Ettore Manca – Presidente f.f. ed Estensore

sul c.d. taglio delle ali in tema di offerte anomale

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Taglio delle ali – Finalità

In tema di offerte anomale, il c.d. “taglio delle ali” -vale a dire l’esclusione dal computo della media aritmetica del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media- è operazione virtuale, finalizzata unicamente al calcolo della media e non invece all’esclusione automatica delle offerte marginali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 1077 del 2010, proposto da:

– Impresa Capriello Vincenzo s.r.l., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Delfino, con domicilio eletto presso Marcello Apollonio, in Lecce alla piazzetta Chiesa Greca 11;

– il Comune di Melpignano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

– Edilcostruzioni s.r.l., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Salerno, con domicilio eletto presso Antonio Salerno, in Lecce alla via Garibaldi 43;

– del verbale di gara del 9.6.2010, nella parte in cui ha escluso automaticamente l’offerta della ricorrente attraverso l’applicazione del meccanismo del cd. “taglio delle ali”;

– del medesimo verbale, nella parte in cui proclama aggiudicataria provvisoria della gara l’impresa Edilcostruzioni s.r.l.;

– e, per quanto possa occorrere, del bando e del disciplinare di gara se erroneamente interpretati nel senso di prevedere l’esclusione automatica delle offerte che presentano il maggiore e il minore ribasso e della nota n. 3518 del 25.6.2010, trasmessa vi
– di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Edilcostruzioni s.r.l..

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica del 14 ottobre 2010 il dott. Ettore Manca e udito l’Avv. Quinto in sostituzione dell’Avv. Salerno.

Osservato quanto segue.

1.- Nel ricorso si espone che:

– con bando del 3.5.2010 (poi rettificato, proprio quanto al tema che qui interessa, il 5 maggio) il Comune di Melipignano indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi al “recupero funzionale del Palazzo Marchesale De Luca – 1° stra
– alla procedura partecipava anche l’impresa Capriello, con un ribasso del 44,444%.

– nella seduta del 9.6.2010 la Commissione, individuata la soglia di anomalia nella percentuale del 36,016%, escludeva automaticamente le sei offerte che presentavano i minori ed i maggiori ribassi (tra cui, sotto quest’ultimo profilo, la ricorrente).

2.- Veniva dunque proposto il ricorso in esame, per i seguenti motivi:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 1, d.lgs. 163/06. Violazione dei principi che disciplinano il meccanismo di individuazione delle offerte anomale. Eccesso di potere per illogicità manifesta.

3.- Costituitasi in giudizio, la controinteressata contestava la fondatezza del ricorso e ne chiedeva il rigetto.

4.- All’udienza del 14 ottobre 2010 la causa veniva introitata per la decisione.

5.- Rileva il Collegio come, già delibando l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente, il T.a.r. avesse osservato che “[…] ad un primo sommario esame, il ricorso appare fondato in quanto:

– il ricorrente ha impugnato sia il provvedimento di esclusione automatica del ricorrente che il bando di gara, ove sia interpretabile nel senso di prevedere l’esclusione automatica delle offerte che presentano il maggiore e il minore ribasso;

– l’attuale disciplina, nazionale e comunitaria, non prevede l’introduzione di clausole automatiche di esclusione se non per la gara di appalto sotto soglia comunitaria (cfr. art. 86, 87, 122, d.lgs 163/2006);

– per tali ragioni, il cd. taglio delle ali non può comportare l’esclusione automatica delle offerte anomale, rimanendo comunque l’Amministrazione tenuta a valutare l’effettiva congruità delle giustificazioni in contraddittorio con l’impresa interessata”
5.1 Alle considerazioni appena esposte, che si richiamano quali parti integranti di questa motivazione, deve dunque solo aggiungersi che:

– anche questa Sezione, nella sentenza n. 1460 del 10 giugno 2009, poneva in rilievo come “ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, il “taglio delle ali” serve, unitamente ad altri elementi, solo per individuare la soglia di anomalia de
Nel caso di specie dunque, una volta fissata la cennata soglia di anomalia, tutte le offerte oltre la cennata soglia, compresa quella della ricorrente rientrante nel “taglio delle ali”, andavano soggette al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione”.

Il cd. “taglio delle ali” -vale a dire l’esclusione dal computo della media aritmetica del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media-, dunque, è operazione virtuale, finalizzata unicamente al calcolo della media e non invece, come accaduto nel caso in esame, all’esclusione automatica delle offerte marginali (cfr. T.a.r. Liguria Genova, II, 21 novembre 2006, n. 1554; Consiglio Stato, V, 30 agosto 2004, n. 5656).

6.- Nei sensi appena esposti il ricorso deve dunque essere accolto.

7.- Sussistono giusti motivi per compensare fra tutte le parti le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1077/10 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 14 ottobre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF, Estensore

Patrizia Moro, Primo Referendario

Gabriella Caprini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 9/11/2010 n.2630 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Quadri
Sodexo Italia Srl (Avv.ti R. Invernizzi, M.A. Sandulli) c/ Estav Nord Ovest (Avv. D. Iaria) , Dusmann Service Srl (Avv.ti A. M. Bruni, Prof. G. Morbidelli) + altri

sulla illegittimità dell’esclusione nella ipotesi di omessa presentazione della dichiarazione di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 laddove il concorrente sia in possesso dei requisiti richiesti dalla norma

1. Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione – Assenza di previsioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni – Esclusione – Illegittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale – Condanne penali -Amministratore cessato – Dissociazione dalla condotta penalmente rilevante – Revoca dalla carica – Idoneità – Presupposti.

1. Il primo comma dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo. Ne consegue che quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.

2. La dissociazione di una concorrente ad una gara d’appalto di opere pubbliche, da una condotta penalmente sanzionata di un cessato legale rappresentante, deve risultare da una tempestiva ed inequivoca volontà, mentre non può considerarsi atto idoneo la revoca dalla carica quando dalla documentazione in atti emerga la sua natura necessitata e meramente strumentale, volta ad evitare gli effetti negativi nei confronti della società.

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*nello stesso senso CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 9 novembre 2010 n. 7973

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Sodexo Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Invernizzi, Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II,349;

Estav Nord Ovest, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Dussmann Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto M. Bruni, Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Roma, via Carducci, 4; Cns – Consorzio Nazionale Servizi Scarl, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Baccolini, Mario P. Chiti, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Studio Legale Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; Gruppo Gorla S.p.A., Copra Ristorazione e Servizi Soc. Coop.; Coopservice S. Coop. P.A., rappresentato e difeso dagli avv. Ermes Coffrini, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, via Panama, 12;

della dispositivo di sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00014/2010, nonché della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I n.451/2010 resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI PULIZIA – RISARCIMENTO DANNI.

Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estav Nord Ovest;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Dussmann Service S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cns – Consorzio Nazionale Servizi Scarl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Coopservice S. Coop. P.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2010 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Bruni, Iaria, Chiti, Andrea Manzi, per delega dell’Avv. Luigi Manzi, Invernizzi, Sandulli e Colarizi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara del 29.8.2007 l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi dell’Area Vasta Nord Ovest della Toscana (ESTAV) ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione e servizi connessi, per la durata di sei anni, presso le strutture ospedaliere, territoriali ed amministrative dell’Area , diviso in tre lotti.

I tre lotti sono stati aggiudicati al primo concorrente classificato CNS Consorzio Nazionale Servizi, mentre Sodexo si è collocata al secondo posto in graduatoria relativamente al lotto n. 2.

Per l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto n. 2 e degli atti presupposti nonché per il risarcimento del danno patito ha proposto ricorso dinanzi al Tar Toscana l’impresa Sodexo i) per violazione degli artt. 34 e 37 del D.Lgs. n. 163 ,attesa la sussistenza della causa di esclusione di CNS consistente nella comunanza tra l’amministratore di CNS sig. Mauro Tarana e della soc. Copra, partecipante alla medesima gara come mandante dell’ATI con capogruppo mandataria la Gruppo Gorla s.p.a; ii) perché la concorrente risultata vincitrice avrebbe dovuto essere ulteriormente esclusa dalla gara per mancanza in capo ad una delle imprese esecutrici del servizio (Coopservice) del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett.c) D.Lgs. n. 163 del 2006, avendo riportato l’amministratore cessato dalla carica nel triennio (Luca Discardi) varie condanne per reati gravemente incidenti sulla moralità professionale e per mancata dimostrazione di avere effettivamente adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata; iii) per illegittimità della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta di CNS; iv)per illegittima determinazione di subcriteri ed attribuzione dei punteggi.

Ha proposto ricorso incidentale CNS , sostenendo la necessità di esclusione di Sodexo per i) omesso deposito di dichiarazione di moralità per tutti i soggetti indicati dall’art. 38 lett. c) D.Lgs. n. 163 del 2006 ed, in particolare, per Bruschi Franco, cessato nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando e per Angelo Petillo, preposto alla gestione tecnica, entrambi non indicati nella scheda di prequalifica; ii)per mancata indicazione dei soggetti preposti, compresi quelli cessati, e delle relative dichiarazioni di moralità relativamente alla ausiliaria Sodexho France; iii) per incongruità dell’offerta a causa dell’incompatibilità tra monte-orario e costi medi tabellari indicati nonchè mancato computo di ore per servizi connessi. Con successivi motivi aggiunti al ricorso incidentale ha sostenuto l’inammissibilità di integrazione postuma della dichiarazione.

Il Tar, con l’impugnata sentenza, pur dando atto della circostanza che la disciplina di gara non sanziona con l’esclusione eventuali carenze delle dichiarazioni ex art. 38 e che, in ogni caso, le carenze sono state superate attraverso la successiva integrazione documentale, ha accolto il ricorso incidentale per la mancata indicazione e presentazione della dichiarazione di moralità relativamente al soggetto cessato nel triennio (Bruschi Franco) e al preposto alla gestione tecnica (Petillo Angelo), da equiparare a direttore tecnico, ritenendo irrilevante, relativamente a quest’ultimo, il deposito di dichiarazione seguita alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante. Ha poi in parte respinto, in parte considerato assorbiti gli altri motivi di ricorso incidentale pervenendo alla dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale.

Ha proposto appello Sodexo dapprima avverso il dispositivo e, con motivi aggiunti, avverso la sentenza per i seguenti motivi:

– relativamente all’accoglimento da parte del Tar del ricorso incidentale : inammissibilità ed infondatezza del ricorso incidentale e tardività dei motivi aggiunti. La lex specialis non prescriveva il deposito delle dichiarazioni e comunque queste sarebbe
– relativamente ai propri motivi di ricorso non esaminati dal Tar: i)violazione di legge ed eccesso di potere, violazione degli artt. 2,34,36 e 37 D.Lgs. 163/2006 e della Direttiva 2004/18/CE, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento
– con motivi aggiunti, ha censurato la sentenza per non aver rilevato la tardività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di CNS, ribadendo l’avvenuta presentazione dei chiarimenti richiesti da Estav.

Si sono costituiti CNS, Estav , Coopservice e Dussmann controdeducendo puntualmente ai motivi di appello.

In prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato ampie memorie.

All’udienza del 2 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con un primo gruppo di motivi, parte appellante censura la sentenza di primo grado per avere il Tar accolto il ricorso incidentale di CNS, basato sulla mancata esclusione di Sodexo, conseguentemente pervenendo ad una dichiarazione di improcedibilità del proprio ricorso per carenza di interesse.

2. La fondatezza dei motivi esime il Collegio dallo statuire in ordine alla tempestività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado.

3. Occorre evidenziare che il bando di gara prevede la presentazione di dichiarazione attestante “b)inesistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione a pubbliche gare di cui all’art. 38 del D.Lgs 163/2006”. La scheda di iscrizione e prequalifica impone l’indicazione dei soggetti cui sono attribuiti i poteri di amministrazione e la rappresentanza legale ed i direttori tecnici nonché la dichiarazione : “di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lett. a),b),c),d),e),f),g), h),i),m),m bis), del d.Lgs. n. 163/06(allegare dichiarazioni in ordine alle cause di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettere b) e c) del D.Lgs. 163/06 dei Legali rappresentanti e dei Direttori tecnici)”.La lettera d’invito individua nella Sezione VI le cause di esclusione o non ammissione omettendo ogni riferimento alle dichiarazioni ex art. 38.

La legge di gara quindi non prevede la necessità di indicare e di presentare la dichiarazione per i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente l’indizione della gara e , comunque, non è prevista l’esclusione per l’omessa menzione e dichiarazione di moralità neanche relativamente agli altri soggetti indicati.

Occorre, pertanto, stabilire se, nella specie, l’art. 38 imponga comunque ,a pena di esclusione, come stabilito dal Tar, l’indicazione nominativa e la dichiarazione di onorabilità nei riguardi di tutti i soggetti di cui alla lettera c) della disposizione indicata. Si tratta, in effetti, di quanto richiesto dall’appellante quando censura la sentenza per non avere considerato che ,in assenza di previsione della lex specialis , non può la minore precisione della dichiarazione essere causa di esclusione, essendo questa ricollegabile alla effettiva presenza di cause impeditive , e che non le si sarebbe potuto addebitare un comportamento (mancata produzione della dichiarazione per il procuratore ) che neanche Estav aveva richiesto in sede di integrazione documentale.

Il Collegio, pur dando atto del non univoco orientamento della giurisprudenza della Sezione e delle ragioni che presiedono alla tesi restrittiva e formalistica , basate sulla necessità di ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti(Cons. St. Sez. V, sent. n. 3742/09), ritiene tuttavia , in presenza delle condizioni ricorrenti nella presente controversia, di aderire all’orientamento di numerose recenti pronunce propenso ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017).

Questa poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’ effetto espulsivo.

Quando , al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’ esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire , facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 – come nel caso all’esame del Collegio , in cui nessuna condanna è stata contestata nei riguardi del Bruschi e del Petillo – l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative .

In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).

Pertanto, non essendo contestata la circostanza che gli interessati non abbiano riportato condanne penali, l’assenza di indicazione nominativa e di dichiarazione circa la loro moralità , peraltro superata- per il preposto alla gestione tecnica- dall’integrazione documentale richiesta dalla stazione appaltante, non comportano l’esclusione della concorrente dalla gara.

4. Infondati sono altresì i motivi di ricorso incidentale rimasti assorbiti nella prima pronuncia.

La sanzione dell’inammissibilità dell’offerta è ricollegata dall’art. 29 del Capitolato speciale all’ipotesi in cui i costi del personale impiegato nel servizio siano indicati in misura inferiore ai minimi tabellari. Pertanto, la denunciata incongruità dell’offerta per effetto del raffronto tra monte – orario e costi medi tabellari indicati in misura conforme alla contrattazione collettiva nonchè il mancato computo di ore per servizi connessi non può essere causa di automatica esclusione , ma , secondo consolidati principi da cui il Collegio non intende discostarsi (Cons. St. Sez. V, 7.10.2008, n. 4847) va sottoposta al subprocedimento della verifica dell’anomalia – come, del resto, precisato nel medesimo capitolato proprio in ordine alle modalità di scomposizione dei costi – per permettere all’impresa di fornire le proprie giustificazioni nel rispetto dell’insopprimibile esigenza di contraddittorio con la quale confligge un automatico giudizio di incongruità dell’offerta.

Ritiene quindi il Collegio che anche un simile profilo di inattendibilità dell’offerta avrebbe dovuto costituire oggetto di specifica valutazione in contraddittorio da parte delle Commissione di gara, sicchè è infondato il motivo che ne faccia discendere una causa di esclusione dalla gara.

5. Occorre ora affrontare i motivi non esaminati dal primo giudice in quanto assorbiti dalla dichiarazione di improcedibilità del ricorso, muovendo dal secondo motivo che il Collegio reputa fondato ed assorbente.

Sodexo ha sostenuto l’illegittimità dell’aggiudicazione a CNS per carenza sostanziale del requisito di moralità , per avere riportato un amministratore dell’ impresa esecutrice del servizio Coopservice (Luca Discardi) ,cessato nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando , condanne per reati gravi ed influenti sulla sua affidabilità e per non avere l’impresa dimostrato l’adozione effettiva di atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.

Il motivo è fondato.

Va, in merito, osservato che la dissociazione di una società da una condotta penalmente sanzionata di un proprio amministratore deve risultare da una tempestiva ed inequivoca volontà , mentre non può considerarsi atto idoneo la revoca dalla carica quando dalla documentazione in atti emerga la sua natura necessitata e meramente strumentale, volta ad evitare effetti negativi nei confronti della società (Cons. St.Sez. V, 26.10.2006, n. 6402 ).

Nella specie, elementi indicativi della natura meramente strumentale della lettera del 20.12.2004 (documento , peraltro, privo di data certa) e della successiva presa d’atto delle dimissioni del Discardi nella seduta del CdA del 22.12. 2004 sono costituiti dal notevole ritardo (fine del 2004) dell’adozione degli atti dissociativi rispetto all’epoca delle condanne (1997) , non giustificabile da Coopservice invocando la mancata conoscenza dei precedenti penali dell’interessato,visto che l’instaurazione del rapporto di lavoro col Discardi risaliva ad epoca antecedente (1991) alle condanne , che i fatti penalmente rilevanti avevano assunto un notevole risalto mediatico e che ciononostante , successivamente, gli erano stati affidati rilevanti poteri gestori all’interno della società; dalla circostanza che la revoca della procura sia avvenuta a seguito delle dimissioni volontarie, e che il CdA si sia limitato ad una presa d’atto; dal tenore stesso dell’atto di accettazione delle dimissioni, in cui addirittura il Presidente ringrazia anche a nome del Consiglio il Discardi ; dalla circostanza che il dipendente sia stato mantenuto anche dopo le dimissioni dalle cariche nella compagine aziendale.

E’ pertanto illegittima la determinazione di Estav in ordine all’ammissione di CNC alla gara sotto tutti i profili fatti valere dalla controinteressata e puntualmente già disattesi dal Tar Lombardia nella sentenza n. 3503 del 22.4.2009 in merito ad esclusione in altra gara , in riferimento alla gravità dei reati , all’irrilevanza del trascorrere del tempo in assenza di una pronuncia di estinzione del reato, ed, inoltre, all’obiettività ed assolutezza del giudizio sulla inaffidabilità morale del soggetto ai sensi dell’art. 38, valutazione che prescinde dalla circostanza che la condotta sia estranea all’attività dell’impresa concorrente.

6. L’accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado esime il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi riproposti in grado d’appello.

7. Va, inoltre, accolta la domanda di risarcimento del danno. Quanto all’elemento della colpa, questo risulta verificato dall’illegittimità degli atti impugnati , indizio di negligenza ed imperizia della stazione appaltante che non ha assolto l’onere, a suo carico, di dimostrare l’errore addebitabile a fattori esterni (Cons. St., Sez.IV, 7.9.2010 n. 6485; 12 febbraio 2010, n. 785; Sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527).

Va, conseguentemente, accertato il diritto dell’appellante al risarcimento del danno in forma specifica consistente nel diritto a conseguire, sotto le condizioni di legge da verificare da parte della stazione appaltante, l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto per il periodo corrispondente a quello previsto dal bando relativamente al lotto n. 2, dichiarando l’inefficacia ex nunc del contratto, ove intervenuto nelle more del presente giudizio.

8. In conclusione, l’appello come integrato dai motivi proposti avverso la sentenza del Tar Toscana 23.2.2010 n. 451 va accolto.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello e sui motivi aggiunti in epigrafe specificati, così provvede:

accoglie l’appello di Sodexo Italia s.p.a. e, per l’effetto, in riforma della sentenza emessa in primo grado, respinge il ricorso incidentale di CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società cooperativa a r.l. ed accoglie il ricorso di primo grado;

dichiara il diritto dell’appellante al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione sotto le condizioni di legge del contratto relativamente al Lotto n. 2 dichiarando l’inefficacia ex nunc del contratto ove intervenuto nelle more del giudizio;

condanna le parti soccombenti Ente per i servizi Tecnico-amministrativi di Area Vasta – Estav Nord Ovest, CNS Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa a r.l. e Coopservice s.coop., in solido tra loro, alla rifusione in favore dell’appellante delle spese di doppio grado di giudizio che liquida in euro 15.000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/11/2010 n.7967 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Chieppa
Selva 2006 Srl (Avv. U. Segarelli) c/ Comune di Cittareale (Avv. P. Borioni)

sulla insussistenza dell’obbligo in capo alla P.A. di indire una nuova gara, a seguito della sentenza che abbia estromesso gli unici due concorrenti

Contratti P.A. – Gara – Partecipazione due concorrenti – Sentenza – Esclusione di entrambi i concorrenti – Ottemperanza – Gestione diretta del servizio da parte della P.A. – Elusione del giudicato – Non sussiste

La decisione dell’Amministrazione di gestire direttamente il servizio, in seguito alla sentenza passata in giudicato che ha estromesso i due unici concorrenti da una procedura di gara per l’affidamento del servizio stesso, non si pone in diretto contrasto con il giudicato intervenuto nè risulta essere elusiva dello stesso. L’Amministrazione, infatti, conserva sempre il potere di valutare legittime modalità alternative di gestione del servizio o, al limite, scelte ancor più radicali se non si tratta di un servizio essenziale, non sussistendo alcun obbligo in capo alla stessa di indire una nuova gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1152 del 2010, proposto da:

Selva 2006 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso Umberto Segarelli in Roma, via G.B. Morgagni 2/A;

Comune di Cittareale, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Borioni, con domicilio eletto presso Paolo Borioni in Roma, via Caposile, 10;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 00743/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO GESTIONE IMPIANTI SCIOVIARIE DI INNEVAMENTO ARTIFICILE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cittareale;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Segarelli e Borioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Selva 2006 s.r.l. proponeva ricorso davanti al Tar del Lazio, chiedendo l’annullamento degli atti della gara, indetta dal comune di Cittareale per l’affidamento della gestione per n. 6 stagioni invernali di impianti scioviari e di innevamento artificiale per la stazione sciistica di Selvarotonda (gara alla quale avevano partecipato solo due concorrenti e che era stata aggiudicata a favore della società Snow Service s.r.l.).

Il Tar accoglieva il ricorso, ritenendo l’illegittimità sia dell’esclusione della società ricorrente sia dell’ammissione alla gara della società aggiudicataria, oltre che della determinazione dirigenziale di affidamento temporaneo della gestione del servizio, a favore della società Snow Service, fino alla conclusione del giudizio instaurato dalla società Selva 2006 avanti al giudice amministrativo.

Con sentenza n. 743/09 questa Sezione del Consiglio di Stato accoglieva in parte il ricorso in appello proposto dal comune di Cittareale, ritenendo che la società Selva 2006 era stata correttamente esclusa dalla gara per non aver prodotto, in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale “l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione per la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

La società Selva 2006 ha proposto ricorso in ottemperanza, chiedendo la rinnovazione della gara e l’accertamento della natura elusiva dei provvedimento con cui il comune ha deciso di gestire direttamente il servizio in questione.

Il comune di Cittareale si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna camera di consiglio il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dall’individuazione delle corrette modalità di esecuzione di una decisione, che ha avuto l’effetto di estromettere da una procedura di gara per l’affidamento di un servizio i due unici concorrenti.

E’ palese l’interesse della ricorrente all’azione esecutiva, non derivando alcuna preclusione in tal senso dalla sua esclusione dalla gara, comunque andata poi deserta.

L’odierna ricorrente sostiene che l’unica modalità di esecuzione è l’indizione di una nuova procedura di evidenza pubblica, essendo preclusa all’amministrazione ogni ulteriore valutazione circa modalità alternative di gestione del servizio.

La tesi non può essere condivisa.

Nella sentenza da eseguire è stato più volte fatto riferimento alla rinnovazione della gara, avendo il Consiglio di Stato richiamato l’orientamento giurisprudenziale che, in presenza di una gara annullata con estromissione di tutti i concorrenti, valorizza l’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara, a prescindere dalla posizione processuale assunta in giudizio (ricorrente principale o incidentale).

Si tratta di considerazioni limitate alla valutazione dell’interesse che non assumono la forza del giudicato con riguardo all’obbligo di indire una nuova gara.

Stessa conclusione va presa con riguardo al passaggio motivazionale della sentenza, con cui è stata tenuta ferma la statuizione del Tar di rinviare l’esame della domanda risarcitoria a seguito della conclusione della procedura di gara da rinnovare a seguito dell’annullamento degli atti impugnati.

Anche in questo caso il giudice di appello non ha inteso affermare l’obbligo di procedere in modo vincolato alla scelta della modalità di gestione del servizio, ma ha fatto presente che l’esame della domanda risarcitoria sarebbe stato possibile solo all’esito delle successive scelte dell’amministrazione.

Tali scelte non potevano certo consistere nel reiterare affidamenti diretti provvisori, ma non si esaurivano nell’indizione di una nuova gara.

L’amministrazione conserva, infatti, il potere di valutare legittime modalità alternative di gestione del servizio o, al limite, scelte ancora più radicali se non si tratta di un servizio essenziale.

Nel caso di specie, la decisione di gestire direttamente il servizio non si pone in diretto contrasto con il giudicato, né risulta essere elusiva dello stesso.

La scelta di gestire direttamente il servizio non costituisce, quindi, una elusione del giudicato e il relativo provvedimento non può essere qualificato come nullo ai sensi dell’art. 21-septies, comma 1, della legge n. 241/90 (e oggi anche dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.), fermo restando che ogni ulteriore questione attinente alla legittimità del nuovo provvedimento (peraltro impugnato davanti al Tar) esula dall’ambito del giudizio di ottemperanza e va valutata in sede ordinaria di cognizione in primo grado sotto ogni profilo, compreso quello della motivazione di una scelta diversa da quella seguita in precedenza con l’indizione della gara poi annullata.

3. In conclusione, il ricorso in ottemperanza deve essere respinto.

Tenuto conto della particolarità in fatto della controversia, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso in ottemperanza indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/11/2010 n.7971 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Polito
Consorzio Campania Fidi (Avv. L. M. D’Angiolella) c/ Regione Campania (Avv. S. Colosimo), Banca Nazionale del Lavoro Spa (Avv. Prof. A. Clarizia)

sull’obbligo di sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i partecipanti al costituendo R.T.I.

1. Contratti P.A. – Gara – R.T.I. costituendo – Offerta economica – Sottoscrizione – Tutti i raggruppandi – Mancanza – Esclusione- Legittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Gara – Esclusione – Impugnazione – Motivi demolitori – Soggetto escluso – Legittimazione ad agire – Non sussiste.

1. E’ legittima l’esclusione del concorrente in relazione alla mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i partecipanti al costituendo R.t.i., ma di solo uno di essi. La sottoscrizione congiunta dei partecipanti del raggruppamento configura un elemento essenziale dell’offerta, perchè esprime e qualifica la volontà di ciascuno di essi di assumere l’impegno all’espletamento del servizio nei termini e per il corrispettivo indicati nell’offerta medesima. L’assenza di detta manifestazione di volontà negoziale da parte di taluni partecipanti al R.t.i. esclude che possa darsi luogo alla regolarizzazione dell’atto.

2. Qualora il Giudice abbia riconosciuto legittimo il diniego di ammissione alla gara del concorrente viene meno ogni suo interesse alla contestazione delle successive fasi del procedimento. L’esclusione, infatti dal concorso priva il concorrente dalla posizione legittimante di interesse legittimo a sindacare il suo corretto svolgimento e lo pone in una posizione di interesse semplice e di fatto, con parificazione ad ogni altro operatore economico che non abbia partecipato alla gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6242 del 2005, proposto da:

Consorzio Campania Fidi; Confidi PMI Campania Scarl; Consorzio API Napoli Campania Fidi; C.L.A.A.I. Fidi, Consorzio fra Cooperative .Artigiane Garanzia Aderenti alla C.L.A.A.I., quali componenti del costituendo r.t.i. denominato “Intergaranzia Campania”, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi M. D’Angiolella, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Michele Mercati, n. 51;

– Regione Campania, rappresentata e difesa dall’ avv. Salvatore Colosimo, con domicilio presso l’ ufficio di rappresentanza della Regione in Roma in Roma, via Poli, n. 29;

– Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. e Artingiancassa s.p.a., rappresentate e difese dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso, via Principessa Clotilde, n. 2;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 03555/2005, resa tra le parti, concernente APPALTO DEL SERVIZIO DI GESTIONE DELL 5 SEZIONI PROV.LI FONDO REG.LE DI GARANZIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2010 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Terracciano, per delega dell’avv. D’Angiolella, Panariello per delega dell’avv. Colosimo, e Clarizia.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1). Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania il Consorzio Campania Fidi e le altre istituzioni indicate in epigrafe – che avevano partecipato in costituendo raggruppamento alla selezione bandita dalla Regione Campania per l’ individuazione del gestore, per le sezioni delle province di Napoli, Caserta, Salerno, Avellino e Benevento, di fondi regionali di garanzia per il finanziamento a medio e lungo termine delle piccole e medie imprese – si gravavano contro: il decreto dirigenziale n. 11 del 3 dicembre 2004, recante l’ esclusione dalla procedura di gara per riscontrati vizi afferenti alla fase di presentazione e produzione della documentazione di gara; il provvedimento di aggiudicazione del servizio al costituendo raggruppamento tra la Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. (mandataria), Artigiancassa ed ICCREA Banca; il bando di gara; la delibera della Giunta regionale n. 1512 del 29 luglio 2004; il decreto dirigenziale n. 3 del 10 febbraio 2005, recante l’aggiudicazione definitiva.

L’ esclusione del raggruppamento ricorrente era fondato sui seguenti motivi:

1) sulle scatole contenenti l’ offerta non è stata apposta alcuna controfirma (punto 7.1 del bando);

2) la domanda di partecipazione non risulta conforme a quanto prescritto dal bando di gara e dal d.lgs. n. 157 del 1995 (punto 7.1 del bando);

3) la dichiarazione richiesta dal punto 7.2.2., lett. j) del bando è firmata solo dal rappresentante della Unionfidi Piemonte;

4) i documenti richiesti al punto 7.2.2. lett. l), m), n), e o) non risultano firmati da alcuno, in difformità da quanto richiesto al punto 7.4 del bando;

5) la relazione di cui alla lett. p) del punto 7.2.2. del bando non reca la firma del rappresentante della “Claai Fidi”;

6) l’ offerta economica risulta firmata esclusivamente dal rappresentate legale di Unionfidi Piemonte e non sottoscritta da tutti i partecipanti.

Con ricorso incidentale il raggruppamento di imprese controinteressato contestava la partecipazione alla gara delle istituzioni ricorrenti, perché prive del requisito di iscrizione nell’ elenco speciale previsto dagli artt. 103 e 107 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

Il Tribunale amministrativo regionale, con sentenza in forma semplificata, respingeva il ricorso valorizzando, per il suo carattere assorbente, il motivo di esclusione afferente alla mancata sottoscrizione dell’ offerta da parte di tutti i partecipanti al raggruppamento – e dichiarava in conseguenza inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto in via incidentale.

Avverso detta sentenza hanno proposto appello i partecipanti al costituendo raggruppamento ed hanno contestato le conclusioni del Tribunale amministrativo, lamentando, in particolare, l’ omessa pronunzia su tutti i motivi di legittimità dedotti in primo grado, pedissequamente riproposti con l’ atto di appello.

Si sono costituiti in resistenza la Regione Campania e la Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. che, con le rispettive memorie, hanno contraddetto i motivi di impugnativa e concluso per la conferma della sentenza impugnata.

All’ udienza del 12 ottobre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’ appello è infondato.

2.1). Il Tribunale amministrativo regionale ha correttamente riconosciuto la legittimità dell’atto di esclusione dalla gara in relazione alla mancata sottoscrizione dell’ offerta economica da parte di tutti i confidi partecipanti al costituendo r.t.i., ma da uno solo di essi (Unionfidi Piemonte).

Al riguardo il bando di gara al punto 7.4., con univoca prescrizione, stabiliva che l’ offerta . . . dovrà essere sottoscritta dal legale rappresentante dell’ impresa partecipante alla gara e, nel caso di raggruppamento di imprese, da ciascuno dei rappresentati dei soggetti facenti parte del raggruppamento.

La prescrizione è applicativa dell’ art. 11 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, vigente ratione temporis, che, con riguardo ai raggruppamenti di imprese che partecipano agli appalti pubblici di servizi, rinvia all’art. 10 del d.lgs. 24 lugllio 1992, n. 358 dove è ribadito, sempre in tema di raggruppamenti di imprese, che l’ offerta congiuntadeve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate

Diversamente da quanto argomentato dall’ appellante, la lettera del bando non si presta a dubbi interpretativi, perché al punto 7.4., ai fini della pluralità di sottoscrizioni, fa espresso riferimento non alla domanda di partecipazione – che è l’ atto di impulso di parte con il quale si chiede l’ ammissione alla procedura concorsuale, sul quale si attesta ogni conseguente valutazione della stazione appaltante circa il possesso dei requisiti di partecipazione – ma all’ “offerta”. Quest’ultima esprime, in via unilaterale e con carattere vincolante, l’ impegno negoziale ad eseguire il servizio con prestazione conforme all’ oggetto di gara, nonché con modalità tecniche e corrispettivo economico che qualificano l’ offerta medesima agli effetti della la valutazione comparativa ai fini dell’ aggiudicazione dell’ appalto.

La sottoscrizione congiunta dei partecipanti raggruppamento ancora da costituirsi configura, quindi, un elemento essenziale dell’ offerta, perché esprime e qualifica la riconduzione a ciascuno di essi della volontà di assumere impegno all’ espletamento del servizio nei termini e per il corrispettivo indicati nell’ offerta medesima.

L’ assenza della manifestazione di detta volontà negoziale da parte di taluni partecipanti al r.t.i. esclude, inoltre, che possa darsi luogo alla regolarizzazione dell’atto, che può intervenire a sanatoria di carenze puramente formali imputabili ad errori materiali, ovvero al perfezionamento di documenti e certificazioni già prodotti ed incompleti.

2.2). Una volta acclarata la non conformità dell’ offerta alla disciplina di gara e la conseguente preclusione dell’ esame in comparazione con le altre prodotte il Tribunale amministrativo regionale ha correttamente omesso, per assorbimento, la disamina degli ulteriori motivi di ricorso, indirizzati avverso le statuizioni dell’ atto di esclusione afferenti ad ulteriori irregolarità nella confezione dei plichi e nella produzione documentale. Deve aggiungersi che il Tribunale amministrativo regionale ha definito il ricorso con decisione semplificata, ai sensi dell’ art. 26, commi quarto e quinto, della legge n. 1034 del 1971, nel testo introdotto dall’ art. 9 della legge n. 205 del 2000, dando rilievo, come consentito dalle disposizioni predette, ad un punto di fatto o di diritto risolutivo della vicenda contenziosa.

2.3). Una volta riconosciuto legittimo il diniego di ammissione alla gara viene meno ogni interesse alla contestazione delle successive fasi del procedimento nei profili della violazione del principio di pubblicità, dei criteri adottati in sede di valutazione del merito tecnico e della violazione del principio continuità della gara.

L’ esclusione, infatti, dal concorso priva il concorrente dalla posizione legittimante di interesse legittimo a sindacare il suo corretto svolgimento e lo pone in una posizione di interesse semplice e di fatto, con parificazione ad ogni altro operatore economico che non abbia partecipato alla gara (cfr. Cons. St., Sezione IV, n. 7441 del 26 novembre 2009; Sezione V, n. 3889 del 22 giugno 2010).

I motivi dedotti sono, altresì, infondati nel merito.

La possibilità di deroga al principio di pubblicità ha trovato in giurisprudenza ripetuta affermazione in ordine a procedure concorsuali, quale quella di specie, di affidamento dell’ appalto secondo il criterio selettivo dell’ offerta più vantaggiosa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 846 del 14 febbraio 2002; Sez. V, n. 2235 del 14 aprile 2000; n. 4577 del 23 agosto 2000).

L’ utilizzo di mezzi informatici (format e check list) per la valutazione delle offerte, non configura l’ introduzione di nuovi criteri di massima a modifica di quelli previsti del bando, ma integra ad uno mero strumento tecnico a supporto dell’ attività di giudizio della commissione di gara.

Il completamento delle operazioni di gara nell’ arco di venti giorni non si configura sproporzionato sul piano temporale e tale da introdurre, in via sintomatico, profili di eccesso di potere per l’ inosservanza della regola di continuità degli adempimenti della commissione.

Il ricorso va quindi respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, con condanna in solido dei ricorrenti, in euro 5.000,00 (cinquemila), da corrispondersi nella misura rispettiva della metà della predetta somma alla Regione Campania ed alle imprese in raggruppamento temporaneo Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. e Artigiancassa s.p.a..

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna in solido i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio liquidate come in motivazione in euro 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/11/2010 n.7987 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Atzeni
Ministero dell’Ambiente (Avv. Gen Stato) c/ Laviosa Chimica Mineraria Spa (Avv.ti P. Berardinis, V. Mozzi), Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa Spa (Avv. N. Marotta)

sulla non impugnabilità del verbale della conferenza di servizi

Giustizia amministrativa – Conferenza dei servizi – Verbale – Natura – Atto impugnabile – Inconfigurabilità

Il verbale della conferenza dei servizi cui non ha fatto seguito alcun atto di recepimento non ha natura decisoria, ma ha valore di atto endoprocedimentale e come tale non è impugnabile in quanto inidoneo ad incidere sugli interessi della parte anche qualora imponga ad alcune parti gravosi adempimenti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5119 del 2010, proposto da:

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, Ministero dello sviluppo economico, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Laviosa Chimica Mineraria s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Paolo De Berardinis, Vincenzo Mozzi, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo De Berardinis in Roma, via Luigi Lilio n. 65;

sul ricorso in appello numero di registro generale 5924 del 2010, proposto da:

Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. (già Sviluppo Italia s.p.a.), rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Marotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Lima n. 48;

Laviosa Chimica Mineraria s.p.a., come sopra rappresentata e difesa;
Bentec s.p.a.;


Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, Ministero dello sviluppo economico, come sopra rappresentati e difesi;

Regione Toscana;

della sentenza del Tribunale Amministrativo della Toscana, Sezione II, n. 00426/2010, resa tra le parti, concernente CONFERENZA DI SERVIZI RELATIVA ALLA BONIFICA DEL SITO DI INTERESSE NAZIONALE DI LIVORNO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Laviosa Chimica Mineraria s.p.a. e del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del Ministero della salute e di Ministero dello sviluppo economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2010 il Consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Guida e Mozzi nelle preliminari, Mozzi alla discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana Laviosa Chimica Mineraria s.p.a. e Bentec s.p.a. in persona del legale rappresentante impugnavano il verbale della Conferenza dei servizi decisoria tenutasi in data 22 dicembre 2005, trasmesso con nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio prot. 26685/QdV/VII-VIII in data 29 dicembre 2005, con il quale era stato conferito l’incarico di redazione dello studio di fattibilità per la messa in sicurezza della falda acquifera del sito di interesse nazionale di Livorno mediante intervento coordinato, stabilendo che i soggetti interessati a procedere in maniera congiunta all’intervento avrebbero dovuto comunicare la loro adesione, con impegno ad accollarsi i conseguenti oneri, entro trenta giorni dalla consegna dell’elaborato progettuale; mentre i soggetti determinati a procedere in via autonoma avrebbero dovuto, entro lo stesso termine, presentare gli elaborati progettuali relativi all’intervento per le aree di loro proprietà o in concessione, precisando che l’inosservanza dei termini prefissati avrebbe comportato l’intervento sostitutivo in danno.

I ricorrenti lamentavano violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione della normativa in materia di affidamento dei pubblici servizi ed eccesso di potere sui presupposti di fatto e di diritto, chiedendo quindi l’annullamento del provvedimento impugnato.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo della Toscana, Sezione I, accoglieva il ricorso, per l’effetto annullando l’impugnato verbale.

Avverso la predetta sentenza insorgono, con separati appelli, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, il Ministero della salute ed il Ministero dello sviluppo economico (già Ministero delle attività produttive) in persona dei rispettivi Ministri in carica e l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa (già Sviluppo Italia s.p.a.) in persona del rappresentante legale contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e la declaratoria dell’inammissibilità ovvero il rigetto del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio Laviosa Chimica Mineraria s.p.a., che ha incorporato Bentec s.p.a., in persona del legale rappresentante, chiedendo il rigetto degli appelli.

Questi ultimi sono stati assunti in decisione alla pubblica udienza del 12 ottobre 2010.

DIRITTO

1. Gli appelli in epigrafe possono essere riuniti onde definirli con unica sentenza essendo rivolti avverso la stessa pronuncia di primo grado ed affidati a questioni comuni.

2. Deve essere respinta l’eccezione con la quale l’appellata sostiene l’inammissibilità del gravame dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa non essendo stato indicato il codice fiscale, in quanto la mancanza, nel ricorso, degli elementi previsti dall’art. 163, n. 2, del Codice di procedura civile comporta l’inammissibilità dell’atto solo qualora provochi incertezza sull’identità della parte (in termini Cassazione Civile, II, 29 marzo 2007, n. 7700).

Giova inoltre ricordare considerare (per quanto il principio tempus regit actus la renda non conferente), che nemmeno la normativa sopravvenuta depone in contrario: l’art. 40 del Codice del processo amministrativo, approvato con d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, prescrive invero che il ricorso deve contenere “gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso è proposto” senza ulteriori specificazioni concernenti un siffatto contestato profilo, la cui valenza – ieri come oggi – è del resto piuttosto tributaria che strettamente processuale, non essendo orientata né al contraddittorio né alla identificazione della parte rispetto al giudice e alle altre parti.

3. La controversia ha per oggetto il verbale della conferenza dei servizi decisoria in data 22 dicembre 2005 con la quale è stato deliberato il conferimento dell’incarico di redazione dello studio di fattibilità per la messa in sicurezza della falda acquifera del sito di interesse nazionale di Livorno mediante intervento coordinato, stabilendo che i soggetti interessati a procedere in maniera congiunta all’intervento avrebbero dovuto comunicare la loro adesione, con impegno ad accollarsi i conseguenti oneri, entro trenta giorni dalla consegna dell’elaborato progettuale mentre i soggetti determinati a procedere in via autonoma avrebbero dovuto, entro lo stesso termine, presentare gli elaborati progettuali relativi all’intervento per le aree di loro proprietà o in concessione, precisando che l’inosservanza dei termini prefissati avrebbe comportato l’intervento sostitutivo in danno.

L’appellata sostiene la diretta ed immediata lesività del suddetto verbale, vale a dire della deliberazione della conferenza, in relazione ai gravosi adempimenti dei quali viene onerata, sostenendo anche il suo interesse differenziato all’individuazione del soggetto chiamato a predisporre l’elaborato di cui sopra.

La sua tesi è stata condivisa dal primo giudice che ha riconosciuto siffatta autonoma lesività del provvedimento impugnato, l’esistenza dell’interesse a ricorrere della parte attrice e la fondatezza dell’impugnazione proposta, accogliendo quindi il ricorso.

Gli appellanti contestano invece la natura provvedimentale del verbale impugnato, e conseguentemente l’ammissibilità del ricorso di primo grado, sostenendo che l’eventuale effetto lesivo si sarebbe formato solo a seguito del recepimento delle sue risultanze da parte dell’autorità procedente ai sensi dell’art. 14 ter, comma sesto bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Nella specie, il verbale impugnato non è stato recepito per cui, allo stato, l’appellata non ha interesse al suo annullamento.

L’appellata dubita della legittimazioni delle appellanti a sollevare la questione perché non dedotta in primo grado, ma l’osservazione – ritiene la Sezione – deve essere disattesa in quanto il problema della lesività dell’atto oggetto dell’impugnazione deve essere affrontato d’ufficio dal giudice in sede di accertamento dei presupposti processuali, per cui a buon titolo processuale gli appellanti contestano qui la sentenza di primo grado che, dopo avere impostato, doverosamente, la relativa disamina l’ha conclusa in senso favorevole per la parte ricorrente.

Gli appelli devono, in conclusione, essere integralmente ammessi in rito.

4. Nel merito, osserva il Collegio che la questione della natura delle deliberazioni della conferenza dei servizi decisoria di cui all’art. 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, è già stata affrontata da questo Consiglio di Stato con la decisione della stessa Sesta Sezione 11 novembre 2008, n. 5620.

In quell’occasione si affermò che specie “all’indomani della novella normativa del 2000 appare maggiormente persuasiva la tesi secondo cui sussista ancora uno iato sistematico fra la determinazione conclusiva della Conferenza (anche se di tipo decisorio) ed il successivo provvedimento finale, nonché la tesi secondo cui solo al secondo di tali atti possa essere riconosciuta una valenza effettivamente determinativa della fattispecie (con conseguente sorgere dell’onere di immediata impugnativa), mentre alla determinazione conclusiva deve essere riconosciuto un carattere meramente endoprocedimentale.”

Il Consiglio giunse a tale affermazione su tali basi:

a) la previsione normativa (comma 2 dell’art. 14-quater) circa il carattere immediatamente esecutivo della determinazione conclusiva dei lavori della conferenza è stato espressamente abrogato con la novella del 2000 (legge 24 novembre 2000, n. 340);

b) la legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha espressamente abrogato la previsione normativa (comma 7 dell’art. 14-ter) che consentiva alle Amministrazioni dissenzienti di impugnare direttamente ed immediatamente la determinazione conclusiva della Conferenza di servizi;

c) se da un lato appare innegabile che il sistema introdotto nel 2005 sia ispirato dall’intento di anticipare già al momento della conclusione dei lavori della Conferenza la palese espressione delle volontà da parte delle Amministrazioni partecipanti (in particolare, abrogando il meccanismo del c.d. ‘dissenso postumo’ e la possibilità con esso connessa di ribaltamenti di posizioni fra il momento della determinazione conclusiva e quello del provvedimento finale), dall’altro lato ciò non può indurre a ritenere che le medesime esigenze di semplificazione e concentrazione comportino anche la dequotazione sistematica delle ragioni sottese alla distinzione fra il momento conclusivo dei lavori della Conferenza ed il successivo momento provvedimentale.

d) la scelta di mantenere un provvedimento espresso come momento conclusivo della complessiva vicenda appare ispirato dalla volontà di lasciare inalterato il complessivo sistema di garanzie trasfuso nel nuovo Capo IV-bis della legge n. 241 del 1990, con particolare riguardo all’onere di comunicazione, all’acquisto di efficacia e – sussistendone le condizioni – al carattere di esecutorietà del provvedimento.

Il Collegio, considerando anche la necesaria concentrazione dell’imputazione di responsabilità che nasce dall’assunzione della decisione amministrativa consequenziale alla determinazione collegiale (tale che non può che far capo ad un plesso distinto tra quelli partecipanti alla conferenza, vale a dire a quello che è responsabile del procedimento) condivide l’orientamento appena riassunto, osservando solo come le considerazioni svolte appaiano particolarmente pertinenti al caso che ora occupa.

E’ vero, infatti, che il verbale impugnato, vale a dire la determinazione della conferenza, ha un dispositivo particolarmente complesso.

A questo, peraltro, non ha fatto seguito alcun intervento attuativo, per cui tali circostanziate previsioni non hanno, nei fatti, avuto alcun seguito provvedimentale.

Il Collegio si rappresenta l’opinione secondo la quale anche un atto al quale in astratto non può essere riconosciuta la natura di provvedimento può, in talune circostanze, dover essere così qualificato, qualora l’Amministrazione con il suo complessivo comportamento gli attribuisca l’efficacia propria dell’atto conclusivo del procedimento.

Peraltro, tale avviso non può trovare qui applicazione perché, come sottolineato, l’Amministrazione ha attribuito al verbale impugnato valore endoprocedimentale, omettendo perciò – coerentemente – di darvi esecuzione in mancanza dell’atto di recepimento.

5. Alla luce di tali circostanze, si deve concludere che questo giudizio ha per oggetto un atto non provvedimentale, inidoneo ad incidere sugli interessi della parte appellata.

Gli appelli devono, conseguentemente, essere accolti e, per l’effetto, dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.

Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

riunisce gli appelli in epigrafe; definitivamente pronunciando li accoglie e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Condanna la parte soccombente al pagamento di spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 10.000,00 (diecimila/00), ovvero € 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle parti appellanti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/11/2010 n.7981 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Russo
Aprica Spa (Avv.ti N. Aicardi, G. Caia, V. Salvadori, M.Sanino) c/ Comune di Castelbelforte + altri (Avv.ti P. Colombo, R. Sperati)

sulla esenzione della deroga ex art. 23 bis co. 9, del D.L. 112/2008, per le società controllate da società quotate in borsa, titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali

Servizi pubblici locali – Gara – Partecipazione – Divieto ex art. 23 bis del D.L. 112/2008 – Società controllata da società quotata in borsa – Affidamenti diretti – Deroga – Inapplicabilità – Ragioni

Una società affidataria diretta di servizi pubblici locali, se pur controllata da una società quotata in borsa, non beneficia della deroga prevista dall’art. 23 bis, co. 9, del D.L. 112/2008, a favore delle società quotate in borsa. La deroga ai principi di tutela della concorrenza e di parità di accesso al mercato soggiace ad un’interpretazione letterale e restrittiva. Il legislatore, infatti, a differenza di quanto fatto nel periodo antecedente dello stesso art. 23 bis, ha limitato la deroga alle sole società quotate, senza nulla aggiungere in merito alla eventuale estensione di tale deroga. Tale interpretazione, pur incidendo negativamente sui conti economici della società controllante, poichè la società controllata non può partecipare alle gare per l’affidamento di servizi pubblici locali, la stesa beneficia in via indiretta degli affidamenti che la controllante ha ottenuto, determinando così non un impoverimento, ma semmai un bilanciamento fra il vantaggio determinato e il pregiudizio arrecato dalla disciplina ostativa dell’art. 23 bis.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 617 del 2010, proposto da:

Aprica S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Aicardi, Giuseppe Caia, Vito Salvadori, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Comune di Castelbelforte, Comune di Casaloldo, Lombardi Ecologia Srl, De Grecis Cosema Verde Srl; Tea – Territorio Energia Ambiente Spa, Sisam Spa, Mantova Ambiente Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Paolo Colombo, Raffaele Sperati, con domicilio eletto presso Raffaele Sperati in Roma, piazza Mazzini, 27; Lombardi Ecologia Srl con De Grecis Cosema Verde Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto presso Maria Stella Lo Pinto in Roma, via Orazio, 10;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 01577/2009, resa tra le parti, concernente INDIVIDUAZIONE SOCIO PRIVATO PER AFFIDAMENTO SEL SERVIZIO DI IGIENE URBANA NEL TERRITORIO COMUNALE

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tea – Territorio Energia Ambiente Spa e di Sisam Spa e di Mantova Ambiente Srl e di Lombardi Ecologia Srl con De Grecis Cosema Verde Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Colombo e Lopinto, per delega dell’Avv. Di Natale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Aprica s.p.a., affidataria diretta del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani del Comune di Castelbelforte, a seguito di rinnovo dell’originario contratto scaduto, il 31.05.2007, con ricorso dinanzi al T.A.R. Lombardia , Sezione staccata di Brescia e successivi motivi aggiunti, impugnava la deliberazione, n. 2 del 14.02.2008, del Consiglio Comunale di Castelbelforte con la quale il ridetto Comune – premettendo di essere socio della società T.E.A. s.p.a che “svolge servizi pubblici locali per i soci” e che la predetta società aveva conferito il ramo d’azienda dei servizi ambientali alla società Mantova Ambiente s.r.l. – delegava le società T.E.A. s.p.a. e S.I.S.A.M. s.p.a. a procedere alla indizione di una gara pubblica per la scelta del socio industriale di Mantova Ambiente e per il successivo affidamento ad essa del servizio di igiene di detto comune, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. B) del TUEL.

Il ricorso veniva diretto altresì avverso la delibera consiliare del comune di Casaloldo, n. 44. del 27.11.2007, di contenuto analogo a quello del comune di Castelbelforte.

Espletata la gara – alla quale non partecipava la ricorrente principale – la stessa veniva aggiudicata all’A.T.I. Lombardi Ecologia – De Grecis Co. S.E.M.A. Verde s.r.l..

Alla camera di Consiglio del 28.02.2008, Aprica s.p.a. rinunciava alla richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati, sicché le società T.E.A. s.p.a e S.I.S.A.M. s.p.a., il 10.11.2008, disponevano l’aggiudicazione del servizio di igiene urbana del Comune di Mantova.

Il successivo 29.11.2008, il Comune di Castelbelforte, con delibera consiliare n. 44, annullava la precedente deliberazione consiliare n. 2 del 14.02.2008.

Il T.A.R., Lombardia, Sezione staccata di Brescia, Sez. II, con sentenza n. 1577 del 28.8.2009, dichiarava la cessazione della materia del contendere in ordine al motivo di ricorso diretto avverso l’annullamento della delibera consiliare n. 2/08 del Comune di Castelbelforte, in quanto annullata in autotutela dalla stessa amministrazione.

Inoltre, in termini assorbenti, dichiarava la inammissibilità del gravame e dei motivi aggiunti per difetto di interesse, in quanto Aprica, affidataria diretta di servizi pubblici:

– versava nelle condizioni di cui all’art. 113, comma 6, del D.Lgs. n. 267/2000, non avendo pertanto titolo a partecipare alla gara;

– non beneficiava della deroga introdotta dall’art. 23 bis, comma 9, del D.L. n. 112/08, a favore delle società quotate in borsa, disattendendo le argomentazioni difensive svolte dalla ricorrente ad avviso della quale la deroga si sarebbe estesa alle soci
Avverso la prefata sentenza Aprica ha proposto appello, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’integrale riforma, evidenziando che l’interpretazione sia letterale che teleologica della norma suindicata deporrebbe in favore dell’esonero previsto dal secondo periodo dello stesso art. 23 bis, comma 9, anche ad una società come Aprica, in quanto controllata in via pressoché totalitaria dalla società A2A s.p.a., quotata in borsa e perciò facente parte dello relativo gruppo societario.

L’appellante ripropone inoltre i (dodici) motivi di ricorso in primo grado, non esaminati dal T.A.R.

Si sono costituite TEA s.p.a., SISAM s.p.a. e Mantova Ambiente s.r.l., che hanno depositato controricorsi, contenenti altrettanti ricorsi incidentali, tra loro identici, con cui ripropongono gli ulteriori profili di inammissibilità del ricorso in primo grado, già disattesi dalla pronuncia gravata e qui riproposti come motivi di appello incidentale, afferenti all’asserita cessazione integrale della materia del contendere, nonché all’asserita carenza di interesse di Aprica al ricorso avverso gli atti di gara per non aver preso parte alla stessa.

Si è altresì costituita la Lombardi Ecologia s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con De Grecis Co.S.E.M.A. Verde s.r.l., deducendo l’inammissibilità nonché l’infondatezza nel merito di tutti i motivi exadverso proposti.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative, con cui hanno ribadito il contenuto delle proprie domande, eccezioni e deduzioni ed insistito per l’accoglimento delle rispettive conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 25 giugno 2010 ed è stata decisa nelle camere di consiglio tenutesi il 25 ed il 30 giugno 2010. Il dispositivo è stato pubblicato in data 1 luglio 2010 con il n. 468/2010.

DIRITTO

L’appello principale è infondato.

Con il primo ed unico motivo di appello Aprica deduce l’erronea dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi per motivi aggiunti per difetto di legittimazione ad agire.

Assume in particolare che la sentenza impugnata darebbe conto correttamente dell’applicabilità al caso di specie dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, ma sarebbe censurabile nella parte in cui non estende ad essa l’esonero concesso dal secondo periodo del comma 9 di tale articolo alle società quotate. Nella sua veste di società controllata dalla quotata A2A s.p.a. essa dovrebbe infatti godere del medesimo esonero alla stregua di una interpretazione non meramente letterale dello stesso comma 9.

La tesi è priva di pregio, posto che trova smentita insuperabile nel tenore letterale della norma in argomento e nelle finalità di pubblico interesse che la stessa ha inteso soddisfare.

Come il tribunale ha correttamente rilevato, esistono diverse e concorrenti ragioni per ritenere che il disposto dell’art. 23 bis, comma 9, del D.L. n. 112/2008 (conv. nella L. n. 133/2008) non si applichi alle società che come Aprica sono controllate da una società quotata.

In primo luogo occorre riportarsi al dettato normativo evidenziando come il legislatore, nel comma in argomento, a differenza di quanto fatto nel periodo precedente dello stesso art. 23 bis, abbia limitato la deroga alle sole società quotate, senza nulla aggiungere in merito all’eventuale estensione di tale deroga anche ad altre società, controllate o comunque collegate alle prime.

Il legislatore, con tale formulazione, ha scelto di allineare la nuova norma alla disciplina previgente rafforzando così i principi di tutela della concorrenza e di parità di accesso al mercato.

Tale scelta ha il preciso scopo di inibire l’accesso al mercato a quelle imprese per le quali la quota di mercato detenuta non è stata il frutto di una competizione paritaria con altri operatori economici ma è avvenuta in maniera anomala, senza il previo esperimento di una gara pubblica.

Appare chiaro, una volta definita in questi termini la prospettiva disegnata dal legislatore, che la deroga al principio sopra enunciato soggiace ad un’interpretazione letterale e restrittiva della norma.

In secondo luogo, come afferma giustamente il Tribunale, se anche fosse vero che tale interpretazione incide negativamente sui conti economici della quotata A2A, poiché la società da essa controllata non può partecipare alle gare, è altrettanto vero che la stessa A2A beneficia in via indiretta degli affidamenti che Aprica ha ottenuto senza il confronto competitivo fra imprese. Il che determina non già un impoverimento, ma semmai un bilanciamento fra il vantaggio determinato dalla quota di mercato riservata ed il pregiudizio arrecato dalla disciplina ostativa.

In terzo luogo, come pure riconosce il Tribunale, la cessazione di ogni affidamento diretto alla data del 31 dicembre 2010 consentirà a tutte le imprese di concorrere all’aggiudicazione delle commesse pubbliche senza vincoli di sorta.

Dopo aver svolto il motivo di appello ora esaminato, l’appellante ripropone i motivi di gravame proposti in primo grado con i primi ed i secondi motivi aggiunti.

Infondato è il (secondo) motivo di ricorso (originario) con il quale Aprica censura la delega conferita dal comune di Casololdo a TEA e a SISAM per la celebrazione della gara siccome priva di fondamento normativo. Ciò, in quanto, le predette società:

– non avrebbero le caratteristiche di società in house;

– non avrebbero le caratteristiche di società patrimoniali ai sensi dell’art. 113, comma 13, TUEL.

In senso contrario, il Collegio rileva la circostanza che SISAM, ha natura di società patrimoniale, ai sensi del comma 13) dello stesso art. 113 del D.lgs. n. 267/2000 risultando, alla stregua della documentazione versata nel corso del giudizio di primo grado ed al pari della società TEA, socia di Mantova Ambiente s.r.l., società alla quale ha conferito il proprio ramo d’azienda relativo all’igiene ambientale, comprendente gli impianti ed i macchinari elencati nella documentazione stessa.

Entrambe le società – SISAM e TEA – hanno dunque natura di società patrimoniali, anche tramite la propria partecipata Mantova Ambiente (di cui detengono l’intero capitale sociale), ed erano, perciò, nelle condizioni di cui all’art. 113, comma 13, del D.Lgs. 267/00, risultando titolate all’espletamento delle procedure di gara, nei limiti di quanto disposto dai rispettivi Comuni soci. Appaiono, pertanto, pienamente legittime sia la scelta organizzativa operata dal Comune di Casaloldo, sia l’attribuzione di funzioni a SISAM in ordine al procedimento di gara impugnato, essendo entrambe previste da specifica previsione normativa.

Non si sottrae a censura il (terzo) motivo di ricorso (originario) con il quale la ricorrente – in conseguenza logica con quanto in precedenza lamentato – si duole dell’illegittimità della delibera n. 44/2007 del Consiglio Comunale con la quale il Comune di Casaloldo avrebbe affidato direttamente il servizio di igiene urbana ad una società da esso non partecipata, rinunciando altresì a scegliere il socio privato della stessa.

In particolare la ricorrente lamenta la violazione del principio di tipicità dell’azione amministrativa e la violazione dell’art. 113, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 267/00.

In senso contrario deve rilevarsi che non sussiste la violazione del principio di tipicità, sussistente secondo Aprica per avere posto in essere l’Amministrazione intimata un modello organizzativo diverso da quello espressamente concepito dal legislatore, in quanto Mantova Ambiente ha natura di società partecipata da SISAM e che il Comune di Casaloldo è socio di quest’ultima, il che consente alla predetta amministrazione l’esercizio di poteri di controllo della società Mantova ambiente, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 113 TUEL.

Con il (quarto) motivo di ricorso (originario) Aprica si duole della violazione del disposto di cui all’art. 113, comma 5, lett. b) del TUEL, risultando immotivata la scelta organizzativa così adottata, apparendo in concreto rivolta non già all’ottimizzazione del servizio, ma alla valorizzazione della società mista. per altro inidonea a ricevere i futuri affidamenti ai sensi dell’art. 113, comma 6, TUEL.

Il motivo è infondato.

Premesso che Mantova Ambiente non è destinataria di alcun affidamento diretto e che, quindi, la dedotta violazione dell’art. 113, comma 6, TUEL risulta erronea, va rilevato che la semplice disamina della delibera impugnata conduce a conclusioni opposte a quelle prospettate nel motivo in questione, risultando, in particolare, motivata in relazione ai profili di interesse pubblico che attengono:

– alle condizioni di carattere economico indicate alle pagine 6 e ss. della delibera n. 44/2007;

– alla facoltà del Comune affidante di determinare lo standard di qualità e le specifiche metodologie di espletamento del servizio relativamente al proprio territorio;

– alla facoltà del Comune di variare detto standard durante il periodo di affidamento (pag. 6 punto 7);

– dunque al carattere complessivamente migliorativo delle condizioni proposte, rispetto al contratto in essere.

Tanto è sufficiente a dimostrare l’infondatezza del motivo di ricorso.

Con il (quinto) motivo di ricorso (originario) la ricorrente lamenta la omessa comunicazione di avvio del procedimento, giacché attuale titolare dell’affidamento e, pertanto, a proprio dire titolare di interessi incisi dall’adozione della delibera impugnata.

Il motivo è infondato, atteso che:

il contratto in essere fra Aprica ed il Comune di Casaloldo, in quanto soggetto alla proroga disposta dall’art. 204 del D. Lgs. n. 152/2006, continuerà fino alla scadenza di detta proroga;

– in quanto affidataria diretta di un servizio pubblico, Aprica non ha alcun interesse al procedimento di gara, il che fa venir meno l’interesse ad essere raggiunta dalla comunicazione di avvio di un procedimento al quale era – ed è – estranea e, pertanto
Con il (sesto) motivo di ricorso (originario) Aprica censura al deliberazione comunale impugnata per violazione degli artt. 112, comma 1 e 113, comma 5, lett. b) del D. Lgs. n. 267/2000, eccesso di potere per sviamento e violazione del principio di tipicità, sul presupposto che solo gli enti locali possono costituire una società mista ex art. 113, comma 5, lett. b) TUEL e scegliere nell’ambito della stessa il socio industriale. Laddove, nel caso di specie, tale scelta risulterebbe effettuata da TEA e SISAM, a vantaggio di una società (Mantova Ambiente) che non ha relazioni giuridiche e societarie con il Comune di Casaloldo.

Il motivo è infondato.

Dalla lettura degli atti – in particolare, art. 40 bis dello statuto di Mantova Ambiente. art. 1 b. del disciplinare di gara – consta che il Comune di Casololdo è in condizione di esercitare (nei confronti dell’attività della futura società mista ed in particolare in quella consistente nell’erogazione del servizio di igiene urbana relativa al rispettivo territorio) un controllo assai più penetrante di quello che gli garantirebbe la semplice partecipazione societaria, anche attraverso la costituzione di un organo esterno alla società affidataria – comitato di controllo – avente la funzione di consentire ai singoli Comuni il concreto esercizio delle necessarie funzioni di indirizzo e vigilanza sull’attività della società medesima.

A tal proposito, la stessa sottoscrizione di un autonomo contratto di servizio risulta essere espressione di un potere di controllo, così come previsto dalle stesse delibere impugnate (cfr. rispettivamente pag. 7, punto 8 e pag. 9, punto 4, nonché pag. 6 e pag. 7 punto 5).

Pertanto, risulta palese che il Comune di Casaloldo:

– è titolare di una specifica e pregnante relazione giuridica con Mantova Ambiente e che detta società è legata al medesimo Comune da un’intima relazione funzionale;

– non si è privato del potere di incidere in maniera determinante sulle modalità, anche tecniche, di erogazione del servizio risultando determinate nel dettaglio, come espressamente dispone la delibera impugnata, mediante il già menzionato contratto di se
Appare opportuno evidenziare, infatti, che al contratto di servizio allegato al bando di gara, pubblicato il 5.6.2008, ha fatto seguito altro contratto di servizio (integrativo del precedente) finalizzato a disciplinare le dette modalità di erogazione in termini che lo stesso Comune di Casaloldo giudica conformi all’interesse pubblico.

Con il (settimo) motivo di ricorso (originario) Aprica si duole della manifesta irrazionalità, irragionevolezza, contraddittorietà e disparità di trattamento del provvedimento impugnato non potendo, in particolare, la scelta censurata giustificarsi sulla base dell’affermazione secondo cui Mantova Ambiente “è dotata di qualificati mezzi e risorse umane”.

Il motivo reitera quanto già lamentato con il quarto motivo di ricorso, di cui si è dimostrata l’infondatezza, sottolineandosi solo che, anche la delibera n. 44 del 2007, del Consiglio Comunale di Casaloldo, esplicita profili di interesse pubblico afferenti:

alle condizioni di carattere economico indicate alle pagine 7 e 8;

alla facoltà del Comune affidante di determinare lo standard di qualità e le specifiche metodologie di espletamento del servizio relativamente al proprio territorio;

alla facoltà del Comune di variare detto standard durante il periodo di affidamento;

al carattere complessivamente migliorativo delle condizioni proposte, rispetto al contratto in essere (pag. 8).

Con (l’ottavo) motivo di ricorso (originario) Aprica si duole della inidoneità degli atti di gara a consentire la formulazione di un’offerta ponderata e che non consentirebbero di valutare le specifiche tecnico-organizzative dell’offerta medesima. In particolare ritiene che le prestazioni richieste al futuro aggiudicatario non vengano dettagliatamente descritte, e vengano differite all’esito di una trattativa privata con la singola amministrazione.

Il motivo non ha pregio giuridico, riposando sulla errata ponderazione di due distinti contratti di servizio.

Il contratto di servizio allegato agli atti di gara quota, valutandole economicamente, le singole operazioni suscettibili di venire richieste dai singoli Comuni alla società affidataria, così garantendo ai Comuni la predeterminazione delle condizioni economiche e alle concorrenti la possibilità di effettuare una valutazione economica dei servizi suscettibili di essere richiesti e di formulare quindi un’offerta ponderata.

Ciascun concorrente ha avuto la possibilità di conoscere da subito le caratteristiche e le modalità di esecuzione delle singole operazioni oggetto di futura esecuzione, nell’ambito dei diversi contratti di servizio, in quanto dettagliatamente elencate in un capitolato tecnico.

Pertanto, per facta concludentia, vi è prova che le concorrenti erano perfettamente in grado di formulare un’offerta per prezzi unitari riferiti alle singole operazioni predette, nell’ambito dei servizi di pertinenza dei singoli enti. D’altra parte, le predette considerazioni trovano conferma nella stipulazione dei contratti e conseguente regolare esecuzione dei servizi da parte dell’ATI aggiudicataria Lombardi Ecologia s.r.l. – De Grecis Co. S.E.M.A. Verde s.r.l., con piena soddisfazione degli utenti e dei Comuni affidatari.

Le considerazioni che precedono possono farsi valere anche in ordine alla presunta individuazione del socio privato in assenza della previa valutazione sulla qualità del servizio.

In senso contrario a tale tesi militano i punti 6. e 7. (pagg. 13 ss.) del disciplinare di gara che imponevano infatti espressamente alle ditte offerenti l’obbligo di presentare un’offerta tecnica contenente un progetto gestionale e prevedevano l’attribuzione a detta offerta di un punteggio di 40 punti su 100, suddivisi fra: soluzioni tecniche per la riduzione dell’impatto ambientale, sistema di controllo e monitoraggio delle attività, strategia e organizzazione del servizio svolto direttamente dal socio privato, con particolare riguardo alla responsabilità sociale di impresa e alla tutela dell’igiene e sicurezza del lavoro; elementi di innovazione tecnologica, piano economico e finanziario, ovvero a profili attinenti all’organizzazione e alla qualità del servizio e che dimostrano l’infondatezza del presente motivo di doglianza.

Ugualmente infondati sono i motivi (decimo, undicesimo, dodicesimo) di ricorso (originario) per le ragioni che seguono:

– il decimo, in quanto basato sull’erroneo presupposto che Mantova ambiente sia destinataria di un affidamento diretto;

– l’undicesimo, con il quale viene lamentata l’invalidità derivata degli atti della procedura di gara, come conseguenza della dedotta illegittimità della delibera consiliare n. 44/2007, in ragione della dimostrata infondatezza dei precedenti motivi di dog
– il dodicesimo, con il quale Aprica si duole della ammissione – e successiva aggiudicazione – della gara di Lombardi Ecologia s.r.l., in quanto titolare di un affidamento in proroga di un contratto di gestione di igiene urbana presso il Comune di Mola (B
Tale circostanza, infatti, non risulta essere tra quelle che ostano alla partecipazione alle gare indette a norma dell’art. 113, comma 5, del D.Lgs n. 267/2000. ai sensi del successivo comma 6, che esclude dalla partecipazione alle gare per la scelta del socio privato di una società a capitale misto, le società che “gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali, in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi”.

Inoltre, e risolutivamente, come fondatamente dedotto dalla difesa dell’ATI Lombardi Ecologia, la circostanza dedotta risulta superata dalla intervenuta aggiudicazione, il 2.2.2010, della nuova gara di appalto, per l’affidamento del servizio di igiene urbana presso il comune di Mola.

Tanto è sufficiente per dimostrare l’infondatezza anche dell’ultimo motivo di ricorso.

Da quanto finora detto consegue l’infondatezza dell’appello principale e, quindi, il sopravvenuto difetto di interesse in ordine all’accoglimento degli appelli incidentali, con cui sono stati riproposti gli ulteriori profili di inammissibilità sollevati nel corso del giudizio di primo grado e che sono stati disattesi dalla sentenza impugnata.

Le novità delle questioni affrontate inducono il Collegio a disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello principale e dichiara improcedibili gli appelli incidentali.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio tenutasi nei giorni 25 giugno 2010 e 30 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/11/2010 n.7964 proviene da Giustamm.