione espone che il giudizio principale ha ad oggetto la domanda spiegata nei confronti dell’INPS e del Ministro dell’economia e delle finanze da A. A. e altri sessantotto per l’accertamento del loro diritto al trattamento pensionistico integrale, con condanna dell’Istituto al versamento delle somme medio tempore non erogate.
6.2.- Espressi riguardo al prelievo ex art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 gli stessi argomenti di cui all’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 118 del 2020, il giudice a quo denuncia, riguardo alla limitazione dell’indicizzazione disposta dall’art. 1, comma 260, della medesima legge, la violazione dei canoni di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza, poichè il nuovo intervento avrebbe reiterato altri analoghi pregressi, in assenza di motivazioni su effettive urgenze di finanza pubblica.
7.- In tutti i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto dichiararsi infondate le questioni, in alcuni giudizi sollevando altresì¬ eccezioni di inammissibilità .
7.1.- Nei giudizi di cui al reg. ord. n. 213 del 2019, n. 75 del 2020, n. 118 del 2020 e n. 119 del 2020 l’Avvocatura dello Stato ha eccepito l’inammissibilità  delle questioni poichè: sarebbe incerto il petitum relativo al prelievo quinquennale, non essendo chiaro se i rimettenti abbiano inteso censurare l’intero istituto o soltanto la sua durata; le ordinanze di rimessione mancherebbero di autonomia rispetto agli argomenti dei ricorrenti; i giudici a quibus non avrebbero esperito alcun tentativo di interpretazione adeguatrice.
7.1.1.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 75 del 2020 l’Avvocatura dello Stato ha inoltre eccepito l’inammissibilità  della questione relativa all’esenzione delle pensioni liquidate con il sistema contributivo, poichè non sarebbe stata censurata la specifica norma che tale esenzione dispone e perchè sarebbero comunque ipotizzabili plurime soluzioni per rimuoverne i denunciati effetti discriminatori.
7.2.- Nel merito, l’Avvocatura dello Stato reputa infondate le questioni inerenti all’indicizzazione, perchè non si tratterebbe di un blocco integrale della perequazione automatica, ma soltanto di una limitazione graduale e proporzionata.
7.2.1.- Sarebbero infondate anche le questioni inerenti al prelievo di solidarietà , la cui destinazione endoprevidenziale sarebbe assicurata dal previsto accantonamento in appositi fondi degli enti previdenziali e la cui sostenibilità  sarebbe evidenziata dalla prevista salvezza della soglia minima dei 100.000 euro lordi annui.
7.2.2.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 76 del 2020 l’Avvocatura dello Stato contesta che la disposizione sul prelievo abbia eluso uno specifico giudicato costituzionale.
7.3.- In tutti i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri ha chiesto, in subordine, che gli effetti di un’eventuale declaratoria di illegittimità  costituzionale siano temporalmente circoscritti, trattandosi di misure di contenimento della spesa previdenziale aventi un rilevante impatto sull’equilibrio del bilancio pubblico.
8.- Si è costituito in tutti i giudizi anche l’INPS, che ha chiesto dichiararsi le questioni infondate, deducendo, in particolare, che i risparmi di spesa generati dalle contestate misure sono destinati a finanziare un’estensione dei pensionamenti anticipati in funzione del ricambio occupazionale tra le generazioni, secondo quanto emerge dal decreto-legge 28 gennaio 2019, n. 4 (Disposizioni urgenti in materia di reddito di cittadinanza e di pensioni), convertito, con modificazioni, nella legge 28 marzo 2019, n. 26.
9.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 213 del 2019 si è costituita la parte privata U. Z., che ha chiesto dichiararsi fondate le questioni, sia in ordine alla limitazione della perequazione, che avrebbe consolidato nel tempo una misura incidente sull’adeguatezza del trattamento, sia in ordine al prelievo sull’assegno, equivalente a un tributo selettivo, peraltro attuato con durata e aliquote sproporzionate.
9.1.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 46 del 2020 si è costituita la parte privata F. I., che ha sviluppato argomenti analoghi, aggiungendo che il prelievo è stato applicato senza alcuna verifica del montante contributivo individuale.
9.2.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 76 del 2020 si sono costituite nove delle dieci parti private, per sollecitare l’accoglimento delle questioni, tra l’altro osservando che «la lettera della legge esclude dal prelievo soltanto le pensioni calcolate con il metodo contributivo, ma, irragionevolmente, non dispone che debba tenersi conto dei contributi versati da ciascun pensionato».
9.3.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 118 del 2020 si è costituita la parte privata C. L. C., che ha chiesto dichiararsi fondate le questioni, segnatamente denunciando l’irragionevolezza dell’esenzione dal prelievo disposta dall’art. 1, comma 263, della legge n. 145 del 2018 per le pensioni liquidate con il sistema contributivo, irragionevolezza che discenderebbe dall’essere il metodo liquidativo criterio inadeguato, di per sè, ad evidenziare la maggiore o minore entità  complessiva delle ritenute previdenziali operate.
9.4.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 119 del 2020 si sono costituite le parti private G. C. e altri tre, sollecitando l’accoglimento delle questioni, per il carattere sproporzionato del blocco perequativo e la natura tributaria della decurtazione percentuale.
10.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 213 del 2019 è intervenuto ad adiuvandum G. B., il quale, avendo promosso un giudizio nei confronti dell’INPS presso il Tribunale ordinario di Viterbo, in funzione di giudice del lavoro, sollecita la declaratoria di illegittimità  costituzionale delle norme censurate, poichè incidenti sulla propria posizione pensionistica.
10.1.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 46 del 2020 sono intervenuti ad adiuvandum, con istanza di accesso agli atti e separata decisione sull’ammissibilità  dell’intervento, U. B. e altri sei, P. A. B. e altri tre, nonchè la Confederazione dei dirigenti, funzionari, quadri, ed alte professionalità , in servizio ed in quiescenza, della pubblica amministrazione (CONFEDIR).
10.1.1.- Questi ultimi interventi sono stati dichiarati inammissibili con ordinanza n. 202 del 2020, in quanto spiegati da soggetti che non sono parti del giudizio a quo, nè titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in quel giudizio.
11.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 46 del 2020 ha presentato un’opinione scritta di amicus curiae la Federazione sanitari pensionati e vedove (FEDERSPEV).
In tale opinione si illustrano la perdita economica dei rappresentati e la lesione del loro affidamento, conseguenti all’interazione delle misure disposte dalle norme censurate e di quelle analoghe succedutesi a partire dall’anno 2000.
11.1.- Con decreto presidenziale del 14 settembre 2020, l’opinione è stata ammessa, in quanto conforme ai criteri previsti dall’art. 4-ter, commi 1, 2 e 3, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.
12.- L’Avvocatura dello Stato ha depositato memorie illustrative nei giudizi di cui al reg. ord. n. 46 del 2020 e n. 76 del 2020; l’INPS nei giudizi di cui al reg. ord. n. 213 del 2019, n. 46 del 2020, n. 75 del 2020 e n. 76 del 2020.
12.1.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 213 del 2019 la parte privata U. Z. ha prodotto documenti e depositato memoria e nel medesimo giudizio ha depositato memoria anche l’interveniente G. B.; nel giudizio di cui al reg. ord. n. 46 del 2020 ha depositato memoria la parte privata F. I. e così¬ anche la parte privata C. L. C. nel giudizio di cui al reg. ord. n. 118 del 2020.
 
Considerato in diritto
1.- Con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 213 del 2019, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Friuli-Venezia Giulia, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 della Costituzione, nonchè questioni di legittimità  costituzionale dello stesso art. 1, commi dal 261 al 268, per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38 e 53 Cost.
2.- Con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 46 del 2020, il Tribunale ordinario di Milano, in funzione di giudice del lavoro, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 Cost. nonchè questioni di legittimità  costituzionale dello stesso art. 1, comma 261, per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38, 53 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, ratificato e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848.
3.- Con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 75 del 2020, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Lazio, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 36, 38, 53 e 97 Cost.
4.- Con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 76 del 2020, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Sardegna, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261 «e seguenti», della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38, 53 e 136 Cost.
5.- Con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 118 del 2020, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, commi dal 261 al 268, della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38, 42, 53, 81 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e all’art. 1 del Prot. addiz. alla Convenzione stessa.
6.- Con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 119 del 2020, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 Cost. nonchè questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, commi dal 261 al 268, della medesima legge per contrasto con gli artt. 3, 23, 36, 38, 42, 53, 81 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU e all’art. 1 del Prot. addiz. alla Convenzione stessa.
7.- L’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 stabilisce che, per il periodo 2019-2021, la rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici è riconosciuta nella misura del 100 per cento soltanto per quelli complessivamente pari o inferiori a tre volte il minimo INPS, mentre, per quelli superiori a tre volte, la rivalutazione è riconosciuta in misura decrescente: 97 per cento per i trattamenti pari o inferiori a quattro volte il minimo; 77 per cento per i trattamenti superiori a quattro volte e pari o inferiori a cinque volte; 52 per cento per i trattamenti superiori a cinque volte e pari o inferiori a sei volte; 47 per cento per i trattamenti superiori a sei volte e pari o inferiori a otto volte; 45 per cento per i trattamenti superiori a otto volte e pari o inferiori a nove volte; 40 per cento per i trattamenti superiori a nove volte il minimo.
7.1.- Il modulo perequativo configurato dalla norma censurata è stato modificato dall’art. 1, comma 477, della legge 27 dicembre 2019, n. 160 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 e bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022), con esclusivo riguardo ai trattamenti superiori a tre volte il minimo e pari o inferiori a quattro volte, i quali, per il biennio 2020-2021, sono stati ammessi alla rivalutazione integrale.
8.- L’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 stabilisce che, per la durata di cinque anni, i trattamenti pensionistici diretti di importo complessivo superiore a 100.000 euro lordi su base annua sono ridotti nella misura del 15 per cento per la parte eccedente tale importo fino a 130.000 euro, 25 per cento per la parte eccedente 130.000 euro fino a 200.000 euro, 30 per cento per la parte eccedente 200.000 euro fino a 350.000 euro, 35 per cento per la parte eccedente 350.000 euro fino a 500.000 euro e 40 per cento per la parte eccedente 500.000 euro.
8.1.- I commi dal 262 al 268 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018 contengono alcune disposizioni particolari concernenti tale riduzione, tra le quali segnatamente la previsione per cui essa «non si applica comunque alle pensioni interamente liquidate con il sistema contributivo» (comma 263), quella secondo la quale le somme risparmiate «restano accantonate» presso gli enti previdenziali in un «Fondo risparmio sui trattamenti pensionistici di importo elevato» (comma 265) e l’altra per cui, nonostante la riduzione, l’importo complessivo del trattamento «non può comunque essere inferiore a 100.000 euro lordi su base annua» (comma 267).
9.- Ad avviso dei rimettenti che hanno censurato l’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018, questo violerebbe gli artt. 3, 36 e 38 Cost., disponendo una limitazione della rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici non conforme ai principi di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza, ripetitiva di pregressi analoghi interventi e non sorretta da ragioni di necessità .
10.- Secondo i rimettenti che hanno censurato l’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, questo violerebbe gli artt. 3, 23, 36, 38 e 53 Cost., perchè, in assenza di una destinazione solidaristica endoprevidenziale, il prelievo avrebbe carattere sostanzialmente tributario, in pregiudizio di una sola categoria di contribuenti; inoltre, perchè la durata quinquennale dell’intervento, eccedente lo stesso ciclo triennale di bilancio, sarebbe incompatibile con ogni giustificazione di tipo emergenziale; infine, perchè verrebbero comunque lesi i canoni della ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza in materia previdenziale.
10.1.- Nei giudizi di cui al reg. ord. n. 46 del 2020, n. 118 del 2020 e n. 119 del 2020 viene inoltre evocato il parametro di cui all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 1 del Prot. addiz. alla CEDU e, negli ultimi due giudizi, in relazione anche all’art. 6 della CEDU, poichè il sacrificio del credito previdenziale non sarebbe giustificato da un’adeguata ragione di interesse pubblico e lederebbe l’affidamento riposto dai titolari di pensione.
10.2.- Sempre a proposito della riduzione percentuale degli assegni, nel giudizio di cui al reg. ord. n. 75 del 2020 viene evocato il parametro di cui all’art. 97 Cost., nel giudizio di cui al reg. ord. n. 76 del 2020 il parametro di cui all’art. 136 Cost. e nei giudizi di cui al reg. ord. n. 118 del 2020 e n. 119 del 2020 i parametri di cui agli artt. 42 e 81 Cost.
11.- Per l’ampia coincidenza delle questioni sollevate e dei parametri evocati, i sei giudizi possono essere riuniti e decisi con unica sentenza.
12.- In via preliminare, deve essere confermata l’ordinanza dibattimentale, allegata a questa sentenza, con la quale è stato dichiarato inammissibile l’intervento spiegato da G. B. nel giudizio di cui al reg. ord. n. 213 del 2019.
13.- Ancora in via preliminare, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità  sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri, tramite l’Avvocatura generale dello Stato, nei giudizi di cui al reg. ord. n. 213 del 2019, n. 75 del 2020, n. 118 del 2020 e n. 119 del 2020.
13.1.- In tutti questi giudizi l’Avvocatura dello Stato ha eccepito che il petitum relativo al prelievo quinquennale è incerto, non essendo chiaro se esso attenga all’intera misura o soltanto alla sua durata; ha eccepito altresì¬ che le ordinanze di rimessione mancano di autonomia argomentativa rispetto ai ricorsi e che i giudici a quibus non hanno esperito il doveroso tentativo di interpretazione adeguatrice delle norme censurate.
13.1.1.- Queste eccezioni sono prive di fondamento.
Tutte le ordinanze di rimessione contengono un’autonoma esposizione degli argomenti di rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni e tutte chiaramente individuano nella durata quinquennale del prelievo un aspetto soltanto della sua denunciata illegittimità  costituzionale.
Peraltro, come pure espressamente rimarca una di queste ordinanze, cioè quella di cui al reg. ord. n. 213 del 2019, a fronte dell’univoco tenore letterale delle norme censurate, non è dato intendere quale interpretazione adeguatrice i rimettenti avrebbero potuto e dovuto esperire; la stessa Avvocatura dello Stato, nel sollevare l’eccezione, manca di ipotizzarne alcuna.
13.2.- Nel giudizio di cui al reg. ord. n. 75 del 2020 l’Avvocatura dello Stato ha inoltre eccepito l’inammissibilità  della questione relativa all’esenzione dal prelievo delle pensioni liquidate con il sistema contributivo, poichè il giudice a quo non avrebbe specificamente censurato la norma che prevede tale esenzione, cioè il comma 263 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018, nè avrebbe indicato alcuna tra le molteplici soluzioni astrattamente ipotizzabili per rimuoverne i denunciati effetti discriminatori.
13.2.1.- Anche questa eccezione è priva di fondamento.
Per quanto in dispositivo menzioni unicamente il comma 261 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018, e non anche il comma 263, in motivazione l’ordinanza di cui al reg. ord. n. 75 del 2020 si riferisce ai «commi 261 e segg.» e, soprattutto, illustra le ragioni per le quali sospetta di illegittimità  costituzionale l’esenzione dal prelievo disposta con esclusivo riguardo al metodo liquidativo della pensione.
Quindi, è da intendersi censurata anche tale esenzione, appunto perchè limitata alle pensioni interamente liquidate con il sistema contributivo, nell’evidente prospettiva di una sua necessaria estensione alle pensioni liquidate, in tutto o in parte, con il sistema retributivo.
14.- Sussistono invece altri profili di inammissibilità , che vanno rilevati d’ufficio.
14.1.- Il primo concerne il parametro di cui all’art. 97 Cost., che l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 75 del 2020 evoca senza alcuna spiegazione dei motivi per i quali esso sarebbe stato violato dall’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018.
L’ordinanza contiene solo un generico riferimento ai principi di buon andamento e imparzialità  della pubblica amministrazione, peraltro come deduzione del ricorrente nel giudizio principale.
Per costante giurisprudenza costituzionale, l’omessa o insufficiente motivazione sulla non manifesta infondatezza della questione rende la stessa inammissibile (ex plurimis, sentenze n. 136 e n. 26 del 2020, n. 160 del 2018 e n. 35 del 2017; ordinanze n. 191 del 2018, n. 133 del 2011 e n. 84 del 2010).
14.2.- Il secondo profilo di inammissibilità  concerne il parametro di cui all’art. 136 Cost., evocato dall’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 76 del 2020 senza alcuna indicazione dello specifico giudicato costituzionale che sarebbe stato eluso dall’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018.
Sull’assunto che questa disposizione non abbia osservato i criteri di legittimità  del prelievo pensionistico stabiliti dalla giurisprudenza costituzionale, l’ordinanza si limita a menzionare i «criteri da ultimo compiutamente delineati nella sentenza n. 173 del 2016», sentenza che tuttavia non reca alcuna declaratoria di illegittimità .
Con ogni evidenza, quindi, il rimettente ha inteso denunciare l’inosservanza da parte del legislatore di principi tratti dalla giurisprudenza costituzionale, che è cosa ovviamente diversa dall’elusione di uno specifico giudicato costituzionale, rilevante ai sensi dell’art. 136 Cost., giacchè quest’ultima si verifica quando la norma riproduce un’altra dichiarata incostituzionale o ne persegue anche indirettamente il risultato (ex plurimis, sentenze n. 164 del 2020, n. 57 del 2019, n. 101 del 2018, n. 250, n. 231 e n. 5 del 2017, n. 73 del 2013, n. 245 del 2012 e n. 350 del 2010).
14.3.- Infine, sono inammissibili le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 sollevate dalle ordinanze iscritte al reg. ord. n. 118 del 2020 e n. 119 del 2020 in riferimento all’art. 81 Cost.
Tali questioni censurano la durata quinquennale del prelievo, in quanto eccedente l’orizzonte triennale del bilancio di previsione, ma non forniscono alcuna spiegazione del richiamo all’art. 81 Cost., che invero nulla stabilisce a proposito di detta proiezione temporale, sicchè anche qui si configura l’inammissibilità  per omessa o insufficiente motivazione sulla non manifesta infondatezza.
Come si osserverà  nell’esame di merito (infra, punto 18.), la durata quinquennale della decurtazione ex art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 rileva sotto un profilo differente, alla luce dei parametri di cui gli artt. 3, 23, 36 e 38 Cost., quale indice di un difetto di ragionevolezza e proporzionalità  della prestazione patrimoniale imposta.
15.- Nel merito, le questioni relative all’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018, sollevate in riferimento agli artt. 3, 36 e 38 Cost., vanno dichiarate non fondate.
15.1.- Introdotta in termini condizionati dall’art. 10 della legge 21 luglio 1965, n. 903 (Avviamento alla riforma e miglioramento dei trattamenti di pensione della previdenza sociale), la rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici è stata messa a regime dall’art. 19, primo comma, della legge 30 aprile 1969, n. 153 (Revisione degli ordinamenti pensionistici e norme in materia di sicurezza sociale), con aggancio all’indice del costo della vita per la scala mobile retributiva dei lavoratori dell’industria.
Sopravvenuta per effetto del protocollo d’intesa del 31 luglio 1992 l’abolizione della scala mobile delle retribuzioni, l’art. 11, comma 1, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), ha rapportato l’aumento perequativo dei trattamenti pensionistici al valore medio dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per famiglie di operai e impiegati, in tal modo compensando l’eliminazione dell’aggancio alle dinamiche salariali e collegando l’adeguamento delle pensioni all’evoluzione del livello medio del tenore di vita nazionale.
Attualmente, la rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici opera in base al meccanismo stabilito dall’art. 34, comma 1, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 (Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo) – disposizione invero richiamata dalla norma oggi censurata -, secondo il quale la perequazione automatica si applica in funzione dell’importo complessivo dei trattamenti del singolo beneficiario.
15.2.- Questa Corte ha pìù volte evidenziato che, nella prospettiva dell’art. 38, secondo comma, Cost., la perequazione automatica è uno strumento di natura tecnica volto a garantire nel tempo l’adeguatezza dei trattamenti pensionistici, dei quali salvaguarda il valore reale al cospetto della pressione inflazionistica (sentenze n. 250 del 2017 e n. 70 del 2015).
Essa è altresì¬ funzionale all’attuazione dei principi di sufficienza e proporzionalità  della retribuzione, sanciti dall’art. 36, primo comma, Cost. (sentenza n. 70 del 2015); ciò senza che possa tuttavia configurarsi un rigido parallelismo tra la garanzia di cui all’art. 38 Cost. e quella di cui all’art. 36 Cost., tenuto conto che la prima è agganciata alla seconda «non in modo indefettibile e strettamente proporzionale» (sentenze n. 250 del 2017 e n. 173 del 2016).
Per le sue caratteristiche di neutralità  e obiettività , e per la sua strumentalità  rispetto all’attuazione dei suddetti principi costituzionali, «la tecnica della perequazione si impone, senza predefinirne le modalità , sulle scelte discrezionali del legislatore, cui spetta intervenire per determinare in concreto il quantum di tutela di volta in volta necessario» (sentenza n. 70 del 2015).
Appartiene infatti alla discrezionalità  del legislatore stabilire nel concreto le variazioni perequative dell’ammontare delle prestazioni, attraverso un bilanciamento di valori che tenga conto anche delle esigenze di bilancio, poichè l’adeguatezza e la proporzionalità  del trattamento pensionistico incontrano pur sempre il limite delle risorse disponibili (sentenza n. 316 del 2010; ordinanza n. 256 del 2001).
15.2.1.- Nella prospettiva della discrezionalità  del legislatore, si è affermato che il principio di adeguatezza enunciato nell’art. 38, secondo comma, Cost. non determina la necessità  costituzionale dell’adeguamento annuale di tutti i trattamenti pensionistici, nè d’altronde la mancata perequazione per un solo anno incide, di per sè, sull’adeguatezza della pensione (sentenze n. 250 del 2017 e n. 316 del 2010).
Tuttavia, la discrezionalità  legislativa deve osservare un vincolo di ragionevolezza, innestato su «un progetto di eguaglianza sostanziale, conforme al dettato dell’art. 3, secondo comma, Cost.» (sentenza n. 70 del 2015).
Ne discende che la pur ampia discrezionalità  in materia «non esclude la necessità  di verificare nel merito le scelte di volta in volta operate dal legislatore riguardo ai meccanismi di rivalutazione dei trattamenti pensionistici, quale che sia il contesto giuridico e di fatto nel quale esse si inseriscono» (ordinanza n. 96 del 2018).
15.2.2.- Nell’ambito di questa verifica assume un ruolo essenziale la considerazione differenziata dei trattamenti di quiescenza in base al loro importo, atteso che le pensioni pìù elevate presentano margini pìù ampi di resistenza all’erosione inflattiva, e «[l]’esigenza di una rivalutazione sistematica del correlativo valore monetario è, dunque, per esse meno pressante di quanto non sia per quelle di pìù basso importo» (sentenza n. 316 del 2010).
Pertanto, facendo riferimento all’entità  del trattamento, «il legislatore soddisfa un canone di non irragionevolezza che trova riscontro nei maggiori margini di resistenza delle pensioni di importo pìù alto rispetto agli effetti dell’inflazione» (sentenza n. 250 del 2017).
15.2.3.- Nella verifica di ragionevolezza sugli interventi limitativi della perequazione viene in rilievo, oltre al dato quantitativo, anche quello economico-finanziario che motiva la scelta del legislatore, poichè il sacrificio dell’interesse dei pensionati alla conservazione del potere di acquisto degli assegni, in particolar modo dei pìù modesti, non può dirsi ragionevole quando le esigenze finanziarie sottese all’intervento di limitazione della rivalutazione siano «non illustrate in dettaglio» (sentenza n. 70 del 2015).
Occorre quindi una motivazione sostenuta da valutazioni della situazione finanziaria basate su dati oggettivi, emergenti, ad esempio, dalle relazioni tecniche di accompagnamento delle misure legislative (sentenza n. 250 del 2017).
15.2.4.- Sussiste infine un limite di ordine temporale, poichè «la sospensione a tempo indeterminato del meccanismo perequativo, ovvero la frequente reiterazione di misure intese a paralizzarlo, esporrebbero il sistema ad evidenti tensioni con gli invalicabili principi di ragionevolezza e proporzionalità»; invero anche le pensioni di maggiore consistenza «potrebbero non essere sufficientemente difese in relazione ai mutamenti del potere d’acquisto della moneta» (sentenza n. 316 del 2010).
Ciò anche in considerazione dell’effetto di “trascinamento”, che rende sostanzialmente definitiva anche una perdita temporanea del potere di acquisto del trattamento di pensione, atteso che «[l]e successive rivalutazioni saranno, infatti, calcolate non sul valore reale originario, bensì¬ sull’ultimo importo nominale, che dal mancato adeguamento è già stato intaccato» (sentenza n. 70 del 2015).
15.3.- Chiamata a pronunciarsi sul modulo perequativo introdotto – in attuazione dei principi enunciati da questa Corte nella sentenza n. 70 del 2015 – dall’art. 1, comma 1, numero 1), del decreto-legge 21 maggio 2015, n. 65 (Disposizioni urgenti in materia di pensioni, di ammortizzatori sociali e di garanzie TFR), convertito, con modificazioni, nella legge 17 luglio 2015, n. 109, modulo notevolmente pìù severo rispetto a quello oggi in esame, giacchè in esso non era prevista per gli anni 2012 e 2013 alcuna rivalutazione dei trattamenti pensionistici superiori a sei volte il minimo INPS, la Corte europea dei diritti dell’uomo – in sintonia con gli argomenti sviluppati da questa Corte nella sentenza n. 250 del 2017 – ne ha riconosciuto la compatibilità  con gli artt. 6 della CEDU e 1 del Prot. addiz. alla Convenzione stessa, in ragione della proporzionalità  della misura, assunta in un contesto economico difficile (sentenza 10 luglio 2018, Aielli e altri contro Italia, Arboit e altri contro Italia).
15.4.- Fatta salva per intero la rivalutazione dei trattamenti pensionistici di importo pìù modesto (fino a tre volte il minimo INPS), la disposizione oggi censurata opera un contenuto raffreddamento della dinamica perequativa dei trattamenti di importo superiore, con una progressione inversa rispetto alla loro entità .
Anche per i trattamenti di importo pìù elevato, superiori a nove volte il minimo, superiori quindi a 4.617 euro mensili per l’anno 2019, la rivalutazione non è azzerata, ma solo diminuita, con l’applicazione di un indice del 40 per cento.
La circostanza che la disposizione assicuri una quota perequativa – ridotta e tuttavia non meramente simbolica – anche in favore dei trattamenti di pìù elevato importo, come tali capaci di maggiore resistenza all’erosione inflattiva, induce a ritenere che essa non violi i principi di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza.
15.4.1.- Secondo le ordinanze di rimessione e le parti private costituite in giudizio, la violazione di tali principi discenderebbe comunque dal fatto che quello oggetto di censura è solo l’ultimo di una serie di interventi limitativi della perequazione e che esso neppure è sorretto da un’adeguata motivazione di finanza pubblica.
15.4.2.- In linea generale, ogni misura di blocco o limitazione della rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici «non può che essere scrutinata nella sua singolarità  e in relazione al quadro storico in cui si inserisce» (sentenza n. 250 del 2017).
Non può ipotizzarsi, di per sè, una sorta di “consumazione” del potere legislativo dovuta all’effettuazione di uno o pìù interventi riduttivi della perequazione, ma il nuovo ulteriore intervento è comunque legittimo ove risulti conforme ai principi di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza, sulla base di un giudizio non limitato al solo profilo della reiterazione, bensì¬ inclusivo di tutti gli elementi rilevanti.
D’altro canto, come già detto, anche per le pensioni di elevato importo, «la sospensione a tempo indeterminato del meccanismo perequativo, ovvero la frequente reiterazione di misure intese a paralizzarlo, esporrebbero il sistema ad evidenti tensioni con gli invalicabili principi di ragionevolezza e proporzionalità» (sentenza n. 316 del 2010).
L’intervento sulla perequazione realizzato dalla norma oggi censurata non ha tuttavia l’effetto di paralizzare, o sospendere a tempo indeterminato, la rivalutazione dei trattamenti pensionistici, neanche di quelli di importo pìù elevato, risolvendosi viceversa in un mero raffreddamento della dinamica perequativa, attuato con indici graduali e proporzionati.
Pertanto, tenuto anche conto che nel periodo considerato l’inflazione è stata marginale e che le previsioni indicano addirittura una situazione di tipo deflazionistico, può escludersi che la manovra di raffreddamento di cui all’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 abbia violato i principi di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza, nonostante l’effetto di “trascinamento” che essa può generare e l’esistenza di anteriori interventi sull’indicizzazione degli assegni.
15.4.3.- Circa la motivazione della censurata misura, in rapporto alla situazione generale della finanza pubblica, essa emerge con sufficiente chiarezza dagli atti parlamentari e dal contesto normativo.
Lo stesso art. 1 della legge n. 145 del 2018 ha stabilito, al comma 256, che nello stato di previsione del Ministero del lavoro e delle politiche sociali sia istituito un fondo denominato «Fondo per la revisione del sistema pensionistico attraverso l’introduzione di ulteriori forme di pensionamento anticipato e misure per incentivare l’assunzione di lavoratori giovani».
Il decreto-legge 28 gennaio 2019, n. 4 (Disposizioni urgenti in materia di reddito di cittadinanza e di pensioni), convertito, con modificazioni, nella legge 28 marzo 2019, n. 26, introducendo in via sperimentale per il triennio 2019-2021 il trattamento di pensione anticipata «quota 100» (art. 14), ne ha disposto il finanziamento, per una parte degli oneri, «mediante corrispondente riduzione del Fondo di cui all’articolo 1, comma 256, della legge 30 dicembre 2018, n. 145» (art. 28, comma 2, lettera b).
Il quadro normativo evidenzia pertanto che il raffreddamento della rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici di elevato importo è stato disposto con una finalità  di concorso agli oneri di finanziamento di un pìù agevole pensionamento anticipato, considerato funzionale al ricambio generazionale dei lavoratori attivi.
Tale motivazione appare in grado di giustificare il sostenibile sacrificio perequativo imposto alle pensioni di elevato importo.
È pertinente, al riguardo, quanto osservato nella sentenza n. 316 del 2010 a proposito dell’art. 1, comma 19, della legge 24 dicembre 2007, n. 247 (Norme di attuazione del Protocollo del 23 luglio 2007 su previdenza, lavoro e competitività  per favorire l’equità  e la crescita sostenibili, nonchè ulteriori norme in materia di lavoro e previdenza sociale), disposizione che ha escluso per l’anno 2008 la rivalutazione automatica dei trattamenti superiori a otto volte il minimo, allo scopo di finanziare l’abolizione dello “scalone” pensionistico (cioè il pregresso brusco innalzamento del requisito anagrafico di accesso alle pensioni di anzianità ).
Nel dichiarare non fondate le questioni di legittimità  costituzionale di tale disposizione, anche allora sollevate in riferimento agli artt. 3, 36 e 38 Cost., la sentenza n. 316 del 2010 ha affermato che «dev’essere riconosciuta al legislatore – all’interno di un disegno complessivo di razionalizzazione della precedente riforma previdenziale – la libertà  di adottare misure, come quella denunciata, di concorso solidaristico al finanziamento di un riassetto progressivo delle pensioni di anzianità , onde riequilibrare il sistema a costo invariato».
D’altro canto, come si evince dalla documentazione allegata agli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri, il raffreddamento della rivalutazione delle pensioni di maggior importo ha rappresentato una misura emendativa al disegno della legge di bilancio 2019, introdotta nell’ambito dell’interlocuzione del Governo italiano con la Commissione europea, in funzione dell’osservanza dei vincoli di stabilità  finanziaria derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea.
15.5.- Per le considerazioni che precedono, devono essere dichiarate non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018, sollevate in riferimento agli artt. 3, 36 e 38 Cost.
16.- Le questioni relative all’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 – concernenti il prelievo sulle pensioni di elevato importo – sono infondate con riferimento ai parametri di cui agli artt. 3 e 53 Cost.
16.1.- Il presupposto logico-giuridico dell’evocazione di tali parametri è che la riduzione percentuale dei trattamenti pensionistici disposta dalla norma censurata abbia natura sostanzialmente tributaria, sì¬ da attivare lo scrutinio di legittimità  costituzionale basato sul principio di universalità  dell’imposizione, «avendo riguardo, quindi, non tanto alla disparità  di trattamento fra dipendenti o fra dipendenti e pensionati o fra pensionati e lavoratori autonomi od imprenditori, quanto piuttosto a quella fra cittadini», posto che «i redditi derivanti dai trattamenti pensionistici non hanno, per questa loro origine, una natura diversa e minoris generis rispetto agli altri redditi presi a riferimento, ai fini dell’osservanza dell’art. 53 Cost.» (sentenza n. 116 del 2013).
Tuttavia, il prelievo sulla pensione in tanto si configura come prelievo di natura tributaria, in quanto implichi «una decurtazione patrimoniale definitiva del trattamento pensionistico, con acquisizione al bilancio statale del relativo ammontare» (sentenze n. 116 del 2013 e n. 241 del 2012).
Il presupposto dei rimettenti non è pertanto condivisibile: quando viene devoluto a «un circuito di solidarietà  interna al sistema previdenziale», il prelievo sul trattamento pensionistico resta infatti inquadrato nel genus delle prestazioni patrimoniali imposte per legge, di cui all’art. 23 Cost., e si sottrae quindi al principio di universalità  dell’imposizione tributaria, di cui all’art. 53 Cost., potendo trovare un’autonoma giustificazione nei principi solidaristici sanciti dall’art. 2 Cost. (ordinanza n. 22 del 2003).
16.2.- A norma dell’art. 1, comma 265, della legge n. 145 del 2018, i risparmi di spesa derivanti dall’applicazione della riduzione di cui al precedente comma 261 confluiscono in appositi fondi, ciascuno dei quali denominato «Fondo risparmio sui trattamenti pensionistici di importo elevato», istituiti presso l’INPS e gli altri enti previdenziali interessati, e «[l]e somme ivi confluite restano accantonate».
A norma del successivo comma 266, le risorse confluite in tali fondi sono «accertate sulla base del procedimento di cui all’articolo 14 della legge 7 agosto 1990, n. 241», ovvero mediante conferenza di servizi.
Sebbene queste disposizioni non indichino una specifica destinazione di utilizzo dei risparmi di spesa, l’accantonamento delle somme in fondi dedicati, appositamente istituiti presso gli enti di previdenza, ne garantisce il necessario mantenimento all’interno del circuito previdenziale.
16.3.- Le ordinanze di rimessione e le parti private costituite in giudizio dubitano che un accantonamento privo di specifica destinazione sia sufficiente ad assicurare la natura endoprevidenziale del prelievo, non potendosi escludere un’acquisizione al bilancio dello Stato.
Il dubbio appare tuttavia inconsistente.
Quando il legislatore ha inteso devolvere al bilancio dello Stato un contributo di solidarietà  sui trattamenti pensionistici, lo ha disposto espressamente, ciò che smentisce in radice la tesi della permeabilità  statale dei bilanci previdenziali.
In particolare, l’art. 18, comma 22-bis, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111, nel disporre un contributo progressivo sui trattamenti pensionistici superiori a 90.000 euro lordi annui, ha stabilito che «[l]e somme trattenute dagli enti vengono versate, entro il quindicesimo giorno dalla data in cui è erogato il trattamento su cui è effettuata la trattenuta, all’entrata del bilancio dello Stato».
Proprio in ragione della prevista acquisizione al bilancio dello Stato, il contributo in questione è stato qualificato in termini tributari (sentenza n. 241 del 2012) e la norma che l’ha disposto è stata dichiarata illegittima per violazione degli artt. 3 e 53 Cost. (sentenza n. 116 del 2013).
16.4.- L’art. 1, comma 265, della legge n. 145 del 2018 non prevede un riversamento delle somme allo Stato, e anzi ne prescrive la confluenza e l’accantonamento in appositi fondi degli enti previdenziali.
Anche l’intervento della conferenza di servizi è previsto dal successivo comma 266 non a fini di devoluzione delle somme risparmiate, ma solo perchè esse siano adeguatamente «accertate».
Dal verbale della conferenza di servizi del 3 marzo 2020, allegato alle memorie illustrative dell’INPS, si evince che i risparmi in questione – accertati al 31 dicembre 2019 in complessivi 132.290.127 euro – sono stati contabilizzati nel rendiconto dell’Istituto e imputati tramite assegnazione ad un’apposita voce del suo stato patrimoniale, sicchè trova piena conferma il mantenimento delle somme all’interno del circuito previdenziale.
Ribadita la natura endoprevidenziale del prelievo, ed esclusane conseguentemente la sostanza tributaria, l’evocazione dei parametri di cui agli artt. 3 e 53 Cost. risulta priva di fondamento.
17.- Le questioni relative all’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 sono infondate anche con riferimento ai parametri di cui agli artt. 42 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU e all’art. 1 del Prot. addiz. alla Convenzione stessa.
17.1.- Per giurisprudenza costante della Corte europea dei diritti dell’uomo, viola il diritto di proprietà  tutelato dall’art. 1 del Prot. addiz. alla CEDU la soppressione integrale di una pensione, ma non una sua riduzione ragionevole e proporzionata, che rifletta un corretto bilanciamento tra l’interesse generale della comunità  e i diritti fondamentali dell’individuo (ex plurimis, sentenze 1° settembre 2015, Da Silva Carvalho Rico contro Portogallo, 15 aprile 2014, Stefanetti e altri contro Italia, 8 ottobre 2013, Da Conceição Mateus e Santos Januário contro Portogallo, 31 maggio 2011, Maggio e altri contro Italia).
17.1.1.- Atteso che la riduzione disposta dall’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 si limita ad incidere progressivamente sulla parte eccedentaria di scaglioni di elevato importo, e considerato altresì¬ che, ai sensi del successivo comma 267, l’importo complessivo del trattamento, al netto della riduzione, «non può comunque essere inferiore a 100.000 euro lordi su base annua», deve ritenersi che l’ingerenza pubblica sul credito previdenziale non si ponga in contrasto con l’art. 1 del Prot. addiz. alla CEDU.
17.2.- Deve inoltre osservarsi che il giudizio di proporzionalità  su base convenzionale relativo alle misure incidenti sui diritti pensionistici non è insensibile all’eventualità  che questi siano originati da un sistema previdenziale di particolare favore nei confronti di una determinata platea di beneficiari (Corte EDU, sentenze Da Silva Carvalho Rico e Da Conceição Mateus).
Rilevano in questo senso le considerazioni che si faranno nel prosieguo riguardo ai vantaggi maturati dai pensionati soggetti al sistema retributivo rispetto a quelli soggetti al sistema contributivo (infra, punto 18.9.), vantaggi al cospetto dei quali la decurtazione prevista dall’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 manifesta una funzione di riequilibrio, per esserne esonerate, a norma del successivo comma 263, le «pensioni interamente liquidate con il sistema contributivo».
17.3.- La Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, evocando i parametri dell’art. 42 Cost. e dell’art. 6 della CEDU, ipotizza che il carattere retroattivo del prelievo leda l’affidamento riposto dai pensionati sulla percezione di somme già di loro pertinenza, sicchè la misura manifesterebbe un contenuto sostanzialmente espropriativo.
17.3.1.- In senso proprio, il prelievo in questione opera soltanto per il futuro – «[a] decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge e per la durata di cinque anni» (art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018) -, sicchè la censura di retroattività , come quella di espropriazione, si risolve nella stessa denuncia di lesione del credito sollevata con riferimento all’art. 1 del Prot. addiz. alla CEDU, esprimendo una natura “ancillare” che estende il giudizio di infondatezza (ex plurimis, sentenze n. 119 del 2020, n. 212 del 2019 e n. 46 del 2014).
D’altronde, con riferimento ai rapporti di durata, e alle modificazioni peggiorative che su di essi incidono secondo il meccanismo della cosiddetta retroattività  impropria, questa Corte ha pìù volte affermato che il legislatore dispone di ampia discrezionalità  e può anche modificare in senso sfavorevole la disciplina di quei rapporti, ancorchè l’oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti, a condizione che la retroattività  trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non trasmodi in un regolamento irrazionale lesivo del legittimo affidamento dei cittadini (ex plurimis, sentenze n. 241 del 2019, n. 16 del 2017, n. 203 del 2016 e n. 236 del 2009).
Evenienza, quest’ultima, che, per quanto detto, non si è verificata nel caso in esame.
18.- Con riferimento ai parametri di cui gli artt. 3, 23, 36 e 38 Cost., le questioni relative all’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 sono fondate limitatamente alla durata della riduzione dei trattamenti, nella parte in cui questa è stabilita «per la durata di cinque anni», anzichè «per la durata di tre anni».
18.1.- La riconosciuta natura endoprevidenziale, e non tributaria, del prelievo, nel mentre esclude uno scrutinio riferito al principio di universalità  dell’imposizione fiscale, di cui agli artt. 3 e 53 Cost., ne determina l’inquadramento nel genus delle prestazioni patrimoniali imposte, di cui all’art. 23 Cost., sicchè occorre verificare se esso «risponda a criteri di ragionevolezza e proporzionalità , tenendo conto dell’esigenza di bilanciare la garanzia del legittimo affidamento nella sicurezza giuridica con altri valori costituzionalmente rilevanti», così¬ come indica la sentenza n. 173 del 2016.
18.2.- Circa l’esatta portata di questa sentenza, alla quale le ordinanze di rimessione e le parti private affidano molti dei loro assunti, occorre chiarire che le condizioni di necessità , sostenibilità , proporzionalità  e temporaneità  (ulteriori rispetto alla già esaminata condizione della destinazione endoprevidenziale del prelievo), cui la sentenza stessa subordina la legittimità  dei contributi straordinari sulle pensioni di elevato importo, devono essere intese come criteri di giudizio da applicare alla luce delle circostanze concrete e delle reciproche interazioni, nell’ambito di una valutazione complessiva dominata dalle ragioni di necessità , pìù o meno stringenti, indotte dalle esigenze di riequilibrio e sostenibilità  del sistema previdenziale.
18.3.- In base alla sentenza n. 173 del 2016, le condizioni del sistema previdenziale idonee a giustificare un prelievo di solidarietà  possono essere determinate da vari fattori, «endogeni ed esogeni», il pìù delle volte tra loro intrecciati, quali «crisi economica internazionale, impatto sulla economia nazionale, disoccupazione, mancata alimentazione della previdenza, riforme strutturali del sistema pensionistico»; elenco cui potrebbe essere aggiunta oggi un’emergenza sanitaria di vaste dimensioni, che, incidendo pesantemente sul quadro macroeconomico, abbatte i flussi contributivi e accentua gli squilibri sistemici.
Concorre in tale valutazione anche la già rilevata funzione di riequilibrio dei trattamenti pensionistici, alla quale è ispirata la normativa censurata.
18.4.- Alla luce di tali presupposti, le circostanze sulle quali insistono i giudici a quibus e le parti private costituite in giudizio, che si tratti cioè di una misura non isolata nel tempo, e anzi analoga ad altre succedutesi nel corso degli anni, peraltro caratterizzata da aliquote di riduzione piuttosto severe, non ostano, di per sè, nelle difficili condizioni attuali del sistema previdenziale, a una valutazione complessiva di tollerabilità  costituzionale del prelievo disposto dall’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018.
Appare viceversa ostativa a una valutazione di legittimità  costituzionale la dimensione temporale del prelievo, così¬ ampia da tradire una logica di stabilità  del contributo, pur al di fuori di un progetto di riforma organica, idoneo a giustificare misure tendenzialmente permanenti, o comunque di lunga durata.
18.5.- A norma del comma 261 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018, l’incidenza delle aliquote di riduzione è temperata dalla loro progressività , in quanto le aliquote maggiori operano soltanto sugli scaglioni eccedentari pìù elevati; ulteriore temperamento è previsto dal successivo comma 262, per il quale tutti gli scaglioni sono soggetti a rivalutazione automatica, sicchè essi tendono, nel tempo, a spostarsi verso l’alto; ciò vale anche per la soglia di attivazione del prelievo, quella di 100.000 euro lordi annui, che peraltro gode della clausola di salvaguardia di cui al comma 267, non potendo mai essere perforata al ribasso dall’applicazione del contributo.
18.6.- A norma del successivo comma 268, sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni sul prelievo «le pensioni di invalidità , i trattamenti pensionistici di invalidità  di cui alla legge 12 giugno 1984, n. 222, i trattamenti pensionistici riconosciuti ai superstiti e i trattamenti riconosciuti a favore delle vittime del dovere o di azioni terroristiche, di cui alla legge 13 agosto 1980, n. 466, e alla legge 3 agosto 2004, n. 206»; questi assegni non concorrono, quindi, alla formazione della base del prelievo, il che, da un canto, trova giustificazione in ragioni di solidarietà  nei confronti di soggetti colpiti da eventi avversi, dall’altro, individua un ulteriore aspetto di moderazione della misura.
18.7.- Neppure può trascurarsi la circostanza che la soglia di 100.000 euro lordi annui, la quale determina l’attivazione del prelievo ex art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 ed è oggetto della clausola di salvaguardia di cui al successivo comma 267, risulta ancora pìù elevata rispetto a quella dei precedenti contributi di solidarietà , pari a 90.000 euro lordi annui ex art. 18, comma 22-bis, del d.l. n. 98 del 2011, come convertito, e pari a 91.251 euro lordi annui, cioè quattordici volte il minimo INPS per l’anno 2014, ai sensi dell’art. 1, comma 486, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità  2014)», quest’ultimo ritenuto legittimo proprio nella pìù volte richiamata sentenza n. 173 del 2016.
18.8.- In termini generali, la verifica di ragionevolezza e proporzionalità  di un contributo imposto ai titolari delle pensioni pìù elevate non può essere avulsa dalla considerazione dei gravi problemi strutturali che affliggono il sistema previdenziale italiano, la cui sostenibilità  è tuttora affidata in un’ottica di solidarietà  a una gestione “a ripartizione”, particolarmente esposta alla negatività  dell’andamento demografico: un numero sempre minore di lavoratori attivi, per di pìù spesso con percorsi lavorativi discontinui, è chiamato a sostenere tramite i versamenti contributivi il peso di un numero sempre maggiore di pensioni in erogazione.
Il progressivo invecchiamento della popolazione e l’erosione della base produttiva rende via via pìù fragile il patto tra le generazioni, sul quale il sistema previdenziale si fonda.
In tale difficile contesto, occorre rammentare quanto affermato nella sentenza n. 173 del 2016, cioè che il principio di affidamento deve sempre pìù essere inteso in senso non astratto, «nella misura in cui il prelievo non risulti sganciato dalla realtà  economico-sociale, di cui i pensionati stessi sono partecipi e consapevoli».
18.9.- Nel qualificare in senso solidaristico-previdenziale il contributo di cui all’art. 37 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2000)», che ha imposto per tre anni dal 1° gennaio 2000 un prelievo del 2 per cento sui trattamenti pensionistici superiori al massimale annuo contributivo e per l’eccedenza rispetto ad esso, questa Corte ha evidenziato come la misura sia stata posta a carico «di una categoria di soggetti che, dati gli alti livelli pensionistici raggiunti, ha evidentemente beneficiato di una costante presenza nel mercato del lavoro e della mancanza di qualsivoglia tetto contributivo» (ordinanza n. 22 del 2003).
In senso analogo deve essere intesa, e trova una propria giustificazione, la disposizione del comma 263 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018, secondo la quale «[l]a riduzione di cui al comma 261 non si applica comunque alle pensioni interamente liquidate con il sistema contributivo»: la norma intende definire il perimetro del prelievo di solidarietà  in rapporto alla tendenziale vantaggiosità  per il pensionato del metodo retributivo di liquidazione – nella sua forma “pura”, ma anche in quella “mista” -, favor determinato anche dall’inoperatività  del massimale contributivo.
Occorre infatti tener presente che la legge 8 agosto 1995, n. 335 (Riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare), alla quale si deve l’attuale concorso tra plurimi sistemi di calcolo della pensione, ha collegato al sistema contributivo l’applicazione di un massimale annuo della base pensionabile (art. 2, comma 18), il cui principale effetto è la riduzione differenziale del trattamento di quiescenza, poichè il lavoratore, oltre il tetto retributivo annualmente stabilito, non versa ulteriori contributi, nè si avvantaggia della corrispondente quota datoriale.
Del resto, la finalità  di riequilibrio correlata al sistema di liquidazione della pensione è testualmente indicata nella «Tabella II.1-8» dell’«Aggiornamento del quadro macroeconomico e di finanza pubblica» al dicembre 2018 – documento allegato agli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri -, laddove si specifica che la riduzione temporanea delle pensioni superiori a 100.000 euro annui «con quote calcolate con metodo retributivo» è finalizzata ad una «[m]aggiore equità  del sistema previdenziale».
18.10.- Orbene, atteso che il sistema contributivo con massimale è applicato essenzialmente su base anagrafica (oltre che, nei limiti consentiti, su base opzionale), segnatamente ai lavoratori privi di anzianità  contributiva iscrittisi a forme pensionistiche obbligatorie dal 1°Â gennaio 1996 (art. 2, comma 18, della legge n. 335 del 1995), appare chiaro come alle finalità  perseguite dall’art. 1, commi 261 e 263, della legge n. 145 del 2018 non siano estranee connotazioni intergenerazionali.
È in tal senso pertinente il costante richiamo della difesa dell’INPS agli obiettivi di ricambio generazionale nel mercato del lavoro che il legislatore ha ritenuto di conseguire per il tramite del pensionamento anticipato in «quota 100», istituto che l’art. 14 del d.l. n. 4 del 2019, come convertito, ha introdotto in via sperimentale per il triennio 2019-2021.
18.11.- Il prefigurato collegamento fra detta sperimentazione orientata alla mutualità  intergenerazionale e la provvista – sia pure assai modesta in termini relativi – creata mediante il prelievo di cui all’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018 fa emergere, tuttavia, un profilo di irragionevolezza relativo alla durata del contributo, essendo quest’ultima prevista per un quinquennio.
Tale durata, non solo risulta esorbitante rispetto all’orizzonte triennale del bilancio di previsione, fissato dall’art. 21 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità  e finanza pubblica), ma costituisce anche un indice di irragionevolezza per sproporzione, poichè riguarda una misura che persegue le sue finalità  proprio nell’arco del triennio.
È utile rammentare che la proiezione triennale della manovra di finanza pubblica ha costituito un parametro di accertamento dell’illegittimità  costituzionale della proroga del “blocco” della contrattazione collettiva nel pubblico impiego, in base alla riscontrata specularità  con la dinamica triennale delle tornate contrattuali (sentenza n. 178 del 2015).
Anche in ordine ai rapporti tra Stato, Regioni ed enti locali, e quindi in relazione alla programmazione dei risparmi sulla spesa pubblica aggregata, questa Corte ha evidenziato come l’osservanza delle ordinarie scansioni temporali dei cicli di bilancio consenta di definire in modo pìù appropriato il quadro delle esigenze e delle misure finanziarie, evitando di attribuire a queste ultime un’estensione temporale così¬ ampia da sottrarne gli effetti di lungo periodo a una congrua valutazione parlamentare (sentenze n. 103 del 2018, n. 169 e n. 154 del 2017, n. 141 del 2016).
Nell’ambito strettamente previdenziale, è poi evidente la tendenza dell’ordinamento a non proiettare oltre il triennio valutazioni e determinazioni cui si addice uno spazio di osservazione pìù circoscritto, come testimonia l’evoluzione della disciplina del coefficiente di trasformazione del montante individuale dei contributi, di cui all’art. 1, comma 11, della legge n. 335 del 1995, la cui dimensione temporale è stata infatti ridotta da dieci anni a tre (art. 1, comma 15, della legge n. 247 del 2007), prima di essere ulteriormente limitata a due anni per gli aggiornamenti successivi a quello decorrente dal 1° gennaio 2019 (art. 24, comma 16, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante «Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità  e il consolidamento dei conti pubblici», convertito, con modificazioni, nella legge 22 dicembre 2011, n. 214).
Occorre ancora rilevare che, come si evince dalla documentazione allegata agli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri, la riduzione delle pensioni di maggior importo è stata introdotta quale misura emendativa al disegno della legge di bilancio 2019 nell’ambito dell’interlocuzione del Governo italiano con la Commissione europea – la cui rilevanza sul piano della determinazione dei saldi complessivi è stata già evidenziata da questa Corte nell’ordinanza n. 17 del 2019 -, sulla base di impatti finanziari stimati appunto per il triennio 2019-2021, sicchè, anche da questo punto di vista, la durata quinquennale del contributo si appalesa eccessiva.
Del resto, anche il raffreddamento della perequazione automatica è stato disposto dall’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018 per una durata triennale.
18.12.- Restando operativo per tutto l’anno 2021, e cioè fino all’ultimazione del triennio iniziato nel 2019, il contributo di solidarietà  impone ai titolari di assegni di elevato importo un ulteriore sacrificio, costituzionalmente legittimo e tuttavia personalmente gravoso, anche in ragione del succedersi di ripetuti prelievi nei due trascorsi decenni, circostanza indubbia sulla quale si sofferma, insieme alle parti private, anche l’amicus curiae.
A proposito di questa reiterazione, è opportuno ribadire quanto già osservato riguardo alle manovre sulla perequazione automatica, cioè che ogni intervento deve essere scrutinato nella sua singolarità  e in relazione al quadro storico in cui si inserisce (supra, punto 15.4.2.).
Su un piano pìù generale, occorre tuttavia evidenziare come ogni prelievo di solidarietà  debba fondarsi su ragioni in grado di giustificarlo e come il ripetersi delle misure faccia emergere l’esistenza di una debolezza sistemica, difficilmente governabile per il tramite di interventi necessariamente temporanei, per di pìù operati soltanto sui redditi pensionistici, «ormai consolidati nel loro ammontare, collegati a prestazioni lavorative già rese da cittadini che hanno esaurito la loro vita lavorativa, rispetto ai quali non risulta pìù possibile neppure ridisegnare sul piano sinallagmatico il rapporto di lavoro» (sentenza n. 116 del 2013).
18.13.- Per le considerazioni che precedono, deve essere dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, in riferimento agli artt. 3, 23, 36 e 38 Cost., nella parte in cui stabilisce la riduzione dei trattamenti pensionistici ivi indicati «per la durata di cinque anni», anzichè «per la durata di tre anni», declaratoria dalla quale consegue la cessazione del prelievo al 31 dicembre 2021.
Sebbene alcune ordinanze di rimessione (reg. ord. n. 213 del 2019, n. 76 del 2020, n. 118 del 2020 e n. 119 del 2020), nel censurare essenzialmente il comma 261 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018, facciano riferimento anche ai commi seguenti, fino al 268, la declaratoria di illegittimità  costituzionale può essere circoscritta alla prima disposizione soltanto, che è quella istitutiva del contestato prelievo, giacchè le disposizioni dei commi successivi, che del medesimo prelievo contengono la disciplina attuativa e di dettaglio, seguono ipso facto la sorte applicativa della disposizione principale.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), nella parte in cui stabilisce la riduzione dei trattamenti pensionistici ivi indicati «per la durata di cinque anni», anzichè «per la durata di tre anni»;
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, sollevata, in riferimento all’art. 97 della Costituzione, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Lazio, con l’ordinanza indicata in epigrafe;
3) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, sollevata, in riferimento all’art. 136 Cost., dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Sardegna, con l’ordinanza indicata in epigrafe;
4) dichiara inammissibili le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, sollevate, in riferimento all’art. 81 Cost., dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, con le ordinanze indicate in epigrafe;
5) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost., dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Friuli-Venezia Giulia, dal Tribunale ordinario di Milano, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Lazio, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Sardegna, e dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, con le ordinanze indicate in epigrafe;
6) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, sollevate, in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, ratificato e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848, dal Tribunale ordinario di Milano e dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, con le ordinanze indicate in epigrafe;
7) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145 del 2018, sollevate, in riferimento agli artt. 42 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, con le ordinanze indicate in epigrafe;
8) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del 2018, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 36 e 38 Cost., dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Friuli-Venezia Giulia, dal Tribunale ordinario di Milano e dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, con le ordinanze indicate in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 ottobre 2020.
F.to:
Mario Rosario MORELLI, Presidente
Stefano PETITTI, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 9 novembre 2020.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

1. Giustizia amministrativa- Atto confermativo e atto meramente confermativo- Necessaria impugnativa dell’atto confermativo- Autonoma portata lesiva-Riapre i termini per la proposizione del gravame.

2. Edilizia e urbanistica- Autorizzazione paesaggistica- Propedeudicità  rispetto al permesso di costruire-Sussiste-Non può essere rilasciata ex post a sanatoria

3. Edilizia e urbanistica- Reiterazione del diniego del permesso a costruire fondata sulla persistenza dell’abuso non demolito-Nuovo progetto che preveda la previa demolizione e conseguente realizzazione-Illegittimità 

1. Il provvedimento con il quale la P.A. non si limiti ad un mero rinvio alla precedente determinazione e non reiteri pedissequamente le originarie motivazioni di un diniego, è frutto di rinnovata istruttoria ed assume di conseguenza natura di atto di conferma: esso quindi non è meramente confermativo, talchè la sua notificazione riapre il termine di proposizione del ricorso. Deve invece essere considerato inammissibile un ricorso concernente l’ingiunzione a demolire allorquando prima della sua notificazione le ricorrenti abbiano presentato domanda di sanatoria edilizia, facendo venire meno l’efficacia dell’impugnata ordinanza di demolizione. L’ente Comune dovrà  comunque adottare un nuovo provvedimento per superare l’originaria ordinanza di demolizione, con la conseguenza che, anche in caso di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione deve emanare un ulteriore provvedimento, eventualmente di demolizione, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere; da ciò consegue che l’interesse a ricorrere viene traslato sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria, prima, e di demolizione, poi.

2. L’art. 146, comma 4, del d. lgs. n. 42/2004, stabilisce che “L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio&..e non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi." La natura abusiva di un fabbricato dovuta all’avvenuta scadenza dell’autorizzazione in precario a suo tempo rilasciata non può essere ex post sanata con un’autorizzazione paesaggistica, come peraltro prevede l’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, che esclude l’accertamento di compatibilità  paesaggistica per i lavori che abbiano creato superfici utili o volumi. Inoltre, in virt๠del principio generale tempus regit actum, la conformità  di un provvedimento amministrativo al parametro normativo di riferimento va accertata tenendo conto della normativa applicabile all’epoca della sua adozione: è pertanto legittimo il diniego di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, adottato dalla Soprintendenza in presenza di aumento di superfici utili o di volumetrie, se l’istanza è stata presentata dopo l’entrata in vigore dell’attuale art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, seppure riferita ad interventi realizzati precedentemente.

3. E’ invece illegittima la reiterazione del diniego di permesso di costruire che si fonda sulla persistenza di un manufatto nonostante la sua illiceità  e l’ordine di demolizione ove la parte istante, nel progetto presentato ai fini del permesso di costruire, prevede la previa demolizione del manufatto abusivo, ovvero l’eliminazione dello stato di illiceità  cui era preordinata l’ordinanza di demolizione.

Pubblicato il 09/11/2020

N. 01376/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01119/2012 REG.RIC.
N. 00857/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1119 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da
La Selva Immobiliare di Stefano Pasquini e F.lli s.a.s. e Cartiera Pasquini s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Niccolò Pecchioli e Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;
contro
Comune di Bagni di Lucca, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelita Paciscopi, con domicilio eletto presso lo studio Donatella Pollidori in Firenze, via di Mezzo n. 16;
Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici e del Patrimonio Storico Artistico ed Etnologico per le Province di Lucca e Massa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato e domiciliatari ex lege presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri 4;
 
sul ricorso numero di registro generale 857 del 2019, proposto da
Soc. La Selva Immobiliare di Stefano Pasquini e F.lli s.a.s. e Cartiera Pasquini s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberto Righi in Firenze, via La Marmora n.14;
contro
Comune di Bagni di Lucca, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1119 del 2012:
dell’ordinanza n. 40 del 23.4.2012, con cui il Comune di Bagni di Lucca ha ingiunto al Sig. Stefano Pasquini di procedere alla demolizione di capannone industriale adibito a magazzino per cartiera in frazione di Ponte a Serraglio, via Letizia, con conseguente ripristino dello stato dei luoghi da eseguirsi nel termine di 90 (novanta) giorni dalla notifica dell’ordinanza medesima e con l’avvertimento che, in difetto, sarà  fatta applicazione dell’art. 132 della L.R. 1/2005, talchè il bene e l’area di sedime saranno acquisiti gratuitamente al patrimonio del Comune, mentre l’opera acquisita sarà  poi demolita a spese dei ricorrenti,
nonchè per l’annullamento, chiesto con i motivi aggiunti depositati in data 21 dicembre 2012:
del provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria, di cui alla nota del Comune di Bagni di Lucca prot. n. 20943 del 3.12.2012;
e ove ammissibile per conseguente condanna
del Comune di Bagni di Lucca a determinarsi circa l’autorizzazione paesaggistica ed il titolo edilizio a sanatoria richiesto, secondo i contenuti preclusivi ed ordinatori della emananda sentenza, ex art. 31 comma 1, lett. c) del D.Lgs. 104/2010, nel testo modificato con il D.Lgs. 160/2012;
quanto al ricorso n. 857 del 2019:
per l’annullamento
del provvedimento prot. 4775 del 19.4.2019, di rigetto della domanda di riesame della p.e. 111/18, a seguito di archiviazione prot. 1532/2018, per il rilascio di un P. di C. avente ad oggetto la “realizzazione di una tettoia fotovoltaica” in loc. Ponte a Serraglio, via Letizia n. 52, Comune di Bagni di Lucca,
e per l’accertamento, ex artt. 31 c. 3 e 34 d.lgs 104/2010,
dell’obbligo del Comune di Bagni di Lucca al rilascio del P. di C. per la realizzazione di una tettoia fotovoltaica, come da domanda p.e. 111/18 del 20.9.2018.
 
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bagni di Lucca, del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, della Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici e del Patrimonio Storico Artistico ed Etnologico per le Province di Lucca e Massa e del Comune di Bagni di Lucca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2020 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO

Selva s.a.s. chiese al Comune di Bagni di Lucca, in data 7.4.2004, l’autorizzazione a realizzare una tettoia precaria di mq. 300, onde dare copertura ai prodotti finiti della produzione cartaria.
Il Comune rilasciò l’autorizzazione in precario in data 2.10.2004, avente efficacia per un massimo di tre anni e comunque non oltre la data di eventuale approvazione di norma contraria a quella che consentiva l’installazione (cioè all’art. 5 delle NTA del PRG, che consentiva la costruzione a carattere precario nell’attesa del piano di recupero).
Il Comune ha emesso l’ordinanza di demolizione datata 23.4.2012, avente a oggetto un capannone industriale in doghe per cartiera, di metri 19,76 per 15; tale provvedimento assumeva a presupposto l’assenza di titolo abilitativo e dell’autorizzazione paesaggistica e la mancanza del requisito della precarietà , che pure doveva contraddistinguere la tettoia, verosimilmente trasformata in capannone.
Avverso l’ordinanza di demolizione le società  istanti sono insorte con il ricorso n. 1119/2012, deducendo varie censure.
Ancor prima della notificazione del gravame le società  La Selva Immobiliare di Stefano Pasquini s.a.s. e la società  Cartiera Pasquini s.r.l. hanno presentato, in data 22.6.2012, domanda di permesso di costruire in sanatoria e di accertamento di compatibilità  paesaggistica (documenti n. 11 e 12) avente ad oggetto la realizzazione di una tettoia di pertinenza della cartiera.
La Commissione comunale per il paesaggio ha espresso parere contrario, opponendo la violazione dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004; parimenti contrario è stato il parere della Soprintendenza, la quale ha fatto propria la motivazione addotta dalla Commissione comunale ed ha osservato che il fuoriscala del manufatto era eccessivo e, per volumi, dimensione e forma, era tale da non inserirsi in modo armonico nel contesto paesaggistico.
Pertanto il Comune, con provvedimenti del 9.10.2012 e del 3.12.2012, ha rispettivamente respinto la domanda di accertamento di compatibilità  paesaggistica e l’istanza di sanatoria edilizia.
Avverso tali provvedimenti e i presupposti pareri le ricorrenti sono insorte con motivi aggiunti depositati in giudizio il 21.12.2012, incentrati sulle seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 146 e 167 del d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
L’amministrazione non ha chiarito perchè il manufatto de quo non rientri tra gli abusi minori suscettibili di autorizzazione paesaggistica postuma ex art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, tanto pìù che esso ricade all’interno del perimetro di uno stabilimento industriale e la copertura, dettata dalle esigenze del ciclo produttivo della cartiera, non è riconducibile ad un’autonoma opera edilizia in termini di superficie e di volume; rileva sul punto l’art. 6, comma 2, lett. e bis, del d.p.r. n. 380/2001: la tettoia pertinenziale è funzionale all’edificio e non è riconducibile agli interventi preclusi dall’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004. I due organi consultivi hanno applicato l’art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004 nel testo attualmente vigente, senza considerare che i lavori iniziarono il 16.3.2005 per effetto dell’autorizzazione datata 2.10.2004, talchè il Comune doveva applicare l’originaria formulazione del citato art. 146 tenendo conto dell’allora vigente regime transitorio previsto dall’art. 159 del d.lgs. n. 42/2004.
2) Ulteriore violazione degli artt. 146 e 167 del d.lgs. n. 42/2004, dell’art. 6, comma 2 lett. e bis, del d.p.r. n. 380/2001, della NTA relativa all’UTOE n. 22 (H7) del regolamento urbanistico approvato con deliberazione consiliare n. 12 del 19.3.2012; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
La Soprintendenza, nel suo riferimento al fuoriscala, nulla dice sul precedente stato dei luoghi ed ha obliterato il favor dell’ordinamento circa l’attività  edilizia libera negli insediamenti produttivi. L’apodittico giudizio della Soprintendenza sul fuoriscala è ingiustificato anche alla luce della disciplina contenuta nel regolamento urbanistico divenuto efficace il 2.5.2012, il quale ammette una tettoia non precaria di mq. 500 in luogo della esistente, di mq. 300. Peraltro le NTA del predetto regolamento urbanistico furono approvate col parere positivo della Soprintendenza.
3) Illegittimità  derivata dal parere della Soprintendenza.
In pendenza del ricorso la parte ricorrente ha presentato domanda di permesso di costruire per la realizzazione di una tettoia fotovoltaica al posto del fabbricato oggetto dell’ordinanza di demolizione impugnata col ricorso n. 1119/2012: la suddetta domanda prevedeva, come propedeutica alla realizzazione della nuova tettoia, la demolizione del manufatto ritenuto abusivo dal Comune.
Quest’ultimo, con atto del 16.10.2018, ha archiviato l’istanza rinviando ai pareri del 9.10.2018 e del 10.10.2018, i quali evidenziavano che l’area di sedime dell’intervento risultava occupata dall’immobile oggetto dell’ordinanza di demolizione n. 40/2012 e doveva intendersi come non pianificata, ai sensi dell’art. 105 della L.R. n. 65/2014, per decadenza della disciplina urbanistica della zona, rispetto alla quale era prevista la nuova edificazione sulla base di piani attuativi.
In data 4.4.2019 la parte ricorrente ha presentato istanza di riesame, ad esito della quale il Comune, nel confermare la precedente determinazione, con provvedimento del 19.4.2019 opponeva l’esistenza, nell’area di sedime interessata dalla domanda di permesso di costruire, del capannone abusivo oggetto del pregresso provvedimento repressivo e del diniego di sanatoria, ed obiettava sia che non poteva procedersi sull’istanza fintantochè non sarebbe stato ripristinato lo stato dei luoghi, sia che l’art. 133, comma 2, della L.R. n. 65/2014 subordinava il rilascio del permesso di costruire alla verifica di legittimità  dello stato di fatto dell’immobile oggetto dell’intervento. Il rigetto dell’istanza di riesame concludeva evidenziando che, ai fini della costruzione della tettoia fotovoltaica, era opportuno demolire prima il fabbricato illegittimo o attendere l’esito del ricorso.
Avverso tale atto confermativo le due società  sono insorte col ricorso n. 857/2019, deducendo:
1) Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.
2) Violazione degli artt. 133 e 134 della L.R. n. 65/2014, dei principi ricavabili dagli artt. 3 e 10 del d.p.r. n. 380/2001, dall’art. 2 della legge n. 241/1990, dall’art. 39 delle NTA del regolamento urbanistico del 2012; eccesso di potere per difetto di istruttoria, nonchè carenza, illogicità  e contraddittorietà  della motivazione, sviamento e travisamento.
Si tratta di edificazione indipendente dal magazzino di cui al precedente ricorso: la situazione di illegittimità  relativa al manufatto abusivo non viene sfruttata dalle ricorrenti, che non ne traggono un vantaggio edilizio, tanto da averne progettato la previa demolizione. Inconferente il richiamo all’art. 133 della L.R. n. 65/2014, il quale è riferito alla ristrutturazione, mentre nel caso di specie rileva una nuova edificazione. Sotto altro profilo il Comune si è rifiutato di istruire la pratica edilizia n. 111/18 sino alla permanenza del ricorso n. 1119/2012 oppure sino alla demolizione del magazzino abusivo (l’ente utilizza il potere tipico ex art. 133 della L.R. n. 65/2014 per un fine atipico, dando vita ad un atto soprassessorio e illegittimo per sviamento di potere).
3) Qualora il diniego in questione dovesse ritenersi plurimotivato in relazione al rinvio, in esso contenuto, ai pareri interni del 9.10.2018 e 10.10.2018: ulteriore violazione degli artt. 133 e 134 della L.R. n. 65/2014, dei principi ricavabili dagli artt. 3 e 10 del d.p.r. n. 380/2001, dall’art. 2 della legge n. 241/1990, dall’art. 39 delle NTA del regolamento urbanistico del 2012; eccesso di potere per difetto di istruttoria, nonchè carenza, illogicità  e contraddittorietà  della motivazione, sviamento e travisamento.
Per il Comune l’area è non pianificata, ai sensi dell’art. 105 della L.R. n. 65/2014 (l’art. 39 delle NTA del regolamento urbanistico assoggettava a piano attuativo la demolizione e ricostruzione con possibilità  di realizzare nuovi volumi), per decorso del quinquennio ex artt. 56 della L.R. n. 1/2005 e 95 della L.R. n. 65/2014; tuttavia, l’art. 39 delle NTA statuiva che, nelle more dell’approvazione del piano era ammessa la realizzazione di tettoie aperte non superiori ai 500 metri quadrati (con la conseguenza che quest’ultime erano realizzabili a prescindere dal piano attuativo). D’altro canto la legge regionale àncora la perdita di efficacia per decorso del tempo ai casi di opere che, per complessità  e rilevanza, rendono opportuna l’approvazione del piano attuativo, mentre nel caso di specie non sussiste la previsione di un intervento complesso.
Si è costituito in giudizio, in relazione a entrambi i ricorsi, il Comune di Bagni di Lucca, il quale ha eccepito la tardività  del secondo ricorso, con il quale le ricorrenti avrebbero impugnato un atto meramente confermativo del provvedimento di archiviazione del 2018.
All’udienza del 28 ottobre 2020 le cause sono state poste in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente occorre riunire i ricorsi n. 1119/12 e 857/19, per ragioni di connessione soggettiva e oggettiva.
Il Collegio ritiene che il primo dei due ricorsi, nella parte avente ad oggetto il diniego di accertamento di compatibilità  paesaggistica e di sanatoria edilizia, debba essere trattato anche in caso di accoglimento del secondo ricorso, riguardante il diniego di permesso di costruire, diniego che assume a presupposto l’illiceità  dell’esistente tettoia (rectius: capannone).
Orbene, l’accertamento di tale illiceità , su cui verte il primo ricorso, è uno degli aspetti da esaminare ai fini dell’esauriente giudizio sull’impugnativa n. 857/19, talchè la decisione di quest’ultima presuppone la pronuncia sul primo.
Deve quindi essere disattesa l’eccezione sollevata dalle ricorrenti, secondo cui l’accoglimento del ricorso n. 857/19 determinerebbe la cessazione della materia del contendere in ordine al ricorso n. 40/2012.
2. Il Comune ha eccepito l’irricevibilità  del secondo ricorso, sull’assunto che esso avrebbe ad oggetto un atto meramente confermativo.
L’eccezione non è condivisibile.
L’amministrazione, con il provvedimento del 19.4.2019, ha espressamente valutato la richiesta di riesame in autotutela riferita all’atto di archiviazione datato 17.10.2018 ed ha fornito una motivazione pìù dettagliata, al tempo stesso ha pretermesso il richiamo, precedentemente espresso, all’art. 105 della L.R. n. 65/2014 e alla natura di area non pianificata del terreno su cui sorge l’attuale capannone, nell’implicito presupposto che il medesimo non fosse pìù ritenuto ostativo all’accoglimento dell’istanza di permesso di costruire. Pertanto, poichè il Comune non si è limitato ad un mero rinvio alla precedente determinazione e non ha reiterato pedissequamente le originarie motivazioni del diniego, il provvedimento oggetto del ricorso n. 857/19 risulta frutto di rinnovata istruttoria ed assume di conseguenza natura di atto di conferma: esso quindi non è meramente confermativo, talchè la sua notificazione ha riaperto il termine di proposizione del ricorso.
Ciò precisato, entrando nel merito della trattazione dei ricorsi, si osserva quanto segue.
3. Il ricorso introduttivo n. 1119/12, concernente l’ingiunzione a demolire, è inammissibile in quanto, già prima della sua notificazione, le ricorrenti avevano presentato domanda di sanatoria edilizia, facendo venire meno l’efficacia dell’impugnata ordinanza di demolizione.
Quest’ultima pertanto è insuscettibile di produrre effetti dal momento della presentazione al Comune della suddetta domanda; ciò in quanto il riesame dell’abusività  dell’opera, sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità , provocato da tale istanza, impone al Comune di adottare un nuovo provvedimento che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione, con la conseguenza che, anche in caso di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione deve emanare un ulteriore provvedimento, eventualmente di demolizione, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere; da ciò consegue che l’interesse a ricorrere viene traslato sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria, prima, e di demolizione, poi (TAR Puglia, Lecce, III, 17.6.2020, n. 639; TAR Toscana, III, 15.7.2020, n. 924).
4. Per quanto riguarda i motivi aggiunti, valgono le seguenti considerazioni.
Con la prima censura le deducenti sostengono che il Comune non ha chiarito perchè il manufatto in questione non rientri tra gli abusi minori suscettibili di autorizzazione paesaggistica postuma ex art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, tanto pìù che esso è situato nel perimetro di uno stabilimento industriale; le ricorrenti aggiungono che il Comune doveva applicare l’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 nella formulazione vigente nel 2005 e secondo il regime transitorio stabilito per l’epoca dal legislatore, cioè al momento della realizzazione dei lavori.
Il mezzo è infondato.
Il contestato diniego si sorregge sulla violazione dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004.
L’attuale manufatto assume le sembianze di un capannone di rilevanti dimensioni e chiuso su 3 lati, al posto della tettoia assentita nel 2004 con l’autorizzazione in precario (si vedano la fotografia di cui al documento n. 2 depositato in giudizio dal Comune in data 18.9.2020 nonchè la documentazione fotografica allegata alle relazioni tecniche di cui ai documenti n. 3 e 11 depositati in giudizio dalle ricorrenti in data 16.9.2020 relativamente al ricorso n. 857/19); la sua natura abusiva deriva sia dall’avvenuta scadenza dell’autorizzazione in precario a suo tempo rilasciata ai sensi dell’art. 9, comma 5, delle NTA del PRG, sia dalla difformità  da quest’ultima (esistendo adesso un capannone e non una tettoia).
Trattasi di un’autonoma opera edilizia costituente creazione di superficie utile, in quanto struttura coperta di rilevanti dimensioni, chiusa su tre lati. Rileva pertanto in senso ostativo alla sua regolarizzazione paesaggistica l’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, laddove esclude l’accertamento di compatibilità  paesaggistica per i lavori che abbiano creato superfici utili o volumi.
Le rilevanti dimensioni del manufatto de quo valgono ad escluderne la natura pertinenziale e comunque è irrilevante il fatto, evidenziato nel ricorso, che esso ricada nel perimetro dello stabilimento industriale, in quanto si tratta di struttura esterna allo stabilimento industriale, non riconducibile ad una modifica interna sulla superficie coperta di fabbricato adibito ad esercizio d’impresa ex art. 6, comma 2, lett. e bis, del d.p.r. n. 380/2001.
5. Privo di pregio è il richiamo all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 nel testo vigente al momento della realizzazione dell’opera.
Infatti, innanzitutto non è chiaro quando sia stato realizzato l’attuale capannone, in quanto i lavori assentiti riguardavano una tettoia, inoltre rileva la normativa vigente al momento della pronuncia sull’istanza di sanatoria.
Al riguardo deve rammentarsi che, secondo la giurisprudenza formatasi prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 42/2004, l’autorizzazione paesaggistica disciplinata dall’art. 151 del d. lgs. n. 490/1999 (già art. 9 della l. n. 1497/1939) poteva essere rilasciata anche ex post – e, quindi, dopo la realizzazione dell’opera – con la sanatoria dell’abuso attraverso il pagamento di una sanzione pecuniaria (v. Consiglio di Stato, Sezione VI, 22 settembre 2006, n. 5574; 10 marzo 2004, n. 1205).
Tale orientamento appare sostanzialmente superato dal chiaro tenore della disposizione contenuta nell’art. 146, comma 4, del d. lgs. n. 42/2004, a tenore del quale "4. L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio. Fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.".
La norma (che nella sua formulazione originaria non ammetteva alcuna deroga al divieto di sanatoria postuma) a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 157/2006 consente l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria nelle ipotesi previste dall’art. 167, comma 4, citato, costituenti eccezioni al divieto generale (lavori che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi, ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; impiego di materiali in difformità  dall’autorizzazione paesaggistica; interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ex art. 3 d.P.R. n. 380/2001).
Inoltre, la nuova formulazione dell’art. 159 dello stesso decreto stabilisce espressamente l’immediata applicabilità  del citato comma 4 dell’art. 146 al procedimento di autorizzazione, anche con riferimento al regime transitorio, atteso che il comma 5 dell’art. 159 stabilisce che "Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 146, commi 1, 2 e 4", precisando, senza margini di incertezza, che anche nel periodo transitorio si applica il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria vigente.
Ciò premesso, deve a questo punto osservarsi che, in virt๠del principio generale tempus regit actum, la conformità  di un provvedimento amministrativo al parametro normativo di riferimento va accertata tenendo conto della normativa applicabile all’epoca della sua adozione: è pertanto legittimo il diniego di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, adottato dalla Soprintendenza in presenza di aumento di superfici utili o di volumetrie, se l’istanza è stata presentata dopo l’entrata in vigore dell’attuale art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, seppure riferita ad interventi realizzati precedentemente (TAR Campania, Napoli, sez. VII, 12 marzo 2013, n. 1407; TAR Sicilia, Palermo, I, 29 luglio 2016, n. 1963).
6. Con la seconda censura aggiunta le ricorrenti contestano l’apodittico giudizio della Soprintendenza sull’eccessivo fuoriscala.
La doglianza non può essere accolta.
L’impugnato diniego si sorregge sul contrasto dell’opera con l’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, talchè il riferimento al “fuoriscala” è stato espresso ad abundantiam, opponendo così¬ la non compatibilità  paesaggistica in concreto del capannone, valevole anche in caso di domanda preventiva di autorizzazione paesaggistica.
Pertanto l’eventuale accoglimento della censura in esame non potrebbe comunque inficiare la validità  del gravato provvedimento.
Risulta pertanto infondata anche la censura finale, incentrata sull’illegittimità  derivata.
7. Passando all’esame del ricorso n. 857/19, si osserva quanto segue.
Il confermato diniego di permesso di costruire si fonda sulla riscontrata persistenza del capannone, il quale continua ad esistere nonostante la sua illiceità  e l’ordine di demolizione; in particolare il Comune evidenzia che il rilascio del permesso di costruire presuppone la legittimità  dello stato di fatto dell’immobile su cui è previsto l’intervento, ai sensi dell’art. 133, comma 2, della L.R. n. 65/2014 (“il permesso di costruire&è altresì¬ subordinato alla verifica della legittimità  dello stato di fatto dell’immobile oggetto dell’intervento”).
Occorre tuttavia considerare che il presupposto della richiesta di permesso di costruire riferita dalla parte ricorrente al nuovo manufatto è dato dalla previa demolizione dell’abuso edilizio: la parte istante, nel progetto presentato ai fini del permesso di costruire, prevede la previa demolizione del capannone abusivo, ovvero l’eliminazione dello stato di illiceità  cui era preordinata l’ordinanza di demolizione.
La suddetta norma regionale riguarda il diverso caso dell’opera ricadente su un immobile abusivo, senza eliminazione della sua illiceità , la quale quindi si trasmette alla prima.
Nel caso di specie, invece, viene proposto come propedeutico alla nuova costruzione l’abbattimento del capannone abusivo, la cui presenza non viene sfruttata dalle ricorrenti, in quanto il manufatto non viene conservato nemmeno in parte, non ne viene recuperata la volumetria o la superficie, ed anzi prevedendosene la demolizione viene prospettata una situazione analoga a quella in cui la nuova costruzione ricade in territorio inedificato.
Invero la relazione allegata all’istanza contempla la sostituzione del manufatto esistente, mentre la fotografia di quest’ultimo a corredo dell’istanza reca la dicitura “la struttura esistente è da rimuovere e da sostituire con quella in progetto” (documento n. 3 depositato in giudizio dalle ricorrenti il 16.9.2020). Le ricorrenti hanno cioè previsto, nella domanda edilizia, il consumo di suolo inedificato, reso possibile dalla demolizione, a sua volta resa necessaria dal diniego di sanatoria edilizia: da un lato verrebbe così¬ eliminata la situazione di illiceità , dall’altro verrebbe ripristinata la situazione antecedente all’abuso edilizio, ovvero il terreno inedificato sul quale è possibile realizzare una nuova costruzione sulla base del previo titolo edilizio e nei limiti consentiti dalle norme edilizie e urbanistiche di riferimento.
La seconda censura è quindi fondata, con conseguente assorbimento del primo motivo di gravame.
8. La terza doglianza è stata proposta in relazione all’ipotesi in cui l’impugnato atto di conferma dovesse ritenersi motivato anche col rinvio alle note interne del 9.10.2018 e 12.10.2018.
Il Collegio rileva che la motivazione del provvedimento impugnato si articola sull’attuale illegittimità  dello stato di fatto del luogo, ma nulla dice in ordine alla valenza preclusiva dell’art. 105 della L.R. n. 65/2014, norma su cui si soffermava la nota del 12.10.2018, la quale a sua volta è stata richiamata e confermata dall’atto impugnato solo nel suo riferimento all’esistenza in loco del capannone abusivo e non anche alla qualificazione del compendio in questione come area non pianificata.
Pertanto si prescinde dalla trattazione del terzo motivo di ricorso.
9. Alla stregua della motivazione addotta nel provvedimento datato 19.4.2019, illegittima alla stregua delle sopra esposte considerazioni, il Comune di Bagni di Lucca avrebbe dovuto rilasciare il permesso di costruire, fatte salve le valutazioni conseguenti all’esistenza del vincolo paesaggistico e alla classificazione del compendio in argomento come zona “a pericolosità  idraulica molto elevata” (si vedano le relazioni tecniche depositate in giudizio dalle ricorrenti).
In conclusione, il ricorso principale n. 1119/12 deve essere dichiarato inammissibile, i relativi motivi aggiunti vanno respinti ed il ricorso n. 857/19 deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, stante la parziale reciproca soccombenza nei due ricorsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe, dispone quanto segue:
-dichiara inammissibile il ricorso principale n. 1119/12 e respinge i relativi motivi aggiunti;
-accoglie il ricorso n. 857/19.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Silvia De Felice, Referendario