Pres. BILE, Red. SAULLE

incostituzionali le norme della Regione Puglia in materia di procedure per la realizzazione di impianti di energia eolica

Tutela dell’ambiente – Norme della Regione Puglia in materia di procedure per la realizzazione di impianti di energia eolica – Procedure di autorizzazione delle istanze per la realizzazione di impianti eolici presentate successivamente al 31 maggio 2005 – Sospensione fino all’approvazione del piano energetico ambientale regionale e, comunque, non oltre il 30 giugno 2006.

È incostituzionale l’art. 1, comma 1, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica), per violazione dei principi fondamentali che in materia si ricavano dalla legislazione statale.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Regione Puglia n. 9 del 2005, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE ,Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria
NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 3, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 10 ottobre 2005, depositato in cancelleria il 19 ottobre 2005 ed iscritto al n. 85 del registro ricorsi 2005.
Visto l’atto di costituzione della Regione Puglia;
udito nell’udienza pubblica del 10 ottobre 2006 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;
uditi l’avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Massimo Luciani per la Regione Puglia.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha proposto questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 117, commi primo, secondo, lettere a), e) e s), e terzo, della Costituzione, dell’art. 1, commi 1 e 3, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica).
Le norme impugnate, a parere del ricorrente, nel sospendere fino alla approvazione del piano energetico ambientale regionale e, comunque, non oltre il 30 giugno 2006, le procedure autorizzative presentate dopo il 31 maggio 2005 per la realizzazione degli impianti eolici, violerebbero gli evocati parametri costituzionali.
In particolare, la difesa erariale ritiene che tali disposizioni si pongono in contrasto con l’art. 117, commi primo e secondo, lettera a), della Costituzione, in quanto impediscono il raggiungimento dell’obiettivo dell’incremento della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili perseguito dallo Stato in attuazione di specifici impegni internazionali (Protocollo di Kyoto, 11 dicembre 1997, ratificato con legge 1° giugno 2002, n. 120) e comunitari (direttiva 2001/77/CE del 27 settembre 2001).
L’Avvocatura rileva, ulteriormente, che la moratoria contenuta nelle norme impugnate viola sia l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in quanto la produzione di energia da fonti rinnovabili è un’esigenza finalizzata alla salvaguardia e alla tutela dell’ambiente, sia l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, poiché limita il libero accesso al mercato dell’energia creando uno squilibrio nella concorrenza fra i diversi modi di produzione della stessa.
Infine, la difesa erariale ritiene che la norma regionale impugnata si pone in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione. In particolare, sarebbe leso il principio fondamentale fissato dall’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), che, in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», fissa in centottanta giorni il termine entro il quale deve essere rilasciata l’autorizzazione regionale per la costruzione e l’esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili.
Si è costituita la Regione Puglia chiedendo che la questione sollevata sia dichiarata inammissibile e, comunque, infondata.
In via preliminare, la Regione osserva che il ricorso è generico, non indicando i termini del dedotto collegamento tra le disposizioni impugnate, cui non viene neanche ricondotta, in modo specifico, la violazione dei singoli parametri costituzionali evocati.
Quanto alla presunta violazione dell’art. 117, commi primo e secondo, lettera a), della Costituzione, la Regione, preliminarmente, ritiene la relativa censura inammissibile, in quanto il richiamo fatto dal ricorrente alle fonti internazionali asseritamente violate è generico. Nel merito la questione sarebbe comunque infondata, poiché la fonte di energia eolica è solo una di quelle individuate dalla normativa sopranazionale e comunitaria in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili, risultando, quindi, questa assolutamente fungibile con altre forme di produzione di energia.
La Regione rileva, poi, che la legge regionale impugnata, seppur coinvolge un insieme di materie e, in particolare, la «tutela dell’ambiente» e il «governo del territorio», non viola l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in quanto la stessa giurisprudenza costituzionale ha affermato che la materia della «tutela dell’ambiente» risulta spesso connessa ad altre materie di competenza regionale, nell’ambito delle quali le regioni mantengono il potere di porre in essere gli opportuni interventi normativi.
Per gli stessi motivi la Regione ritiene infondata la presunta violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, in quanto la competenza statale in materia di tutela della concorrenza non può comportare la compressione di competenze regionali che, come nel caso di specie, non coinvolgono direttamente aspetti della politica macro-economica.
Altresì infondata sarebbe l’asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, limitandosi la legge regionale, in via transitoria e solo per gli impianti eolici, a disporre una moratoria per una delle fasi del procedimento di rilascio dell’autorizzazione regionale, di talché non vi sarebbe alcun vulnus all’obiettivo che si è posto il legislatore statale di incrementare la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. Sul punto, la Regione osserva che la direttiva 2001/77/CE e il d.lgs. n. 387 del 2003, proprio al fine di contemperare la celerità del procedimento di rilascio dell’autorizzazione alla costruzione degli impianti di energia alternativa, con quello della loro programmazione e localizzazione, prevedono la possibilità di adottare una disciplina come quella contenuta nella legge regionale impugnata. In particolare, la resistente rileva che l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 ha attribuito alle regioni il compito di indicare, con specifico riferimento agli impianti eolici, i siti idonei alla loro installazione, con la conseguenza che tale localizzazione può comportare un prolungamento del termine del procedimento autorizzatorio, termine che, comunque, la legge regionale fissa in modo certo.
In prossimità dell’udienza, la Regione Puglia ha depositato memoria in cui, dopo aver ribadito le argomentazioni contenute nell’atto di costituzione, ha chiesto che sia pronunciata la cessazione della materia del contendere.
La Regione rileva, infatti, che, successivamente alla legge impugnata, è stato emanato il regolamento 23 giugno 2006 n. 9 (Regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia), sostituito dal regolamento 4 ottobre 2006, n. 16, con il quale sono stabilite, nell’ambito dei procedimenti autorizzatori all’installazione di impianti eolici, le direttive per la valutazione ambientale, di talché sarebbe venuta meno la sospensione disposta dalle norme impugnate.
La Regione, comunque, osserva che l’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 non fissa alcun principio fondamentale, in quanto altre norme, sempre contenute nel d.lgs. n. 387 del 2003, nell’attribuire alle regioni il compito di indicare i siti ove installare gli impianti eolici, ammettono la possibilità che tale individuazione comporti il superamento del termine fissato dal legislatore statale.

Considerato in diritto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna le disposizioni di cui all’art. 1, commi 1 e 3, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica), per violazione dell’art. 117, commi primo, secondo, lettere a), e) e s), e terzo, della Costituzione.
Le norme impugnate – nella parte in cui sospendono fino alla approvazione del piano energetico ambientale regionale e, comunque, non oltre il 30 giugno 2006, le procedure autorizzative presentate dopo il 31 maggio 2005 per la realizzazione degli impianti eolici – violerebbero i parametri costituzionali evocati.
2.- In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità delle censure relative all’art. 1, comma 3, per l’assoluta genericità del ricorso.
La difesa erariale, infatti, incentra le proprie doglianze sulla moratoria contenuta nell’art. 1, comma 1, della legge n. 9 del 2005, senza che sia rinvenibile alcuna specifica censura relativa al successivo comma 3, la cui impugnazione difetta, quindi, dei requisiti minimi per l’instaurazione del giudizio di legittimità costituzionale.
In proposito si osserva che il citato art. 1, comma 3, disciplina una apposita procedura autorizzativa per gli impianti eolici di “piccola taglia”, impianti che, per espresso richiamo contenuto nel precedente comma 1, sono esclusi dalla sospensione del procedimento autorizzatorio impugnato dal ricorrente.
3.- La questione relativa all’art. 1, comma 1, è fondata.
Non vi è dubbio che la legge regionale impugnata, come risulta dalla sua stessa rubrica, nel disciplinare le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica, incide sulla materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» rientrante nella competenza legislativa concorrente delle regioni, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
I principi fondamentali in materia si ricavano dalla legislazione statale e, attualmente, dal decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità).
L’art. 12, comma 3, prevede che «La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico».
Il successivo comma 4 prevede che «L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. […] Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni».
L’indicazione del termine, contenuto nell’art. 12, comma 4, deve qualificarsi quale principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo (cfr. sentenze n. 383 e n. 336 del 2005).
L’art. 1, comma 1, della legge regionale impugnata, nella parte in cui sospende, fino all’approvazione del piano energetico ambientale regionale e, comunque, fino al 30 giugno 2006, le procedure autorizzative presentate dopo il 31 maggio 2005 per la realizzazione degli impianti eolici, si pone in contrasto con il suddetto principio, in quanto, non essendo stato adottato il previsto piano, la sospensione in tal modo disposta è superiore al termine fissato dal legislatore statale.
Sul punto, nessun rilievo assume la circostanza dell’adozione, da parte della Regione Puglia, del regolamento 23 giugno 2006, n. 9 (Regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia), successivamente sostituito dal regolamento 4 ottobre 2006, n. 16, con il quale sono stati fissati i criteri per la valutazione ambientale nell’ambito della procedura per il rilascio delle autorizzazioni all’installazione di impianti eolici.
Restano assorbiti gli ulteriori profili di incostituzionalità dedotti dal ricorrente.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica);
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Regione Puglia n. 9 del 2005, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 ottobre 2006.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Maria Rita SAULLE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 novembre 2006.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

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Pres. BILE, Red. VACCARELLA

manifestamente inammissibile questione di legittimità sulle norme in materia di procreazione medicalmente assistita

Procreazione medicalmente assistita – Diagnosi preimpianto sull’embrione ai fini dell’accertamento di eventuali patologie, in specie, malattie genetiche di cui siano portatori i potenziali genitori – Possibilità di ottenerla su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione assistita – Esclusione, pur quando l’omissione della suddetta diagnosi implichi un accertato pericolo grave ed attuale per la salute psico-fisica della donna.

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, dal Tribunale di Cagliari. È evidente la contraddizione in cui il Tribunale incorre nel sollevare una questione volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una specifica disposizione nella parte relativa ad una norma (il divieto di sottoporre l’embrione, prima dell’impianto, a diagnosi per l’accertamento di eventuali patologie) che, secondo l’impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe però desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati, nonché dall’interpretazione dell’intero testo legislativo «alla luce dei suoi criteri ispiratori».

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE ,Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria
NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), promosso con ordinanza del 16 luglio 2005 dal Tribunale di Cagliari, nel procedimento civile promosso da M.S. ed altro, contro l’Azienda USL n. 8 di Cagliari ed altro, iscritta al n. 574 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 49, prima serie speciale, dell’anno 2005.
Visti gli atti di intervento del Comitato per la tutela della salute della donna, del Forum delle Associazioni Familiari, del Movimento per la Vita Italiano, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 24 ottobre 2006 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;

uditi gli avvocati Salvatore di Mattia per il Comitato per la tutela della salute della donna e Forum delle Associazioni Familiari, Giovanni Giacobbe per il Movimento per la Vita Italiano e l’avvocato dello Stato Antonio Tallarida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto che il Tribunale di Cagliari, in composizione monocratica, nel procedimento promosso, con ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile, da una coppia di coniugi ammessi alla procedura di procreazione medicalmente assistita – i quali domandavano che venisse dichiarato il loro diritto di ottenere la diagnosi preimpianto dell’embrione – ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui non consente di accertare, mediante la diagnosi preimpianto, se gli embrioni da trasferire nell’utero della donna ammessa alla procedura di procreazione medicalmente assistita siano affetti da malattie genetiche, di cui i potenziali genitori siano portatori, quando l’omissione di detta diagnosi implichi un accertato pericolo grave ed attuale per la salute psico-fisica della donna;

che i ricorrenti, dei quali era stata accertata la sterilità, hanno esposto di avere già fatto ricorso alla medesima procedura a seguito della quale la donna si era trovata in stato di gravidanza, ma che avevano dovuto interromperla per ragioni terapeutiche, essendosi accertato, attraverso la villocentesi praticata all’undicesima settimana, che il feto era affetto da beta-talassemia;

che, avendo tale evento provocato alla donna una sindrome ansioso-depressiva, in occasione della seconda procedura di procreazione in vitro i ricorrenti avevano chiesto al primario dell’Ospedale regionale per le microcitemie la diagnosi preimpianto dell’embrione già formato, rifiutando l’impianto se non a diagnosi effettuata;

che il sanitario si era rifiutato di procedere, invocando l’art. 13 della legge n. 40 del 2004, che consentirebbe solo interventi sull’embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso;

che i ricorrenti, ritenendo tale lettura inaccettabile alla luce dell’art. 32 Cost., hanno chiesto la declaratoria in via cautelare – considerato che gli embrioni erano provvisoriamente crioconservati e che il tempo necessario per la convocazione della controparte poteva pregiudicare l’attuazione del provvedimento urgente – del proprio diritto ad ottenere la predetta diagnosi, e sollecitato l’emanazione di un decreto, ex art. 669-sexies, secondo comma, cod. proc. civ., che ordinasse al predetto sanitario di procedere alla diagnosi, deducendo, in subordine, la illegittimità costituzionale del citato art. 13 per contrasto con gli artt. 2 e 32, primo comma, Cost., nella parte in cui non prevede la diagnosi preimpianto ove la stessa sia giustificata dalla necessità di tutelare il diritto della donna alla propria salute;

che il Pubblico Ministero, intervenuto nel giudizio, ha sostenuto che l’art. 14 della legge n. 40 del 2004 consentirebbe il ricorso alla diagnosi preimpianto nel caso in cui ne faccia richiesta la coppia ricorsa alla procreazione medicalmente assistita, la quale intenda conoscere lo stato di salute dell’embrione;

che il Tribunale adìto, ritenuto che le disposizioni degli artt. 13, commi 2 e 3, e 14, n. 5, della legge n. 40 del 2004 non possano che essere interpretate in senso restrittivo (come confermato anche dalla emanazione delle linee guida previste dall’art. 7 della stessa legge, approvate con d.m. 21 luglio 2004), ha sollevato la questione di legittimità costituzionale del divieto di diagnosi preimpianto nella eventualità che esso comporti il pericolo di una lesione del diritto alla salute della donna che la richiede;

che, premessa la rilevanza della questione nel giudizio a quo in ragione dello stato di salute della ricorrente, documentato da certificazione medica, il rimettente sospetta il contrasto della richiamata mancata previsione con gli artt. 2 e 32, primo comma, Cost.;

che, osserva il Tribunale (pag. 17-18), il «conflitto coinvolgente, da un lato, la tutela della salute della ricorrente e, dall’altro, la tutela dell’embrione» impone di considerare che «l’embrione si trova, allo stato, sottoposto a crioconservazione, in conseguenza del rifiuto della ricorrente di procedere all’impianto senza previa diagnosi» e che «anche la salute della donna è, nel caso di specie, seriamente minacciata dalla impossibilità di conoscere lo stato di salute dell’embrione prima di procedere all’impianto»;

che, in tale situazione, «non solo appare inadeguata la tutela della salute della donna […] ma non risulta neppure maggiormente garantita la salute dell’embrione, probabilmente condannato a subire, nel tempo, danni biologici […] (laddove) il rischio di inutilizzabilità a causa della diagnosi preimpianto si aggirerebbe statisticamente intorno all’uno per cento, percentuale inferiore, quindi, a quella del rischio di aborto nelle diagnosi prenatali (v. sul punto le dichiarazioni della dott. C.)»;

che il rimettente, inoltre, ravvisa nella normativa de qua un contrasto con l’art. 3 della Costituzione, essendo consentita, alla stregua del diritto vivente, la diagnosi prenatale, e pertanto sussistente in capo ai genitori un diritto alla informazione sulla salute del feto nel corso della gravidanza, laddove analogo diritto sarebbe negato nella fase della procreazione assistita che precede l’impianto; ciò che determinerebbe un ingiustificato diverso trattamento di posizioni soggettive sostanzialmente assimilabili, con conseguente contrasto della norma che vieta la diagnosi preimpianto con l’art. 3 della Costituzione;

che nel giudizio innanzi alla Corte ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, la quale ha concluso per la infondatezza della questione di legittimità costituzionale, in quanto il suo accoglimento comporterebbe una forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni, a fronte di un ipotetico rischio di compromissione dello stato psico-fisico della donna;

che, per permettere scelte informate e responsabili, in caso di richiesta di accesso alla procreazione medicalmente assistita, è previsto che alle coppie siano fornite informazioni accurate a norma del decreto ministeriale del Ministro della giustizia e del Ministro della salute 16 dicembre 2004, n. 336;

che, ad avviso dell’Avvocatura dello Stato, la soluzione normativa censurata, oltre ad essere ragionevole e coerente con il principio generale, desumibile non solo dalla legge n. 40 del 2004, ma anche da altre disposizioni normative che configurano il concepito come soggetto giuridico, è la più idonea a bilanciare interessi contrapposti, tenuto conto che non esiste, e non ha giuridico fondamento, la pretesa ad avere «un figlio sano», e che, pertanto, non può assumere alcuna rilevanza l’elemento attinente all’equilibrio psico-fisico della donna;

che hanno depositato atto di costituzione in giudizio il Comitato per la tutela della salute della donna, il Forum delle Associazioni familiari e l’Associazione “Movimento per la Vita Italiano”;

che, in prossimità dell’udienza (fissata in esito alla camera di consiglio del 3 maggio 2006), il Presidente del Consiglio dei ministri, ha depositato memoria illustrativa delle conclusioni precisate nell’atto di costituzione, preliminarmente deducendo l’inammissibilità della questione per carenza di carattere incidentale;

che anche gli intervenienti hanno depositato memorie.

Considerato che il Tribunale di Cagliari dubita, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, «nella parte in cui fa divieto di ottenere, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diagnosi preimpianto sull’embrione ai fini dell’accertamento di eventuali patologie»;

che, preliminarmente, deve confermarsi l’ordinanza, della quale si è data lettura in udienza, dichiarativa dell’inammissibilità degli interventi spiegati nel presente giudizio dal Comitato per la tutela della salute della donna, dal Forum delle Associazioni familiari e dall’Associazione “ Movimento per la Vita Italiano”;

che, a prescindere dall’irreversibilità degli effetti del provvedimento richiesto in sede cautelare e dall’adeguatezza di quanto dedotto a conforto dell’asserita inconsistenza del «rischio di inutilizzabilità (dell’embrione) a causa della diagnosi preimpianto», la questione, così come prospettata dal Tribunale, è manifestamente inammissibile;

che, infatti, il giudice a quo osserva che il divieto della diagnosi preimpianto discende non soltanto dalla norma censurata (art. 13) come «comunemente interpretata» (sia per «il suo contenuto» che «per la sua formulazione letterale»), ma è «comunemente desunto anche dalla interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori» e «dalla disciplina complessiva della procedura di procreazione medicalmente assistita disegnata dalla legge» (in particolare, dalla disciplina della «revocabilità del consenso solo fino alla fecondazione dell’ovulo», dal «divieto di creazione di embrioni in numero superiore a quello necessario per un unico impianto, obbligatorio quindi per tutti gli embrioni», dal «divieto di crioconservazione e di soppressione di embrioni»);

che, aggiunge il Tribunale, anche l’art. 14, comma 3, «precisando che la crioconservazione può essere mantenuta fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile, fa evidente riferimento ad ostacoli patologici all’impianto di natura meramente transitoria», e non già permanente;

che, pertanto, è evidente la contraddizione in cui il Tribunale incorre nel sollevare una questione volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una specifica disposizione nella parte relativa ad una norma (il divieto di sottoporre l’embrione, prima dell’impianto, a diagnosi per l’accertamento di eventuali patologie) che, secondo l’impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe però desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati, nonché dall’interpretazione dell’intero testo legislativo «alla luce dei suoi criteri ispiratori».

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, dal Tribunale di Cagliari con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 ottobre 2006.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Romano VACCARELLA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 9 novembre 2006.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

Allegato:
Ordinanza letta all’udienza del 24 ottobre 2006

ORDINANZA

Rilevato che nel giudizio di legittimità costituzionale hanno presentato atto di costituzione in giudizio il “Comitato per la tutela della salute della donna” e il “Forum delle Associazioni Familiari”, ed atto di intervento l’Associazione “Movimento per la Vita italiano”, nessuno dei quali è stato parte nel giudizio a quo;

che sulla questione dell’ammissibilità dell’intervento nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale la giurisprudenza di questa Corte è nel senso che l’intervento è ammissibile solo nel caso di soggetti titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio (v., tra le altre, sentenze n. 172 del 2006, n. 345 del 2005, ordinanza n. 389 del 2004);

che tale principio implica che l’incidenza sulla situazione sostanziale vantata dall’interveniente derivi dall’immediato effetto che la pronuncia della Corte produce nel rapporto sostanziale oggetto del giudizio principale;

che, alla stregua dei richiamati criteri, la posizione sostanziale fatta valere dai predetti intervenienti nel presente giudizio non è qualificata in rapporto alla questione oggetto del giudizio stesso.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibili gli atti di costituzione in giudizio del “Comitato per la tutela della salute della donna” e del “Forum delle Associazioni Familiari” e l’atto di intervento dell’Associazione “Movimento per la Vita Italiano”.

Firmato: Franco Bile, Presidente

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Pres. BILE, Red. CASSESE

incostituzionali le norme della Provincia autonoma di Bolzano in materia di personale dirigente per chiamata dall’esterno

Impiego pubblico – Norme della Provincia autonoma di Bolzano in materia di personale dirigente per chiamata dall’esterno – Inquadramento nell’Albo degli aspiranti dirigenti – Previsione della riserva per i dirigenti con almeno sei anni di servizio dirigenziale presso l’amministrazione provinciale e che abbiano svolto con particolare successo i compiti dirigenziali affidati – Costituzione (per trasformazione) di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato sulla base di una valutazione discrezionale.

È incostituzionale l’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni). Il concorso pubblico – quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito – costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni. Esso è posto a presidio delle esigenze di imparzialità e di efficienza dell’azione amministrativa. Le eccezioni a tale regola consentite dall’art. 97 Cost., purché disposte con legge, debbono rispondere a «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» (sentenza n. 81 del 2006). Altrimenti la deroga si risolverebbe in un privilegio a favore di categorie più o meno ampie di persone (sentenza n. 205 del 2006). Perché sia assicurata la generalità della regola del concorso pubblico disposta dall’art. 97 Cost., l’area delle eccezioni va, pertanto, delimitata in modo rigoroso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE ,Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria
NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni), che ha sostituito la rubrica e l’art. 23, comma 1, della legge della Provincia autonoma di Bolzano del 23 aprile 1992, n. 10 (Riordinamento della struttura dirigenziale della Provincia autonoma di Bolzano), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri notificato il 5 settembre 2005, depositato in cancelleria il 13 settembre 2005 ed iscritto al n. 80 del registro ricorsi 2005.
Visto l’atto di costituzione della Provincia autonoma di Bolzano;
udito nell’udienza pubblica del 10 ottobre 2006 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi l’avvocato dello Stato Giancarlo Mandò per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Rolando Riz e Giuseppe Franco Ferrari per la Provincia autonoma di Bolzano.

Ritenuto in fatto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha proposto ricorso avverso l’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni) – che ha sostituito la rubrica e l’art. 23, comma 1, della legge provinciale 23 aprile 1992, n. 10 (Riordinamento della struttura dirigenziale della Provincia Autonoma di Bolzano) – in riferimento agli artt. 3, 51, primo comma, e 97, primo e terzo comma, della Costituzione.
La disposizione impugnata prevede che il personale dirigente nominato a tempo determinato per chiamata dall’esterno – qualora abbia prestato servizio per almeno sei anni, svolgendolo «con particolare successo» – possa essere iscritto, con delibera della Giunta provinciale, nella sezione A) dell’albo degli aspiranti dirigenti, e che tale iscrizione comporta la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con inquadramento nella qualifica funzionale corrispondente al titolo di studio richiesto per l’incarico dirigenziale ricoperto. Essa si collega all’art. 14 della legge n. 10 del 1992, che consente la nomina, a tempo determinato (commi 1 e 3) e con possibilità di rinnovo (comma 7), a direttore di ripartizione (nella misura del 30%) e a direttore di dipartimento (senza limitazioni), ma non a direttore d’ufficio (comma 2), di persone estranee all’amministrazione provinciale, di riconosciuta esperienza e competenza, in possesso del diploma di laurea e dei requisiti prescritti per l’accesso all’impiego presso l’amministrazione provinciale, escluso il limite di età.
L’Avvocatura richiama la giurisprudenza della Corte (sentenza n. 333 del 1993), secondo cui dalla correlazione tra gli artt. 97, primo e terzo comma, 98 e 51 Cost., discende che – in un ordinamento che affida all’azione dell’amministrazione distinta dalla politica il perseguimento delle finalità pubbliche – il concorso pubblico, quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, resta il metodo ordinario per la provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità e al servizio della Nazione. Aggiunge che la deroga a tale principio è consentita solo eccezionalmente, qualora ricorrano particolari situazioni, giustificate dalla ragionevole necessità di assicurare il buon andamento dell’amministrazione, sempre che dalle suddette assunzioni non derivi per i dipendenti che hanno sostenuto il pubblico concorso una irragionevole compressione della loro posizione e delle loro legittime aspirazioni. Precisa che i suddetti principi valgono anche per il legislatore provinciale, che deve esercitare la propria potestà legislativa in armonia con la Costituzione (artt. 8 e 4 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, contenente «Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige»).
In particolare, la difesa erariale mette in evidenza che la norma impugnata consente la trasformazione di un rapporto di lavoro temporaneo, instaurato da un organo politico, qual’è la Giunta provinciale, con atto discrezionale e senza concorso, in rapporto a tempo indeterminato con inserimento nella dotazione organica, sempre sulla base di una valutazione ampiamente discrezionale da parte della stessa Giunta, al di fuori di una qualsiasi procedura concorsuale pubblica.
Inoltre, sempre ad avviso dell’Avvocatura, la deroga al principio del concorso non trova fondamento nell’esigenza di assicurare un miglior funzionamento dell’amministrazione. Infatti, la norma impugnata, destinata ad operare a regime e non in via transitoria, non subordina la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato alla accertata ricorrenza di specifiche necessità funzionali dell’amministrazione, né alla accertata insufficienza della dotazione organica. Piuttosto, facendo dipendere la trasformazione del rapporto di lavoro solo dal «particolare successo» conseguito nello svolgimento dell’incarico temporaneo, appare un «premio» riconosciuto per l’attività svolta.
Infine, la norma impugnata discriminerebbe i dipendenti di ruolo assunti con il pubblico concorso, atteso che l’iscrizione alla sezione A) dell’albo dei dirigenti, nell’ambito della quale sono ordinariamente conferiti gli incarichi, avviene, ricorrendo determinate condizioni (art. 16), nel limite di ottanta posti disponibili (art. 15) e per un numero non superiore a cinque per anno (art. 16, comma 3).
2. – La Provincia autonoma di Bolzano si è costituita in giudizio chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o infondato.
La difesa della Provincia sostiene l’inammissibilità della censura sollevata dal Governo, perché, in sostanza, concernerebbe l’accesso alle funzioni dirigenziali per chiamata dall’esterno, disciplinato dall’art. 14, e non il trattamento giuridico dei dirigenti di cui si occupa l’art. 23.
Nel merito, l’infondatezza sarebbe basata sulla competenza provinciale primaria in materia di ordinamento degli uffici e del personale ad essi addetto (art. 8 dello statuto), nell’ambito della quale la legge provinciale, in conformità con l’art. 97 Cost., avrebbe disciplinato i casi eccezionali di deroga all’accesso mediante concorso pubblico. A sostegno della necessità della deroga, la Provincia deduce la difficoltà di trovare personale qualificato che conosca le tre lingue (italiano, tedesco e ladino) riconosciute dallo statuto, la particolarità del territorio (del quale solo il 10% è al di sotto dei 1000 metri), la proporzionale etnica nel pubblico impiego (artt. 61 e 62 dello statuto). Mette in luce, inoltre, il carattere eccezionale della disposizione impugnata, sottolineando che solo il 30% dei direttori di ripartizione può essere chiamato dall’esterno e che, di questi, potranno essere assunti a tempo indeterminato solo coloro che hanno svolto i compiti per almeno sei anni e con particolare successo. Aggiunge che la prosecuzione del rapporto di lavoro è interesse della stessa amministrazione, che può contare su un personale di sicura qualificazione ed esperienza. Infine, la Provincia sostiene che l’immissione nei ruoli non si basa su una valutazione ampiamente discrezionale della Giunta, atteso che le valutazioni del personale vengono eseguite annualmente sulla base di obiettivi e risultati preventivamente stabiliti e che, come ogni organo amministrativo, anche la Giunta è obbligata ad una adeguata motivazione.
3. – In prossimità della data fissata per l’udienza pubblica hanno depositato memorie l’Avvocatura e la Provincia autonoma di Bolzano.
3.1. – La difesa erariale – controdeducendo in ordine all’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Provincia – sostiene che le censure contenute nel ricorso investono unicamente le innovazioni apportate con l’art. 1, comma 3, della legge prov. n. 3 del 2005 e non l’accesso alle funzioni dirigenziali per chiamata dall’esterno, disciplinato dall’art. 14 della stessa legge.
Nel merito, esclude che la deroga al principio del pubblico concorso trovi giustificazione in peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico, trattandosi, piuttosto, di un “premio soggettivo”, con operatività a regime, a favore di soggetti già nominati discrezionalmente, atteso che la norma prescinde completamente dalla necessità di tali posizioni funzionali e dalla carenza di personale di ruolo iscritto nella sezione A) dell’albo, ovvero dalla eventuale inidoneità di quello iscritto o da qualunque altra esigenza di pubblico interesse dell’amministrazione.
3.2. – La Provincia ribadisce che si sarebbe in presenza delle plausibili ragioni giustificatrici consentite dall’art. 97 Cost., compatibili con la giurisprudenza costituzionale, che, nell’affermare la regola generale del pubblico concorso, ha ammesso sistemi diversi, purché congrui e ragionevoli in rapporto al fine da raggiungere e all’interesse da soddisfare, quale il consolidamento delle pregresse esperienze lavorative.
A tal fine, premesso che la norma impugnata non configura un diritto alla nomina in ruolo, ma solo un’aspettativa – essendo rimessa alla Giunta la valutazione della indispensabilità della risorsa e della idoneità del soggetto –, e che si tratta di poche posizioni apicali di elevata qualificazione professionale, la Provincia ravvisa le ragioni giustificatrici della deroga al concorso nella necessità di non disperdere professionalità difficili da reperire, anche in riferimento alla proporzionale etnica. La disposizione impugnata non inciderebbe sulla possibilità di accesso di altri aspiranti agli incarichi di vertice, rimanendo inalterati gli ordinari canali per chiamata esterna e di iscrizione all’albo; comunque, aggiunge la difesa della Provincia, se proprio si dovesse ravvisare un contrasto con i principi costituzionali nella perdita di chances di altri aspiranti, sarebbe agevole interpretare i limiti numerici complessivi e annuali della sezione A) dell’albo come riferibili alla disciplina generale e non alla previsione eccezionale contenuta nella norma impugnata.

Considerato in diritto

1. – È all’esame della Corte la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, dell’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni) – che ha sostituito la rubrica e l’art. 23, comma 1, della legge provinciale 23 aprile 1992, n. 10 (Riordinamento della struttura dirigenziale della Provincia Autonoma di Bolzano) – per violazione degli artt. 3, 51, primo comma, e 97, primo e terzo comma, della Costituzione.
La disposizione impugnata prevede che il personale dirigente nominato a tempo determinato per chiamata dall’esterno – qualora abbia prestato servizio per almeno sei anni, svolgendolo «con particolare successo» – possa essere iscritto, con delibera della Giunta provinciale, nella sezione A) dell’albo degli aspiranti dirigenti, e che tale iscrizione comporta la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con inquadramento nella qualifica funzionale corrispondente al titolo di studio richiesto per l’incarico dirigenziale ricoperto. Tale norma si collega, come correttamente sottolinea il ricorrente, all’art. 14 della legge n. 10 del 1992, che consente la nomina, a tempo determinato (commi 1 e 3) e con possibilità di rinnovo (comma 7), a direttore di ripartizione (nella misura del 30%) e a direttore di dipartimento (senza limitazioni), ma non a direttore d’ufficio (comma 2), di persone estranee all’amministrazione provinciale, di riconosciuta esperienza e competenza, in possesso del diploma di laurea e dei requisiti prescritti per l’accesso all’impiego presso l’amministrazione provinciale, escluso il limite di età.
Il Governo deduce la lesione del principio costituzionale del concorso pubblico quale metodo ordinario di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, finalizzato alla provvista di personale chiamato ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità e al servizio della Nazione. Deduce, inoltre, l’assenza di particolari situazioni, giustificate dalla ragionevole necessità di assicurare il buon andamento dell’amministrazione, che rendono eccezionalmente possibile la deroga a tale principio.
In particolare, in violazione dei parametri costituzionali suddetti, sarebbe consentita la trasformazione di un rapporto di lavoro temporaneo, instaurato da un organo politico con atto discrezionale e senza concorso, in rapporto a tempo indeterminato con inserimento nella dotazione organica, sulla base di una valutazione ampiamente discrezionale dello stesso organo politico, al di fuori di una qualsiasi procedura concorsuale pubblica. Né la deroga al principio del concorso troverebbe fondamento nell’esigenza di assicurare un miglior funzionamento dell’amministrazione, trattandosi di norma a regime e non transitoria, che non subordina la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato alla accertata ricorrenza di specifiche necessità funzionali dell’amministrazione, né alla accertata insufficienza della dotazione organica. Inoltre, sarebbero discriminati i dipendenti di ruolo assunti con il pubblico concorso, atteso che per l’iscrizione alla sezione A) dell’albo dei dirigenti, nell’ambito della quale sono ordinariamente conferiti gli incarichi, sono previsti limiti numerici globali e annuali.
2. – Preliminarmente, va rigettata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Provincia autonoma di Bolzano, essendo evidente che le censure contenute nel ricorso investono unicamente l’assunzione a tempo indeterminato dei dirigenti, già nominati a tempo determinato per chiamata dall’esterno (art. 1, comma 3, della legge prov. n. 3 del 2005), e non l’ordinaria possibilità di conferire incarichi dirigenziali ad esterni, disciplinata dall’art. 14 della legge prov. n. 10 del 1992.
3. – La questione è fondata.
La disposizione impugnata consente che la Giunta provinciale iscriva nella sezione A) del menzionato albo i dirigenti chiamati dall’esterno in possesso di determinati requisiti, attribuendo espressamente a tale iscrizione l’effetto della costituzione nei loro confronti di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Destinatari sono i dirigenti cui l’incarico è stato conferito dalla stessa Giunta, scegliendo tra persone estranee all’amministrazione provinciale, di riconosciuta esperienza e competenza, in possesso del diploma di laurea e dei requisiti prescritti per l’accesso all’impiego presso la Provincia, escluso il limite di età. Le condizioni richieste sono due: almeno sei anni di servizio dirigenziale presso l’amministrazione, come dirigente nominato dall’esterno; l’aver svolto con particolare successo i compiti dirigenziali affidati.
La norma impugnata dispone una deroga al principio del pubblico concorso. La circostanza che essa sia stata introdotta da una legge della Provincia autonoma di Bolzano, con competenza legislativa primaria in materia di ordinamento degli uffici e del personale ad essi addetto, non incide sui termini della questione. Tale potestà, infatti, deve essere esercitata in armonia con la Costituzione (artt. 8 e 4 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, contenente «Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige»).
Il concorso pubblico – quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito – costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni. Esso è posto a presidio delle esigenze di imparzialità e di efficienza dell’azione amministrativa. Le eccezioni a tale regola consentite dall’art. 97 Cost., purché disposte con legge, debbono rispondere a «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» (sentenza n. 81 del 2006). Altrimenti la deroga si risolverebbe in un privilegio a favore di categorie più o meno ampie di persone (sentenza n. 205 del 2006). Perché sia assicurata la generalità della regola del concorso pubblico disposta dall’art. 97 Cost., l’area delle eccezioni va, pertanto, delimitata in modo rigoroso.
Si tratta di verificare se sussistano le condizioni per riconoscere come legittima la deroga che la legge della Provincia autonoma di Bolzano introduce al principio del pubblico concorso.
La deroga sarebbe volta – secondo la difesa della Provincia – a perseguire l’interesse dell’amministrazione a non disperdere professionalità difficili da reperire, anche in riferimento alla necessaria conoscenza delle tre lingue (italiano, tedesco e ladino) riconosciute dallo statuto, alla particolarità del territorio (in prevalenza montuoso), alla proporzionale etnica.
La disposizione impugnata conferisce alla Giunta provinciale il potere – ordinario nel tempo, illimitato nei presupposti e nelle modalità di esercizio – di immettere stabilmente nei ruoli dell’amministrazione i dirigenti che la stessa Giunta aveva assunto a tempo determinato senza concorso, alla duplice condizione che gli stessi abbiano prestato servizio per almeno sei anni e «con particolare successo». In essa non c’è traccia delle ragioni giustificatrici che legittimerebbero la deroga.
In particolare, non sono delimitati i presupposti per l’esercizio del potere di assunzione. La costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato non è subordinata all’accertamento di specifiche necessità funzionali dell’amministrazione, in rapporto a carenze di organico, alla conoscenza delle lingue o ad altre specificità della Provincia. Conseguentemente, l’organo politico potrebbe decidere di assumere senza concorso un numero di dirigenti non definito, scegliendoli tra quelli già utilizzati a tempo determinato.
Non sono, inoltre, previste procedure imparziali e obiettive di verifica dell’attività svolta, per la valutazione di idoneità ad altri incarichi dirigenziali, in grado di garantire la selezione dei migliori. A tal fine, non è utile il riferimento al «particolare successo» conseguito nello svolgimento del precedente incarico.
Infine, dall’esercizio di tale potere sarebbero pregiudicati proprio i dipendenti di ruolo dell’amministrazione ammessi in base a concorso, che vedrebbero diminuite le possibilità di accedere all’albo dei dirigenti secondo le procedure ordinarie, stanti il numero chiuso della sezione A) dell’albo e i limiti annuali di accesso ad esso.
Per le ragioni suddette, assorbito ogni ulteriore e diverso profilo, la disposizione impugnata dal Governo va dichiarata costituzionalmente illegittima.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 ottobre 2006.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Sabino CASSESE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 novembre 2006.

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Pres. Varrone, est. Caringella
Torrelli c. Giusti (n.c.)

solleva questione di legittimità costituzionale in relazione all’applicabilità al processo amministrativo delle norme della L.794/1942 sulla liquidazione degli onorari professionali degli avvocati

Avvocati – Liquidazione degli onorari professionali – Procedimento ex artt. 28 e 29 L. 794/1942 – Inapplicabilità nel procedimento amministrativo – Questione di legittimità costituzionale – E’ rilevante e non manifestamente infondata

E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 24, 103, 113 Cost., la questione di legittimità costituzionale degli artt. 28 e 29 L. 794/1942, se interpretati, secondo il diritto vivente quale risulta dalla giurisprudenza, nel senso della relativa inapplicabilità al processo amministrativo. Infatti la discrezionalità del legislatore nella regolamentazione degli istituti processuali e nella previsione di forme di tutela differenziate, con riguardo alla particolarità del rapporto dedotto in giudizio, non riesce a spiegare la ragionevolezza della limitazione legislativa al solo processo civile, nonostante vi sia identità nell’oggetto del giudizio e la sussistenza dell’identica esigenza di fornire, anche nel processo amministrativo, al legale che lamenti il mancato pagamento di quanto dovutogli dal cliente a titolo di spese, onorari e diritti, un efficiente strumento procedurale, aggiuntivo alla procedura ex art. 633 c.p.c.. La previsione di un incidente di esecuzione innanzi al Giudice della cognizione è infatti giustificata dalla ricorrenza di una connessione ontologica di detto contenzioso con la controversia di base, che differenzia tali questioni patrimoniali dai crediti pecuniari sottoposti alla sola procedura ingiuntiva plasmata dal codice di procedura civile. Detta connessione viene identicamente in rilievo anche nel processo amministrativo in guisa da ritenere non manifestamente infondati i dubbi di costituzionalità che la scelta omissiva del legislatore ingenera in relazione ai parametri della ragionevolezza ex art. 3 Cost, del diritto di difesa ex art. 24 e della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo ex artt. 24, 103 e 113 Cost.

N.6613/2006
Reg.Dec.
N. 2639 Reg.Ric.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE

sul ricorso iscritto al NRG 2639/2006, proposto da
Torrelli Angelo Antonio, difeso da sé medesimo, domiciliato in Roma, alla via F. Delpino, n. 7, presso lo studio dell’avv. Anna Rita Zedda;

contro

Giusti Adolfo, non costituito in giudizio;

per l’integrale riforma
dell’Ordinanza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo, n. 909 del 20 aprile 2005 / 5 novembre 2005.

Visto il ricorso in appello;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 21 aprile 2006 la relazione del consigliere Francesco Caringella;
Nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto e considerato quanto segue:

1. Con il ricorso in epigrafe l’avvocato Angelo Torelli propone appello avverso la sentenza con la quale i Primi Giudici hanno dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto a mente dell’art. 28, l. n. 794 del 1942 per la liquidazione degli onorari professionali vantati nei confronti di Giusti Adolfo.
2. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 21 aprile 2006.
La controversia in esame ha ad oggetto la questione dell’applicabilità al processo amministrativo del combinato disposto degli artt. 28 e 29 della legge 13 giugno 1942, n. 794.
Detta normativa (recante disposizioni sugli “onorari di avvocato per prestazioni giudiziali in materia civile”) prevede che:
– “per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente, l’avvocato…, dopo la decisione della causa o l’estinzione della procura, deve, se non intende seguire la procedura di cui all’art. 633 e seguenti del codi
– “il Presidente del Tribunale o della Corte di appello ordina, con decreto in calce al ricorso, la comparizione degli interessati davanti al collegio in camera di consiglio, nei termini ridotti a norma dell’art. 645, ultima parte, del codice di procedura
3. La Sezione condivide l’orientamento pressoché uniforme della Cassazione (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. II, 29 luglio 2004, n. 14394; sez. II, 27 marzo 2001, n. 4419; sez. II, 12 settembre 2000, n. 12035; sez. II, 27 marzo 1995, n. 3603; sez. II, 18 luglio 1991, n. 7993) e prevalente del Consiglio di Stato (vedi, ex multis, da ultimo sez. IV 14 aprile 2006, n. 2133; sez. IV decr. Pres. 21 ottobre 2005, n. 5957 contra sez. VI, 1 marzo 2005, n. 820), nel senso dell’inapplicabilità della procedura camerale prevista dagli artt. 28 e 29, l. 13 giugno 1942, n. 794 – onorari di avvocato e di procuratore per prestazioni giudiziali in materia civile – alla domanda di pagamento di compensi professionali formulata, davanti ad un giudice amministrativo, da un avvocato che abbia svolto il patrocinio in un processo amministrativo.
A sostegno dell’ assunto militano i seguenti argomenti:
a) l’intera l. n. 794, sin dal suo univoco titolo, letteralmente appresta un rimedio processuale tipico per le sole ipotesi concernenti la mancata liquidazione dei corrispettivi dovuti agli avvocati per il patrocinio prestato davanti ai giudici civili, tanto che nel corpo degli artt. 28, 29 e 30, il riferimento è sempre e solo ad istituti del processo civile ed ai capi degli uffici giudiziari civili (giudice di pace, tribunale, corte d’appello);
b) l’obbiettivo perseguito dalla legge – semplificare la liquidazione e riscossione degli onorari degli avvocati – è stato realizzato mediante un meccanismo procedurale che, nel presupposto pacifico della giurisdizione del giudice civile su controversie inerenti alla determinazione di onorari professionali, modifica i criteri consueti di competenza, attribuendo la stessa all’ufficio giudiziario civile che ha risolto la causa principale, cui sono riferibili gli onorari dell’avvocato;
c) la costante giurisprudenza della Cassazione, attesa la ratio della legge in questione, ha affermato che la speciale procedura camerale prevista dalla l. n. 794 si riferisce esclusivamente ai compensi in materia giudiziale civile non potendo trovare applicazione ai processi penali, amministrativi, ovvero in materia stragiudiziale (alle stesse conclusioni perviene comunemente la dottrina);
d) una giurisdizione esclusiva del GA in tema di diritti soggettivi patrimoniali necessiterebbe, specie alla luce dei canoni restrittivi enucleati dalle sentenze nn. 204/2004 e 191/2006 della Consulta, di un’espressa menzione legislativa che difetta nel testo normativo di cui trattasi.
4. La soluzione esposta, conforme alla legislazione vigente come interpretata dalla giurisprudenza del Giudice della giurisdizione, espone tuttavia la norma a dubbi di costituzionalità rilevanti (atteso l’oggetto del presente giudizio di appello) e non manifestamente infondati.
La discrezionalità di cui gode il legislatore nella regolamentazione degli istituti processuali e nella previsione di forme di tutela differenziate con riguardo alla particolarità del rapporto dedotto in giudizio, non riesce a spiegare la ragionevolezza di una limitazione legislativa che, nonostante l’identità dell’oggetto del giudizio e la sussistenza dell’identica esigenza di dotare anche nel processo amministrativo il legale che lamenti il mancato pagamento di quanto dovutogli dal cliente a titolo di spese, onorari e diritti, al fine di un efficiente strumento procedurale, aggiuntivo alla procedura finalizzata all’emissione di decreto ingiuntivo ex art. 633 c.p.c., dato dalla via del ricorso al capo dell’ufficio giudiziario adito per il processo. La previsione di un incidente di esecuzione innanzi al Giudice della cognizione è infatti giustificata dalla ricorrenza di una connessione ontologica di detto contenzioso con la controversia di base, che differenzia tali questioni patrimoniali dai crediti pecuniari sottoposti alla sola procedura ingiuntiva plasmata dal codice di procedura civile. Detta connessione viene identicamente in rilievo anche nel processo amministrativo in guisa da ritenere non manifestamente infondati i dubbi di costituzionalità che la scelta omissiva del legislatore ingenera in relazione ai parametri della ragionevolezza ex art. 3 Cost, del diritto di difesa ex art. 24 e della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo ex artt. 24, 103 e 113 Cost.
5. In conclusione, appare rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 24, 103 1 113 Cost., e la questione di legittimità costituzionale degli articoli 28 e 29 della legge 13 giugno 1942, n. 794. se interpretati, secondo il diritto vivente quale risulta dalla giurisprudenza, nel senso della relativa inapplicabilità al processo amministrativo.
Il giudizio deve essere sospeso, e gli atti vanno trasmessi alla Corte costituzionale.
Ogni ulteriore statuizione resta riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, visti gli artt. 134 della Costituzione; 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1; 23 della legge 11 marzo 1953, n. 870, dichiara rilevante e non manifestamente infondata in relazione agli articoli 3, 24, 103 e 113 Cost., la questione di legittimità costituzionale degli articoli 28 e 29 della legge 13 giugno 1942, n. 794, in relazione ai profili in motivazione specificati.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti delle Camere dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 21 aprile 2006 con la partecipazione di:
Claudio Varrone Presidente

Sabino Luce Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Francesco Caringella Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…09/11/2006

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Pres. Giovannini, est. Chieppa
Ingg. Giovannini e Micheli s.p.a. (Avv.ti F. R. Monaco e G. Pittalis) c. Università degli studi di Catanzaro “Magna Grecia” (Avv. Stato e altro)

sulla sindacabilità della discrezionalità tecnica della amministrazione mediante C.T.U.

1. Giustizia Amministrativa – Discrezionalità tecnica della P.A. – Sindacabilità giurisdizionale – Sussiste – Strumenti di controllo – Verificazione o C.T.U.

2. Responsabilità e risarcimento – Colpa della P.A. – Dimostrazione in via presuntiva – Criteri

1. L’effettività della tutela giurisdizionale può essere garantita solo attraverso un sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità. Infatti il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la CTU.
2. Sebbene non sia configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (1).

— *** —

(1) Inoltre il giudice ha precisato che la recente sentenza la Corte di Giustizia 14 ottobre 2004 C-275/03 (che ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regolano la materia dei pubblici appalti alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente) non influisce sulla ricostruzione della responsabilità dell’amministrazione per presunzioni. Inoltre, sottolinea il giudice di Palazzo Spada, la stessa Corte di Giustizia, pur non facendo riferimento alla nozione di colpa della p.a., utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, sulla base degli stessi elementi utilizzati nell’ordinamento per la configurabilità dell’errore scusabile.

sulla sindacabilità della discrezionalità tecnica della amministrazione mediante C.T.U.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6607/2006 Reg.Dec.
N. 3325 Reg.Ric.
ANNO 2002
Disp.vo 458/2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Ingg. Giovannini e Micheli s.p.a. (già denominata Impresa di costruzioni Ingg. Giovannini e Micheli s.p.a.), in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la Busi Impianti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Fabio Roversi Monaco e Gualtiero Pittalis, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di Gian Marco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46;

contro

Università degli studi di Catanzaro “Magna Grecia”, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

BO.CO.GE. s.p.a., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione I, n. 536/2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11-7-2006 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’avv. Pittalis e l’avv. dello Stato Vessichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea S108 del 7 giugno 2000, l’Università degli studi di Catanzaro indiceva una licitazione privata per l’appalto dei lavori relativi al completamento della nuova sede della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università medesima, per un importo a base di gara pari a £ 17.166.032.416, oltre a £ 756.000.000 quali oneri per l’attuazione del piano di sicurezza.
Il bando di gara disponeva che “saranno considerate anomale e sottoposte a verifica le offerte individuate come tali ai sensi dell’art. 21 comma 1 bis L. 109/94 modificata dalla L. 415/98” e che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta “ex art. 21 L. 109/94 modificata dalla L. 415/98: prezzo più basso determinato mediante ribasso sull’importo delle opere “a corpo” posto a base di gara”.
Sulla base delle offerte economiche presentate dalle dieci imprese partecipanti ed ammesse alla gara, la Commissione formava la graduatoria; al primo posto si classificava la ATI Giovannini e Micheli s.p.a., Busi Impianti s.p.a. (con un ribasso del 22,945%) e poi seguivano la ATI Comat Costruzioni s.p.a., Bogeco s.r.l. (con un ribasso del 21,10%); il Consorzio emiliano romagnolo (con un ribasso del 18,75%), la ATI Bocoge, Gatto costruzioni e Zinzi s.r.l. (con un ribasso del 17.36%) ed altre imprese.
La soglia di anomalia era individuata nella misura del 18,385% e, all’esito della verifica della congruità delle offerte, nella seduta del 15 settembre 2000, il Consiglio di Amministrazione dell’Università, sulla scorta delle valutazioni espresse dall’Ufficio tecnico dell’Ateneo, concludeva per l’inequivocabile anomalia delle offerte presentate dalle prime tre classificate, ritenendo quindi meritevole di aggiudicazione l’ATI Bocoge s.p.a. Costruzioni generali – Gatto costruzioni s.p.a. – Costruzioni Zinzi s.r.l., che aveva offerto un ribasso sul prezzo a corpo a base di gara pari al 17,36%”.
La Ingg. Giovannini e Micheli s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la Busi Impianti s.p.a., proponeva ricorso al Tar per la Calabria avverso gli atti conclusivi del procedimento di verifica dell’anomalia e avverso la conseguente aggiudicazione della gara alla controinteressata, chiedendo anche il risarcimento del danno subito per la mancata aggiudicazione dell’appalto.
Con l’impugnata sentenza il Tar respingeva il ricorso incidentale proposto dalla controinteressate e respingeva anche il ricorso principale, rilevando che:
– fermo restando l’obbligo di motivazione della esclusione delle offerte anomale, la verifica in ordine all’anomalia dell’offerta in una gara d’appalto di opera pubblica costituisce valutazione attinente all’esercizio di una potestà discrezionale dell’Aut
– nel giudizio sull’anomalia dell’offerta, la Pubblica amministrazione deve valutare che il ribasso offerto, ancorché congruo sotto astratti profili economico imprenditoriali, non sia, tuttavia, tale da incidere negativamente sul livello della prestazione
– in sede di gara pubblica per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, l’amministrazione gode di ampia discrezionalità nel determinare i prezzi sui quali fondare il proprio giudizio di congruità dell’offerta;
– nella procedura in esame, vi erano scostamenti particolarmente significativi tra il prezzo offerto e il prezzo di giustifica, indicato dall’amministrazione, con riferimento ad importanti voci di prezzo relative agli impianti elettrici, agli impianti mec
– non risulta illogica la valutazione dell’Amministrazione in ordine alla ritenuta inidoneità della pur prospettata riduzione della spese generali al 7% a giustificare il ribasso offerto, non essendo oggettivamente satisfattive le relative giustificazioni
– in conclusione, il giudizio dell’Amministrazione non è viziato da quella manifesta irrazionalità e da quel palese travisamento del fatto, che soli consentono al giudice amministrativo di esercitare il proprio sindacato.
Avverso tale sentenza la Ingg. Giovannini e Micheli s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la Busi Impianti s.p.a., ha proposto appello per i motivi esaminati in seguito, riproponendo anche la domanda di risarcimento del danno.
L’Università degli studi di Catanzaro “Magna Grecia” si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, mentre non si è costituita la controinteressata aggiudicataria della gara.
Con ordinanza n. 904/2006 questa Sezione disponeva una Consulenza tecnica di ufficio al fine di accertare sulla base della documentazione presente nel fascicolo o fornita dalle parti:
a) la congruità dei criteri in base a cui è stato determinato il c.d. “prezzo di giustifica”, utilizzato dall’amministrazione ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta con particolare riferimento all’attendibilità di tali prezzi e alla congruità con il prezzo posto a base di gara;
b) la congruità e la adeguatezza delle giustificazioni fornite dall’impresa ricorrente in sede di gara, sia con riferimento alle singole voci valutate sia con riguardo all’offerta nel suo complesso;
c) l’esistenza di elementi giustificativi delle percentuali con cui sono state calcolate le spese generali;
d) la quantificazione dell’utile dell’impresa ricorrente, ricavabile dall’offerta presentata e dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia.
Espletata la consulenza, all’odierna udienza la causa veniva trattenuta in decisione.

2. L’oggetto della presente controversia è costituito in primo luogo dal giudizio dell’amministrazione, in base a cui l’offerta presentata dalla ricorrente per un appalto di lavori è stata ritenuta anomala.
Come sopra evidenziato, il giudice di primo grado ha ritenuto che tale giudizio fosse sindacabile dal giudice solo entro limiti molto stretti e sostanzialmente si è limitato a prendere atto dello scostamento tra i prezzi offerti dalla ricorrente e i “prezzi di giustifica” indicati dall’amministrazione, senza procedere ad una effettiva verifica delle contestazioni che erano state mosse alle modalità di verifica dell’anomalia e alle conclusioni, cui l’Università era pervenuta.
Deve, invece, ritenersi che l’effettività della tutela giurisdizionale sia garantita solo attraverso un sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità.
Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la CTU (Cons. Stato, VI, n. 2001/2006).
Proprio al fine di esercitare un sindacato più intenso di quello effettuato dal Tar, la Sezione ha ritenuto di disporre una consulenza tecnica di ufficio, ferma restando l’autonoma valutazione da parte del giudice degli esiti della consulenza.

3. Il Consulente tecnico di ufficio ha ritenuto che l’offerta dell’ATI ricorrente fosse in realtà da ritenere congrua, sia con riferimento alle singole voci che nel suo complesso.
E’ stato, in particolare, evidenziato che il c.d. “prezzo di giustifica”, utilizzato dall’amministrazione ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta, oltre a contrastare con i principi che regolano i meccanismi di gara di appalti pubblici, non è stato in concreto fondato su elementi attendibili, ponendosi anche in contraddizione con dati posti a base di gara.
Il consulente ha anche spiegato le ragioni per le quali le giustificazioni addotte dall’ATI ricorrente dovevano invece essere ritenute congrue ed adeguate, anche con riferimento alla percentuale del 7%, considerata dall’ATI per le spese generali.
E’ stato, infine, indicata nella misura del 5 % la quantificazione dell’utile dell’impresa ricorrente, ricavabile dall’offerta presentata e dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia (pari ad un importo di utile d’impresa pari ad euro 343.893,56).
Il Collegio ritiene di condividere le conclusioni della CTU.
Innanzitutto, il giudizio di anomalia effettuato dall’Università è stato influenzato dall’adozione di un metodo non corretto: quello della determinazione, per un appalto a corpo, di “prezzi di giustifica”, che hanno costituito il parametro per valutare gli scostamenti rispetto ai prezzi indicati dalla ricorrente; lo scostamento dal prezzo di giustifica ha poi integrato la principale ragione del giudizio di anomalia dell’offerta.
Procedendo in tal modo l’amministrazione ha sostanzialmente individuato un c.d. “prezzo giusto”, in base al quale ha condotto tutto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
Da un lato, le determinazione del prezzo di giustifica non è stata fondata su dati attendibili, ed anzi come evidenziato dal Ctu, si è posta in contraddizioni con elementi posti a base della gara.
Dall’altro lato, tale metodo ha finito per rendere estremamente difficile giustificare l’offerta e ha condotto l’amministrazione a dare minimo rilievo alle reali giustificazioni addotte dalla ricorrente.
Dalla consulenza è, invece, emersa la fondatezza di tali giustificazioni sia con riferimento alle singole voci, compresa la percentuale di spese generali, sia con riguardo all’offerta nel suo complesso.
Deve, quindi, ritenersi che il contestato giudizio di anomalia sia illegittimo, in quanto fondato su un metodo non corretto e sulla determinazione di “prezzi di giustifica” non attendibili e contrastanti con altri dati utilizzati nella gara e che, invece, le giustificazioni fornite dalla ricorrente non sono state adeguatamente valutate ed erano idonee a giustificare il ribasso offerto.

4.1. Accertata l’illegittimità del giudizio di anomalia e della conseguente aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, deve a questo punto essere esaminata la domanda risarcitoria.
Infatti, l’appalto è stato ormai interamente eseguito dalla controinteressata e la tutela della ricorrente non può che avvenire nella forma del risarcimento per equivalente.
Si rileva che sussistono tutti i presupposti per il riconoscimento della responsabilità dell’Università.
Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell’orientamento favorevole a restare all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2006 n. 3981; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500).
Sotto il profilo dell’elemento oggettivo, è evidente che il danno, consistente nella mancata aggiudicazione dell’appalto, costituisce una diretta conseguenza dell’illegittimità accertata, in quanto in assenza dell’(illegittimo) giudizio negativo sulla congruità delle giustificazioni presentate in sede di verifica dell’anomalia, la ricorrente (prima classificata) si sarebbe aggiudicata l’appalto.

4.2. Per quanto concerne, l’elemento soggettivo, sulla base dei richiamati precedenti giurisprudenziali, va ribadito che non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a.. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.
Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.
Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.
Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la presunzione relativa di colpa, che spetta poi all’amministrazione vincere; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.
Va, infine, precisato che alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria.
Con una recente sentenza la Corte di Giustizia ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regolano la materia dei pubblici appalti alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente (Corte Giust., 14 ottobre 2004, C-275/03).
Tuttavia, tale decisione appare riferirsi all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della p.a. e non alla esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell’amministrazione.
Come illustrato, nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari.
Inoltre, va considerato che la stessa Corte di Giustizia, pur non facendo riferimento alla nozione di colpa della p.a., utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, sulla base degli stessi elementi, descritti in precedenza e utilizzati nel nostro ordinamento per la configurabilità dell’errore scusabile (Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, C- 46 e 48/93, Brasserie du Pecheur, in cui, al punto 78, viene riconosciuto che alcuni degli elementi indicati per valutare se vi sia violazione manifesta e grave sono riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali).

4.3. Precisata la nozione di colpa della p.a., si tratta ora di applicare i suesposti principi alla fattispecie in esame.
Nel caso di specie, dalla disposta CTU è emerso che l’amministrazione ha utilizzato un metodo di verifica dell’anomalia “manifestamente irrazionale”, individuando i “prezzi di giustifica” in maniera contraddittoria rispetto agli stessi dati posti a base della gara e valutando in modo non corretto le giustificazioni fornite dalla ricorrente.
Si tratta di evidenti errori, che in alcun modo possono essere ritenuti scusabili e ciò conduce a ritenere sussistente l’elemento della colpa dell’Università appellata.

4.4. Sotto il profilo della quantificazione del danno, la ricorrente ha indicato il criterio del 10 % dell’offerta presentata, quale utile presunto che l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione dell’appalto.
Tale criterio, che è meramente presuntivo, non può essere utilizzato nel caso di specie, in cui proprio in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, è stato possibile accertare quale era l’utile che l’impresa ricorrente avrebbe conseguito in caso di esecuzione dei lavori.
Tale utile è stato indicato dal Ctu nella misura del 5%, pari ad un importo di euro 343.893,56.
Tuttavia, la giurisprudenza ha anche precisato che il danno derivante ad una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell’utile non conseguito, solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta (come nel caso di specie) è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile, (Cons. Stato, V, 24 ottobre 2002 n. 5860).
In applicazione di detto principio, il danno risarcibile deve essere equitativamente ridotto di un terzo e risulta così corrispondere a Euro 229.262,36, attualizzato ad oggi ed aumentato sempre in via equitativa, ad Euro 240.000,00 in considerazione dell’ulteriore danno, consistente nell’incidenza del mancato svolgimento del rapporto con la p.a. sui requisiti di qualificazione e di valutazione, invocabili in successive gare.
Non devono invece essere riconosciute come voce risarcitoria autonoma le spese sostenute per la partecipazione alla gara, in quanto assorbite dalla percentuale di utile riconosciuta in precedenza.
L’Università appellata deve quindi essere condannata al risarcimento della somma di Euro 240.000,00 a titolo di risarcimento del danno.

5. In conclusione, l’appello deve essere accolto con conseguente riforma della sentenza di primo grado ed accoglimento del ricorso di primo grado nei termini indicati in precedenza.
Alla soccombenza dell’Università seguono le spese di giudizio e della CTU, nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello e, per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Condanna l’Università degli Studi di Catanzaro al risarcimento del danno nella misura indicata in parte motiva.
Liquida al CTU la somma di EURO 7.500,00, oltre IVA e CP., ponendo l’intera somma a carico dell’Università.
Condanna l’Università alla rifusione delle spese di giudizio nella misura di EURO 5.000,00, oltre a IVA e CP..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, in data 11-7-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente

Sabino Luce Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…09/11/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Paolo Peruggia, Presidente FF-Estensore

tra i presupposti dell’accesso non può essere annoverato il grado di rappresentatività di un’organizzazione sindacale

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Diritto – Presupposto – Pertiene solo alle associazioni sindacali più rappresentative – Non può essere annoverato.

2. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Atti relativi alle modalità previste dall’amministrazione per la pulizia delle armi dopo l’impiego – Interesse – Tutela dell’ambiente di lavoro – Sussiste.

1. La normativa sull’accesso ai documenti amministrativi non opera un richiamo espresso alle questioni – che spesso la giurisprudenza deve affrontare – in merito alla legittimazione delle diverse associazioni sindacali ad intervenire nelle vicende rilevanti per il rapporto di lavoro. Pertanto la rappresentatività acquisita di fatto dall’associazione nell’ambiente di lavoro – per decidere in ordine al riconoscimento dei diritti che sono propri delle associazioni di categoria – non può essere considerata presupposto per il diritto di accesso.

2. La normativa non opera questa distinzione, essendo stata prevista soprattutto per ampliare il novero delle situazioni in cui è possibile accedere ai documenti amministrativi, così da rendere trasparente l’esercizio dell’azione della Pubblica amministrazione.

3. Gli atti richiesti, relativi alle modalità seguite dall’amministrazione per la pulizia delle armi dopo l’impiego, sono funzionali alla miglior tutela dell’ambiente di lavoro, per cui le censure proposte sono fondate.

tra i presupposti dell’accesso non può essere annoverato il grado di rappresentatività di un’organizzazione sindacale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 535 del 2002, proposto da

A.S.A.P., associazione sindacale appartenenti polizia, in persona dei legali rappresentanti, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Aquilino e Roberto Faure, con domicilio eletto presso quest’ultimo a Genova in vico san Matteo 2/25

contro

Ministero dell’interno, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso l’ufficio

per l’annullamento
del provvedimento 21.3.2002, prot. 4.7/2214 del dirigente del IV reparto mobile della polizia di Stato di Genova
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
vista la memoria depositata dalla ricorrente,
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/11/2006 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti gli avvocati Riccarda Realini per delega dell’avvocato Sergio Aquilino ed Ernesto De Napoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’ASAP, associazione sindacale appartenenti polizia si ritiene lesa dalla determinazione 21.3.2002, prot. 4.7/2214 del dirigente del IV reparto mobile della polizia di Stato di Genova, che ha negato l’accesso ai documenti amministrativi, relativi alle modalità seguite dagli appartenenti alla formazione per la pulizia delle armi.
Per ciò l’interessata ha notificato l’atto 18.4.2002, depositato il 10.5.2002, con cui denuncia:
violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24 della legge 7.8.1990, n. 241, dell’art. 8 del dpr 352 del 1995 e dell’art. 3 lett. d) del d.m. 10.5.1994, n. 415.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 9 e 19 della legge 20.5.1970, n. 300, e degli artt. 18 e 19 del d. lvo 19.9.1994, n. 626, eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione.
Violazione e falsa applicazione sotto distinto profilo dell’art. 19 della legge 20.5.1970, n. 300 e dell’art. 18 del d.lvo 19.9.1994, n. 626, violazione dell’art. 39, comma 1 cost., eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione.
Violazione dell’art. 97 cost.
L’amministrazione dell’interno si è costituita in giudizio con atto depositato il 15.5.2002 con cui ha chiesto la reiezione della domanda,
La ricorrente ha depositato un atto il 26.10.2006.

DIRITTO

L’impugnazione riguarda il diniego opposto dal dirigente del quarto reparto mobile della polizia di Stato di Genova alla richiesta del ricorrente sindacato, che domandò di poter accedere agli atti relativi alle modalità previste dall’amministrazione per la pulizia delle armi dopo l’impiego. L’interesse alla cognizione degli atti si era appuntata soprattutto sulla condizione sanitaria in cui si trovavano i componenti il reparto nello specificato svolgimento dell’attività d’istituto.
L’amministrazione ha negato l’assenso rilevando che l’esercizio del diritto in questione pertiene solo alle associazioni sindacali più rappresentative, tra le quali non può essere annoverata la ricorrente ASAP.
Rileva l’interessata che tra i presupposti dell’accesso non può essere annoverata la maggiore rappresentatività dell’organizzazione di lavoratori, essendo invece sufficiente il collegamento tra la domanda proposta e l’interesse giuridico di cui si vuol ottenere tutela.
Il tribunale osserva che, effettivamente, la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi non opera un richiamo espresso alle importanti questioni che spesso la giurisprudenza deve affrontare, in merito alla legittimazione delle diverse associazioni sindacali ad intervenire nelle vicende rilevanti per il rapporto di lavoro. Si tratta in questo caso delle decisioni che ritengono di dover apprezzare innanzitutto la rappresentatività acquisita di fatto dall’associazione nell’ambiente di lavoro, per decidere in ordine al riconoscimento dei diritti che sono propri delle associazioni di categoria. (ad esempio, cass. s.u., 21.12.2005, n. 28269, app. Milano, 5.9.2002)
La normativa denunciata non opera questa distinzione, essendo stata prevista soprattutto per ampliare il novero delle situazioni in cui è possibile accedere ai documenti amministrativi, così da rendere trasparente l’esercizio dell’azione della p.a.. In tale contesto l’art. 22 della legge 7.8.1990, n. 241 (nel testo vigente al tempo dell’adozione dell’atto impugnato, ed ancora di più in quello ora introdotto) non ha il significato addotto dall’atto impugnato per negare l’accesso richiesto: va poi notato che l’atto impugnato non contesta l’esistenza del sindacato oggi ricorrente, per cui deve ritenersi che la domanda proposta in via amministrativa fosse ammissibile, attenendo ad una questione relativa alla generalità degli appartenenti alla polizia di Stato.
Gli atti richiesti sono poi funzionali alla miglior tutela dell’ambiente di lavoro, per cui le censure proposte dall’interessata sono fondate.
In conseguenza di ciò il ricorso va accolto, mentre le spese possono essere compensate, data la natura della lite.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 09/11/2006 con l’intervento dei signori:
Paolo Peruggia, Presidente FF, Estensore
Luca Morbelli, Primo Referendario
Pierpaolo Grauso, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/11/2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Paolo Peruggia, Presidente FF-Estensore

l’esigenza di tutela dell’ordine pubblico può essere circostanza esimente dall’applicazione delle regole comunitarie

Giochi e scommesse – Gioco d’azzardo – Esigenze di tutela dell’ordine pubblico – Circostanze esimenti dall’applicazione delle regole comunitarie – Possibilità – Prevista.

1. La Corte di Giustizia CE ha pronunciato numerose sentenze con cui ha previsto la possibilità che, in materia di giochi d’azzardo, i giudici nazionali apprezzino la sussistenza di circostanze esimenti dall’applicazione delle regole comunitarie, che potranno, quindi, essere ritenute prevalenti sulle stesse.

2. Si deve ritenere che le esigenze di tutela dell’ordine pubblico, richiamate da un decreto mediante il quale un questore dispone la qualificazione di alcuni apparecchi come giochi proibiti, vanno considerate prevalenti sulle norme comunitarie inerenti alla libera prestazione dei servizi, proprio per le ragioni esposte con l’atto impugnato, che richiamano esigenze di ordine e sicurezza pubbliche. La diffusione del gioco d’azzardo è sempre stata considerata dal legislatore nazionale come un evento da scongiurare, tanto che le norme sanzionatorie in materia sono assurte a vero e proprio cardine dell’ordine pubblico.

l’esigenza di tutela dell’ordine pubblico può essere circostanza esimente dall’applicazione delle regole comunitarie

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 921 del 2000, proposto da

Euro Games srl, corrente a Sanremo in persona del legale rappresentante in carica Alessandro Tornaghi, entrambi rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Spada e Paolo Marzioli con loro elettivamente domiciliati presso l’avvocato Guido Galliano a Genova in viale Sauli 5/27

contro

Ministero dell’interno, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso l’ufficio

per l’annullamento
del decreto 12.4.200 con cui il questore della provincia di Imperia ha disposto che i sindaci della provincia inserissero gli apparecchi automatici, semiautomatici ed elettronici di video-poker, video-roulette e slot-machines nella tabella dei giochi proibiti, con gli obblighi conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Vista la propria ordinanza 21.6.2000, n. 630;
vista l’ulteriore memoria depositata dall’amministrazione resistente;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/11/2006 il dott. Paolo Peruggia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Euro games srl ed il signor Alessandro Tornaghi operano nel settore economico dei giochi elettronici, e si ritennero lesi dalla determinazione 12.4.2000 con cui il questore della provincia di Imperia aveva disposto che i sindaci della provincia inserissero gli apparecchi automatici, semiautomatici ed elettronici di video-poker, video-roulette e slot-machines nella tabella dei giochi proibiti; per ciò essi hanno ritualmente notificato un atto depositato il 3.6.2000, con cui denunciano:
violazione degli artt. 110 TULPS e 3 della legge 6.10.1995, n. 425 e del principio di legalità, incompetenza, eccesso di potere per errore sui presupposti di diritto e sviamento.
Violazione degli artt. 110 TULPS e 195 del rd 6.5.1940, n. 635, incompetenza, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria.
Violazione dell’art. 110 TUPLS, eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà intrinseca, ingiustizia manifesta e difetto di istruttoria e di motivazione.
Violazione dell’art. 110 TUPLS, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca, illogicità, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione.
Violazione degli artt. 10 e 41 Cost., 52, 59, 60 e 90 del trattato UE, eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà e difetto di istruttoria e di motivazione.
L’amministrazione dell’interno si è costituita in giudizio con atto depositato il 8.6.2000 con cui ha chiesto la reiezione della domanda.
Con ordinanza 21.6.2000, n. 630 il tribunale ha accolto la domanda interinale per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.
L’amministrazione resistente ha depositato una difesa il 18.10.2006.

DIRITTO

Il ricorso riguarda un atto con cui il questore della provincia di Imperia dispose la qualificazione come d’azzardo per i giochi praticabili con gli apparecchi automatici, semiautomatici ed elettronici di video-poker, video-roulette e slot-machines: i soggetti interessati dichiarano di essere imprenditori, la cui attività è costituita dalla distribuzione degli oggetti indicati, con che illustrano la sussistenza dell’interesse a ricorrere.
Sempre in punto pregiudizialità il tribunale rileva che l’atto in questione venne adottato prima che la normativa di settore conoscesse rilevanti mutamenti. Il progresso tecnologico aveva infatti permesso di introdurre nuovi apparati capaci di soddisfare in modo più originale la propensione di taluni per le scommesse in genere, e d’altro canto le esigenze erariali hanno consigliato la parziale mitigazione della normativa restrittiva in materia.
Non di meno la presente lite va decisa a tenore della normativa vigente al tempo dell’adozione del provvedimento, dovendosi ritenere in difetto di differenti indicazioni che persista l’interesse dei ricorrenti alla decisione dell’impugnazione. Ragioni di ordine generale, oltre alla eventuale ipotesi risarcitoria inducono a considerare persistente l’eventualità che l’accoglimento del ricorso potrebbe arrecare un vantaggio ai ricorrenti.
Tanto premesso l’impugnazione può essere conosciuta nel merito.
Con il primo motivo gli interessati lamentano la violazione delle norme riportate, in quanto da esse non deriverebbe la potestà questurile di dichiarare una serie di giochi come d’azzardo; in particolare l’articolata censura denuncia l’inidoneità di un provvedimento puntuale a conseguire un effetto che è proprio di un atto con natura regolamentare.
Il collegio rileva che il consiglio di Stato si è recentemente pronunciato in argomento (sez. VI, 25.7.2006, n. 4625), ed ha sostenuto una tesi che va pienamente condivisa. Il giudice d’appello ha ritenuto che l’art. 110 TULPS denunciato in questa sede abiliti il questore alla generale determinazione assunta, e l’asserzione merita adesione, atteso l’indiscutibile tenore del comma primo della disposizione.
La censura è pertanto infondata e va respinta.
Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano l’incompetenza del questore, che avrebbe esercitato una funzione propria del ministro dell’interno, trattandosi di una questione che riguarda l’intero territorio nazionale.
La tesi non merita condivisione proprio per il ricordato tenore letterale dell’art. 110 TULPS, che affida solo alle questure l’individuazione dei giochi da considerare proibiti. La doglianza in trattazione avrebbe potuto ricevere favorevole considerazione solo se fosse stato idoneamente comprovato che il questore di Imperia si era discostato arbitrariamente dalle direttive che l’amministrazione centrale dell’interno aveva impartito agli organi periferici in materia. Tale non è la situazione in atti, per cui deve ritenersi che l’applicazione dell’art. 110 tulps operata dalla p.a. sfugga alla censura in rassegna, che va pertanto respinta.
Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano l’illegittimità della determinazione questurile impugnata perché sarebbe carente l’istruttoria che ha condotto alla generale indicazione dei giochi come d’azzardo, senza tener conto della specificità delle situazioni e del contesto nazionale.
Il tribunale rileva l’erroneità del presupposto da cui muove la censura, posto che la dichiarazione inibitoria ha riguardato solo alcuni giochi di recente (al tempo dei fatti) introduzione, dopo che un’istruttoria non specificamente contestata ne aveva individuato la natura antigiuridica.
Ne consegue che anche questo motivo è infondato e va respinto.
Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano il travisamento che fonderebbe la determinazione lesiva, in quanto tutti i giochi in questione non violerebbero il divieto normativo che colpisce gli intrattenimenti legati alla sorte.
Rileva il collegio che l’atto in questione è stato preceduto da numerosi accertamenti della polizia di Stato, che sono stati favorevolmente riscontrati dal tribunale del riesame di Sanremo, che in svariate occasioni ha apprezzato la natura illecita degli intrattenimenti installati delle imprese interessate.
Il motivo è pertanto infondato e va respinto.
Con l’ultima doglianza viene dedotta la violazione delle norme comunitarie sulla libera prestazione dei servizi, che sarebbero aggirate dalla legislazione applicata dalla questura di Imperia.
Il tribunale osserva che la corte di giustizia Ce ha pronunciato numerose sentenze (ad esempio 11 settembre 2003, n. 6) con cui ha ammesso la violazione denunciata: tuttavia la sentenza ricordata, così come tutte le consimili pronunce del tribunale del Lussemburgo, ha previsto la possibilità che in questa materia i giudici nazionali apprezzino la sussistenza di circostanze esimenti dall’applicazione delle regole comunitarie, che potranno essere ritenute prevalenti sulle stesse.
Nella specie si deve ritenere che le esigenze di tutela dell’ordine pubblico richiamate dall’atto impugnato vanno considerate prevalenti sull’istanza dedotta con la censura in rassegna, proprio per le ragioni esposte con l’atto impugnato, che richiamano esigenze di ordine e sicurezza pubbliche. La diffusione del gioco d’azzardo è sempre stata considerata dal legislatore nazionale come un evento da scongiurare, tanto che le norme sanzionatorie in materia sono assurte a vero e proprio cardine dell’ordine pubblico, come chiariscono le disposizioni di varia ispirazione che hanno disciplinato i differenti profili considerati. Se ne deve pertanto dedurre che anche questo motivo non può trovare favorevole considerazione.
In conclusione il ricorso è infondato e va respinto: le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo, tenuto conto del valore della lite e della qualità delle parti.

P.Q.M.

Respinge il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite sostenute dall’amministrazione dell’interno, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00)
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 09/11/2006 con l’intervento dei signori:
Paolo Peruggia, Presidente FF, Estensore
Luca Morbelli, Primo Referendario
Pierpaolo Grauso, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/11/2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Varrone – Est. Polito
Delegazione di Massa della Lega Navale Italiana(Avv.ti R. Fazzi, F. Mancini e F. Abeniacar) C/ Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti(Avv. gen. Stato); Comune di Massa (Avv. G. Morbidelli)

sui diritti d’uso speciale delle concessioni su aree demaniali marittime

Beni pubblici – Concessione demaniale marittima – Art. 59 d.P.R. n. 616/77 – Delega di funzioni amministrative alla Regione – Sottrazione delle aree del litorale marittimo di preminente interesse nazionale – Riserva allo Stato – Ragioni

L’art. 59 del d.P.R, n. 616/1977, nella parte in cui sottrae dalla delega di funzioni amministrative alla Regione le aree del litorale marittimo “di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima”, non introduce una categoria “speciale” di beni demaniali sottratte al regime ordinario del codice della navigazione. La disposizione in esame, nell’attribuire alle Regioni attraverso lo strumento della delega le funzioni amministrative in materia di“demanio marittimo, lacuale e fluviale”, ha inteso riservare allo Stato, in presenza del suddetto interesse di rilievo nazionale, i compiti di gestione di beni demaniali.

sui diritti d’uso speciale delle concessioni su aree demaniali marittime

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6612/2006 Reg.Dec.
N. 632 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla
Delegazione di Massa della Lega Navale Italiana, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Fazzi, Fernando Mancini e Francesca Abeniacar, con domicilio eletto in Roma, via S. Cipriano, n. 35, presso lo studio del secondo;

contro

– il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghe

– il Comune di Massa, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.to Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via G. Carducci, n. 4;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. III^, n. 4527/2005 del 22.09.2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Comune di Massa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 14 luglio 2006 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti gli avv.ti Mancini, Campagnola in sostituzione dell’avv.to Morbidelli e l’ Avvocato dello Stato Bachetti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con decreto n. 33/2004 del 03.08.2004 la Capitaneria di Porto di Marina di Carrara, previo esame di una pluralità di istante concorrenti diretta ad ottenere l’uso in concessione di un tratto di litorale marittimo il località Ronchi – Poveromo di Marina di Massa (compreso nell’elenco di cui al D.P.C.M. 21.12.1995 in quanto riconosciuto “di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima”), assegnava preferenza alla domanda avanzata dal Comune di Massa al fine dell’utilizzo come spiaggia libera custodita e completamente gratuita.
Avverso detto provvedimento e la successiva concessione demaniale n. C/04 registro concessioni del 2004, n. 040/04 del repertorio in data 08.09.2004, la Delegazione di Massa della Lega Navale – che aveva avanzato domanda per l’assegnazione del predetto tratto di arenile per realizzarvi la sede della Delegazione medesima e svolgervi attività conformi agli scopi statutari – proponeva ricorso avanti al T.A.R. per la Toscana denunziando motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.
Il T.A.R. adito, con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, respingeva il ricorso.
Contro detta sentenza ha proposto appello la Delegazione di Massa della Lega Navale e, a confutazione delle conclusioni del giudice di primo grado, ha dedotto:
– che trattandosi di area del litorale marittimo sottratta al trasferimento alla Regione delle funzioni amministrative perché classificata, ai sensi dell’art. 59 del d.P.R. n. 616/1997, di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi dello S
– che il progetto di utilizzo della spiaggia predisposto dalla Delegazione di Massa della Lega Navale – comprensivo di “porto di spiaggia” con corridoio in mare delimitato da boe per consentire alle imbarcazioni a motore di avvicinarsi alla costa – si con
– che, in osservanza di quanto prescritto dall’art. 12 della legge n. 241/1990, l’area di discrezionalità dell’ Amministrazione nella scelta del concessionario doveva formare oggetto di preventiva limitazione con la fissazione di criteri valutativi delle- che si tratta di area sottratta al regime pianificatorio del Comune per la quale non può trovare applicazione l’art. 22 delle n.t.a. del p.r.g. relativa alla destinazione a “concessioni di uso sociale”;
– che, in violazione dei principi di imparzialità e buon andamento gli organi comunali, e segnatamente l’ Ufficio Urbanistica, si sono pronunziati in evidente conflitto di interesse in un procedimento il cui provvedimento finale vedeva come destinatario l
In sede di note conclusive la Delegazione di Massa della Lega Navale ha insistito nelle proprie tesi difensive.
Il Comune di Massa si è costituito in giudizio ed ha contraddetto ai motivi di impugnativa chiedendo il rigetto del ricorso.
Si è altresì costituito il Ministero per le Infrastrutture e dei Trasporti senza far seguire una specifica trattazione in ordine alla materia del contendere.
All’udienza del 16 luglio 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato

2. La difesa del Comune di Massa ha correttamente posto il rilievo che la previsione di cui all’art. 59 del d.P.R. n. 616/1977, nella parte in cui sottrae dalla delega di funzioni amministrative alla Regione le aree del litorale marittimo “di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima”, da individuarsi con apposito D.P.C.M., non introduce una categoria “speciale” di beni demaniali sottratte al regime ordinario del codice della navigazione.
Si tratta di disposizione che, nel riparto attraverso lo strumento della delega di attribuzioni fra Stato e Regione nella materia del “demanio marittimo, lacuale e fluviale”, ha inteso riservare allo Stato, in presenza di un interesse di rilievo nazionale, i compiti di gestione di beni demaniali appartenenti alle predette categorie, ove essi assumano rilievo ai fini della sicurezza della comunità nazionale e delle esigenze della navigazione marittima.
Posto che non è messa in discussione la potestà dell’ Autorità Marittima di costituire attraverso lo strumento concessorio diritti di uso speciale sulle aree demaniali rientranti nella categoria di cui trattasi, la scelta del concessionario soggiace alle ordinarie regole e limiti stabiliti dall’art. 37 cod. nav. Pertanto, diversamente da quanto argomentato dall’ appellante, l’affidatario del bene non è chiamato ad agire quale “sostituto” o “delegato” dello Stato per l’esercizio di compiti inerenti alla sicurezza nazionale o afferenti alle esigenze della navigazione, ma detti interessi di rilievo pubblico, che il D.P.C.M. previsto dall’art. 59, secondo comma, del d.P.R. n. 616/1977, ha individuato come connotazione peculiare dell’area del demanio marittimo di cui trattasi, non debbono essere pregiudicati dall’ atto di rilascio del titolo di concessione.
Della verifica dell’assenza di nocumento agli interessi di rilievo pubblico inerenti alla sicurezza nazionale e della navigazione marittima si è data carico la Capitaneria di Porto di Marina di Carrara in sede di adozione del d.m. n. 33/2004 del 03.08.2004 di assegnazione in concessione al Comune di Massa del tratto di litorale marittimo il località Ronchi, ponendo, in particolare, in rilievo l’assenza di interventi modificativi dell’assetto dei luoghi, stante la destinazione d’uso dell’area “a spiaggia libera custodita … senza la realizzazione di opera alcuna opera”.

2.1. Non hanno pregio le considerazioni dell’istante tese ad accreditare la Delegazione di Massa della Lega Navale Italiano come ente di rilievo pubblico con compiti statutari stabilmente indirizzati alla tutela della sicurezza della Stato e delle esigenze della navigazione poiché, per quanto su esposto, non si trattava di scegliere un soggetto che agisse nella qualità di sostituto o delegato di funzioni dello Stato, ma di rilasciare un provvedimento a contenuto concessorio secondo i criteri preferenziali selezionati dall’art. 37 cod. nav. e che, contestualmente, non incidesse sulle condizioni dell’area in relazione alle esigenze di sicurezza dello Stato e della navigazione. In disparte la considerazione – anche ad accedere all’ordine argomentativo dell’appellante – che la locale delegazione della Lega Navale non è ente formalmente abilitato all’esercizio di compiti afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico (né ad essi è fatto richiamo nello statuto) e tantomeno a presiedere, controllare e regolamentare la navigazione marittima.
Del resto la domanda di concessione della Delegazione di Massa della Lega Navale era rivolta a realizzare sul tratto di litorale “la (propria) sede sociale e mantenervi una spiaggia attrezzata per rimessaggio di barche a vela, nonché una zona riservata a spiaggia custodita con assistenti bagnanti” e, quindi, a perseguire scopi propri degli associati e di un particolare categoria di utenti del mare (velisti e diportisti) e non efferenti agli interessi pubblici di più elevata astrazione cui è fatto richiamo all’art. 59, secondo comma, della legge n. 616/1977.

3. Non ricorre la violazione dell’art. 12 della legge n. 241/1990 che impone all’ Amministrazione prima di adottare provvedimenti concessivi di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari o altri vantaggi economici di predeterminare criteri e modalità per la scelta del beneficiario.
Con riguardo a detta censura il giudice di prime cure ha correttamente rilavato che il provvedimento impugnato esula dall’area precettiva della norma non avendo ad oggetto il trasferimento di corrispettivi economici in favore dei richiedenti.
Deve aggiungersi che l’art. 37 del cod. nav. seleziona puntuali criteri selettivi in caso di concorso di una pluralità di domande per il medesimo bene del demanio marittimo, che limitano la sfera di discrezionalità dell’organo concedente.
I criteri attengono:
– alla presenza di maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione;
– all’uso che corrisponda ad un più rilevante interesse pubblico;
– all’utilizzazione di attrezzature non fisse e completamente amovibili in caso di attività turistico/ricreativa.
L’ ampia motivazione del provvedimento della Capitaneria di Porto di Marina di Carrara dà atto dell’osservanza dei criteri selettivi normativamente stabiliti, essendo stata accordata preferenza alla richiesta di concessione del tratto costiero avanzata dal Comune di Massa in relazione al minor impatto ambientale, per l’assenza di opere modificative del sito, nonché alla corrispondenza della destinazione a spiaggia libera custodita e completamente gratuita all’ uso aperto alla generalità dei cittadini, peculiare del bene appartenente al demanio naturale marittimo.

4. Con il terzo mezzo l’ Associazione appellante rinnova la censura sull’inapplicabilità all’area data in concessione delle limitazioni previste dall’art. 22 delle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Massa quanto ai soggetti abilitati all’utilizzazione del tratto di litorale.
Come posto in rilievo dalla stessa Amministrazione nell’ultima delle considerazioni del provvedimento impugnato, anche ad accedere alla tesi della qualificazione della porzione di territorio comunale in questione come “bianca”, e quindi priva di regolamentazione urbanistica, ciò non si risolve in vizio del provvedimento concessorio, ove risultino osservati i criteri di preferenza stabiliti dall’art. 37 cod. nav., non sussistendo limitazioni di carattere urbanistico/edilizio in ordine alle qualità soggettive dei possibili utilizzatore del bene demaniale.

5. Non ha pregio l’ultimo motivo con il quale si afferma che l’Ufficio Urbanistica, nel procedimento di scelta del concessionario dell’area demaniale, si sia pronunziato in evidente conflitto di interessi per la presenza fra i soggetti aspiranti al rilascio del titolo concessorio dell’ Ente in cui l’ Ufficio è incardinato.
La competenza del dirigente comunale in materia di controllo dell’attività edilizia (artt. 13 e 27 del t.u. n. 389/2001) non viene meno nei casi di opere ed interventi da eseguirsi ad iniziativa dal Comune di appartenenza. Si tratta inoltre di attività strettamente vincolata e conformativa del contenuto degli strumenti urbanistici e, pertanto, l’ assenza di un’area di discrezionalità amministrativa esclude che possano ipotizzarsi situazioni di conflitto di interesse che si traducano in deviazioni dai fini istituzionali.
All’infondatezza dei motivi segue il rigetto dell’appello.
Le spese del giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio del 14 luglio 2006 con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Sabino Luce Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere relatore ed estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…09/11/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/11/2006 n.6612 proviene da Giustamm.

Presidente Estensore Leotta

sulla illegittimità dell’arrotondamento della media delle offerte dopo il Decreto 2 dicembre 2004 dell’Assessore Regionale dei lavori pubblici e sul possesso delle qualificazioni nella categoria prevalente ed in quelle scorporabili ai fini dell’ammissione alla gara

1) Contratti della PA – Appalto di lavori pubblici – Arrotondamento media delle offerte in assenza di esplicita previsione nel bando – Illegittimità – Ragioni

2) Lavori pubblici – Requisiti di partecipazione – Esclusione del concorrente in possesso di requisiti minimi di partecipazione, nella categoria prevalente, in misura tale da non poter colmare quelli mancanti relativi alle categorie scorporabili – Legittimità – Rapporto tra gli artt. 73 e 74 del DPR n. 554/1999 e l’art. 95 dello stesso DPR

1) E’ illegittimo l’arrotondamento della media delle offerte quando esso non sia stato esplicitamente previsto del bando di gara. Infatti, a seguito dell’introduzione del Decreto 2 dicembre 2004 dell’Assessore regionale dei lavori pubblici, non è più consentito l’arrotondamento della media delle offerte, salva l’ipotesi in cui esso sia eccezionalmente contemplato nel bando di gara, nel qual caso il responsabile del procedimento deve idoneamente evidenziare e giustificare tale variazione in sede di certificazione della corrispondenza del singolo bando al bando tipo regionale, ai sensi dell’art. 20, comma 5, L. n. 109/1994, recepito in Sicilia con L.R. 2 agosto 2002, n. 7 e ss.mm.

2) E’ legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che possieda, nella categoria prevalente, i requisiti minimi di partecipazione in misura tale da non poter colmare quelli mancanti relativi alle categorie scorporabili in quanto, ai fini dell’ammissione alla gara, la qualificazione nella categoria prevalente e le qualificazioni nelle categorie scorporabili, (ove previste) globalmente considerate, devono coprire in ogni caso, l’importo totale dei lavori.L’art. 95, comma 1, del DPR n. 554/1999, interpretato in maniera coordinata con gli articoli 73 e 74 dispone che, nel caso in cui il bando chieda unicamente la qualificazione nella categoria prevalente e non indichi altre categorie, l’impresa singola deve essere in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ed in tale ipotesi, essa può eseguire direttamente tutte le lavorazioni, ivi comprese quelle non rientranti nella categoria prevalente, ovvero, può subappaltare queste ultime ad imprese in possesso delle relative qualificazioni; nel caso in cui il bando richieda la qualificazione nella categoria prevalente ed indichi espressamente ulteriori categorie, l’impresa singola deve essere in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, ovvero della qualificazione nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i singoli importi: in tale ipotesi, essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni non rientranti nelle categorie possedute ad imprese che abbiano le relative qualificazioni; infine, nel caso in cui il bando richieda la qualificazioni nella categoria prevalente ed indichi ulteriori categorie, ove l’impresa singola sia priva di qualificazione in una o più categorie relative a lavorazioni scorporabili, essa può essere ammessa alla gara soltanto se nella categoria prevalente possiede anche i requisiti relativi alle categorie scorporabili, di cui risulta priva: in tale ipotesi, essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni che non rientrano nella categorie possedute ad imprese che abbiano le relative qualificazioni.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Ettore Leotta – Presidente rel. estensore
Dott. Francesco Brugaletta – Consigliere
Dott. Dauno Trebastoni – Referendario
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1056/2006 R.G. proposto

dall’Impresa Casella Salvatore, in persona del titolare, e dall’Impresa Fresta Costruzioni Edili S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, entrambi rappresentanti e difesi dall’Avv. Giuseppe Sciuto, presso il cui studio, sito in Catania, Via Vincenzo Giuffrida n. 37, sono elettivamente domiciliati;

contro

il Comune di Riposto, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

e nei confronti

dell’Impresa A.G.L. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e dell’Impresa Saitta Antonino, in persona del titolare, entrambi rappresentati e difesi dagli Avv.ti Gaetano Tafuri e Luigi Tafuri, presso lo studio dei quali, sito in Catania, Via Umberto n. 296, sono elettivamente domiciliati;

previa sospensione, dei seguenti atti:
– verbale di gara del 24 gennaio 2006, con cui la commissione del Comune di Riposto ha escluso dal pubblico incanto per l’appalto dei lavori di completamento ed ampliamento del campo di calcio nella frazione Carruba, le imprese C.G.S. S.r.l, ICAS e Pagliu
– verbale di gara dell’1 febbraio 2006 con cui la commissione del Comune di Riposto ha aggiudicato il sopradetto appalto al raggruppamento costituendo tra le imprese A.G.L. Costruzioni S.r.l. e Saitta Antonino;
– nonché ogni ulteriore atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto connesso o consequenziale, ivi compresa, ove occorra, l’approvazione definitiva degli atti di gara e dell’aggiudicazione;

ex art. 7 legge TAR, del diritto dei ricorrenti al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica ovvero ed in subordine per equivalente mediante rifusione dei danni ingiusti subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento delle relative somme che verranno quantificate in corso di causa o, di quelle delle quali si chiede sin d’ora la liquidazione in via equitativa ex art. 1226 c.c., oltre interessi e rivalutazione monetaria.

della nota prot. n. 5874 del 28 marzo 2006, con cui il Segretario Generale del Comune intimato, nella qualità di Presidente del seggio di gara, ha rigettato i rilievi e le contestazioni presentate dalle imprese ricorrenti.

Visto il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Imprese controinteressate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore per la pubblica udienza del 26 ottobre 2006 il Consigliere dott. Ettore Leotta;
Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1) Con bando pubblicato nella GURS del 30 dicembre 2005 il Comune di Riposto ha indetto una gara di appalto, a pubblico incanto, per l’affidamento dei lavori di completamento ed ampliamento del campo di calcio nella frazione Carruba, per l’importo a base d’asta di Euro 637.167,32 (compresi gli oneri per la sicurezza).
Alla gara di cui trattasi hanno partecipato numerose imprese.
Nella seduta del 24 gennaio 2006 il seggio di gara ha escluso vari concorrenti, tra cui le Imprese CGS, Icas e Pagliuca Carmelo.
Indi lo stesso seggio di gara ha proceduto all’apertura delle offerte economiche, determinando la media di aggiudicazione in 25,58733 %.
Con verbale dell’1 febbraio 2006 l’appalto è stato aggiudicato al Raggruppamento costituendo tra le Imprese A.G.L S.r.l. e Saitta Antonino, che aveva offerto il ribasso del 25,58 %.
Con rilievi del 30 gennaio 2006 prot. 2008 e successive precisazioni del 15 febbraio 2006 e del 3 marzo 2006 il Raggruppamento costituendo tra l’impresa Casella e la società Fresta Costruzioni Edili S.r.l., che aveva offerto il ribasso del 25,59 %, ha contestato l’esclusione delle Imprese CGS, Icas e Pagliuca Carmelo, chiedendone la riammissione, con conseguente elevazione della media al 25,592 % e l’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.
Il Comune con nota del 2 febbraio 2006 prot. 2298 ha richiesto all’Impresa Casella di motivare la sopradette contestazioni e, ricevuti i richiesti chiarimenti, non ha emesso alcuna determinazione, con la conseguente definitività degli atti di gara.
Con ricorso notificato il 31 marzo 2006, depositato l’11 aprile 2006, le Imprese Casella Salvatore e Fresta Costruzioni Edili S.r.l. hanno impugnato gli atti di gara, sostenendo che le Imprese CGS S.r.l., Pagliuca ed ICAS sarebbero state illegittimamente escluse e che, ove queste fossero state riammesse alla gara, la nuova media dei ribassi offerti, pari al 25,592%, avrebbe consentito l’aggiudicazione dell’appalto alle ricorrenti.
Le Imprese A.G.L. Costruzioni S.r.l. e Saitta Antonino, facenti parte del Raggruppamento aggiudicatario, si sono costituite in giudizio per avversare il gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.
Con ordinanza collegiale n. 736 del 4 – 5 maggio 2006 questo Tribunale ha disposto la sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, rinviando la trattazione nel merito del ricorso alla pubblica udienza 26 ottobre 2006, allorché la causa è passata in decisione.
Frattanto, con nota prot. n. 5874 del 28 marzo 2006 il Segretario Generale del Comune di Riposto, nella qualità di Presidente del seggio di gara, ha rigettato i rilievi e le contestazioni presentate dalle imprese ricorrenti.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 26 – 29 maggio 2006, depositato il 6 giugno 2006, le Imprese Casella Salvatore e Fresta Costruzioni Edili S.r.l. hanno impugnato la nota da ultimo citata, proponendo i medesimi rilievi di cui al ricorso principale e lamentando altresì la violazione dell’art. 21 bis della L. n. 109/1994, come modificata dalle L.L.R. R. n. 7/2002 e n. 7/2003, e l’incompetenza dell’autorità emanante.

2) Le Imprese A.G.L. Costruzioni S.r.l. e Saitta Antonino, facenti parte del Raggruppamento aggiudicatario, costituendosi in giudizio, hanno sostenuto che, anche se si ammettessero alla gara le Imprese CGS S.r.l., Pagliuca ed ICAS S.r.l., le Imprese ricorrenti in ogni caso non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, dal momento che la media delle offerte, pari a 25,592, da arrotondare a 25,59, tenuta presente dal seggio di gara, sarebbe identica alla media del 25,58733, da arrotondare a 25,59, che si otterrebbe riammettendo le tre imprese escluse.
Per il Tribunale tale eccezione è priva di pregio.
Il bando di gara, al punto 13, ha stabilito come criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara, precisando che l’offerta avrebbe dovuto essere espressa “in cifra percentuale di ribasso, con 2 cifre decimali” e che non si sarebbe tenuto conto delle eventuali cifre oltre la seconda.
Nell’annesso disciplinare di gara è stato prescritto quanto segue:
“il soggetto deputato all’espletamento della gara … procede … alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte (media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso, e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media)”.
Con il disciplinare di gara allegato allo schema di bando tipo regionale approvato con decreto 2 dicembre 2004, l’Assessore regionale dei lavori pubblici ha escluso qualsiasi arrotondamento delle medie delle offerte, adeguandosi alla sentenza del Tar Palermo del 6 settembre 2004, n. 1858 (di annullamento del decreto assessoriale 25 novembre 2003 n. 43, nella parte contenente il seguente inciso: ”le medie sono calcolate sino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque; a questo fine la terza cifra decimale può essere arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”).
Orbene, i nuovi schemi di bando tipo di cui al citato decreto 2 dicembre 2004 sono vincolanti per le amministrazioni pubbliche, tenute ad applicarli ai sensi dell’art. 20 comma 5 della L. 11 febbraio 1994 n. 109 (nel testo recepito in Sicilia con L.R. 2 agosto 2002 n. 7 e successive modificazioni), ancorché la citata sentenza del Tar Palermo n. 1858/2004 sia stata frattanto annullata dal C.G.A. con sentenza n. 819 del 30 novembre 2005.
A seguito delle innovazioni introdotte dal Decreto assessoriale 2 dicembre 2004, l’arrotondamento della media delle offerte non è più consentito, salva l’ipotesi in cui esso sia stato eccezionalmente contemplato dal bando di gara, nel qual caso il responsabile del procedimento deve idoneamente evidenziare e giustificare tale variazione in sede di certificazione della corrispondenza del singolo bando al bando tipo regionale, ai sensi dell’art. 20, comma 5, ultima parte, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo recepito in Sicilia con L.R. 2 agosto 2002 n. 7 e successive modificazioni. (Cfr. Tar Catania, Sezione IV, 19 gennaio 2006 n. 46; idem, 23 febbraio 2006 n. 262)
Nella specie, il bando di gara e l’annesso disciplinare non hanno previsto alcuna forma di arrotondamento della media dello offerte, per cui l’eccezione proposta dalle Imprese resistenti dev’essere rigettata.

3) Definita tale questione, il Tribunale procede all’esame del merito del gravame.
Come indicato al superiore punto 1), la gara di appalto di cui trattasi concerne l’affidamento di lavori per l’importo a base d’asta di Euro 637.167,32 (compresi gli oneri per la sicurezza).
In base al punto 3.3 del bando, per partecipare alla predetta gara è stato richiesto il possesso del seguente requisito:
“categoria prevalente per l’intero importo, classifica III, o qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere, giusto art. 95 del D.P.R. 554/1999 a cui si rinvia”.
Sempre secondo il bando (punto 3.5), le lavorazioni di cui si compone l’intervento sono state così individuate:
– OG3, classifica I, importo Euro 252.049,33 (categoria prevalente);
– OS24, classifica I, importo Euro 161.781,24 (non subappaltabile);
– OG1, classifica I, importo Euro 116.636,04 (subappaltabile);
– OG10, classifica I, importo Euro 106.700,71 (subappaltabile).
Nella seduta del 24 gennaio 2006 il seggio di gara ha escluso vari concorrenti, tra cui i seguenti:
– “Impresa CGS, atteso che produce iscrizione SOA alla categoria prevalente OG3 in classifica prima, inferiore all’intero importo dei lavori pari a euro 637.167,32 e per ciò che attiene le categorie scorporabili non produce iscrizione SOA alla categori
– “Impresa Icas, atteso che produce iscrizione SOA alla categoria prevalente OG3 in classifica seconda, inferiore all’intero importo dei lavori pari a euro 637.167,32 e per ciò che attiene le categorie scorporabili non produce iscrizione SOA alla categoria OG10”;
– “Impresa Pagliuca Carmelo … atteso che produce iscrizione SOA alla categoria prevalente OG3 in classifica prima, inferiore all’intero importo dei lavori pari a euro 637.167,32 e per ciò che attiene le categorie scorporabili non produce iscrizione SOA alla categoria OG10”.
Secondo le ricorrenti, tali esclusioni sarebbero illegittime, in quanto, in base al combinato disposto di cui agli artt. 73, 74 e 95 del D.P.R. n. 554/1999, all’art. 13 della L. n. 109/1994 ed all’art. 30 del D.P.R. n. 34/2000, le imprese escluse sarebbero in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando e dall’annesso capitolato.
In particolare:
– Le imprese singole ICAS e CGS, essendo prive di qualificazione nella categoria prevalente (OG3) per classifica III, pari all’intero importo dell’appalto, ed essendo invece in possesso di qualificazione nella categoria prevalente (OG3) per la classificaLa ICAS, “… che in caso di aggiudicazione, intende avvalersi della facoltà di subappaltare … le opere … rientranti nelle categorie OG1 e OG10.”;
La CGS, “… che in caso di aggiudicazione … le lavorazioni rientranti nelle categorie OG1 e OG10 saranno integralmente subappaltate”.
L’Impresa Pagliuca invece, essendo in possesso dell’iscrizione SOA nella categoria OG3 in classifica I, nella categoria OS24 in classifica I, nonché anche della categoria OG1 in classifica V, avrebbe dichiarato che “..intende subappaltare … le opere rientranti nella categoria OG10.”.
Sicchè le imprese singole ICAS e CGS, in possesso della categoria prevalente OG3 in classifica I, della categoria specialistica non subappaltabile OS24 in classifica I, nonché della categoria OG1, avendo reso espressa dichiarazione di voler subappaltare integralmente le lavorazioni relative alle categorie generali OG1 ed OG10, sarebbero in possesso della qualificazione per la partecipazione alla gara.
Nelle medesima condizione si troverebbe l’impresa Pagliuca che, in possesso della categoria prevalente OG3 in classifica I, della categoria specialistica non subappaltabile OS24 in classifica I, e della categoria generale OG1 in classifica V, avrebbe dichiarato espressamente di subappaltare integralmente le lavorazione relative alla categoria generale OG10.
Secondo tale prospettazione, sarebbe del tutto ultroneo chiedere ai concorrenti il possesso dei requisiti di qualificazione relativi a lavori che non avrebbero intenzione di realizzare direttamente.
Per il Tribunale, l’assunto è privo di pregio.
Ai fini del decidere, occorre riportare la normativa invocata dalle imprese ricorrenti.
L’art. 95, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554/1999, espressamente indicato nel bando di gara (Cfr. punto 3.3), a proposito dell’individuazione dei requisiti di partecipazione così dispone:
“1. L’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economici finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dell’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
La norma citata va coordinata con altre prescrizioni dello stesso D.P.R. n. 554/1999.
In particolare, l’art. 73 del suddetto D.P.R. prescrive testualmente:
“1.Nei bandi di gara per l’appalto di opere o lavori pubblici è richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria dei lavori da appaltare. Nei bandi di gara per l’appalto di opere o di lavori nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata. Si intende per categoria prevalente quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento.
2. Nel bando di gara è indicato l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi e categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.
3. Le parti costituenti l’opera o il lavoro di cui al comma 2 sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro”.
Il successivo art. 74 così dispone:
“1 Le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.
2 Le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72 comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13, comma 7, della Legge, sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni…” (l’art. 13, comma 7 della legge prevede che “… qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico … esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari.”).
Infine, l’art. 30 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 stabilisce quanto segue:
“… la stazione appaltante indica nel bando di gara:
a) l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto;
b) la relativa categoria prevalente e la relativa classifica secondo l’allegato A e l’articolo 3, comma 4; si intende prevalente la categoria di importo più elevato fra quelle costituenti l’intervento;
c) le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro, diverse dalla categoria prevalente, con i relativi importi e categorie che, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13 comma 7, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni, sono tutte, a scelta del contraente, subappaltabili o affidabili a cottimo, e comunque scorporabili.”
Con sentenza 5 giugno 2003 n. 869 (confermata dal C.G.A. con sentenza 9 maggio 2005 n. 334, nella quale tuttavia non è stata affrontata la problematica oggetto del presente gravame, dal momento che le statuizioni del giudice di primo grado sul punto non sono state appellate), il Tar Palermo, Sezione Seconda, ha sostenuto che esiste una contraddizione tra il disposto degli artt. 73 e 74 del D.P.R. n. 554/1999 da un lato, ed il successivo art. 95 della stesso D.P.R. dall’altro.
Nella sentenza citata si afferma testualmente:
“E’ agevole notare come ai sensi dell’art. 73 per partecipare alle gare è sufficiente la qualificazione relativa alla categoria prevalente che abilita l’aggiudicatario a realizzare anche i lavori riferiti a categorie scorporabili purché non si tratti di opere o lavori speciali a qualificazione necessaria mentre ai sensi dell’art. 95 è necessario che la qualificazione relativa alla categoria prevalente copra l’intero importo dei lavori ovvero che l’impresa disponga delle qualificazioni, per i relativi importi, sia nella categoria prevalente che nelle categorie scorporabili.
Tale contraddizione presente nel testo regolamentare può essere in parte attenuata dall’interpretazione accolta in questa sede. In sostanza il disposto dell’art. 95 rimane fermo allorché ci si trovi in presenza, oltreché di opere generali, o comunque di opere specializzate, prevalenti, di opere specializzate non speciali (e quindi non a qualificazione necessaria). Nel caso in cui invece ci si trovi in presenza di opere specializzate speciali e quindi a qualificazione necessaria il disposto degli artt. 73 e 74 prevale nel senso che per partecipare alla gara appare sufficiente che ove l’impresa, ovvero l’ATI, non intenda eseguire direttamente tali lavori a qualificazione necessaria l’importo degli stessi debba essere decurtato da quello in relazione al quale l’impresa deve dimostrare il possesso della qualificazione.
Invero, richiedere che con la classifica della categoria prevalente si copra anche l’importo di lavori a qualificazione necessaria che non si intendono realizzare direttamente, appare inconferente con la logica del sistema che vuole la dimostrazione da parte dell’impresa della qualificazione dei lavori in relazione ai quali vi è la possibilità di esecuzione diretta da parte dell’impresa stessa. Non così nel caso di lavori che si riferiscono ad opere speciali a qualificazione obbligatoria, in relazione ai quali l’alternativa è secca: o l’impresa possiede la relativa qualificazione – e allora nulla quaestio -, ovvero l’impresa non possiede tale qualificazione – e allora è obbligata a conferirne l’esecuzione a soggetti in possesso di idonea qualificazione. In conclusione la qualificazione obbligatoria delle opere esime l’impresa che non intenda realizzarle direttamente dalla prova del possesso della relativa qualificazione e, del pari, esime l’impresa dal computo dell’importo relativo al fine della classifica della prevalente”.
Nel proporre il presente gravame, le imprese ricorrenti hanno fatto riferimento alle suddette argomentazioni, alle quali si è attenuto questo Tribunale in sede cautelare.
Il Collegio ritiene tuttavia di dover modificare il proprio convincimento, dopo un’attenta rilettura della normativa vigente.
Contrariamente a quanto sostenuto dal Tar Palermo con la sentenza richiamata, non vi è alcuna contraddizione tra il disposto degli artt. 73 e 74 del D.P.R. n. 554/1999 da una parte, ed il successivo art. 95 della stesso D.P.R. dall’altra.
Infatti gli artt. 73 e 74 citati individuano le categorie (opere generali ed opere speciali) di cui si compone ogni intervento, introducendo le seguenti prescrizioni:
– le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria prevalente, possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’intervento (sempre che le lavorazioni diverse da quelle della categoria prevalente non siano s
– se il bando di gara indica ulteriori lavorazioni oltre quelle della categoria prevalente, perché superiori al 10% dell’importo complessivo od a 150.000 euro, le imprese aggiudicatarie sono tenute a subappaltarle ad imprese in possesso delle relative qua
– se il bando di gara indica ulteriori lavorazioni oltre quelle della categoria prevalente, aventi notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e d’importi o comunque superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto, le impreseLe predette norme non dettano alcuna prescrizione in ordine alla misura della qualificazione nelle varie categorie (da individuarsi con il sistema delle classifiche di cui all’art. 3 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n, 34), di cui le imprese singole devono essere in possesso ai fini della partecipazione alle gare di appalto.
La questione è stata risolta dall’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, il quale, interpretato in maniera coordinata con gli artt. 73 e 74, dispone che:
A – Nel caso in cui il bando richieda unicamente la qualificazione nella categoria prevalente e non indichi altre categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime inferiori al 10% dell’importo complessivo o inferiori a 150.000 euro), l’impresa singola dev’essere in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori; in tale ipotesi essa può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’intervento, ivi comprese quelle non rientranti nella categoria prevalente, ovvero, a sua scelta, può subappaltare queste ultime ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
B – Nel caso in cui il bando richieda la qualificazione nella categoria prevalente ed indichi espressamente ulteriori categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime superiori al 10% dell’importo complessivo o superiori a 150.000 euro), l’impresa singola dev’essere in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, ovvero della qualificazione nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i singoli importi; in tale ipotesi essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni, non rientranti nelle categorie possedute, ad imprese che abbiano le relative qualificazioni.
C – Infine, nel caso in cui il bando richieda la qualificazione nella categoria prevalente ed indichi altresì ulteriori categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime superiori al 10% dell’importo complessivo o superiori a 150.000 euro), ove l’impresa singola sia priva di qualificazione in una o più categorie relative a lavorazioni scorporabili, essa può essere ammessa alla gara soltanto se nella categoria prevalente possiede anche i requisiti relativi alle categorie scorporabili, di cui risulta priva; anche in tale ipotesi essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni che non rientrano nelle categorie possedute ad imprese che abbiano le relative qualificazioni.
L’elemento costante, che accomuna le fattispecie descritte alle superiori lettere A), B) e C), è rappresentato dal fatto che, ai fini dell’ammissione alla gara, la qualificazione nella categoria prevalente e le qualificazioni nelle categorie scorporabili (ove previste), globalmente considerate, devono coprire in ogni caso l’importo totale dei lavori.
La superiore scelta va giustificata con la necessità di affidare l’appalto a concorrenti muniti di una struttura imprenditoriale adeguata all’entità dell’intervento costruttivo da eseguire, anche se tenuti a subappaltare le lavorazioni non rientranti nelle categorie possedute.
Tale essendo il contenuto prescrittivo dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999, esso non risulta contraddittorio rispetto agli artt. 73 e 74 dello stesso D.P.R., dei quali integra il contenuto, limitandosi a quantificare la misura della qualificazione (id est, la classifica necessaria) nelle singole categorie di lavori.
Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, il bando di gara ha individuato le seguenti lavorazioni:
– OG3, classifica I, importo Euro 252.049,33 (categoria prevalente);
– OS24, classifica I, importo Euro 161.781,24 (non subappaltabile);
– OG1, classifica I, importo Euro 116.636,04 (subappaltabile);
– OG10, classifica I, importo Euro 106.700,71 (subappaltabile).
Dalla documentazione depositata in giudizio risulta che:
I – L’Impresa ICAS S.r.l. ha partecipato alla gara, essendo munita delle seguenti qualificazioni:
– OG3, classifica II;
– OS24, classifica I;
– OG1, classifica I;
– OG10, nessuna qualificazione.
La predetta impresa, possedendo nella categoria prevalente OG3, classifica II, dei requisiti di partecipazione in misura tale da colmare quelli mancati, relativi alla categoria scorporabile OG10 (ipotesi di cui alla superiore lettera C), è stata illegittimamente esclusa dalla gara, in violazione dell’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999.
II – L’Impresa C.G.S. S.r.l. ha partecipato alla gara, essendo munita delle seguenti qualificazioni:
– OG3, classifica I;
– OS24, classifica I;
– OG1, classifica IV;
– OG10, nessuna qualificazione.
La predetta impresa, possedendo nella categoria prevalente OG3, classifica I, dei requisiti minimi di partecipazione in misura tale da non poter colmare quelli mancati relativi alla categoria scorporabile OG10 (ipotesi di cui alla superiore lettera C), è stata correttamente esclusa dalla gara.
III – L’Impresa Pagliuca Carmelo, ha partecipato alla gara, essendo munita delle seguenti qualificazioni:
– OG3, classifica I;
– OS24, classifica I;
– OG1, classifica V;
– OG10, nessuna qualificazione.
La predetta impresa, possedendo nella categoria prevalente OG3, classifica I, dei requisiti minimi di partecipazione in misura tale da non poter colmare quelli mancati relativi alla categoria scorporabile OG10 (ipotesi di cui alla superiore lettera C), è stata anch’essa correttamente esclusa dalla gara.
Per effetto delle superiori statuizioni, gli atti di gara dovrebbero essere annullati, limitatamente all’esclusione dell’Impresa ICAS S.r.l., che ha offerto un ribasso del 25,58%.
In tal caso:
– le imprese ammesse sarebbero n. 36, anziché n. 35;
– la media aritmetica delle offerte ammesse sarebbe pari a 25,544 (anziché 25,543) e, sommando ad essa lo scarto medio aritmetico delle offerte ammesse, pari a 0,0428 (anziché 0,0422), il limite di anomalia sarebbe 25,5868 (anziché 25,5873).
Ma tale correzione del limite di anomalia non porterebbe alcun vantaggio all’A.T.I. costituenda Casella Salvatore – Fresta Costruzioni Edili S.r.l., la cui offerta di ribasso del 25,59 % dovrebbe essere automaticamente esclusa perché anomala.
Conseguentemente il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per carenza d’interesse.
Attesa l’esistenza di una situazione d’incertezza interpretativa, sussistono giuste ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 26 ottobre 2006.

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 9/11/2006 n.2159 proviene da Giustamm.

CERNIGLIA M., LANNUTTI E. (Avv. M. Cerniglia) c. R.T.I. RETI TELEVISIVE ITALIANE s.p.a. (Avv.ti A. Frignani, R. Nania, A. Presutti)

sulla possibilità che un concessionario di pubblico servizio possa essere equiparato allo Stato ai fini dell’efficacia verticale delle direttive

Mancata attuazione delle direttive – Direttive self-executing – Concessionario di pubblico servizio – Equiparazione allo Stato ai fini degli effetti verticali – Esclusione (T.C.E. art. 249; Dir. n. 552/89; L. n. 223/90).

Affinché un soggetto privato possa essere equiparato allo stato ai fini dell’applicabilità nei suoi confronti delle disposizioni di direttive non attuate, non rileva che si tratti di soggetto qualificabile come (o equiparabile ad un) concessionario di pubblico servizio: nozione, questa, propria del diritto interno italiano, non di quello comunitario.
Per giungere a tale equiparazione è necessario non soltanto che si tratti di organismo incaricato con atto della pubblica autorità di prestare, sotto il suo controllo, un servizio di interesse pubblico, ma anche che esso disponga, a tale scopo, di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti tra singoli.

— *** —

Con commento di Chiara Di Seri “Sull’efficacia verticale delle direttive self-executing”

sulla possibilità che un concessionario di pubblico servizio possa essere equiparato allo Stato ai fini dell’efficacia verticale delle direttive

Motivi della decisione

1. Va preliminarmente dato atto della ritualità della notificazione dell’avvio dell’udienza ai ricorrenti, eseguita presso la Cancelleria di questa Corte dopo l’esito negativo della notifica tentata presso il domicilio eletto in Roma, Largo del Nazareno 8 (dal quale l’avvocato Cerniglia, difensore dei ricorrenti, è risultato trasferito) e in assenza della comunicazione di un nuovo domicilio, della quale i ricorrenti erano onerati (cfr. ex multis Cassazione 6508/04, 7309/02, 92/1999).

1.1. Con il primo motivo, denunciando violazione degli articoli 345 e 113 Cpc e vizio di motivazione, i ricorrenti censurano la statuizione di inammissibilità del primo motivo di appello, emessa della Corte distrettuale sul rilievo che il motivo introduceva una domanda nuova. Osservavano:
che essi avevano già invocato nel giudizio di primo grado, anche se non nell’altro di citazione, la legge 327/91, di ratifica della convenzione europea sulla televisione transfrontaliera;
che la sentenza di primo grado non si era posta affatto il problema – non sussistente – della novità della domanda, ma aveva argomentato in merito alla suddetta legge affermando, sia pure erroneamente, «l’irrilevanza del richiamo fatto dagli attori alla Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera e all’articolo 177 del Trattato Cee (…) perché la causa petendi prospettata dagli attori non ha ipotizzato la derivazione dell’asserito danno dagli spots pubblicitari (rectius, dall’eccessivo affollamento pubblicitario) presenti nelle trasmissioni transfrontaliere (quelle che in qualsiasi modo e per qualsiasi ragione varcano i confini nazionali e sono ricevibili in un altro stato contraente), che sono le uniche di cui si è occupata la citata direttiva»;
che mutamente della causa pretendi si ha soltanto allorché modifichi i fatti costituitivi del diritto fatto valere, non già allorché integri la sola prospettazione giuridica del medesimo, perché iura novit curia;
che, d’altra parte, neppure è vero che la legge 327/91 non sia applicabile nel caso di specie, in quanto: l’operatività della Convenzione di Strasburgo sulla televisione transfrontaliera può essere esclusa soltanto da diverse disposizioni comunitarie vigenti; la previsione di cui all’articolo 31, comma 3, della legge 223/90, che assiste l’obbligo di osservare le convenzioni internazionali in materia di telecomunicazioni, posto a carico delle emittenti dall’articolo 15, comma 8, della stessa legge, comporta la sanzionabilità, ad opera del Garante, delle eventuali violazioni delle regole dettata dalla Convenzione predetta; la Convenzione di Strasburgo ha piena efficacia dalla data della sua entrata in vigore (7 gennaio 1993) e la stessa legge di ratifica 327/91 stabilisce che «è fatto obbligo a chiunque spetti di osservarle e di farla osservare come legge dello Stato», tanto che il Garante ebbe ad intimare alle emittenti private di rispettarla anche per quanto attiene all’inserimento degli spots pubblicitari.

1.2. Il motivo non può essere accolto.
Il chiaro senso della statuizione del Tribunale, testualmente riportata nel ricorso, è che l’invocazione della Convenzione di Strasburgo e della relativa legge di ratifica, da parte degli attori, non aveva alcun rilievo, dato che: la Convenzione si riferisce alla sole trasmissioni transfrontaliere; affinché, pertanto, le sue disposizioni fossero rilevanti nella fattispecie, occorreva che gli attori avessero dedotto, appunto, il carattere transfrontaliero delle trasmissioni generatrici del danno lamentato; essi avevano, invece, prospettato una diversa causa petendi (non contemplare il detto carattere delle trasmissioni).
La medesima ratio decidendi è stata seguita dalla Ca nell’affermare che il primo motivo di gravame era inammissibile per novità della causa petendi e che il Tribunale si era limitato ad affermare la irrilevanza della Convenzione nella fattispecie.
Tale ratio non è posta in crisi dai rilievi svolti dai ricorrenti, cui può replicarsi:
che la modificazione della causa petendi consiste nell’allegazione – che è allegazione in fatto, non in diritto – del carattere transfrontaliero delle trasmissioni di cui trattasi (ossia della idoneità delle stesse ad essere ricevute anche in altri paesi parti della Convenzione), allegazione necessaria, secondo i giudici di merito, per dare rilevanza nella specie alla Convenzione medesima, la quale solo a tale tipo di trasmissioni si riferisce;
che i signori Cerniglia e Lannutti hanno introdotto tale allegazione per la prima volta nel corso della discussione finale davanti al Tribunale, come affermano i giudici di merito, sul punto non smentiti (o quantomeno non specificamente smentiti dai ricorrenti, i quali si limitano a far presente, genericamente, che essi, «a seguito dell’eccezione di controparte formulata nel giudizio di primo grado inerente i cosiddetti effetti verticali e non orizzontali delle direttive dettagliate, avevano già invocato, anche se non nell’atto di citazione, la norma di cui alla legge 327/91»;
che, pertanto, la medesima allegazione era tardiva;
che, del resto, il presupposto giuridico del ragionamento del giudizio di merito (cioè la limitazione, ratione materiae, [omissis] non è oggetto di censure nel ricorso del quale si limita ad esaminare la questione dell’applicabilità della Convenzione non già sotto il profilo della materia da essa disciplinata, bensì sotto i diversi profili della sua vigenza e della sua diretta applicabilità nei confronti delle emittenti televisive) e trova, in ogni caso, sicuro fondamento nell’articolo 3 della Convenzione (“Tis Convention shall apply to any programme service transmitted or retransmitted by entites or by technical means whitin the jurisdiction of a Party (…) and which can be received, diretctly or indirectly, in one or more other parties”).

1.3. Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa interpretazione della direttiva Cee 89/552 e dell’articolo 189 del Trattato Cee, in relazione all’articolo 11 Costituzione, i ricorrenti deducono che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte di appello, la richiamata direttiva era nella specie direttamente applicabile, in quanto:
a) le direttive europee non attuate o non correttamente attuate dai singoli stati sono direttamente applicabili non soltanto nei rapporti tra stato e privati, ma anche nei rapporti tra questi ultimi;
b) il concessionario radiotelevisivo è sottoposto ad una serie di prerogative e di limitazioni nella sua attività che lo rendono equiparabile, quanto meno, ad un concessionario di un pubblico servizio; la Corte di giustizia delle comunità europee ha stabilito che le società titolari di un rapporto di concessione con lo Stato si considerano rientranti nel concetto comunitario di stato e, dunque, sono vincolate al rispetto delle direttive non attuate; la Rti, rientrando in tale categoria, era quindi soggetta al rispetto della direttiva in questione come qualunque Pa.

1.4. Il motivo è infondato sotto entrambi i profili dedotti.

1.4.1. Il primo di essi ripropone la questione dell’applicabilità “orizzontale” (ossia nei rapporti tra privati), e non soltanto “verticale” (ossia nei rapporti tra stato, o in genere Pa, e privati) delle direttive comunitarie non attuate (o non compiutamente o correttamente attuate) dagli stati membri.
Tale questione è stata da tempo risolta in senso negativo dalla giurisprudenza di questa Corte – sulla scorta di quella della Corte di giustizia europea – chiarendo (cfr. da ultimo Cassazione 3762/04, 752/02, 4817/99, 11611/97, che le disposizioni di una direttiva comunitaria non attuata hanno efficacia diretta nell’ordinamento dei singoli stati membri – sempre che siano incondizionate e sufficientemente precise e lo stato destinatario sia inadempiente per l’inutile decorso del termine accordato per dare attuazione alla direttiva – limitatamente ai rapporti tra le autorità dello stato inadempiente ed i singoli soggetti privati (cosiddetta efficacia verticale), e non anche nei rapporti interpretativi (cosiddetta efficacia orizzontale).
Ciò in quanto esclusivamente in tal senso si è pronunciata – sin dalla sentenza 26 febbraio 1986 nella causa 152/84 (Marshall/Southampton and South West Hampshire Area Health Authority) la giurisprudenza della Corte di giustizia europea (vincolante per i giudici nazionali) la quale non ha affatto superato il principio che le direttive obbligano esclusivamente gli stati alla loro attuazione mediante strumenti normativi interni, talché l’applicazione delle loro disposizioni ai singoli è soltanto l’effetto indiretto delle disposizioni interne che le recepiscono, ma ha – più limitatamente – stabilito che lo stato non può opporre ai singoli l’inadempimento, da parte sua, degli obblighi impostigli dalla direttiva, per cui risponde, nei loro confronti, dei danni derivanti da tale inadempimento.

1.4.2. In merito al secondo profilo, va osservato anzitutto che, affinché un soggetto privato possa essere equiparato allo stato ai fini dell’applicabilità nei suoi confronti delle disposizioni di direttive non attuate, non rileva che si tratti di soggetto qualificabile come (o equiparabile ad un) concessionario di pubblico servizio: nozione, questa, propria del diritto interno italiano, non di quello comunitario.
Quanto, poi, al “concetto comunitario di stato”, cui fanno riferimento i ricorrenti richiamando la sentenza della Corte europea 12 luglio 1990 nella causa 188/89 (Foster/Britisch Gas), va rilevato che esso è definito dalla Corte, con riguardo al problema dell’applicabilità delle direttive inattuale, nei seguenti termini: «Unconditional and sufficiently precise prvisions of a directive my be relied upopne against organizations or bodies which are subject to the authority or control of the State or have special powers beyond those which result from the normal rules applicable in relations between individuals. They may in any event be relied upon against a body, whatever its legal form, which has been made responsible, pursuant to a measure adopted by the State, for providing a public service under the control of the State and has for that purpose special powers beyond those which result from the normal rules applicable in relations between individuals».
Perchè, quindi, un soggetto privato possa essere equiparato allo Stato, ai fini dell’applicabilità nei suoi confronti delle disposizioni di direttive non attuate, è necessario non soltanto che si tratti di organismo incaricato con atto della pubblica autorità di prestare, sotto il suo controllo, un servizio di interesse pubblico, ma anche che esso disponga, a tale scopo, di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti tra singoli.
Di siffatti poteri sono, invece, sprovviste le concessionarie televisive private, come la Rti.

2. Il ricorso va dunque respinto.
Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizi di legittimità, liquidate in euro 3100 di cui euro 3000 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.

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